Leccion VIII

TEORÍA DEL SISTEMA
JURÍDICO
Lección VIII
Las Fuentes del derecho
SEGUNDA PARTE: ESTUDIO PARTICULAR DE LAS FUENTES FORMALES
DEL DERECHO
DOCENTE: CARLOS YÁÑEZ ORELLANA
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO: La Ley
1. ACEPCIONES
2. DEFINICIONES LEGALES
3. TIPOS DE LEY
4. EFECTOS DE LA LEY
1) Acepciones:
• La palabra “ley”, al menos en el caso del derecho chileno,

puede ser utilizada en dos diferentes sentidos o con dos
distintos alcances.
a) Sentido amplio:
• Ley en sentido amplio o legislación es el conjunto de normas jurídicas de
observancia general emanadas de las autoridades de Estado de acuerdo con un
determinado procedimiento preestablecido.
• En esta acepción se comprenden, en consecuencia, la Constitución Política
emanada del Poder Constituyente, las leyes en sentido estricto, elaboradas por
el Poder Legislativo; los Decretos con fuerza de ley, los Decretos leyes, los
Reglamentos y los simples Decretos, dictados por el Poder Ejecutivo; los Autos
Acordados del Poder Judicial; y las resoluciones y ordenanzas emanadas de las
autoridades administrativas. Se excluyen únicamente las sentencias de los
Tribunales de Justicia.
b) Sentido estricto:
• Ley en sentido estricto es la elaborada, básicamente, por el
Poder Legislativo del Estado en la forma establecida por el
ordenamiento jurídico.
2) Definiciones legales:
• La ley, se encuentra definida legalmente en la Constitución, en
códigos o en leyes de cada Estado. En Chile, la ley se encuentra
legalmente definida en el artículo 1° del Código Civil.
• “….”
• La definición legal admite la distinción de requisitos externos -
aquellos que permiten a los sujetos imperados establecer la
existencia de la ley que les afectará- y requisitos internos, que
son aquellos que especifican el tipo de prescripción que
aquella contiene.
• Son requisitos externos la declaración de la voluntad soberana y su
manifestación conforme a as normas contenidas en la Constitución
Política, pues si se realiza de otra manera, aunque conlleve tras de sí
un amplio consenso normativo, no será considerada una ley.
• Cabe reiterar que la soberanía reside en la nación, la cual delega el
ejercicio legislativo en el Poder Legislativo del Estado.
• Los requisitos internos se desprenden del contenido de la norma,
variando según su carácter imperativo, prohibitivo o permisivo.
• En el caso del precepto imperativo, su contenido prescriptivo manda
hacer algo, como una ley que ordena a los ciudadanos el pago de
impuestos.
• En el precepto prohibitivo, se dispone no hacer algo, como las
leyes penales que mandan no matar.
• El precepto permisivo permite al sujeto imperado realizar un
acto o le reconoce una determinada facultad, como por
ejemplo portar armas.
• Junto con lo anterior. Se requiere para que la ley sea válida,
que sea promulgada y publicada.
3) Tipos de ley:
a) La Constitución:
• La Constitución Política es la ley fundamental de todo ordenamiento
jurídico estatal.
• Ocupa el nivel superior de la pirámide normativa y goza de supremacía
sobre las restantes normas, regulando la organización del Estado y
reconociendo positivamente los derechos de las personas.
• La conformidad de las leyes con sus disposiciones determina su respectiva
constitucionalidad, siendo sustantiva cuando el contenido de la ley respeta
todo el derecho garantizado la Constitución, y formal cuando la ley es
dictada por los órganos competentes siguiendo el procedimiento
establecido en ella.
b) Ley en sentido estricto:
• La ley, en un sentido estricto, es aquella norma jurídica,
abstracta, general y de validez generalmente indefinida,
producida por el órgano Legislativo en asociación con el
Ejecutivo, y que regula materias de diverso contenido con las
limitaciones que la Constitución determina.
• Ver. Art. 63 CPR.
c) Tratados internacionales:
• En términos amplios, se les ha definido como “pactos o acuerdos
que suscriben dos o más Estados y tienen por finalidad crear
derechos y obligaciones para los Estados que concurren a ellos u
organizar entidades internacionales que no son Estados”.
• En un sentido estricto, el Convenio sobre el Derecho de los
Tratados, suscrito en Viena el 23 de mayo de 1969, los define como
“un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea se
denominación particular”.
• Los tratados tienen una fase de aprobación externa, generalmente
correspondiente al Jefe de Estado -en las repúblicas el Presidente de la
República- y otra interna de ratificación, que corresponde también de
manera general al Congreso Nacional.
• La ratificación o aprobación, que también puede ser conocida como
adhesión, es el acto internacional por el cual un Estado hace constar en el
ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado.
• Cabe también señalar que un estado puede excluir o modificar los efectos
jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese
Estado, en el momento de firmarlo, ratificarlo, aceptarlo, aprobarlo o
adherirse a el, mediante una declaración unilateral que recibe el nombre
de reserva
d) Decretos con jerarquía de ley:
• Los decretos son una facultad normativa del titular del Poder Ejecutivo, más
precisamente del Presidente de la República en los países con ese régimen de
gobierno, y propio de las tareas de gobierno y administración de un país
determinado.
• En tal sentido, la forma legal extraordinaria expresada en decretos con fuerza
de ley se caracteriza por la participación de un poder del Estado -Ejecutivo- en
tareas o funciones que ordinariamente corresponden a otro -Legislativo-,
constituyendo situaciones excepcionales que revisten complejidades políticas
y siembran dudas sobre su juridicidad de acuerdo a los patrones del Estado de
derecho. Esta última situación es particularmente crítica en el caso de los
denominados decretos leyes, definidos como la forma legislativa de los
regímenes de facto, surgidos generalmente tras golpes de estado.
e) La potestad reglamentaria:
• Se define como la facultad que la Constitución Política y las leyes
otorgan al jefe de estado y a otras autoridades administrativas, para
producir normas jurídicas de carácter general o particular en
materias que no sean de dominio legal, facilitando la adecuada
aplicación de las leyes y contribuyendo de manera eficaz al
cumplimiento de las funciones de gobierno y administración.
• En un sentido amplio, abarca la facultad de emitir resoluciones o
mandatos que se refieren a una persona o situación determinada,
ejercitándose por medio de reglamentos o decretos reglamentarios,
simples decretos, resoluciones, ordenanzas e instrucciones.
f) Los auto acordados
• En Chile, se trata de normas jurídicas de carácter general
dictadas por los tribunales superiores de justicia, con el
propósito de obtener una expedita y eficaz administración de
justicia, sobre materias que, en estricto rigor, debieras ser
reguladas por leyes.
4) Efectos de la ley.
¿Desde cuándo y hasta cuándo rigen las leyes?
¿En cuál territorio valen las leyes?
¿A quiénes obligan las leyes?
• Las tres preguntas antes enunciadas inquieren,
respectivamente, por los efectos de la ley en cuanto al tiempo,
en cuanto al territorio y en cuanto a las personas.
• 2.1 Efectos de la Ley en cuanto al tiempo
¿Desde cuándo y hasta cuándo rigen las leyes?
Tratándose de los efectos de la ley en cuanto al tiempo,
corresponde recordar que ellas rigen desde la fecha de su
publicación en el Diario Oficial y, además, rigen indefinidamente
hasta que una nueva ley las derogue o deje sin efecto. Tal es la
regla general en cuanto al inicio y término de vigencia de una ley.
• Sin embargo, la regla sobre la entrada en vigencia de la ley
tiene dos excepciones, a saber, la vacancia legal y la
retroactividad.
• La vacancia legal designa el período que media entre la fecha
de publicación de una ley y el momento posterior de su
efectiva entrada en vigencia. Esto significa que una ley puede
por alguna razón diferir su entrada en vigencia para un
momento posterior al de su publicación, caso en el cual debe
declararlo expresamente así e indicar el plazo o la condición a
cuya llegada o acaecimiento se sujeta la entrada en vigencia.
• Así, por ejemplo, el Código Civil chileno fue promulgado el 14 de
diciembre de 1855 para que entrara en vigencia a partir del 1 de
enero de 1857.
• El fundamento de la vacancia legal se encuentra en el hecho de
que en ocasiones pueden existir motivos plausibles, derivados de
la especial complejidad de un texto legal o de la conveniencia de
difundirlo antes de que adquiera fuerza obligatoria, que hagan
aconsejable que entre la publicación de ese texto y su entrada en
vigencia medie algún tiempo –el de su vacancia legal– durante el
cual puede decirse que la ley existe, aunque no obliga.
• La retroactividad es aquel efecto de la ley que consiste en que las
disposiciones de ésta rigen o afectan actos o situaciones acaecidas con
anterioridad a la fecha de publicación de la ley.
• El principio general es el de la irretroactividad de la ley, puesto que las
leyes sólo deben disponer para situaciones futuras y no para actos o
situaciones acaecidos en el pasado.
• Un principio como éste favorece la seguridad jurídica en cuanto permite
que los sujetos cuyos comportamientos rige un determinado
ordenamiento jurídico puedan conocer, al momento de ejecutar ciertos
actos y no después de haberlos ejecutado, qué espera de ellos el
derecho y cuáles son los efectos que el ordenamiento jurídico vincula a la
ejecución de tales actos.
• Por lo mismo, a nadie puede sorprender lo que establece el art. 9 del
Código Civil: “La ley puede sólo disponer para lo futuro y no tendrá jamás
efecto retroactivo”.
• Sin embargo, motivos plausibles pueden hacer aconsejable,
excepcionalmente, que una ley retrotraiga sus efectos a un momento
anterior al de la fecha de su publicación.
• ¿Cómo puede entonces conciliarse la enfática declaración del primer inciso
del art. 9 del Código Civil con la existencia de algunas leyes retroactivas?
Sobre el particular, se entiende que esa norma constituye un mandato para
el juez, no para el legislador, de manera que su alcance es que los jueces no
pueden hacer aplicación de una ley en forma retroactiva, salvo, claro está,
cuando el legislador hubiere dado ese carácter a una determinada ley.
• El carácter excepcional de la retroactividad obliga a que ésta
deba ser expresa y de derecho estricto. Lo primero significa que
la retroactividad de una ley no puede ser tácita, ni tampoco
presumirse, sino que debe estar claramente manifestada en ella
la voluntad legislativa de conferirle retroactividad.
• En cuanto a lo segundo, significa que una ley retroactiva sólo
puede ser aplicada retroacivamente a los determinados actos y
situaciones a los que ella se refiere, sin extender su aplicación a
actos o situaciones parecidos que no estén mencionados en la
respectiva ley retroactiva.
En todo caso, la retroactividad encuentra una importante limitación en
materia penal, puesto que allí existe el llamado principio de legalidad, a
saber, que nadie puede ser juzgado ni condenado si no por una ley
dictada con anterioridad al hecho sobre el que recae el juicio, y a nadie
puede aplicársele otra pena por la comisión de un delito que no sea
aquella que la ley contemplaba al momento de cometerse el ilícito. Sin
embargo, si después de cometido un delito y antes de que se pronuncie
sentencia de término, se promulga una ley que exima tal hecho de toda
pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse el juzgamiento
de la persona a las disposiciones de la nueva ley, esto es, de la ley que
resulta más favorable para el procesado.
• En cuanto al término de vigencia de la ley, la regla general, tal
como dijimos antes, es que las leyes rijan en forma indefinida en el
tiempo, o sea, hasta el momento en que una nueva ley venga a
derogarlas, total o parcialmente.
• La derogación es el cese de la validez de una ley en virtud de una
ley posterior que así lo establece.
• Como hemos tenido ocasión de decir antes, el ordenamiento
jurídico contempla normas de competencia que autorizan a ciertos
órganos, autoridades o sujetos no sólo para producir nuevas
normas, sino también para modificar o dejar sin efecto las normas
ya existentes.
• Esto se aplica también al legislador, quien está facultado no
sólo para introducir nuevas leyes al ordenamiento jurídico, sino
también para modificar o derogar las leyes que se encuentran
vigentes.
• En otras palabras, todo ordenamiento jurídico prevé el cambio
deliberado de las normas que lo componen.
• Ante todo, es preciso distinguir entre derogación y desuso.
• El desuso de una ley equivale a la pérdida de su eficacia, esto
es, a la circunstancia de que la ley deja de ser generalmente
obedecida por los sujetos imperados y por lo común aplicada
por los órganos jurisdiccionales.
• 2.2 Efectos de la Ley en cuanto al territorio
¿En cuál territorio valen las leyes?
Tocante ahora a los efectos de la ley en cuanto al territorio, la regla
general es el principio de territorialidad de la ley, en razón del cual las
leyes rigen sólo en el territorio del Estado que las dicta.
Dicho principio está consagrado en los arts. 14 y 16 del Código Civil. La
primera de estas disposiciones establece que “la ley es obligatoria para
todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”, mientras
que la segunda declara que “los bienes situados en Chile están sujetos
a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean extranjeros y no residan
en Chile”.
• El mismo principio de territorialidad aparece consagrado en los
arts. 5 y 6 del Código Penal. La primera de tales disposiciones
establece que “la ley penal chilena es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos
cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan
sometidos a las prescripciones de este Código”.
• En cuanto al otro de los artículos, declara que “los crímenes o
simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República
por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile
sino en los casos determinados por la ley”.
• El principio de territorialidad reconoce excepciones, lo cual quiere
decir que hay casos en los que la ley chilena rige en el extranjero y
situaciones en que la ley extranjera puede regir en Chile.
• De lo primero son ejemplos los arts. 15 y 6, respectivamente, del
Código Civil y del Código Orgánico de Tribunales.
• El primero de esos artículos sujeta a las leyes chilenas a los chilenos,
no obstante tener éstos residencia o domicilio en país extranjero, en
lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile, así como en las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia,
aunque sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
• Por su parte, la citada norma del Código Penal identifica una
serie de delitos que quedan sometidos a la jurisdicción chilena,
no obstante ser cometidos fuera del territorio de la República.
Entre tales delitos pueden ser mencionados, a vía de ejemplo,
los cometidos por un agente diplomático o consular de la
República en el ejercicio de sus funciones; los delitos contra la
soberanía o contra la seguridad exterior del Estado; la
falsificación de moneda nacional; la piratería; y los delitos
comprendidos en los tratados con otras potencias.
• Por otra parte, constituye una tendencia actual que ciertos
delitos particularmente graves, como el genocidio, los
crímenes de guerra y la tortura de personas, pueden ser
juzgadas en el extranjero, no obstante haber sido cometidos en
el propio país de las víctimas y de los victimarios.
• 2.3 Efectos de la Ley en cuanto a las personas
¿A quiénes obligan las leyes?
• En cuanto a los efectos de la ley en relación con las personas,
suelen ellos mostrarse en tres principios jurídicos, a saber, el
principio de obligatoriedad de la ley, el principio de igualdad ante
la ley y el principio de conocimiento de la ley.
• Al primero de esos principios se refieren los arts. 6 y 7 del Código
Civil que junto con establecer normas sobre la publicación de las
leyes, disponen que éstas no obligan sino una vez promulgadas y
publicadas de acuerdo con las reglas correspondientes.
• Al segundo principio se refiere el art. 19 de la Constitución, que
asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, y que
declara que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado y
que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias
arbitrarias.
• Por último, el tercero de los principios aludidos aparece en el
art. 8 del Código Civil, que dispone “nadie podrá alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia”, disposición que consagra la presunción de
conocimiento de la ley.
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO: La
Costumbre
1) Concepto:
• La costumbre, como fuente formal del Derecho es la repetición constante
y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello
obedece a una necesidad jurídica.
• En consecuencia, el origen de las normas creadas por medio de esta
fuente, cuyo conjunto se denomina “derecho consuetudinario”, se
encuentra en un hecho, a saber, la repetición constante y uniforme de
una conducta por parte de los sujetos que forman una comunidad
jurídica determinada, al cual se suma la persuasión, también de carácter
colectivo, que consiste en admitir que dicha conducta es jurídicamente
obligatoria, o sea, que viene exigida por el derecho y no por otro tipo de
orden normativo.
Costumbre
2) Elementos:
La costumbre tiene dos elementos: uno objetivo, que aparece primero en el tiempo y
otro subjetivo, que aparece después.
2.1 Elemento Objetivo:
• El elemento objetivo o material consiste en que la norma de conducta debe ser
repetida y practicada en forma uniforme y constante por los miembros de una
comunidad. Se requiere que no exista otra norma de conducta contraria pues de
otra manera perdería su característica de generalidad. La práctica debe prolongarse
en el tiempo, como expresión del acuerdo colectivo; de aquí que algunas
legislaciones antiguas fijaran de 10 a 40 años para aceptar su carácter obligatorio.
• Por último, la costumbre debe ser pública, general y conocida por el público y las
autoridades, de otro modo deja de ser la voluntad colectiva y espontánea. Debe,
por tanto, reunir tres requisitos: generalidad, largo uso y notoriedad
Costumbre
2.2 Elemento Subjetivo:
• El elemento subjetivo, espiritual, psicológico u "opinio juris",
está representado por el convencimiento o convicción de que
tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad
jurídica.
Costumbre
3) Importancia de la costumbre
• Como fuente del derecho la costumbre jurídica se encuentra reconocida en
diferentes sistemas legales, aunque su importancia difiere según la definición
de cada uno de ellos, generalmente caracterizados en función de su distinción
respecto a la ley.
• En los sistemas continentales, la primacía de la ley ha reducido su histórica
importancia como única o principal fuente jurídica, considerándosela en la
actualidad como una fuente supletoria, que aplica en subsidio o en ausencia de
la ley -tal como ocurre en el caso del Código Civil Chileno-, manteniendo
relevancia en el Derecho Internacional Público y en el Derecho Mercantil.
• Junto con su escasa relevancia en el derecho civil, carece de valor en el derecho
penal en virtud del principio de legalidad, según el cual no hay delito ni pena
sin ley.
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO: La Jurisprudencia
1) Acepciones de la palabra “jurisprudencia”.

La palabra “jurisprudencia” tiene en la literatura jurídica dos
acepciones principales, una ligada a la idea de saber o
conocimiento del derecho, y otra vinculada a la actividad de los
órganos jurisdiccionales.
Por lo mismo, en la primera de sus acepciones, “jurisprudencia”
es una palabra ligada a la actividad de los juristas, mientras que
en su segunda acepción se trata de una palabra vinculada a la
actividad de los jueces.
2) La jurisprudencia en el derecho chileno:

• El art. 3º del Código Civil declara que “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”.
• Esta disposición, como es obvio, priva a la jurisprudencia del carácter de fuente
formal cuando se la asocia a la labor que cumplen los órganos jurisdiccionales.
• En consecuencia, ningún tribunal chileno está vinculado a sus fallos anteriores y
tampoco lo está a los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de
justicia.
• Sin embargo, cuando un Juez decide apartarse de sus propios precedentes, o de
aquellos que se encuentren bien asentados en la práctica judicial de los tribunales
superiores, tendrá que hacer un esfuerzo argumentativo especial al momento de
justificar el fallo que se aparte de esos precedentes.
• Otra cosa, naturalmente, es la importancia que la

jurisprudencia continúa teniendo como fuente material y,
sobre todo, como fuente de un adecuado conocimiento del
derecho en nuestro medio.
• La revisión y el conocimiento de los fallos judiciales más
importantes, en especial cuando éstos son reiterados y
uniformes sobre determinada materia, permite un
conocimiento del derecho más allá del que proporciona el
simple examen de los textos legales.
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO: La Doctrina Jurídica
• La doctrina jurídica es la Ciencia del Derecho elaborada por los

jurisconsultos.
• Con más particularidad "se da el nombre de doctrina a los
estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca
del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de
interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”.
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO: Los Principios Generales del Derecho
1) Concepto.
• Los principios generales del derecho constituyen una fuente
reconocida del ordenamiento jurídico, aún cuando es discutible su
carácter de fuente primaria o secundaria.
• Un principio es una idea rectora de una determinada forma de vida, de
una posición doctrinaria o de un ordenamiento de la conducta social.
• En un sentido jurídico, son principios del derecho aquellas ideas o
pensamientos rectores de un determinado sistema jurídico.
• En un sentido más específico, son aquellas normas que, además de
prescribir los fines que han de alcanzarse, sirven de fundamento para
aplicar el ordenamiento constitucional.
Los principios generales del Derecho son aquellos enunciados de

la ciencia jurídica que por su grado de generalidad permiten la
sistematización coherente del ordenamiento jurídico o de una
parte del mismo, orientando la interpretación y aplicación de las
normas jurídicas.
2. Características:
a. Los principios generales del Derecho no requieren de reconocimiento positivo
expreso para configurarse como tales.
b. No son los principios del Derecho Natural o del Derecho Romano, pese a que
pueden, en algunos casos coincidir con ellos.
c. No pueden considerarse como normas, entre otras cosas porque no tienen
sanción, lo que no significa que carecen de importancia para el Derecho.
d. Pueden tener diferentes grados de generalidad, en el sentido que puede ella
referirse a todo el ordenamiento jurídico, a una materia determinada o a una
institución específica.
e. Permiten sistematizar coherentemente el ordenamiento jurídico, pero también
adquieren importancia en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas.
3) Ejemplos:
• Principio de autonomía de la voluntad, buena fe, igualdad ante
la ley, responsabilidad, legalidad, tipicidad, etc.
• Artículo 4°, ley 19.880: El procedimiento administrativo estará
sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad,
conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad,
imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad,
impugnabilidad, transparencia, publicidad y aquellos relativos
a los medios electrónicos
4) Las funciones de los principios generales del derecho.

Desde hace algún tiempo que la doctrina es relativamente pacífica en
cuanto a que las funciones de los principios generales del Derecho son
de fundamentación del Derecho, de interpretación del mismo e
integradora de las lagunas legales
a) Los principios generales del Derecho como fundamento del
Derecho.
• Desde esta perspectiva, los principios deben ser considerados como
aquellos sobre los cuales descansa todo el ordenamiento jurídico, el
cual en su conjunto debe estar inspirado en ellos.
• ¿Qué pasa con los principios constitucionales?
b) Los principios generales del Derecho en su función interpretativa.

Se trata de que los distintos operadores jurídicos, tienen la obligación
de interpretar todos los actos jurídicos, incluso los normativos
obviamente, de conformidad a los principios generales del Derecho y a
los valores contenidos en ellos.
c) Los principios generales del Derecho como integradores de lagunas
legales.
El legislador no puede considerar todos los eventos que se desarrollen
en la vida social y jurídica, además de cada vez surgir nuevas
situaciones con mayor complejidad que el legislador no pudo prever al
momento de dictar las leyes (¿positivismo?)
Al no haber una solución en el ordenamiento jurídico positivo

para el caso concreto entran en juego los principios generales del
derecho, que den remedio a aquellas situaciones no reguladas
(vacíos o lagunas legales).
d) Función explicativa y justificativa del Derecho.
• Explicativa: los principios generales del Derecho, deberían
concebirse como instrumentos que permiten dar cuenta de
una determinada realidad.
• Justificativa: Es decir, determinar el rol que juegan estos
principios en el razonamiento jurídico.
5) Reconocimiento de los principios

Si bien no podemos decir exactamente cuándo un principio ha nacido a la vida jurídica o
siquiera cuándo ha perdido vigencia, si podemos distinguir las siguientes etapas en su
desarrollo:
• primero nos encontraríamos con una etapa en la cual su vigencia estaría discutida, y
estaría comprendida entre el momento en que el operador jurídico siente un valor como
principio;
• luego entraríamos en una etapa de consolidación de dicho valor en toda la comunidad y
de demostración por parte del operador jurídico a través de pruebas objetivas de que
dicho valor es comunitario y no personal;
• una vez llegado a este punto se puede dar la posibilidad de una consolidación definitiva
o bien de una nueva fase de discusión y,
• finalmente, puede que se consoliden sin una nueva discusión o simplemente pierdan
vigencia.
6) La doctrina nacional y los PGD

Es claro que para nuestra doctrina tradicional los principios
generales del Derecho son utilizados para efecto de realizar la
labor interpretativa de la legislación vigente, de manera de
solucionar el problema presentado por las lagunas de Derecho y
en todos ellos se nota una clara orientación hacia el positivismo.
7) Los PGD y la Jurisprudencia:

Encontrar una referencia a los principios generales del Derecho
en las sentencias de nuestros tribunales es una tarea difícil. La
mayoría de los fallos hace referencia más bien a la aplicación
particular de un determinado principio y no a la generalidad de
los mismos. Además debe considerarse que la jurisprudencia
tampoco es uniforme al momento de la conceptualización de los
principios, su forma de operar y las funciones que cumple en el
ordenamiento jurídico.
Ejemplos:
• la Corte de Apelaciones de Santiago, refiriéndose a un tema
relacionado con la pensiones de vejez, afirmó que "Principio
fundamental inspirador de la legislación vigente en materia de
seguridad social es el de integridad y suficiencia, que permite
atender la contingencia respectiva con prontitud y dar solución
al caso social concreto", es decir, se vuelve a una posición no
positivista, pero se deja de lado la definición de principio
general del Derecho.
Causa nº 17409/2016 (Casación). Resolución nº 17409-2016 de Corte Suprema, Sala

Tercera (Constitucional) de 15 de Junio de 2016
• Octavo: Que finalmente cabe consignar que no es aceptable aducir principios
generales del derecho ni razones de equidad en los casos en que se formulan
peticiones fundadas en el ordenamiento jurídico si existen normas legales para
fallar el juicio, como en este caso en que se pretende hacer efectiva la
responsabilidad por falta de servicio en materia sanitaria. En efecto, sólo en el
silencio de la ley es permitido al juez acudir a los principios generales del derecho y
fijar razones de equidad; sin embargo, tal como se adelantó, la responsabilidad
demandada se encuentra regulada expresamente en el artículo 38 inciso segundo
de la Ley N° 19.966, disposición que debe relacionarse con el artículo 42 de la
Ley N° 18.575, por lo que en la especie resulta improcedente pretender que la litis
se resuelva aplicando los referidos principios generales de derecho y de equidad
natural
Causa Nº 6891-2021, (Civil) Casación Fondo, Corte Suprema - sala

Primera Civil, 18-08-2022
O CT A V O : Que la regularización de la propiedad es una situación
excepcional por lo que debe ser ponderada restrictivamente,
constituyendo un imperativo para los jueces el evitar decisiones
manifiestamente injustas. Si bien se trata de una ley especial, que de
acuerdo a los principios generales del derecho prima sobre una ley
general, en la medida que afecta en esencia el derecho de propiedad y el
sistema registral de posesión inscrita, su aplicación debe ser limitada a
fin de no degradar la inscripción en el Registro de Propiedad una función
de mera publicidad y, en consecuencia, afectar el derecho de dominio
8) ¿Cómo se invoca un principio general?

• La invocación de un principio general se realiza, en primer
lugar, acreditando debidamente que no exista ley o costumbre
jurídica que aplique al caso de que se trata, y luego,
exponiendo los argumentos que permitan fundar la
consideración de un principio general en el ordenamiento
nacional respectivo, citando para tal efecto los textos legales
que así lo dispongan, o estableciendo la relación que existe
entre un principio y el texto parcial de una ley, o indicando la
sentencia en la cual se lo incluye en esta calidad.
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO: La Equidad
1) Introducción:
Históricamente el concepto de equidad natural ha causado gran
controversia, ya que este no solo ha sido pensado como un
criterio auxiliar de la interpretación, como es el caso del artículo
24 del Código Civil, sino que también se ha utilizado como
principio general del derecho y como método factible para
colmar lagunas
2) Noción de equidad:
Dícese que un caso jurídicamente relevante de la vida social se resuelve en equidad cuando
1) Al faltar una ley que lo contemple y regule, o bien al existir una ley que lo regula de un
modo que resulta vago, indeterminado, oscuro, confuso o contradictorio, o bien al existir
una ley que lo regule y que de su aplicación puedan seguirse consecuencias
notoriamente injustas o inconvenientes que el autor de la ley no previó ni pudo querer
que se produjeran y que parece razonable evitar,
2) El juzgador encargado del conocimiento y fallo del caso administra una solución
construida sobre la base de la idea que él forja en conciencia acerca de lo que sea justo
resolver a propósito del caso de que se trate, para lo cual el juzgador empleará ante todo
su prudencia, esto es, su capacidad de deliberar en torno al caso, a fin de verificar y
comprender las particulares circunstancias del mismo, viéndose asimismo influenciado
en su decisión por diversos factores a los que se puede llamar fuentes de las decisiones
equitativas.
3) Funciones de la Equidad:
Tres son las funciones principales reconocidas a la equidad: la
individualización o adaptación a circunstancias particulares, la
integración de las lagunas legales y la función correctiva de
normas legales injustas.
Todas estas funciones tienen como horizonte de referencia la
justicia y, como método de arbitrio judicial.

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TEORÍA DEL SISTEMA

• La palabra “ley”, al menos en el caso del derecho chileno,

1) Acepciones de la palabra “jurisprudencia”.

2) La jurisprudencia en el derecho chileno:

• Otra cosa, naturalmente, es la importancia que la

• La doctrina jurídica es la Ciencia del Derecho elaborada por los

Los principios generales del Derecho son aquellos enunciados de

4) Las funciones de los principios generales del derecho.

b) Los principios generales del Derecho en su función interpretativa.

Al no haber una solución en el ordenamiento jurídico positivo

5) Reconocimiento de los principios

6) La doctrina nacional y los PGD

7) Los PGD y la Jurisprudencia:

Causa nº 17409/2016 (Casación). Resolución nº 17409-2016 de Corte Suprema, Sala

Causa Nº 6891-2021, (Civil) Casación Fondo, Corte Suprema - sala

8) ¿Cómo se invoca un principio general?

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