CLASE 5

PRINCIPIOS DE LOS TITULOS VALORES 2

CIRCULACION Y TIPICIDAD
REQUISITOS GENERALES DE LOS
TITULOS VALORES
 La Circulación
En clases anteriores, se dijo que la circulación económica no es otra cosa que
el movimiento de riqueza que comprende la transferencia de mano en mano
entre el productor y el consumidor de una cosa. La circulación constituye en el
vinculo que une al consumo con la producción de bienes. Este tráfico de
bienes esta compuesto de todo tipo de bienes: muebles, inmuebles, materiales
e inmateriales y sobre todo del crédito como motor indiscutible de las
economías modernas. Uno de los auxiliares más notables y poderosos en el
proceso de la circulación económica lo constituyen los valores o los títulos
valores.

La circulación de bienes no se puede cumplir sin la ayuda o auxilio de los

instrumentos jurídicos adecuados que posibiliten el desplazamiento de los
bienes y permitan disfrutarlos por quienes los adquieran, sin riesgos de ser
perturbados en el futuro en la titularidad y goce de sus derechos.

En algunas ocasiones, existen personas intermediarias y en otras no las hay.

La circulación puede ser lenta o rápida según la naturaleza de los bienes
envueltos en cada transacción, así como de la mayor o menor perfección de
los documentos que intervienen y el grado de coherencia, es decir de acierto o
desacierto, regulatoria de las leyes comerciales.
El criterio económico básico de la circulación es que las cosas o bienes
para satisfacer necesidades se puedan cambiar en todo tiempo para
facilitar su fácil y pronta circulación. Así los metales preciosos ruedan
con tanta velocidad por todos los mercados del mundo; y al contrario
los bienes inmuebles se prestan menos que los muebles á este
continuo ir y venir de la riqueza.

La actividad de la circulación se mide por el número de cambios que en

tal nación se verifican en un tiempo dado. Es decir que cuanto más
pronto llegan las primeras materias a la fábrica y el producto natural o el
artefacto al consumidor y cuanto mayor fuere el número de
transacciones verificadas con el mismo capital y trabajo en un tiempo
dado, la circulación será más rápida y provechosa.

Es menester mencionar que la circulación junto con el tráfico jurídico, la

tutela del crédito, la protección de los terceros, la certeza, formalidad,
seguridad y la buena fe se constituyen en uno de los principios rectores
de los títulos valores.
Aunque la normatividad de los Títulos Valores esta regulada por el Derecho
Comercial y teniendo en cuenta su enorme impacto económico, se pueda
afirmar que todas las normas de los títulos valores SON DE ORDEN
PUBLICO y no admiten pacto en contrario, es decir que no se pueden
modificar o derogar por estipulaciones privadas.

Por eso, las normas que restrinjan la circulación de los títulos valores son
excepcionales como el caso de los cheques en donde se admiten cláusulas
que limitan o prohíben su circulación.

El artículo 7 de la ley 1231 de 2007 dice que:

“Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación

de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.”

Esta norma eleva expresamente el principio de la circulación de los títulos

valores en relación con la factura.

El Doctor Peña Nossa señala que cuando se limita la circulación de los

títulos valores y/o se negocia después de vencimiento (mediante cesión),
se entiende como circulación anómala,
Como hemos visto de manera reiterada, EINERT rompió uno de los
principios cardinales del derecho civil según el cual el deudor quedaba
vinculado a un acreedor especifico, concreto y determinado. Por tanto,
el pago válidamente efectuado era el que se hacia el acreedor
determinado y tenía poder liberatorio de esa obligación.

Este doctrinante estructuro el principio jurídico excepcional mediante el

cual era posible tener acreedores indeterminados a los cuales les
llegaba o más bien se les transfería un documento mediante el endoso
y la entrega del mismo. Esto se daba en virtud que se reconocía como
práctica inveterada o costumbre que la letra de cambio era el papel
moneda de los comerciantes.

También se rompió con la figura de la cesión de créditos para imponer

una figura más ágil como el endoso que veremos más adelante.

Podemos decir que la circulación esta estrechamente vinculada a los

principios de autonomía, legitimación, literalidad e incorporación.
En mi opinión y así la corriente doctrinaria, no lo tome como principio derivado del artículo 619 del
Código de Comercio. Me parece que como lo hemos visto, la circulación es de los principios
rectores ya que permite la movilización de los títulos valores, como verdaderos bienes muebles
que son.

Veamos algunas normas que desarrollan al principio de la circulación en el Código de Comercio.

“ARTICULO 625.
Toda obligación cambiaria deriva su eficacia de una firma puesta en un título-valor y de su entrega con la
intención de hacerlo negociable conforme a la ley de su circulación…”

“ARTICULO 628.
La transferencia de un título implica no sólo la del derecho principal incorporado, sino también la de los
derechos accesorios.”

“ARTICULO 630.
EL tenedor de un título valor no podrá cambiar su forma de circulación sin consentimiento del creador
del título.”

“ARTICULO 647.
Se considerará tenedor legítimo del título a quien lo posea conforme a su ley de circulación.”

“ARTICULO 661 .
Para que el tenedor de un título a la orden pueda legitimarse, la cadena de endosos deberá ser
ininterrumpida.”
La circulación es un concepto se refiere a la aptitud natural del título valor para
circular. En opinión de Cervantes Ahumada, la falta de circulación afecta la
esencia misma del título, tal como lo establece el articulo 645 del Código de
Comercio:

“Las disposiciones de este título no se aplicarán a los boletos, fichas,

contraseñas u otros documentos que no estén destinadas a circular y
que sirvan exclusivamente para identificar a quien tiene derecho para
exigir la prestación correspondiente.”

El título valor adquiere algunas de sus características más distintivas que son
la autonomía y la legitimación al momento de circular. Por esta razón, la ley se
ha encargado de regular detenidamente que la tenencia legítima adquirida con
base en su apropiada circulación es el requisito fundamental de los títulos
valores para que se configure la esencia para los cuales fueron creados y
concebidos. Esto se denomina la ley de circulación de los títulos valores.
 TIPICIDAD

La tipicidad es un concepto del derecho penal que de acuerdo con algunos doctrinantes, se
puede trasladar al campo del derecho cambiario.

Francisco Muñoz Conde y Mercedes García define la tipicidad como: “la adecuación de un
hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal”.

En derecho cambiaria, podría ser la necesaria coincidencia que requiere un documento

redactado con la descripción de los requisitos generales y especiales de los títulos valores.

¿Que pasa cuando un documento no contiene todas las descripciones generales y especificas de
los títulos valores?

La solución es aparentemente sencilla y nos la da el articulo 620 del Código de Comercio: “Los
documentos y los actos a que se refiere este título sólo producirán los efectos en él previstos
cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los
presuma. La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico que dio origen
al documento o al acto.” En el numeral 4 del artículo 784, establece como excepción
cambiaria las:
“4. Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener y que
la ley no supla expresamente;”
En efecto, si los documentos no llenan las descripciones y los requisitos, generales y
especiales, establecidos en la ley, se consideran títulos valores o no.
En jurisprudencia del Tribunal Superior de Bogotá (Sala Civil Sentencia del 1º, de Julio 2008,
MP Alvaro Fernando Garcia Restrepo), ha dicho que: ”Como se ha dicho que las normas
reguladoras de los títulos valores están impregnados de ciertas características, entre las
que se debe tener en cuenta el rigor cambiario que las preside, por lo que en su creación
quien elabore esta clase de documentos debe observar, estrictamente, los requisitos
mínimos exigidos por la ley mercantil, so pena que pierdan su calidad de tales o se
conviertan en otra clase de documentos, carentes de las ventajas y privilegios
cambiarios.”
El doctrinante Gilberto Peña Castrillón dice en relación con la tipicidad cambiaria: ”se nos
presenta como un principio sintetizador que podemos aplicar a la constitución,
circulación, garantía y ejecución de los títulos valores y que nos ayuda a resolver dos
problemas prácticos fundamentales: primero, si un documento puede tomarse o no como
título valor; segundo si un acto otorgado con él y en él, tiene las consecuencias especiales
previstas en los títulos valores.”
¿QUE PASA CON LOS TITULOS VALORES NO PREVISTOS
EN EL CODIGO DE COMERCIO? ES POSIBLE CREAR
TITULOS VALORES QUE NO ESTEN PREVISTOS EN LA LEY
O EN EL CODIGO DE COMERCIO?

Para contestar la pregunta, es importante hacer referencia al

Proyecto INTAL establecía en el artículo tercero que:

“Además de lo dispuesto por cada título valor en particular,

tanto los tipificados por la ley como los consagrados por los
usos deberán llenar los requisitos siguientes..”

De esta norma, se desprende claramente que si era posible la

creación de títulos valores por el uso o costumbre, así como los
que estaban tipificados en la ley como tales.
El artículo 620 del Código de Comercio establece que:
“Los documentos y los actos a que se refiere este título sólo producirán
los efectos en él previstos cuando contengan las menciones y llenen los
requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma.
La omisión de tales menciones y requisitos no afecta el negocio jurídico
que dio origen al documento o al acto.”

De esta norma se desprende que no existe libertad de creación de los títulos

valores. Es decir que no se pueden crear títulos distintos de los tipificados en el
Titulo III del Libro Tercero del Código de Comercio.

Recordemos en la primera clase que las funciones de los títulos valores eran:
•Servir de vehículo para la circulación de los derechos incorporados.
•Dar certeza y seguridad de la existencia de un derecho, es decir que su
tenedor legítimo tiene la certeza o seguridad de su ejecución final en caso
que se requiera.
•Ser un documento probatorio de una obligación derivada de los distintos
tipos de negocios jurídicos.
•Dar rapidez a la circulación del derecho incorporado.
En mi opinión, la incompatibilidad que se presenta entre estas normas y el artículo 620 sólo en
la medida que todos los títulos valores no están comprendidos en el Titulo III del Libro Tercero
del Código de Comercio, sino que hay otros fuera de este título y se debe entender que se
refiere a la ley en general para lo cual no se debe restringir únicamente Titulo III del Libro
Tercero del Código de Comercio. Habría una derogatoria tacita de la expresión del artículo 620
resaltada:

“Los documentos y los actos a que se refiere este título sólo producirán los efectos en él
previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que
ella los presuma….”

Ahora en relación con la tesis del doctor Peña, me parece que contradice lo establecido el
artículo 1 del Código de Comercio que establece:

“Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley
comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus
normas.”

Como se puede observar la ley comercial se aplica de manera prevalente sobre las demás
fuentes del derecho mercantil, es decir las leyes civiles o la costumbre, no tienen el mismo
rango.
En consecuencia, la ley ha querido restringir que no cualquier clase de
documentos puedan adquirir la connotación o rango de título valor, sino
AQUELLOS EXPRESAMENTE PREVISTOS O TIPIFICADOS EN EL CODIGO DE
COMERCIO.

El doctor Trujillo Calle es rotundo al afirmar que no existen títulos valores que
no estén incluidos en el Titulo III del Libro Tercero del Código de Comercio. Yo
no concuerdo con esta posición, pero más adelante vamos a ver eso.

El doctor Lisandro Peña sostiene otra tesis en torno a este asunto. Este autor
piensa que si puede haber documentos diferentes a los consagrados en el
Código de Comercio basado en la costumbre.

Es decir que la costumbre puede dar nacimiento a los títulos valores habida
cuenta que tiene la misma fuerza que la ley. Para el doctor Peña, los títulos
valores atípicos carecen de regulación normativa, pero si se llenan los
requisitos del artículo 621 del Código de Comercio, tendrán los efectos
cambiarios.
Quienes defienden la teoría de los títulos valores atípicos se fundamentan en el Art. 646
CCo, el cual establece que hay títulos valores nacionales y extranjeros y que un documento
extranjero será titulo valor siempre que cumpla con los requisitos de la ley del país
extranjero.

Por lo anterior, pueden haber títulos valores que no cumplan con los requisitos del Art. 619
CCo, pero que se consideren títulos valores por cuanto cumplen con los requisitos
establecidos en la ley del país de donde provienen. En tal caso, el título valor será tal por la
ley del país de donde proviene y no por costumbre, es decir, serían títulos valores atípicos en
Colombia:
Si cumple con los requisitos de la ley colombiana y de la ley extranjera para ser título
valor, es título valor.
Si un documento no cumple con los requisitos de la ley colombiana y si con los de la ley
extranjera para ser título valor, es título valor.
Si un documento no cumple con los requisitos de la ley colombiana y tampoco con los
de la ley extranjera para ser título valor, no es título valor.

Si un documento cumple con los requisitos de la ley colombiana y no con los de la ley
extranjera para ser título valor, no es título valor.
Para demandar con ese título valor extranjero, debe acreditarse que el título valor cumple
con los requisitos de la ley extranjera, de manera que uno de los anexos de la demanda
deberá incluir esa acreditación.
Quienes defienden esta teoría también se fundamenta en el Art. 645 CCo, el cual establece qué
documentos no están sometidos a lo establecido en el CCo sobre títulos valores. Esta disposición
se puede interpretar en el sentido de que al prescribir que “las disposiciones de este título no se
aplicarán a los boletos (…) u otros documentos que no estén destinados a circular (…)”, implica
que las mismas disposiciones de este título se aplicarán a todos los documentos, que estén
destinados a circular.

Así las cosas, se puede deducir que todos los documentos que están destinados a circular y que
cumplan con las condiciones del Art. 619 CCo, se les puede aplicar las normas del título sobre
títulos valores del CCo, y además se pueden considerar como títulos valores no sólo los
establecidos en el título correspondiente, sino también todos aquellos documentos que puedan
circular y que cumplan con los requisitos mínimos establecidos por la ley, llámense como se
llamen. Los defensores de la teoría de la tipicidad, se defienden diciendo que el artículo no dice
que esos boletos sean títulos valores, sino que se les aplica el régimen de los títulos valores.

Esto implica que todos los documentos inscritos en el mercado público de valores tienen todos
los efectos y prerrogativas de los títulos valores, en últimas son títulos valores. Pero los
defensores de la teoría de la tipicidad dicen que no es así, ya que simplemente se les aplica el
régimen de los títulos valores.

Otro argumento en que se apoyan los defensores de la teoría de la atipicidad para criticar la
teoría de la tipicidad, radica en que si se limitan los títulos valores a los establecidos en el título
sobre títulos valores, las acciones no serian títulos valores, porque su regulación se encuentra en
un titulo distinto, correspondiente al capítulo de las sociedades.
Adicionalmente, existen posturas según las cuales los documentos que cumplan con los
requisitos contemplados en el artículo 619 y 621 del C.CO., deben ser entendidos como títulos
valores, puesto que el artículo 621 del C.Co. da a entender que el listado de títulos valores es
meramente numerativo o enunciativo, no obstante, los documentos que se pretendan hacer
valer como títulos valores no deben contrariar disposición normativa alguna.

Por otra parte, existen autores como Luis Helo Katta que acogen una postura según la cual,
además de los títulos valores tipificados en el Código de Comercio existen títulos valores
tipificados en otras normas.
Ahora bien, yo no acojo ni la teoría de Peña, ni la de Trujillo.

La teoría de Trujillo no contempla otras normas que si establecen otros títulos

valores distintos de los contemplados en el Titulo III del Libro Tercero del Código
de Comercio. Debo aclarar que han sido creados por la ley.

Pongamos estos ejemplos:

1.La Ley 31 de 1992

ARTÍCULO 53. NATURALEZA DE LOS TÍTULOS DEL BANCO DE LA REPÚBLICA. Los

títulos que por disposición de la Junta Directiva del Banco emita con el objeto de
regular el mercado monetario o cambiario, tienen el carácter de títulos valores y
se consideran inscritos tanto en la Superintendencia Nacional de Valores como en
las Bolsas de Valores y las ofertas públicas correspondientes no requerirán
autorización de ninguna otra autoridad.
Tales títulos se regirán por las disposiciones generales que dicte la Junta Directiva y
en los casos no previstos por ellas, por las contenidas en el Código del Comercio.
 2. La Ley 964 DE 2005

ARTÍCULO 2o. CONCEPTO DE VALOR. Para efectos de la presente ley será

valor todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión,
cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público,
incluyendo los siguientes:

a) Las acciones;
b) Los bonos;
c) Los papeles comerciales;
d) Los certificados de depósito de mercancías;
e) Cualquier título o derecho resultante de un proceso de titularización;
f) Cualquier título representativo de capital de riesgo;
g) Los certificados de depósito a término;
h) Las aceptaciones bancarias;
i) Las cédulas hipotecarias;
j) Cualquier título de deuda pública.”
Más adelante agrega:

“PARÁGRAFO 5o. Los valores tendrán las características y prerrogativas de los títulos
valores, excepto la acción cambiarla de regreso. Tampoco procederá acción
reivindicatoria, medidas de restablecimiento de derecho, comiso e incautación, contra el
tercero que adquiera valores inscritos, siempre que al momento de la adquisición haya
obrado de buena fe exenta de culpa.”

¿Que pasa con el artículo 620 del Código de Comercio?

Me parece que esta norma debería adicionar las normas del Código de Comercio habida
cuenta que el artículo 53 de la ley 31 de 1992 y el artículo 2 de la Ley 964 de 2005 son
normas posteriores que regulan esta materia. La ley 153 de 1887 nos ayuda a resolver el
problema y en especial sus artículos 2 y 3.

“ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley
posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se
aplicará la ley posterior.”

“ARTÍCULO 3. Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del
legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir
una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería.”
Para que la tesis del doctor Peña fuese válida, la costumbre debería tener el mismo
rango que la ley comercial habida cuenta que según el artículo tercero dice:

“La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre
que no la contraríe manifiesta o tácitamente..”

El doctor Álvaro Mendoza Ramírez defiende la existencia de los títulos valores creados
por la costumbre. Dice que la falta de referencia del artículo 621 a “la costumbre no
obedeció al querer de la Comisión Redactora del Código de eliminar la posibilidad de
creación de títulos valores por fuentes diversas a la ley.”

De igual manera, afirma que no permitir su creación da como resultado que el artículo
621 no tenga razón de ser por que la regulación de todo título valor, en la parte especial,
empieza por decir cuales son sus elementos constitutivos. Basa su defensa en lo
establecido en la ley 32 de 1990 que le dio facultades a la entonces “Comisión Nacional
de Valores” para “determinar los documentos que conforme a la presente ley han de
quedar sujetos al régimen de la misma y las pautas que servirán de base para ordenar
el registro de los que se crearen en el futuro”.

En mi opinión, la creación de los títulos valores mediante la costumbre contraria el

artículo 620 del Código de Comercio, así como el artículo 53 de la ley 31 de 1992 y el
artículo 2 de la Ley 964 de 2005, así como las demás normas que regulan el mercado
público de valores.
Concuerdo con la tesis del doctor Gilberto Peña Castrillón al decir:” Los términos
del artículo 620 con base en el cual he propuesto la tipicidad cambiaria son tan
rigurosos por que así tiene que serlo un derecho rígidamente formal” Mas adelante
dice esto “otorga una serie de ventajas como la fácil y segura circulación;
ejecutividad natural; compromiso de pago de los suscriptores.” De igual manera,
dice que en los títulos valores: “no estamos resolviendo los grandes temas del
derechos de obligaciones, sino tratando de proteger, en la forma más objetiva
posible la circulación”.

Frente a los valores de la ley 964 de 2005, se puede considerar los valores como
una especie de los títulos valores siempre y cuando:

•Reúnan los requisitos de los artículos 619 y 621 del Código de Comercio según el
inciso quinto de la ley 964 de 2005.
•Según el inciso primero del artículo segundo: (a) se refiere a que es todo derecho
de carácter negociable, (b) son parte de una emisión lo cual le da el carácter de ser
masivos, (c) que tengan por objeto y efecto la captación de recursos provenientes
del público.

Coincido con la tesis del doctor Jose Alpiniano García Muñoz al afirmar que la
condición de VALOR emerge del documento mismo. Es decir que si se da los
requisitos establecidos en los artículos 619 y 621 del Código de Comercio.
El concepto de valor esta íntimamente relacionado con las operaciones que forman
parte del mercado público de valores ya que los valores son el vehículo para llevar a
cabo este tipo de transacciones. Las operaciones del mercado público de valores deben
reunir los siguientes presupuestos:
•Que se realice un acto de emisión, suscripción, intermediación o negociación.
•Que dichos actos por objeto documentos emitidos en masa o en serie, esto quiere decir
que en un mismo acto de creación se elaboren más de 20 ejemplares, que tengan una
misma ley de circulación, una naturaleza similar y un contenido «homogeneo».
•Que tales documentos otorguen a sus titulares o tenedores legítimos derechos de
crédito, de participación y de tradición o representativos de mercaderías o cualquier
derecho de contenido patrimonial
•Que los documentos hayan sido objeto de oferta pública. La oferta pública es aquella
que se dirige “… a personas no determinadas, o que se realice por algún medio de
comunicación masivo para suscribir, enajenar o adquirir documentos” de conformidad
con el literal b) del artículo 4 de la ley 964 de 2005. No obstante , tambien pude tratarse
de una oferta privada, como acontece ante una orden de capitalización.
Los valores que son objeto de negociación en el mercado público de valores tienen
doble función. Por una parte, sirven de instrumento para captar masivamente recursos
del público en general como fuente barata de financiación para las sociedades
emisoras y por la otra, una alternativa de inversión para los adquirentes de los títulos.
Los valores que se transan en el mercado público de valores son títulos destinados
total e íntegramente a su circulación por las características agiles y seguras con las
cuales se negocian. En este sentido, el papel de los Depósitos Centralizados de Valores
es preponderante para hacer posible la realización de estas negociaciones.
En UCC, se da una definición similar en el Securities Exchange Act de 1933 y
1934,.

Quiero transcribir la que se estipula en el Section 8-102

Section 8-102. Definitions.

(a) In this Article:

(15) "Security", except as otherwise provided in Section 8--103, means an

obligation of an issuer or a share, participation ,or other interest in an issuer or in
property or an enterprise of an issuer:
(i) which is represented by a security certificate inbearer or registered form, or the
transfer of which may be registered upon books maintained for that purpose by or
on behalf of the issuer;
(ii)which is one of a class or series or by its terms is divisible into a class or
series of shares, participations, interests, or obligations; and
(iii)which: (A) is, or is of a type, dealt in or traded on securities exchanges or
securities markets; or (B) is a medium for investment and by its terms
expressly provides that it is a security governed by this Article.
 REQUISITOS GENERALES DE LOS TITULOS VALORES
La existencia de un título valor, así como de la obligación cambiaria depende que el documento,
como tal, reúna unos requisitos legales, sin los cuales no se podrá ejercer los derechos
incorporados y por consiguiente, iniciar las acciones cambiarias establecidas en la ley.

El artículo 620 del Código de Comercio establece:

“Los documentos y los actos a que se refiere este título sólo producirán los efectos en él
previstos cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo
que ella los presuma.”

¿Cuales son esos requisitos y menciones?

El artículo 621 del Código de Comercio establece cuales son los requisitos indispensables de los
títulos valores sin los cuales no producen los efectos de un título valor, es decir que resultan
inexistentes de conformidad con el segundo inciso del artículo 898 del Código de Comercio al decir
que: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades
sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte
alguno de sus elementos esenciales.”

Vamos a analizar la primera parte de esta norma:

“Además de lo dispuesto para cada título-valor en particular, los títulos valores deberán
llenar los requisitos siguientes:
1. La mención del derecho que en el título se incorpora, y
2. La firma de quien lo crea.
La segunda parte del artículo 621 la analizaremos más adelante habida cuenta
que esta resuelve todo lo relacionado con omisiones que suple la ley.

Como se desprende de esta norma, son 2 los requisitos que se establecen:

•La mención del derecho que en el título se incorpora. Recordemos el principio de

la incorporación en donde EL DERECHO TOMA CUERPO EN EL DOCUMENTO.

Este es un requisito indispensable. En los títulos valores, no se aplica el principio

de interpretación del derecho civil contenido en el artículo 1618 del Código Civil en
el sentido que: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe
estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”

Recordemos que la literalidad da el alcance y extensión de las obligaciones

cambiarias y el contenido del artículo 626 que debe ser interpretada
sistemáticamente en el artículo 621 al decir: “El suscriptor de un título quedará
obligado conforme al tenor literal del mismo,…..”

En el numeral 4 del artículo 784, establece como excepción cambiaria las:

“4. Las fundadas en la omisión de los requisitos que el título deba contener
y que la ley no supla expresamente;”
Es importante señalar que el derecho mencionado debe estar contenido en un
único en un escrito indivisible, puesto que podría afectar la literalidad y con ella la
extensión del derecho incorporado.
 LA FIRMA
En cuanto al segundo requisito de los títulos valores que es la firma, quiero
detenerme un poco en este tema. El artículo 826 define que es la firma autógrafa al
decir:

“Cuando la ley exija que un acto o contrato conste por escrito bastará el
instrumento privado con las firmas autógrafas de los suscriptores.
Por firma se entiende la expresión del nombre del suscriptor o de alguno de
los elementos que la integren o de un signo o símbolo empleado como medio
de identificación personal…”

El concepto de firma comprende distintas acepciones. Tenemos por un lado la firma

física, electrónica, digital.

Miremos la firma físicamente implantada en un documento y podemos decir que es

una de tantas de las expresiones propias de la personalidad de un ser humano.
Considero que este rasgo distintivo de la personalidad es libre y simplemente vale
la pena recordar el artículo 16 de la Constitución Política en donde se dice que:

“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin

más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden
jurídico.”
La firma es un típico rasgo propia del libre desarrollo de la personalidad
humana y este concepto es perfectamente compatible con la norma del
artículo 826 del Código de Comercio.
La firma física o tradicional puede revestir una serie de modalidades:
•La expresión del nombre del suscriptor.
•De algunos elementos que lo integren.
•Signo o medio de identificación personal. Esta hipótesis tiene especial
importancia para las personas que no saben leer y escribir, puesto que pueden
realizar una línea o una curva para suscribir el documento.
• Siempre debe ser de puño y letra del suscriptor.
•Debe ser libremente impuesta so pena de incurrir en un vicio del
consentimiento. Recuerden el artículo 1508 del Código Civil (Error, Fuerza y
Dolo).
La firma en todas sus acepciones, desde el punto de vista estrictamente
jurídico, es la manifestación del consentimiento emitido por una persona
en un documento impreso o manuscrito. Adicionalmente, la firma es un acto
muy importante ya que da autenticidad a la manifestación de voluntad emitida
por una persona natural o jurídica en un documento que tenga efectos legales,
como es el caso de los títulos valores, esto se encuentra contenido en el
artículo 793 del Código Comercio. No obstante, existen excepciones para la
firma del trasmisor de un título nominativo (Art. 649 C.Co.) y la firma de los
ciegos
Recordemos el contenido del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 que dice:
AUTENTICIDAD DE DOCUMENTOS. En todos los procesos, los
documentos privados presentados por las partes para ser incorporados a
un expediente judicial con fines probatorios, se reputarán auténticos, sin
necesidad de presentación personal ni autenticación. Todo ello sin
perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de
terceros.

Ley 1395 de 2010 ARTÍCULO 11. El inciso 4o del artículo 252 del

Código de Procedimiento Civil quedará así:
En todos los procesos, los documentos privados manuscritos,
firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en
copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines
probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de
presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará
a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.
Código General del Proceso. Ley 1564.

Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre
la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la
persona a quien se atri­buya el documento.
 
Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original
o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la
voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o
desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del
expediente, incluidas las demandas, sus contesta­ciones, los que impliquen disposición del
derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución.
Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para
ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su
autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los
documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos.
REITERO LA FIRMA ES UN REQUISITO INSUSTITUIBLE EN LOS TITULOS
VALORES.

El artículo 827 del Código de Comercio dice:

“La firma que procede de algún medio mecánico no se considerará

suficiente sino en los negocios en que la ley o la costumbre lo admitan.”

Recordemos que en los títulos valores, el artículo 621 del Código de Comercio
resuelve el problema y por lo tanto en los títulos valores se permite la
utilización sin inconveniente alguno de la firma mecánicamente impuesta.

La firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título,

por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto.”

La firma mecánicamente impuesta funcionó en los títulos valores de emisiones

masivas. No era posible que el creador del documento no alcanzaba a
suscribir miles de títulos sino que se imprimían usando un machote. Esto ha
sido previsto esencialmente para los títulos que son expedidos de manera
serial o en masa o el endoso bancario contenido en el artículo 665 del C.CO..
Los doctores Valencia Copete y Garcés Díaz en su libro del
Derecho de los Títulos en donde analizan jurisprudencias de la
Corte Suprema de Justicia.

En Sentencia del 20 de Febrero de 1992 con ponencia del

Magistrado Rafael Romero Sierra, afirmo en torno a la noción de
firma que esta envuelve el concepto de manuscrito, luego cuando
la ley habla de firma se refiere al nombre del suscriptor o de
algunos de sus elementos, de un signo de identificación que es
un escrito de la propia mano de la persona. Los rasgos o signos
que la integran pueden ser ilegibles, tener incorrecciones.

La Corte en sentencia del 11 de Abril de 1946 dijo que:” firma es

el nombre y apellido que se pone de mano propia al final de un
documento público o privado, sin que se exija que tal persona
sepa leer o escribir…”
 
ARTÍCULO 828. <FIRMA DE CIEGOS-AUTENTICACIÓN>. La firma de los ciegos no
les obligará sino cuando haya sido debidamente autenticada ante juez o ante
notario, previa lectura del respectivo documento de parte del mismo juez o
notario.
Sentencia C-952/00 de la Corte Consitucional.
La igualdad se traduce en efectiva garantía y no se traduce en la constatación de
una paridad mecánica y matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual
compatible con las diversas condiciones del sujeto.
La aplicación efectiva de la igualdad corresponde, entonces, al juicio que se hace
sobre una determinada circunstancia, de tal forma que resulta indispensable
tomar en consideración las exigencias propias de las condiciones que afectan o
caracterizan a cada uno de los miembros de una comunidad jurídica y el entorno
en el que se desenvuelven.
Al invidente se le da un tratamiento particular para hacer efectiva la igualdad real
y efectiva de los grupos discriminados o marginados por eso se le protege y que
por sus condiciones físicas se encuentra en desventaja respecto del resto de la
comunidad; la medida con que se pretende reducir la disparidad de hecho se
encamina, entonces, antes que a crear un trato discriminatorio, a compensar las
cargas y a proteger los derechos de sujetos a quienes se les reconoce plena
capacidad jurídica.
TITULOS VALORES-Firma de invidente
Referencia: expediente T-288.123
Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA 
Diecisiete (17) de agosto de dos mil (2000)
T-1072-00

Un Banco inició proceso ejecutivo, para obtener el pago de un pagaré firmado por
una persona invidente, en calidad de avalista. Esta persona opuso la excepción de
mérito consagrada en el artículo 828 C.Co., que establece que “la firma de los ciegos
no les obligará, sino cuando haya sido debidamente autenticada ante juez o notario,
previa lectura del respectivo documento de parte del mismo juez o notario”. Sin
embargo, la justicia ordinaria decidió condenar al invidente, considerando que esta
circunstancia no estaba establecida dentro de las excepciones que para el efecto
contempla la legislación comercial. Llegado el caso a conocimiento de la Corte en
instancia de tutela, este Tribunal afirmó que a las personas discapacitadas se les
debe situar en un plano de igualdad real, mediante acciones positivas del Estado.
Este fin estatal justifica un trato diferenciado a las personas, siempre y cuando la
diferenciación se dirija de manera razonable a corregir las desigualdades el sector de
población a tratar, en este caso los discapacitados.
Si se acepta la interpretación según la cual la omisión de surtir el trámite del artículo 828
del Código de Comercio no es una circunstancia oponible a la acción cambiaria, se
impediría el ejercicio del derecho de defensa de las personas invidentes en condiciones de
igualdad con quienes tienen el sentido de la vista. En efecto, los ciegos carecerían de la
posibilidad de alegar una circunstancia física personal que los diferencia de las otras
personas. Esta restricción del derecho a la defensa tiene además, el efecto de limitar el
ejercicio de otros derechos, pues se verían limitadas sus posibilidades de llevar a cabo una
actividad comercial con seguridad. Quedarían, de aceptarse dicha hipótesis, a la merced
incierta de otras personas o, en su defecto, en una situación de incertidumbre cada vez
que firman documentos, ante la posibilidad de estar suscribiendo títulos valores sin
saberlo. La situación de inseguridad y de indefensión a la que conduce la interpretación
que hizo el juez accionado del artículo 784 del estatuto mercantil, hace que ésta carezca
por completo de sustento jurídico razonable y por el contrario, constituye una vulneración
del derecho de defensa del accionante.
Hablemos brevemente de la firma electrónica.

La firma electrónica es una especie de firma en la cual la tecnología ofrece

algunas o todas las características de la firma manuscrita en un entorno
electrónico. La finalidad de estas técnicas es proporcionar equivalentes
funcionales de las firmas manuscritas y de otros tipos de autenticación tales
como sellos, huellas etc.

El artículo 7 de la ley 527 de 1999 establece lo relacionado con la firma en los negocios
relacionados con el comercio electrónico:

“ARTICULO 7o. FIRMA. Cuando cualquier norma exija la presencia de una firma o
establezca ciertas consecuencias en ausencia de la misma, en relación con un mensaje de
datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si:
a) Se ha utilizado un método que permita identificar al iniciador de un
mensaje de datos y para indicar que el contenido cuenta con su aprobación;
b) Que el método sea tanto confiable como apropiado para el propósito por
el cual el mensaje fue generado o comunicado.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier
norma constituye una obligación, como si las normas simplemente prevén consecuencias
en el caso de que no exista una firma.”
El Decreto 2364 de 2012 reglamenta lo relacionado con la firma electrónica
para dar seguridad jurídica a los negocios que se realicen a través de medios
electrónicos, así como facilitar y promover el uso masivo de la firma electrónica
en todo tipo de transacciones y basado en el articulo 244 del Código General
del Proceso. Simplemente le falto citar 14,15,16 y 17 de la ley 527 de 1999.
Le da plena validez jurídica a la firma electrónica al expresar en su artículo 5
que:
“Artículo 5. Efectos jurídicos de la firma electrónica. La firma electrónica
tendrá la misma validez y efectos jurídicos que la firma, si aquella cumple
con los requisitos establecidos en el artículo 3 de este decreto.”
La define en el numeral 3 del artículo 1 como: “Métodos tales como,
códigos, contraseñas, datos biométricos, o claves criptográficas
privadas, que permite identificar a una persona, en relación con un
mensaje de datos, siempre y cuando el mismo sea confiable y apropiado
respecto de los fines para los que se utiliza la firma, atendidas todas las
circunstancias del caso, así como cualquier acuerdo pertinente.”
ARTÍCULO 14. Formación y validez de los contratos. En la formación del
contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación
podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará
validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado
en su formación uno o más mensajes de datos.
ARTÍCULO 15. Reconocimiento de los mensajes de datos por las partes. En las
relaciones entre el iniciador y el destinatario de un mensaje de datos, no se
negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de
voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de
mensaje de datos.
ARTÍCULO 16. Atribución de un mensaje de datos. Se entenderá que un
mensaje de datos proviene del iniciador, cuando éste ha sido enviado por:
1. El propio iniciador.
2. Por alguna persona facultada para actuar en nombre del iniciador respecto
de ese mensaje, o
3. Por un sistema de información programado por el iniciador o en su nombre
para que opere automáticamente.
Establece el principio de neutralidad tecnológica en el articulo segundo al
decir:

Neutralidad tecnológica e igualdad de tratamiento de las tecnologías para la

firma electrónica. Ninguna de las disposiciones del presente decreto será
aplicada de modo que excluya, restrinja o prive de efecto jurídico cualquier
método, procedimiento, dispositivo o tecnología para crear una firma
electrónica que cumpla los requisitos señalados en el artículo 7 de la Ley 527
de 1999.

Cuando se cumple el requisito?

Artículo 3. Cumplimiento del requisito de firma. Cuando se exija la firma de una
persona, ese requisito quedará cumplido en relación con un mensaje de datos
si se utiliza una firma electrónica que, a la luz de todas las circunstancias del
caso, incluido cualquier acuerdo aplicable, sea tan confiable como apropiada
para los fines con los cuales se generó o comunicó ese mensaje.

 
El doctor Nelson Remolina en un interesante articulo al comentar la reglamentación de
la firma electrónica concluye del diciembre 12 de 2012 :

• No tome decisiones jurídicas únicamente fundadas en la publicidad y las capacitaciones de

las empresas que le venden productos de TIC.
• No es conveniente para el país vender las firmas digitales de las entidades de certificación
imponiendo su uso vía leyes, decretos, circulares, etc. La firma digital no es mala, lo malo
es imponerla a las malas, cerrando las puertas a otras alternativas de identificación
electrónica.
• El Estado debería crear una entidad de certificación para todos (as) de manera que la firma
digital no sea un lujo ni un mecanismo de identificación excluyente (por su costo)
• En las iniciativas regulatorias sobre TIC es necesario garantizar la neutralidad tecnológica.
• La firma digital es jurídicamente válida sin la intervención de las entidades de certificación.
• La firma electrónica es otra opción de identificación electrónica jurídicamente válida en
Colombia. Analice la conveniencia de uso según los riesgos e intereses en juego.
ERICK RINCON responde al articulo de Nelson Remolina respecto de la firma electrónica :

• Esta “renovada” versión dista de ser una novedad reglamentaria, pues constituye el
“copy-paste” de la versión que por serios defectos jurídico-técnicos se archivó en el 2009.
• Lo más preocupante es la insistencia de opiniones –como hace tres años– que desconocen el
ordenamiento jurídico vigente, e incluso las condiciones del mercado.
• El uso de firmas electrónicas y de firmas digitales es opcional, no solo desde la Ley 1564, sino desde
el artículo 7º de la Ley 527 de 1999.
• Lo que se debe distinguir y está claramente diferenciado es su valor probatorio.
• El uso de una u otra modalidad de firma dependerá de un análisis de riesgos para cada trámite o
actuación frente a peligros como la suplantación de identidad, la alteración de mensajes de datos o
el repudio de la información.
• La propuesta de decreto no es técnica, pues usurpa lo definido en la ley al homologar los efectos
probatorios de una firma electrónica y de una firma digital. Los artículos 4º y 5º propician gran
inseguridad técnica y jurídica en la autenticación de las operaciones electrónicas y validan como
seguros modelos que técnicamente han demostrado gran vulnerabilidad. Ejemplo: la clave de un
cajero electrónico.
• La mencionada propuesta tampoco corresponde a estándares globales, basta leer las definiciones
que trae la ley modelo de firma electrónica del 2002, donde se avala la distinción probatoria cuando
interviene un prestador de servicios de certificación en el mecanismo de autenticación, o iniciativas
regionales como los decretos sobre la materia en países como Panamá, Nicaragua, Paraguay y
México.
 FIRMA DIGITAL

El articulo segundo de la ley 527 de 1999 la define así:

c) Firma digital. Se entenderá como un valor numérico que se adhiere a un

mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido,
vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que
este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el
mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación;

El artículo 28 de la ley 527 de 1999 mediante la aplicación del principio de la equivalencia

funcional fija el alcance de una firma digital.

ARTICULO 28. ATRIBUTOS JURIDICOS DE UNA FIRMA DIGITAL. Cuando una

firma digital haya sido fijada en un mensaje de datos se presume que el
suscriptor de aquella tenía la intención de acreditar ese mensaje de datos y de
ser vinculado con el contenido del mismo.
PARAGRAFO. El uso de una firma digital tendrá la misma fuerza y efectos que el
uso de una firma manuscrita, si aquélla incorpora los siguientes atributos:
1. Es única a la persona que la usa.
2. Es susceptible de ser verificada.
3. Está bajo el control exclusivo de la persona que la usa.
4. Está ligada a la información o mensaje, de tal manera que si éstos son
cambiados, la firma digital es invalidada.
5. Está conforme a las reglamentaciones adoptadas por el Gobierno Nacional.
La firma digital es un código alfanumérico que acompaña un documento en la cual
existen dos claves: una privada y otra pública. Se busca asegurar la autenticidad
como en la firma manuscrita.

Definiciones claves del artículo 1 del Decreto mencionado:

 
4. Clave privada: valor o valores numéricos que, utilizados conjuntamente con un
procedimiento matemático conocido, sirven para generar la firma digital de un mensaje de
datos.
5. Clave pública: valor o valores numéricos que son utilizados para verificar que una firma
digital fue generada con la clave privada del iniciador.
6. Certificado en relación con las firmas digitales: mensaje de datos firmado por la entidad
de certificación que identifica, tanto a la entidad de certificación que lo expide, como al
suscriptor y contiene la clave pública de éste.
7. Estampado cronológico: mensaje de datos firmado por una entidad de certificación que
sirve para verificar que otro mensaje de datos no ha cambiado en un período que comienza
en la fecha y hora en que se presta el servicio y termina en la fecha en que la firma del
mensaje de datos generado por el prestador del servicio de estampado, pierde validez.
8. Entidad de certificación cerrada: entidad que ofrece servicios propios de las entidades de
certificación sólo para el intercambio de mensajes entre la entidad y el suscriptor, sin exigir
remuneración por ello.
El artículo 28 de la ley 527 de 1999 le da características claves a la firma digital: (i) la acreditación
de ese mensaje de datos. El diccionario de real lengua española define acreditar en su
primera y tercera acepción así: 1. Hacer digno de crédito algo, probar su certeza o
realidad. 3. tr. Dar seguridad de que alguien o algo es lo que representa o parece. El común
denominador es dar prueba o seguridad y certeza de algo (ii) la intención de ser vinculado con su
contenido.

16 de diciembre de 2010, con ponencia del

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del
Magistrado Pedro Octavio Munar Cadena, ha dicho en relación con el valor probatorio de la
firma electrónica lo siguiente:

1. Por tal razón y ante la imposibilidad de que el documento informático pudiese tener una firma
manuscrita, fue concebida la de carácter electrónico, que consiste, según la doctrina, en
“cualquier método o símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte
con la intención actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas
de las funciones características de una firma manuscrita”.

2. En otras palabras, todo dato que en forma electrónica cumpla una función identificadora, con
independencia del grado de seguridad que ofrezca, puede catalogarse como firma electrónica;
de suerte, pues, que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de identificación muy
variados, como los medios biométricos, la contraseña o password, la criptografía, etc.
4. No obstante, dicha firma sólo producirá los efectos jurídicos de la manuscrita -equivalencia
funcional- cuando cumpla determinados requisitos de seguridad y de fiabilidad, cuestiones que
dependen del proceso técnico utilizado en su creación, siendo altamente seguro el basado en la
criptografía asimétrica -arte de cifrar la información, mediante algoritmos de clave secreta-, porque
garantiza la identificación del autor del mensaje, integridad y confidencialidad del mismo.

5. Recibido el mensaje, el programa de ordenador del receptor dará acceso al contenido del
certificado digital, documento mediante el cual el prestador de servicios de certificación vincula
unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma la identidad de éste; de suerte,
pues, que la función principal del aludido certificado es vincular una clave pública -dato de
verificación de firma- a una determinada información relativa a una persona concreta, dando así
seguridad de la identidad del autor del mensaje. Por ello, tal certificación debe contener el
nombre, dirección y domicilio del suscriptor e identificarlo; la clave pública del mismo; la
metodología para verificar la firma digital del suscriptor impuesta en el mensaje de datos; el
número de serie del certificado, su fecha de misión y expiración y, por supuesto, estar firmado por
el ente certificador e indicar su nombre, dirección y el lugar donde desarrolla sus actividades
(Artículo 35, Ley 527 de 1999).
Que podemos concluir?

Desde el punto de punto vista legal, el equivalente funcional de la firma manuscrita en

asuntos e comercio electrónico para generar un vinculo obligacional es la firma digital
lo cual considero que es aplicable a los asuntos relacionados con los títulos valores.

Como hemos visto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que se baso en la

sentencia C 662 de 2000 de la Corte Constitucional dice textualmente:
“La firma digital debe cumplir idénticas funciones que una firma en las
comunicaciones consignadas en papel.
En tal virtud, se toman en consideración las siguientes funciones de esta:
• Identificar a una persona como el autor;
• Dar certeza de la participación exclusiva de esa persona en el acto de firmar;
• Asociar a esa persona con el contenido del documento.”
En el nuevo contexto del Código General del Proceso (Artículo 227), debemos
entender que cuando una de las partes pretenda valerse de un dictamen
como prueba pericial, debe aportar el dictamen pericial al momento de
solicitar pruebas, no obstante, en el evento que no sea posible aportar en este
momento el dictamen, deberá anunciarlo en la oportunidad procesal para que
sea aportado dentro de los diez días hábiles.

Lo anterior, implica que es necesario que el Juez decrete de oficio la practica

del dictamen pericial, puesto que no es posible solicitar la practica de esta
prueba en la demanda o contestación de la demanda la realización de un
dictamen pericial a lo largo del proceso.

Este escenario crea grandes dificultades frente a los mensajes de datos,

puesto que según el Artículo 244 del Código General del Proceso, la simple
impresión de los mensajes de datos es prueba conducente para demostrar los
hechos o actos declarados o constituidos en el documentos, en consecuencia,
quien pretenda tachar un mensaje de datos deberá aportar en la oportunidad
procesal el dictamen pericial sobre la validez y autenticidad del mensaje de
datos.