Derecho Romano

Grado en Derecho
José Ignacio Herce

2011/2012

[Escriba texto]
ÍNDICE
Tema 1: Historia constitucional romana. Pag. 6

1.1 Introducción: Concepto.

1.2 Fuentes de autoridad y fuentes de potestad.
1.3 La monarquía: rey, senado y comicios curiados.
1.4 La república: las magistraturas, el senado y las asambleas populares.
1.5 El principado: el princeps, la administración imperial y la pervivencia de las instituciones
republicanas.
1.6 El Dominado: la nueva constitución política.
1.7 Justiniano.

Tema 2: Fuentes del Derecho y su evolución histórica. Pag. 13

2.1 El Derecho primitivo: Mores maiorum y leges regiae. Especial estudio de la ley de las XII
Tablas.
2.2 El Derecho en la república: las leyes públicas.
2.3 El Derecho en el Principado: las constituciones imperiales.
2.4 El Derecho en el Dominado: compilaciones prejustinianeas.
2.5 La compilación de Justiniano: Las dos ediciones del Codex, Digesto o Pandectas,
Instituciones y Novelas o leyes nuevas.

Tema 3: La jurisprudencia. Pag. 18

3.1 La jurisprudencia pontifical.

3.2 La jurisprudencia republicana.
3.3 La jurisprudencia del Principado.
3.4 La jurisprudencia en el Dominado.

Tema 4: El procedimiento formulario. Conceptos generales. Pag. 20

4.1 El proceso civil: épocas del procedimiento civil romano.

4.2 Origen del procedimiento formulario.
4.3 Acción y fórmula.
4.4 Clases de acciones.

Tema 5: la organización jurisdiccional y judicial en el procedimiento formulario. Pag. 23

5.1 La función jurisdiccional: los magistrados jurisdiccionales.

5.2 La función judicial: album iudicum y elección del juez.
5.3 La obligación de juzgar y excusationes.
5.4 Los arbitrajes compromisarios.

Tema 6: La tramitación del procedimiento formulario (I): Fase "in iure" Pag. 26

6.1 Preliminares del proceso: citación y comparecencia.

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6.2 Los litigantes: la capacidad procesal.
6.3 La representación procesal.
6.4 La litis contestatio y sus efectos.
6.5 Contenido y estructura de la fórmula.
6.6 Partes de la fórmula: Intentio; Demonstratio; Condemnatio; Adiudicatio; Exceptio;
Praescriptio.

Tema 7: La tramitación del procedimiento formulario (II): Fase “apud iudicem” y ejecución de
la sentencia. Pag. 31

7.1 Actuaciones ante el Juez.

7.2 La prueba.
7.3 La sentencia.
7.4 Remedios contra la sentencia.
7.5 Ejecución de la sentencia: la actio iudicati.
7.6 Distractio bonorum.

Tema 8: la familia romana. Pag. 35

8.1 Sujetos de derecho. Persona física y persona jurídica.

8.2 Las concepciones romanas: persona, caput, status y capax
8.3 Nacimiento y extinción de la persona física.
8.4 Status libertatis.
8.5 Status civilitatis.
8.6 Status familiae: familia propio iure dicta y famiia communi iure dicta.

Tema 9: el matrimonio. Pag. 42

9.1 Concepto, requisitos e impedimentos.

9.2 Disolución del matrimonio.
9.3 La dote: concepto y constitución.
9.4 Restitución de la dote.

Tema 10: la patria potestad. Pag. 45

10.1 Adquisición y pérdida de la patria potestas.

10.2 El peculio y la capacidad patrimonial de los filiifamilias.
10.3 Acciones adyecticias.
10.4 Tutela.
10.5 Curatela.

Tema 11: las cosas. Pag. 48

11.1 Concepto.
11.2 Clasificación
11.3 Uso, disposición y disfrute de las cosas.

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Tema 12: la posesión. Pag. 51

12.1 Origen terminológico y evolución histórica.

12.2 Posesión pretoria e interdictos posesorios.
12.3 Posesión civil.
12.4 Adquisición de la posesión: corpus y animus.
12.5 Conservación y pérdida de la posesión.

Tema 13: la propiedad. Pag. 54

13.1 Concepto y terminología.

13.2 Tipos de propiedad.
13.3 Protección procesal: acción reivindicatoria.
13.4 Otras acciones dominicales.
13.5 Limitaciones del dominio.

Tema 14: adquisición de la propiedad. Pag. 57

14.1 Modos de adquirir la propiedad.

14.2 Actos formales de atribución de la propiedad.
14.3 Actos de apropiación posesoria.

Tema 15: la copropiedad. Pag. 62

15.1 Génesis del condominio.

15.2 Facultades del copropietario en relación con su cuota y con la cosa común: actos de uso y
administración.
15.3 Acciones divisorias.

Tema 16: las servidumbres Pag 64

16.1 Concepto.
16.2 Tipos de servidumbres.
16.3 Constitución y extinción.
16.4 Protección jurídica.

Tema 17: el usufructo. Pag 66

17.1 Concepto.
17.2 Origen histórico y desarrollo jurisprudencial.
17.3 Relaciones entre usufructuario y nudo propietario.
17.4 Constitución, extinción y protección jurídica.
17.5 El cuasiusufructo.

Tema 18: la obligatio. Pag 69

18.1 Concepto y origen de la obligatio.

18.2 La prestación y sus caracteres.

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18.3 Pluralidad de sujetos en la relación obligatoria.
18.4 Extinción de las obligaciones.

Tema 19: las fuentes de las obligaciones. Pag 72

19.1 Causas del vínculo obligatorio.

19.2 El concepto de contrato en Labeón.
19.3 La clasificación de las fuentes en la tradición gayano-justinianea.

Tema 20: Obligaciones nacidas de la entrega: mutuo, comodato y depósito Pag 74

20.1 Mutuo: concepto, caracteres y protección jurídica.

20.2 Comodato: concepto y caracteres.
20.3 La responsabilidad por custodia.
20.4 Depósito: concepto y caracteres.

Tema 21: negocios formales con eficacia obligatoria: la estipulación. Obligaciones nacidas de
la escritura. Pag 77

21.1 La estipulación: origen y evolución.

21.2 Impugnación de la estipulación por falta de causa.
21.3 Transformación de la estipulación en una promesa documentada.
21.4 Obligaciones litteris contractae: transcriptio nominum.

Tema 22: obligaciones nacidas del convenio: compraventa, arrendamiento, sociedad y

mandato. Pag 79

22.1 Compraventa: concepto, elementos, contenido y protección jurídica.

22.2 Arrendamiento: concepto y tipos.
22.3 Sociedad: concepto, contenido y extinción.
22.4 Mandato: origen, contenido, tipos y distinción de la figura de la gestión de negocios
ajenos.

Tema 23: garantías personales y garantías reales. Pag 84

23.1 Garantías personales.

23.2 Garantías reales.

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TEMA I
Historia Constitucional Romana.

1.1 Introducción: Concepto.

1.2 Fuentes de autoridad y fuentes de potestad.
1.3 La monarquía: rey, senado y comicios curiados.
1.4 La república: las magistraturas, el senado y las asambleas populares.
1.5 El principado: el princeps, la administración imperial y la pervivencia de las instituciones
republicanas.
1.6 El Dominado: la nueva constitución política.
1.7 Justiniano.

Concepto de derecho romano

 Derecho romano: conjunto de normas e instituciones jurídicas que como derecho

objetivo rigió a los ciudadanos de Roma y a aquellos que pertenecieron a su Imperio
desde la fundación de Roma (VIII a.C) hasta la recopilación de Justiniano, siendo un
Derecho que se crea a través del caso práctico.
 Jurista: figura muy importante en el Derecho Romano, es un conocedor del derecho
que además tiene facultad para interpretarlo y desarrollarlo. Podían además modificar
el ordenamiento jurídico. El jurista puede proponer un criterio normativo para adaptar
el derecho conforme a los cambios que se producen.

Las fuentes del Derecho romano: fuentes de auctoritas y fuentes de potestas.

 Postestas: disposiciones que proceden de un poder socialmente reconocido como

legítimo.
 Auctoritas: aportaciones al orden jurídico formuladas por la Jurisprudencia, en virtud
de la legitimidad derivada del reconocimiento social de un saber en cuanto a la técnica
de aplicación del derecho y al conocimiento del mismo.

En la República corresponde la potestas a los magistrados elegidos por el pueblo, la potestad

máxima es el imperium (poder supremo que solo lo ostentan cónsules y pretores, y en
ocasiones los dictadores.) Los demás magistrados tienen potestas.

La fuente principal de potestas es la ley (lex) que se define como declaración dictada por quien
tiene potestas, que puede requerir la aceptación de quién la recibe (lex publica propuesta por
el magistrado y aprobada por el pueblo o lex privata establecida en un negocio jurídico con un
particular, aceptando el otro negociante, si la lex publica es dictada sin aprobación popular se
trata de lex data y en la República solo corresponde a los magistrados con imperium y en la
administración provincial es propio de la magistratura)

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Junto a las leyes, son fuentes de potestas los edicta (edictos) dados por magistrados, que son
las notificaciones que los magistrados dirigían al pueblo (principio orales y luego escritos)
destacando el edicto del pretor y el edicto del edil.

Esta separación quiebra con Augusto, que asume la potestad y la autoridad en el Principado y
desaparecidas las asambleas populares la potestad legislativa ordinaria pasa al senado en
forma de senadoconsultos, y la potestad normativa imperial se manifiesta en las
constituciones imperiales (derecho penal, administrativo, pocos aspectos del derecho público
y rara vez del privado).

En el Dominado se presenta un modelo de ordenamiento jurídico unitario al que corresponde

un sistema de fuentes basado en la primacía de la legislación como cauce de expresión
normativa de la potestad entendida de forma autoritaria.

La monarquía: rey, senado y comicios curiados.

El periodo monárquico comienza en el 754-753 a.C y finaliza en el año 509 a.C.

El Rey

Roma tuvo 7 reyes (cuatro latinos y tres etruscos), el primero fue Rómulo, fundador de Roma y
el último Tarquinio el Soberbio. Se tratan de reyes legendarios.

Cuando el trono quedaba vacante el poder volvía a los patres, puestos ya de acuerdo sobre la
persona que debía ser rey tenía lugar una ceremonia augural, si el resultado era positivo se
presentaba el nuevo Rey a los comicios curiados para su aclamación, que implicaba sumisión y
obediencia.

La presencia del factor religioso no influye en el hecho civil, el papel de los augures es de
conocedores e intérpretes de los signos celestiales a través de los que se demuestra la
aceptación divina de las decisiones de los patres, aún así, no pueden otorgar un poder que no
tienen.

El imperium del rex debe entenderse como poder ilimitado en su ejercicio, y sus principales
funciones eran:

 Summo sacerdote.
 Summus augur.
 Comandante del ejército.
 Funciones jurisdiccionales/juez.

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Senado

Estaba compuesto al principio por cien miembros que aumentaron a trescientos en la época
de la monarquía, y sus integrantes debieron coincidir en origen con los patres (jefes de las
gens)

Una gens era un clan formado por aquellos que conocen un antepasado común, aunque
también había familias que no descendían del antepasado común, real o ficticio, estos grupos
existían antes de la fundación de la civitas y pierden importancia a lo largo de la República. Sus
jefes eran los patres gentium. Se distinguen también patres maiores y patres minores.

La tradición dice que el Rey nombraba a los miembros del Senado, en la época más antigua
probablemente se limitaba a una confirmación formal de los jefes naturales de las gens, y ya
con el desarrollo de la civitas ya ese poder de elección estaría establecido aunque limitado a el
peso social de las gens.

No limitaban el poder del Rey y sus funciones eran:

 Consultiva.
 Interregnum (entre reyes)
 Ratificaban las decisiones tomadas por el Comicio.

Los Comicios Curiados

La tradición atribuye a Rómulo la división en tres tribus y treinta curias, a razón de diez por
cada tribu. Fueron la más antigua asamblea popular romana, convocados y presididos por el
rex y formaban parte todos los ciudadanos con inclusión de los plebeyos y de los hijos de
familia.

En el ámbito jurídico y político sus funciones esenciales eran:

 Testigos de la adopción de un pater familias por otro con fines sucesorios (adrogatio)
 Aclamación del rex.
 Asesorar al Rey.

La república: las magistraturas, el senado y las asambleas populares.

La monarquía cae alrededor del 509 a.C pero no se estabilizó hasta la primera mitad del siglo
IV a.C. El régimen republicano estaba basado en un perfecto equilibrio entre el poder de los
magistrados y el poder del Senado, basados ambos en la maiestas (majestades) del populus
Romanus.

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Confluían los tipos monárquicos (cónsules), aristocrático (Senado) y democrático (asambleas
populares), pero aunque el poder derivara formalmente del pueblo (que elegía a los
magistrados) desde el punto de vista político la primacía correspondía a la aristocracia
senatorial.

Las magistraturas

El poder residía en los magistrados, que eran elegidos en las asambleas populares. El poder
máximo recibía el nombre de imperium y lo detentaban los cónsules, y junto a ellos los
pretores que al encargarse de la jurisdicción eran los magistrados más importantes en el
Derecho. El resto (salvo el dictador) carecían de imperium.

Imperium (cónsul, pretor o dictador) comprendía:

 Mando supremo militar.

 Convocar comicios y Senado.
 Jurisdicción.
 Posibilidad de dar Edictos.
 Coercitio (sancionar, etc), poder que se vio limitado al imponer penas como la muerte,
ya que el ciudadano amenazado podría llamar a su ayuda al pueblo (provocare ad
populum.

Las magistraturas eran anuales, colegiadas y gratuitas. Desempeñaban el cargo durante un año
salvo circunstancias militares, ya que un magistrado con imperium podría ver prorrogada su
jefatura militar. Los dictadores tenían limites diferentes de tiempo (no podían ocuparlo más de
seis meses) y los censores también (cada cinco años y cesaban su actividad al año y medio).

Salvo la dictadura, las demás eran colegiadas, cada magistrado tenía el poder propio de su
cargo compartido con su compañero que podía paralizar (intercedere) sus decisiones. La
intercessio la podía ejercitar un magistrado de rango superior y los tribunos de la plebe. No
cobraban porque era un honor ejercer el cargo, lo que impedía acceder a él todo aquel que no
tuviese suficientes recursos económicos.

Tipos de magistrados:

 Cuestor: custodia el erario público y los documentos públicos.

 Edil curul: cuidado y vigilancia de la ciudad y los mercados.
 Pretor: jurisdicción y suplencia militar y política.
 Cónsul: imperium máximo de guerra y paz.
 Censor: elaboración del censo y control de las costumbres sociales.
 Dictador: autoridad máxima, se cancelan las demás magistraturas.

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El Senado

Era el órgano republicano más importante e influyente, compuesto por 300 miembros pero
posteriormente subirá a 600 y 900. La convocatoria del Senado solo la podía hacer un
magistrado con Imperium, y al final de la República se les permitió también a los tribunos de la
plebe. El senado está formado por exmagistrados. Sus funciones eran:

 Política exterior romana.

 Finanzas públicas.
 Ratifican las decisiones de los comicios.
 Senadoconsulto (simples recomendaciones)

Los comicios

Los comicios por curias pierden importancia, y encontramos diferentes tipos de comicios:

 Comicios centuriados: eran los más importantes y derivaban de la organización militar

por centurias. Estaba compuesto por 193 centurias cuyo voto era único (después de
computar los votos de sus miembros, y la mayoría absoluta se lograba con los equites y
los pedites de primera clase) y sus miembros eran militarmente activos, estaba basada
en el patrimonio y diferenciamos:
a. Caballeros (equites): 18
b. Infantes (pedites):
i. 1º: 80
ii. 2º: 20
iii. 3º: 20
iv. 4º: 20
v. 5º: 20
c. Soldados no propietarios: 5
d. Obreros ingenieros: 2
e. Músicos y portadores de bagaje: 3

o Las funciones del comicio centuriado eran:

a. Elección de los magistrados mayores.
b. Votación de leyes.
c. Límite de poder de los magisterios.
 Comicios por tribus: se distribuye a la población por Tribus (lugar donde habita un
ciudadano) diferenciándose entre tribus rústicas y urbanas. Cada tribu tenía un voto y
sus funciones eran:
o Elección de magistrados menores.
o Votación de leyes.
 Concilia plebis: en este comicio se reunían los plebeyos bajo la presencia de los
tribunos de la plebe para:
o Elegir a sus magistrados (tribuno de la plebe y edil)
o Votar los plebiscitos.

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El principado: el princeps, la administración imperial y la pervivencia de las instituciones
republicanas.

El princeps

Paulatinamente Roma se fue convirtiendo en un gran imperio cuya dirección resultaba cada
vez más compleja. La magistratura doble y anual, con intercessio se reveló inadecuada como
forma de gobierno y se fue perdiendo el respeto a lo tradicional.

Tras el asesinato de César un plebiscito confirmó el poder máximo por cinco años a Marco
Antonio, Octavio y Lépido. Tras una Guerra Civil, Octavio queda convertido en titular único del
poder, iniciando el Principado. Se le concedió el título de Augustus con la máxima auctoritas.
Augusto fue concentrando todos los poderes en su persona, pero no le convirtió en un
magistrado diferente a los demás sino en una figura especial de carácter vitalicio, el princeps
romanorum, el primero de los ciudadanos romanos.

En cuanto a la sucesión el Princeps buscaba alguien cercano, generalmente familiar y el Senado

un hombre que no fuese hostil a sus intereses, jugando también un papel importantísimo el
ejército.

La administración imperial

Para hacer efectiva la idea del principado, crearon un amplio sistema administrativo cubierto
por personas de su confianza. Entre los que destacan:

1. Funcionarios imperiales: cargos remunerados, de carácter permanente,

jerarquizado y con facultades delegadas:
a. Prefecto pretorio: jefe de la guardia personal del emperador.
b. Prefecto urbi: vigilancia urbana.
2. Cancillería imperial: función inferior a la de los funcionarios y su principal función
era instruir y despachar los asuntos del emperador. Hay varias secciones.
3. Consilium principis: los consejeros del emperador.

Pervivencia de las instituciones republicanas

 Asambleas populares: entraron en decadencia y perdieron sus funciones y poco a poco

fueron alcanzando carácter ornamental. Pierden el poder de votar leyes y de elegir
magistrados, que recae en el Senado (que recogía la sugerencia del princeps)
 Magistraturas: casi todas sus funciones fueron asumidas por el princeps o por los
nuevos funcionarios imperiales. Fue un cargo que acabó siendo casi honorífico. Se les
recomendaron algunas funciones jurisdiccionales. La menos afectada fue la pretura
por encargarse de la jurisdicción ordinaria.
 Senado: pese a que los princeps trataban de controlarlo fue el órgano constitucional
que mayor relevancia tuvo en el principado. Se imponen unos requisitos para ser

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 senador (mínimo un millón de sestercios, no ser descendiente de esclavos ni ser
menor de 25 años)

El Dominado: la nueva constitución política.

Princeps

El emperador es el dominus, se crea un sistema de poder por Dioclesiano denominado

tetrarquía, dónde se nombra a dos Augustus y a dos césares. Con la llegada de Constantino se
pasa la capital a Constantinopla, prescinde de la tetrarquía asumiendo el poder absoluto,
apoya al cristianismo y se divide el Imperio.

Administración Imperial

 Funcionario imperial: se caracterizan por tener una organización burocrática y hay

varios tipos.
 Cancillería Imperial: desarrollan las mismas funciones que en el principado.
 Sacrum consistorum: consejeros del emperador.

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TEMA II
Fuentes del Derecho y su evolución histórica.

2.1 El Derecho primitivo: Mores maiorum y leges regiae. Especial estudio de la ley de las XII
Tablas.
2.2 El Derecho en la república: las leyes públicas.
2.3 El Derecho en el Principado: las constituciones imperiales.
2.4 El Derecho en el Dominado: compilaciones prejustinianeas.
2.5 La compilación de Justiniano: Las dos ediciones del Codex, Digesto o Pandectas,
Instituciones y Novelas o leyes nuevas.

El Derecho primitivo: Mores maiorum y leges regiae. Especial estudio de la ley de las XII
Tablas.

Mores maiorum y leges regiae.

 Mores maiorum: costumbres o usos tenidos como reglas de conducta por los
antepasados. Aunque no tenían una fundamentación religiosa su validez recaía en la
creencia de que era una ética querida por la divinidad, lo que daba a los pontífices un
monopolio en la interpretación jurídica hasta que se desarrolló una concepción laica
del derecho.
 Leges regiae: preceptos sacros y jurídicos atribuidos a los reyes ordenados a finales del
siglo VI a.C, se produce una recopilación que recibe el nombre de leyes papirianium.

Durante esta época la jurisprudencia estaba en manos de los pontífices, que se formaban en el
Colegio Pontifical, que tenía conocimiento exclusivo del derecho romano. El cargo de pontífice
no era incompatible con otros cargos políticos, como el magistrado y podían acceder los
plebeyos. Dado el conocimiento exclusivo del derecho por parte de los pontífices se comenzó
un proceso de secularización, para permitir el acceso a todos los ciudadanos. Este proceso
comenzó con:

 Ley de las XII tablas: recopilación del derecho tradicional romano por escrito.
 Gnao Flavio y Apio Claudio: modelos de declaraciones procesales.
 Tiberio Coruncanio: fue el primer pontífice máximo, que expuso las respuesta pública y
oralmente de las cuestiones jurídicas planteadas, así como de los juicios.
 Sextio Dio Pelo Caton: fue novelista jurídico.
 Quinto Mucio Escevola: expuso el derecho civil en 18 libros.

Especial estudio de la ley de las XII Tablas.

Es el primer monumento jurídico romano. Su realización obedeció a la pretensión de que el ius

estuviese por escrito, aunque los decenviros aportaron algunas innovaciones los preceptos
debieron provenir de los mores.

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Es la fijación por escrito del derecho tradicional y su trascendencia radica más en su
publicación que en su contenido. Los preceptos conservados permiten apreciar un estilo
conciso, sencillo y elegante en la redacción. Dichas leyes tienen una significación claramente
política ya que constituye una forma de realización del modelo de convivencia que implica la
existencia de normas escritas y la igualdad de los ciudadanos.

Su publicación no eximió de la necesidad de la intervención de la jurisprudencia pontifical, ya

que no se recogían ni los formularios negociales ni las acciones procesales, que solo eran
conocidos por los pontífices. La labor de los pontífices era la interpretatio.

El Derecho en la república: las leyes públicas.

Las leyes públicas: eran leyes propuestas por un magistrado con imperium y que eran
aprobadas por el pueblo por el siguiente procedimiento:

1º. Rogatio del emperador.

2º. Exposición pública.

3º. 21 Días

4º. Reunión de la asamblea.

5º. Sufragium.

6º .Exposición en público.

 Derecho civil: el derecho propio de cada pueblo romano,

 El derecho honorario era el derecho introducido por el pretor para suplir y corregir el
derecho civil.
 Los edictos del pretor son notificaciones que publica el magistrado que recogen los
recursos procesales que tienen los derechos romanos:
o Edicto repentino.
o Edicto perpetuo.
o Edicto traslaticio.

La jurisprudencia republicana se concentraba en el proceso de secularización del derecho

arcaico. Las funciones principales de los pontífices eran:

 Cavere: aconsejar.
 Respondere: emitir dictámenes o respuestas a preguntas jurídicas,
 Agere: aconsejar si procede tomar una determinada acción o no.

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El Derecho en el Principado: las constituciones imperiales.

Legislación comicial: facultad legislativa de las asambleas se dirige de forma indirecta por el
princeps. Esta legislación comicial se mantiene desde Augusto hasta Claudio. A lo largo del siglo
I la legislación popular se va sustituyendo por los senadoconsultos.

 Senadoconsultos: a partir del siglo I se admite la eficacia normativa de los

senadoconsultos, que desde Adriano se limitan a confirmar la propuesta del princeps.
Los últimos son de la época de los severos pese alguna excepción.
 Las constituciones imperiales: modos de legislar a través de los cuales el emperador
crea de manera independiente nuevas normas jurídicas (edicta es una forma ordinaria
de producción normativa del emperador, decreta, mandata, rescripta…)

La redacción definitiva del Edicto fue un encargo de Adriano al jurisconsulto Salvio Juliano.
Recoge el contenido de los edictos pretorios anteriores con modificaciones dejando de ser
fuente del derecho.

La jurisprudencia del principado se caracteriza por ser la de máximo apogeo doctrinal y

técnico. La relación entre jurisprudencia y princeps se presenta de dos maneras:

 Ius publice respondendi: el derecho a responder públicamente como si sus respuestas

provinieran del emperador. Tienen carácter vinculante a jueces y magistrados.
 Consilium principis: tendencias a los que juristas formaban parte.

El Derecho en el Dominado: compilaciones prejustinianeas

 Ley: es la constitución imperial, modo de legislar el emperador. Tras la compilación de

Justiniano, cualquier ley que no se encuentre en la compilación no tiene vigencia.
 Iura: obras jurisprudenciales no modificable, fuerza vinculante si la voluntad imperial
no dice lo contrario.

La compilación de Justiniano.

El Código de Justiniano

Al acceder al poder la idea central de Justiniano fie restaurar la antigua unidad y grandeza del
imperio a través de las armas, la religión y el derecho.

Para mantener la seguridad jurídica y evitar las confusiones, Justiniano prohibió los
comentarios e interpretaciones de su compilación y solo permitió traducciones literales al
griego amenazando con fuertes pernas aunque es posible que hiciese una excepción en el
ámbito docente.

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Justiniano formula como principio político que el emperador es fuente viva del derecho y único
creador e intérprete del mismo.

En lo referente al derecho contenido en los escritos de los juristas clásicos Justiniano entiende
que el ius respondendi fue una delegación concedida por los emperadores a los juristas para
crear derecho, aunque la legitimidad de esta dependía de la voluntad imperial. El código
Justinianeo supone la formalización política de un sistema jurídico cerrado y basado en la
reducción de las fuentes de legislación.

Dividido en 4 partes el proceso compilatorio:

 El codex.
 El Digesto: recopilación de la jurisprudencia
 Las instituciones: manual de derecho para los estudiantes
 Las novellae: instituciones publicadas posteriores

Codex

La compilación con fines prácticos de un código de leyes para la que se utilizarían los Códigos
Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano así como la legislación posterior. La comisión
convocada debía desechar las constituciones derogadas, eliminando lo inútil y reduciendo los
textos a lo esencial incluso agrupando leyes en una sola. Se prohibió el uso de leges anteriores
no recogidas en el Código. Cada una de las leyes del Codex tenía una eficacia general con
independencia de su alcance originario.

La gran novedad de este código residía en que era reunía en un único texto legal tanto las
leyes generales como las leyes casuísticas.

Fue redactada una segunda edición en el 534 con el fin de suprimir las constituciones
superadas, los comisionados fueron autorizados a introducir modificaciones siempre dentro de
las directrices imperiales.

Digesto

Pronto debió plantearse la posibilidad de realizar una amplia colección antológica de los
escritos jurisprudenciales, así como la resolución de algunas controversias en los escritos de
los juristas clásicos. Se trataba de realizar una antología de los escritos de la Jurisprudencia
clásica de alrededor de 39 juristas diferentes.

Desde ese momento quedó prohibido usar las ediciones anteriores de los escritos
jurisprudenciales y solía podía acudirse ya a la versión de los mismos que aparecía en el
Digesto.

Los textos jurídicos recogidos en el Digesto fueron alterados por los compiladores justinianeos
llamando a estas alteraciones interpolaciones.

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Instituciones

Llega un momento en que se precisa realizar una reforma de los planes de estudio jurídicos
para adaptarlos a la nueva situación. Esta obra se realizó con el fin de componer un nuevo
manual elemental para la enseñanza que sustituyera las obras de Gayo.

Inspirada en el modelo de las instituciones gayanas los compiladores también consideraron las
obras de tardocláscias. Justiniano acabó dando a esta obra fuerza legal también.

Novelas

Las novelas en su mayor parte fueron redactadas en griego no fueron recopiladas de forma
oficial y las conocemos a través de colecciones privadas.

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TEMA III
La jurisprudencia.

3.1 La jurisprudencia pontifical.

3.2 La jurisprudencia republicana.
3.3 La jurisprudencia del Principado.
3.4 La jurisprudencia en el Dominado.

La jurisprudencia pontifical.

En el derecho primitivo, encontrábamos una jurisprudencia pontifical, ya que era labor de los
pontífices interpretar (interpretatio) y desarrollar las leyes. Era un derecho privado elaborado
por pontífices y formulado por deducción de los principios generales de las mores maiorum y
la ley de las XII Tablas. Sus funciones eran:

 Cavere. Los pontífices indicaban a las partes los medios que tenían para asegurarse el
negocio jurídico; les proporcionaban las fórmulas negociables.
 Agere. Señalaban a las partes el procedimiento que debían seguir para iniciar un juicio.
 Respondere. Emitían una opinión técnica sobre un tema. Esta actividad fue muy
importante en los primeros tiempos y también después.

La jurisprudencia republicana.

El monopolio de los pontífices en la interpretación y desarrollo del derecho se prolongó hasta

finales del siglo IV a.C. La primera reacción en contra de ese exclusivismo se produciría cuando
Gneo Flavio publicó uno de los formularios procesales de Claudio y además una colección de
formularios.

La jurisprudencia de esta época ya no presenta la unidad de interpretación que tenía lugar con
la jurisprudencia pontifical sino que existían opiniones divergentes consideradas como derecho
vigente.

La actividad mas típica de la Jurisprudencia laica republicana fue el dictaminar o responder

(respondere) a las consultas planteadas por los particulares. Magistrados y jueces. No solían
manifestarse en público ni tenían carácter vinculante, dependiendo de su aceptación por el
magistrado o jueces considerando solo la autoridad científica (auctoritas)

Los responsa solían ser orales y los referían con testigos los que efectuaron la pregunta,
aunque a finales se guardaban por escrito para verificar su autenticidad. También realizaban
cavere (elaboración de formularios, como compraventas y estipulaciones con finalidad de

J.I. Herce
18
garantía) y agere (asesoramiento a particulares en cuanto a la elección y adecuación al caso
concreto de las fórmulas procesales, pero no defendían al acusado.

La jurisprudencia del Principado.

La jurisprudencia alcanzo su apogeo durante el Principado, entre Augusto y Adriano. En esta

época la relación entre los juristas y el princeps fue estrecha. La actividad más típica seguía
siendo el respondere (en este caso ius publice respondendi) se otorga a algunos juristas la
autoridad para responder públicamente como si fueran el emperador). Por lo tanto, la fuerza y
eficacia no descansaba en su auctoritas personal sino en la auctoritas del princeps.Cuando
existieran dictámenes discordantes, el juez podía seguir la opinión más preferible entre las
presentadas.

A partir de Adriano los juristas mas importantes fueron llamados a formar parte del consilium
principis y el ius respondendi fue perdiendo importancia.

La jurisprudencia en el Dominado.

Se excluyen todas las fuentes que no sean constituciones imperiales, que reciben el nombre de
leges. En oposición a ellas se encuentran las obras jurisprudenciales, que ya no son
modificables y reciben el nombre de ius, con fuerza vinculante salvo que el emperador diga lo
contrario. Se conservo el nombre de edicta para referirse a las constituciones de eficacia
general que expresasen de forma clara la voluntad del emperador.

Durante el siglo IV d.C el nivel de la jurisprudencia cae gravemente, proceso que se frena
gracias al clasicismo de las escuelas jurídicas orientales y el alto nivel jurídico de la cancillería
imperial.

Llega un momento en que se establecen como fuentes de derecho todas las obras jurídicas de
todas las épocas. Sin embargo surgieron problemas al no ser los jueces capaces de determinar
cuándo una disposición debía aplicarse o no con carácter general. Además se estableció la ley
de citas con el fin de que en un pleito tan solo pudieran nombrarse no más de 5 autores.

Alrededor del siglo III d.C comenzaron las compilaciones con el fin de ajustar las obras que
podrían ser citadas en juicio o no, llegó un momento en que aquello que no apareciese en las
compilaciones no puede ser citado en un juicio. Destacan como compilaciones pre justinianeas
el código teodosiano, el código gregoriano y el código hermogeniano.

J.I. Herce
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TEMA IV
El procedimiento formulario. Conceptos generales.

4.1 El proceso civil: épocas del procedimiento civil romano.

4.2 Origen del procedimiento formulario.
4.3 Acción y fórmula.
4.4 Clases de acciones.

El proceso civil: épocas del procedimiento civil romano.

 Proceso: conjunto de actos regulados por una ley interna y enderezados a un fin.
 Proceso jurídico: serie de actos sucesivos necesarios para la defensa legítima de los
derechos, regulados por la ley procesal.

Cuando el derecho subjetivo de una persona se ve obstaculizado por un tercero, es preciso

arbitrar los medios que aseguren la protección de dicho derecho. A esto se le llama proceso.

Se distinguen dos épocas en el derecho procesal romano: “orden de los juicios privados” en la
que se distinguen el “sistema de las acciones de la ley” que es la más arcaica y ritual
manifestación del proceso romano y “procedimiento formulario”. La segunda época surge en
el Principado y desde el siglo II d.C. se consolida como única denominada “procedimiento extra
ordinem”

La diferencia principal es que la característica más importante de los juicios privados es la

división del litigio en la false in iure, ante el magistrado y de carácter instructorio y otra apud
iudicem ante el juez privado, quién valora las pruebas y dicta sentencia. El momento que
separa ambas fases se denomina litis contestatio, el convenio por el que las partes se
comprometen a someterse a la decisión de un juez. En el procedimiento extra ordinem no
existe bipartición procesal.

Origen del procedimiento formulario.

La teoría más tradicional apunta a su nacimiento en los pleitos entre ciudadanos romanos y
extranjeros, así el riguroso “sistema de las acciones de la ley”, reservado solo a ciudadanos
romanos hizo crear un nuevo procedimiento para poder resolver conflictos con extranjeros. El
procedimiento formulario se introdujo por una lex Aebutia (130 a.C) y las leges Iuliae (17 a.C).

J.I. Herce
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Acción y formula

Acción.

 Actio/acción: hace referencia a la reclamación procesal, la manera de proteger un

derecho subjetivo lesionado es el ejercicio de una acción.

La acción es el acto inicial del proceso, que pone en marcha los trámites procesales, es además
el medio jurídico para satisfacer un derecho subjetivo reconocido por el ius civile, o protección
de una situación que el pretor ha prometido en su edicto que tutelaría.

Fórmula

 Fórmula: escrito que se redacta delante del magistrado y que fija con exactitud la
controversia litigiosa.

Los modelos figuraban en el edicto y se adaptaban al caso concreto, las acciones en la época
clásica se ejercitaban a través de fórmulas.

La nota distintiva con el procedimiento anterior es la sustitución de las solemnidades orales

por redacción del documento escrito que permitía al pretor proteger nuevas situaciones no
contempladas por el antiguo sistema, que solo tutelaba reclamaciones de las solemnidades
orales previstas.

Clases de acciones

Acciones civiles y acciones pretorias

 Acciones civiles: el pretor crea fórmulas para sustituir las derogadas “acciones de la
ley” en los supuestos que ya gozaban de protección específica en el derecho civil. Se
dice que el pretor ayuda al derecho civil.
 Acciones pretorias: todas las que se introducen en el proceso formulario:
o Ficticias: se pide al juez que considere como existente un hecho inexistente, o
por inexistente uno realmente no producido.
o Útiles: aquellas por las que se extiende a personas o circunstancias nuevas
acciones ya existentes en el antiguo ius civile o en el derecho pretorio.
o Con transposición de sujetos: se consigue que la sentencia pueda recaer en un
sujeto distinto del titular de la relación jurídica que dio lugar el juicio. Sucede
en la representación procesal.
o In factum: aquellas que sancionan hechos que no están reconocidos ni
sancionados por el ius civile.

J.I. Herce
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Acciones personales y acciones reales.

 Acciones personales: las que ejercita un acreedor contra un deudor para exigir de éste
el cumplimiento de una prestación.
 Acciones reales: aquellas en las que el demandante afirma la titularidad de un derecho
sobre una cosa o facultad derivada de las relaciones de familia ante un demandado
que discute tal titularidad o se niega a reconocerla.

J.I. Herce
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TEMA V
La organización jurisdiccional y judicial en el procedimiento formulario.

5.1 La función jurisdiccional: los magistrados jurisdiccionales.

5.2 La función judicial: album iudicum y elección del juez.
5.3 La obligación de juzgar y excusationes.
5.4 Los arbitrajes compromisarios.

La función jurisdiccional: los magistrados jurisdiccionales.

La función jurisdiccional es la potestad que tienen determinados magistrados de intervenir en

los procesos civiles. Tal función corresponde:

 A los pretores. Pretor urbano en las controversias entre ciudadanos romanos y el

pretor peregrino en las controversias, con al menos un extranjero.
 A los ediles, con una competencia limitada por razón de materia, interviniendo en los
asuntos relativos a sus funciones de policía administrativa en el medio urbano y la
disciplina de contratación de los mercados.
 A los magistrados locales, con una competencia limitada por materia (acciones
infamantes) y cuantía (depende de las leyes municipales o coloniales) en los
municipios y colonias.

El contenido de la función jurisdiccional (iurisdictio) se describía con tres verbos:

 Dare: “dar”, la lleva a cabo el órgano jurisdiccional en relación con lo solicitado por las
partes.
 Dicere: actividad mas importante. “dictar o mandar”, se refiere al conjunto de normas
procesales que el magistrado dicta para la buena marcha del proceso.
 Addicere: “aprobar”, dar legitimidad a algo, aquellos actos que son válidos
precisamente por realizarse ante el magistrado con su aprobación.

La potestad jurisdiccional (iurisdictio) es una facultad dentro del imperium. Todo aquel con
imperium ostenta la iurisdictio. El imperium o poder de mando supremo estaba integrado por
una serie de facultades, como convocar comicios, al Senado, mando militar, facultad
disciplinaria a quienes contravengan las órdenes y la iurisdictio. En el caso de los pretores,
además de la iurisdictio ordinaria, hay una serie de actos procesales que tienen encomendados
por su imperium, gozando de unos poderes de decisión y autonomía, se les conoce como
recursos complementarios de la jurisdicción pretoria, y tales actos son:

 Estipulaciones pretorias: son promesas que el pretor manda hacer a los litigantes con
una finalidad de garantía, o por un interés digno de ser tutelado o como prevención de
un posible perjuicio futuro. Una promesa o pago de una suma de dinero, hecha por

J.I. Herce
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 una de las partes para que en el caso de que se produzca un supuesto, el pretor, con
una medida coercitiva exija el cumplimiento de lo prometido.
 Embargos: por un motivo, generalmente cautela se sitúa bajo el control de una
persona bienes de otra. Puede referirse a bienes concretos o a todo un patrimonio.
Puede ser preventivo para evitar algo, o ejecutivo si lo que se trataba de evitar se ha
producido.
 Interdictos: órdenes emanadas por el magistrado en virtud de su imperium, contiene
prohibiciones, exhibiciones o restituciones. Se distinguen:
o Prohibitorio: imponen al destinatario realizarse algo.
o Exhibitorios: persiguen la presentación in iure de una persona, cosa o
documento.
o Restitutorios: lograr que se restituya una cosa a una persona, o reposición de
una situación anterior.
 Restitutio in integrum: medida extraordinaria, implica la privación de efectos a un acto
o negocio jurídico válido, por concurrir causas previstas en el edicto o que el pretor
considere.

La función judicial: álbum iudicum y elección del juez.

Los jueces son particulares elegidos de común acuerdo por las partes. El juez es unipersonal,
aunque en ocasiones se puede nombrar varios. Los litigantes podían elegir a los jueces siempre
que fuese varón y hubiese cumplido los veinte años. Si no se llegaba a acuerdo se acudía a la
lista oficial de jueces (álbum iudicum). La elección del juez entre los integrantes de la lista se
equiparaba al acuerdo y se efectuaba:

1. El demandante eliminaba una decuria completa.

2. El demandado excluía a otra.
3. Los integrantes de la que queda, las partes iban eliminando uno a otro hasta quedarse
con uno.

El juez solía ser una persona, aunque en conflictos internacionales o de interés público se
recurría a varias. Además, encontramos el tribunal de centunviros, formado por 105
miembros, competente en sucesiones y herencia.

La obligación de judgar y excusationes.

Una vez elegidos, tenían la obligación de encargarse del litigio, ya que era un deber cívico e
irrenunciable. Pese a ello, había una serie de causas de exención de esta función. El designado
como juez debía pronunciar un juramento de actuar a lo largo del litigio como buen juez,
eximiéndole de cualquier reclamación posterior en su contra.

J.I. Herce
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Los arbitrajes compromisarios

Al margen de los juicios ordinarios, desde finales del siglo II fueron posibles las soluciones de
los litigios basadas en la decisión de un árbitro privado elegido por las partes.

El árbitro decidía los asuntos según su saber y entender ya que no estaba vinculado por el
Derecho objetivo, su sentencia no tenía por que consistir en suma pecuniaria.

La palabra árbitro, terminó por designar a los árbitros compromisarios, y los que actuaban en
juicios ordinarios acabaron por llamarse jueces.

J.I. Herce
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TEMA VI
La tramitación del procedimiento formulario (I): Fase "in iure".
6.1 Preliminares del proceso: citación y comparecencia.
6.2 Los litigantes: la capacidad procesal.
6.3 La representación procesal.
6.4 La litis contestatio y sus efectos.
6.5 Contenido y estructura de la fórmula.
6.6 Partes de la fórmula: Intentio; Demonstratio; Condemnatio; Adiudicatio; Exceptio;
Praescriptio.

Preliminares del proceso: citación comparecencia.

La fase procesal in iure se desarrolla ante el magistrado y concluye con la litis contestatio, en la
que los litigantes se obligan a proseguir el proceso ante el juez.

El primer acto que debe realizar el demandante es avisar de forma privada y extraprocesal al
demandado de la acción por la que se le demanda, de las pruebas y documentos que se van a
presentar contra él.

El procedimiento comienza con la citación formal y emplazamiento al litigio (in ius vocatio). El
demandado, o acudía directamente al magistrado o le daba una estipulación en garantía por la
que se comprometía a comparecer en un día determinado mediante la promesa de pago de
una suma pecuniaria en el caso de no hacerlo.

Cuando se presenta ante el pretor el demandado ya ha sido informado por el demandante.

Ante el magistrado, el demandante debe reafirmar la acción que quiere ejercitar y que le
vinculará durante todo el proceso. A partir de ese momento todo procederá salvo que se vea
paralizado por los siguientes motivos:

 Indefensión: cuando el demandado tiene una actitud pasiva. No hace nada, no

colabora para que el litigio siga adelante, o se niega a prestar las cauciones. En el caso
de incomparecencia por ausencia justificada el pretor solía decretar un embargo
provisional sobre sus bienes, si no estaba justificada optaba por un embargo ejecutivo.
 Transacción: convenio entre las partes por el cual ponían fin a la controversia jurídica
cediendo recíprocamente en sus posiciones.
 Confesión: si el demandado confesaba o se allanaba ante el pretor. El que confesaba
se tenía por condenado procediendo a la ejecución en su contra.
 Juramento: juramento voluntario entre las partes si ambas están de acuerdo. Si
beneficia al demandado, el demandante podía ejecutar una excepción basada en el
juramento, si beneficiaba al demandante, disponía de una acción que le facilitaba la
ejecución.

J.I. Herce
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De no paralizarse, sigue su curso ordinario. El magistrado concedía o denegaba la acción (o
excepción), y una vez dada se redactaba la fórmula y nombraba al juez.

Los litigantes. Capacidad procesal.

Se denomina actor o demandante al que asume la iniciativa de promover un proceso privado,

y demandado a aquella persona contra la que se litiga.

La capacidad procesal es la idoneidad general de una persona para asumir en un proceso la

condición de parte. Tienen capacidad procesal los sui iuris. En el caso de los hijos de familia, al
ser alieni iuris se les puede reconocer capacidad procesal que incluye la capacidad de contraer
obligaciones, ejecutar una sentencia condenatoria sobre peculio castrense o representar al
pater en un juicio. Respecto a los extranjeros, quedan superadas las razones de derecho
público que les excluían su capacidad procesal. El menor de siete años y el demente, carecen
de capacidad procesal y deben ser representados en el litigio por su tutor o curador.

En ciertos casos, la capacidad necesita ser completada por un tercero:

 Impúber sujeto a tutela, mayor de siete años que sólo puede intervenir como parte
procesal asistido por la auctoritas de su tutor.
 Mujer bajo tutela.
 Menor de 25 años, que al intervenir como parte hace que la otra parte tenga que
solicitar un curador para evitar que el resultado del litigio pueda ser declarado ineficaz
en interés del menor, si el pretor aprecia que hubo engaño o que por inexperiencia el
joven no actuó bien en el proceso.

La legitimación procesal es la idoneidad concreta de una persona para actuar en un proceso

como parte en virtud de su relación con el asunto litigioso. Es activa para referirse a la
idoneidad como demandante, o pasiva como demandado. La concurrencia de varios titulares
de derechos en un mismo proceso produce el litisconsorcio (varias personas que siguen la
misma suerte en un litigio)

La representación procesal

En el litigio, actúa la parte interesada u otra distinta, el representante. La representación era

indirecta, el resultado del litigio no afectaba directamente al representado sino al
representante, quién debía rendir cuentas al representado.

Hay dos tipos de representantes voluntarios (hay capacidad procesal, se representa a sujetos
que no quieren o no pueden actuar) en el procedimiento formulario:

J.I. Herce
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  Cognitor: representante procesal que se nombra formalmente. Su nombramiento
hacía que la acción de consumiese, de manera que no volviese a ejercitarse y que la
sentencia recayese a favor o en contra del cognitor.

Entre el cognitor y el representado mediaba un contrato de mandato. Mientras que al

demandado en un proceso le resultaba indiferente que actuara el demandante o el
cognitor, al contrario no era lo mismo, al demandante si le preocupaba puesto que
podría el cognitor no tener solvencia para afrontar la condena, el demandado por eso
debía dar una caución prometiendo que cumpliría la sentencia.

 Procurator: no tenía formalidad alguna su nombramiento. Esta figura se refiere

específicamente:
o Al que ha recibido un encargo privado de representación procesal.
o Al que actúa como representante procesal por ser administrador general del
patrimonio del representado.
o Al que espontáneamente, para evitar las consecuencias negativas de la
indefensión. Se presenta como representante procesal de un ausente.

Los efectos procesales varían en función del procurator del demandante o del
demandado. Si el procurator interviene como demandante la acción no se consume,
por lo que el representado, puede volver a interponer la acción en su contra. El
demandado hace prestar al procurator una caución comprometiéndose a indemnizarle
si el representado desautoriza su acción procesal, sin embargo si el procurator
interviene como demandado la acción se consume, el demandante sólo lo aceptará
como representante si presta una caución en la que se compromete a cumplir una
sentencia condenatoria.

Litis contestatio y sus efectos

La fase in iure concluye con el decreto del magistrado, que vistas las alegaciones de las partes y
examinados los presupuestos de admisibilidad, concede o deniega la acción solicitada por el
demandante. Así, si el decreto da vía libre al iudicium, tiene lugar la litis contestatio, acto
central, que se configura como un negocio procesal especial y necesario en el que el
demandante propone al demandado la “fórmula” ya admitida por el magistrado y el
demandado la acepta, sometiéndose a la futura sentencia del juez. Sus efectos son:

 Fijatorios: fija los términos de la controversia de modo irrevocable. En el caso del

fallecimiento de demandante o demandado, sus herederos pasan a ocupar su lugar en
el litigio. Si fallece el juez o recuperatores se nombra sustituto, cambian los nombres
en la fórmula pero no se repite la litis contestatio.
 Efecto extintivo: excluye una ulterior reclamación del demandante contra el
demandado que tenga por objeto la misma situación jurídica ya planteada por la
acción sobre la que tuvo lugar una anterior litis contestatio.

J.I. Herce
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  Efecto creador: hace surgir un vínculo nuevo entre las partes, ya que ambas están
sometidas a la suerte del litigio. Con este vínculo el demandante no tiene derecho
como acreedor a que el demandado cumpla la prestación, sino a que el demandado
acate y cumpla la sentencia.

Contenido general de la fórmula.

La fórmula procesal es un breve escrito que constituye la base del procedimiento formulario.
En su encabezamiento figura el nombre del juez, disponiéndose el esquema exacto y conciso
de la cuestión litigiosa, tal como ha quedado planteada por el magistrado y han aceptado las
partes en la litis contestatio. A la hora de redactarla, las partes y el pretor se someten a unos
esquemas prefijados, partiendo generalmente de los modelos fijados en el Edicto.

Partes de la fórmula: Intentio; Demonstratio; Condemnatio; Adiudicatio; Exceptio;

Praescriptio.

Ordinarias

Se consideran así porque son suficientes para la redacción de la fórmula.

 Intentio: se indica el derecho pretendido por el demandante, que puede ser sobre una
cosa (acciones reales) o deuda (acciones personales). Puede ser:
o Intencio certa: se reclama un objeto cierto.
o Intencio incerta: va precedida de una demonstratio en la que el demandante
indica la causa concreta de su reclamación.

Se distingue también entre intentio in ius e intento in factum, si se refieren a una

situación amparada por el ius civile o un hecho sancionado por el pretor.

 Demonstratio: parte que da comienzo a la fórmula y que sirve para recoger los hechos
sancionables en los que el demandante basa el derecho que pretende. Se usa en los
supuestos de intentio incerta y en las acciones in factum.
 Condemnatio: figura al final de la misma, se otorga al juez la facultad de condenar o
absolver según lo que resulte de la prueba.

Como la condena debe ser pecuniaria, se hace necesaria una estimación del objeto del
litigio cuando el demandante no reclama una cantidad de dinero.

 Adiudicatio: parte ordinaria de las fórmulas en las que se ejercitan acciones de

división, y sólo la llevan ellas.

J.I. Herce
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 No obstante, como la división nos siempre es posible, puede ir complementada de una
condemmnatio que permita al juez imponer el pago de sumas de dinero que
produzcan equilibrio en la división.

Extraordinarias

Se llaman así porque no son esenciales, sino que pueden agregarse a la fórmula.

 Exceptio: se introduce la fórmula a petición del demandado, para alegar un hecho que
de comprobarse, neutralizará la pretensión del demandante y conducirá a su
absolución.
o Excepcio doli: excepción de dolo, el demandado alega mala fe en la conducta
del demandante.
o Exceptio metus: excepción de miedo, alega el demandado que su conducta
obedeció al miedo o coacción.
 Praescriptio: la introduce el demandante con el fin de precisar el objeto del litigio, y
evitar el perjuicio que podría acarrearle el efecto de consumición de la litis contestatio.

J.I. Herce
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TEMA VII

La tramitación del procedimiento formulario (II): Fase "apud iudicem" y

ejecución de la sentencia.
7.1 Actuaciones ante el Juez.
7.2 La prueba.
7.3 La sentencia.
7.4 Remedios contra la sentencia.
7.5 Ejecución de la sentencia: la actio iudicati.
7.6 Distractio bonorum.

Actuaciones ante el juez

Una vez redactada la fórmula todo se dejaba en manos del juez. El juez prestaba un juramento
de actuar correctamente hasta el momento de la emisión de la sentencia. Si no la emitía el día
que debía, frustraba el litigio y pasaba a ocupar la posición del demandado por incumplimiento
de su deber judicial.A la hora de actuar el juez solía asesorarse de los juristas.

El inicio de la fase apud iudicem tenía lugar a instancia del demandante, que se presentaba
ante el magistrado. Este, de acuerdo con el juez decretaba el intertium (la vista tuviera lugar al
tercer día). La fase apud iudicem se caracteriza por la oralidad y la inmediación. El juez debía
estar personalmente presente y escuchar a las dos partes, cuya ausencia jugaba en su contra.
La ausencia del demandante era la absolución del demandado y la no comparecencia del
demandado implicaba su condena en rebeldía.

La prueba

Práctica de la prueba es la actividad de las partes en la que desarrollan ante el órgano judicial
para convencerle de la veracidad de los hechos que interesan a su posición. El juez podía
valorar libremente las pruebas pero no pedir otras nuevas.

Durante la el periodo republicano el medio de prueba preferible fueron las declaraciones

testificales mediante interrogatorios de los abogados, otro medio de prueba eran las
declaraciones de las partes. La prueba documental se introduce progresivamente en los usos
forenses a medida que se difunde el documento en la práctica negocial.

El criterio general es el de que incumbe la prueba a quien alega el hecho, de modo que el
demandante ha de probar la veracidad de su pretensión, y el demandado la veracidad de su
excepción, salvo que el demandante tenga que acreditar como positivo el hecho negado del
demandado, en cuyo caso se invierte la carga de la prueba.

J.I. Herce
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Aunque son los litigantes los que tienen que proponer al juez los medios de prueba, nada
impide que a veces el juez pueda estimar la conveniencia de obtener información directa
mediante inspección ocular.

La sentencia

Es la declaración del juez por la que resuelve la controversia que fue sometida a su decisión
por las partes y por el magistrado.

Aunque no siempre el órgano judicial llega a la verdad material, el derecho otorga a la

sentencia el valor de verdad procesal. Su contenido adquiere cualidad de cosa juzgada cuando
es firme (no puede ser objeto de revisión en cuanto a fondo). La inexistencia de apelación en el
procedimiento formulario dota de firmeza a la sentencia, siempre que sea válida. Tal firmeza
produce un efecto extintivo muy similar al causado por la litis contestatio, impide la reiteración
de un nuevo proceso por el mismo asunto y mismas partes. Antes de iniciarlo el demandado
podría oponer la exceptio res iudicata.

Salvo en los que se ejercitaban acciones divisorias o declarativas, en todos los demás la
sentencia sólo podía tener un fallo absolutorio o condenatorio, y éste último referido a una
cantidad de dinero.

La pérdida del proceso, podía conllevar efectos accesorios de carácter patrimonial como
sanción de la temeridad procesal o de carácter no patrimonial, como una nota de infamia.

Remedios contra la sentencia

Contra la sentencia no caben recursos, pero se puede impugnar de forma indirecta mediante
la actio iudicati, cuando el condenado no cumplía y esperaba que se ejercitase contra él dicha
acción con el riesgo que si volvía a ser condenado, sería al doble. Era inapelable por que los
jueces eran particulares, sin jerarquías, así que no era concebible que uno revisara al otro.

Ejecución de la sentencia: la actio iudicati.

El demandante victorioso debe solicitar la ejecución de la sentencia favorable interponiendo la

actio iudicati.

Transcurridos 30 días desde que la sentencia fue dictada sin que el vencido haya satisfecho la
suma pecuniaria, el vencedor ejercita la actio iudicati ante el pretor. El demandado puede:

J.I. Herce
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  Reconocer existencia y validez de la sentencia, pudiendo solicitar el permiso del
magistrado para poner sus bienes a disposición del victorioso, si el derecho de
ejecución era patrimonial.
 No avenirse, el litigio continúa. Se redacta la fórmula, celebra la litis contestatio y se
abre la fase apud iudicem. La oposición del demandado debía materializarse con una
exceptio. Pudiendo ser intencionada (alegando cumplimiento de la sentencia o su
nulidad) o disconforme con las condiciones de la sentencia (solicitando reducción de
condena).

Objeto sobre el que recae la ejecución.

Aunque el sistema de acciones de ley sólo preveía la ejecución sobre la persona misma del
deudor, a partir del II a.C el pretor comenzó a admitir supuestos en los que era posible
ejecutar la sentencia sobre los bienes del vencido. El litigante victorioso podía obtener
ejecución personal, patrimonial o ambas.

Ejecución patrimonial

Toma de posesión de todos los bienes del patrimonio del deudor, decretada por el magistrado
para proceder a su venta en pública subasta para que sus acreedores se resarzan con el
importe obtenido de las deudas impagadas. Su origen se encuentra en las ocasiones en las que
no era viable la ejecución personal.

*Tramitación

 Toma de posesión de los bienes: se produce la solicitud del acreedor o deudor. Los
acreedores se encargan de la guarda y custodia de los bienes. Es necesario fijar
anuncios públicos de la subasta. La situación se prolonga durante 30 días si vive o 15
días si ha muerto. Durante este tiempo se puede levantar el embargo si el deudor o
terceros pagan las deudas. De lo contrario se le declara fallido y recae una nota de
infamia a no ser que ofrezca voluntariamente sus bienes.
 Preparación de la venta: los acreedores designan un encargado de redactar el pliego
de condiciones de la venta, que se hacía público y recogía los términos de la subasta.
 Venta de los bienes: pública subasta, comprendía el patrimonio íntegro. La
adjudicación se hacía al máximo licitador que ofreciera pagar mayor cuota. Se repartía
el precio de venta entre los acreedores en este orden:
o Acreedores hipotecarios: debían serles satisfechos la totalidad de sus créditos.
o Acreedores privilegiados: derecho preferente, así lo disponía el pretor.
o Acreedores comunes: si el precio ofertado excedía la cuantía de todos los
anteriores, el resto se satisfacían proporcionalmente. Lo no cobrado podía
exigirse al deudor con cargo a sus futuras adquisiciones patrimoniales.

J.I. Herce
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Distractio bonorum

El Derecho pretorio introdujo para los casos concretos de los impúberes, dementes y pródigos
otro procedimiento más sencillo, en el que no se acudía a la venta conjunta del patrimonio del
deudor. El curator vendía bienes concretos hasta conseguir la suma de las deudas.

J.I. Herce
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TEMA VIII
La familia romana.

8.1 Sujetos de derecho. Persona física y persona jurídica.

8.2 Las concepciones romanas: persona, caput, status y capax
8.3 Nacimiento y extinción de la persona física.
8.4 Status libertatis.
8.5 Status civilitatis.
8.6 Status familiae: familia propio iure dicta y famiia communi iure dicta.

Sujetos del derecho: persona física y persona jurídica.

 Podemos distinguir dos tipos de relaciones jurídicas:

o Personales: presencia de un sujeto (deudor) obligado personalmente a un
determinado comportamiento, de contenido patrimonial frente a otro
(acreedor) a quién se reconoce el derecho a exigir su cumplimiento.
o Reales: nace de la atribución a los particulares de la titularidad privada sobre
los bienes económicos, se caracterizan por la atribución a un sujeto de un
conjunto de facultades de variado contenido según el derecho que ostente
sobre una cosa.
 Se ha ido formando a través del tiempo una serie de conceptos teóricos, son:
o Persona: todo ser humano (física) o entidad colectiva o conjunto de bienes
(jurídica) a quién se le reconoce como sujeto de Derecho.
o Capacidad jurídica: aptitud para ser titular de derechos y obligaciones.
o Capacidad de obrar: capacidad para realizar eficazmente y por sí mismo actos
o negocios jurídicos.

Las concepciones romanas: persona, caput, status y capax.

Persona

Designa pura y sencillamente al ser humano, al margen de su condición de libre o de esclavo.

Caput

Designa un todo mencionado tan sólo una parte de él. Se corresponde con la idea del ser
humano. Puede referirse al cambio de situación jurídica del individuo respecto del
ordenamiento jurídico (capitis deminutio, que puede ser por pérdida de libertad, de ciudadanía
o cambio en la situación familiar).

J.I. Herce
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Status

Posición, situación, es la posición de una persona respecto de la familia, de la libertad y de la

ciudadanía. Es la situación del individuo, no la capacidad.

Capax

La capacidad de obrar es la aptitud o la idoneidad de un individuo para entrar en el juego de

determinadas relaciones de las que puede derivarse un beneficio o sanción.

Nacimiento y extinción de la persona física

Requisitos del nacimiento

La persona cobra existencia mediante el nacimiento, pero para adquirir personalidad son
necesarios cuatro requisitos:

1. Nacimiento efectivo: el feto se haya desprendido enteramente del claustro materno.

2. Nacimiento con vida: el nuevo ser debe nacer vivo, pues de lo contrario se entiende
que ni ha nacido ni ha sido engendrado.
3. Que el parto tuviese figura humana: si la mujer daba a luz a un ser monstruoso no
tenía la condición de persona.
4. Viabilidad: es dudoso que el derecho romano exigiese este requisito.

El conceptus

El concebido, no nacido, no puede ser titular de derechos ni transmitirlos, ya que no es

persona. El feto encierra una esperanza de hombre que el Derecho decide proteger en
situaciones concretas, al conceptus se le tiene nacido para todos los efectos favorables.

Extinción de la persona física

La persona física se extingue con la muerte. La extinción de la personalidad puede producir

especiales efectos jurídicos. Respecto a la presunción de muerte, no existe una regulación de
ausencia que permita afirmarla en determinados plazos de tiempo. El prisionero de guerra
mantenía sus derechos en suspenso y se le reintegraban a su regreso.

Status libertatis

Origen y evolución de la esclavitud

Las personas podían ser libres o esclavas. Solían ser prisioneros de guerra. Se distinguen dos
etapas:

J.I. Herce
36
 1. Época primitiva: por su escasez el esclavo era considerado como mi miembro más
y en situación semejante a los demás sometidos al pater.
2. Época imperial: tuvo lugar una degradación del esclavo como persona. Siendo un
mero instrumento de producción.

Situación jurídica del esclavo.

El servus no era sujeto de derecho, sino un objeto equiparado a las cosas del patrimonio del
dominus, con la categoría de res mancipi. Su naturaleza humana hace que su sometimiento se
considere potestas. Desde diferentes puntos de vista, su situación jurídica es:

 En Derecho público: no goza de participación en asuntos público.

 En Derecho privado: no puede ser titular de derechos ni de obligaciones, tiene
capacidad negocial, y todo lo que adquiere revierte directamente en el patrimonio de
su señor.
 Como tiene capacidad negocial, todos los actos de adquisición que realice producen
sus efectos a favor de su señor. Ya que no es representante en cuanto a las
obligaciones, ni puede ser titular o contraerlas a cargo de su señor.
 En cuanto al Derecho de personas, la potestas del dominus es ilimitada, pudiendo
infligir al esclavo los castigos, e incluso venderlo.
 Los esclavos no pueden contraer matrimonio jurídicamente válido con una mujer, sea
libre o esclava. La unión entre esclavos se denomina contubernium. Los hijos están
sometidos a la potestas del pater a quien esté sometida su madre.
 En el Derecho de sucesiones el esclavo carece de derechos sobre los bienes del
dominus y no puede heredar ab intestato. Pero puede ser heredero si se le concede la
libertad al mismo tiempo.
 En el Derecho procesal, los esclavos no pueden ser partes del proceso ni
representantes de las partes.
 En cuanto a los crimina, nada impide que los esclavos sufran las penas previstas para
su sanción. Las delicta, aunque sean cometidos por el esclavo el dominus responde de
la obligación.
 Al esclavo se le reconoce cierta personalidad en el orden religioso. Tiene sus propios
dioses y su juramento es vinculante.

Causas de la esclavitud

*Cautiverio de guerra

Cae como esclavo el extranjero en tiempos de guerra por el enemigo. Es considerado parte del
botín. Si es el romano el que cae prisionero adquiere la condición de servus hostis, sus
relaciones jurídicas subsisten en suspenso.

J.I. Herce
37
 *Nacimiento

El hijo de la esclava se hace esclavo, sea cual sea la condición del padre.

*Condena penal

Los condenados a ciertas penas caían en la esclavitud.

Extinción de la esclavitud

Se extingue por acto voluntario del dueño o por decisión de la ley.

*Manumisión

El dueño de un esclavo le concede la libertad de forma expresa y concreta. Existen varias

formas de manumisión:

1. Solemnes: mediante la celebración de ciertos ritos, o expresando la voluntad de

manumitir en un testamento. El esclavo pasa a ser ciudadano romano.
2. No solemnes: tan solo se adquiere la libertad de hecho, siendo esclavo desde el
punto de vista jurídico.

*Adquisición de la libertad por decisión del estado

A veces, por circunstancias como lealtad o como castigo al abuso de sus dueños.

Patronato

Es el vínculo a su antiguo dueño. Los esclavos que han obtenido la libertad son los libertos, y
están sujetos por una relación de patronato con su antiguo dueño. Hay una serie de deberes
recíprocos, para el liberto no se extienden a su descendencia.

El patrono está obligado a proteger al liberto y ayudarle. El liberto tiene tres deberes:

1. Obsequium: deber de guardar respeto y reverencia al patrono y su familia.

2. Operae: el patrono puede exigirle el compromiso de prestarle un servicio.
3. Bona: patrono y descendientes tienen un derecho de sucesión legítima y contra el
testamento.

Status civilitatis

Ciudadanos

Sólo el ciudadano sui iuris podía ser titular de todos los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico. Hay varios modos de adquirir la ciudadanía romana:

J.I. Herce
38
  Por nacimiento.
 Por manumisión solemne del esclavo.
 Por concesión del poder público.
 Los latinos al fijar su residencia definitiva en Roma, desempeño de magistraturas
locales o por pertenecer al Senado.

También se podía perder por lo siguientes motivos:

 Pérdida de libertad.
 Exilio voluntario.
 Condenados a la pena capital a los que se les permitía exiliarse.

Peregrinos

Hombre libre que vive dentro del orbe romano sin ser ciudadano ni latino. Los que están fuera
del imperio. Por el principio de personalidad se rigen por su propio Derecho y si situación
depende del tratado concertado entre su comunidad y roma. Las normas que rigen las
relaciones entre romanos y peregrinos es el ius gentium. Se dividían en dos categorías:

 Pertenecientes a ciudades con gran nivel de autonomía.

 Pertenecientes a pueblos de Roma que se habían rendido y dependían de la
organización que impusiese Roma.

Latinos

Ocupan una posición intermedia:

 Latini veteres: habitantes de las tierras más próximas a la urbe con las que Roma
celebró un tratado de alianza. Casi plano de igualdad con los romanos.
 Latini coloniarii: habitantes de las colonias fundadas por Roma y por sus aliados latinos
conjuntamente.
 Latinos junianos: los esclavos manumitidos, de manera no solemne adquieren la
libertad pero no la ciudadanía.

Status familiae: familia propio iure dicta y familia communi iure dicta.

Familia en sentido estricto.

Para los romanos en sentido estricto, es un grupo de personas que viven sometidas bajo el
poder doméstico pater familias. La idea del pater familias alude al ciudadano romano varón,
jurídicamente independiente (sui iuris).

J.I. Herce
39
El pater familias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que
se manifiesta de diferentes formas:

 Patria potestas: poder que ejerce sobre sus hijos.

 Manus: ejerce sobre la mujer que entra en la familia.
 Dominica potestas: sobre los esclavos.

Entre las personas libres sometidas a la potestad civil del pater familias encontramos:

 La esposa en un matrimonio cum manu.

 Los hijos legítimos de uno y otro sexo (de matrimonium iustum), así como los
descendientes legítimos o ilegítimos por vía de varón.
 Las personas incorporadas a la familia por un acto jurídico de adopción.

Sin embargo, no forman parte de la familia, pese a vínculos biológicos:

 La esposa que aun casada, sigue bajo la potestad de su padre y la que mantiene su
independencia jurídica sin someterse a la manus del marido (matrimonio sine manu)
 Los descendientes ilegítimos.
 Los descendientes legítimos que salen de la familia.
 Los descendientes de las hijas y nietas.
 Los hijos vendidos por su pater a un extraño.

A la muerte del pater familias el grupo familiar se desmembra y las personas libres
inmediatamente sometidas a su potestad pasan a constituir distintas familias, convirtiéndose
en herederos de propio derecho (sui heredes).

Familia en sentido amplio

Designa al conjunto de personas libres que se encontrarían sometidas bajo una misma
potestad de no haber muerto su antecesor común. La relación que les une se llama agnatio y
tiene relevancia jurídica sobre todo en el punto de vista sucesorio.

 Agnatio: bajo la misma potestad del pater.

 Cognatio: vínculo de sangre.

Líneas y grados de parentesco

Para resolver ciertas cuestiones los juristas crean líneas y grados.

1. Línea recta es la que una persona con sus ascendientes y descendientes.

2. Línea colateral es la que pone en relación a los demás parientes que nacen de un
tronco común.
3. Grado: unidad de medida en la relación de parentesco, equivale a una generación,
contándose tantos grados como generaciones.

J.I. Herce
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El patronato

Los esclavos que han adquirido la libertad mediante un acto de manumisión son designados en
la época clásica con el nombre de libertos, en contraposición con los nacidos libres. Los libertos
se hallan sometidos a su antiguo dueño por una relación especial que determina deberes
recíprocos entre ellos denominada patronato, que es una relación personal, por lo que no se
extiende a la descendencia del liberto, pero sí se transmite por sucesión a los descendientes
del patrono.

El patronato obliga al liberto a guardar respeto y reverencia, a prestar una serie de servicios si
los había prometido y a sus parientes agnados algunas expectativas hereditarias si el liberto
muere sin descendencia legítima.

J.I. Herce
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TEMA IX
El matrimonio.

9.1 Concepto, requisitos e impedimentos.

9.2 Disolución del matrimonio.
9.3 La dote: concepto y constitución.
9.4 Restitución de la dote.

Concepto, requisitos e impedimentos.

El matrimonio romano no es más que una situación de hecho que produce consecuencias
jurídicas. Se entiende que existe matrimonio cuando un hombre y una mujer que han
alcanzado la pubertad y tienen reconocida por el derecho la capacidad para casarse entre ellos
(ius conubii) establecen una comunidad de vida con la conciencia y voluntad recíprocas de que
la unión estable que forman es un matrimonio. En definitiva es el hecho de vivir juntos con el
propósito continuo y duradero de ser marido y mujer (affectio maritalis). En cuanto a la
celebración, no existe ninguna forma jurídica a través de la cual se manifieste la voluntad
conyugal.

Requisitos

 Tanto el hombre como la mujer tienen que haber alcanzado la madurez sexual o
pubertad.
 El conubium o derecho a contraer matrimonio. Solo lo ostentan ciudadanos romanos y
extranjeros privilegiados.
 El consentimiento de los cónyuges. Que debe ser continuo y duradero.

Prohibiciones

En Derecho romano no hay un sistema de impedimentos propiamente dicho, pero si ciertas

prohibiciones basadas en diferentes causas:

 Se prohíbe en línea recta de forma absoluta (incesto), en línea colateral en tercer

grado y en afinidad entre suegra y terno, suegro y nuera, padrastro y hijastra y
madrastra e hijastro.
 No pueden contraer matrimonio entre sí patricios y plebeyos.
 El matrimonio se prohíbe entre senadores y libertas, tutor y pupila, pupila o hijo del
tutor, hasta que no se hubiera rendido cuentas.

Disolución del matrimonio.

El matrimonio ser disuelve por:

J.I. Herce
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  La muerte.
 Pérdida de libertad o ciudadanía.
 Divorcio.

El caso más importante es el divorcio, es decir, la falta de affectio maritalis en uno de los
cónyuges. En la antigüedad solo se permitía el divorcio sí:

 Aborto procurado.
 Adulterio por parte de la mujer.
 Beber vino.

Sin embargo en la época clásica, se comienzan a dar divorcios sin causa específica, basados en
la simple desaparición de la affectio. Llegando a una absoluta libertad de divorcio. Con la
influencia cristiana con Constantino y hasta Justiniano se llega a permitir únicamente el
divorcio en caso de que sea bilateral o unilateral con causa justa.

La dote, concepto y constitución

Si la mujer se halla bajo la manus del marido, la mujer carece de patrimonio propio pues tanto
el que tenía como el que puede adquirir se transmite automáticamente al marido, si no está
bajo la manus, la mujer conserva la posición jurídica que tenía antes de contraerlo, si era sui
iuris seguía siendo propietaria de lo que tenía y de lo que pueda adquirir.

Constitución de la dote

El marido debe mantener a su mujer y sus hijos. Para contribuir a esas cargas la mujer o sus
padres suelen realizar una donación especial de dinero o determinados bienes, esa es la dote.

La constitución de la dote no es jurídicamente obligatoria pero se considera un deber ético.

Ante la falta de celebración solemne de matrimonio, la manifestación más evidente de affectio
maritalis es la constitución de la dote.

Se distinguen dos tipos de dote:

 Profecticia: la realiza el padre de la mujer.

 Adventicia: la hace la propia mujer sui iuris.

Existen dos modos de constitución:

1. Dotis datio: entrega inmediata de los bienes que la integran. Cualquier acto jurídico
que incremente el patrimonio del marido.
2. Por medio de promesa obligatoria formal, por una estipulación o declaración solemne
unilateral.

J.I. Herce
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Restitución de la dote

Tuvo su origen en la proliferación de divorcios. Hay un primer camino para asegurar la

restitución de los bienes dotales a la mujer mediante una promesa estipulatoria de restitución
en caso de divorcio, en cuyo caso se habla de dote recepticia.

Frente a la acción derivada de la estipulación por la que la mujer reclamaba la dote recepticia,
el marido podía ejecutar dos acciones:

 Actio rerum amotarum: para recuperar el valor de lo que la mujer le hubiera sustraído
de su patrimonio durante el matrimonio.
 Actio de moribus: lograr una sanción de la mujer por las malas costumbres durante el
matrimonio.

Si el marido no hizo promesa restitutoria, la jurisprudencia introdujo la actio rei uxoriae por la
que la mujer podía reclamar la dote al marido. Aunque éste podía solicitar una serie de
reducciones de la dote por alguna de las siguientes causas:

 Conducta licenciosa de la mujer.

 Por el valor de las donaciones hechas por el marido a favor de su mujer.
 Por el valor de las cosas sustraídas por la mujer del patrimonio del marido.

J.I. Herce
44
TEMA X

La patria potestad.
10.1 Adquisición y pérdida de la patria potestas.
10.2 El peculio y la capacidad patrimonial de los filiifamilias.
10.3 Acciones adyecticias.
10.4 Tutela
10.5 Curatela

Adquisición y pérdida.

El poder pleno e ilimitado que tiene el paterfamilias sobre los descendientes legítimos por
agnación se denomina patria potestas.

Adquisición

La patria potestas se adquiere:

 Por el nacimiento en un matrimonio legítimo. El nacido se presume hijo del marido si

el parto se produce después de seis meses desde el inicio de la vida marital y dentro
de los diez meses siguientes a la disolución del matrimonio.
 Acto jurídico de adopción, que es la incorporación de una persona extraña a la familia
agnaticia del adoptante en la posición el hijo. El adoptado rompe su agnación con la
familia de origen y entra plenamente en la adoptiva.

Pérdida

Se extingue por la muerte del pater familias, su adopción y por la pérdida de libertad o
ciudadanía. Desde el punto de vista de los hijos cuando pierden la libertad o la ciudadanía, si
son dados en adopción y en el caso de las hijas por la entrada en la manus marital. Una última
forma de extinción es la emancipación, que consistía en una triple venta del hijo por la
mantipatio. Las dos primeras ventas del pater iban seguidas de otras tantas manumisiones del
comprador, y en la tercera venta, el comprador remancipaba el hijo a su pater, quién a su vez
lo manumitía.

El peculio y la capacidad patrimonial de los filiifamilias.

El sometimiento del hijo a la potestad del pater determinó su carencia de capacidad

patrimonial, y por lo tanto, no pudiese ser propietario. Tales principios sufrieron una
atenuación con la institución del peculio, que es una porción de dinero o de bienes que el
pater concede al hijo. El filius no es propietario sino un mero administrador que lo gestiona y
disfruta. El punto de partida lo constituye el peculio castrense que estaba formado por los
bienes que el hijo adquiría durante el servicio militar.

J.I. Herce
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Para todo lo que es pura adquisición las personas sometidas a potestad actúan como
representantes de sus jefes, todo lo adquirido revierte en beneficio de éstos. Pero ¿Qué ocurre
con las deudas de los filiifamilias?

1. En un delito privado son civilmente responsables.

2. En las deudas contraídas por el hijo, la acción contra el hijo es procesalmente posible
pero la condena no es ejecutable hasta que sea sui iuris. No obligan al pater familias.

Un senadoconsulto prohibió los préstamos de dinero a los hijos de familia sin la autorización
del pater. Si el acreedor reclamaba su pretensión se veía impedida por una excepción basada
en el senadoconsulto o el pretor denegaba la acción.

Acciones adyecticias

Pese a que la regla general es que los hijos no pueden obligar al pater familias, el pretor
concedió una serie de acciones con las que se podía demandar al pater por las deudas
contraídas por sus hijos o esclavos. Reciben el nombre de acciones adyecticias. Se agregaron
a la acción existente directamente contra el hijo que contrajo la obligación, ejercitable
cuando alcanzara su capacidad procesal. Son:

 Actio quod issu: cuando el pater notificó por escrito su autorización para que el hijo
celebrara el negocio.
 Actio exercitoria: cuando el pater siendo naviero, coloca al hijo frente a un negocio
marítimo como capitán de la nave.
 Actio institoria: el pater responde por las deudas contraídas por el hijo cuando lo
coloca al frente de un negocio terrestre como empleado.
 Actio de peculio: cuando el pater entrega un peculio responde de las obligaciones que
contraiga en la medida del activo de ese peculio.
 Actio de in rem verso: sin existir peculio, el pater responde en función del
enriquecimiento obtenido en el negocio jurídico celebrado por el hijo, cuando el
préstamo el hijo lo invierte en pagar deudas de su pater, el pater responde de la
devolución del préstamo hasta ese límite.

Tutela

Las personas sui iuris que no han alcanzado la pubertad precisan que se les nombre un tutor
que les asista y gestione el patrimonio del que son titulares. Hay tres tipos de tutela:

 Testamentaria: establecida por el pater en su testamento para sus hijos impúberes.

 Legítima: a falta de tutor testamentario, el pariente agnado más próximo que sea
varón y púber. En su defecto a los gentiles.
 Dativa: para el caso en que no haya tutor legítimo ni testamentario. Se encarga de
nombrarlo el pretor urbano.

J.I. Herce
46
La función del tutor no es cuidar a la persona, sino administrar su patrimonio. Su intervención
varía si su pupilo es un impúber con uso de razón o sin ella. Si tiene uso de razón, el tutor sólo
ha de intervenir con su asentimiento para que el pupilo celebre los negocios que puedan
acarrearle una contraprestación, de no hacerlo el negocio sólo será válido en aquella parte que
favorezca al menor. El pupilo sólo puede realizar por sí mismo los actos que le reporten
únicamente beneficio. Para un impúber sin uso de razón no sirve el mero asentimiento del
tutor, sino que éste es gestor, de manera que realiza los negocios en nombre propio para que
posteriormente se trasladen sus efectos al pupilo con un nuevo acto.

La responsabilidad del tutor se exige a través de las siguientes acciones:

 Actio rationibus distrahendis: del pupilo frente al tutor al finalizar la tutela para exigirle
rendición de cuentas a causa de las sustracciones en el patrimonio pupilar.
 Acussatio suspecti tutoris: de cualquier ciudadano contra el tutor testamentario ante
sospechas de actuación fraudulenta.
En la época republicana el pretor exigía al tutor dativo una caución mediante la que se
comprometía a indemnizar los posibles perjuicios que se ocasionaran en el patrimonio
del pupilo.
 Actio tutelae: el pupilo puede exigir al término de la tutela una indemnización por los
daños dolosamente causados por el tutor a su patrimonio. El tutor puede realizarla de
forma contraria para reclamar gastos y pérdidas derivados del desempeño de su cargo.

Curatela

Institución destinada a la protección de los sui iuris incapaces, tanto mentales como para los
que dilapidan su patrimonio. En la época clásica se añade a los púberes menores de 25 años
con el fin de protegerlos de las consecuencias de su inexperiencia y falta de plenitud mental.

J.I. Herce
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TEMA XI

Las cosas.
11.1 Concepto.
11.2 Clasificación
11.3 Uso, disposición y disfrute de las cosas.

Concepto

El ordenamiento jurídico toma en cuenta las cosas en cuanto reportan una utilidad o beneficio
económico. Por lo tanto una cosa es todo aquello susceptible de una gestión o evaluación
económicas.

Clasificación

Res in commercium y res extra commercium.

 Res in commercium: cuando son susceptibles de una pertenencia personal y son objeto
de tráfico negocial.
 Res extra commercium: las que quedan excluidas de la propiedad.
o Res comunes ómnium: que por su naturaleza o destino son de uso común.
o Res sacrae: destinadas a una finalidad de culto.
o Res religiiosae: destinadas al enterramiento.
o Res publicae: pertenecientes al Estado y destinadas a un uso público.

Res mancipi y res nec mancipi.

Res mancipi: tiene su origen en la antigua economía agraria romana. Se consideraban res
mancipi:

 Terrenos situados en Italia.

 Los esclavos.
 Animales de tiro y carga.
 Servidumbres rústicas.

Res nec mancipi: todo lo que no es res mancipi.

Cosas muebles y cosas inmuebles.

 Muebles: aquellas que pueden trasladarse de un lugar a otro sin menoscabo de su

esencia. Dentro de ella, encontramos los seres vivos que se mueven por si mismos
(semovivientes).
 Inmuebles: el suelo y lo unido a él de manera estable.

J.I. Herce
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Cosas consumibles y cosas no consumibles.

 Consumibles: aquellas que se consumen por el uso.

 No consumibles: las que si por el uso se pueden llegar a desgastar, otorgan al hombre
un provecho sin consumirse en el acto.

Cosas fungibles y no fungibles.

 Fungibles: las que pueden sustituirse por otras de su misma categoría (mismo género y
calidad). Se pueden cuantificar por su peso, número o medida.
 No fungibles: las apreciadas por sus características individuales.

Desde el punto de vista subjetivo, un bien fungible puede clasificarse como específico:
considerándolo por sus características individuales (libro firmado por su autor). Y una cosa no
fungible se puede agrupar en otras convirtiéndose en objeto genérico de una relación
contractual (vender un cuadro de un autor).

Cosas simples y compuestas.

 Simples: las cosas que los sentidos perciben como unidad, independientemente de los
elementos que lo integran.
 Compuestas: formadas por la unión física y coherente de cosas simples.

Se habla de las universalidades de cosas, cosas no unidas por un lazo físico o material, pero
consideradas como entes jurídicos bajo un único concepto.

Cosas principales y cosas accesorias.

 Principales: la que determina por sí sola la función del todo.

 Accesoria: la que sin ser absorbida por la principal, contribuye a facilitar la función del
todo.

Hay que diferenciar la cosa accesoria, que la parte integrante del todo sin cuya existencia no
cabe cumplir la función.

Uso, disfrute y disposición.

La propiedad sobre una cosa confiere a su dueño una serie de facultades:

 Uso: aquellos actos que permiten obtener una utilidad de la cosa sin alterar su
integridad. Sólo cabe en las cosas no consumibles.

J.I. Herce
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  Disfrute: actos que hacen referencia a la posibilidad de consumir los frutos que la cosa
produce sin alterar su sustancia. Pueden clasificarse en:
o Naturales: los que se producen por la naturaleza, con o sin la intervención de
la industria del hombre.
o Civiles: las rentas pecuniarias que genera la cesión del aprovechamiento de
una cosa.
 Disposición: son actos que alteran la integridad de la cosa desde un punto de vista
físico o jurídico:
o Alteración física: cuando se altera la cosa misma, de forma parcial si se cambia
la función a la que estaba destinada, o totalmente si se consume o destruye.
o Alteración Jurídica: cuando se altera su pertenencia. Puede ser parcial cuando
se conserva la propiedad sobre una cosa pero se otorga sobre la misma un
derecho a favor de otra persona (gravar) y total cuando la cosa se enajena.

J.I. Herce
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TEMA XII

La posesión.
12.1 Origen terminológico y evolución histórica.
12.2 Posesión pretoria e interdictos posesorios.
12.3 Posesión civil.
12.4 Adquisición de la posesión: corpus y animus.
12.5 Conservación y pérdida de la posesión.

Origen terminológico y evolución histórica.

La posesión es una situación de hecho protegida procesalmente mediante interdictos, que no

constituye un derecho y que por lo tanto no es defendible mediante acciones.

Etimológicamente possesio proviene de sedere y quiere decir asentamiento de un particular en

una parcela cedida para su explotación a cambio de una renta.

El pretor protegía el asentamiento mediante un interdicto prohibitorio que servía para retener
la posesión, está defensa jurídica de una situación de hecho actuó como punto de partida para
un desarrollo de protecciones similares, hasta diferenciar la posesión pretoria y la posesión
civil.

Posesión pretoria e interdictos posesorios.

La protección interdictal tanto para bienes inmuebles como para muebles se otorga a quienes
se presentan como:

 Propietarios.
 Concesionarios del ager públicus (vectigalistas).
 Precaristas, concesionarios gratuitos de un fundo por parte de su propietario.
 Acreedores pignoraticios: los que retienen una cosa como garantía del cobro de una
deuda.
 Secuestratarios: depositarios especiales con devolución a determinar por un evento
futuro.
 Los que recibieron del magistrado un embargo definitivo de bienes ajenos.

Fuera de estos casos, los poseedores naturales, o meros detentadores no gozaban de

protección interdictal.

El origen de la protección interdictal que se encuentra en un interdicto prohibitorio llamado uti

possidetis que introdujo el pretor para proteger a los vectigalistas de las perturbaciones de su
situación por parte de terceros. Se refería a bienes inmuebles y servía para retener la posesión

J.I. Herce
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prevaleciendo en él quién estuviera asentado en el inmueble, siempre y cuando no se pudiera
ejercitar la cláusula de protección viciosa.

Para evitar que las víctimas de los actos violentos tuvieran que recurrir al interdicto
prohibitorio uti possidetis, el derecho pretorio introdujo tres interdictos restitutorios para que
los interesados pudieran recuperar la posesión injustamente perdida:

 Interdicto unde vi: sólo cabía ejercitarlo en el plazo de un año desde la expulsión
violenta, transcurrido el cual el pretor concedía una actio in factum.
 Interdicto de clandestina possesione: en casos de invasiones ocultas y a escondidas.
 Interdicto de precario: el concedente puede utilizar contra el precarista un interdicto
para recuperar la posesión, dado el carácter revocable de la concesión del precario.

En cuanto a la protección interdictal de bienes muebles su origen se encuentra en la necesidad

del magistrado de atribuir un bien litigioso a una de las partes hasta el término del proceso, a
no ser que tal atribución se efectúe a un secuestratario. El interdicto se llamaba utrubi,
interdicto prohibitorio que servía para retener la posesión y en el que prevalecía el que tuvo la
cosa en su poder durante mas tiempo en doce meses, salvo que pudiera efectuar la cláusula de
posesión viciosa. El derecho justinianeo lo integró en el uti possidetis.

Posesión civil

Fue creado por la jurisprudencia a partir de la posesión pretoria del que se presenta como
propietario, para referirse a aquella situación posesoria que iba encaminada a la adquisición de
la propiedad, la que conducía a la usucapión de la cosa poseída. Para llegar a esta posesión se
exige que el adquiriente actúe de buena fe y la adquisición obedezca a una justa causa.

Adquisición de la posesión, corpus y animus.

La jurisprudencia exige como requisitos de toda posesión, tanto civil como pretoria el corpus
que es la tendencia material de la cosa, y el animus que es el elemento intencional de tener la
cosa bajo disponibilidad física.

Animus possidendi

Es la voluntad de adquirir la posesión por parte del adquiriente. No pueden tenerlo quienes
carecen de capacidad para expresar válidamente una declaración de voluntad (esclavos, locos
e impúber sui iuris que no tiene uso de razón). Si este elemento no existe no se adquiere la
posesión aunque se tenga la disponibilidad física sobre la cosa, y se habla de mera
detentación.

J.I. Herce
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Corpus

Tenencia material e la cosa, un control físico de la cosa al que se puede llegar de diversas
formas, destacando la ocupación y la traditio.

 Ocupación: forma de apoderamiento que se da sobre las cosas que no tienen dueño o
son abandonadas por éste.
 Traditio: o entrega de la cosa, es un acto causal. La entrega de una cosa para que se
adquiera su posesión y su propiedad debe obedecer a justas causas válidas para el
ordenamiento jurídico, como comprar, pagar, dote….

Conservación y pérdida de la posesión.

La posesión se mantiene siempre que el poseedor conserve el corpus y el animus. Animus

nunca puede faltar, pero se puede retener la posesión y la cosa es detentada físicamente por
otro.

La posesión se pierde cuando el poseedor deja de tener voluntariamente corpus y animus, lo

que sucede cuando la cosa es abandonada o entregada mediante traditio o involuntariamente.
Desde el punto de vista del corpus la posesión de una cosa se pierde cuando un tercero la
arrebata, clandestina o violentamente.

J.I. Herce
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TEMA XIII

La propiedad.
13.1 Concepto y terminología.
13.2 Tipos de propiedad.
13.3 Protección procesal: acción reivindicatoria.
13.4 Otras acciones dominicales.
13.5 Limitaciones del dominio.

Concepto y terminología.

La propiedad, se concibe como aquella soberanía o poder que de una forma efectiva o virtual
ejerce una persona sobre una cosa, de tal modo que se le atribuye una serie de facultades de
manera unipersonal y con carácter en principio ilimitado, engloba las más amplias facultades
sobre la cosa, puede usarla, hacer suyos los frutos, enajenarla…

El propietario en Roma es unipersonal. Ejercita su derecho unipersonalmente. Hay excepciones

temporales de copropiedad.

La propiedad es un poder en principio ilimitado, a veces se limita en beneficio de un particular

o comunidad.

Tipos de propiedad.

La propiedad principal es la propiedad civil, y solo tienen acceso a ella los ciudadanos romanos.

Los extranjeros no pueden ser propietarios pero son asistidos por el pretor mediante acciones
ficticias cuando reclaman en Roma cosas de su pertenencia, se habla de propiedad peregrina.

Otro tipo de propiedad es la propiedad pretoria o bonitaria, protegida por el pretor mediante
la acción publiciana referida a aquellos casos en los que se transmitió una res mancipi sin hacer
mancipatio. El pretor protegía al adquiriente incluso frente al propietario civil, aunque no con
carácter absoluto.

Un último tipo de propiedad se da en las provincias, pero no se puede hablar de un sentido de

estricto de dominio por que el suelo pertenece al populus romanus, estos suelos estaban
sometidos a tributos. Sobre estos fundos los particulares tenían una propiedad de hecho
protegida por los gobernadores de las provincias y se habla de propiedad provincial.

J.I. Herce
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Protección procesal del propietario: acción reivindicatoria.

Protege al propietario civil frente al tercero que posee ilícitamente. El propietario en tanto
puede protegerse con los interdictos posesorios necesita una acción, acude a ejercitar una
acción cuando pierde la tenencia material y es demandado quién posee.

La carga de la prueba de la propiedad corre a cargo del demandante, cosa que se vuelve
imposible cuando se trata de reconstruir la cadena de transmisiones de la cosa.

Esta acción presenta la cláusula arbitraria por la que el demandado puede adelantarse a
restituir antes de ser condenado. En esta restitución el juez debe indicar como y en qué
medida debe hacerse, y para ello ha de tener en cuenta los frutos que la cosa ha producido y
quién corre con los gastos que el poseedor ha realizado sobre la cosa. Debe comprobar ante
todo si el poseedor ha actuado de buena o mala fe. Si el demandado actuó con buena fe hace
suyos los frutos hasta la litis contestatio, y además tiene derecho a que el demandante le
reembolse los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa y los gastos útiles. Para
cobrar lo anterior el demandado tiene un derecho de retención sobre la cosa y oponer una
excepción de dolo. Si ha actuado de mala fe debe devolver los frutos producidos y pierde
todos los gastos necesarios que realizó en la cosa.

Otras acciones dominicales

Acción Publiciana

El poseedor civil de una cosa que pierde la posesión antes de haber cumplido a su favor el
plazo de la usucapión, no puede valerse de la acción reivindicatoria por que no es propietario,
tan sólo dispone de los interdictos posesorios para defenderse.

Se creó una fórmula en la que se ordenaba al juez que introdujera la ficción jurídica de que el
tiempo de la usucapión había transcurrido, a esta acción ficticia se la denominó la acción
Publiciana.

De este modo el que adquiere de buena fe la posesión de una cosa y pierde la misma antes de
cumplir la usucapión dispone una acción como si fuera propietario civil.

Acción exhibitoria

Se trata de una acción personal que suple la reivindicatoria cuando el demandado provoca
indefensión. Si el litigio versa sobre una cosa mueble y el demandado no comparece o no
presenta ante el magistrado la cosa en litigio, el magistrado concede al demandante la acción
exhibitoria para que el demandado exhiba la cosa. Si se niega a presentarla es condenado a
pagar lo que valga la cosa.

J.I. Herce
55
Acción negatoria

Es la acción de que dispone el propietario para negar la existencia de derechos limitativos de la

propiedad. No se cuestiona el problema de la propiedad sino la existencia o no de un derecho
sobre la cosa que el propietario niega.

El propietario debe suministrar la prueba de la propiedad libre de gravámenes, mientras que el

demandado corre con l carga de probar el derecho real negado por aquel.

Acciones penales

El propietario dispone de las acciones penales por los delitos que afecten al objeto de su
propiedad, principalmente las acciones de hurto y daños en las cosas.

Limitaciones del dominio

El tratamiento de la propiedad tiene lugar dentro de un marco en el que el ejercicio de este

derecho encuentra limitaciones cuando la realización de actos sobre el propio fundo implica
una intromisión en el fundo del vecino. El propio derecho privado impone restricciones a los
actos del propietario.

También la propiedad ha de integrarse en un marco normativo general en el que el derecho

público limite los actos del propietario en función de un interés comunitario superior al
individual. Este interés superior individual aparece en la tutela interdictal pretoria, que
impone:

 El paso obligatorio, aunque temporal por las fincas colindantes con un camino público
cuando éste se ha hecho intransitable.
 La entrada en fundos particulares para realizar reparaciones necesarias en acueductos
y transportar materiales.
 El interés superior urbanístico en las 12 Tablas, imponía distancias mínimas entre las
edificaciones urbanas.

Encontramos también la expropiación forzosa, que corresponde al magistrado en virtud de su

imperium, la iniciativa del procedimiento. Pero el Senado tiene que apreciar la utilidad pública
de las obras que justifica la legalidad constitucional de la expropiación, que se ejecuta por el
magistrado mediante un sistema de venta forzosa.

J.I. Herce
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TEMA XIV

Adquisición de la propiedad.
14.1 Modos de adquirir la propiedad.
14.2 Actos formales de atribución de la propiedad.
14.3 Actos de apropiación posesoria.

Modos de adquirir la propiedad.

La propiedad se adquiere por un acto de apropiación del adquiriente, siempre y cuando se

realice conforme a unos presupuestos que el derecho establece como lícitos. Cabe distinguir
entre las adquisiciones en las que no interviene un enajenante, en cuyo caso se habla de
adquisición originaria y aquellas en las que necesariamente interviene el enajenante o dueño
anterior, hablándose de adquisición derivativa.

Atendiendo a la forma, los modos de adquirir la propiedad pueden ser:

 Formales, si requieren un acto de atribución formal.

 Informales: cuando no revisten ninguna en particular.

Actos formales de atribución de la propiedad.

Mancipatio

Es el modo ordinario del derecho civil para la transferencia y adquisición de la propiedad de

una res mancipi. Es un acto formal en el que el adquiriente se apodera formalmente de la cosa
en presencia de su propietario, cinco testigos y el portador de una balanza. El mancipante no
decía nada en la celebración del negocio pero podía hacer una declaración solemne en la que
hacía constar determinadas particularidades de la cosa.

Esta mancipatio se modeló y pudo utilizarse también para la reserva constitutiva de un

derecho real sobre la cosa cuya propiedad se transmitía e incluso recuperar la cosa enajenada
si el adquiriente no cumplía unas cláusulas de comportamiento sobre la misma.

Al intervenir el mancipante en el acto de transmisión de propiedad se considera una

adquisición derivativa. El mancipante, de hecho tiene la obligación de asistir al adquirente en
cualquier controversia sobre la propiedad promovida contra éste con el fin de demostrar que
adquirió la propiedad en este negocio mancipatorio.

Si el adquiriente pierde el proceso por que el mancipante resultó no ser el propietario legítimo
dispone de la actio auctoritatis contra ese mancipante por el doble del valor del precio
empleado en el negocio.

J.I. Herce
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In iure cessio

Es un proceso ficticio sobre la propiedad de una cosa entablado entre el futuro adquiriente y el
actual propietario. Puestos previamente de acuerdo, el adquiriente actuaba como
demandante y el demandado (transmitente) reconocía la condición de propietario de la cosa
de dicho demandante. El pleito así simulado no continuaba y el magistrado concedía la cosa al
adquiriente o supuesto demandante. Servía tanto para la res mancipi como para la res nec
mancipi. Era un acto de transmisión derivativa.

Actos de apropiación posesoria.

Ocupación

Consiste en la aprehensión material de cosas que no son nadie con ánimo de hacerlas
nuestras. El derecho romano considera cosas sin dueño:

 Las que nunca lo han tenido. Las res nullius, que son:
o Animales salvajes: su propiedad se adquiere por su caza o pesca desde el
momento de su captura. Si no se da muerte, se considera nuestro mientras
permanezca bajo nuestra custodia, si se escapa deja de ser nuestro.
o Isla nacida en el mar: pertenece al primero que lo ocupa porque según los
romanos el mar es cosa común.
o Productos del mar y sus costas: las cosas inanimadas como piedras preciosas…
encontradas en la orilla o en el fondo del mar.
o Incrementos fluviales, parcelados por agrimensores. El incremento era res
nullius y era susceptible de ocupación.
 Las que han sido abandonadas por su dueño, res derelictae. Solo cabe ocupar las cosas
abandonadas que sean rec nes mancipi, pues la propiedad de las res mancipi no se
pierde por su simple abandono, de manera que quién adquiere su posesión solo puede
llegar a convertirse en propietario mediante la usucapión.
 El tesoro, es una cosa de valor que permanece oculta durante el espacio de tiempo
necesario para que la memoria de su dueño desaparezca sin que nadie pueda probar
que es su propietario.
o El que lo encuentra en su fundo es dueño absoluto.
o Si se encuentra en fundo ajeno, la mitad al propietario y la otra mitad a quién
lo encontró.
o Si ha sido encontrado en virtud de trabajos hechos a tal objeto pertenece al
propietario del fundo.
 Las res hostium: el enemigo capturado y sus cosas.

J.I. Herce
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Accesión

Hay accesión cuando a una cosa principal se le adhiere material y permanentemente otra cosa
accesoria. El propietario de la cosa principal adquiere la propiedad de la cosa adherida. Un
criterio general para señalar que cosa es principal y que cosa es accesoria fue formulado por la
jurisprudencia:

 Incrementos fluviales:
o Por aluvión: el propietario del terreno adquiere una amplia acción de su
propiedad por el efecto de arrastre en tierras.
o Por avulsión: un trozo de terreno desplazado por la corriente fluvial que se una
inseparablemente a otro fundo.
 Accesión de cosa mueble a inmueble: pertenece al suelo todo lo que se une a él. La
unión puede verificarse de forma orgánica o mecánica.
o Plantatio y seminatio: lo plantado o sembrado en un fundo.
o Inaedificatio: lo que se construye en un fundo de manera estable pertenece al
propietario del fundo, si el edificio se arruina o derriba, los materiales
separados pertenecen nuevamente a su antiguo dueño. Se dice que el dueño
de los materiales tiene una propiedad durmiente sobre los mismos mientras
permanece en pie la edificación y que se despierta al arruinarse o
derrumbarse.
 Accesión de una cosa mueble a otra cosa mueble, que tiene lugar:
o Textura: los hilos se hacen del propietario de la tela.
o Scriptura: el dueño del papiro hace suya la tinta empleada.
o Pictura: la tabla accede a la pintura.
o Tinctura: al tintar una tela los tintes se hacen del dueño de la tela.
o Ferruminatio: la unión de objetos del mismo metal.

Especificación

Se produce cuando una persona elabora una cosa nueva en una materia que pertenece a otra
persona.

Elaborado un producto con materia ajena ha de decidirse si pertenece al propietario de la

materia o al especificador.

Con Justiniano, se atribuía el producto al especificador si la materia se había transformado

irreversiblemente. Si era reversible se consideraba que el dueño de la materia era el
propietario.

Traditio causal

Es el modo ordinario de transmisión y adquisición de la propiedad de una res nec mancipi en el

ius civile. Para que la traditio sea eficaz es necesario que el que entrega sea el verdadero

J.I. Herce
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propietario y que la entrega sea consecuencia de un convenio anterior que opera como justa
causa. Así, la traditio es esencialmente causal de modo que si falta el efecto de la entrega es
puramente posesorio, pero no de adquisición de la propiedad.

Antiguamente era necesario que la entrega se materializase, tiempo después bastó la

espiritual. Así la entrega efectiva se podía realizar de diferentes maneras:

 Traditio longa manu: para cosas muy pesadas cabe colocar la cosa en un lugar
determinado o al alcance de la mirada.
 Ficta traditis: entregando la llave del almacén donde se encuentra la mercancía u otro
objeto que la simbolice.
 Traditio brevi manu: acordando que se quede la cosa como propietario quién la tenía
en su poder por otro título, como por ejemplo arrendatario.

En la época clásica el convenio sirve para que la traditio suponga la adquisición de la propiedad
no dependa de las partes, sino de su reconocimiento como justa causa. Las justas causas están
tasadas y responden a finalidades económico-sociales. Tales causas son la de comprar, donar,
pagar…

Usucapión

Consiste en la adquisición de la propiedad civil sobre una cosa mediante su posesión durante
cierto tiempo.

En su origen, su fundamento era la seguridad jurídica, cumplía una función complementaria

de la mancipatio. Las XII Tablas establecían que transcurrido un año en el caso de bienes
muebles y dos años en el caso de bienes inmuebles el mancipante quedaba liberado de su
deber de asistir al adquiriente, ya que éste por haber poseído el bien durante ese tiempo había
adquirido una propiedad independiente a la del mancipante.

El adquiriente utilizaba la usucapión para demostrar su propiedad, sin necesidad de la defensa

del mancipante y otros propietarios anteriores.

Posteriormente se extendió la usucapión a las res nec mancipi y se convirtió en un modo

general de consolidar una propiedad que era defectuosa.

*Los requisitos de la usucapión:

 Res habilis: que la cosa sea susceptible para ser adquirida como propiedad civil, por lo
tanto no cabe usucapión en:
o Res extra commercium.
o El espacio de separación entre fincas rústicas.
o Las cosas hurtadas y arrebatadas con violencia.

J.I. Herce
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  Posesión continuada durante cierto tiempo: la posesión dirigida a usucapir se llama
posesión civil y se prolonga de forma continuada durante el plazo legalmente fijado. Si
la posesión es interrumpida por el propietario la usucapión se rompe y el usucapiente
tiene que empezar de nuevo. La muerte te éste no la interrumpe, ya que puede
continuarla su heredero.
 Justa causa: la usucapión presupone la existencia de unas causas, que son:
o Las mismas que para la traditio causal excepto de dar en préstamo cosas
fungibles o dinero.
o El apoderamiento por ocupación de cosas abandonadas que son res mancipi o
que fueron abandonadas por un no dueño.
o Cabe usucapir bienes que el testamento atribuyese en propiedad al legatario
cuando el testador no resultó ser su verdadero dueño.
o Pro suo: la jurisprudencia reconoce como válidas otras cosas a partir del siglo I
d.C, en las que el poseedor toma un bien como suyo actuando de buena fe
cuando realmente no existe ninguna justa causa. Se contemplan los siguientes
casos:
o Cuando como consecuencia de una sentencia injusta se atribuye una cosa a
alguien que realmente no es su propietario.
o Cuando se entrega un esclavo en cumplimiento equivocado de una
estipulación.
o Cuando el heredero entrega por error a un legatario algo que realmente no ha
sido legado.
o Ex decreto: por concesión pretoria.
 Buena fe: buena fe del usucapiente en el acto de toma de posesión, es decir, que el
mismo tuviera conciencia de no lesionar un derecho ajeno con su comportamiento al
creer que recibía la cosa del verdadero propietario.

J.I. Herce
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TEMA XV

La copropiedad.

15.1 Génesis del condominio.

15.2 Facultades del copropietario en relación con su cuota y con la cosa común: actos de
uso y administración.
15.3 Acciones divisorias.

Génesis del condominio.

La copropiedad o condominio se produce por la concurrencia de varios propietarios sobre una

misma cosa, y puede llegarse a través de diferentes vías:

 Por motivos hereditarios, cuando el testador nombra herederos a dos o más personas
o cuando en la sucesión intestada dos o más personas suceden conjuntamente en el
mismo grado.
 Por acto voluntario de dos o más personas que ponen en común bienes
transfiriéndose recíprocamente partes proporcionadas de su propiedad.
 Cuando de forma incidental, y no por un acto voluntario se mezclan cosas que eran
propiedad de dos o más personas sin que sea posible separarlas.

Facultades del copropietario en relación con su cuota y con la cosa común: actos de uso y
administración.

La copropiedad estaba regida por el criterio de las cuotas, que consistía en que cada
copropietario era dueño de una parte ideal de la cosa, denominada cuota. Pero no de una
parte física, por lo tanto las cuotas no estaban materializadas. Cada condueño podía disponer
libremente de su propia cuota y debía participar en los gastos y beneficios conforme a ella. Si
el acto de disposición podía afectar a las cuotas de los demás era necesaria la actuación
conjunta de todos.

En cuanto a los actos de uso y administración, pese a la libertad individual de cada uno, e
cierto que el resto podía prohibir tales actos, generalmente la dificultad de sobrellevar está
situación solía conducir a la división.

Acciones divisorias.

Cada condueño puede en cualquier momento solicitar la división de la cosa común. En el

procedimiento formulario se dan dos acciones:

 Actio familiae esciscundae: cuando se trata de copropiedad hereditaria.

J.I. Herce
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  Actio común dividendo: para cualquier otro caso de condominio.

El juez o árbitro designado podía, facultado por la aiudicatio de las fórmulas de estas acciones,
proceder a la división efectiva de la cosa en proporción a la cuota de cada condómino y,
facultado por la condemnatio, condenar a las partes a efectuarse pagos concretos de
administración o pendientes entre ellos por otros motivos. Cuando la cosa era físicamente
indivisible el juez podía:

 Entregársela a uno de ellos obligándole a indemnizar al resto en la condemnatio.

 Solicitar la subasta pública de la cosa y que el dinero se repartiese entre los condueños
en proporción a su cuota.

J.I. Herce
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TEMA XVI
Las servidumbres.
16.1 Concepto.
16.2 Tipos de servidumbres.
16.3 Constitución y extinción.
16.4 Protección jurídica.

Concepto

Las servidumbres son derechos reales que se establecen entre los propietarios de precios
vecinos o próximos, por los que un predio denominado sirviente, sirve a otro denominado
dominante. Este servicio puede ser muy variado y constituye una limitación al derecho de
propiedad sobre el predio sirviente.

Tipos de servidumbres.

Desde el punto de vista del predio dominante las servidumbres pueden ser:

 Positivas: cuando permiten una actividad, una utilización del predio sirviente.
 Negativas: cuando el titular del predio dominante puede prohibir una determinada
actuación del titular del predio sirviente.

La clasificación más importante de las servidumbres es la que distingue entre:

 Rústicas: definibles como las que proporcionan una ventaja agraria.

o De paso: a pie, a caballo, paso de ganado y carruajes.
o De aguas: de toma de agua o de conducción de agua.
 Urbanas: aquellas que implican comodidades para un edificio a costa del vecino.
o De luces y vistas:
 Derecho a que construcciones vecinas no estorben luz o visibilidad.
 Derecho a abrir ventanas en la pared común o en la pared ajena en
beneficio propio.
 Derecho a que el vecino no eleve su construcción mas allá de una
determinada altura.
o Las que regulan los problemas relativos a los muros vecinos y sus
proyecciones.
 Derecho a apoyar la construcción propia sobre el edificio vecino, que
obliga a su titular a mantener sus muros con la solidez necesaria.
 Derecho a introducir una viga en el muro vecino.
 Derecho a proyectar balcones o terrazas sobre el fundo ajeno.
o Servidumbres de estilicidio:

J.I. Herce
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  Derecho a verter por el fundo vecino el agua natural de la lluvia.
 Derecho a desaguar por el fundo vecino mediante canalones el agua
de la lluvia.
 De cloacas: derecho a desaguar por el fundo vecino las aguas pútridas.

Constitución y extinción.

Constitución.

Las antiguas servidumbres rústicas, es decir las de paso y las de aguas eran consideradas como
res mancipi y por tanto se podían constituir a través de la mancipatio. No obstante, la forma
más general de constituir una servidumbre es a través de la in iure cessio, es decir, el que iba a
ser titular de la misma ejercitaba una acción denominada vindicatio servitutis y el propietario
del predio sirviente se allanaba o confesaba in iure.

Extinción

 La confusión: que la titularidad del predio dominante y del sirviente coincidan en la

misma persona.
 In iure cessio contraria, que el titular del predio sirviente ejercitaba la acción negatoria
y el dominante se allana.
 El no uso de la servidumbre positiva durante dos años.
 En las negativas, si el titular del sirviente realiza un acto contrario a la servidumbre y el
del dominante no lo censura en un plazo de dos años.
 La desaparición de la utilidad o beneficio que reporta la servidumbre.

Protección jurídica

El propietario del predio dominante dispone de la vindicatio servitutis contra todo poseedor
que impida el ejercicio de la servidumbre. Esta acción suele concluir con la prestación por
parte del demandado de una caución de no impedir en el futuro el derecho.

J.I. Herce
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TEMA XVII
El usufructo.

17.1 Concepto.
17.2 Origen histórico y desarrollo jurisprudencial.
17.3 Relaciones entre usufructuario y nudo propietario.
17.4 Constitución, extinción y protección jurídica.
17.5 El cuasiusufructo.

Concepto

El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de usar y disfrutar una cosa ajena
sin poder disponer de ella y sin alterar su forma y sustancia.

En la práctica, viene a ser como una propiedad limitada temporalmente, pues el derecho del
usufructuario limita el derecho del propietario en el sentido de que le priva del uso y disfrute
de la cosa.

Origen histórico y desarrollo jurisprudencial.

El usufructo surge en época antigua y tiene como finalidad mantener vitaliciamente en el

patrimonio familiar a personas a las que no se quiere dar la facultad de disponer y sobre todo,
a la viuda no sometida a la manus del marido.

En un principio surge como un derecho de uso y disfrute absoluto que, con el tiempo, la
jurisprudencia va limitando hasta el punto de exigir una caución como garantía del buen hacer
del usufructuario.

Relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario.

 Dado que el usufructo coexiste con la propiedad sobre una misma cosa, se ha de
delimitar el derecho real del usufructuario.
 El usufructuario puede usar y disfrutar la cosa ajena, pero sin alterar su esencia y su
destino, incluso aunque la alteración implicara una mejora o beneficio. Los derechos
del usufructuario son:
 Usar ampliamente la cosa.
 Adquirir la propiedad de los frutos naturales y civiles día a día.

J.I. Herce
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Por otra parte, las obligaciones del usufructuario son:

 Custodiar las cosas muebles y en general preservar de cualquier daño en los bienes
objeto del usufructo, tanto deterioros materiales como detrimentos de su valor
económico.
 Prestar una promesa llamada cautio usufructuaria a favor del nudo propietario,
mediante la que se comprometerá a:
 Usar y disfrutar correctamente la cosa.
 Restituírsela al término del usufructo.
 Abstenerse de toda actuación dolosa.

El usufructuario no responde del deterioro natural, del desgaste que implica el uso ni el
perecimiento de la cosa cuya utilización normal expone a riesgos o peligros.

Al nudo propietario le corresponden:

 Los frutos no percibidos por el usufructuario.

 Las facultades de disposición sobre la nuda propiedad en la medida en que no invadan
la esfera reservada al usufructuario ni menoscabe su posición. El propietario puede
adquirir servidumbres y constituir las que no empeoren la situación del usufructuario.

Constitución, extinción y protección jurídica.

Constitución

Normalmente se constituye como un legado. Se puede constituir mediante:

 Mancipatio
 In iure cessio
 Deductio
 Adiudicatio
 Praescriptio
 Pacto o estipulación
 Traditio

Extinción

 Por muerte del usufructuario.

 Renuncia del usufructuario.
 Cumplimiento del término o plazo
 Destrucción o transformación de la cosa.

J.I. Herce
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  No uso. (en la época clásica 1 año entre presentes y 2 entre ausentes; con Justiniano
pasa a 10 años entre presentes y 20 entre ausentes).
 Consolidación: coinciden en una persona usufructuario y nudo propietario.

Protección jurídica

La tutela procesal del usufructuario tenía lugar a través de la acción denominada vincicatio
usus fructus, muy similar a la vindicación de las servidumbres y se dirigía al propietario que
impedía el ejercicio del usufructo. Por su parte, el nudo propietario puede plantear la discusión
sobre el derecho de usufructo mediante la denominada acción negatoria dirigida contra el que
se encuentra de hecho en el ejercicio del usufructo, cuyo derecho niega al propietario.

El cuasiusufructo

El un principio el usufructo no podía recaer sobre cosas consumibles pues su uso las destruye.
Tras un senadoconsulto, se permitió el usufructo sobre los bienes consumibles, especialmente
el dinero. En virtud de esto, el usufructuario a través de una caución, se obligaba a devolver la
misma cantidad al término del usufructo. A esta modalidad de usufructo se la denominó
cuasiusufructo.

La razón de su admisión se debió a que cuando el legado de usufructo se refería a todos los
bienes de la herencia o a una parte alícuota de ellos, el dinero y demás bienes consumibles
quedaban fuera del usufructo, con el consiguiente perjuicio para el legatario, por lo que para
evitarlo se extendió a este tipo de bienes.

J.I. Herce
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TEMA XVIII
La obligatio.
18.1 Concepto y origen de la obligatio.
18.2 La prestación y sus caracteres.
18.3 Pluralidad de sujetos en la relación obligatoria.
18.4 Extinción de las obligaciones.

Concepto y origen de la obligatio.

Obligación designa aquella relación jurídica que se establece entre un acreedor y un deudor,
basada en una causa reconocida por el Derecho como fundamento del deber de cumplimiento
de una prestación, y exigible mediante una acción personal que puede conducir a una
sentencia ejecutable sobre el patrimonio de un deudor.

Esta concepción patrimonial de la relación obligatoria constituye una creación de la

jurisprudencia del periodo tardo-republicano. La obligación clásica está formada por:

 Deuda: deber de cumplimiento de una determinada prestación.

 Responsabilidad: sufrimiento de un perjuicio en caso de incumplimiento de la
prestación.

Originariamente estos dos elementos se daban como separados, de manera que era necesario
un acto jurídico nuevo que fundamentara la responsabilidad en caso de incumplimiento. A esta
ligadura con la que la persona encargada de cumplir la deuda se sujetaba al poder del acreedor
recibía el nombre de obligatio. Tal separación desaparece cuando se patrimonializa la
ejecución, y surge la idea de que el nacimiento de la deuda implica automáticamente la
responsabilidad sin necesidad de un acto jurídico aparte que la declare.

Podemos encontrar las obligaciones naturales, la relación obligatoria que nace de un acto
lícito, pero cuya prestación no puede ser exigida al deudor a través de una acción por tratarse
de un supuesto en el que el deudor es alieni iuris.

La prestación y sus caracteres.

La prestación es el comportamiento que el deudor debe observar frente al acreedor, puede

consistir en un dare o facere.

Un deudor debe dar cuando su obligación consiste en transmitir al acreedor la propiedad u

otro derecho real sobre un bien.

J.I. Herce
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Cualquier obligación del deudor que no consista en esto se entiende que es de hacer, incluso
cuando se trata de una abstención.

La prestación debe ser:

 Posible: la imposibilidad de las obligaciones de dare puede ser física o jurídica:

o Física: cuando el objeto de la prestación no existe en el momento en que se
contrae la obligación.
o Jurídica: cuando se trata de una res extra commercium o que ya es propiedad
del acreedor.

También es imposible una obligación de facere cuando excede a cualquier capacidad

humana de realización.

 Lícita: una obligación es ilícita cuando su cumplimiento supone infringir normas

jurídicas o un comportamiento contrario a los valores de la ética social.
 Determinada: debe estar determinada o al menos determinable conforme a los
criterios fijados por las partes.

Pluralidad de sujetos en la relación obligatoria

El cumplimiento y exigibilidad de la prestación presenta particularidades cuando concurren

varios titulares activos o pasivos en la relación obligatoria.

Si la prestación es divisible cabe un cumplimiento pro parte y en consecuencia cada deudor

está obligado únicamente en la medida de su cuota, a la que ha de limitarse la reclamación del
acreedor, son obligaciones parciarias.

Si la prestación es indivisible el acreedor puede exigir a cualquiera de los deudores el

cumplimiento íntegro de la prestación, en cuyo caso de denominan obligaciones solidarias.

Extinción de las obligaciones

Las obligaciones nacen para ser extinguidas, el modo mas habitual de extinción es el
cumplimento de la prestación por parte del deudor. El cumplimiento de las obligaciones se
denomina pago.

Junto al cumplimiento de la prestación hay unos modos de extinción de las obligaciones:

 Muerte del deudor: en aquellos casos en los que la obligación no es pasivamente

transmisible, por tener la prestación un carácter personalísimo.

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  Caducidad o prescripción: la obligación se extingue con el paso del tiempo en aquellos
casos en los que la obligación es temporal. Si no hay acción no hay obligación.
 Dación en pago: el deudor le entrega la propiedad de un bien en lugar de la prestación
debida.
 Por imposibilidad sobrevenida del deudor para el cumplimiento de la prestación,
siempre y cuando no sea responsabilidad suya. Los criterios para determinar si hay
responsabilidad del deudor son:
o Responsabilidad por dolo: cuando el deudor intencionadamente incumple la
prestación.
o Responsabilidad por culpa: cuando incumple por omisión de la diligencia
debida en el caso concreto.
o Responsabilidad por custodia: agravación de la responsabilidad por culpa.
Equivale a decir que el deudor es siempre responsable del incumplimiento
salvo en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor. Este criterio agravado
se aplica en la prenda, que es la entrega de la posesión de una cosa en
garantía del cumplimiento de una prestación, en el comodato o préstamo de
uso, y combinado con el criterio de responsabilidad por culpa en la
compraventa y en el arrendamiento. En los demás supuestos rigen los criterios
de dolo y culpa.
 Compensación: cuando las dos partes tienen créditos recíprocos se compensan.
 Novación: cuando a una obligación anterior se superpone una estipulación. La nueva
obligación tiene la misma deuda que la anterior, pero con algún elemento nuevo de
manera que extingue la primitiva y surge otra nueva. El elemento nuevo puede ser:
o Cambio de acreedor, cuando el acreedor primitivo le permite al deudor para
que lo que se le debe, lo prometa por estipulación a otra persona distinta.
o Cambio de deudor.
o Cambio de algún elemento accidental de la obligación.
o Aceptilación: exclusivo de las obligaciones que tienen como causa una
estipulación, en origen cuando una obligación tenía como fundamento una
estipulación y el deudor cumplía, entre acreedor y deudor debían
intercambiarse una pregunta y una respuesta por las que el acreedor indicaba
de forma solemne que había recibido lo prometido.
o Por acuerdo de las partes, si la relación obligatoria es de relación consensual,
se puede extinguir por acuerdo de las partes.

El cumplimiento de la obligación puede retrasarse, hablando de mora. Se habla de mora del

deudor cuando existe una deuda que ha vencido y el retraso en su cumplimiento obedece a
circunstancias achacables a dicho deudor. El acreedor incurre en mora cuando su conducta
impide el cumplimiento puntual de la prestación. No implica la liberación del deudor pero sí
que su situación mejore, puesto que no cabrá exigirle intereses y podrá solicitar una
indemnización por daños y perjuicios, lo que le permite retener la prestación hasta que le sean
satisfechos.

J.I. Herce
71
TEMA XIX
Las fuentes de las obligaciones.

19.1 Causas del vínculo obligatorio.

19.2 El concepto de contrato en Labeón.
19.3 La clasificación de las fuentes en la tradición gayano-justinianea.

Causas del vínculo obligatorio.

Tomando como referencia la causa de la obligación, podemos clasificar las siguientes causas de
las obligaciones en el período tardo-republicano.

 Obligaciones nacidas de una datio rei: mutuo, comodato y depósito.

 Obligaciones nacidas de una promesa estipulatoria.
 Obligaciones nacidas de una anotación documental de deuda.
 Obligaciones nacidas de un convenció consensual: compraventa, arrendamiento,
sociedad y mandato.
 Obligaciones nacidas de actos ilícitos privados.

El concepto de contrato en Labeón.

Labeón construyó el concepto de contrato objetivizando como causa contractual la

bilateralidad de obligaciones en una determinada relación jurídica.

Para él, el contrato era una relación obligatoria que generaba prestaciones recíprocas, a favor
de una y otra parte. En este sentido, decía que los contratos eran sinalagmáticos. Sin embargo,
Aristón subjetivizó esa nota de bilateralidad, identificando la noción de contrato con la idea de
equilibrio entre prestaciones recíprocas. Este concepto restringido, convive durante un tiempo
con otro posterior más amplio que acabará prevaleciendo. Según este otro sentido, no se toma
como referencia la reciprocidad de las obligaciones, sino se da primaciía al elemento subjetivo
del acuerdo de voluntades que subyace en algunos negocios jurídicos de carácter obligacional,
independientemente de la causa que los haga nacer. Descansa por lo tanto en el elemento
convencional.

Ha de tenerse en cuenta el concepto de contrato que ofrece Gayo, quién señala que las
fuentes de las obligaciones son sólo dos, delito y contrato, y dentro de los contratos se
distinguen reales, verbales, literales y consensuales.

J.I. Herce
72
La clasificación de las fuentes en la tradición gayano-justinianea.

En las res cotidianae, se completa la clasificación gayana y se indica que toda obligación, bien
nace de un contrato, bien nace de un delito, bien nace por distintas causas. Dentro de esta
última fuente aparecen a su vez dos subgrupos:

 Uno primero que no tiene denominación general, pero cuyos casos se asemejan a los
contratos, sin serlo por la inexistencia de un acuerdo de voluntades. Son:
o El pago por error de lo no debido.
o La gestión de negocios ajenos.
o La tutela.
o Los legados obligacionales.
 Un segundo subgrupo, en el que aparecen obligaciones que surgen como de un delito,
son:
o El supuesto “hacer suyo el litigio”
o El supuesto de arrojar sólidos o verter líquidos a la calle desde balcones o
terrazas.
o El supuesto de tener colocados o colgados objetos que con su caída pueden
producir daños.
o Responsabilidad de los dueños de las naves, posadas y establos por los hurtos
o daños de su personal subalterno en las cosas introducidas por sus clientes.

J.I. Herce
73
TEMA XX
Obligaciones nacidas de la entrega: mutuo, comodato y depósito
20.1 Mutuo: concepto, caracteres y protección jurídica.
20.2 Comodato: concepto y caracteres.
20.3 La responsabilidad por custodia.
20.4 Depósito: concepto y caracteres.

Mutuo: concepto, caracteres y protección jurídica.

El mutuo o préstamo de consumo consiste en la transferencia de una cantidad de dinero o

cosas fungibles por parte de un mutuante a un mutuario, que queda obligado a restituir otro
tanto de la misma especie y calidad.

El mutuo, aunque presupone la existencia de un convenio entre las partes, este carece de
eficacia obligatoria, siendo necesario para que nazca el negocio la transferencia del dinero o de
las cosas fungibles. Tal transferencia implica la transmisión de la propiedad de las cosas objeto
del mutuo, y determina el momento de perfección del negocio, a partir del cual surge la
obligación del mutuario de devolver la misma cantidad y calidad de lo recibido dentro del
plazo pactado.

Si no se fijó plazo, el acreedor podrá reclamar en cualquier momento, aunque la función

económico social de esta figura impide la reclamación inmediata que, de producirse, legitimará
al mutuario para oponer una excepción.

La acción de que dispone el mutuante para hacer valer su derecho es la condictio, acción que
se refiere a una obligación surgida de una previa transferencia y es de carácter abstracto, en su
fórmula no se indica la causa de la deuda por lo que se adapta perfectamente a otros casos de
obligaciones nacidas de una datio rei.

En un principio el mutuo era gratuito, el mutuario no pagaba nada por la disponibilidad que se
le otorgaba sobre la cosa recibida, solo se limitaba a devolver otro tanto de la misma especie y
calidad. Como resulta difícil pensar en un préstamo sin interés, se solía exigir un interés por el
préstamo, que daba lugar a un negocio híbrido. Una parte hacia nacer la obligación de
devolución y otra parte había una promesa verbal de pago de interés que hacia nacer la
obligación de su pago por parte del mutuario.

Un senadoconsulto prohibió la concesión de préstamos de dinero a los hijos de familia sin el

consentimiento del padre. Así, si el acreedor reclamaba su pretensión se veía impedida por
una excepción basada en este senadoconsulto o simplemente el pretor denegaba su acción.

No obstante la obligación se consideraba natural, por lo que si pese a la prohibición al hijo se le

hacía el préstamo la deuda del hijo subsistía, por lo que si finalmente se pagaban intereses el

J.I. Herce
74
mutuante podía retener lo cobrado sin que se pudiera alegar frente a él un pago de lo no
debido.

Comodato: concepto y caracteres.

El comodato o préstamo de uso, consiste en la cesión de una cosa para que el otro la utilice
dentro de unos límites establecidos y la devuelva luego en el término acordado. Esta cesión no
es ni de propiedad ni de posesión, sino simple detentación.

Solamente puede versar sobre bienes no consumibles y la gratuidad es un elemento esencial,

que de no darse, daría lugar a un arrendamiento de uso.

Históricamente el comodato nace en las relaciones de vecindad, parentesco o amistad por lo

que en principio no goza de sanción jurídica. En el derecho arcaico su tutela procesal se
efectúa a través de la actio furti (no devolución) y del furtum ussus (uso fuera de los límites
establecidos). A partir del siglo I a.C se contempla una actio commodati por la que el
comodante puede recuperar la cosa prestada, pero si la interpone de forma intempestiva
puede paralizarse mediante la excepción de dolo. Si prestó intencionadamente una cosa que
produjo un perjuicio patrimonial al comodatario éste podrá ejercitar contra él la acción penal
de dolo.

La responsabilidad por custodia.

El comodatario ha de devolver la cosa que le fue prestada al comodante, se dice que tiene una
responsabilidad por custodia en los supuestos de pérdida o deterioro de la cosa, de manera
que responderá por tal pérdida o deterioro de forma objetiva pese a no haber obrado con dolo
o culpa, no haya ocurrido caso fortuito o fuerza mayor.

El comodatario podrá retener la cosa prestada para reclamar el abono por parte del
comodante, de los gastos necesarios de carácter extraordinario que efectuó en la misma.

El depósito: concepto y caracteres.

El depósito consiste en la entrega de una cosa mueble por parte de un depositante a un

depositario para que la conserve durante un plazo de tiempo, debiendo devolverla al concluir
el plazo o cuando el depositante lo solicite. Al igual que el comodato, no hay transmisión de
propiedad ni de posesión al depositario, sólo mera detentación.

J.I. Herce
75
La obligación de entrega de la cosa entregada nace en el momento mismo de la entrega, y la
gratuidad es un elemento esencial que de no concurrir, daría lugar a un arrendamiento de
servicio.

Respecto a su tutela procesal, en el derecho arcaico se recurrió a la actio furti y al furtum ussus
para los supuestos de no devolución o de uso fuera de los límites de la cosa prestada, más
adelante se previó la actio depositi.

El depositario debe guardar la cosa y devolvérsela al depositante, quién está obligado a

indemnizar al depositario por los gastos necesarios para la conservación de la cosa, su
transporte o reparación de eventuales daños que le pudiera haber causado la misma, gozando
el depositario en este sentido de un derecho de retención.

En cuanto al régimen de responsabilidad del depositario por posible pérdida o deterioro de la

cosa, si en el comodato se hablaba de una responsabilidad objetiva por custodia, hemos de
referirnos aquí a una responsabilidad exclusiva por dolo, que podría llegar a agravarse hasta
una responsabilidad por culpa cuando:

 Así se pacto expresamente.

 El depositario se ofreció espontáneamente para custodiar la cosa.
 El depósito se hizo también en provecho del depositario.

Junto al depósito ordinario existen:

 Depósito irregular: se entrega una cantidad de cosas fungibles para que el depositario
las guarde, obligándose a devolver no las mismas, sino otras tantas del mismo género.
En este caso el depositario si se convierte en propietario, pero se distingue del mutuo
en que fu finalidad es el provecho del depositante al que se le conserva y custodia lo
entregado y no el beneficio del depositario.
 Secuestro: se da cuando varias personas consignan una cosa sobre la que existe
disputa judicial a un tercero para que la devuelva a aquel que resulte vencedor en el
litigio.
 Depósito necesario: hecho en una situación de catástrofe en la que el depositante se
encuentra en la necesidad de confiar a otro una cosa para evitar su pérdida sin que
pueda elegir a la persona del depositario.
 Pago por consignación: lo emplea el deudor para liberarse de su obligación frente al
acreedor moroso o cuando no sabe a quién debe realizar el pago. Deposita su
prestación en una oficina pública para que la deuda no devengue en intereses
moratorios.

J.I. Herce
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TEMA XXI
Negocios formales con eficacia obligatoria: la estipulación. obligaciones
nacidas de la escritura.
21.1 La estipulación: origen y evolución.
21.2 Impugnación de la estipulación por falta de causa.
21.3 Transformación de la estipulación en una promesa documentada.
21.4 Obligaciones litteris contractae: transcriptio nominum.

La estipulación: origen y evolución.

Es la forma más ordinaria de crear una obligación entre un acreedor y un deudor. Consistía en
una pregunta solemne hecha por el estipulante a otra persona, quién respondía
congruentemente y resultaba obligada por su promesa a cualquier tipo de prestación.

La estipulación es un acto expresamente oral, la obligación nace del valor constitutivo que se
atribuye a las palabras pronunciadas por estipulante y promitente.

Solía probarse por medio de testigos o por medio de un documento escrito que recogía los
términos del negocio celebrado y que se denominaba cautio. Por lo tanto, decayó su
naturaleza oral para convertirse progresivamente en una promesa documentada sin necesidad
de pronunciamiento de palabras solemnes.

La estipulación exigía la presencia simultánea de las partes en la celebración del acto. Debía
existir congruencia entre pregunta y respuesta.

De la estipulación, nace una única acción, la actio ex stipulatu, que puede presentarse de dos
formas:

 Certi: cuando se promete dar una cantidad o una cosa determinada, en cuyo caso
coincide con la condictio.
 Incerti: cuando tiene un objeto indeterminado o se trata de hacer o de no hacer.

Impugnación de la estipulación por falta de causa.

En el Derecho clásico la estipulación tiene carácter abstracto y formal, lo que permite que la
obligación se pueda extinguir, además de por su cumplimiento efectivo, por una cancelación
verbal y abstracta.

Pese a que el carácter abstracto de este negocio pudiera hacer pensar en una desvinculación
absoluta entre obligación y causa, la jurisprudencia reconoció la importancia de su causa:

La posibilidad de oponer una exceptio doli, por falta de causa de la obligación estipulatoria
frente a la acción interpuesta por el estipulante. Es una demanda del deudor afectado, el
acreedor tiene que demostrar que hay estipulación.

J.I. Herce
77
El ámbito de la cognitio extra ordinem mediante la cual el deudor podía exigir al acreedor, sin
necesidad de esperar a ser demandado, que justificara la causa de la promesa.

Transformación de la estipulación en una promesa documentada.

La estipulación es un acto expresamente oral, la obligación nace del valor constitutivo que se
atribuye a las palabras pronunciadas por estipulante y promitente.

Solía probarse por medio de testigos o por medio de un documento escrito que recogía los
términos del negocio celebrado y que se denominaba cautio. Por lo tanto, decayó su
naturaleza oral para convertirse progresivamente en una promesa documentada sin necesidad
de pronunciamiento de palabras solemnes.

Obligaciones litteris contractae: transcriptio nominum.

litteris contractae

Son obligaciones litteris contractae aquellas que nacen de la formalización abstracta, en un

documento, de un convenio entre dos partes, ya que en dicho documento no se recoge la
relación jurídica subyacente, es decir, su causa, de modo que la obligación se vincula al propio
documento.

Transcriptio nominum.

El único contrato literal conocido en la época republicana es el crédito transcripticio, definible

como la operación que el pater familias realizaba en el tradicional libro de la contabilidad
familiar dónde registraba en los distintos apartados las entradas y salidas.

Así, el apunte de sus créditos en el documento hacía nacer una obligación litteris, de prueba
muy sencilla.

J.I. Herce
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TEMA XXII
Obligaciones nacidas del convenio: compraventa, arrendamiento, sociedad
y mandato.
22.1 Compraventa: concepto, elementos, contenido y protección jurídica.
22.2 Arrendamiento: concepto y tipos.
22.3 Sociedad: concepto, contenido y extinción.
22.4 Mandato: origen, contenido, tipos y distinción de la figura de la gestión de negocios
ajenos.

Compraventa: concepto, elementos, contenido y protección jurídica.

La compraventa es un contrato consensual y bilateral perfecto por el que el vendedor se obliga

a transmitir al comprador el goce pacífico de una cosa a cambio de un precio.

Originariamente de carácter real se torna consensual cuando en el mercado surge la necesidad

de realizar operaciones comerciales de intercambio no simultáneo, sino con aplazamiento del
pago del precio o de la entrega de mercancía, pues tal carácter consensual hace que las
obligaciones de vendedor y comprador sean exigibles desde el mismo momento en que hay
acuerdo o convenio entre ellos. Es dicho convenio el que hace nacer las obligaciones, de modo
que el contrato es válido antes de que se produzca su cumplimiento efectivo mediante el
correspondiente acto (mancipatio, in iure cessio o traditio)

El objeto de la compraventa es toda mercancía vendible, cualquier cosa o bien económico. De

hecho con el tiempo se acepta la venta de cosas futuras.

El precio deberá concretarse en dinero contante, ya que la entrega a cambio de la mercancía

es una permuta.

Se admiten supuestos intermedios de entrega de algo en complemento del dinero, que

siempre constituirá la mayor parte del precio. Además el dinero deberá estar determinado o al
menos ser determinable por un tercero designado por las partes o por una circunstancia
objetivamente cierta. La cuantía del precio lo determinaban las partes y el mercado.

La necesidad de que el precio se adecue al valor real de la cosa vendida implica que, en caso de
simularlo, la compraventa se considere inexistente pero válida la donación encubierta.

La obligación principal del vendedor es pagar el precio pactado y los intereses devengados por
eventuales retrasos en su cumplimiento.

La obligación del vendedor será entregar al comprador la pacífica posesión de la cosa, solía
hacerse al principio por traditio, por dos razones:

 La mercantilidad de la compraventa hizo que inicialmente se previera para la

transmisión de res nec mancipi.

J.I. Herce
79
  Al ser un negocio iuris gentium, se daba cabida a personas de cualquier nacionalidad.

No obstante, la ampliación de la compraventa consensual a las res mancipi hizo que el

comprador pudiera exigir la mancipatio o la in iure cessio para que le fuera transmitida la
propiedad de lo vendido, que es el fin natural de la compraventa.

La reciprocidad de la relación obligatoria encuentra su expresión típica en las acciones que

respectivamente competen al comprador y al vendedor.

Respecto a la responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa, se sigue el criterio de

responsabilidad del vendedor por custodia, de manera que sólo quedará liberado en supuestos
de fuerza mayor o caso fortuito, en los que pese a quedarse sin la cosa, el comprador deberá
abonar su precio, pero el vendedor deberá abonar los incrementos que tras el contrato y antes
de la entrega, la cosa vendida hubiese podido tener.

La responsabilidad por custodia del vendedor cesa en caso de mora del comprador, que asume
esa responsabilidad absoluta.

La jurisprudencia considera que la responsabilidad del vendedor por evicción, es decir, cuando
el verdadero propietario de la cosa vencida vence judicialmente al comprador, el vendedor
está incumpliendo su obligación de entrega de la posesión pacífica. También es un caso de
evicción aquel en el que prevalece procesalmente frente al comprador titular de un derecho
real limitativo del dominio no declarado por el vendedor en su momento.

También responde el vendedor de los posibles vicios o defectos ocultos que pudiera presentar
la cosa, pudiendo exigir el comprador una rebaja en el precio e incluso la resolución del
contrato mediante recíproca devolución de cosa y precio.

Arrendamiento: concepto y tipos.

El arrendamiento puede definirse como el acto de poner a disposición de otra persona una
cosa durante cierto tiempo. En virtud de este acto, el arrendatario puede llevarse la cosa y
adquiere ciertas facultades en cuanto al goce y disfrute de la misma, debiendo por ello abonar
una contraprestación económica.

En virtud de la diferente función económico-social a cumplir por el arrendatario se distingue:

Arrendamiento de cosas, en el que el arrendador se obliga a ceder al arrendatario el uso y

disfrute de una cosa inmueble o de una cosa mueble no consumible a cambio de una
contraprestación económica. La relación arrendaticia es personal entre las partes, que pueden
ejercitar entre ellas la actio locati y actio conducti para exigir el respectivo cumplimiento de las
obligaciones.

 Obligaciones del arrendador (locator):

J.I. Herce
80
 o Poner la cosa a disposición del arrendatario.
o Mantenerle en el goce pacífico de la misma durante el tiempo pactado.
Deberá defender al arrendatario contra las perturbaciones de hecho o de
derecho que terceros puedan causarle en el goce, mediante el ejercicio de los
interdictos posesorios y de las acciones que procedan. Si la perturbación
procediera del propio arrendador el arrendatario tiene derecho a una simple
indemnización.
o Pagar las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa.
 Obligaciones del arrendatario (conductor):
o Pago de la renta en los plazos convenidos, normalmente con vencimiento
anual o mensual. La renta suele ser una cantidad de dinero, pero en fincas
rústicas puede sustituirse por una proporción de los frutos.
o Hacer un buen uso de la cosa arrendada, es decir, usarla conforme a lo
pactado. Además se le aplica un régimen de responsabilidad por custodia en
los supuestos de pérdida o destrucción de la cosa arrendada.
o Abonar los gastos de mantenimiento de la cosa, podrá hacer obras de mejora
que no alteren la forma y sustancia de la cosa. Pero no podrá exigir
indemnización, sólo su retirada al fin del arrendamiento.

Arrendamiento de servicios: el objeto del contrato es la actividad laboral, en forma de trabajo

subordinado, el trabajador ocupa la posición de arrendador y la persona a la que arrienda sus
servicios es el arrendatario, a quién corresponde pagar la prestación convenida, normalmente
de carácter pecuniario. El locator presta servicios y el conductor paga por los servicios.

Arrendamiento de obra: en esta modalidad el arrendatario se obliga a realizar una actividad

para conseguir un cierto resultado de trabajo en beneficio del arrendador, que paga por ello
una contraprestación normalmente dineraria. La relación de trabajo no es subordinada sino
autónoma.

La obra deberá ser entregada en el plazo acordado, el retraso suele sancionarse con una
cláusula penal que se encuentra en el contrato. Cuando el retraso en la entrega equivale a un
incumplimiento total, podrá el contratista demandar una indemnización.

Constituye incumplimiento de contrato la ejecución defectuosa de la obra o en forma

diferente a la convenida.

J.I. Herce
81
Sociedad: concepto, contenido y extinción.

La sociedad es un contrato consensual, bilateral o plurilateral por el que dos o mas personas se
obligan a poner en común bienes y actividades y al reparto de ganancias y pérdidas, según una
proporción establecida.

El carácter consensual hace que las obligaciones de los socios nazcan de su mero
consentimiento, sin necesidad alguna de forma o documento especial.

Tal consentimiento no será un mero acuerdo instantáneo de voluntades, sino una intención
común permanente de mantenerse en la sociedad, de la cual surge una única acción, la actio
pro socio.

Las aportaciones de los socios pueden ser homogéneas y heterogéneas, consistir en dinero,
bienes o realización de algún trabajo en provecho común. Será el convenio social el que
determine si aporta la propiedad o la puesta en común de su uso.

La cuantía de la aportación suele determinar el porcentaje de participación en las pérdidas y

ganancias, salvo que los socios determinen otra cosa, con el único límite de que no cabe la
exclusión total de un socio en las ganancias aunque sí en las pérdidas. El criterio de reparto de
pérdidas y ganancias podría asignarse a un tercero o a uno de los socios. En función de la
amplitud de las aportaciones distinguimos entre:

 Sociedad universal: los socios se obligan a poner en común todos sus bienes, e incluso
futuras adquisiciones. Implica una situación de condominio.
 Sociedad particular: los socios están obligados a las aportaciones a las que se hubiesen
comprometido.

Son causas de la extinción de la sociedad:

 La desaparición de la confianza entre los socios, en la que se basa el propio contrato.

Cabe demandar una indemnización al socio que lo revoca de forma dolosa o
intempestiva.
 La muerte de uno de los socios, dado el carácter personal del vínculo societario. Los
demás socios podrán constituir una nueva sociedad con el heredero del fallecido.
 La desaparición de bienes singulares cuando la explotación de tales bienes constituía el
objeto de la sociedad.
 El ejercicio de la actio pro socio en el Derecho clásico.

La actio pro socio sirve como medio de liquidación de las cuentas pendientes entre los socios
una vez la sociedad se ha extinguido por cualquiera de las causas expuestas. Puede
interponerla un socio para exigir la indemnización pertinente por el prejuicio de actos de otro
socio, si el socio es condenado por dolo, la acción tiene carácter infamante.

J.I. Herce
82
Si el cumplimiento del convenio social ha derivado en una situación de condominio, deberá
plantearse la actio communi dividendo para proceder a su disolución.

Mandato: origen, contenido, tipos y distinción de la figura de la gestión de negocios ajenos.

El mandato es un contrato consensual y bilateral por el cual una de las partes encarga a otra,
que acepta, la realización gratuita de una determinada actividad en interés del mandante o de
un tercero.

Tiene su origen en los deberes morales de actuación que las reglas de comportamiento ético-
social imponían a un romano en provecho de sus parientes y amigos, por lo tanto, es gratuito.

Se introdujo una acción para que en el caso de que alguien, sin haber aceptado un encargo
especial se ocupara de la representación procesal de un ausente, actio negotiorum gestorum,
el representado podía exigir al gestor todo lo obtenido con la gestión efectuada, éste, a su vez,
a través de la actio negotiorum gestorum contraria, podía reclamar al representado el
reembolso de los gastos que la gestión le hubiera ocasionado.

El mandato es un contrato bilateral imperfecto, pues mientras que siempre surgen

obligaciones para el mandatario, las del mandante sólo son eventuales, ya que dependen de
que la ejecución del encargo le haya originado gastos o perjuicios al mandatario, en cuyo caso
deberá resarcírselos.

La obligación del mandatario consiste en el cumplimiento del encargo asumido en los términos
establecidos por el mandante, y la transferencia del mismo del resultado de la gestión.

La obligación del mandatario, consiste en el cumplimiento del encargo asumido en los

términos establecidos por el mandante, y la transferencia al mismo del resultado de la gestión.
Aunque la relación se basa en la confianza, la responsabilidad de la gestión recaerá sobre el
mandatario al que se le atribuye una responsabilidad por dolo o culpa grave, es decir, cuando
en su actuación haya concurrido deslealtad o negligencia capaz de violar la fides.

J.I. Herce
83
TEMA XXIII
Garantías personales y garantías reales.

23.1 Garantías personales.

23.2 Garantías reales.

Garantías personales

La fianza se define como el acto de un sujeto ajeno al deudor y acreedor, que promete
obligarse de forma solidaria, de la deuda del deudor. Este sujeto se denomina como fiador y la
fianza consiste en la relación que se establece entre acreedor, deudor y fiador. Existen dos
formas de fianzas:

 Sposnio: que era la forma más antigua de fianza y solo era accesible a los ciudadanos
romanos.
 Fidepromissio: forma de fianza basada en la fides, accesible también a los extranjeros
pero contaba con los siguientes inconvenientes:
o Solo servía para garantizar las obligaciones nacidas por estipulación
o La garantía del acreedor quedaba debilitada por la prohibición de transmisión
de la obligación a los descendientes del fiador.
o La independencia entre las obligaciones del deudor y el fiador, hacía que si la
obligación del deudor se anulase, el fiador aún tenía que cumplir.
 La fideiussio: se introdujo en el sistema de ganancias personales para superar los
inconvenientes de la fidepromissio, en donde no había promesa de garantía por parte
del fiador. La fideiussio creaba un régimen de responsabilidad entre el deudor y el
fiador. Como la fideiussio se encontraba desprovista de tutela procesal, la
jurisprudencia la encuadro en el ámbito del mandato y la gestión de negocios, por lo
que el fiador podía ejercitar cualquiera de las acciones dentro de este ámbito.

Garantías reales.

La fiducia se define como un negocio formal por el cual el propietario de un bien res mancipi,
confía esta a un fiduciario, el cual se compromete a restituir la propiedad del bien en
determinado momento. La fiducia se constituye por mancipatio o in iure cesio, mediante un
pacto especial que se agrega al acto formal de transmisión, por el cual se acuerda la
transmisión del bien.

 Pignus datum: se define como una modalidad de prenda que consiste en la

transmisión de la posesión de una prenda de un deudor, o pignatario o un acreedor, o
pignoraticio, en garantía del cumplimiento de una obligación. Salvo acordado

J.I. Herce
84
 diferente, el pignoraticio estaría cometiendo hurto en los casos de utilizar la prenda
fuera de los límites establecidos por el pignatario, y este a su vez si sustrae la prenda
del pignoraticio.

Firmado:
José Ignacio Herce.

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