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 DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO

PROF: FELIPE IBERTTI RIFFO


 TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO 2
 Regulación: Capítulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artículos 42 y siguientes.
 Causales expresamente determinadas por ley.

‼ La Ley 21.400 sustituye el N° 5º del art. 42, por el siguiente: “5º Por voluntad del cónyuge de
la persona que ha obtenido la rectificación de la ley Nº 21.120, en aplicación de lo dispuesto
en el artículo 19 de dicho cuerpo legal."
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1. MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS
CÓNYUGES 3

 Art. 42 N°1 de la Ley de Matrimonio Civil.


 Traer a colación el Art. 102 que define el matrimonio, ya que indica que los
contrayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con lo que queda
claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cónyuges pone término al
matrimonio.
 Se origina el estado civil de viudo para el cónyuge sobreviviente.
 Efectos patrimoniales:
a) Se produce una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
fallecido, si es que entre los cónyuges ha existido sociedad conyugal.
b) Además, se producen los efectos propios de la sucesión por causa de muerte.

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2. MUERTE PRESUNTA 4
 Art. 43 LMC  La ley no exige una declaración especial para que opere la disolución del matrimonio, basta que
hayan transcurridos los plazos que establece la ley:
1. Diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.
2. Cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde
el nacimiento del desaparecido.
3. El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se
haya declarado en virtud del n° 7 del art. 81 del CC (Herida grave en la guerra o peligro semejante).
4. En el caso de los n° 8 y 9 del art. 81 del CC, el matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo
de la muerte. (Nº8 Perdida de nave o aeronave que no apareciere a los tres meses de las ultimas noticias, Nº9
haber tanscurrido 6 meses de ocurrido un sismo o catástrofe que haya provocado la muerte de numerosas
personas).
 La sentencia ejecutoriada que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defunciones del Registro Civil
de la comuna del tribunal que hizo la declaración  Art. 5º Nº 5º de la Ley Nº 4.808. (ultimo domicilio del
desaparecido con competencia civil).
 El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun
cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se
contrajo.

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3. SENTENCIA FIRME DE NULIDAD 5
 Capítulo V, artículos 44 a 52 LMC.
 ¿Rigen para este tipo de nulidad las disposiciones contenidas en el Título XX del Libro IV del
Código, Art. 1681 y siguientes? A priori, no habría inconvenientes en aplicar esas normas a esta
materia, en cuanto no se produzca incompatibilidad.

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 DIFERENCIAS NULIDAD Y DIVORCIO 6

 La nulidad se refiere a la inobservancia de ciertas condiciones que debian reunirse


al momento de celebrarse el matrimonio. El divorcio refiere a causales originadas
durante el transcurso del matrimonio.
 Los efectos de la nulidad, en principio, son retroactivos; es decir, como si el
matrimonio no se hubiera celebrado jamás. En cambio, el divorcio produce sus
efectos para el futuro.

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 CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO 7

 Son taxativas.
 Se refieren a Vicios que la constituyen deben haber existido al tiempo de su celebración.
 Art 44 LMC:
1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el
artículo 5º, 6º ó 7º de la LMC, es decir, matrimonio celebrado existiendo algún
impedimento dirimente.
2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados
en el artículo 8º.
 Art 45 LMC:
1. Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en menor número de los que la ley
exige.

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 ART. 44 LETRA A) LMC 8
 “Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en los artículos 5, 6 o 7
de la LMC esto es, cuando:
a) se hallare ligado por vínculo matrimonial no disuelto;
b) tuviere menos de 16 años;
c) se hallare privado del uso de la razón, o que por un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, sea incapaz de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
d) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio;
e) o no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas.
f) o En caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre sí de los ascendientes y los descendientes
por consanguinidad o afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
g) el cónyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el imputado contra quien se ha
formalizado investigación por el homicidio de su cónyuge -marido o mujer-, o con quien hubiere sido
condenado como autor, cómplice o encubridor del delito;….”

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 ART. 44 LETRA B) LMC 9

 “Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos


expresados en el artículo 8“ LMC, esto es cuando hay:
a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida
la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante
para otorgar el consentimiento; y
c) Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código
Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vínculo”.

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 ART. 45 LMC 10
 Nulidad por falta de testigos hábiles:
 El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y éstos deben ser hábiles.
 Las inhabilidades para ser testigo las señala el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil.

 Es decir, La nulidad de matrimonio, en relación con los testigos, puede presentarse en los
siguientes casos:
1) El matrimonio se celebra ante un solo testigo;
2) Testigos inhábiles.

 Nulidad por falta de publicidad.

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 NULIDAD POR INCOMPETENCIA
DEL OFICIAL DE REGISTRO CIVIL 11

 Esta causal desaparece con la dictacion de la LMC.


 Traer a la vista en esta materia:
 Art. 17 LMC. «El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino
en la realización de las diligencias de manifestación e información».
 Art. 9 LMC. “…ante cualquier Oficial del Registro Civil(…)”.
 Art. 2º transitorio LMC  Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N.º 19.947 se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la
nulidad y el divorcio.
 No obstante, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de
nulidad se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista
en el artículo 31 de la L.M.C. de 10 de enero de 1884.

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 ACCIÓN DE NULIDAD DE 12
MATRIMONIO
 Debe ser declarada judicialmente.
 No opera por el solo ministerio de la ley.
 Por tanto, si el matrimonio adolece de vicios que producen su nulidad,
deberá interponerse la acción de nulidad.
 Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la acción de nulidad de
matrimonio requiere de poder especial. Se estima que ese poder deberá
cumplir con las mismas solemnidades y exigencias que el que se otorga
para contraer matrimonio.

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 CARACTERISTICAS ACCIÓN DE NULIDAD 13

 Características que le son propias:


I. Acción de Derecho de Familia  Art. 46 LMC. Ej., intransmisible,
irrenunciable, no susceptible de transacción.
II. Es una acción personal  Art. 48 LMC.
III. Por regla general, es imprescriptible.
IV. Por regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los cónyuges  Art.
47 LMC.

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 TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD 14

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 LIMITACIÓN ACCIÓN DE NULIDAD 15

 Artículo 47 LMC: “La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse
mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d)
del artículo precedente”.
a) La acción no podrá intentarse si no viven ambos cónyuges, salvo que la causal
invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, en cuyo caso la
acción puede intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los
cónyuges.
b) También en el caso de matrimonio en artículo de muerte la acción de nulidad
puede intentarse hasta un año después del fallecimiento del cónyuge enfermo.

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 PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE
NULIDAD DE MATRIMONIO 16

 La imprescriptibilidad de la acción de nulidad de matrimonio es la regla general.


No se extingue por el transcurso del tiempo  Art. 48 inc. 1°. Excepciones:

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 ART. 46 LETRA D  SEGUNDO MATRIMONIO
CELEBRADO EN EL EXTRANJERO, ¿DESDE CUANDO
SE CUENTA EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE UN AÑO?
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 Se ha discutido en la doctrina, orientando la solución en dos sentidos (René


Ramos):
a) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, que es lo que
parece desprenderse del artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil; o
b) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante, sólo a condición
de que a esa fecha se encontrare inscrito en Chile ese matrimonio verificado en
el extranjero, que sería la solución que recomienda el sentido común, pues
mientras no se verifique dicha inscripción, no existe una forma cierta de que
los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la existencia del
matrimonio verificado en el extranjero.

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 CARÁCTER DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA
ACCIÓN DE NULIDAD DE MATRIMONIO 18

 Es de interés publico, por tanto, no puede ser renunciada.


 Los Tribunales han resuelto que la prescripción de la acción de
nulidad de matrimonio por ser especial, no sujeta al Código Civil,
corre contra toda clase de personas.

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 EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA
LA NULIDAD 19
 Produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia.
 Los cónyuges quedan en la misma situación que tenían al momento de casarse, por aplicación
del art. 1687 CC. Sin perjuicio de lo que se establece respecto de matrimonio putativo en los
arts 50 y 52 LMC.
 Si se realiza una aplicación estricta de los principios generales de la nulidad, los efectos
serian los siguientes:
a) No ha existido jamas un matrimonio, solo concubinato.
b) Si posterior a la nulidad uno de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal matrimonio es
válido, pues no existe el impedimento de vínculo matrimonial no disuelto.
c) No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del
otro.
d) No se han generado derechos hereditarios ni obligaciones entre los cónyuges;
e) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado caducan;

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f) No ha existido sociedad conyugal, solo comunidad de bienes.


g) Los hijos pasan a ser de filiación no matrimonial.

 La aplicación estricta de estos principios ocasionaría consecuencias graves, especialmente en los


hijos, por lo que o la institución del matrimonio putativo que pretende justamente evitar que se
produzcan los efectos propios de la declaración de nulidad.

 EFECTO EXCEPCIONAL DE MATRIMONIO NULO: Según lo señalado, declarada la nulidad, los


cónyuges vuelven al estado anterior como si nunca hubieren contraído matrimonio. Sin embargo,
en el juicio de nulidad el cónyuge que, por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las
labores propias del hogar común, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tiene derecho a
demandar la compensación económica  Art. 61 y sig de la Ley N.º 19.947
 EFECTO DE LA NULIDAD: ART. 50 LMC.

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 PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA DE
NULIDAD DE MATRIMONIO 21

 La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse al margen


de la inscripción matrimonial  Art 50 LMC.
 Se trata de un requisito de oponibilidad frente a terceros.
 Fecha subinscripción.
 Los bienes adquiridos por cualquiera de los ex cónyuges entre la fecha en que la
sentencia quede ejecutoriada y su subinscripción, son bienes de su propiedad
exclusiva, no sociales, pues fueron adquiridos cuando ya estaba disuelta la
sociedad conyugal  Art. 1764 Nº 4 CC.

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 MATRIMONIO PUTATIVO 22
 Se indicó precedentemente que el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente
declarada, es muy perjudicial para los cónyuges, tanto en su situación personal como
pecuniaria, y sobre todo lo es para los hijos.
 Dicha situación se aminora con la institución del matrimonio putativo, incorporada en el
Código Civil en el Art. 122, que fue suprimido por la Ley N.º 19.947, siendo reemplazado
por los Arts. 51 y 52 de la actual LMC.
 La nulidad deja de ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad.
 El matrimonio puede ser válido o nulo, y este último se subdivide en simplemente nulo
y putativo.

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 REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO 23

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 1° MATRIMONIO NULO 24

 Por aplicación de principios generales sobre nulidad se requiere que ésta sea
judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio es
considerado válido y surte todos sus efectos normalmente.
 Si el matrimonio es inexistente, no cabe el matrimonio putativo. No hay opiniones
discordantes.
 Por esta razón es trascendente la distinción entre matrimonio inexistente y nulo.

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 2° QUE EL MATRIMONIO NULO SE HAYA
CELEBRADO O RATIFICADO ANTE OFICIAL 25
DE REGISTRO CIVIL
 Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los Arts. 18 y 20
LMC.
 La redacción del art. 51 inc. 2º es igual a la que tenía el artículo 122 del Código
Civil, salvo en cuanto agrega lo de “ratificado ante el oficial del Registro Civil”,
para comprender los matrimonios celebrados ante una entidad religiosa, los que
para que adquieran valor se deben ratificar ante un oficial del Registro Civil.

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 3° QUE EXISTA BUENA FE DE PARTE DE
UNO DE LOS CÓNYUGES POR LO MENOS 26
 Requisito que distingue al matrimonio putativo.
 El Código no define lo que se entiende por buena fe en materia matrimonial, doctrinariamente se
entiende:
 La ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio.
 Es la conciencia que tiene el contrayente de estar celebrando un matrimonio sin vicios.
 O bien, creencia de haberse celebrado el matrimonio sin que exista impedimento alguno que
lo afecte y que se han cumplido todos los requisitos legales.
 La buena fe debe existir al momento del matrimonio y además debe mantenerse durante él, a lo
menos en uno de los cónyuges  Art. 51 LMC.
 Se presume  Art. 52 LMC.
 Se sostiene que la buena fe desaparece cuando uno de los cónyuges demanda al otro pidiendo la
nulidad del matrimonio, si el demandado acepta la demanda también pierde su buena fe; pero,
por el contrario, si niega la existencia de la causal invocada por el demandante y defiende la
validez del matrimonio perdurará la buena fe hasta la dictación de la sentencia.

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 4° JUSTA CAUSA DE ERROR EN CUANTO
A LA VALIDEZ DEL MATRIMONIO 27

 Lo que ha querido decir el antiguo Art. 122 del Código Civil –hoy 51 de la Ley Nº 19.947– al
establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente.
 Debe tratarse de un error excusable.
 Dificultad para establecer la diferencia entre la buena fe y la justa causa de error. Se ha
resuelto que existiendo la buena fe, existe tambien la justa causa de error.
 ¿Error de hecho o de derecho? En lo que respecta al error de derecho es bastante
discutible si constituye o no justa causa de error.
1. Una parte de la doctrina fundándose en los arts. 8º, 706 inc. final y 1452 de CC sostienen
que el error de derecho no es una justa causa de error  ignorar la ley en este caso
importa una negligencia.
2. Otros señalan que es cierto que en base a los arts. 8º y 706 inc. final puede concluirse
que el error de derecho no es una justa causa de error, el art. 51 L.M.C. habla solamente
de "justa causa de error", sin entrar a distinguir si se trata de un error de hecho o de
derecho, por lo cual ambas formas de error tendrían dicha calidad.

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 PRESUNCIÓN DE BUENA FE
Y JUSTA CAUSA DE ERROR 28

 La regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o ratificado ante el


Oficial del Registro Civil, éste sera putativo, ya que la buena fe y la justa causa de
error se presumen.
 Por tanto, para que no opere esta presunción es necesario que en el juicio de nulidad
del matrimonio se pruebe que no hubo buena fé ni justa causa de error al momento de
contraer el matrimonio y que se deje constancia de ello en la sentencia respectiva.

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 ¿ES NECESARIA LA DECLARACIÓN
JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD? 29

• Se ha discutido.
• Mientras estuvo vigente el art. 122 CC, la doctrina nacional no exigía más
requisitos para el matrimonio putativo que los cuatro señalados.
• CS ha resuelto que se requiere sentencia judicial. En el mismo sentido Fueyo.
• Para otros (Rossel) no es necesario, porqué no es un requisito del matrimonio
putativo.
• En apoyo de este ultimo  Los requisitos solamente pueden establecerse por la
ley y en parte alguna ésta exige que la putatividad sea declarada por sentencia
judicial.

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 EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO 30
 Produce los mismos efectos civiles que el válido.
 Efectos relativos: Sólo aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa causa de error
lo contrajo. Dejan de producirse cuando falta la buena fe en ambos cónyuges.

 El régimen de Sociedad Conyugal, después de la reforma introducida por la Ley 21.400


es aplicable solo a los cónyuges de distinto sexo  Se explicará en el capitulo
PROF: FELIPE IBERTTI RIFFO correspondiente.
 EL DIVORCIO 31

 Regulación: Ley 19.947 (LMC) Capitulo VI, Artículos 53 al 60 inclusive. Mas normas
comunes del capitulo VII de la LMC.
 Artículo 42 LMC: “El matrimonio termina: 4º Por sentencia firme de divorcio, y(…)”.

 Bonnecase: “Es la ruptura de un matrimonio válido en vida de los esposos, por causas
determinadas y mediante resolución judicial”.
 La Corte Suprema definió el divorcio diciendo que “es la separación de los cónyuges
judicialmente declarada".

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 CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR
O ABSOLUTO 32
Se ha experimentado que el divorcio vincular se ha pretendido fundarlo en diversas
concepciones.
1. El divorcio-repudio: Solo el marido tenia el derecho de divorciarse y ello consistia en el
repudio a la mujer.
2. Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los esposos tiene la facultad para disolver a
su voluntad el matrimonio.
3. Divorcio por mutuo consentimiento: Acuerdo en la disolución del vinculo matrimonial.
4. El matrimonio como una institución: Su disolución no puede quedar libremente entregada a
la voluntad de los esposos. Para que ello proceda es necesario determinar un cierto numero
de causas, determinadas taxativamente por el legislador.
 Las opiniones se dividen en 2 grupos de causales:
a) Las que tornan imposible, o por lo menos difícil, la vida en común, provengan o no de culpa
de uno de los cónyuges  DIVORCIO REMEDIO.
b) Causales de divorcio que deben fundarse en la culpa más o menos grave de alguno de los
cónyuges  DIVORCIO SANCIÓN.
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 DIVORCIO EN EL DERECHO CHILENO 33

 En concordancia con Art. 42 N°4 Ley 19.947 .

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 CAUSALES DE DIVORCIO 34
 La doctrina y la legislación distinguen:
 A) Divorcio sanción  Art. 54 LMC.
 B) Divorcio remedio  Art. 55 LMC.

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 COMENTARIO SOBRE ESTAS CAUSALES 35

 Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresión “entre otros
casos”.
 Al momento de demandar utilizando esta causal, no es aplicable la exigencia del
plazo del cese de la convivencia matrimonial. Solamente contemplada para caso Art.
55 LMC.
 La Corte Suprema, en sentencia del 20 de agosto de 2008, resolvió que corresponde
probar a quien lo alega que ha existido una transgresión grave y reiterada de los
deberes de convivencia, socorro y fidelidad.

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 DIVORCIO REMEDIO:
CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA 36

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 1° “SI AMBOS CÓNYUGES LO SOLICITAN
DE COMÚN ACUERDO…” 37
 Junto con acreditar el cese de convivencia por un lapso mayor de un año, los cónyuges
deben acompañar un acuerdo que regule sus relaciones recíprocas y las relaciones con los
hijos, el cual, conforme al Art. 55 inc. 2° LMC debe reunir dos características:
1. Completo: Si regula todas y cada una de las materias del Art. 21 LMC.
2. Suficiente: Comprender los siguientes aspectos
a) Debe satisfacer el interés superior de los Hijos.
b) Debe evitar el menoscabo económico que el término del matrimonio pudo causar.
c) Debe establecer relaciones equitativas entre los cónyuges.

 El acuerdo entre los cónyuges sólo está referido a la acción de divorcio –ambos quieren
divorciarse–, no al plazo de cese de la convivencia.
 Tramitación: Gestión no contenciosa, al cumplir exigencias del Art. 821 CPC.

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 2° “CUANDO LO SOLICITE CUALQUIERA
DE LOS CÓNYUGES… ” 38
 Divorcio unilateral. El cómputo de los tres años se contabiliza desde que se ha producido el cese
de la convivencia.
 Clausula de dureza: La doctrina ha denominado de esta forma, a la excepción perentoria,
consagrada en el Art. 55 inc. 3° LMC. En lo pertinente “… Salvo que, a solicitud de la parte
demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado
cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los
hijos comunes, pudiendo hacerlo”.
 De la norma transcrita se desprende: Regla general: Divorcio unilateral.
 Excepción: Clausula de dureza.
 Los requisitos para que pueda darse esta situación son: a) que se haya convenido o exista una
sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensión alimenticia, a su
cónyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir
esa obligación alimenticia, y c) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en forma
reiterada haya incumplido con el pago de la pensión.
 Se estima que corresponde al cónyuge demandado probar la excepción opuesta, esto es, el
incumplimiento de la obligación de alimentos por el actor.

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 FORMAS DE PROBAR EL CESE DE
CONVIVENCIA 39

 La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los
plazos indicados,  Art. 55 inc. 5° LMC.
 Tratándose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el
cese de la convivencia entre los cónyuges podrá acreditarse empleando cualquiera de los medios probatorios
admitidos por la ley. (testigos).

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 ACCIÓN DE DIVORCIO 40

 El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por si mismos la acción de
divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes,  Art. 58 LMC.

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 EFECTOS DEL DIVORCIO 41
 No operan retroactivamente. Distinguir:
 Respecto de los cónyuges:
a. El divorcio produce sus efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo
declare. La sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la
inscripción de matrimonio y sólo desde este momento es oponible a terceros, Art. 59
LMC.
b. Se adquiere el estado civil de divorciados. Se prueba mediante la correspondiente
partida de matrimonio, Art. 305 del CC.
c. El divorcio no afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y
obligaciones que emanan de ella, Art. 53 LMC.
d. El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial, como el de alimentos y
sucesorios entre los cónyuges, Art. 60 LMC.

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42

e. La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por
causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su
culpa, con tal que la donación y su causa constare por escritura pública, Art. 1790
CC.
f. El fallo ejecutoriado habilita para pedir la desafectación de un bien de propiedad de
el ex cónyuge que esté declarado como bien familiar, Art. 145 CC.
g. Los cónyuges pueden volver a contraer nuevas nupcias.

 Respecto de los hijos:


a. No afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que
emanan de ella. Por consiguiente los hijos comunes del matrimonio disuelto por el
divorcio continuarán siendo de filiación matrimonial.

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 FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS
LITIGANTES DURANTE EL JUICIO 43
DE DIVORCIO

 En este caso, ¿Se puede dictar sentencia acogiendo la demanda? No, porque el
matrimonio no puede terminar por dos causales.
 Luego de producida la muerte, el matrimonio está terminado, Art. 42 N.º 1.
 No puede extinguirse de nuevo por la sentencia firme de divorcio, Art 42 N.º 4.
 El cónyuge sobreviviente pasa a tener el estado civil de viudo (a).
 Importancia: El viudo hereda al muerto. En cambio, si el matrimonio se disuelve
por divorcio no hay derechos hereditarios (art. 60); tampoco compensación
económica, pues es requisito de ésta que la sentencia acoja el divorcio.

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 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR
DAÑOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO 44

 En el derecho comparado, en países como España, Francia e incluso Argentina se


plantea la posibilidad de que con motivo del divorcio uno de los cónyuges pueda
demandar al otro de indemnización de perjuicios. La ley chilena no toca el punto.
 Entre nosotros el problema sólo se podría plantear en el caso del divorcio culpable,
pues en los casos del divorcio remedio, no vemos cuál sería la fuente generadora de
la obligación de indemnizar.
 Su procedencia ha sido discutida en la doctrina.
 Después de entrar en vigencia la Ley Nº 20.286, de 15 de septiembre de 2008 –que
modificó la Ley Nº 19.968, de plantearse estas demandas, el tribunal competente
para conocer de ellas será el juzgado civil, no el Tribunal de Familia.

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 DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO 45

 Regulación: Art. 83 LMC.


 Trata dos aspectos:
a) En el inc. 1º establece que “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación
matrimonial al momento de interponerse la acción”. ¿Cuál es esa ley aplicable a la relación
matrimonial?.
 Patricio Aguirre Veloso, relacionando los art. 83 inc. 1º y 84, concluye que la legislación
competente para resolver las cuestiones relativas a la terminación del matrimonio por
divorcio, es la misma aplicable en materia de efectos, y sería la chilena.
b) El inciso 2º se refiere a un segundo aspecto: “las sentencias de divorcio y nulidad de
matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las
reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil”.
 Para cumplir esas sentencias en Chile deberá obtenerse el exequátur de la Corte Suprema,
para lo cual deberá acompañarse una copia debidamente legalizada de la sentencia.

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 SENTENCIAS EXTRANJERAS PRIVADAS DE
VALOR EN CHILE 46

1. Cuando no ha sido declarado por resolución judicial  Art. 83, inc. 3º. No se admite
entonces el divorcio administrativo que contemplan algunas legislaciones, como ocurre, por
ejemplo, con la de Japón y de Colombia.
2. Cuando se oponga al orden público chileno  Art. 83 inc. 3º.
3. Cuando se ha obtenido con fraude a la ley  Art. 83 inc. 4º: Lo que pretende es evitar que
los interesados en el divorcio viajen a hacerlo al extranjero para sortear el plazo de cese de
la convivencia que les exige la legislación chilena.
 Una cuestión importante, que no estaba resuelta en la Ley N.º 19.947, es si procedía otorgar
el exequátur a aquellas sentencias de divorcio dictadas en el extranjero con anterioridad a la
entrada en vigencia de esa ley.
 La Ley Nº 20.286, de 15 de septiembre de 2008, puso término a cualquiera discusión sobre el
particular, al agregar un inciso 4º al artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.947, que establece
que se debe conceder el exequátur a las sentencias “sin perjuicio de haber sido dictadas con
anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esta ley”.

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 REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE
SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO 47

 REGULACIÓN: Capítulo VII de la la Ley 19.947, Art. 61 y siguientes.

I. COMPENSACIÓN ECONÓMICA  Art.61-66 LMC:

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 ¿QUÉ ES LA COMPENSACIÓN
ECONÓMICA PARA LA DOCTRINA? 48

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 CARACTERÍSTICAS 49

 Se trata de una compensación económica en favor de uno de los cónyuges. Es el derecho que
asiste al cónyuge más débil.
 Persigue un objetivo de justicia: proteger al cónyuge que durante el matrimonio descuidó su
propio desarrollo personal por dedicarse al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
común.
 Naturaleza jurídica: La historia de la ley no es clara respecto a cuál es exactamente la naturaleza
jurídica de la compensación económica. No hay uniformidad en la opinión de quienes tratan el
punto en la doctrina nacional.
 No son alimentos. Se asimila a ellos para efectos de su pago  Art 66 LMC.
 Sólo tiene lugar cuando se ha puesto término al matrimonio por la declaración de nulidad de éste
o por sentencia de divorcio. No procede en caso de separación Judicial.
 Es necesario que durante el matrimonio uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común, lo que le impidió desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, lo que al producirse
la nulidad de matrimonio o el divorcio le producirá un menoscabo económico.

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 QUANTUM 50
 El monto o quantum del derecho es un desafío, por lo que cobra vigencia lo expuesto sobre la
naturaleza jurídica, en el sentido si se estima indemnizatorio por lucro cesante, por pérdida de
una oportunidad, o por compensación, o incluso por considerarlo de carácter asistencial.
 REPARACIÓN DEL LUCRO CESANTE CAUSADO: A más de injusta, resulta ilusoria. El estimar que
un cónyuge dejó de percibir, por ejemplo, el sueldo mínimo por doce meses y por veinte años,
da como resultado $78.360.000. Si agregamos que el obligado al pago es un trabajador que
gana el ingreso mínimo, resulta claramente imposible de cumplir dicha obligación.
 Tratándose de matrimonios que han permanecido juntos por varias décadas, las cantidades o
montos indemnizatorios serán tan altos como imposibles de cancelar para los deudores, lo que
en la práctica llevaría al incumplimiento generalizado de la norma, por no corresponder ella a
la realidad social que regula, estableciendo cargas demasiado gravosas para uno de los
cónyuges.
 ¿Contrasentido? La ley no puede proteger a uno de los cónyuges (el más débil, Art. 3° LMC) en
abierto perjuicio del otro.

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51
 El quantum estará determinado por la pérdida de una oportunidad laboral, la que al
decretarse el divorcio o la nulidad, cobrara relevancia.
 Dicha cantidad debe, en principio, ser moderada a satisfacción del cónyuge acreedor, (en
este sentido, similar a la cuantificación del daño moral),respondiendo su determinación a
criterios de razonabilidad y de proporcionalidad.
 Excma. Corte Suprema causa Rol 904-2009: «Sobre el particular, es del caso hacer
presente que la compensación económica no corresponde al valor exacto de lo que habría
podido obtener el cónyuge beneficiario de haber trabajado o de haberlo hecho en mayor
medida. En efecto, mediante esta institución no se trata de indemnizar la pérdida de
una ganancia probable, es decir, su objetivo no es restituir lo perdido por su equivalente
exacto y sólo se busca mitigar la situación económica desmedrada que afecta a quien
tiene derecho a ella. Es el juez de la causa quien debe apreciar, en cada caso en
particular, los criterios subjetivos del pasado de los cónyuges y las situaciones del futuro
que el legislador sugiere para determinar su existencia y monto».

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 PROCEDENCIA Y MONTO DE LA
COMPENSACIÓN 52
 Puede fijarse de dos maneras:
a) Fijación por acuerdo de las partes: Dice el artículo 63: “La compensación económica y su
monto y forma de pago, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad,
mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se
someterán a la aprobación del tribunal”.
b) Fijación por el tribunal, a falta de acuerdo: Si no hay acuerdo, se fija judicialmente (Art.
64) para lo cual, el tribunal debe informar a los cónyuges sobre la posibilidad de demandar
la compensación durante la audiencia preparatoria.
 En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el juez deberá, en
su sentencia, pronunciarse sobre la compensación económica, determinando su procedencia y
su monto, en caso de dar lugar a ella, y la forma de pago.
 Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54, el juez puede denegar la compensación
económica que le habría correspondido al cónyuge culpable o disminuir prudencialmente el
monto de ella, Art. 62 inc. 2º LMC.

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 OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE INFORMAR A
LOS CÓNYUGES SOBRE LA POSIBILIDAD 53
DE PEDIR COMPENSACIÓN ECONÓMICA
 El Art. 64 inc. 2º de la Ley N.º 19.947 (con la modificación introducida por
la Ley N.º 20.286) establece que “Si no se solicitare en la demanda el juez
informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia preparatoria”.

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 REQUISITOS DE PROCEDENCIA 54

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 OPORTUNIDAD PARA DEMANDAR LA
COMPENSACIÓN ECONÓMICA 55

 En conformidad a lo que previene el Art. 64 de la Ley N.º 19.947, la compensación


económica se puede pedir en la demanda (de divorcio o nulidad), en escrito complementario
de la demanda o mediante reconvención.
 En relación con la reconvención, en conformidad al artículo 60 inciso 3º de la Ley 19.968
sobre Tribunales de Familia, debe presentarse por escrito y de acuerdo con el artículo 58 de
la citada ley, “El demandado deberá contestar la demanda por escrito, con al menos cinco
días de anticipación a la realización de audiencia preparatoria. Si desea reconvenir, deberá
hacerlo de la misma forma, conjuntamente con la contestación de la demanda y cumpliendo
con los requisitos establecidos en el artículo anterior. Deducida la reconvención, el tribunal
conferirá traslado al actor, quien podrá contestarla por escrito, u oralmente, en la
audiencia preparatoria”.
 Incongruencia entre Art. 58 Ley 19.968 y Art. 64 LMC ya citados: No se ve qué sentido
tendría que el tribunal, en la audiencia preparatoria, informe a las partes el derecho que les
asiste para demandar compensación económica, en circunstancias de que ya no podrían
hacerlo por haber precluido su derecho al no haberlo hecho antes de los cinco días
anteriores a la fecha de la audiencia preparatoria, según lo ordena el referido artículo 58.
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 FACTORES A LOS QUE HAY QUE ATENDER
PARA SU FIJACIÓN 56

 Conforme al Art. 62 LMC:


1. La duración del matrimonio y de la vida en común de lo cónyuges,
2. La situación patrimonial de ambos;
3. La buena o mala fe;
4. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario;
5. Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud,
6. Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y
7. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.
Estos rubros no son taxativos, luego pueden considerante otros, el artículo citado
señala que ellos se considerarán "especialmente".

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 FORMA DE PAGO DE LA
COMPENSACIÓN ECONÓMICA 57

1. Mediante la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes: Tratándose de


dinero, puede ser enterado en una o varias cuotas reajustables, siendo obligación del
tribunal adoptar las seguridades para su pago.
2. Constitución de un derecho de usufructo, uso o habitación: Respecto de bienes que
sean de propiedad del cónyuge deudor.
 Si el cónyuge deudor no tuviere bienes suficientes para pagar el monto de la
compensación, el juez podra dividir dicho pago en las cuotas que fuere necesarias.
Art. 66 inc. Final LMC. Estas cuotas no constituyen pensión alimenticia.
 Solo se le considera como alimentos para efectos de su cumplimiento, apremios para
obtener su pago. (Art. 7 Ley 14.908 sobre pago de pensiones alimenticias, modificado
por la Ley 21.389, que crea el Registro Nacional de deudores de pensiones de
alimentos.).

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 CONCILIACIÓN 58

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 AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 59

 El juez debe proponer personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las


expectativas de cada una de las partes  Art. 69 LMC.
 Esta conciliación especial es un trámite esencial, de tal suerte que su incumplimiento
constituye un vicio de casación de forma  768 N.º 9 del CPC.
 FINALIDAD DE LA AUDIENCIA:
1. Analizar las condiciones sobre los cuales se podría superar el conflicto de convivencia
conyugal.
2. Acordar medidas que regulen lo relativo a los alimentos de los cónyuges y para los hijos,
su cuidado personal, relación directa y regular, y el ejercicio de la patria potestad.
 Artículo 70 LMC: “Si las partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre
las medidas que se adoptarán en forma provisional, respecto de las materias indicadas en
el inciso segundo del artículo 67, mientras dura el juicio”.

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 MEDIACIÓN: 60
 Esta materia estaba tratada en el párrafo 3º del Capítulo VII de la LMC.
 La Ley N.º 20.286, publicada el 15 de septiembre de 2008, eliminó este párrafo, por lo
que a partir de ese momento esta materia pasó a quedar regulada en el Título V de la Ley
sobre Tribunales de Familia, artículos 103 al 114.

 Es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a


negociar para llegar a un acuerdo mutuo aceptable.
 Es extrajudicial, bilateral, asistido, y tiene por objeto precaver un litigio eventual.

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 PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN 61

A. Igualdad: El mediador se cerciorará de que los participantes se encuentren en igualdad de


condiciones para adoptar los acuerdos. Si tal situación no se da, propondrá o arbitrará, en
su caso, las medidas necesarias para obtener el equilibrio, y si ello no fuere posible,
declarará terminada la mediación.
B. Voluntariedad: Los participantes podrán retirarse en cualquier momento de la mediación.
C. Confidencialidad: El mediador está obligado a guardar reserva de todo lo escuchado o
visto durante el proceso de mediación. Excepción: Maltrato o abuso en contra de niños,
niñas, adolescentes o discapacitados.
D. Imparcialidad en relación con los participantes: El mediador debe abstenerse de promover
actuaciones que comprometan dicha condición.
E. Interés superior del niño: El mediador velará para que dicho interés no se trasgreda.
F. Debe respetarse las opiniones de terceros: El mediador debe velar para que se consideren
las opiniones de terceros que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes también
podrá citar.

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 TIPOS DE MEDIACIÓN 62

 El Art. 106 Ley 19.968 distingue tres tipos de mediación:


I. Previa: Deben someterse a mediación previa a la interposición de la demanda, las
causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los
padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y
regular.
II. Voluntaria: Es aquella que procede cuando así lo acuerdan o aceptan las partes, y
constituye la regla general.
III. Prohibida: No procede la mediación en los siguientes asuntos: a) juicios sobre
estado civil de las personas, salvo los casos contemplados en la Ley de Matrimonio
Civil; b) en las causas sobre declaración de interdicción; c) en los juicios sobre
maltrato de niños, niñas o adolescentes, y d) en los procedimientos regulados en la
ley de adopción.

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 COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO 63

 Art. 87 LMC: “Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el
juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado”.
 Art. 88 LMC: “Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento
que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia”.
 Procedimiento será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de las partes
resuelva lo contrario  Art. 86.
 Art. 89 LMC.
 Art. 90 LMC.
 Art. 91 LMC: «Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez
advierta antecedentes a que revelen que el matrimonio podrá estar afectado en su origen por un
defecto de validez, se lo hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de
los 30 días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento
comprenderá ambas acciones y el juez en la sentencia definitiva se pronunciará primero sobre la
nulidad«.

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 EFECTOS DEL MATRIMONIO 64

 CONCEPTO: Son las consecuencias que de él derivan tanto para las personas como
para los bienes de los cónyuges, ellos son:

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 RELACIONES PERSONALES DE LOS
CÓNYUGES 65

 Regulación: El Código Civil en el Título VI del Libro I, Arts. 131 y siguientes.


 “Conjunto complejo de deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los
cónyuges, desprendidos, por así decirlo, inmediatamente de la naturaleza y esencia íntima
de la institución. Son lazos de unión instalados en la misma pareja sin trascendencia
exterior, y no se conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar realidad a los
designios fundamentales del mismo”
 Poseen características especiales:
a. En general, son deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un deber activo;
b. Afectan sólo a los cónyuges. Los terceros únicamente tienen el deber general de respetar
las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas;
c. Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado
fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges. Dificultad para establecer sanciones.

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 DEBERES DE LOS CÓNYUGES 66

 Con la Ley N.º 18.802, desaparecieron los deberes y obligaciones individuales, pasando a
ser todos recíprocos. Son los siguientes:
1. Deber de fidelidad (art. 131);
2. Deber de socorro (arts. 131 y 134);
3. Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);
4. Deber de respeto y protección recíproco (art. 131);
5. Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133);
6. Deber de cohabitación; y
7. Deber de auxilio y expensas para la litis.

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 DEBER DE FIDELIDAD 67

 Lo anterior significa no tener relaciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.


 Art.132 CC anterior a la Ley 21.400: “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad
que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer
casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su
cónyuge”.
 Inc. 2° actual: “comete adulterio la persona casada que yace con otra que no sea su cónyuge”.
 El adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones: a) Es causal de separación judicial (Art. 26 LMC). b)
La mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede pedir la separación judicial de bienes, en
conformidad al Art. 155 inc. 2º CC) ; c) Puede constituir una causal de divorcio vincular (Art. 54 N.º 2
LMC).
 Los cónyuges están obligados a cohabitar exclusivamente entre sí y no con terceros.
 El Art. 172 CC. establece una sanción aplicable a ambos cónyuges  Revocación de la donación contra el
cónyuge culpable.

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 DEBER DE SOCORRO 68

 Es la obligación de proporcionarse los auxilios económicos necesarios para vivir tanto los
cónyuges como la familia común.
 Regulación Código Civil: El Art.131 señala que los cónyuges están obligados “a socorrerse”.
Por su parte, el Art.134 (ambas disposiciones modificadas por la Ley 21.400) obliga a
proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al
régimen de bienes que exista entre ellos. Así también, el Art.321 N° 1 precisa que se
deben alimentos entre sí.
 La forma como ambos cónyuges deben contribuir a la satisfacción de la familia en común
esta determinada por la capacidad económica de cada uno de ellos. Algunos además,
indican que también esta determinada por el régimen matrimonial que exista.
 Se presentan diversas situaciones:
1. Casados en régimen de sociedad conyugal y viviendo juntos: El marido debe proporcionar
alimentos a la mujer, lo que hará con cargo a la sociedad conyugal, ya que el art. 1740 Nº
5 señala que la sociedad es obligada al mantenimiento de los cónyuges.

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69

2. Separados de bienes o casados en régimen de participación en los gananciales: Art. 134


y 160 CC. Cada cónyuge debe atender sus gastos sin perjuicio de que si uno de los
cónyuge carece de bienes deberá ser auxiliado por el otro.
3. Separados judicialmente: Art. 175: “El cónyuge que haya dado causa a la separación
judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que
necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el
alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”
4. Separados de hecho: Art. 160 CC.
5. Nulidad del matrimonio: En este caso, cesa la obligación de prestarse alimentos, aunque
el matrimonio hubiere sido putativos.
6. Divorciados: caso en que cesa la obligación alimenticia, Art. 60 LMC.

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70

 ¿Cuál es la sanción para el caso de no cumplirse con esta obligación? La


mujer podrá demandar la separación judicial de bienes, Art. 155 del CC.
 Si el incumplimiento de esta obligación es grave y reiterado, tornando
intolerable la vida en común, el cónyuge afectado podrá demandar la
separación judicial  Art. 26 LMC, en relación con el Art. 131 CC y el
divorcio, Art. 54 Nº LMC.
 Si un cónyuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podrá
verse enfrentado a una demanda de alimentos, que se analizara mas
adelante.

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 DEBER DE AYUDA MUTUA 71

 Art.131 CC: «Los cónyuges están obligados a …ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida..».
 Somarriva «Consiste en los cuidados personales y constantes que los cónyuges se
deben recíprocamente».
 Claro Solar  «La asistencia o ayuda consiste en los cuidados personales, en las
consolaciones que uno de los cónyuges debe al otro en las enfermedades y
adversidades de la vida».
 Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para pedir la separación
judicial de bienes (Art. 155 CC), solución poco lógica, pues tratándose de una
situación eminentemente moral, no se justifica una sanción de contenido patrimonial.

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 DEBER DE RESPETO Y PROTECCIÓN
RECÍPROCO 72

 Art.131 antes de la Ley 21.400: «… El marido y la mujer se deben respeto y protección


recíprocos» .
‼ Modificación  Sustitúyese, en el art. 131, luego del punto y seguido, la frase "El marido y la
mujer", por la expresión "Asimismo,“.
 El deber de protección, que antes sólo competía al marido y ahora es recíproco, comprende
la prestación de amparo, tanto físico como moral.
 Consiste en que los cónyuges en sus relaciones tanto públicas como privadas deben guardar
la consideración y el trato que corresponde a una armoniosa convivencia.
 No tiene sanción directa. Si se incumple gravemente este deber en términos que torne
intolerable la vida en común, puede llegar a constituir una causal de separación judicial, Art.
26 LMC.
 Si el marido por su culpa no cumple este deber la mujer puede pedir la separación judicial de
bienes, art. 155 inc. 2°.
 ¿Causal de Divorcio? Como divorcio sanción.

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 DERECHO Y DEBER DE HACER VIDA EN
COMÚN 73

 Art.133: «Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el


hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no
hacerlo».
 Introduce la idea del hogar común.
 Situaciones de excepción cuando existan razones o circunstancias graves
para no vivir con el.

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 DEBER DE COHABITACIÓN 74

 Es distinto al anterior, pues mira a la obligación que tienen los cónyuges


de mantener relaciones sexuales entre sí.
 El incumplimiento de este deber puede llegar a constituir una causal para
demandar la separación judicial y el divorcio, Art. 26 inc. 1°y Art. 54 Nº 2º
LMC.

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 DEBER DE AUXILIO Y EXPENSAS
PARA LA LITIS 75

 Art. 136 del CC: “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios
que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe,
además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las
expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a
que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes”.

‼ Recordar y tener a la vista, Ley 21.400 Matrimonios celebrados entre personas de distinto sexo  Sociedad
Conyugal.

 Norma regula dos situaciones diferentes.

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 CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN
SOCIEDAD CONYUGAL 76

 Hasta la dictación de la Ley N° 18.802 la mujer casada en régimen de sociedad conyugal


era relativamente incapaz. Como tal aparecía en el Art. 1447, al lado de los menores
adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo.
 La ley citada modificó entre otras disposiciones los arts. 1447 y 43 pasando la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal a ser plenamente capaz.
 Al ser capaz la mujer, ya no requiere de representante legal.
 Luego, teniendo la mujer plana capacidad, la administración de los bienes sociales y de
los propios le corresponden al marido, salvo el caso de administración extraordinaria de
la Sociedad Conyugal.

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 CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES 77

 En el Código hay disposiciones expresas que aluden a la contratación entre los cónyuges,
por ej. los Arts. 155, 162 y 1751.
 Los casos en que el contrato entre cónyuges está prohibido son los siguientes:
a. Contrato de compraventa y de permuta, Arts. 1796 y 1899;
b. Donaciones irrevocables, Arts. 1137 y 1138;
c. No puede alterar las capitulaciones matrimoniales, salvo para adoptar el régimen de
separación total de bienes o el de participación en los gananciales, Arts. 1716 inc.
final y 1723.
d. Contrato de sociedad. Discutido. Unos señalan que seria nulo por la potestad marital
hace no exista igualdad entre los socios. Alessandri señala que la sociedad iría en
detrimento de los derechos del marido porque son derecho de los socios son iguales.
Hay sentencia que indican que la sociedad entre cónyuges es valida porque no hay
norma que lo prohíba.

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 SITUACIÓN DE LOS CÓNYUGES
SEPARADOS DE BIENES
78

 Previo a la Ley 21.400, se observaba especialmente la situación de la mujer casada en


régimen de separación total de bienes, destacando que tenía la administración de sus
bienes propios, pudiendo disponer libremente de ellos, al igual que el marido de los
suyos.
 Los cónyuges, aunque estén separados de bienes, no pueden celebrar el contrato de
compraventa, el de permuta ni el de donaciones irrevocables.
 Fuera de estos, la mujer separada de bienes puede actuar libremente en la vida jurídica.

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 REGÍMENES MATRIMONIALES 79

 Denominación Derecho moderno: "Régimen patrimonial de la Familia" o "Régimen económico


de la Familia«.
• CONCEPTO: “El estatuto que regla los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en
sus relaciones con terceros“.  Alessandri.

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 CUESTIONES PLANTEADAS POR EL
RÉGIMEN MATRIMONIAL 80
 Esta materia suscita varios problemas de interés doctrinario:
a) ¿Es estrictamente necesario el establecimiento de un régimen matrimonial? Planiol y
Ripert se pronuncian por la negativa, ya que si nada se establece, se produciría entre
los cónyuges una separación absoluta de bienes que se regularía por el derecho común.
Tendencia dominante: Estiman necesaria una regulación económica que resuelva
algunos conflictos que no soluciona el derecho común y que proteja el interés de los
terceros.
b) Aceptada la premisa de que es necesario un régimen matrimonial, ¿qué intervención
debe tener la voluntad de los cónyuges en su establecimiento?. Diversas opiniones. que
Algunos piensan que la voluntad de los cónyuges es decisiva hasta otros que, por el
contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida a la autonomía de la
voluntad.
c) ¿Qué ocurre cuando las partes nada previeron sobre régimen matrimonial?.
Normalmente, el legislador establece uno que entra a operar en el silencio de las
partes. Ej: Chile, Art. 135 cc (revisar disposición previa y posterior a la Ley 21.400).

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 PRINCIPALES REGÍMENES MATRIMONIALES 81

 Existe una amplia variedad de ellos, siendo los regímenes mas


importantes los siguientes:
1. Comunidad de bienes.
2. Separación de bienes.
3. Participación de los gananciales.
4. Sin comunidad.
5. El dotal

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 RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES 82

 En el, los bienes comunes son administrados por el marido con amplias facultades,
no teniendo la mujer intervención en dicha administración, siendo ella además
relativamente incapaz.

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83
 Puede ser de dos clases principales. Distinguir:
a) Comunidad Universal: Todos los bienes que tengan los cónyuges al momento de casarse y
los que durante el matrimonio adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo común
que se repartirá entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la comunidad. De manera
que durante el matrimonio existe un solo patrimonio que es el patrimonio común.
b) Comunidad Restringida: Ingresan a ella todos los bienes adquiridos a título oneroso durante
el matrimonio y los bienes muebles adquiridos a título gratuito. No entran inmuebles
adquiridos a título gratuito. En este régimen además del patrimonio común, existe una
patrimonio personal de cada cónyuge, formado por sus bienes propios, los que no ingresan
al haber común.
 La administración de los bienes propios y comunes corresponde al marido con amplias
facultades. Durante la vigencia de la comunidad, la mujer no tiene derecho alguno sobre los
bienes comunes, ni interviene en la administración, siendo además relativamente incapaz.
Disuelta la comunidad, cada cónyuge retira sus aportes y sus bienes propios, y el resto, lo
que queda después de haberse retirado dichos bienes, que recibe el nombre de gananciales,
se divide por mitad entre ellos.

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84
 El régimen de comunidad restringida, puede revestir ciertas variantes, entre ellas:
 Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias: Integran el patrimonio
común los bienes muebles que los cónyuges aportan y los que adquieren, a
cualquier título, durante el matrimonio. Además, forman parte del haber común
los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y las ganancias
obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. De manera que
sólo quedan excluidos de la comunidad los bienes raíces que aportan y los que
adquieran durante el matrimonio a título gratuito.
 En la comunidad restringida de ganancias únicamente: Sólo ingresan al haber
común los bienes muebles o inmuebles que los cónyuges adquieran durante el
matrimonio a título oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por
sus bienes propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada
cónyuge.

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85
 En Chile existe un régimen de comunidad restringida de ganancias únicamente,
porque si bien es cierto que los bienes muebles que se aportan o adquieran durante
el matrimonio a título gratuito ingresan al haber social, no lo es menos que confieren
al cónyuge aportante o adquirente un derecho de recompensa o crédito que se hará
efectivo al liquidarse la sociedad conyugal.
 Este régimen de comunidad restringida existente en Chile se denomina “sociedad
conyugal” y previo a la modificación introducida por la Ley 21.400, entre nosotros era
el régimen legal patrimonial, esto es, el que la ley contemplaba cuando las partes
nada decían. Así se desprende del Art. 135 inc. 1º: “Por el hecho del matrimonio se
contrae sociedad de bienes entre los cónyuges…”.
‼ Si bien, esto se mantiene, es solo aplicable al matrimonio contraído por personas de
distinto sexo, y será abordado con mayor detalle en el título alusivo a cada régimen
patrimonial.

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 RÉGIMEN DE SEPARACIÓN 86

 Régimen opuesto al anterior. No se forma ningún patrimonio común.


 Hay claramente dos patrimonios: el del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos
administra con la más amplia libertad.
 Cada cónyuge conserva el dominio de los bienes que poseía al contraer matrimonio y de los
que durante él adquiera, los que administra y goza con absoluta independencia.
 El marido no tiene la administración ni goce de los bienes de su mujer; ésta es plenamente
capaz y puede ejecutar, por sí sola cualquier acto con relación a ellos. En otros términos el
matrimonio no modifica en nada la capacidad de los cónyuges ni sus derechos sobre sus
bienes; a este respecto quedan como si no lo hubieren contraído.
‼ En Chile existe el régimen de separación de bienes como alternativa al de la sociedad
conyugal o al de participación en los gananciales. Con la Ley 21.400, se convirtió en el
régimen supletorio del matrimonio contraído entre personas del mismo sexo.
 La separación puede ser total cuando comprende todos los bienes de los cónyuges, o parcial
cuando se refiere a algunos solamente, estableciéndose la comunidad sobre los demás.

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 RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS
GANANCIALES 87

 Durante la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su propio patrimonio, que
administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes de
mayor valor debe compensar al que ha obtenido menos.
 Por tanto, cada uno de los cónyuges administra separadamente los bienes que
poseían al contraerlo y los que posteriormente adquiera, pero disuelto el régimen,
los gananciales adquiridos por uno y otro pasan a constituir una masa común para el
solo efecto de su liquidación y división entre ellos.
 Es una combinación de los regímenes de separación y de comunidad restringida.
 Durante el matrimonio, los cónyuges están separados de bienes, cada uno conserva
la propiedad de todos los suyos, sean propios o gananciales, y los administra con
entera independencia.
 La mujer es plenamente capaz.

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 VARIANTES DEL RÉGIMEN 88

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 RÉGIMEN SIN COMUNIDAD 89

 Régimen intermedio entre los regímenes de comunidad y separación.


 No existe un patrimonio común.
 Cada cónyuge conserva el dominio de los bienes que poseía al contraer
matrimonio y de los que adquiera durante él.
 Los bienes de la mujer se dividen en bienes de “aporte" y “reservados".
 Los bienes de aporte son los que posea al tiempo del matrimonio y los bienes
reservados, los de uso personal y los que ha adquirido producto de su trabajo.
• La mujer tiene la libre administración y el goce de los bienes reservados, respecto
de los cuales es plenamente capaz.
• La administración y goce de los bienes de aporte compete al marido con cargo de
subvenir a las necesidades de la familia común.

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 RÉGIMEN DOTAL 90
 Tiene su origen en Roma.
 Se caracteriza por la existencia de una dote, esto es, «conjunto de bienes que la mujer
aporta al matrimonio y cuya administración entrega al marido para atender las
necesidades de la familia».
 Los bienes de la mujer pueden ser:
a. Bienes dotales: Son los que constituye la dote, siendo aportados por la mujer al
matrimonio y entrega al marido para que éste haga frente a las necesidades
familiares;
b. Parafernales: Son bienes que la mujer conserva e su poder y administración.
 Disuelto el matrimonio, el marido debe restituir la dote, por cuyo motivo no puede
enajenar los bienes que la forman, y está garantizada como una hipoteca legal sobre
los bienes de aquél.

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 RÉGIMEN MATRIMONIAL CHILENO,
¿OBLIGATORIO O LIBERTAD DE 91
ELECCIÓN?
 En Chile, el legislador de 1855 no aceptó la libre elección de los cónyuges del
régimen matrimonial y estableció como régimen obligatorio el de la sociedad
conyugal, que es una comunidad restringida de gananciales, estableciendo como
única excepción la separación parcial que se podía convenir en las capitulaciones
matrimoniales, Arts. 135 y 1718.
 En la actualidad, en Chile, los cónyuges pueden contraer matrimonio bajo sociedad
conyugal, separación total, separación parcial de bienes o régimen de participación
en los gananciales con lo que se permite la elección del régimen.
 Antes Ley 21.400: Si nada se decía  Sociedad Conyugal.
 Hoy Ley 21.400: Si nada se dice  Personas de diferente sexo: Sociedad Conyugal/
 Personas del mismo sexo: Separación total de bienes.
 La tendencia actual en la legislación es el principio de libertad de elección del
régimen matrimonial. Ej. Bélgica, España, Suiza.

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 MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DEL
RÉGIMEN MATRIMONIAL 92
 ¿Es posible cambiar el régimen matrimonial, luego de celebrado el matrimonio?
 Dos posturas: Mutabilidad que autoriza a los cónyuges para alterar el régimen durante
el matrimonio y el de la inmutabilidad, en el cual no se permite hacer variación
alguna.
 Inicialmente se estableció la inmutabilidad  Primitivo Art. 1722.

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 CAPITULACIONES MATRIMONIALES 93

 Alessandri  «La convención por la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios"
 Caracteriza a la capitulación matrimonial el que sea un pacto celebrado antes o al momento de
celebrar el matrimonio. Por esa razón no constituyen capitulaciones matrimoniales los pactos
que en conformidad al artículo 1723 del Código Civil pueda acordar los cónyuges, pues se
verifican durante la vigencia del matrimonio.
 Reforma Ley Nº 10.271: "Convenciones matrimoniales«. Autores continúan llamando
capitulaciones matrimoniales.
‼ Art. Modificado por la Ley 21.400.

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94

 Código la define como una “convención”. No dice que sea un contrato. El Código
emplea bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no serán contrato si
no crean derechos y obligaciones para las partes. De manera que una capitulación
matrimonial puede ser contrato si realmente crea derechos y obligaciones para los
esposos; no lo será, en caso contrario.
 Ej. Si sólo tiene por objeto estipular el régimen de separación de bienes, no es
contrato, sino una simple convención. En cambio, será contrato si el cónyuge, en
conformidad al Art. 1720 inc. 2º, se obliga a dar al otro una determinada pensión
periódica.
 Los cónyuges determinan el régimen matrimonial a que dará origen el matrimonio, las
facultades que tendrán con respecto a los bienes y las concesiones y donaciones que
quieran hacerse mutualmente.
 Principal objeto de las capitulaciones matrimoniales  Alterar el régimen matrimonial,
establecer un régimen de separación de bienes o de participación en los gananciales.

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 NATURALEZA JURÍDICA 95

 Art. 1715  Convención debido a que concurre un acuerdo de voluntades.


 Convención/Contrato.
 Como ya se indico precedentemente, serán una convención ya que se trata de un
acuerdo de voluntades de los esposos cuando en ellas se estipula la separación de
bienes o si se contiene en ellas la enunciación de los bienes que los esposos aportan al
matrimonio.
 Sin embargo serán un contrato, cuando tienen por objeto generar obligaciones, por
ejemplo se exprese en ellas la obligación del marido de entregar a la mujer una
determinada suma de dinero (art. 1720 inc. 2).

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 CARACTERÍSTICAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES 96

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 CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA
CELEBRAR LAS CAPITULACIONES 97
MATRIMONIALES

 Los esposos pueden prestar su consentimiento personalmente o a través de mandatarios.


Lo que la ley no permite es que se preste el consentimiento a través de un representante
legal.
 La capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es la misma que se exige para
casarse  Mayor de 16 años.
 Si se es menor de edad requiere contar con la autorización de las mismas personas que lo
deben autorizar, para contraer matrimonio, Art. 1721 CC.
 Luego, si en las capitulaciones matrimoniales se pactara renuncia de los gananciales,
enajenar bienes raíces o los grava con hipoteca requerirá, en estos casos, AUTORIZACIÓN
JUDICIAL.

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 CLASIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES 98

a) Capitulaciones convenidas antes del matrimonio: Pueden contener todas las


estipulaciones patrimoniales que los cónyuges quieran acordar.
b) Capitulaciones convenidas en el momento del matrimonio: Sólo puede tener por
objeto el pacto de separación total de bienes o el establecimiento del régimen
de participación en los gananciales.
 Importancia: En cada caso son distintas las solemnidades que deben cumplir y
también porque sus finalidades son diversas.

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 SOLEMNIDADES CAPITULACIONES
MATRIMONIALES 99
 Son un acto jurídico solemne. La solemnidad es diferente según se celebren antes del matrimonio
o en el acto del matrimonio.

 Las capitulaciones tendrán valor entre las partes y respecto de terceros desde la fecha del
matrimonio, aunque la subinscripción se efectúe con posterioridad, hay por consiguiente una
especie de efecto retroactivo cuando ésta es posterior al matrimonio.

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 ¿QUÉ OCURRE CON LOS MATRIMONIOS
CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO? 100

 Se aplica Art. 1716. «Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura


pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la
celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva
inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días
siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior,
bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor
alguno.
• Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en
Chile, será menester proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera
Sección de la comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que
corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos casos, el
plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la inscripción del
matrimonio en Chile.
• Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el
consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso
establecido en el inciso 1.º del artículo 1723».
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 MODIFICACIÓN DE LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES  INMUTABILIDAD 101
 Antes de la celebración del matrimonio:
a) Pueden alterar o modificar las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber celebrado.
b) Deben sujetarse a las mismas solemnidades de las capitulaciones primitivas, si así no lo
hicieren las modificaciones o revocación será nula, Art. 1722.
c) Luego, las modificaciones deberán constar en escritura pública y subinscribirse al margen
de la inscripción de matrimonio en el plazo fatal de 30 días.
 Si se omite la subinscripción el pacto no surte efecto ni entre las partes ni respecto de
tercero. Sanción  Nulidad absoluta. Celebrar uno nuevo y subinscribirlo oportunamente.
 Pactada la sustitución del régimen conforme al art. 1723 durante el matrimonio ella no
puede ser dejada sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
 No se puede volver a régimen matrimonial que se sustituyó, art. 1723 inc. 2º parte final.
 Estos pactos no admiten modalidades de ninguna especie, debiendo ser siempre puros y
simples, art. 1723 inc. final.

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102

 ¿Inmutabilidad? La regla general es que las capitulaciones matrimoniales son


inmutables, una vez celebrado el matrimonio (Durante el matrimonio), pero esta regla
tiene una excepción, ya que después del matrimonio, los cónyuges pueden introducir
las siguientes modificaciones al régimen matrimonial bajo el cual se casaron:
a) Si lo hicieron en sociedad conyugal, pueden sustituirlo por el de separación total de
bienes o el de participación en los gananciales  Art. 1723 inciso 1º.
b) Si se casaron bajo régimen de separación de bienes, pueden reemplazarlo por el de
participación en los gananciales  Art. 1723 y art. 1º Ley Nº 19.335 inc. 2°.
c) Si se casaron en régimen de participación en los gananciales, pueden reemplazarlo
por el de separación de bienes  Art. 1723 inc. 2º parte final y Art. 1º inc. 2º de Ley
Nº 19.335.
 La sustitución del régimen matrimonial, antes indicada, solamente la pueden convenir
los cónyuges mayores de edad. Si uno o ambos son menores de edad y celebran este
pacto la sanción es la nulidad absoluta.

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 OBJETO DE LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES 103

 Está constituido por las estipulaciones que en ellas se convenga.

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 ESTIPULACIONES PROHIBIDAS 104
 No podrán contener pactos o estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las
leyes:
a) No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a
cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes, Art. 1717.
b) No se podrá pactar en ellas que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse matrimonio, art. 1721 inc. final.
c) No podrá pactarse que la mujer renuncia a su derecho de pedir separación judicial de
bienes, art. 153, ni podrá renunciarse a la acción de divorcio, art. 25 L.M.C., o que una
vez disuelta la sociedad conyugal los cónyuges permanecerán en indivisión por más de
cinco años, art. 1317; o que los cónyuges no vivirán juntos.
d) Establecer normas contrarias a los derechos del marido como jefe de la sociedad
conyugal, y del mismo modo no se podrá privar a la mujer de los derechos que le
confiere el art. 150.

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 CAPITULACIONES
105
MATRIMONIALES Y LA LEY 21.400

“Se conocen con el nombre de > Agrega: “….Tratándose


ART. 1715 ANTIGUO

ART. 1715-LEY 21.400


capitulaciones matrimoniales, las de cónyuges del mismo
convenciones de carácter sexo se estará a lo
patrimonial que celebren los dispuesto en el inciso
esposos antes de contraer siguiente.
matrimonio o en el acto de su
celebración. Los esposos del mismo
sexo podrán celebrar
En las capitulaciones
matrimoniales que se celebren en capitulaciones
el acto del matrimonio, solo podrá matrimoniales, pero en
pactarse separación total de caso alguno podrán
bienes o régimen de participación pactar el régimen de
en los gananciales”. sociedad conyugal”.

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 CAPITULACIONES CELEBRADAS EN EL
ACTO DEL MATRIMONIO 106

 Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio sólo


pueden tener por objeto pactar la separación total de bienes o el
régimen de participación en los gananciales.

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