Roj: SAP M 4869/2012 Id Cendoj: 28079370282012100071 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 347/2011 N de Resolucin: 85/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00085/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28 MADRID C/GRAL. MARTINEZ CAMPOS 27 Tfno: 914931988/9 Fax : 914931996 t6 Rollo: RECURSO DE APELACION 347/2011 Proc. Orgen: P. Ordinario472/2008 rgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nm. 1 de Madrid Recurrente: EFECTO DOMI O DE COMUNICACIN S.L. Procurador: Da. M Dolores Maroto Gmez Abogado: D. Rafael Llorente Martn Recurrida: Da. Agustina D. Jose ngel Procurador: Da. M Salud Jimnez Muoz Abogado: Da. Ana Ferrando Lamana SENTENCIA N 85/12 ILMOS. SRS. MAGISTRADOS D. NGEL GALGO PECO D. GREGORIO PLAZA GONZLEZ D. PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ En Madrid, a 12 de marzo de 2012 La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Don NGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZLEZ y Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ, ha visto el recurso de apelacin bajo el nmero de Rollo 347/11 interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de febrero de 2012 dictada en el Procedimiento Ordinario nmero 472/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada EFECTO DOMINO DE COMUNICACIN S.L, siendo apelada la parte demandante Da. Agustina y D. Jose ngel ambas partes representadas y defendidas por los profesionales ms arriba especificados. Es magistrado ponente Don PEDRO MARA GMEZ SNCHEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 4 de agosto de 2008 por la representacin de Da. Agustina y D. Jose ngel contra la sociedad EFECTO DOMINO DE COMUNICACIN, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba apoyaban su pretensin, suplicaba que: ". dicte sentencia por la que: o Se declare la nulidad del acuerdo cuarto, sobre ampliacin del capital social, y en su caso, la anulabilidad del mismo. o E igualmente, en cualquiera de los dos supuestos, declare la nulidad y deje sin efecto ni valor todos los acuerdos sociales que se puedan adoptar y traigan su causa de los acuerdos objeto de impugnacin anteriormente referido, acordando igualmente, y para el supuesto de que dichos acuerdos estuviesen inscritos en el Registro Mercantil, la cancelacin de las inscripciones, as como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella. o Se condene a la demandada a pasar pos estos pronunciamientos y al pago de las costas procesales." SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trmites correspondientes, el Juzgado Mercantil nmero 1 de Madrid dict sentencia con fecha 18 de febrero de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D Agustina Y D. Jose ngel contra EFECTO DOMINO DE COMUNICACIN, S.L. por lo que: 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del acuerdo cuarto de la Junta General Ordinaria de la sociedad EFECTO DOMINO DE COMUNICACIN, S.L, celebrada en fecha 26 de junio de 2008 de ampliacin de capital social, as como la de todos los acuerdos sociales que se hayan adoptado y traigan causa de dicha ampliacin; 2) DEBO ORDENAR Y ORDENO la cancelacin en el Registro Mercantil de la inscripcin de dichos acuerdos, as como de los asientos posteriores que resulten contradictorios con la presente resolucin. Se imponen las costas de este juicio a la parte demandada." Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de la demandada se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formacin del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz el 8 de marzo de 2012. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Doa Agustina y Don Jose ngel , socios de la mercantil EFECTO DOMIN DE COMUNICACIN S.L. y titulares de un 21,29 % y de un 21,31 de su capital social, respectivamente, demandaron a dicha sociedad impugnando la validez del acuerdo adoptado por su junta general de 26 de junio de 2008 consistente en el aumento del capital de la sociedad en 1.000.000 mediante creacin de otras tantas participaciones nuevas de 1 de valor nominal cada una; dicho aumento se acord sin establecimiento de prima de emisin pero conservando los socios de la entidad el derecho de adquisicin preferente, previndose el eventual ofrecimiento de las participaciones no suscritas por cualquiera de ellos al socio que s hubiera acudido a la ampliacin, y, en su defecto, su ofrecimiento a terceros extraos a la entidad. La sentencia de primera instancia estim ntegramente la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza EFECTO DOMIN DE COMUNICACIN S.L. a travs del presente recurso de apelacin. Teniendo en cuenta la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, hemos de precisar que las citas legales que se efectuarn en la presente resolucin irn referidas al hoy derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de

22 de diciembre, por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, y a la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al ser dichos textos, por razones temporales, los aplicables al supuesto enjuiciado. De la fundamentacin jurdica de la demanda (pgs. 12 y ss.) se deduce con claridad que la impugnacin del acuerdo de aumento de capital se fund, adems de en la infraccin del derecho de informacin de los demandantes (alegato que no apreci la sentencia apelada y que en el escrito de oposicin al recurso no ha sido reproducido), en los siguientes argumentos: por un lado, en aqul particular del Art. 115 L.S.A . por el que se consideran anulables los acuerdos que, al lesionar el inters social, provocan un provecho particular para socios o terceros, y, por otra parte, en la doctrina que proscribe el abuso del derecho con base en el Art. 7-2 del Cdigo Civil . Argumentos que pasamos a examinar con separacin a travs de los dos ordinales que subsiguen. SEGUNDO.- Lesividad social con provecho particular.Tiene establecido con reiteracin este tribunal (sentencias de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 y 3 de diciembre de 2010 ) que la operatividad de la causa legal de impugnacin de que se trata, fundada en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., no puede conducir a la suplantacin por parte del juez de la figura del empresario en la adopcin de sus particulares decisiones estratgicas a la hora de valorar la eventual lesividad para el inters social de un determinado acuerdo. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas, pues, no prevista inicialmente en el Proyecto de Reforma la inclusin del requisito del "provecho particular" dentro del art. 115-1 de dicha ley , finalmente result incorporado en el texto definitivo con el propsito, como indica el profesor Garrigues, de evitar la conversin del juez en rgano fiscalizador "del desacierto econmico" de las decisiones empresariales o en rgano dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad (en idntico sentido se pronuncian los profesores Genaro , Nicolas , Carlos Jos y Augusto , y en la jurisprudencia las Sentencia de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ). As pues, para que se pueda apreciar este motivo de anulabilidad es imprescindible, en primer lugar, que se constate una lesin (o riesgo cierto de lesin), consecutiva al acuerdo impugnado, del inters de la sociedad entendido como el agregado de los intereses particulares de sus socios. Pero adems es necesario poder constatar que de esa lesin al inters social deriva la obtencin de un provecho particular por parte de determinados socios o de terceros, y, por lo tanto, que concurre relacin de causalidad entre aquella y este ( S.T.S. de 18 de septiembre de 1998 ). De esta suerte, si se encontrasen ausentes los referidos presupuestos o cualquiera de ellos, el acuerdo no podra ser atacado por la expresada causa legal, de manera que, vgr., no resultara anulable en aplicacin del referido precepto legal un acuerdo que resultase lesivo para un socio o grupo de socios si al propio tiempo no perjudicase el inters social, y tampoco entrara dentro de la rbita de la norma el acuerdo perjudicial para unos socios y provechoso para otros que, sin embargo, no entraase riesgo alguno de que los intereses sociales se vean menoscabados. Al examinar la concurrencia de dichos requisitos en el supuesto examinado, nos encontramos con lo siguiente: 1.- Lesividad social.En la fundamentacin jurdica de su demanda los actores se limitaron a transcribir diversos fragmentos de resoluciones que hablan de esta causa de impugnacin de manera inespecfica y que ni siquiera se encuentran concretamente referidas a acuerdos de aumento de capital. Si acudimos a la fundamentacin fctica del mismo escrito, observamos que en ninguno de sus apartados se afirma que el acuerdo objeto de litigio sea lesivo para el inters social. nicamente se argumenta que el aumento no se encontraba justificado en funcin de los ratios de solvencia de la sociedad, lo cual -si bien pudiera constituir tericamente uno de los presupuestos en los que poder fundar un juicio de abusividad en el ejercicio del propio derecho, cuestin que examinaremos ms adelante, es muy diferente que afirmar que el acuerdo es lesivo: sea o no necesario o simplemente conveniente para garantizar la buena marcha de la sociedad, es decir, cuente o no con suficiente respaldo o justificacin desde el punto de vista empresarial, un acuerdo cuya ejecucin comporta la aportacin a la sociedad de recursos propios con los que antes no contaba difcilmente puede considerarse objetivamente contrario a los intereses de aquella. La sentencia apelada considera lesivo el acuerdo por el hecho de que no se estableciese prima de emisin para el aumento, lo que permitira incluso que por parte de terceros se adquiriese el control de la compaa por importe sensiblemente inferior a su valor real al no incorporar el precio de las acciones a emitir ni las importantes reservas existentes ni el mayor valor experimentado por el inmovilizado. Sin embargo,

con independencia de que se trata de un planteamiento no esgrimido en la demanda para fundamentar la lesividad del acuerdo, este tribunal no lo comparte. En efecto, si, en funcin de sus necesidades, la sociedad acuerda la incorporacin de recursos propios a su activo por importe de 1.000.0000 EUROS -y nada ms que esa cantidad- mediante el esfuerzo inversor de sus propios socios o eventualmente de terceros, esa suma ingresar en la sociedad de igual manera cualquiera que sea la modalidad del aumento en lo referente a la prima de emisin: se alcanza la suma de 1.000.000 EUROS tanto mediante la frmula adoptada en el acuerdo litigioso (por el valor nominal 1 /accin y sin prima pero siendo elevado -1.000.000- el nmero de acciones) como mediante una frmula alternativa en la que la incorporacin de recursos propios por una cantidad idntica (1.000.000 EUROS) se obtendra mediante un nmero sensiblemente inferior de acciones, vgr., 500.000 acciones por valor nominal de 1 pero complementado todo ello por una prima de emisin de 1 por accin. En ambos casos el resultado es el mismo: se incrementan los recursos propios de la empresa en idntica cantidad sin que paralelamente se incremente el pasivo (exigible). En realidad, el carcter lesivo de la operacin no lo extrae la sentencia apelada de la decisin -cuantitativamente invariable- de aportar recursos propios en la concreta suma de 1.000.000 EUROS, ya que en este caso la irrelevancia de la frmula "con o sin prima" resulta palpable, cuando menos desde la perspectiva -se insiste- del inters social. Lo que se plantea es que, sobre la base de obtener esa misma cifra a travs de un aumento puro basado en el mero valor nominal de las participaciones, la aportacin de recursos a la sociedad hubiera sido mucho ms sustanciosa si, adems de la cantidad de 1.000.000 EUROS, los socios o terceros que acuden al aumento abonan tambin una prima en proporcin a las reservas existentes. Pero, siendo obvio que la inversin de los socios (o de terceros) es tanto ms beneficiosa para la sociedad cuanto mayor sea la cantidad de dinero que estn dispuestos a invertir en ella, un planteamiento de esa naturaleza nos sita ante un escenario completamente diferente del que concurre en el supuesto enjuiciado: aquel en el que los partcipes (o eventualmente los terceros) estuvieran dispuestos a arriesgar una cantidad muy superior a la concreta suma (1.000.000 EUROS) que, cubriendo las finalidades propuestas, se juzga suficiente -adems de factible y verosmil- por decisin mayoritaria de la junta. En definitiva, pues, aunque patente resulta que incrementara en mayor magnitud el haber social la imposicin de una prima sobre una ampliacin nominal de 1.000.000 EUROS, lo cierto es que un acuerdo menos ambicioso que, resultando conveniente para la sociedad, es, adems, viable porque los socios -o alguno de ellos- se muestra dispuesto a arriesgar recursos particulares invirtindolos en la sociedad en dicha cuanta pero no en otra cuanta superior, no puede reputarse perjudicial para los intereses sociales en virtud de su mera comparacin contemplativa con respecto a otro tipo de medida alternativa que, aunque potencialmente ms beneficiosa, no se juzga ni necesaria ni viable. 2.- Provecho particular.Cuestin distinta ser la de que la modalidad adoptada (emisin sin prima) pueda ser perjudicial para los apelantes en el caso de que adopten la decisin libre y personal de no acudir a la ampliacin, e incluso que esa decisin personal pueda llegar a reportar ventajas al socio mayoritario si opta por ejercitar el derecho de acrecimiento, ya que en ese caso obtendra la riqueza o plusvala latente correspondiente a las acciones vacantes por un precio igual al que correspondera a la -ciertamente ms exigua- riqueza inicial. Pero, con independencia de que esa eventual ventaja no sera consecutiva a la modalidad del aumento adoptada sino que se encontrara causalmente vinculada a la personal decisin de los actores de no arriesgar nuevos recursos en la sociedad, debe indicarse que, en todo caso, ello no comportara otra cosa que un quebranto personal del socio (y posible beneficio correlativo para otro socio) que, por lo anteriormente razonado, resulta por completo insuficiente para justificar, en ausencia de lesividad social, la ineficacia jurdica del acuerdo en aplicacin del invocado Art. 115-1 "in fine" L.S.A . En suma, la modalidad de emisin sin establecimiento de prima no genera un quebranto patrimonial para la sociedad (a quien acrecen recursos propios en la misma medida que se tuviera prevista) sino que nicamente es capaz de alterar la distribucin interna de la riqueza acumulada por la sociedad, y ello solamente en aquella especfica hiptesis en la que uno o varios de los socios decidan no ejercitar su derecho de preferencia. Resulta significativo a este respecto que, siendo en general meramente facultativo el establecimiento de prima de emisin en las operaciones de aumento de capital, nicamente se establezca como preceptiva la prima para aquellos supuestos en los que se excluye el derecho de adquisicin preferente ( Art. 76 c) L.S.R.L .), lo que resulta indicativo de que es el propio legislador quien considera que solamente en dicha hiptesis puede vincularse causalmente el aumento con la dilucin del valor de las acciones que hasta ese momento posean los socios. En tal sentido, indica la S.T.S. de 12 de julio de 2002 que ".como declara la sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 2000 (recurso 1552/95 ), "con independencia de si era o no oportuna la ampliacin de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el inters social (como suma de intereses particulares de los socios, Ss. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal

entre la lesin y el beneficio ( S. 18 septiembre 1998 ), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegacin ( S. 5 julio 1986 , y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando adems tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliacin de capital, que les fueron ofrecidas ." 3.- Relacin de causalidad.En vista de cuanto se acaba de razonar, ocioso resulta ponderar la presencia o ausencia de un conceptualmente imposible- vnculo causal entre esos dos elementos cuando al menos uno de ellos (lesividad social) es forzosa y conceptualmente inexistente. TERCERO.- Abuso del derecho.Como se adelant al inicio de la presente resolucin, los demandantes fundaron alternativamente la impugnacin del acuerdo de aumento de capital en el principio que proscribe el abuso del derecho y que enuncia el Art. 7-2 del Cdigo Civil al decir que "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso". Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , con cita de las 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 , entre otras, la doctrina jurisprudencial exige para su apreciacin como elementos esenciales: a) El uso de un derecho de forma objetiva y externamente legal. b) Dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica. c) La inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intencin de daar, o sin verdadero inters en ejercitarlo -ausencia de inters legtimo-), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines econmico-sociales del mismo); sin que quepa invocar la sancin cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho est garantizada por precepto legal - sentencia 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 -. En definitiva, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 : "La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la STS de 1 de febrero de 2006 (RC num. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos lmites de orden moral, teleolgico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institucin de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuacin aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitacin a la que la ley no concede proteccin alguna, generando efectos negativos (los ms corrientes daos y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legtima, as como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho.". Por otro lado, no debe olvidarse que el abuso de derecho es de ndole excepcional y de alcance singularmente restrictivo ( sentencias de 15 de febrero de 2000 y 1 de febrero de 2006 ). Como ya anticipamos, el alegato de los demandantes relativo a la ausencia de inters para la sociedad -o lo que es igual, la falta o insuficiencia de justificacin- en llevar a cabo la operacin de aumento por no resultar esta precisa para asegurar la buena marcha de la entidad mercantil, podra tener en el mbito del abuso del derecho una significacin de la que, sin embargo, carece en relacin con la causa de impugnacin examinada en el precedente ordinal, y ello en la medida en que esa terica falta de justificacin pudiera constituir el basamento indiciario de un juicio relativo a la presencia en el sector mayoritario de la sociedad de intenciones exclusivamente lesivas dirigidas a perjudicar a los integrantes del sector minoritario, quienes, debido precisamente a cuanto se ha razonado en el precedente ordinal, careceran de una especfica prerrogativa jurdica para oponerse a la operacin de aumento. Pues bien, lo primero que debemos indicar es que, pese a que la L.S.R.L. no exige -a diferencia de lo que sucede con la L.S.A.- la elaboracin por parte del rgano de administracin de un informe relativo al aumento (o a cualquier otro cambio estatutario), en el caso que examinamos s se elabor voluntariamente ese informe (folio 205). En l se pone de relieve la crisis econmica que afecta a Espaa, crisis que en el ao 2008 en que se adopta el acuerdo ya era de conocimiento pblico, y en dicho contexto se proporcionan ciertos datos. As, se pone de relieve que en el ejercicio anterior (2007) haba descendido tanto el nmero de clientes como el de servicios solicitados por estos, de manera que la cifra de negocio haba disminuido un

50%, lo que, a su vez, haba determinado un descenso de los beneficios en un 60%. El dato relativo a la cifra de negocio es plenamente admitido por parte del perito Don Humberto que elabor informe a peticin de los demandantes (folios 139 y ss.), y, aunque dicho experto discrepa en relacin con la merma experimentada por la cifra de beneficios por entender que debiera manejarse a estos efectos el beneficio operativo o de explotacin (EBITDA), reconoce en cualquier caso que la reduccin sufrida se situara en torno al 39% en relacin con el ejercicio precedente. Dentro del contexto representado por tales datos, el informe elaborado por el rgano de administracin de la sociedad sugiere -bien que sin una descripcin pormenorizada- una serie de lneas de actuacin que supondran cierta reestructuracin de la compaa: inversiones en publicidad, anlisis de mercados internacionales y contratacin de personal cualificado. En relacin con ello, el testigo Don Romeo , asesor fiscal de la demandada, refiri que hubo negociaciones para la adquisicin de una empresa denominada TUNE NETWORKS, negociaciones que alcanzaron un estado bastante avanzado (se firm un precontrato, se pag cierta suma y sus empleados acudieron durante un tiempo a trabajar en EFECTO DOMIN) por ms que finalmente no fructificaran. En el expresado contexto de crisis econmica general, que ya se haba concretado en sntomas preocupantes para la cuenta de resultados de la sociedad, no puede sin ms descartarse de manera rotunda que, pese a que la mercantil demandada contase con una importante cantidad de reservas voluntarias y un balance saneado, el deseo de la mayora de dotar de mayor solidez a sus recursos constituyese un propsito serio, sin que quepa excluir la presencia de ese propsito por el mero hecho de que existan otras alternativas al aumento (se han sugerido la utilizacin con el mismo fin de las reservas ya existentes o la venta del inmueble en el que la sociedad ejerce su actividad) que en modo alguno podran contribuir a dotar a la sociedad de esa ansiada mayor seguridad ante el riesgo de advenimiento de una coyuntura econmica adversa. As, en presencia de un supuesto de aumento de capital acometido por una compaa que tambin gozaba -como aqu- de una cifra saneada de recursos propios, y en que la queja del socio, aunque entremezclada con otros motivos, iba en parte referida al hecho de haberse adoptado el aumento sin prima de emisin existiendo reservas, la S.T.S. de 22 de noviembre de 2004 razonaba lo siguiente: ".. Se seala por el recurrente que en el acuerdo primero de 11 de abril de 1992, el Consejo de Administracin haba decidido llevar a cabo una ampliacin de capital sin prima de emisin, pese a que la entidad contaba con fondos sociales propios que superaban ampliamente la cifra del capital social.si bien toda ampliacin de capital de una sociedad mercantil incidir en cierta medida en la porcin de beneficios que en un momento posterior puedan atribuirse a cada socio a travs del reparto de dividendos, en cuanto la misma implica un incremento del nmero de ttulos representativos del capital, es lo cierto que dicha operacin tiende directamente a mantener o aumentar la solvencia o el volumen de negocios de la entidad al objeto de hacer posible la obtencin de futuras ganancias, si bien tanto la materializacin de stas como su posterior distribucin entre los socios depender de muy diversos factores entre los que alcanzarn fundamental importancia el acierto de las decisiones adoptadas por la Junta General y el xito de la posterior gestin de los administradores por no hablar de la evolucin que en el futuro pueda registrar el sector econmico en el que la sociedad desarrolle su actuacin. En modo alguno puede pensarse que la relacin patrimonio-capital social sea algo permanentemente estable o que la favorable situacin que en un momento determinado pueda presentar la entidad genere ya un derecho consolidado e inalterable que pueda ser aislado de la marcha que posteriormente experimenten los negocios y actividades que constituyen el objeto social. En consecuencia los datos que en una fecha concreta se desprendan del balance de la entidad nicamente suponen, a lo sumo, una expectativa que no llegar a convertirse en un derecho hasta que el cierre del ejercicio pueda comprobarse que aquellas esperanzas no se han frustrado. En tal contexto no puede aceptarse que una ampliacin de capital a la que no se ha impedido el acceso a ninguno de los socios, los cuales acudiendo a la misma podan haber conservado su posicin relativa en la sociedad, implique la expropiacin de derecho alguno de aquellos.En todo caso ha de considerarse dato fundamental el de que el hoy recurrente voluntariamente se abstuvo de participar en la ampliacin de capital de la sociedad demandada en rgimen de absoluta igualdad con el resto de los integrantes de la misma." (nfasis aadido). En suma, pues, para que pueda excluirse la naturaleza abusiva o lesiva de la intencin que gua a la mayora en una operacin de aumento de capital no puede exigirse que dicha operacin se presente como una iniciativa apremiante e indispensable para satisfacer acuciantes e inaplazables necesidades de tesorera, bastando, en cambio, con que se trate, mucho ms modestamente, de una opcin simplemente legtima que satisfaga, ante una evolucin de los negocios que se presenta como meramente insegura, la aspiracin de esa mayora de blindar a la sociedad frente a contingencias que, aunque imprevistas, no resultan en absoluto inverosmiles, especialmente en presencia de una situacin econmica generalizadamente adversa. Es de destacar en tal sentido que el perito de los actores Don Humberto , pese a reconocer en el acto de la vista que l defenda en este proceso los intereses de aquellos, dado que eran sus clientes y para eso le haban contratado, admiti no obstante que, si bien juzgaba insuficiente la informacin

proporcionada por la sociedad para justificar el aumento de capital, no por ello se encontraba capacitado o en condiciones de asegurar que dicha operacin no se encontraba justificada. Por lo dems, la problemtica relativa a la dilucin del porcentaje del socio sobre las plusvalas generadas por la sociedad cuando se prescinde de la prima de emisin ha sido tratada por la jurisprudencia en sentido adverso al planteamiento que postula la parte apelante, y ello tanto en aplicacin del referido Art. 115-1 "in fine" L.S.A ., que hemos examinado en el fundamento precedente, como en presencia de demandas fundadas en el Art. 7 del Cdigo Civil . As, adems de la que acabamos de transcribir parcialmente, algunas resoluciones recadas en el apuntado sentido son las siguientes: -La S.T.S. de 12 de julio de 2002 , con cita de otras, indica que ".no se puede considerar abusivo, con infraccin de la doctrina que prohibe el abuso del derecho ( art. 7.2 CC ), el hecho de que la ampliacin de capital produzca un debilitamiento de la participacin social de los accionistas que no suscriben las nuevas acciones, porque ello es un efecto normal del funcionamiento de la sociedad annima, y ningn obstculo ajeno a su mbito de disposicin personal les impidi participar proporcionalmente mediante el ejercicio del derecho de suscripcin preferente.", planteamiento con el que por otra parte coincide la sentencia de 31 de julio de 2000 (recurso 2599/95 ) .". -Con mucha anterioridad, la S.T.S. de 17 de marzo de 1994 , si bien nos hablaba de que deban garantizarse los derechos de las acciones antiguas y tomarse en consideracin la dilucin de su valor que la entrada de nuevos socios representa, entenda sin embargo que la preservacin del derecho de suscripcin preferente constitua un instrumento hbil y suficiente para eludir ese indeseable efecto respecto de los intereses de quien ya es socio en el momento en que se acuerda el aumento de capital (a lo que hay que aadir -dice la sentencia- la posibilidad de venta de esos mismos derechos de suscripcin preferente percibiendo en el precio la adecuada compensacin). Y antes an, la S.T.S. de 28 de mayo de 1990 haba anticipado ya el criterio mantenido por la que acabamos de mencionar de 17 de marzo de 1994, siendo expresamente citada por ella. Habla dicha resolucin de la necesidad de conjugar el futuro social ". con la busca de una justicia econmica que ha de llegar a considerar tambin la dilucin del valor de las acciones antiguas que la entrada de nuevos socios representa y que aqu no aparece insatisfecha, despus de aquella llamada preferente, a los antiguos titulares, para la suscripcin proporcionada de las nuevas acciones y, en su caso, con la posibilidad de venta de derechos percibiendo en el precio la adecuada compensacin.". -En su sentencia de 23 de enero de 2009 esta Sala razon, en presencia de una problemtica afn, del siguiente modo: ".Si la ampliacin tena causa objetiva y lcita que la justificase no podr aducirse como motivo para anular el correspondiente acuerdo que ste no tuviera otra finalidad que perjudicar a un determinado socio, aguando su participacin. Si se revelase la existencia de una razn objetiva para efectuar tal ampliacin, lo que subyacera en este litigio sera la simple disconformidad de la demandante con lo acordado por los rganos sociales, pese a que stos hubiesen tomado su decisin con arreglo al principio mayoritario que rige en las entidades mercantiles. Que el actor no pueda o no quiera concurrir a dicha ampliacin, efectuando el desembolso correspondiente, en nada afectara a la legalidad del acuerdo social... Por otro lado, no hay que olvidar que precisamente para evitar el "aguamiento" de la participacin social de la parte demandante existen mecanismos de prevencin en la ley como el derecho de suscripcin preferente ( artculo 75 de la LSRL ), en su doble vertiente, tanto poltica como patrimonial, que posibilitara al socio mantener el mismo porcentaje de capital social que posea con anterioridad al aumento, adems de evitar que los derechos latentes e indirectos que corresponden a los accionistas sobre el patrimonio y las reservas sociales puedan verse afectados incluso si la emisin de nuevas participaciones se efectuase por un precio que no se correspondiese con su valor real (como puede ocurrir cuando no hay que pagar prima de emisin). Ese es el mecanismo adecuado para conservar su porcentaje de participacin en la sociedad, que en modo alguno ha quedado comprometido en el presente caso, aunque ello supusiese un esfuerzo econmico para la interesada, y no el de impugnar un acuerdo que difcilmente podra reputarse abusivo, pues su finalidad era proporcionar ms recursos a la sociedad para el cumplimiento de su objeto social. Lo que tampoco puede ser comprendido es que la demandante, parapetada en sus malas relaciones con el administrador (para lo que dedicaba buena parte de su demanda a relatar posibles infracciones cometidas en otras juntas, que hubieran debido reconducirse a su correspondiente cauce, que no es el que aqu nos ocupa) y en su desacuerdo con la gestin social, pretenda exigir que se petrifique su participacin en el capital si no est dispuesta a efectuar el mismo esfuerzo econmico que el resto.". -En idntico sentido se haba pronunciado ya este tribunal en su sentencia de 7 de junio de 2007 . -La sentencia de 6 de mayo de 2008 de la Seccin 8 -especializada en materia mercantil- de la Audiencia Provincial de Alicante razona al respecto del siguiente modo: ".no advertimos ni fraude ni abuso

de derecho -que son los amparos jurdicos de la impugnacin por la va de la lesividad individual del socio, que es la alegada, se producen cuando no hay infraccin en la circunstancia de que la propuesta de emisin de las nuevas participaciones sin prima ya que, aun cuando es cierto que cuando, como es el caso segn resulta de la documental aportada, el patrimonio social es superior a la cifra social, el valor real de cada participacin excede de su valor nominal lo que provoca que cuando se crean nuevas participaciones el valor de las nuevas excede de su valor nominal y por tanto, de la aportacin que como contravalor ha de hacerse al asumir esas participaciones, es lo cierto que tal situacin, cuando se conserva el derecho, se solventa a travs del derecho de preferencia pues si son asumidas ntegramente por los socios haciendo uso de tal derecho, el desplazamiento de valor de las antiguas participaciones a las nuevas no modifica ni altera la situacin dado que los beneficiados son los mismos socios originarios y en la misma cuanta. El problema surge cuando los socios no hacen uso de sus derechos de preferencia e ingresan no socios. Tal problema no est contemplado por la Ley de forma positiva, pero s negativa si se advierte que slo hay exigencia legal de emisin con prima cuando se procede a la exclusin del derecho de preferencia- art 76 c) LSRL -, caso en los que la norma prev la prima como criterio para lograr la correspondencia necesaria entre el valor nominal de las nuevas participaciones con el valor real de las ya existentes.". Denominador comn a todas las resoluciones comentadas lo constituye, como se ve, la consideracin de que, respetndose el derecho de suscripcin preferente, el quebranto patrimonial del socio eventualmente consecutivo a la ausencia de prima de emisin no es consecuencia del acuerdo, al encontrarse el vnculo causal entre uno y otro hecho interferido o interrumpido por la libre -y desde luego legtima- decisin de ese mismo socio de eludir el esfuerzo inversor que la sociedad a la que pertenece le solicita en una situacin de necesidad o de simple conveniencia. Significa ello, en definitiva, situndonos en el mbito del abuso del derecho, que cabra admitir la presencia en el nimo de la mayora del capital de una intencin inmoral o antisocial sin que el resultado de esa intencin -que no es otro que la aprobacin del acuerdo de aumento de capital- goce de capacidad objetiva para provocar la lesin de los intereses de los socios minoritarios desde el momento en que el vnculo causal entre aquel reprochable estado de conciencia y el indicado efecto lesivo se encontrara materialmente interrumpido por una hecho que escapa al control de la mayora: la libre y voluntaria decisin de la minora de no ejercitar su derecho de suscripcin preferente. En relacin con lo que acaba de apuntarse, el alegato que en la demanda (pags. 10 y 11) se utiliz para fundar el carcter abusivo del acuerdo fue el de que el administrador y socio mayoritario de la mercantil era conocedor de que los demandantes carecan de los 426.000 que precisaran para acudir a la ampliacin. Pues bien, pese a que se trata de un tipo de circunstancia que resultara por entero irrelevante a la hora de juzgar sobre la eventual concurrencia de la causa de impugnacin prevista en el Art. 115-1 "in fine" L.S.A . (al no incidir en ningn sentido sobre el carcter lesivo del acuerdo para el inters de la sociedad), sin embargo no podemos descartar "a priori", dada la mayor amplitud de la nocin genrica del abuso del derecho como argumento capaz de determinar la ineficacia de un acuerdo societario con base en consideraciones ticas de carcter general, que la objetiva incapacidad de uno o varios socios para afrontar una aumento de capital podra constituir un elemento a tomar en consideracin, en unin del conjunto de las dems circunstancias (singularmente, la intencin inmoral de la mayora y la falta de necesidad objetiva del aumento), para ponderar la presencia de abusividad. Ahora bien, afirmada esa incapacidad econmica en la demanda, lo cierto es que el dato como tal no result incontrovertido ya que la demandada no solo neg la realidad del mismo sino que asegur que los actores disponan de liquidez suficiente para haber acudido al aumento al haber percibido recientemente por la venta de otra empresa la cantidad de 3.000.000 . Realmente, este ltimo dato qued por completo hurfano de prueba en el proceso, pero no es menos cierto que en la misma situacin de orfandad qued el dato esgrimido por los demandantes: su carencia de medios para afrontar el aumento. Y, como sucede siempre que nos enfrentamos a un vaco probatorio en torno a datos de inters para la resolucin del litigo, el dilema que esencialmente plantean las reglas sobre el "onus probandi" es el de determinar a cual de las partes debe perjudicar la existencia en el proceso de esa carencia de prueba en relacin con el dato en cuestin, o, lo que es igual, cual de ellas es la que estaba obligada a acreditar el elemento finalmente indemostrado. Pues bien, siendo esa carencia de medios econmicos un hecho constitutivo o fundamentador de la accin fundada en el abuso del derecho, era a los demandantes a quienes corresponda acreditarlo, sin que, pese a su naturaleza de hecho negativo, pueda reputarse diablica o de imposible obtencin la prueba correspondiente, ya que en el expresado empeo hubiera podido constituir un slido indicio de la alegada incapacidad la aportacin de documentacin tributaria concerniente a ambos demandantes. Por lo dems, es de destacar que ni siquiera puede afirmarse que haya concurrido una situacin de perfecta simetra en relacin con las pruebas relativas a este punto controvertido ya que, despus de afirmar en su demanda la incapacidad absoluta para acudir al aumento, la actora Doa Agustina fue en el curso de su interrogatorio mucho ms tibia al respecto al razonar en dicho acto que invertir en la sociedad la cantidad requerida por el

acuerdo (426.000 ) hubiera representado para ellos arriesgar la prctica totalidad de su patrimonio, alegacin esta que, si bien permite entender en el plano personal las razones de una decisin contraria a la inversin, no puede identificarse con la situacin inicialmente alegada de carencia objetiva de medios para afrontarla. En vista, pues, de los precedentes razonamientos en su conjunto, se est en el caso de estimar el recurso de apelacin interpuesto. CUARTO.- Estimndose el recurso de apelacin, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con el nmero 2 del Art. 398 de la L.E.C ., debiendo imponerse a la demandante, en cambio, las originadas en la instancia precedente de acuerdo con lo previsto en el Art. 394-1 de la misma ley . VISTOS los preceptos legales citados y dems de general y pertinente aplicacin,

FALLO
En atencin a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Estimar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de EFECTO DOMIN DE COMUNICACIN S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nmero 1 de Madrid que se especifica en los antecedentes fcticos de la presente resolucin. 2.- Revocar dicha resolucin y, en su lugar, desestimar -como desestimamos- la demanda interpuesta por Doa Agustina y Don Jose ngel contra la mercantil EFECTO DOMIN DE COMUNICACIN S.L. 3.- Imponer a la demandante las costas originadas en la instancia precedente y no efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las causadas por el presente recurso de apelacin. As por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal. t PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.