1.

Introducción
 1. Introducción
Objeto de estudio

¿Qué es el
Teoría del derecho
derecho?
¿Cómo debe ser el
Teoría de la justicia
derecho?
¿Cómo conocemos Ciencia del
el derecho? derecho
 2. Filosofía
• Para algunos, la filosofía es la actividad humana
desarrollada por filósofos. En cambio, la
metafilosofía se refiere a la rama que determina qué
es la filosofía.
• Para otros, todavía no se ha determinado el sentido y
alcance de esta actividad. A modo de ejemplo
mencionamos los siguientes casos:
– Para Aristóteles, el estudio de la filosofía es el ente;
– Para Comte, los hechos científicos;
– Para Berlin, las preguntas filosóficas.
 2. Filosofía
• En base a lo expuesto, se desprenden tres consecuencias:
– No existe un consenso sobre el objeto de estudio de la filosofía;
– No existe un acuerdo sobre la metodología para acercarse al
objeto de estudio;
– Por último, no hay acuerdo sobre las respuestas a la pregunta
de la filosofía.
• ¿Por qué se produce esto? En un comienzo, la filosofía se
utilizaba para designar todo tipo de conocimiento
abstracto o general, sobre el mundo o algún aspecto de
él.
 2.1 Concepto
• Es una actividad humana, intelectual, reflexiva y crítica,
que realiza una clase especial de personas, los filósofos,
(…) sustentada en el lenguaje y que, a su vez,
contribuye a la clarificación de este, especialmente en
el caso de las palabras que consideramos importantes
(…), y que, por último, reconoce cierto parentesco con
otras actividades humanas, tales como el arte, y en
particular, la literatura, aunque también con la ciencia,
con la religión y con las ideologías políticas (Squella-
Villavicencio).
 2.2 Elementos
Es una actividad humana

Es una actividad intelectual

Es una actividad reflexiva

Es una actividad crítica

Es problemática

Está vinculada al lenguaje y otras disciplinas

3. Hacia un concepto unitario de filosofía del
derecho

Objeto Derecho Concepto equívoco:

• Como orden
• Como facultad de un sujeto
• Como prerrogativas que adscriben a todo
individuo de la especie humana
• Como saber o conocimiento
• Como principios, normas y bienes que se
entienden que forman parte de un orden
previo
 3.1 Objeto
• Sin embargo, se intenta presentar un orden de distintos modos.
Así, un primer intento consiste en un conjunto de propuestas,
sistemáticamente elaboradas, de reforma de la sociedad
presente en base de la asuncion de un determinado fin general
(ej. Libertad, justicia, etc.).
• Por otro lado, se presenta como el análisis y definición de
nociones generales comunes a todos los ordenamientos jurídicos,
tales como norma, validez, sanción, etc. (teoría del derecho).
• En tercer lugar, se habla del estudio del derecho como fenómeno
social, lo que abarca el origen y evolución del derecho.
• Por último, se refiere al estudio de la ciencia del derecho.
 3.1 Objeto
• Según Atienza, la noción de universalidad, totalidad y generalidad suele
formar parte de las caracterizaciones usuales del saber o de la actividad
filosófica.
• A diferencia de otras ramas del saber, la filosofía no tiene un objeto
delimitado. Así, el contar con filósofos del Derecho, o por lo menos concierto
tipo de filósofo del Derecho, parece suponer para los saberes y prácticas
jurídicas(y otro tanto cabría decir del resto de los saberes y de nuestras
prácticas) la posibilidad de una reflexión que va más allá de la que
lógicamente lleva a cabo el jurista que opera dentro del ámbito del Derecho.
• Sin embargo, esta universalidad supone un riesgo, puesto que los estudiosos
del derecho suelen ver a los filósofos como supuestos especialistas en
“todo”, pero que en realidad son especialistas en nada. Se suele decir que
los filósofos son abstractos y que sus respuestas son alejadas a la realidad.
 3.1 Objeto
• De acuerdo a Bobbio, se trata de una disciplina
polivante, lo que se refleja en los siguientes
aspectos:
– La diversidad de estudios y publicaciones rotulados
como «filosofía del derecho»;
– El contenido heterogéneo de las obras que se
refieren a la historia de la filosofía del derecho.
– La multiplicidad de respuestas que dan los propios
filósofos del derecho cuando se preguntan por su
disciplina.
 3.1 Objeto
• Por tanto, a juicio de Atienza, la justificación de la
filosofía (así como aquella que estudia el derecho),
pasa por entender una noción de universalidad que,
preservando la idea de apertura y la crítica, no
incurra en un pensamiento puramente abstracto, y
que pueda ser útil no solo a los filósofos, sino a los
demás actores del sistema.
• En otros términos, el filosofo del derecho debiese
ser un intermediario entre los saberes generales y
los saberes y prácticas jurídicas.
 3.2 Definición
Esta rama busca explicar el fenómeno social del
derecho, más concretamente, los sistemas jurídicos
positivos, con el objeto de:
• construir redes de conceptos,
• elaborar tipologías de objetos; y
• formular tesis explicativas con el objeto de
mejorar nuestra comprensión de la experiencia
jurídica y nuestra capacidad de trabajar con ellas.
 3.3 Distinción de otras disciplinas
Filosofía del Derecho

General
Distinguir

Es aquella rama que analiza científicamente

aquellas características juzgadas como
Teoría del Derecho
esenciales al derecho positivo y comunes a
todos los ordenamientos jurídicos positivos
Formal

En un nivel inicial, comprende los elementos

de cada sistema jurídico

Es el saber que identifica, estudia, interpreta

En segundo lugar, mediante la inducción se
y sistematiza, en sus distintas ramas o
Ciencia del Derecho (dogmática jurídica) crean conceptos que son aplicables para
sectores de regulación jurídica, a un
todo un sector (ej. Derecho penal)
determinado ordenamiento

En tercer lugar, comprende una serie de

estructuras que tienen validez para más de
una rama del derecho
 4. El concepto de Derecho

En un sentido objetivo

En un sentido subjetivo

Conjunto de prerrogativas fundamentales

Como el conocimiento de las normas jurídicas

Como un conjunto de normas, principios, bienes, valores que se entienden

anteriores y superiores a todo sistema jurídicoñ¿
• Este autor define derecho
como «un conjunto de
normas según las cuales en
un Estado se ejerce la
coacción»
• De esto se desprenden dos
elementos:
– Normas
– Realización de estas por la
coacción
 4.1 La opinión de Ihering
• Sin embargo, su definición solo da cuenta de
aspectos formales, excluyendo los de fondo. Por ese
motivo, señala que el derecho tiende a
determinadas finalidades cuya pesquisa ilumina
acerca de su utilidad social. No obstante, estos fines
son cambiantes.
• Por tanto, el elemento finalista de la definición
también se expresa en terminos formales, puesto
que su contenido variará según las condiciones de
vida en la sociedad.
 4.1 La opinión de Ihering
• A continuación, indica que las normas son
«imperativos abstractos de la conducta humana». En
cambio, en las normas jurídicas es el Estado el que
establece el imperativo y el único que los realiza.
• Por tanto, los elementos propios de las normas
jurídicas son:
– Disposiciones de naturaleza práctica
– Poseen un fin social
– Poseen un elemento de coacción exterior (*)
 4.1 La opinión de Ihering
• De acuerdo a Ihering, el interés que guía al derecho es la paz,
puesto que el hombre no puede hacer otra cosa que procurarse una
situación que haga posible la vida en comunidad.
• Por último, Ihering indica que el objeto de la ciencia jurídica es el
derecho positivo y que su papel es el del dominio y la
reconstrucción conceptual del material normativo que constituye
ese derecho.
• Esto debiese traducirse en:
– Aplicación del derecho positivo (derecho tal cual es y no como debe ser);
– Ausencia de contradicciones y unidad sistemática en las construcciones
doctrinales sobre el derecho; y
– Sencillez, claridad, transparencia, e incluso elegancia, en la transmisión oral
o escrita de esas construcciones.
• El derecho consiste en
«mandatos de un poder
soberano habitualmente
obedecido»
• Elementos:
– Mandato
– Poder soberano
– Habitualmente obedecido
 4.2 La opinión de Austin
• Para Austin existen dos tipos de mandatos: las leyes o reglas y
los mandatos ocasionales y particulares.
• Respecto los primeros, el derecho positivo era aquel impuesto
por los superiores políticos a sus súbditos. Por consiguiente, ley
equivale a norma, entendida como «una regla para guiar la
conducta de un ser inteligente puesta por otro ser inteligente
que tiene poder sobre él».
• De esta definición se desprende lo siguiente:
– Leyes que emanan de Dios
– Leyes que emanan del hombre:
• Aquellas impuestas por el poder político
• Aquellas relativas a las opiniones sustentadas por un grupo indeterminado de
personas.
 4.2 La opinión de Austin
• Las leyes, entonces, constituyen una especie de mandato,
entendido como la manifestación de un deseo, con la
peculiaridad de que aquel hacia quien se dirige está expuesto
a un daño por parte del otro en caso que no cumpla con su
deseo.
• En síntesis, del término mandato se rescata lo siguiente:
– Una voluntad concebida por un ser racional de que otro ser racional
haga u omita una determinada conducta;
– Un mal que proviene del primero y que puede sufrir el segundo en
el caso que no cumpla con su deseo; y
– La manifestación de la voluntad o deseo mediante palabras u otros
signos.
 4.2 La opinión de Austin
• En este tipo de normas se imponen conductas
generales, sean acciones u omisiones. Por el
contrario, los mandatos ocasionales imponen
acciones determinadas específicas.
 4.2 Opinión de Austin
• En segundo lugar, este emana del poder soberano,
esto es, una o más personas que ejercen el poder.
• Elementos:
– Estar bajo un deber u obligacion;
– Existencia de una sanción
– Existencia de un superior, sea una o varias personas;
– Una sociedad política independiente donde la mayoría
tiene un hábito de obediencia a un determinado superior
– Un soberano, es decir, aquel que no tiene un deber de
obediencia respecto de otro superior.
 4.2 Opinión de Austin
• En cuanto a las ramas, Austin califica a la
jurisprudencia particular como una forma de
ciencia del derecho, mientras que la
jurisprudencia general equivale a la teoría del
derecho.
• Por último, Austin indica que el derecho debe
observarse como es y no como debiese ser.
• Para Kelsen, el derecho es una técnica social
de carácter coactivo, mediante la cual se
imponen determinadas conductas que se
consideran socialmente deseables y se
prohíben otras que se estimen como dañinas.
• El derecho es un orden, es decir, un conjunto
de normas cuya unidad esta constituida
porque la validez de estas puede ser apoyada
en otra norma del mismo sistema,
concretamente aquella que regula la creación
de la norma por cuya validez uno se pregunta
(norma básica).
 4.3 La opinión de Kelsen
• Para Kelsen, el derecho es una técnica social de carácter
coactivo, mediante la cual se imponen determinadas
conductas que se consideran socialmente deseables y se
prohíben otras que se estimen como dañinas.
• El derecho es un orden, es decir, un conjunto de normas
cuya unidad esta constituida porque la validez de estas
puede ser apoyada en otra norma del mismo sistema,
concretamente aquella que regula la creación de la
norma por cuya validez uno se pregunta (norma básica).
 4.3 La opinión de Kelsen
• Por tanto, para que una norma llegue a existir no
solo debemos preguntarnos si ordena o prescribe
algo, sino que todo acto de producción jurídica
tiene un sentido subjetivo, a saber, el que le
atribuye quien lo ejecuta, pero también tiene un
sentido objetivo, que es aquel que resulta de poner
al acto en relación con la o las normas juridicas de
naturaleza superior que lo autorizan y regulan
como un procedimiento de produccion de normas.
 4.3 La opinión de Kelsen
• Por otro lado, el derecho regula la conducta humana.
• En otro sentido, el derecho es coactivo, en el sentido que
reacciona con un mal cuando un sujeto no se comporta
como la ley establece.
• Así, el Estado cuenta con la posibilidad de emplear la fuerza
socialmente organizada para llevar a cabo una efectiva
aplicación de las sancione que contempla, pero eso no
quiere decir que la fuerza se aplique siempre
(coercibilidad).
• Por otro lado, al derecho se le atribuye el monopolio de la
fuerza
4.3 Opinión de Kelsen

Tipos de normas Imperativas

Prohibitivas
Permisivas
 4.3 La opinión de Kelsen
• Por último, señalamos que Kelsen es un
positivista, por cuanto:
Derecho y moral son dos cosas distintas (así
como el derecho y la justicia)
• Todo derecho estatuido por quienes se hallan
autorizados para producir normas jurídicas
debe corresponder a la exigencia politica y
juridica de la previsibildad d ela decision
juridica y la exigencia de seguridad juridica.
• Según Hart, el derecho se encuentra
conformado por reglas y principios,
aunque no le presta la debida
atención a estos últimos.
• En cuanto a las pautas de conducta,
distingue:
– Simples hábitos individuales
– Hábitos de conductas convergentes
– Reglas de conducta
• Define al derecho como un conjunto
de reglas primarias y secundarias.
 4.4 Opinión de Hart
• El objetivo de las reglas consiste en guiar
conductas bajo la amenaza de consecuencias
adversas o desfavorables.
• A su vez, las reglas de conducta comparten con
los simples hábitos y los de conducta
convergente la observancia de una pauta.
• Sin embargo, los distingue el hecho que las
reglas dan razones para la acción (permiten
justificar conductas).
Tipos de normas 4.4 Opinión de Hart

Se reputan importantes para la vida

en sociedad
Son todas aquellas que establecen
Primarias directamente obligaciones o
deberes
La conducta exigida por ellas puede
chocar con el deseo o impulso del
destinatario

Regla de reconocimiento

Son aquellas que autorizan a

Secundarias individuos o a grupos de personas a Regla de cambio
crear, modificar o extinguir normas

Reglas de adjudicación
4.4 Opinión de Hart

General
Teoría

Descriptiva
 4.4 Opinión de Hart
Visión del derecho

Para que el derecho exista debe constatarse

alguna forma de práctica social que
Aceptar una regla de reconocimiento
determine las fuentes o criterios últimos de
validez del sistema jurídico.

No existe una conexión necesaria entre

derecho y moral

Tesis de la discresionalidad judicial Solo se goza en los casos difíciles

• El derecho está
compuesto por una
serie de normas (reglas
y principios). En
consecuencia, aun
tratándose de casos
difíciles el juez
obtendrá una respuesta
 4.5 Opinión de Dworkin
• Si bien reconoce la distinción de reglas primarias y
secundarias esbozadas por Hart, estima que es
insuficiente para una adecuada comprensión del derecho.
• Por ese motivo, considera otras categorías como los
principios propiamente tales y las directrices.
– Las directrices proponen un objetivo que ha de ser alcanzado.
– Los principios propiamente tales constituyen un estándar que
debe ser observado, no porque favorezca económica o
socialmente, sino porque es una exigencia de la justicia, la
equidad o alguna otra dimensión de la moralidad.
 4.5 Opinión de Dworkin
• Los principios jurídicos son siempre morales,
sea explicita o implicitamente.
• A partir de lo expuesto, estima que el
razonamiento jurídico no es distinto al moral.
Si existen principios en el derecho, y los
principios tienen un carácter moral, se sigue
que el razonamiento jurídico es un
razonamiento moral.
4.5 Opinión de Dworkin

Distinción reglas/principios
Las reglas se aplican según
todo/nada; los principios,
de más a menos.

Los principios cuentan con

una dimensión de
peso/importancia

Los principios son más

generales que las normas
 4.5 Opinión de Dworkin
• Cabe destacar que los principios no son
preceptos subsidiarios, sino que constituyen el
nucleo del derecho que permite mantener
una concepción general del mismo y dar
solución adecuada a cualquier caso que
presente problemas, sea por falta de norma o
porque no se ajusta a la moral.
 4.5 Opinión de Dworkin
• En cuanto a la crítica del positivismo, parte de la base que
existen distintas posiciones entorno a su configuración.
• En relación al planteamiento de Hart, se indica que el
positivismo contempla que :

– El derecho es un conjunto de normas que usa la comunidad

para determinar qué conductas deben ser castigadas
– El conjunto de normas descritas agota el concepto de Derecho
– El hecho de que alguien diga que tiene una obligación o
derecho encuentra su fundamento en una norma juridica.
4.5 Opinión de Dworkin

Defensa de Dworkin
El derecho no solo se
conforma de normas, sino
también de principios

Si existen lagunas o casos

difíciles esto no puede
quedar a discreción del juez

No todas las obligaciones o

derechos se fundan en una
norma
 4.5 Opinión de Dworkin
• En resumen, para Dworkin el derecho es una
práctica social de tipo interpretativo que tiene
tanto que enseñar como aprender de otras
prácticas interpretativas y que, si bien está
compuesto de normas y principios, este nunca
termina por acabarse.
• El debate sobre qué es el
derecho tiene
consecuencias teóricas y
prácticas.
• El debate sobre el
concepto de derecho se
puede abordar desde dos
enfoques: uno clásico y
uno no clásico.
 4.6 Opinión de Alexy
Enfoque clásico Enfoque no clásico

Todo derecho tiene algo en común Niega el supuesto de que todo

derecho tenga algo en común

Existen un conjunto de rasgos

distintivos de todo sistema jurídico y
todo derecho debe poseer, con
independencia del espacio y el tiempo.
 4.6 Opinión de Alexy
Fuerza o coerción

Dimensión real o fáctica

Procedimientos de creación y aplicación

Asentimiento o aceptación real

Pretensión de corrección Dimensión ideal

 4.6 Opinión de Alexy
• Sobre la pretensión de corrección:
• Existe un vínculo entre derecho y moral:
– Pueden existir malas leyes, que son reconocidas en nombre de la
seguridad jurídica, pero puede haber normas con tal grado de
injusticia que su validez no debe ser reconocida (la injusticia extrema
no es derecho).
• Por ese motivo, los ordenamientos jurídicos deben contener
una pretensión de corrección (pretensión de justicia). Los
sistemas normativos que no formulan una pretensión de
corrección no son sistemas jurídicos.
• La no formulación de la pretensión de corrección excluye a los
sistemas normativos de la clase de los sistemas jurídicos.
 4.6 Opinión de Alexy
• El sistema jurídico se encuentra compuesto de
normas y principios.
– Los principios son mandatos de optimización.
– Las reglas son mandatos definitivos.
• En el caso de conflicto entre reglas, una cede
en favor de la otra. En cambio, los principios
se ponderan.
 4.6 Opinión de Alexy
En síntesis, Alexy plantea lo siguiente:
• El derecho es un sistema de normas que formula una
pretensión de corrección
• Consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una
Constitución en general eficaz y no son extremadamente
injustas, como así aquellas normas promulgadas con arreglo
a la Constitución que poseen un mínimo de eficacia.
• El derecho también se encuentra compuesto de principios y
otros argumentos normativos en los que se apoya el
procedimiento de aplicación del derecho y/o tiene que
apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección.