NEO IUSNATURALISMO

l dos autores: Dworkin, y Alexy

Dworkin (anterior a Alexy) tiene la característica de ser un autor que contribuye de manera muy
determinante a la comprensión del derecho porque gracias a el el ius naturalismo toma distancia de esta idea
de la existencia de principios de justicia naturalmente válidos del ius naturalismo,
Dworkin toma cierta distancia de esta idea y duda de que eso realmente exista, duda de que existan estos
principios de manera apriorística previo a la existencia del derecho, lo pone en duda porque dice que en
ninguna parte hay de estos principios universales, inmutables que están en alguna parte y que además son
preexistentes (pone en duda la existencia de esta categoría supra legal.

Lo que propone Dworkin es una alternativa, propone es que en la cúspide del sistema hay principios y en la
base del sistema está la decisión judicial ¿por qué Dworkin se toma de estos dos elementos?

Primero, para demostrar que un sistema jurídico no solo tiene reglas, es de este autor la distinción muy
utilizada que nos dice que en un sistema jurídico no solo hay reglas, sino, que los sistemas están constituidos
por principios y reglas
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l Esta distinción él no la introduce por casualidad, Dworkin es un crítico de su antecesor, de Hard. Hard
sostiene que el derecho es básicamente un sistema de reglas y lo que hace Dworkin es oponerse a esa
moción y dice que no, que los sistemas están constituidos por PRINCIPIOS Y REGLAS, no solo por reglas,
ahora bien, esos principios son principios morales, son valores y por eso es que están a la cabeza del sistema.
Es Dworkin quien sugiere que el fundamento de los derechos humanos es que son valores de un punto de
vista axiológico, principios de un punto de vista jurídico y, por lo tanto, considera que estos principios no
son principios jurídicos, lo que trata de decir es que estos principios no surgen del derecho mismo, lo que
está haciendo Dworkin es poner en cuestión la tesis de que el derecho es auto generativo

Por ejemplo, existe un canon de interpretación que es la equidad natural, dentro de los requisitos de la
sentencia está decir el derecho y en caso de no existir el derecho los principios de los cuales se vale el
sentenciador para llegar a la decisión (170 N°5) ese tipo de reglas Dworkin lo que sostiene es que en verdad
remiten a otros parámetros que no surgen del derecho, no son principios del derecho mismo.
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l Esto tiene cierta lógica porque podemos hacer el ejercicio de fundar una regla en otra regla, entonces,
podemos decir que la sentencia se funda en la ley, la valides de la ley proviene de la constitución y hasta ahí
porque cuando se llega a la constitución ¿Qué es lo que se invoca?, o sea, lo que sugiere Dworkin es que
cuando hacemos este ejercicio regresivo llega un minuto en que no se puede invocar ningún argumento
jurídico o propio del sistema para fundar la validez de esto.
¿Por qué entonces pasa esto? Porque el sistema tiene principios y estos principios son de orden moral. Se
produce una primera conexión en la cúspide del sistema y hay una conexión entre el derecho y la moral

Además, Dworkin da otro argumento para demostrar que esta conexión se produce y que la conexión viene
de la línea de lo que sería el ius naturalismo es una conexión necesaria.
Dice Dworkin que en la base del sistema está la decisión judicial y sostiene que los jueces al momento de
fallar no son capaces de distinguir la argumentación que dan de orden moral al tomar una decisión y resolver
un caso. En este punto cuando los jueces resuelven y sobre todo cuando toman decisiones discrecionales,
¿Qué ocurre cuando no hay una ley que lo resuelva? El juez tiene que expresar cuales son los principios de
los que se valen, sobretodo en esos casos el juez no sabe cuándo está argumentando jurídicamente o cuando
está argumentando moralmente. Lo que para
Dworkin vuelve a ser una prueba de cómo es que se conectan el derecho y la moral y que de ciertos
principios que están a la cabeza del sistema es una demostración de cómo estos principios gobiernan un
sistema jurídico
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l Los casos fáciles son aquellos que se resuelven a través de un silogismo, ¿por qué un silogismo?
Porque es muy sencillo, hay

Todas estas discusiones son justamente en los casos donde falla porque ya no es un caso fácil, por lo tanto,
esta no es una respuesta para los casos fáciles, es una respuesta para los casos difíciles que ocurren cuando
por ejemplo no hay una norma. (No podría construir la argumentación de manera silogística, de manera
secuencial).
Qué ocurre si en la premisa normativa que es la primera no solo hay una regla, sino que dos. ¿Cuál ha de
preferir el juez? Dworkin dice que cuando se trata de elegir, o cuando no hay reglas los jueces toman una
decisión se confunde la argumentación jurídica con la argumentación moral porque lo que ocurre es que el
juez está incorporando a su decisión cosas que no son propiamente jurídicas. (Principio de justicia material)
este tipo de argumentación es una prueba de que es una argumentación de tipo moral.
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l Los casos fáciles son aquellos que se resuelven a través de un silogismo, ¿por qué un silogismo?
Porque es muy sencillo, hay

Todas estas discusiones son justamente en los casos donde falla porque ya no es un caso fácil, por lo tanto,
esta no es una respuesta para los casos fáciles, es una respuesta para los casos difíciles que ocurren cuando
por ejemplo no hay una norma. (No podría construir la argumentación de manera silogística, de manera
secuencial).
Qué ocurre si en la premisa normativa que es la primera no solo hay una regla, sino que dos. ¿Cuál ha de
preferir el juez? Dworkin dice que cuando se trata de elegir, o cuando no hay reglas los jueces toman una
decisión se confunde la argumentación jurídica con la argumentación moral porque lo que ocurre es que el
juez está incorporando a su decisión cosas que no son propiamente jurídicas. (Principio de justicia material)
este tipo de argumentación es una prueba de que es una argumentación de tipo moral.
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l
ALEXY : “El no positivista incluyente”. Es un exponente muy reputado
del neo ius naturalismo, a él no le gusta la palabra ius naturalismo ya que, la
considera un insulto (debe considerarlo como algo que tenga que ver con sotanas o
cosas religiosas) por lo que, Alexy no dice que es ius naturalista sino, que dice que
es no positivista

Alexy explica lo que no es. Explica: Que a su posición de no positivista le llama la

tesis de la vinculación.
Alexy y Dworkin se parecen en que el también cree que hay principios de
naturaleza moral y, por lo tanto, esos principios demuestran que el derecho está
vinculado a la moral (por eso es que lo llama la teoría de la vinculación).
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l Si trabaja sobre esta distinción de los principios, sostiene que las reglas operan como mandatos definitivos, esto es, sugiere
que las reglas se cumplen o no sin medida, sin graduación,

por ejemplo, en el signo pare hay que detener el auto completamente, no hay ninguna duda de que ese es un mandato
definitivo, lo que único que se tiene que hacer es parar ante una señalización que ordena detener completamente el vehículo,
esto es un mandato definitivo y buena parte de los artículos de las leyes que conocemos operan como mandatos definitivos
donde no hay opción.

Frente a los mandatos definitivos que son las reglas, dice Alexy, que hay mandatos de optimización donde sugiere que los
principios no operan como las reglas.
Para demostrar que los principios no solo son lingüísticamente diferentes, sino, que además operan de manera diferente parten
de la siguiente reflexión: por ejemplo, los derechos fundamentales son mandatos de optimización. Nosotros cuando pensamos
en las reglas normalmente pensamos en un hecho, un condicional, y una consecuencia en caso de verificarse el
condicional.
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l Pero Alexy dice que hay cuestiones que están en el sistema jurídico que no responden a esa estructura de las normas. “la
constitución le asegura a todas las personas la libertad de opinar e informar”, lo que aquí sugiere Alexy es que ocurre que hay
no solo una diferencia lingüística entre principios y reglas, sino que hay una diferencia en la función normativa que cumple
porque las reglas son mandatos definitivos, no hay ninguna duda del punto de vista aplicativo,

En cambio, cuando uno toma estos principios de “la constitución asegura la libertad de opinar e informar” lo que sugiere es que
este es un principio y los principios no son aquellos que se pueden cumplir o no, acatar o no así como operan los mandatos
definitivos, por lo que entonces son mandatos de optimización donde se cumplen de una manera que uno la puede graduar v/s
el menor sacrificio posible de otros principios porque existe una interacción en los principios, por ende, cuando uno prefiere
uno de manera absoluta inevitablemente se sacrifica otro

Volviendo al ejemplo, la libertad de emitir opinión v/s la condición de dañar la reputación, imagen, honra u honor de una
persona. Entonces, yo tengo la libertad de opinar, pero resulta que voy a opinar que usted es un acosador, es una persona que
maltrata a su familia y compañeros, se supone que por una parte yo voy a invocar mi libertad de opinar y por otra usted va a
invocar el respeto que también merece su integridad como persona, su honor y su honra. Alexy nos dice que cuando se produce
esta discusión, este choque entre principio en verdad ninguno de los dos opera de manera definitiva donde uno pueda aplicar
uno y excluir el otro, estos dos principios que entran en conflicto hay que llevarlos al optimo posible, por eso que se llaman
mandatos de optimización. El óptimo posible es que el juez debiera siempre preferir el principio que importe un mayor
beneficio v/s el que importe un menor sacrificio, una suerte razón inversa. Se va a preferir el que cause “un mayor beneficio”
v/s “el menor sacrificio”
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Esto pasa según Alexy no solo porque hay principios esos principios operan como mandatos de optimización, sino, que además
porque en todo sistema existe una pretensión de corrección, la pretensión de corrección es una cierta idea de justicia que estaría
detrás de cualquier sistema jurídico.

Lo que dice Alexy es que no puede ser que el derecho no tenga nada que ver con la justicia, hay una concepción de justicia, no
sabemos muy bien cual porque para eso están los jueces (se supone) pero tiene que haber una concepción, hay un idea de
justicia detrás de una decisión legislativa, el legislador lo que hace es calificar moralmente la conducta, si la conducta es
deseable hay que aceptarla y promoverla, pero, si no lo es hay que prohibirla, lo que sugiere Alexy es que esta pretensión de
corrección del sistema que es una cierta idea de justicia es la que determina la acción legislativa.
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lSi nosotros volvemos a la tesis del ius naturalismo, formulamos dos tesis a propósito del derecho, primero que existen
principios de justicia universalmente válidos y que toda regla que contravenga estos principios no es derecho. En esta segunda
parte de la tesis Alexy la corrige y en realidad no toda regla que contradice los principios no es derecho, sino que solo las reglas
que son en extremo injustas.

Uno podría decir que existen estos principios de justicia pero toda regla que sea en extremo injusta no es derecho. Qué
importancia tiene entonces el umbral de la extrema injusticia, por eso es que Alexy se denomina a sí mismo un no positivista
incluyente porque dice que las reglas que solo son injustas no en extremo injustas él las llama que son un derecho defectuoso y
el derecho defectuoso es susceptible de esta enmienda legislativa, esta es una solución de grado, o sea, no afecta la validez del
derecho su naturaleza injusta, y quien califica de injusto o justo son los jueces.

Lo que Alexy sugiere es que el derecho injusto es solo un derecho defectuoso, y por lo tanto, no está afectada la validez del
derecho cuando es injusto.
En cambio, cuando se cruza el umbral de la mera injusticia y pasamos a la extrema injusticia, Alexy sostiene que, si está
afectada la validez del derecho, solo cuando sea en extremo injusto el derecho uno puede sostener que la validez de esa regla
está cuestionada. El derecho en extremo injusto no es derecho.
Como existen ciertos principios de justicia y cada vez que una regla contraviene estos principios de justicia no es derecho, lo
que hace Alexy es proponer una tesis compuesta o compleja, él entonces distingue entre el derecho injusto del derecho en
extremo injusto, la tesis simple del ius naturalismo no hace esta distinción. El umbral de la injusticia permite descalificar la
validez del derecho siempre, esta es la tesis clásica del ius naturalismo, aquí si se ve afectada la validez del
derecho porque no es derecho.
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lEsta teoría ofrece determinar la validez del derecho, esto se aplicaría en casos muy graves y excepcionales donde un tribunal
puede sostener la invalidez de una regla por ser demasiado injusta, el problema es que esas teorías no son capaces de
proveernos un procedimiento.

No existe un procedimiento confiable para llegar a la solución, sino que cual es el criterio de justicia que está detrás. La gran
debilidad de esta construcción teórica es cuál es el principio o criterio de justicia que inspira esta teoría, porque:
La justicia es un valor intersubjetivo;
Desde el punto de vista de sociedad contemporánea es relativo, ambas concepciones pueden ser correctas.
Posibles respuestas del derecho, una conexión necesaria.

Lo que hace Alexy con el parámetro de extrema injusticia es en verdad ofrecernos una forma de examinar la validez del
derecho cuando se presenta en formas injustas, en el primer caso, usted no pone en duda la validez del derecho, en el segundo
caso sí.