Roj: SAP M 8279/2012 Id Cendoj: 28079370282012100142 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 428/2011 N de Resolucin: 172/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00172/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID t6 Seccin 28 Rollo de apelacin n 428/2011 Materia: Sociedades. Impugnacin de acuerdos sociales. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 386/2009 SENTENCIA n 172/2012 En Madrid, a 31 de mayo de 2012. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. ngel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza Gonzlez, D. Enrique Garca Garca, ha visto en grado de apelacin, bajo el nmero de rollo 428/2011, los autos del procedimiento ordinario nmero 386/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid, el cual fue promovido por D. Marcial contra EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA - EMCEM SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnacin de acuerdos sociales. Han actuado en representacin y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Antonio Garca Martnez y el Letrado D. Rafael Muoz de la Espada y Palomino por EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA - EMCEM SL y el Procurador D. Manuel de Benito Oteo y el Letrado D. Rafael Mara Martn lvarez por D. Marcial .

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 7 de julio de 2008 por la representacin de D. Marcial contra EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA - EMCEM SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: "... acuerde respecto de la Junta General Ordinaria de la entidad EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA - EMCEM SL, celebrada en Madrid, el da veintinueve de mayo de dos mil ocho, declarar la nulidad, o subsidiariamente, en su caso, la anulabilidad , del acuerdo adoptado en el punto Primero del Orden del Da, relativo a la aprobacin de las cuentas anuales por ser contrario a Ley y por lo dems expuesto; que se declare la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto Primero del Orden del da, relativo a la aplicacin del resultado del ejercicio, por haber sido aprobado abusando de derecho, y con indiscutible mala fe; que se declare el reparto del beneficio social de la entidad correspondiente a 2007, del cual le corresponde al

demandante, la cantidad bruta de 143.746,07 euros; que se declare la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto Quinto del Orden del Da, relativo a la modificacin del artculo 26 de los Estatutos sociales, por ser dicho acuerdo, en beneficio de uno o varios socios, lesivo de los intereses de la entidad; que se declare la nulidad , o subsidiariamente, en su caso, la anulabilidad del acuerdo adoptado en el punto Quinto del Orden del Da, relativo a la modificacin del artculo 28 de los Estatutos sociales, por ser dicho acuerdo contrario a la Ley y por lo dems expuesto; y que continundose con los trmites del juicio ordinario y disposiciones contenidas en le Ley 1/200 de 7 de enero de 2000, dicte sentencia estimando ntegramente las pretensiones de mi representado, todo ello con expresa imposicin de costas a la parte demandada". SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trmites correspondientes el Juzgado lo Mercantil n 1 de Madrid dict sentencia, con fecha 4 de marzo de 2010 , cuyo fallo era el siguiente: "Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por D. Marcial contra EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA-EMCEM, S.L. por lo que: 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD del acuerdo adoptado en el punto PRIMERO del orden del da de la Junta General Ordinaria de la sociedad EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA-EMCEM, S.L. celebrada el 29 de mayo de 2008, relativo a la aprobacin de las cuentas anuales de dicha sociedad, as como la distribucin del resultado; 2) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD parcial del acuerdo adoptado en el punto QUINTO del orden del da de la Junta General Ordinaria de la sociedad EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZAEMCEM, S.L. celebrada el 29 de mayo de 2008, en lo relativo a la modificacin del art. 28 de los Estatutos sociales; 3) DEBO ORDENAR Y ORDENO la cancelacin del Registro Mercantil de la inscripcin de los acuerdos cuya nulidad se declara, as como de los asientos posteriores que resulten contradictorios con la presente resolucin, desestimando expresamente el resto de pedimentos deducidos y sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta instancia.." TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA - EMCEM SL se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo y planteamiento de simultnea impugnacin contra la sentencia por parte de la representacin de D. Marcial , ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. CUARTO.- La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz con fecha 31 de mayo de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- El presente litigio, del que conocemos en fase de apelacin, se ha suscitado por el ejercicio de acciones de impugnacin por parte de D. Marcial , en su condicin de socio titular de un 16 % de participacin en el capital social, contra los acuerdos adoptados en el seno de la junta general de la entidad EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA - EMCEM SL celebrada el 29 de mayo de 2008. Los problemas jurdicos que constituyeron objeto del debate suscitado en la demanda fueron los siguientes: 1) la infraccin del derecho de informacin que al demandante le asista en su condicin de socio de la entidad demandada en relacin con el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del ejercicio 2007; 2) la disconformidad del actor con el acuerdo de no distribucin de dividendos a los socios, al considerarlo ilegal por entender que se habra adoptado con abuso de derecho; 3) la validez de la modificacin estatutaria relativa a la retribucin de los administradores sociales ( artculo 26 de los estatutos sociales) por considerarlo lesivo para el inters social y adems abusivo; y 4) la validez de la modificacin estatutaria referida al derecho de informacin del socio ( artculo 28 de los estatutos sociales) por considerarlo el actor contrario a la ley ( artculo 86.2 de la LSRL ). La resolucin apelada dio la razn al demandante en las impugnaciones referidas al acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales, por considerar infringido el derecho del informacin del socio, lo que acarre la

automtica nulidad de lo acordado en relacin con el destino del resultado social (que debe antes venir determinado por las cuentas), y a la modificacin estatutaria relativa al ejercicio el derecho de informacin ( artculo 28) que consider contraria al artculo 51 de la LSRL . Desestim, en cambio, la impugnacin atinente al rgimen retributivo de los administradores sociales fijado en la modificacin estatuaria, que consider ajustado a las previsiones del artculo 66 de la LSRL . Tal resolucin judicial ha motivado la apelacin por ambas partes, ya que la entidad demandada considera que no infringi el derecho de informacin del demandante y que la modificacin del artculo 28 de los estatutos sociales fue ajustada a derecho, por lo que debera haberse rechazado la demanda. El actor opina, en cambio, que debi prosperar en su integridad su demanda, debiendo haberse decretado tambin la nulidad del acuerdo relativo a la modificacin estatuaria para asignacin de retribucin a los administradores sociales, por considerar que es un acuerdo lesivo para la propia sociedad, perjudicial para el demandante y porque responde adems a una maniobra de abuso de derecho (derivando en un reparto encubierto del resultado social a favor de los administradores, del que quedara al margen el recurrente); entiende, adems, que deberan haberse impuesto las costas a la demandada (esto ltimo, lgicamente, en el caso de que se produjera, como pretende, la ntegra estimacin de su demanda). Hemos de resear que este tribunal ya tuvo ocasin de pronunciarse, en sentencia de la seccin 28 de la AP de Madrid de 6 de febrero 2012 , sobre anlogos motivos litigiosos a los aqu suscitados, a propsito entonces de la impugnacin que fue planteada por D. Marcial , tambin socio y titular del 16% del capital de la mercantil EDUENSA S.L., contra los acuerdos de la junta general de esta entidad de fecha 29 de mayo de 2008, consistentes en la aprobacin de cuentas del ejercicio 2007 y aplicacin de su resultado y los de modificacin de determinadas previsiones de sus estatutos sociales relativos, respectivamente, a la retribucin de los miembros del rgano de administracin y al ejercicio del derecho de informacin. Aunque se trate de un sociedad distinta a la que aqu nos ocupa, no debe perderse de vista que las tareas de examen de documentacin contable a las que luego nos referiremos tuvieron por objeto no solamente las cuentas de la sociedad demandada en el presente proceso (EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA - EMCEM SL) sino las de varias sociedades que integran el grupo al que aqulla pertenece (entre ellas la citada EDUENSA S.L.), siendo adems coincidente la fecha prevista para la celebracin de las respectivas juntas tendentes a su aprobacin (29 de mayo de 2008), suscitndose similares reformas estatutarias. Puede comprenderse, por lo tanto, que a salvo las peculiaridades que pudieran darse respecto a las circunstancias particulares que pudieran revelarse respecto de una entidad en concreto, el enfoque jurdico que adopte este tribunal no podr ser distinto en lo que resulte comn a tales casos y de ah la sintona que mostraremos entre sta y nuestra precedente resolucin. Significamos, asimismo, que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todava vienen referidas, por razones cronolgicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes, resultan aplicables para resolver este litigio. SEGUNDO.- La impugnacin del acuerdo aprobatorio de las cuentas del ejercicio 2007 se fund exclusivamente en que el demandante haba sufrido una vulneracin del derecho de informacin que como socio le corresponda. El apelante D. Marcial ejercit el derecho de informacin en la modalidad de examen previo prevista en el artculo 86.2 de la L.S.R.L ., conforme al cual desde la convocatoria hasta la junta, salvo disposicin contraria de los estatutos, el socio (o socios) que represente al menos el 5 % del capital puede examinar en el domicilio social, por s o en unin de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales. Habiendo solicitado, mediante escrito presentado el 21 de mayo de 2008 (documento 7 de la demanda, folios 59 y 60 de autos), poder revisar determinados documentos en el domicilio social (tanto de la sociedad que aqu nos ocupa como de otras cuatro entidades del grupo - SENAGAL SL, EDUENSA SL, EDUCACIN INFANTIL PRIM SL y EDUCACIN INFANTIL EDINFA SL - que iban a celebrar junta el mismo da), al que acudira acompaado de experto contable con dicho objeto, dicha labor se desarroll en el curso de diferentes sesiones entre los das 22 y 28 de mayo de 2008, levantndose al efecto respectivas actas manuscritas que suscribi junto con el demandante la persona que actuaba como interlocutor autorizado de la administracin de la mercantil demandada, el abogado Don Mariano Morales Gonzlez, de la firma JAUSAS (Documentos 8 a 17 de la demanda, folios 61 a 73 de las actuaciones).

En relacin con los aspectos sobre los que el apelante muestra su insatisfaccin, ha cobrado especial protagonismo lo concerniente al apartado 2 de su escrito, referido al examen de las cuentas de los Grupos 6 y 7 del Libro Mayor, referentes, respectivamente, a gastos y a ingresos. No resulta controvertido el hecho de que, habindole sido mostrado el Libro Diario, se le neg, en cambio, la exhibicin del Libro Mayor que expresamente tena solicitada. Es ms, ante la negativa rotunda el demandante trat, sin renunciar al examen de aqul, de que al menos, alternativamente, se le facilitase el examen de determinada facturacin, pretendiendo acceder por una va indirecta a la misma informacin que podra suministrar el Libro Mayor. Sin embargo, llegado el da 27 de mayo, tal y como se pone de relieve en el acta obrante al folio 70, el actor dej constancia de que an no se le haba facilitado esa documentacin soportante que resignadamente haba pedido, razn por la cual insisti en ese mismo acto en que deseaba consultar directamente las cuentas de los grupos 6 y 7 del Libro Mayor a 31 de diciembre de 2007 (consignado de modo expreso "preferentemente los de EMCEM" ... "de la que a da de hoy .... no nos han aportado nada"), solicitud sta que, una vez ms, le fue denegada sin que, alternativamente, se le ofreciera en esa misma fecha la posibilidad de consultar la documentacin soportante. Es ms llegado el da 28, es decir, la vspera de la junta, se le exhibieron unos soportes referidos a las entidades EPRIM SL y EDUENSA S.L. y en el acta que al efecto se levant (folio 73 de autos) consta una nota manuscrita que reza "falta lo de EMCEM que manifestamos como preferente". Constatamos, pues, que la actitud observada por la demandada en torno a este punto determin que el actor quedase privado, en lo referente a EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA - EMCEM SL, de la informacin que aspiraba a obtener de las diversas cuentas de gastos e ingresos. Alcanzada, pues, dicha conclusin, procede ahora examinar si gozaba o no de justificacin la sistemtica negativa de la demandada a la exhibicin del Libro Mayor. La razn aducida al efecto es que no mostraron el Libro Mayor porque, no siendo de los que obliga a llevar el Cdigo de Comercio, no pesara sobre la sociedad, aunque lo poseyese, un deber de exhibirlo, y, por otra parte, porque, por su carcter de libro auxiliar, resultara posible extraer sus datos de otros documentos que s fueron exhibidos al actor, singularmente el balance de sumas y saldos y el Libro Diario. Como ya sealamos en la sentencia de esta seccin 28 de la AP de Madrid de 6 de febrero 2012 , del tenor literal del artculo 86.2 de la L.S.R.L . no se desprende que el derecho de examen del socio se encuentre circunscrito a los libros de contabilidad que tengan carcter obligatorio ya que, de manera mucho ms amplia, lo que dicho precepto le confiere es la facultad de examinar cuantos documentos constituyan "antecedente" de las cuentas. La demandada nunca ha cuestionado que los apuntes contables del Libro Mayor tengan dicho carcter y, de hecho, difcilmente cabra negarlo cuando, constituyendo misin de ese libro auxiliar la de aglutinar de forma sistemtica las mltiples cuentas integradas en los 7 grupos que regula en su Segunda Parte el Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1643/1990 de 20 de diciembre, que es el aplicable al caso (pues el nuevo PGC fue aprobado por RD 1514/2007), los saldos totales de cada una de esas cuentas son los datos directamente volcados al cumplimentar los distintos epgrafes de los que se componen las cuentas anuales. Por lo tanto, el carcter no obligatorio del Libro Mayor solamente dispensara de su exhibicin a aquella sociedad que hubiese decidido no llevarlo. Pero si dicho libro es materialmente llevado para instrumentar la contabilidad de la sociedad, el artculo 86.2 de la L.S.R.L . no permite respaldar la tesis de que su exhibicin no es obligatoria. Como esta Audiencia Provincial tuvo ocasin de sealar en la sentencia de 14 de mayo de 2010, ".La informacin solicitada por la demandante est relacionada con la aprobacin de las cuentas anuales del ejercicio ... y slo podra excluirse la peticin del libro mayor por no ser obligatorio, pero slo en caso de que no se llevara el mismo, lo que, por otra parte, nunca se afirma por la demandada, sin que el hecho de que no sea obligatorio excluya la obligacin de facilitarse copia del mismo si realmente es llevado con carcter auxiliar por la sociedad ." . Por su parte, la Sala 1 del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de septiembre de 2005 , se refiere precisamente al Libro Mayor como uno de los documentos contables a cuyo contenido debe tener el socio acceso en el ejercicio de su derecho de informacin. Se ha insinuado que el exhibir al actor el Libro Mayor, cuando ya se le haba mostrado el Libro Diario, hubiera supuesto incurrir en duplicidad, dado que uno y otro suministran la misma informacin. Ciertamente, de ser ello as, cabra plantearse si la insistencia del actor por examinar el Libro Mayor adicionalmente al Libro Diario hubiera podido representar la manifestacin de un cierto abuso en el ejercicio de su derecho de informacin, lo que operara como lmite al mismo ( artculo 7 del C. Civil ) y le impedira el xito de una futura impugnacin. Sin embargo, este tribunal no aprecia la existencia de la invocada duplicidad. Lgicamente, son los mismos acontecimientos econmicos que tienen acceso al Libro Diario los que ms tarde originan los asientos del Libro Mayor, pero as como el primero de ellos est destinado a recogerlos por el orden cronolgico en que se producen, el segundo tiene por objeto agruparlos conceptualmente, es decir, cobijarlos

bajo determinadas categoras de operaciones (las cuentas integradas en 7 grupos) que proporciona el plan contable. En definitiva, si idntico es el origen material de la informacin, el contenido del Libro Mayor es el fruto de un determinado tratamiento contable de los datos asentados previamente en el Diario, lo que, en definitiva, hace que nos encontremos ante un tipo de informacin que presenta un sesgo diferente. Aunque la parte demandada present el testimonio de su asesor financiero Sr. Fabio , que asegur que efectuaron un esfuerzo razonable para atender las peticiones del actor, lo cierto es que ello lo contradice no slo las trabas que pueden extraerse del tenor de las actas referidas, sino tambin la declaracin de la testigo D. Carolina , auditora de cuentas, que fue la experta contable que acompa y asisti al demandante en cada una de las sesiones de exhibicin anteriormente comentadas, la cual refiri en el acto del juicio que slo se trat por su parte de examinar determinadas cuentas para satisfacer el inters del actor, en modo alguno de efectuar una suerte de auditora completa de la entidad, pero que no recibieron de la sociedad la documentacin que precisaban para poder realizar la comprobacin de ingresos y gastos, lo que no hubiera resultado especialmente complicado si se le hubiera facilitado el conocimiento, al menos, del nmero de alumnos y las tarifas aplicadas; asimismo, seal que el manejo del Libro Diario hubiese exigido una disponibilidad de tiempo mucho ms elevado del que se le concedi por la sociedad demandada para poder extraer la informacin precisa (implicaba realizar sumas, una a una, de partidas que habra previamente que identificar) y que si solicit el Libro Mayor fue por el inters en poder efectuar una comprobacin por grupos de partidas que hubiera facilitado la finalidad informativa que se persegua; adujo que tambin les negaron el acceso al dato relativo al nmero total de alumnos y a la documentacin precisa para la comprobacin de los ingresos; precis, adems, que no le pareci muy normal el volumen de caja que presentaba la sociedad y de ah el inters que manifestaron en examinar la documentacin a ello referida. En lo referente a los listados de alumnos, informacin tambin solicitada por el socio demandante, la demandada arguy que tena carcter confidencial (contena datos personales de los alumnos de carcter mdico y sociolgico) y estaba amparada por la Ley de Proteccin de Datos. Sin embargo, cualquiera que fuere el grado de fundamento de esa apreciacin en relacin con un miembro de la sociedad poseedora de tales datos, lo cierto es que nunca se solicit por el actor la identidad ni los datos personales de los alumnos sino, nica y exclusivamente, su nmero (vase el documento n 7 de la demanda, folio 60 de autos, apartado 12). En cuanto a la negativa a la exhibicin de la documentacin relativa al arqueo de caja nos remitimos, adems de a la justificacin de tal peticin que ya se ha brindado, a lo adecuadamente sealado en la resolucin apelada, pues, francamente, poco ms se puede aadir al respecto. Por ltimo, en lo relativo a la no entrega de fotocopias al demandante debemos, sin embargo, puntualizar que la previsin legal del artculo 86.2 de la LSRL no obliga a la sociedad a entregar copias de su contabilidad o de sus soportes contables, sino slo a facilitar al socio la posibilidad de realizar un examen en el domicilio social. Consideramos, por lo tanto, acorde al principio del secreto de la contabilidad del empresario, que prev el artculo 32 del C. de Comercio, que la demandada se atuviese de modo estricto a lo que prev la literalidad del artculo 86.2 de la LSRL , pudiendo el socio efectuar en la sede social, asesorado de experto si as lo desea, el anlisis de la documentacin que resultase precisa para satisfacer su derecho de informacin, pero ello no comprendera el poder exigir a la sociedad que le entregase copia de la misma cuando su condicin es la de material reservado por expresa previsin legal. A salvo de este ltimo matiz, podemos decir que, por causa de la injustificada actitud obstativa observada por la sociedad demandada, el demandante, Sr. Marcial , se vio privado de la posibilidad de verificar la realidad de determinados datos - especialmente ingresos- ntimamente vinculados con el punto del orden del da relativo a la aprobacin de cuentas, gestin y aplicacin de resultado, careciendo de sentido que, para tratar de excusar esa actitud, se invoque determinada doctrina jurisprudencial recada en relacin con un tipo de sociedades -las sociedades annimas- cuya ley reguladora no contemplaba ( artculo 212 del TRLSA ) un derecho de examen equiparable al que otorgaba el artculo 86.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada para las de dicho carcter (diferencia sta que puede constatarse en el vigente artculo 272 de la LSC). En todo caso, hay que tener en cuenta, como indicbamos en las sentencias de esta seccin 28 de la AP de Madrid de 3 de junio y 20 de octubre de 2008 , que el derecho de informacin s comprende la posibilidad de solicitar documentos contables y, con cita de la sentencia de 8 de febrero de 2007 , precisbamos que "La interpretacin restrictiva que el mencionado derecho [el de informacin] mereci en la jurisprudencia a propsito de la Ley de SA de 1951, ha sido superada con un criterio de mayor amplitud que, al aplicar el vigente TR de LSA, no constrie el derecho de informacin al mero examen de los documentos que van a ser sometidos a la aprobacin de la junta, lo que en la prctica podra convertirlo en algunos casos en ilusorio e inoperante. Por eso el Tribunal Supremo (sentencias de 15 de diciembre de 1998 y 26 de septiembre

de 2005 ) ha apreciado con flexibilidad que existen situaciones en las que debe permitirse al socio el examen de la contabilidad, a la vez que parte de un amplio criterio de conexin de la informacin solicitada con el orden del da, al subrayar que la ley permite recabar la informacin que se estime, por los propios accionistas, como pertinente. Y ha entendido que el suministro de informacin contable interesada para controlar la rendicin de cuentas se integra plenamente en el derecho a informacin ( sentencias del TS de 23-1-1993 y 29-11- 1994) y rechazado que deba apreciarse la existencia de abuso cuando no concurra causa para denegarla ni de la misma se derive perjuicio efectivo a los intereses sociales". No podemos concluir este apartado sin poner de relieve que ha existido por parte de la sociedad demandada una cierta obstinacin poco acorde con las exigencias de la buena fe, como principio rector de todo comportamiento jurdico ( artculo 7 del C. Civil ), ya que, si como ella misma afirma, los datos que el actor tena inters por examinar en el Libro Mayor ya se encontraban en el Libro Diario, no advertimos qu justificacin pudiera existir para no facilitar la satisfaccin del inters del socio en acceder a la informacin que deseaba en el ejercicio de un derecho legtimo. Sabedores los administradores de la demandada que constitua tarea de evidente envergadura el examen forzosamente simultneo de los antecedentes y soportes de las cuentas de diversas sociedades mercantiles y no solamente de una, y, considerando por otro lado que para ese menester nicamente brindaron al actor el horario comprendido entre las 10 h. y las 13 h. (Documento 5 de la demanda, folio 56 de autos) de los escasos das que dispuso para acometer dicho trabajo (del 22 al 28 de mayo), no se comprenden las razones por las que, sin ventaja aparente para su organizacin interna, se empearon aqullos en dificultar artificialmente dicha labor negando la exhibicin del Libro Mayor y de los soportes concretos que les pidi el actor. TERCERO.- Junto a la aprobacin de las cuentas del ejercicio precedente se adopt en la misma junta general el acuerdo de destinar los beneficios obtenidos a nutrir las reservas de la sociedad. Lgicamente, si el resultado que puede ser objeto de aplicacin es el derivado de las cuentas del ejercicio 2007 y el acuerdo aprobatorio de stas ha resultado anulado, parece claro que lo uno contamina forzosamente a lo otro (deja, adems, de existir resultado alguno susceptible de aplicacin), merced a idntico motivo (la vulneracin del derecho de informacin). Aunque la polmica que respecto a la decisin de la mayora social de no repartir dividendos a los socios se planteaba en la demanda era bastante ms ambiciosa, los trminos en los que se ha acotado el debate en la presente apelacin nos relevan de poder efectuar ulteriores consideraciones al respecto. En cualquier caso el efecto til perseguido por el demandante ha tenido xito al haber prosperado su impugnacin en lo referente a este punto. CUARTO.- Conforme a la modificacin aprobada del artculo 26 de los estatutos el cargo de administrador ser retribuido con carcter anual del siguiente modo: 1.- mediante una cantidad fijada por la junta general; 2.- adicionalmente, en el caso de existir beneficios, con una cantidad igual al 3% de su importe para cada consejero; 3.- con una pliza de seguro de vida y de seguro mdico; 4.- con un plan de pensiones, y 5.- con el derecho de uso sobre un automvil. Es importante poner de relieve que de la documentacin obrante en autos no se deduce en qu haya podido consistir la modificacin del precepto. El actor nada nos indica al respecto en su demanda y el acta notarial de la junta se limita a transcribir la redaccin que se propone y que finalmente se aprueba, pero, a falta de un ejemplar de los estatutos que contenga la redaccin precedente, no nos resulta posible advertir el aspecto o aspectos en los que el precepto haya sufrido alteracin. As pues, debemos actuar en la suposicin de que con anterioridad el cargo de administrador no era retribuido y que, en consecuencia, tanto la retribucin como su contenido son introducidos "ex novo" por la redaccin que en el presente litigio se impugna. El propio apelante reconoce ahora en su escrito de recurso que dicho acuerdo no vulnera, como inicialmente pretenda, las previsiones del artculo 66 de la LSRL . Lo que aduce es que se tratara de un acuerdo lesivo para la propia sociedad, perjudicial para el demandante y que respondera adems a una maniobra de abuso de derecho (derivando en un reparto encubierto del resultado social a favor de los administradores, del que quedara al margen el recurrente). Lo primero que debemos precisar es que no cabra derivar la nulidad del acuerdo ampliatorio objeto de este proceso por considerarlo perjudicial, tal como se pretenda en la demanda, pues ello habra de haberlo sido, segn el artculo 115.1 del TRLSA , al que se remite el artculo 56 de la LSRL , en relacin con el inters social y no con referencia al individual del socio. Para que se pudiera apreciar el motivo de anulabilidad sera imprescindible, en primer lugar, que se constatase una lesin (o riesgo cierto de lesin), consecutiva al acuerdo impugnado, del inters de la sociedad

(si bien reseamos que la jurisprudencia - sentencias de la Sala 1 del TS de 10 de noviembre de 2011 y de 17 de enero de 2012 - reconoce que no existe una posicin uniforme sobre lo que debera entenderse por tal, si el inters comn de todos los socios de la misma -teora contractualista- o el de la propia empresa de la que ellos son partcipes -teora institucionalista-, o incluso segn otras posturas doctrinales -monistas, dualistas, pluralistas, finalistas, en funcin del acto o acuerdo, etc). Pero tambin resultara necesario poder constatar que de ello derivara adems la obtencin de un provecho particular por parte de socios o terceros, y, finalmente, que concurriese una relacin de causalidad entre aqulla y ste. No resultara anulable, por lo tanto, en aplicacin del referido precepto legal, un acuerdo que resultase lesivo para un socio o grupo de socios si al propio tiempo no perjudicase el inters social ni generase beneficio alguno para otros socios o terceros. Como tampoco entrara dentro de la rbita de la citada norma el acuerdo perjudicial para unos socios y provechoso para otros que, sin embargo, no lesionase el inters de la sociedad. Tiene adems establecido con reiteracin este tribunal ( sentencias de la seccin 28 de la AP de Madrid de 14 de febrero de 2008 , 12 de mayo de 2008 , 30 de enero de 2009 , 3 de diciembre de 2010 y 18 de mayo de 2012 ) que la operatividad de la causa legal de impugnacin de la que aqu tratamos no puede conducir a la suplantacin por parte del juez de la figura del empresario en la adopcin de sus particulares decisiones estratgicas a la hora de valorar la lesividad de un acuerdo para el inters social. Ello lo pone de relieve el examen de los antecedentes legislativos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas pues, no prevista inicialmente en el proyecto de reforma la inclusin del requisito del "provecho particular" dentro del artculo 115.1 de la Ley de Sociedades Annimas , finalmente result incorporado en el texto definitivo con el propsito de evitar que el rgano judicial estuviese llamado a fiscalizar el acierto econmico de las decisiones empresariales ni a dictaminar lo que en cada momento hubiera de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ). Que un acuerdo como el ahora examinado resulta provechoso para quienes en el momento de su adopcin ostentan el cargo de administradores sociales parece algo incuestionable. Sin embargo, el incremento del gasto que comporta el derecho de retribucin, con constituir siempre un gravamen para la sociedad, no necesariamente ha de representar una decisin lesiva para los intereses de sta desde el momento en que tal medida es capaz de excitar el celo de los administradores, espolear su disposicin a mantenerse en la empresa e incentivarles a procurar una gestin ms eficaz de la misma, lo que, en definitiva, bien pudiera redundar en provecho -y no en demrito- del inters social, toda vez que el gravamen representado por el incremento del gasto aspirara a ser compensado - o, mejor, optimizado- con las correspondientes mejoras en la cuenta de resultados que pudieran ser, directa o indirectamente, consecutivas a ese estmulo retributivo. En todo caso, no est de ms aadir que el acuerdo retributivo puede perfectamente estar fundado en la mera consideracin de la mayora conforme a la cual resulta simplemente justo que se compense el mayor sacrificio que con su labor asumen los administradores en comparacin con el resto de los socios, aun cuando esa mayora ni siquiera aspire, a su vez, a obtener aquella clase de rentabilidad indirecta en trminos de mayor rendimiento. Lgicamente, las precedentes reflexiones resultan genricamente predicables de cualquier acuerdo societario que introduzca la retribucin de los administradores all donde antes no existiera, y por tal motivo puede afirmarse, con idntico grado de generalidad, que ese tipo de decisin no puede calificarse de perjudicial para el inters social desde un punto de vista abstracto. Sern ms bien los acuerdos que anualmente adoptase la junta general dotando de contenido econmico al derecho retributivo instaurado los que, en su caso, pudieran llegar a incurrir en excesividad, desproporcin o falta de justificacin, y ello en trminos tales que, analizada la situacin econmica de la empresa, cupiera calificarlos de objetivamente perjudiciales para el inters social ms all de cualquier otra consideracin. Por otro lado, tampoco cabe el reproche de acuerdo abusivo, pues el acuerdo que ahora examinamos se limita a enumerar los conceptos que integrarn el derecho de retribucin, que quedan as delimitados en la previsin estatutaria, pero nada se indica en l que nos autorice a deducir que las futuras decisiones relativas a la concrecin cuantitativa de dichos conceptos incurrirn necesariamente en desproporcin. El juego de cifras que nos propone el demandante no resulta ahora relevante, debiendo limitarnos a resear que no debera, en cualquier caso, mezclar conceptos heterogneos (salarios laborales, ya sea como personal docente o no, segn el caso de cada uno, con retribuciones por el desempeo del cargo de administrador). La previsin estatutaria del sistema retributivo no tiene por qu necesariamente conllevar un reparto encubierto del resultado social a favor de los administradores y una simultnea privacin de su participacin en aqul a otros socios como sostiene el demandante, pues se trata de conceptos distintos, perfectamente discernibles,

pudiendo incluso la incentivacin econmica a los administradores aumentar el beneficio repartible a los socios. La doctrina del abuso del derecho supone, como nos seala la sentencia de la Sala 1 del TS de 1 de febrero de 2006 , la imposicin de unos lmites de orden moral, teleolgico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, de manera que deber ser apreciado cuando, con apoyo en una actuacin aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitacin a la que la ley no concede proteccin alguna. Pues bien, la mera aprobacin de una previsin estatutaria como la analizada no entraa "per se" la comisin de un abuso de derecho, que slo sera apreciable si en un momento concreto y determinado la mayora hubiese ejercitado su derecho con intencin de daar, o sin verdadero inters en ejercitarlo - ausencia de inters legtimo- o de modo anormal - contrario a los fines econmico- sociales del mismo-, lo que aqu no se detecta. Existen adems medios legales para controlar posibles abusos como los que teme el demandante, tales como la eventual impugnacin de futuros acuerdos sociales en los que realmente se materializase una concreta decisin abusiva de la mayora (pues entraara una infraccin legal cometida por la junta el que al adoptar dicho acuerdo se hubiese contravenido la previsin del artculo 7 del C. Civil que exige la actuacin de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho), los mecanismos de control y fiscalizacin por los socios de la gestin social ( artculos 44.1 , 51 , 70 y 86 n 1 y 3 de la LSRL ) y la posibilidad de exigir responsabilidad al administrador por las consecuencias de sus actos ( artculo 69 de la LSRL ). Sin embargo, ello no afecta a la legalidad del establecimiento por la junta general de una previsin estatutaria que contemple una regla objetiva para regular el modo de retribuir la labor de los miembros del rgano de administracin social. QUINTO.- La modificacin estatutaria (en concreto, del artculo 28) relativa al expreso reconocimiento del derecho del socio a examinar los soportes y antecedentes de las cuentas en el domicilio social, revesta la peculiaridad de conferir al rgano de administracin la facultad de rechazar la exhibicin de determinados documentos cuando considerase que ello perjudicara los intereses sociales, estableciendo como lmite a esa potestad que el socio que ejercitase el derecho ostentase, al menos, el 20% del capital social. El propio demandante ha tenido que reconocer que la accin de nulidad, inicialmente fundada en que el acuerdo sera contrario a la ley porque dejaba en manos de los administradores la facultad de otorgar o denegar el derecho previsto en el Art. 86.2 L.S.R.L ., no estaba correctamente fundada. La referida norma no es de "ius cogens", pues el tenor literal del n 2 del artculo 86 de la LSRL contempla que la previsin legal es supletoria de lo que pueda preverse en los estatutos sociales, en los que se puede establecer "disposicin contraria". No estamos, por lo tanto, ante materia indisponible para los socios sino dispositiva, por lo que incluso cabra suprimir esa facultad del socio con tal que as se previese en los estatutos sociales, ya sea de forma originaria, ya se haga como fruto de una modificacin de los mismos. La autorregulacin societaria que posibilita el n 2 del artculo 86 de la LSRL permite que se acuerde una previsin estatutaria que restrinja la posibilidad del socio de acceder al examen directo de los documentos que sirven de soporte a la contabilidad. La introduccin de una clusula de esa ndole, modificando al efecto los estatutos, es competencia exclusiva de la junta general ( artculo 71 de la LSRL ), debiendo la minora acatar lo que decida al respecto la suficiente mayora ( artculo 53 de LSRL ). Por otro lado, el acuerdo litigioso no hace otra cosa que extender a la facultad de examen del artculo 86.2 de la LSRL el rgimen de restricciones que ya contempla con carcter general el artculo 51 de la L.S.R.L ., e incluso lo hace de manera ms benigna para el socio al situar en el 20% del capital (y no en el 25%, como en el caso de este ltimo precepto legal) la enervacin de la prerrogativa atribuida al rgano de administracin. La contemplacin estatutaria de tal prerrogativa es, por lo tanto, un hecho neutro, de manera que slo el posible abuso en el que pudiera eventualmente llegar a incurrir el rgano de administracin al utilizarla sera lo que, en su caso, podra llegar a constituir materia susceptible de impugnacin. Este tribunal no puede operar, al enjuiciar el referido acuerdo, efectuando conjeturas como la que plantea el demandante, segn el cual la modificacin estatutaria se adoptara con el preordenado propsito de que determinados administradores pudieran hacer en el futuro un uso abusivo de la misma en contra de los intereses del actor por el hecho de que ste no alcanza el 20% de participacin en el capital social. El alegato del demandante que invoca un posible intento de abuso de derecho de la mayora social porque considera que se habra adoptado por la junta tal decisin en un determinado momento de enfrentamiento y en especial consideracin a que l no alcanza el 20 % supone acudir a un argumento forzado para combatir el citado acuerdo social. Porque en realidad ni tan siquiera puede sostener que con ello se le vaya realmente a impedir el ejercicio de sus derechos, en concreto del de informacin que incumbe al socio, que podr seguir haciendo efectivo por las dems vas que prev al efecto la ley, cuales son las de los artculos 51 (posibilidad de solicitar informes y aclaraciones al rgano de administracin, antes de la junta o verbalmente

durante ella), 86.1 (derecho a obtener de la sociedad los documentos que han de ser sometidos a junta cuentas anuales, informe de gestin e informe de los auditores ) y 86.3 de la LSRL (derecho de la minora a nombrar auditor de cuentas con cargo a la sociedad). El inters legtimo del socio queda protegido porque los mnimos previstos en la ley como irrenunciables garantas para que pueda hacerse efectivo el derecho de informacin estn plenamente garantizados tras la reforma estatutaria, pese al tenor del acuerdo social aqu cuestionado. De ah que, pese a que puedan existir graves discrepancias entre los integrantes de la sociedad, no quepa estimar el reproche de abusiva por parte de la apelante hacia la decisin mayoritaria de la junta, pues la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1 del TS 21 diciembre 2000 , 16 mayo y 12 julio 2001 , 2 julio 2002 y 28 enero 2005 ) exige para la apreciacin del abuso de derecho ( artculo 7.2 del Cdigo Civil ) los siguientes elementos: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa jurdica; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese dao, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intencin de daar, o sin verdadero inters en ejercitarlo -ausencia de inters legtimo), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines econmicosociales del mismo), sin que quepa invocar la sancin cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho est garantizado por precepto legal ( sentencia del TS de 2 julio 2002 , que cita las de 28 abril 1976 y 14 julio 1992 ). Pues bien, no concurrira en este caso, a tenor de lo explicado, ni el segundo ni el tercero de dichos requisitos, pues la posibilidad de hacer efectivo, cuando proceda, el derecho de informacin del socio est protegido por unos mnimos legales que no quedan afectados por el acuerdo de la junta y adems es la propia ley la que contempla como alternativa lcita que en el seno de aqulla se optase por establecer una previsin estatutaria que restringiese la posibilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes contables, sin perjuicio del derecho al control indirecto de la contabilidad por medio de un auditor. SEXTO.- No procede efectuar imposicin de las costas derivadas de la apelacin principal puesto que sta resulta parcialmente acogida, tal como prev el n 2 del artculo 398 de la L.E.C . En cambio, las costas ocasionadas merced a la impugnacin planteada por la parte actora contra lo fallado en la sentencia deben ser impuestas a dicha parte, por aplicacin de lo previsto en el n 1 del artculo 398 de la L.E.C ., al resultar desestimado tal recurso. Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

FALLO
1.- Estimamos en parte el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA - EMCEM SL contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil n 1 de Madrid en el juicio ordinario n 386/2008 del que este rollo dimana. 2.- Revocamos en parte la resolucin recurrida, al objeto de desestimar la impugnacin planteada contra la modificacin del artculo 28 de los estatutos sociales de EMPRESA COMPLEMENTARIA ENSEANZA EMCEM SL acordada al punto quinto del orden del da de la junta general de 29 de mayo de 2008. 3.- Confirmamos en sus restantes pronunciamientos dicha resolucin judicial. 4.- No procede efectuar expresa imposicin de las costas derivadas de dicha apelacin. Y desestimamos la impugnacin planteada por la representacin de D. Marcial contra lo fallado en la citada sentencia. E imponemos a dicha parte las costas ocasionadas merced a su recurso. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.