MEDIDAS PRECAUTORIAS o

CAUTELARES
Distintas formas de designar a las medidas precautorias o cautelares:
Medidas Precautorias (terminología usada en el CPC Libro II Título V (290
ss CPC)
Medidas Cautelares (terminología usada en el CPP y nueva normativa
legislativa, por ejemplo: Ley 19.168 de los tribunales de familia, ley 20.600
sobre protección del medio ambiente, etc
Tutela cautelar
Justicia preventiva.
Medidas provisorias
Potestad cautelar.
 MEDIDAS PRECAUTORIAS o
CAUTELARES
Pretensiones cautelares, procedimientos cautelares y sentencias
cautelares.
Se ha criticado esta clasificación de pretensiones cautelares como una
categoría autónoma a las pretensiones declarativas. En efecto, las
medidas cautelares siempre están en una relación de subordinación de
otro proceso debido a que se otorgan para “asegurar el resultado de la
acción” instaurada, por lo que ellas constituyen una herramienta para
que el demandante no vea frustrada su pretensión después de haber
transitado el largo camino del proceso.
 MEDIDAS PRECAUTORIAS o
CAUTELARES
¿Por qué la legislación crea esta figura de las medidas cautelares?
En un estado de derecho la tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos es
una garantía fundamental. Sin embargo, la eficacia de esta garantía choca con la
realidad:
- Sin perjuicio de los paliativos creados por la ley para permitir el acceso
igualitario a la justicia, tal como el privilegio de pobreza, subsisten costos
asociados al proceso los que no pueden ser asumidos por todos los ciudadanos.
- Los litigantes demoran o dilatan los procesos.
- Los tribunales no son expeditos. No cuentan con los medios necesarios en
infraestructura, medios materiales además los procedimientos (civiles)
corresponden a una concepción decimonónica
- Los procesos son lentos y demorosos.
 MEDIDAS PRECAUTORIAS o
CAUTELARES
• Estas dificultades traen como consecuencia el desprestigio de la función
jurisdiccional, la desconfianza y la falta de credibilidad de la misma.
• Especial relación con el tema de las medidas cautelares tiene el problema
de la excesiva extensión de los procesos judiciales.
La doctrina ha creado el concepto de “justicia sin dilaciones”, es decir, una
figura cuyo contenido concreto se debe analizar en cada caso específico de
acuerdo a ciertos criterios objetivos tales como: la complejidad del caso, el
comportamiento de las partes litigantes, el comportamiento del juez, la
duración de conflictos similares etc.
El objetivo que se tendrá en vista es obtener un proceso tramitado y resuelto
en un plazo razonable.
MEDIDAS PRECAUTORIAS o
CAUTELARES
¿Qué medidas puede adoptar el legislador para que los procesos se
tramiten con mayor agilidad?
- Crear procedimientos declarativos simplificados que los hagan más
breves y expeditos.
- Permitir la posibilidad de ejecutar las sentencias no obstante que en
su contra se hayan deducido recursos judiciales. Resoluciones que
causan ejecutoria.
- Mejorar el sistema cautelar.
 SISTEMA CAUTELAR
“ Es aquel conjunto de normas y principios que permiten asegurar al demandante que el resultado de
su pretensión (acción) no se verá frustrado por la conducta del demandado tendiente a evitar que si se
le condena responda efectivamente al resultado del juicio”
El proceso se tramita y resuelve a lo largo del tiempo. Por lo que desde su inicio hasta su conclusión
puede variar la situación patrimonial del demandado o la cosa sobre la que se litiga puede salir de su
patrimonio, por lo que la ley debe dar un instrumento PROVISORIO al demandante para resguardar la
cosa sobre la que se litiga o el patrimonio del demandado, y así evitar que una vez obtenida una
sentencia que condene al demandado esa declaración no tenga ninguna utilidad.
Tener presente lo siguiente:
En un juicio sobre una acción restitutoria respecto depósito de una obra de arte. Lo que al demandante
le interesa que durante el juicio la obra de arte no sea alterada, destruida ni enajenada. (En este caso la
medida cautelar recae sobre el OBJETO QUE SE LITIGA)
Juicio de indemnización de perjuicios por accidente de tránsito. Demandante aspira que exista un
“patrimonio” un conjunto de bienes por los cuales responda a la eventual sentencia en favor del
demandante. (En este casi la medida cautelar recae sobre OTROS BIENES DEL DEMANDADO)
 SISTEMA CAUTELAR
Este sistema cautelar debe velar por asegurar al demandante el
resultado del juicio. Sin embargo debe tenerse presente que las
medidas que se dicten en este sentido nunca reemplazaran la función
jurisdiccional, siempre serán ordenadas por el juez, y deberán ser
excepcionales, transitorias (provisionales) y debe tender a evitar que se
violente el principio de igualdad de las partes.
 FINALIDADES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
1.- FINALIDAD ASEGURATIVA o CONSERVATIVA: (290 CPC) Tradicional.
La finalidad tradicional de las medidas cautelares está orientada a evitar que durante el transcurso
del proceso el demandado pueda disponer de la cosa sobre la que se litiga o alterar su patrimonio.
El principio general es: Notificado el demandado del proceso en su contra, no se altera en forma
alguna la relación que mantiene con la cosa sobre la que se litiga o son su patrimonio. Dicho
principio subyace en el art. 902 del CC , a propósito de la acción reivindicatoria se señala“ …..el
poseedor seguirá gozando de la cosa. Podrá el actor pedir medidas CONSERVATIVAS para evitar el
deterioro o cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficientes garantías”.
Esta función tiene por objeto proteger el resultado del proceso de tal forma que el una vez
concluido por sentencia ejecutoriada el demandante pueda ejecutar el contenido de la sentencia.
La ley 20.600 (medio ambiente) en el art.24, las ha definido como: “Aquellas que tengan por objeto
ASEGURAR el resultado de la pretensión, a través de acciones destinadas a MANTENER el estado de
hecho o de derecho existente con anterioridad a la solicitud de la medida”
 FINALIDADES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
2.- Finalidad innovativa: Son aquellas que solicita el demandante y que
tienen como fin producir una alteración del estado de hecho o de
derecho, que de no mediar compromete el resultado del juicio.
La ley 20.600 (medio ambiente) en el art.24, las ha definido como:
“Son aquellas que, con la misma finalidad, buscan modificar el estado
de hecho o de derecho existente al tiempo de la solicitud de la medida”
Por medio de estas medidas con finalidad innovativa se tiene por
objeto evitar perjuicios irreparables.
 FINALIDADES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
3.- Finalidad anticipativa: Son aquellas en que el juez decide
provisoriamente el conflicto debido a que el retardo de la sentencia
podría producir un daño irreparable.
Por ejemplo: juicio de alimentos, juicio de cuidado personal de un
menor, juicio de declaración de bien familiar.
Alimentante (deudor) -----alimentario/s (acreedores)
Demandante alimentario (dos niños de 8 y 10 años) presenta una
demanda en contra de su alimentante.
Durante el juicio la ley autoriza que los alimentarios pidan ALIMENTOS
PROVISORIOS, los que fija el juez ANTES de tramitar y fallar el proceso.
 FINALIDADES DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Para algunos autores como (Romero) las medidas cautelares nunca pueden
ser anticipativas debido a que éstas no pueden satisfacer la pretensión, sólo
pueden tener como finalidad asegurar el resultado de la acción. Esto
responde al principio de que” NO puede haber EJECUCIÓN sin título”, y al
permitir que el juez decida el conflicto está anticipando su resultado y
permitiendo la ejecución a pesar de no existir sentencia ejecutoriada. Para
esta posición estas situaciones que la ley autoriza como los alimentos
provisorios, tuición provisoria y otros corresponde a una especial tutela
denominada anticipativa.
Sin embargo, otros autores (Marín ) consideran que dentro de lo que se llama
poder cautelar judicial el tribunal podría dictar medidas con esta finalidad.
 REGULACIÓN LEGAL DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
1.- Libro II título V del CPC 290 y ss (aplicación supletoria en virtud del
art. 3 CPC)
2.- Medidas PREJUDICIALES precautorias Libro II título IV (279 y 280
CPC)
3.- Medidas precautorias reguladas dentro del CPC. Por ejemplo: 545
derecho legal de retención.
4.- Medidas precautorias reguladas en leyes especiales.-
5.- Medidas precautorias innominadas, indeterminadas o de creación
jurisprudencial. 298 parte final CPC. (Dentro del título V del Libro II)
 CLASIFICACIÓN DE MEDIDAS
CAUTELARES
1.- Medidas precautorias NOMINADAS. 290 CPC. (finalidad conservativa o asegurativa)
Medidas precautorias INNOMINADAS o indeterminadas o de creación jurisprudencial. 298 parte final CPC (vacío
legal no se señala la finalidad)
Medidas precautorias de leyes especiales. Artículo 300 CPC (para saber la finalidad hay que analizar la finalidad
que le entrega esa ley especial a la medida cautelar que establece)
2.- Medidas PREJUDICIALES precautorias . 279 y 280 CPC. (previas al proceso. ANTES DE QUE SE NOTIFIQUE LA
DEMANDA y que, si el tribunal concede las medidas prejudiciales precautorias, el futuro demandante tiene la CARGA
de presentar la demanda.)
Medidas precautorias. (desde que existe proceso. Desde que se notificada la demanda con arreglo a la ley. 1911-
1603 CC)
3.- Medidas precautorias o reguladas a propósito del proceso civil CPC, proceso penal CPP (reales o/y personales) y
leyes especiales.
4.-Medidas precautorias con o sin caución (garantía)
5.- Medidas precautorias con o sin notificación al afectado en contra de quien se dictan. 302 inciso 2 CPC.
6.- Medidas precautorias que recaen sobre la cosa que se litiga y aquellas precautorias que recaen sobre bienes del
demando.
 Características de las medidas cautelares:
1.- PROVISIONALIDAD. Las medidas cautelares las ordena el tribunal mediante una resolución judicial
cuando se presentan los supuestos establecidos en la ley, pero si estos requisitos que se tuvieron en
vista al momento de conceder la medida, desaparecen o se modifican, durante la tramitación posterior
del juicio, el tribunal puede dejar sin efecto la medida. La medida se mantiene mientras exista el motivo
por el cual se decretó y que consiste esencialmente en el llamado “peligro en la demora”. Es decir que
durante el transcurso del proceso la cosa sobre la que se litiga desaparezca, sea enajenada, o que el
patrimonio del demandado pueda experimentar un deterioro. Así lo dispone el art.301 CPC.
Aún cuando estas medidas duren todo el trayecto del proceso se extinguirán al momento en que la
sentencia definitiva quede ejecutoriada.
Estas medidas están sujetas, durante todo el transcurso del proceso, a ser revisadas invocando el
demandado que han variado las circunstancias de hecho que permitieron inicialmente otorgarlas. (res
sic stantibus)
De esta características va a surgir la posición que sustenta que la resolución que se pronuncia sobre una
medida cautelar es un AUTO. (158 CPC) Resuelve un incidente SIN establecer derechos
permanentes-------esencialmente provisorios a la luz 301 CPC.
Sin perjuicio, de que la jurisprudencia ha variado de doctrina considerando que es una interlocutoria.
 Características de las medidas cautelares:

2.- INSTRUMENTALIDAD: La medida cautelar siempre está en una relación de subordinación y

accesoriedad al proceso en que se tramita la pretensión que asegura. Siempre existe un proceso
principal en el que se ha deducido una pretensión que es necesario asegurar mediante una cautelar.
Esta característica esta recogida en el art.290 CPC al señalar: “Para asegurar el resultado de la acción”.
Consecuencia de lo anterior es que no puedan existir medidas cautelares sin que exista un proceso. Sin
embargo esto podría discutirse al observar que existen las medidas PREJUDICIALES precautorias, pero
como se estudiará el art. 280 CPC, establece que concedidas las medidas antes del inicio del juicio el
futuro demandante tiene un plazo preclusivo para presentar la demanda, esto no hace sino reiterar el
carácter instrumental de estas medidas.
Recordar que respecto de las medidas prejudicial preparatoria y la probatoria NO se exige que el futuro
demandante PRESENTE LA DEMANDA.
Esta característica trae ciertas consecuencias, por ejemplo, si en un proceso, en que se decretaron
medidas cautelares, se declara el abandono del procedimiento, se producirá como efecto que las
medidas cautelares serán alzadas pues ya no existe proceso respecto del cual deba asegurar el
resultado de una acción.
 Principios relacionados con las medidas
cautelares:
1.- Proporcionalidad: Las medidas cautelares aseguran el resultado de una
pretensión deducida en un proceso, por lo que resultado lógico que la medida
debe ser equivalente al contenido de la pretensión, y aún más el juez debe
procurar que la medida, la que sólo beneficia al demandante, no produzca un
mayor daño al demandado, sino lo estrictamente necesario para que cumpla su
función. El juez al conceder la medida debe regularla para evitar que sea muy
gravosa para el demandado, por ejemplo,
-en aquellos procesos en que se ha otorgado una medida cautelar y el actor
paraliza la tramitación del juicio,
-medidas que abarcan una parte considerable del patrimonio del demandado,
etc.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 298 CPC 1ª parte.
Principios relacionados con las medidas
cautelares:
2.- RESPONSABILIDAD: Las medidas cautelares son un paliativo a la duración temporal del
proceso, permiten en forma provisoria asegurar el resultado del juicio. Benefician
exclusivamente al demandante y perjudican al demandado.
El demandado debe cargar con la ineficiencia del sistema procesal y estas medidas
pueden acarrear muchos daños al demandado quien luego del largo proceso recibe una
sentencia que desecha la pretensión en su contra. Por lo que resulta necesario
preguntarnos quién responde por los daños producidos al demandado mientras estuvo
pendiente la medida.
En nuestra legislación no existe un mecanismo que asegure al demandado la
indemnización por haber soportado una medida precautoria. Se considera un “costo” que
se debe asumir.
 Elementos distintivos de la medidas
cautelares
1.- Las medidas nominadas del art.290 aseguran el resultado de la acción. En aquellas llamadas innominadas del
298 parte final la ley no señala al juez la finalidad que dichas medidas deben tener. En las medidas establecidas en
leyes especiales deberá atenerse a la finalidad fijada en ese cuerpo normativo.
2.- Las medidas cautelares como regla general son decretadas por el tribunal a petición del demandante (principio
dispositivo). Excepcionalmente en leyes especiales se autoriza que el juez las decrete de oficio.
El demando inicial puede pedir medidas cautelares cuando presenta una demanda reconvencional. Así en calidad
de demandante RECONVENCIONAL está legitimado para pedir cautelares.
3.- Las cautelares del Título V Libro II del CPC tienen aplicación general o lo que es lo mismo se aplican a todo tipo
de procedimiento. (artículo 3 CPC)
4.- Son acumulables ya que pueden pedirse varias en forma simultánea depende del “peligro en la demora” que
invoque el demandante.
5.- Son sustituibles y provisorias 301 CPC
6.-”cualquier estado del juicio” Pueden solicitarse desde que se notifica la demanda. Arts. 1603 inciso final y 1911
inciso 2 CC y durante todo el juicio, incluso citadas las partes a oír sentencia. 433 CPC ( entro en la etapa de
sentencia.)
7.- Pueden pedirse antes del inicio del juicio como medidas prejudiciales precautorias. 279 y 280
REQUISITOS DE OTORGAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELARES
Las medidas cautelares son solicitadas por el demandante al tribunal. En la petición el
actor deberá cumplir requisitos legales, si ellos se acreditan en la solicitud, el tribunal
otorgará (decretará ) la medida cautelar. Para que ésta produzca efectos en el proceso
deberá ser notificada legalmente a las partes.
Los requisitos de otorgamiento de la medida precautoria son los siguientes: (En el
texto del profesor Cortez, se alude como requisito de otorgamiento la adecuación a la
situación legal de la medida precautoria, pero esta exigencia sólo se produce en las
medidas del art. 290 N°1 y N°2 CPC. En las precautorias de los números 3 y 4 del 290
CPC, NO se exige que se haya deducido en el juicio ninguna acción en particular)
1.- Peligro en la demora o periculum in mora.
2.- Apariencia del buen derecho o humo del buen derecho o fumus bonis iurus, y
3.- Excepcional y residual es la Caución o contratulela o garantía.
REQUISITOS DE OTORGAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELARES
1.- PELIGRO EN LA DEMORA o PERICULUM IN MORA:
Este requisito consiste en que el demandante debe demostrar al tribunal que existe
un peligro inminente de un daño jurídico si no se concede la medida solicitada. En
otras palabras si la medida no se concede el peligro o riesgo de daño se consumará.
Juan Carlos Marín, considera que la ley puede proteger dos tipos de peligro en la
demora ( con dos finalidades):
a.- Peligro por infructuosidad (tradicional): es aquel daño que protegen las medidas
cautelares con finalidad asegurativa o conservativa. Es decir, aquellas que tienden a
mantener la integridad de la cosa sobre la que se litiga o la integridad del
patrimonio del demandado. De tal forma de asegurarle al demandante que podrá
contar con la cosa o el patrimonio necesario para hacer efectiva la sentencia que
falle en su favor. (asegura la ejecución futura de la sentencia)
REQUISITOS DE OTORGAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELARES
b.- Peligro de mera tardanza. En cierta ocasiones el riesgo temido puede ser de tal naturaleza que el juez
podría decretar medidas con finalidad innovativa, incluso anticipativa. ( aunque la ley no las establezca)
PELIGRO EN LA DEMORA EN EL CPC:
En las medidas precautorias nominadas (290 y ss CPC) el peligro en la demora se refiere:
- Eventual deterioro o menoscabo del patrimonio del demandado. ( cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garantía)
- Destrucción o menoscabo del bien sobre el cual se litiga.
- Excepcionalmente la ley no exige peligro en la demora como en el caso del 293 N°3.
En las medias precautorias innominadas del art.298 parte final. La ley no describe un especial peligro en
la demora, la determinación del mismo lo deja entregado al juez. (potestad cautelar)
En las medidas precautorias establecidas en leyes especiales se debe buscar en cada caso el peligro en la
demora exigido por el legislador. 300 CPC. Principio de la especialidad: en primer lugar se aplican las
normas de la ley especial , y si esa ley tienen vacíos se integran por las reglas del CPC Libro II (artículo
3 CPC)
REQUISITOS DE OTORGAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELARES
2.- APARIENCIA DEL BUEN DERECHO o FUMUS BONIS IURIS.
El demandante al solicitar la medidas cautelar debe acreditar ante el tribunal que tiene un derecho
CAUTELABLE. Es decir, debe acreditar que tiene alguna probabilidad de que su demanda sea acogida. No
significa que deba probar en forma exhaustiva la existencia del derecho que reclama, pero al menos que tiene
cierta posibilidad razonable de obtener una sentencia en su favor.
Esta exigencia se encuentra en el artículo 298 del CPC: “ …..y para decretarlas deberá el demandante
acompañar comprobantes que constituyan a los menos presunción grave del derecho que reclama.”
Indicio que produzca un grado de convicción en el juez que PRESUNCIÓN GRAVE del derecho que se reclama
- “…..y para decretarlas el demandante”: El tribunal debe analizar los antecedentes que a la solicitud de
medida precautoria acompañe el demandante.
- “acompañar comprobantes”: el demandante debe presentar ante el tribunal cualquier medio de prueba, no
solo prueba documental, que permita que el Juez aprecie la apariencia del buen derecho.
- “que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que reclama” en definitiva que de esa prueba
aportada por el demandante pueda emanar algún antecedente (indicio) que le permita al juez formarse una
aproximación (no certeza) que el demandante podría obtener una sentencia favorable. En este punto el juez
hace un juicio de probabilidad en orden a la posibilidad de acoger la demanda. (¿pierde imparcialidad?)
REQUISITOS DE OTORGAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELARES
Conforme el artículo 299 del CPC, solo en situaciones graves y urgentes el tribunal
puede postergar el requisito que le exige al demandante de acreditar la apariencia del
buen derecho. Pero es una POSTERGACIÓN, debido a que por el momento el
demandante no cuenta con los comprobantes que exige el artículo 298. Para proceder
de esta forma, el demandante:
- expresará la existencia del peligro en la demora que exige la medida cautelar que
solicita.
- expresará al juez la razón o motivo – grave y urgente- por el cual, por el momento, no
puede acompañar los comprobantes,
- y ofrecerá caución- garantía, para asegurar que cumplirá con presentar estos
antecedentes. (comprobantes)
Frente a esta petición el juez accederá a la medida precautoria previa constitución de la
garantía.
REQUISITOS DE OTORGAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELARES
Una vez concedida pesa sobre el demandante que en el plazo de 10 días deba
acompañar los comprobantes de los que emane presunción grave del derecho que
reclama.
Pasado el plazo puede suceder:
a.- El demandante acompaña los comprobantes. El juez los analiza, mantiene la medida
y ordenará alzar la garantía. (pues se cumplió la conducta que ella garantizada)
b.- El demandante acompaña los comprobantes. El juez los analiza: estima que no
constituyen presunción grave del derecho que reclama el actor, las medidas quedan de
pleno derecho caducadas y hará efectiva la caución.
c.- El demandante no acompaña los comprobantes. Según la ley las medidas que de
pleno derecho (ipsu iure) quedan canceladas (caducadas) y se hará efectiva la caución.
REQUISITOS DE OTORGAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELARES
3.- residual o excepcional CAUCIÓN, GARANTÍA o CONTRATUTELA:
La medida precautoria se concede por el tribunal en beneficio del demandante y en perjuicio del demandado. Este
último debe soportar el peso de que habiendo sido arrastrado al juicio, además pueda verse privado de la disposición
material o jurídica del bien sobre el que se litiga o que se limite su poder de disposición sobre su patrimonio.
Sin dudas estas medidas perjudican al demandado. La pregunta que surge es : ¿quién responde por los eventuales
perjuicios que sufra el demandado cuando se ha visto expuesto por una medidas precautoria durante el proceso y al
fin del mismo la acción es desechada?
- ¿El estado ?. Es el juez como órgano estatal quien otorga la medida. Pero dado el caso el juez hizo uso de una
atribución legal tomando en cuenta incluso la apariencia del buen derecho, no parece razonable que responda por
una medida otorga conforme la ley.
- ¿El demandante? Sin embargo lo que hizo el actor fue usar un mecanismo que la ley regula y cumpliendo con los
requisitos el juez lo ordenó. Tampoco parece razonable que cumpliendo la ley y amparado por una resolución
judicial sea quien responda.
- ¿El demandado ? Al fin es él quien soporta el costo de las medidas precautorias.
La ley podría establecer mecanismos de resarcimiento de perjuicios al demandado que sufre daños por haber
soportado medidas precautorias injustificadas o solicitadas en forma dolosa.
REQUISITOS DE OTORGAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELARES
Uno de esos mecanismos es la “contra tutela”, es decir, que el actor al momento de pedir la medida
cautelar constituya una garantía para responder a los eventuales daños que ella produzca al demandado.
1.- En nuestro derecho la contra tutela NO es un requisito de concesión de las medidas precautorias
nominadas. 290 CPC
2.-En el caso de las medidas innominadas la ley faculta al juez (no lo obliga) a pedir caución: 298 parte
final : “Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas expresamente
autorizadas por la ley (290 y 300 spc), exigir caución al actor para responder de los perjuicios que se
originen”. Aquí la caución es un requisito de concesión de la precautorias innominadas, PERO ES
FACULTATIVO para el juez ordenar que se constituya garantía ANTES de que se cumpla la medida.
¿Qué garantía va a ser suficiente para resarcir los perjuicios? -------AUN EL DEMANDADO NO HA SUFRIDO
LOS PERJUICIOS -----SON FUTUROS------NO SE CONOCERÁN HASTA QUE SE DICTE LA SENTENCIA.
3.-En el caso de las medidas establecidas en leyes especiales deberá analizarse la ley para determinar si hay
que rendir caución para que el tribunal pueda ordenar o decretar la medida cautelar especial.
REQUISITOS DE OTORGAMIENTO DE
MEDIDAS CAUTELARES
No se debe confundir a la caución como requisito de otorgamiento de las
cautelares (en nuestro sistema este requisito es excepcional y residual,
esencialmente en la innominadas se le faculta al juez para exigir caución “cuando
lo estime necesario), con otras situaciones en que la ley exige caución pero con
fines distintos:
- 299 CPC se exige caución para otorgar las cautelares postergando acreditar la
apariencia del buen derecho. Cumpliendo esa carga la garantía se alza, ya que
solo garantiza que el demandante acompañe los comprobantes.
- 279-280 CPC se exige caución como requisito de las medidas prejudiciales
precautorias, si se cumplen las exigencias del 280 del CPC la garantía se alza.
Solo garantiza que el futuro demandante presente la demanda, que en ella se
pida la mantención de las medidas y que el tribunal las conceda.
 Tramitación de las medidas precautorias.
Art. 302 inciso 1 CPC: “ El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título V se
tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada”. Cuaderno separado..
- La solicitud del demandante se resuelve por el juez de plano (sin audiencia), ya sea
acogiéndola (ha lugar=como se pide) o rechazándola ( no ha lugar).
- En esa misma resolución ordenará que se forme un cuaderno separado en que se tramitará
la medida cautelar. (Valparaíso 23 de agosto 2022, A lo principal, como se pide, al primer
otrosí, téngase por acompañados los documentos que acreditan la apariencia del buen
derecho, al segundo otrosí, téngase presente. Fórmese cuaderno separado.
- La resolución que se pronuncia sobre la medida cautelar debe ser notificada a las partes
(artículo 38 CPC). No hay una norma expresa acerca de cómo notificar esta resolución por
lo que debería realizarse conforme la regla general de la notificación por el estado diario.
Sin embargo, generalmente al solicitarse una medida cautelar el mismo demandante (en un
otrosí) pide que se notifique por cédula.
 Tramitación de las medidas precautorias.
- Esta resolución, según una posición es un auto (provisionalidad) y en su contra procede reposición y
en subsidio apelación. Sin embargo, la jurisprudencia ha ido mutando al considerar que se trata de
una interlocutoria, en cuyo caso procede sólo el recurso de apelación.
- Recordar que las medidas cautelares son esencialmente provisorias por lo que el demandado puede,
en cualquier estado de la causa, el demandado puede solicitar que las medidas sean dejadas sin
efecto ( que sean alzadas)
- La reposición u oposición a la medida es planteada y decidida por el mismo juez que dictó la medida y
debe tramitarla como incidente 89, 90 y 91 CPC, es decir, darle traslado al demandante para que de su
argumentación en relación a la petición de alzamiento. Concluida la tramitación el tribunal podrá:
a.- acoger el alzamiento de la medida. En este caso el demandante puede apelar de la resolución que
ordena el alzamiento.
b.- desechar el alzamiento de la medida. En este caso, si el demandado ha apelado en subsidio se dará
tramitación a ese recurso.
La apelación la conocerá la Corte de Apelaciones respectiva.
 Tramitación de las medidas precautorias.
En contrario existe la posición que sostiene que la resolución que concede y la que falla la
oposición es una interlocutoria: “… puede perfectamente entenderse que la resolución que
acuerda una medida cautelar establece un “derecho permanente” a favor del solicitante, o
bien, del sujeto pasivo, que consiste en que se mantenga la medida que ha sido concedida
o no pueda otorgarse una medida denegada anteriormente, mientras subsistan las mismas
circunstancias invocadas primitivamente y que se tuvieron en vista a la hora de conceder o
desestimar la solicitud de medida cautelar” (Tutela cautelar. Gonzalo Cortez M)
La importancia de determinar si es un auto o una interlocutoria es establecer cuáles
recursos proceden en contra de esta resolución:
Si se estima que es un auto, procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación
181 y 188 del CPC
Si se estima que es una interlocutoria sólo procede el recurso de apelación en forma
directa, conforme lo establece el artículo 187 del CPC.
Tramitación de las medidas precautorias.
Artículo 302 inciso 2° CPC: “Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas ANTES de notificarse a la persona en
contra de quien se dictan, siempre que existan razones GRAVES para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco
días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo
por motivos fundados. La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.”
En este inciso establece una excepción a la regla del artículo 38 del CPC.
• El demandante en su petición cumplirá con los requisitos de expresar el peligro en la demora y acompañar los
comprobantes exigidos por la ley, además invocando una RAZON GRAVE, pedirá al tribunal que la medida que decrete
se ejecute (cumpla) sin notificar al demandado.
• El tribunal analizará los requisitos y accederá de plano a la medida cautelar solicitada y autorizará a que la medida se
cumpla sin notificar al demandado. ( se pospone la notificación de la resolución para cumplir rápidamente la medida y
evitar que el demandado tome cualquier conducta que la dificulte o retrase)
• Esto va a significar que el demandado : no puede oponerse a la cautelar sin que previamente se le notifique en la
forma que el tribunal lo disponga.
• Pero pesa sobre el demandante una carga: la de notificar al demandado de la resolución que concedió en forma tan
excepcional esta medida. Esta notificación se realiza por cédula al demandado y sólo desde esa fecha podrá oponerse a
la medida.
• Si el demandante NO cumple con la carga la medida decretada “queda sin valor”, caduca de pleno derecho.