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Roj: SAP O 2236/2011 Id Cendoj: 33044370042011100443 rgano: Audiencia Provincial Sede: Oviedo Seccin: 4 N de Recurso: 468/2011 N de Resolucin: 456/2011 Procedimiento: CIVIL Ponente: MARIA NURIA ZAMORA PEREZ Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 OVIEDO SENTENCIA: 00456/2011 Rollo: RECURSO DE APELACIN N 468/2011 NMERO 456 En Oviedo, a nueve de Diciembre de dos mil once, la Seccin Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doa Nuria Zamora Prez y Don Jos Antonio Soto Jove Fernndez, Magistrados, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el recurso de apelacin nmero 468/2011, en autos de Juicio Verbal n 110/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nmero uno de Avils , promovido por DOA Petra , demandada en primera instancia, contra la entidad DESIGN INTERIORISMO Y CONSTRUCCIN, S.L. , demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doa Nuria Zamora Prez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nmero uno de Avils dict Sentencia con fecha veinticuatro de mayo de dos mil once cuya parte dispositiva dice as: Que desestimando ntegramente la demanda de oposicin interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pablos Lpez, en nombre y representacin de Doa Petra , contra Design Interiorismo y Construccin, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Schmidt Surez. Debo acordar y acuerdo la continuacin del Juicio Cambiario. El pago de las costas procesales se impone a la demandada, Doa Petra . SEGUNDO.- Contra la expresada resolucin se interpuso por la parte demandada recurso de apelacin, remitindose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramit la alzada, y previos los dems trmites legales se seal para la celebracin de la vista el da veintinueve de Noviembre de dos mil once, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habindose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabacin de sonido e imagen correspondiente TERCERO.- Que en la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la oposicin articulada por Doa Petra , frente a la demanda de Juicio Cambiario que articula Design Interiorismo y Construccin SL. Recurrida por la deudora cambiaria, la apelante reproduce las alegaciones de la primera instancia. SEGUNDO.- No compartimos las consideraciones que se recogen en la sentencia apelada respecto de la naturaleza sumaria, de cognicin limitada, del actual Juicio Cambiario. Ya bajo la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoca que cuando el juicio ejecutivo se sustentara en alguno de los ttulos regulados en la Ley Cambiaria y del Cheque, tales como letra de cambio, cheque o pagar, en base al artculo 67 de su normativa especfica y si la reclamacin se articulaba entre las personas que haban intervenido

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en la relacin causal subyacente, podan oponerse las cuestiones inherentes a la misma como integrante de la falta de provisin de fondos. La posibilidad de introducir el debate de cuestiones referentes a la relacin causal, se mantiene en la actual regulacin, mxime cuando segn dispone el artculo 827 punto 3 de la LEC , la sentencia firme dictada en juicio cambiario producir efecto de cosa juzgada, respecto de las cuestiones que pudieron ser en l alegadas y discutidas, operando tambin el efecto preclusivo del artculo 400 de la LEC. Y as el incumplimiento parcial del contrato de ejecucin de obra, concertado entre los litigantes y que motiv la emisin de las cambiales, puede ser alegado por la apelante, tal y como ya mantuvo esta Sala en sus sentencias de 24 de enero y 10 de abril de 2.000 y 17 de septiembre de 2.001 . TERCERO.- Son hechos incontrovertidos que el 27 de julio de 2.010, los litigantes conciertan un contrato de ejecucin de obra consistente en la remodelacin del local comercial que la apelante tiene alquilado en la CALLE000 n NUM000 NUM001 de Avils (Asturias), dedicado a venta de ropa de nios. Contrato que segn recoge en el apartado dos del captulo "Exponen", era un contrato de obra a precio alzado y con "pago aplazado". En la estipulacin cuarta, bajo el enunciado: "Del plazo acordado para la ejecucin y entrega de la obra", se convena que las obras comenzaran la primera semana del mes de agosto del ao 2.010, y deberan ser entregadas por el contratista a la propiedad en cuarenta y cinco das hbiles de trabajo (das laborables segn convenio de la Construccin del Principado de Asturias). El mismo da de la firma del contrato y para pago de ese precio aplazado se libran las seis cambiales, cinco de las cuales se reclaman en autos, pues la segunda, de vencimiento el 29 de septiembre de 2.010, result satisfecha y de la primera de vencimiento 30 de agosto de 2.010, se pagan cuatrocientos euros (400#). Partiendo de esos hechos no podemos compartir las alegaciones de la entidad apelada, en el sentido de que la estipulacin segunda del contrato obligaba a la recurrente al pago de las cambiales con independencia de si la obra se ejecuta o no. Operando las letras de cambio como medio de pago y articulndose la reclamacin entre las personas que intervienen en la relacin contractual, la procedencia o no de su pago depender de si quien las reclama ha cumplido con sus prestaciones, pues si se libran las cambiales es en la conviccin de que cuando lleguen al vencimiento la mayora de ellas, la obra estar concluida, lo que sin embargo no ha sido as. CUARTO.- Admitido por el acreedor cambiario que la obra no se ha concluido, as se desprende incluso de la prueba pericial practicada a su instancia y ratificada y aclarada en esta alzada, los temas debatidos son: 1.- Las razones que determinaron que la obra no se concluyera y si ello no obstante, el tenedor de las cambiales estaba facultado para reclamarlas en su totalidad. 2.- Caso de que se valore que no puede reclamar todas las cambiales, sino nicamente el importe de la obra efectivamente realizada, concretar cual es ste. La paralizacin de la obra se produjo al aparecer importantes humedades en el local que se estaba rehabilitando. Humedades provenientes, al parecer, de la finca colindante, de tal manera que, en tanto stas no fueran subsanadas, anulando su origen era desaconsejable seguir adelante con la obra, tanto por su inutilidad, y as era improcedente el realizar un revestimiento de pavimentos que con la humedad se abarquillara, como porque otras partidas, por ejemplo la iluminacin, poda suponer un riesgo para el local. En tales circunstancias, hemos de valorar que el contrato queda resuelto, y ello no por incumplimiento de alguna de las partes contratantes, sino por imposibilidad sobrevenida, pues si la contratista no poda seguir adelante con la ejecucin de la obra, por el problema de humedad la duea de la misma tampoco poda solventarlo de inmediato, al depender su solucin de terceras personas ajenas al proceso, quienes, segn parece, no estaban dispuestas a colaborar. En sede de apelacin se apunta que se hallan en litigio para solventarlo. Ahora bien, esa misma imposibilidad sobrevenida deslegitima la pretensin de la constructora de la obra reclamando el total importe de unas obras que no llega a realizar. En anlogos trminos se pronuncia el Tribunal Supremo en su sentencia de 11 de abril de 2.003 . QUINTO.- Entrando a valorar el volumen de obra ejecutada, dos son los informes periciales que hay en autos, elaborados a peticin de sendas partes litigante y que habrn de ser ponderados con arreglo a las normas de la sana crtica a que remite el artculo 348 de la LEC , si bien y a la vista de las fotografas acompaadas al informe de D. Severino , as como las del perito Sr. Jose Mara , la valoracin de esas obras parece ajustarse ms a la realizada por el primero de ellos que a la que lleva a cabo el segundo. En cuanto al captulo 01, compartimos la valoracin del Sr. Severino , en el sentido de que la partida slo est ejecutada en el 50%. Examinadas las fotografas an hay que retirar escombros, tanto por la ejecucin de rozas, como por la apertura de culos y retirada de instalacin elctrica. Exhibidas al perito Don. Jose Mara las fotografas del peritaje del Sr. Severino , en concreto la pgina 10, reconoce que esa instalacin

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elctrica est anulada, hay que retirarla y hay unos premarcos de la puerta que tambin deben eliminarse. En cuanto a la fotografa superior de la pgina 9 se aprecia que en el techo an no se han realizado los agujeros para colocar los culos, que tendrn que hacerse y generarn escombros. En conclusin hablamos de una partida que ni est concluida ni cabe entender que queden slo remates de entidad mnima. En el captulo de albailera la discrepancia radica en los porcentajes en los que se cuantifican las partidas realizadas si bien con arreglo a las fotografas aportadas stos parecen ms acordes con la valoracin del Sr. Severino que con las del perito de la apelada. Otro tanto hemos de decir respecto de los trabajos de electricidad, pues aunque sta es la partida ms cuantiosa, de las fotografas no se desprende la ejecucin de trabajos por el importe que liquida el Sr. Jose Mara . En consecuencia, y a la vista de la valoracin del Sr. Severino , entendemos que la obra ejecutada qued satisfecha con las cantidades abonadas por la apelante, sin que proceda incrementar esa cuanta en base al importe de unos materiales que supuestamente habran quedado depositados en la obra. La constructora aporta facturas referidas a la adquisicin de materiales pero ello no quiere decir ni que se destinaran a esta obra ni que quedaran en la misma cuando ella se marcha. El perito de la constructora, en sede de aclaraciones dice haber visto cajas en la obra, ahora bien, no concreta si las mismas estaban llenas o vacas y en su caso de qu material se trataba, para ver si coincida con el recogido en las facturas, ni realiza fotografas de ellas, no pudiendo aceptar unas meras manifestaciones no avaladas por prueba alguna. SEXTO.- La estimacin del recurso y por ende de la oposicin a la demanda de juicio cambiario nos lleva a imponer las costas de la instancia a Design Interiorismo y Construccin SL, a tenor de lo dispuesto en el artculo 394 n 1 de la LEC , sin hacer especial pronunciamiento de las costas del recurso, artculo 398 n 2 de la LEC . Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

FALLO
SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIN FORMULADO POR DOA Petra , contra la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nmero uno de Avils, en el Juicio Verbal Cambiario 110/11 . Se revoca la sentencia apelada. Se desestima la demanda presentada por DESIGN INTERIORISMO Y CONSTRUCCION SL, contra DOA Petra , absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella formulados. Se imponen a la demandante las costas de la instancia, sin hacer especial pronunciamiento de las del recurso. Se acuerda la cancelacin de cuantas medidas de ejecucin hubieran sido adoptadas. En aplicacin del punto octavo de la Disposicin adicional decimoquinta de la LOPJ , devulvase el depsito constituido para apelar. Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., sern susceptibles de los Recursos de Infraccin Procesal y de Casacin, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposicin Final 16, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DAS ante ste Tribunal, con constitucin del depsito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Espaol de Crdito 3370 e indicacin de tipo de recurso (04: Extraordinario por infraccin procesal y 06: por casacin) y expediente. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.