CONSIDERACIONES

GENERALES
Juan Espinoza Espinoza
El atormentante binomio débito-responsabilidad. La (mal)
denominada garantía genérica

En materia obligacional, se teorizó acerca del débito

(Schuld) y la responsabilidad (Haftung), presentándolos
como “característica de una concepción de la relación
obligatoria”.

Bajo esta perspectiva, al ser imposible la prestación por

causa imputable al deudor, se sostenía que el originario
derecho de crédito “continúa existiendo, sólo con objeto
de prestación cambiado” (WINDSCHEID). Ello ha sido
fuerte e irónicamente contestado por quien ha sostenido
que esta afirmación “no es ni siquiera una metáfora, es
mitología: el originario deber de prestación se extingue,
naturalmente” (MENGONI).
Para este sector de la doctrina, existe una sola relación
obligatoria, en la cual, el débito y la responsabilidad,
manteniendo su autonomía, hacen que esta relación sea
una unidad funcional, mas no ontológica. Sin embargo,
se sostiene, que ambos nacen al mismo tiempo .

GIORGIANNI afirma que “la tutela representada por la

responsabilidad personal y patrimonial no puede
considerarse típica de la relación obligatoria”.

Otra crítica que se le formula al binomio débito-

responsabilidad es que pueden existir figuras de débito
sin responsabilidad y de responsabilidad sin débito.
No existen relaciones de puro débito, debido a que las
obligaciones naturales (ejemplo socorrido en este supuesto)
“no son verdaderas obligaciones”, ello debido a que
constituyen sólo “atribuciones patrimoniales”.

En efecto, la solutio redentio (regulada en el art. 1275 c.c.),

constituye “el síntoma que la ley considera la existencia de
la obligación natural como una causa suficiente y lícita de la
atribución patrimonial que se ha operado”.

Tampoco existen relaciones de pura responsabilidad, como

es el caso del que hipoteca o prenda para garantizar la
obligación de un tercero o de una persona que adquiere un
bien hipotecado o prendado por el anterior propietario, por
cuanto, al igual que en la fianza, el tercero que hipoteca o
prenda a favor de otro, como el fiador, se constituyen en
obligados frente al acreedor. (art. 1868 c.c.)
Igual principio se aplica para la persona que adquiere el
bien dado en garantía por el anterior titular.

En atención a ello, independientemente que discrepe de la

opinión que sostiene que el débito y la responsabilidad
forman parte de la relación obligatoria, considero que la
argumentación que pretende rebartirla, basándose en la
existencia del débito sin responsabilidad y de la
responsabilidad sin débito (en los casos planteados) es
insostenible.

Independizada (cronológica y ontológicamente) la

responsabilidad de la obligación, es importante distinguirla
del concepto de garantía.
El c.c. italiano, en su art. 2740, bajo el título de la
responsabilidad patrimonial, de las causas de prelación y de
la conservación de la garantía patrimonial, del Libro VI, de
la tutela de los derechos, bajo el rubro responsabilidad
patrimonial, establece que:

“El deudor responde del cumplimiento de las obligaciones

con todos sus bienes presentes y futuros.
Las limitaciones de la responsabilidad sólo se admiten en
los casos establecidos por al ley”.

Por su parte, el art. 1911 del c.c. español prescribe que:

“Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor

con todos sus bienes, presentes y futuros”.
La garantía (genérica, que se contrapone a la específica,
como la hipoteca o la prenda) consiste en “la posibilidad,
que la ley reconoce al acreedor, de realizar algunos actos
destinados a aumentar el patrimonio del deudor, o
destinados a conservar los bienes del deudor a dicho
destino, no obstante éste último haya realizado, o se pueda
temer que realice, actos dirigidos a sustraer los mismos
bienes de su destino”.

Sin embargo, el nomen iuris de garantía, al cual se le ha

añadido el adjetivo de genérica, en mi opinión, se revela no
correspondiente con el contenido conceptual que se
pretende individualizar.
En efecto, si la garantía genérica es entendida “como una
sujeción potencial a la ejecución de todos los bienes del
obligado”, ésta se encontraría “bastante lejos del terreno
de la garantía” (FRAGALI), ya que la (denominada)
garantía genérica sería necesaria para la actuación coactiva
del interés del acreedor y la garantía (específica) puede ser
útil, mas no indispensable, para dicha actuación.
Garantía, en un sentido propio, es “cualquier medida o
modo especial de asegurar la efectividad de un crédito”
(DIEZ-PICAZO).

Por ello, “la afirmación que el patrimonio del deudor

constituye la garantía a los acreedores no significa que
exista una auténtico derecho de garantía”(BARCHI
VELAOCHAGA)
De ello podemos arribar a la conclusión preliminar que, en
materia de relaciones jurídicas patrimoniales, la
responsabilidad es (cronológicamente) un posterius al
débito y (ontológicamente) un instrumento de tutela de
la lesión del (distinto) derecho de crédito. El nomen
(atécnico) de garantía genérica, sirve para expresar en
una sola fórmula, al potencial estado de sujeción del
deudor, el cual (en su momento) se revela a través de
todos aquellos mecanismos de los cuales puede valerse el
acreedor, para que el deudor haga un correcto ejercicio
de sus derechos, sin lesionar las situaciones jurídicas de
las cuales el acreedor es titular. Autorizada doctrina
española, describe esta situación de los acreedores como
de “poder de los acreedores sobre la gestión patrimonial
del deudor” (DIÉZ-PICAZO)
 FORMAS DE TUTELA DEL
ACREEDOR PARA PROTEGER SU
SITUACION JURIDICA
 Formas de tutela que inciden
en la capacidad de ejercicio del
deudor
• como es el caso de la declaración de quiebra
contemplada por la Ley General del Sistema Concursal,
No. 27809, del 05.08.02. Así, el art. 100.2 establece que
“el quebrado no deviene en incapaz por razón de la
quiebra”, por lo que puede ejercer sus derechos civiles
sin más limitaciones que las establecidas en el art. 100.1
(constituir personas jurídicas, ejercer cargos, ser tutor,
ser administrador o liquidador de deudores en los
procedimientos regulados por ley, etc.).
Formas de tutela que inciden
directamente sobre los bienes
del deudor
• como el secuestro conservativo (art. 643
c.p.c.), el cual implica la desposesión del
bien de su tenedor y la entrega a un custodio
designado por el juez.
 Formas de tutela que inciden
en actos del deudor e
involucran terceros
• como la llamada acción revocatoria,
regulada en el art. 195 y ss., que no es más
que una pretensión procesal de ineficacia de
acto jurídico y también la impugnación del
acreedor a la renuncia a la herencia del
deudor (art. 676 c.c.)
 Formas de tutela consistentes
en poderes de iniciativa del
acreedor, que sustituyen la
inercia del deudor
• tal es el caso de la denominada acción
subrogatoria, regulada en el inc. 4 del art.
1219 c.c.
Formas de tutela consistentes en
el poder del acreedor de
intervenir en procesos en los
cuales sea parte el deudor

• lo cual se evidencia en la sustitución procesal en la que,

según el art. 60 c.p.c. “una persona puede iniciar un
proceso o coadyuvar la defensa del ya iniciado cuando
tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar
derecho propio o interés directo en la materia discutida”.
Formas de tutela que inciden en
la actuación de la relación
obligatoria o contractual entre
acreedor y deudor
• como la excepción de caducidad del plazo
(art. 1427 c.c.) y la excepción de
incumplimiento (art. 1426 c.c.) en el
contrato de prestaciones recíprocas.
Formas de tutela consistentes en
la subrogación de la garantía
(específica) venida a menos
• como sucede en el supuesto que el constituyente o el eventual
adquiriente, dañara o pusiera en peligro el bien mueble dado en
garantía mobiliaria. En este caso, el art. 11.3 de la Ley de Garantía
Mobiliaria, No. 28677, del 24.02.06, precisa que “el acreedor
garantizado tendrá derecho a exigir su entrega en depósito a una
tercera persona o proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria”, sin
perjuicio del derecho a solicitar la entrega de un bien mueble de igual
o mayor valor al que reemplaza. También en el caso del deterioro o
pérdida del bien dado en hipoteca (art. 1110 c.c.).
En el denominado momento fisiológico de la relación
obligatoria, el deudor puede disponer de su patrimonio
sin la intervención del acreedor, salvo repito, que se
amenace o se lesione su legítimo interés antes que la
obligación sea exigible. Es recién en el momento
patológico de la relación obligatoria que se puede hablar
de un estado de sujeción o estado de poder o control.
Mientras tanto, hablar de estado “potencial” de
sujeción, en mi opinión, carece de sentido, por cuanto el
principio que prima en el momento fisiológico de la
relación obligatoria es el de libre disposición del
patrimonio del deudor, evidentemente, respetando los
derechos subjetivos y los legítimos intereses del acreedor
y de los demás; pero eso no nos debe llevar a decir que
hay un potencial estado de sujeción frente a ellos.
El estado de sujeción, entonces, surge en cualquiera de estos
momentos:

• antes que la obligación sea exigible, cuando el actuar

patrimonial jurídicamente relevante del deudor lesione
o amenace el legítimo interés del acreedor,

• cuando la obligación sea exigible y no se ha cumplido

con la misma.

Es recién, en estos supuestos, cuando nace la situación de

poder o de control de la gestión patrimonial del deudor,
por parte del acreedor. En conclusión, se puede afirmar
que la responsabilidad es un instrumento de tutela civil
de situaciones jurídicas, dentro de las cuales pueden
encontrarse aquellas de crédito.
 ETIMOLOGÍA

Etimológicamente, “la palabra responsabilidad se

remonta al latín tardío respondêre. El término antiguo
respondêre es el movimiento inverso de spondêre, cuya
raíz lleva en sí la idea de rito, solemnidad y, con ello, el
de la formación de un determinado equilibrio, de un
determinado orden, con un carácter de solemnidad”,
así, “respondêre presupone la ruptura de tal equilibrio,
de tal orden, y expresa con ello la idea de la respuesta
reparadora de la ruptura” (MAIORCA).
SUPUESTOS DE LESIÓN DEL DERECHO DE CRÉDITO

El incumplimiento ha sido definido como “la inexistente o

inexacta ejecución de la prestación debida. Este se
distingue principalmente en incumplimiento total (la
prestación no ha sido realizada) y cumplimiento
inexacto (la prestación es cuantitativa o
cualitativamente inexacta)” (BIANCA). DIÉZ-
PICAZO prefiere calificar esta figura como de lesión
de derechos de crédito, identificando los siguientes
supuestos:

I. Omisión de prestación (Nichleistung), en la cual el

deudor no ha realizado acto alguno para cumplir la
prestación debida. Dentro de este rubro, pueden
presentarse los siguientes casos:
•Imposibilidad sobreviniente, el deudor no ha realizado
ninguna conducta y, además, la prestación se ha tornado
imposible. Tal es el caso de imposibilidad sobreviniente
regulada en el art. 1432 c.c. La imposibilidad es “sólo una
prestación que no puede ser pensada como objeto de
ninguna relación obligatoria, siendo prohibida por las leyes
de la naturaleza o por normas jurídicas imperativas, y
como tal, repugnante “al concepto abstracto de obligación”
” (OSTI, MENGONI). No se olvide que la imposibilidad
sobreviniente “presupone una prestación originariamente,
al momento de la promesa, posible”.

•Retardo, el deudor no ha realizado ninguna conducta en el

momento oportuno, pero la prestación es todavía posible y
el acreedor mantiene interés en su ejecución.
 Es pertinente agregar que “en todos estos casos hay
retraso en la ejecución de la prestación, que puede llegar a
convertirse en mora si se dan o aparecen los requisitos
necesarios para colocar al deudor en esta especial s ituación”
(DIÉZ-PICAZO).

•Incumplimiento, el deudor no ha realizado ninguna conducta en

el momento oportuno y la prestación es aún posible, pero el
acreedor ya no mantiene interés en su ejecución. Un ejemplo de
incumplimiento por culpa del deudor lo encontramos en el art.
1150 c.c.

II. Prestación defectuosa (Slechtsleistung), en la que el deudor ha

realizado actos para cumplir con la prestación debida; pero “la
prestación real no coincide o no se ajusta por completo con el
programa o proyecto de la prestación, tal y como se encontraba
establecido en el acto de constitución de la relación obligatoria”
(DIÉZ-PICAZO).
Dentro de este supuesto, calificado por un sector de la
doctrina nacional, en posición que comparto, como de
“prestación inexacta” (BARCHI VELAOCHAGA), se tiene
que distinguir los siguientes casos (regulados en el art. 1151
c.c.):

• Cumplimiento defectuoso, cuando hay inexactitud

en el objeto de la prestación. Se contraviene el
principio de identidad del pago.

• Cumplimiento parcial, se contraviene el principio

de integridad del pago.

• Cumplimiento tardío, es una inexactitud relativa al

tiempo, en la que se contraviene el principio de
oportunidad del pago.
CASO

Una empresa solicitó al Banco de la Nación un nuevo

crédito por la suma de cuatrocientos mil dólares
americanos. El banco comunicó a la empresa que el
préstamo había sido aprobado por doscientos treinta
mil dólares. El 23.12.93 se suscribió el contrato y se
inscribió el 19.01.94, quedando pendiente el desembolso.

El banco dilató la operación hasta que le comunicó a la

empresa que el Directorio acordó no hacer ningún
desembolso por prohibición del D.S. No. 07-94-EF,
publicado el 29.01.94, invocando que este supuesto se
configuraba como uno de fuerza mayor, regulado en el
art. 1315 c.c.
Diferencia entre la tutela reparadora propia de la
responsabilidad civil, la tutela inhibitoria y la cesatoria

En lo que a tutela de derechos se refiere podemos

individualizar tres momentos:

•cuando existe el peligro que se verifique un daño (art. II

T.P. c.c.);

•cuando se produce un daño continuado, que no ha

terminado o que exista el peligro que se repita el mismo
(art. 26 c.c.);

•cuando se consuma un daño instantáneo (art. 1969 c.c.).

Las pretensiones procesales correspondientes serían la

inhibitoria, cesatoria y de responsabilidad civil,
respectivamente.
Las funciones de la responsabilidad civil

ALPA ha distinguido, frente a las tradicionales, nuevas funciones

de la responsabilidad civil. Dentro de las primeras, se
encuentran las siguientes:

• la de reaccionar contra el acto ilícito dañino, a fin de

resarcir a los sujetos a los cuales el daño ha sido causado;

• la de retornar el status quo ante en el cual la víctima se

encontraba antes de sufrir el perjuicio;

• la de reafirmar el poder sancionatorio (o “punitivo”) del

Estado y

• la de “disuasión” a cualquiera que intente, voluntaria o

culposamente, cometer actos perjudiciales para terceros.
Frente a éstas, agrega nuevas funciones, tales como:

• la distribución de las pérdidas y

• la asignación de costos

FRANZONI ha sistematizado las nuevas y antiguas

funciones de la responsabilidad civil, bajo dos enfoques:

• Microsistemático, que “permite verificar el modo de

actuación de los distintos elementos de la figura, en
relación con las específicas categorías de hechos
ilícitos”.

• Macrosistemático, que “permite identificar la función

de la responsabilidad civil en el modelo económico que
se tome como referencia”.
Desde mi punto de vista, las funciones de la responsabilidad
civil tienen que ser vistas a partir de sus protagonistas:

• Con respecto a la víctima es satisfactiva.

• Con respecto al agresor es sancionadora.

• Con respecto a la sociedad es disuasiva o incentivadora

de actividades.

• Común respecto a los tres anteriores es la función

distributiva de costos de los daños ocasionados.