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Roj: Id Cendoj: rgano: Sede: Seccin: N de Recurso: N de Resolucin: Procedimiento: Ponente: Tipo de Resolucin: AAP M 1306/2010 28079370282010200011 Audiencia Provincial Madrid 28 16/2009 17/2010 Recurso de apelacin JOSE ZARZUELO DESCALZO Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID AUTO: 00017/2010 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 C/ GRAL. MARTINEZ CAMPOS, 27 Tfno.: 914931991/90/89/88 Fax: 91-4931996 ROLLO DE APELACIN N 16/09. Procedimiento de origen: Nombramiento de Interventor n 82/08 rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid. Parte recurrente: Don Gustavo , Doa Florencia , Doa Ins y Doa Julia Procurador: Doa Magdalena Ruiz de Luna Gonzlez Letrado: Don Jos Luis Rodrguez-Piero Fernndez Parte recurrida: VIVIENDAS ACOGIDAS, S.A. Procurador: Don Jos Andrs Cayuela Castillejo Letrado: Don Lorenzo Gutirrez Purtolas AUTO N 17/2010 Ilmos. Sres. Magistrados: D. NGEL GALGO PECO D. ENRIQUE GARCA GARCA D. JOS IGNACIO ZARZUELO DESCALZO En Madrid, a 29 de enero de 2010. La Seccin Vigsimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia

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mercantil, integrada por los Ilustrsimos Seores Magistrados D. NGEL GALGO PECO, D. ENRIQUE GARCA GARCA y D. JOS IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 16/2009, interpuesto contra el auto de fecha 15 de abril de 2008, dictada en el expediente de nombramiento de interventor nm. 82/2008 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid. Ha sido partes en el recurso como apelantes Don Gustavo , Doa Florencia , Doa Ins y Doa Julia , representados por la Procuradora Doa Magdalena Ruiz de Luna Gonzlez y asistidos del Letrado Don Jos Luis Rodrguez-Piero Fernndez, siendo apelada la entidad VIVIENDAS ACOGIDAS, S.A., en liquidacin, representada por el Procurador Don Jos Andrs Cayuela Castillejo y asistida por el Letrado Don Lorenzo Gutirrez Purtolas.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nm. 1 de Madrid se dict con fecha 15 de abril de 2008 auto cuya parte dispositiva establece: "Se deniega la solicitud de nombramiento de Interventor para la fiscalizacin de las operaciones de liquidacin de la entidad Viviendas Acogidas, S.A. segn solicitud de D. Gustavo , D Florencia , D Ins y D Julia ". SEGUNDO.- Notificada dicha resolucin a las partes litigantes, se interpuso por la representacin de Don Gustavo , Doa Florencia , Doa Ins y Doa Julia recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. En fecha 28 de enero de 2010 se celebr deliberacin, votacin y fallo del recurso. TERCERO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Es magistrado ponente D. JOS IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURDICOS
PRIMERO.- Se alza el presente recurso de apelacin por la representacin de Don Gustavo , Doa Florencia , Doa Ins y Doa Julia frente al auto dictado en primera instancia que denegaba su solicitud de nombramiento de interventor para la fiscalizacin de las operaciones de liquidacin de la entidad VIVIENDAS ACOGIDAS ,S.A., en base a que ya se haba nombrado otro interventor a instancia de otros socios representantes de la vigsima parte del capital social y por entender que no cabra el nombramiento de un interventor por cada una de las minoras de socios representativas de la vigsima parte del capital social, al encontrarnos en un supuesto anlogo al de nombramiento de auditor ex art. 205.1 de la LSA y habida cuenta de la condicin de independiente que debe concurrir en el nombrado interventor garantizando plenamente los intereses de las minoras. Esgrime en esencia el recurso como motivos de impugnacin de la decisin adoptada en primera instancia el no haber sido escuchados en el expediente seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nm. 4, que dio lugar al nombramiento del interventor a instancias de otra supuesta minora, y que una vez puesto de manifiesto por VIASA ese nombramiento ante el Juzgado en el que se sigue el presente expediente no se les haba dado traslado de esas alegaciones, denunciando por otra parte los supuestos de abuso y mala fe procesal utilizados por los que propusieron y obtuvieron del indicado Juzgado nm. 4 el nombramiento de interventor al no estar protegiendo los intereses de una minora, por pertenecer al grupo accionarial mayoritario y haber contribuido as con su voto a la disolucin y a la designacin del liquidador, en la persona de Don Samuel , debiendo interpretarse sistemticamente los artculos 268 y 269 de la LSA y entender que el derecho de acudir al Juez para nombrar un interventor viene atribuido a accionistas que representen la vigsima parte del capital social (5%) pero que no hayan participado con su voto en el nombramiento del liquidador por ser precisamente su labor la de fiscalizar la labor de ste, careciendo por tanto Doa Eva Mara y Don Jose Ramn de legitimacin para solicitar el nombramiento de interventor, negando finalmente la supuesta falta de idoneidad del Sr. Marcial , propuesto por su parte, para ser designado interventor por su hipottica falta de imparcialidad y en tanto no existe ningn precepto que exija que el interventor que se designe a solicitud de la minora de accionistas tenga que tener determinadas condiciones de imparcialidad o de falta de relacin con dicha minora. Por la parte apelada se formul oposicin al recurso en los trminos que constan en el correspondiente escrito.

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SEGUNDO.- Asiste plena razn a la parte recurrente con relacin a la improcedencia en la denegacin de su solicitud de designacin de interventor, con base en la existencia de interventor ya nombrado por una minora representativa de la vigsima parte del capital social, al haber sido dejado sin efecto tal nombramiento por la resolucin dictada por esta Sala en fecha de 17 de julio de 2009 , por lo que no existe obstculo alguno para la designacin de interventor a instancias de los ahora solicitantes y por ello debe acogerse el recurso en este aspecto. Efectivamente, en dicha resolucin se indicaba que acordada la disolucin de la sociedad "VIVIENDAS ACOGIDAS, S.A." en junta general de accionistas celebrada el da 27 de septiembre de 2007 y nombrado liquidador en dicha junta a don Samuel , por los socios doa Eva Mara y don Jose Ramn se promovi, al amparo del artculo 269 de la Ley de Sociedades Annimas , expediente de jurisdiccin voluntaria para la designacin de interventor, proponiendo como tal a don Anton , el cual fue designado por el Juzgado de lo mercantil n 4 por auto de fecha 28 de febrero de 2008 . La disolucin, apertura de la liquidacin y el nombramiento del liquidador en la persona de don Samuel fue votado favorablemente por el 57,33% del capital social presente o representado, contribuyendo con su voto a formar la mayora los instantes del expediente doa Eva Mara y don Jose Ramn . Los ahora apelantes Don Gustavo , doa Florencia y doa Ins votaron en contra de los acuerdos adoptados (los cuales ostentan el 42,67% del capital social presente o representado en la junta), sin que concurriera a la misma doa Julia , sumando las acciones de todos ellos el 46,25% del capital social. Doa Eva Mara y don Jose Ramn propusieron como interventor para fiscalizar las operaciones de la liquidacin a don Anton , designado judicialmente sin oposicin de la sociedad, el cual es consejero de la entidad "ATTEST SERVICIOS EMPRESARIALES, S.L.", sociedad que ha sido designada por el liquidador, nombrado por la mayora de la que forman parte los instantes del expediente, para que le asesore en las operaciones de liquidacin. Se consider que tales hechos ponan de manifiesto la burda maniobra ejecutada por los instantes del expediente para impedir el derecho de la minora social para solicitar la designacin de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidacin de la sociedad, pues acordada la disolucin de la sociedad con la consiguiente apertura del perodo de liquidacin, a falta de previsin estatutaria, corresponde a la junta general la designacin del liquidador o liquidadores (artculo 268 de la Ley de Sociedades Annimas ) pero se concede a los socios que representen la vigsima parte del capital social la facultad de solicitar del Juez de lo Mercantil del domicilio social la designacin de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidacin (artculo 269 de la Ley de Sociedades Annimas ). Y ello prescindiendo de la facultad del sindicato de obligacionistas, o de cada uno de ellos, de nombrar directamente un interventor (prrafo segundo del artculo 269 de la Ley de Sociedades Annimas ), al configurarse la designacin judicial de interventor a instancia de los accionistas como uno de los derechos de la minora. Se sealaba por otra parte que la doctrina ha destacado que el interventor ocupa una posicin jurdica similar a la de un rgano de vigilancia durante la liquidacin, siendo equiparable su funcin a la de los auditores de cuentas durante el perodo de vida social activo, si bien aqul goza de facultades ms amplias, quedando sustituida la misin de auditar las cuentas por la de fiscalizar las operaciones de liquidacin, de las cuales forma parte la censura del balance final de liquidacin (artculo 274 de la Ley de Sociedades Annimas ). Las partes parecen admitir que slo puede nombrarse un interventor y no tantos interventores como grupos de accionistas que representen la vigsima parte del capital social as lo solicitaran, criterio que se comparte. sta es, por otra parte, la tesis mayoritaria en la doctrina, lo que es coherente con la delimitacin funcional de la figura del interventor que hemos apuntado si pensamos que en la fase activa de la sociedad la proteccin de la minora no permite el nombramiento de varios auditores a peticin de distintos grupos de accionistas que representen al menos el 5% del capital social (artculos 205.2 y 206 de la Ley de Sociedades Annimas ). Configurada la facultad de solicitar la designacin de un interventor como un derecho de la minora para fiscalizar las operaciones de la liquidacin, dicho derecho resultara vulnerado si se permitiera la designacin del interventor a instancias de accionistas que han contribuido con su voto a la designacin del liquidador, cuyas operaciones est llamado el interventor a fiscalizar, cuando no existe en el supuesto enjuiciado razn alguna que justifique dicha peticin, sino que, por el contrario, se ha efectuado con la evidente finalidad de impedir su designacin a instancias de los accionistas minoritarios, y ms an cuando la persona que se propone para desempear tal funcin resulta ser administrador de la sociedad contratada por el liquidador para auxiliarle en las operaciones de liquidacin (documentos n 1 y 2 de los acompaados al recurso de apelacin).

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Todo lo cual conduca a revocar la decisin adoptada por el Juzgado de lo mercantil nm. 4 para declarar que no haba lugar a la designacin de interventor a instancias de doa Eva Mara y don Jose Ramn , todo ello de conformidad con el artculo 11.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a tenor de los cuales los Juzgados y Tribunales rechazarn las peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entraen fraude de ley o procesal, desapareciendo por tanto y como ya se ha indicado el bice que apreci la resolucin en este caso recurrida para el nombramiento de interventor a instancias de la verdadera minora. TERCERO.- Tampoco encuentra este tribunal obstculos legales que impidan la designacin del interventor en la persona propuesta por la minora de accionistas que instan el expediente, por no existir precepto alguno que imponga que el interventor que se designe a solicitud de la minora de accionistas tenga que tener determinadas condiciones de imparcialidad o de falta de relacin con dicha minora, teniendo en cuenta la condicin de independiente de la sociedad que debe concurrir en el nombrado interventor y que precisamente su funcin es garantizar los intereses de las minoras que lo proponen, fiscalizando las labores de liquidacin a realizar por el liquidador nombrado por la mayora de los accionistas sociales. No pueden por tanto compartirse las alegaciones de la parte apelada suscitando la falta de imparcialidad del experto contable propuesto por los solicitantes del nombramiento de interventor, Don Marcial , como causa que inhabilite su nombramiento incluso teniendo en cuenta el hecho de nueva noticia que present la apelada en esta instancia, sobre su rechazo como perito en un procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nm. 13 de Madrid por su previa relacin con la parte, porque nada tienen que ver en cuanto a la exigencia de imparcialidad la figura del perito en un procedimiento judicial con la del interventor en el procedimiento de liquidacin social como rgano de vigilancia y fiscalizador de esa liquidacin, garantizando precisamente los intereses de las minoras a cuya propuesta se nombra, conforme a lo dispuesto en el primer nmero del artculo 269 de la LSA , por lo que la propia lgica indica que el designado deba ser persona de confianza de quien realiza la propuesta sin que el Juez tenga margen para rechazar al propuesto como interventor cumplindose los mnimos requisitos de cualificacin, lo que no se cuestiona en este caso. Adems, como ya se ha indicado, la doctrina (as lo entienden Ura, Menndez, Garca de Enterra o Girn) ha destacado que el interventor ocupa una posicin jurdica similar a la de un rgano de vigilancia durante la liquidacin, siendo equiparable su funcin a la de los auditores de cuentas durante el perodo de vida social activo, si bien aqul goza de facultades ms amplias, quedando sustituida la misin de auditar las cuentas por la de fiscalizar las operaciones de liquidacin, de las cuales forma parte la censura del balance final de liquidacin (artculo 274 de la Ley de Sociedades Annimas ). Y no se encuentra tampoco precepto alguno en la legislacin vigente que establezca una especial relacin de imparcialidad en el caso de los auditores de cuentas, lgicamente si excluimos las relaciones con las propias empresas o entidades a auditar. Y as, el artculo 321 del Reglamento de Registro Mercantil dispone "Incompatibilidades. Son causas de incompatibilidad para ser designado auditor de cuentas las establecidas en la legislacin de auditora de cuentas" y si acudimos al catlogo de causas que cuestionan la suficiente independencia del auditor desarrollado en el artculo 8 de la Ley de Auditora inmediatamente se advierte que todas ellas van referidas a la independencia con respecto de la entidad a auditar, independencia de la sociedad que, de suyo, ha de concurrir en el interventor de la liquidacin precisamente por ser nombrado a instancias de la minora cuyos derechos son los que se pretenden garantizar en vigilancia de la liquidacin. No resulta en consecuencia atendible la equiparacin que pretende establecerse entre la figura del interventor de la liquidacin y la del perito en un procedimiento judicial, en aras de su imparcialidad, por lo que debe rechazarse la pretensin de excluir del nombramiento al Sr. Marcial para proceder a la designacin de interventor mediante su insaculacin judicial. CUARTO.- La estimacin del recurso de apelacin determina que no proceda condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicacin del artculo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Vistos los preceptos citados, concordantes y de general y especial aplicacin

PARTE DISPOSITIVA
En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda:

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1.- Estimar el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de Don Gustavo , Doa Florencia , Doa Ins y Doa Julia contra el auto dictado el quince de abril de 2008, por el Juzgado de lo Mercantil nm. 1 de Madrid , en el expediente de nombramiento de interventor nm. 82/08 del que este rollo dimana. 2.- Revocar la mencionada resolucin acordando la designacin del interventor solicitado por los instantes del nombramiento, en la persona de Don Marcial , a los efectos de fiscalizar las operaciones de liquidacin de la entidad VIASA. 3.- No hacer imposicin de las costas de esta instancia. As lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrsimos Seores Magistrados integrantes de este Tribunal.