Guarda y tutela

POR: GABRIEL SAN MARTIN GUTIÉRREZ

CURSO: DERECHO DE FAMILIA
PROFESOR: ARNALDO GUTIÉRREZ MORALES
 Conceptos

 “Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a

ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí
mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no
se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la
protección debida. Las personas que ejercen estos cargos se
llaman tutores o curadores y generalmente guardadores”.
 (Art.338 del Código Civil)
 DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y
CURATELA.
 1. La tutela se da a los impúberes (art. 341);
 1 curatela a los menores púberes, al resto de los incapaces y
también a simples patrimonios, como ocurre con la herencia
yacente.

 2) La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes

del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o
personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, según
lo ordenado en el Titulo IX (art. 428).
 2) La curatela, en cambio, puede o no referirse a la persona.
Generalmente se refiere a la administración de los bienes.
 3). El tutor siempre debe actuar representando al pupilo. Como éste
es absolutamente incapaz jamás podrá actuar por sí mismo.
3).curador, en algunos casos puede actuar el pupilo, autorizado
por su curador. Así ocurre, por ejemplo, con el menor adulto.
 4. La tutela no admite clasificación: sólo existe la tutela del impúber
(art. 341).
 4).en la curatela, hay distinciones, porque están sometidas a ellas
diferentes clases de incapaces. Por esta razón, pueden: ser
generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas.
 5. Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impúber.
 5). cuando se designa curador a un menor adulto, éste propone la
persona de su curador (art. 437).
CARACTERES COMUNES A TUTORES
Y CURADORES
 1. Son cargos obligatorios.
El artículo 338, habla de "cargos impuestos a ciertas personas". De consiguiente, la
no aceptación trae aparejada una sanción:
"son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se
excusaren sin causa legítima" (art. 971).

 2. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o

madre, que les pueda dar la protección debida.
no se puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria potestad, salvo
que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el artículo 267 (inc.
1º).) ( ejemplo. Demencia de los padres)
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curaduría general, pues la
patria potestad no es incompatible con una curaduría adjunta.
 El artículo 348 es claro: "no se puede dar tutor o curador general al que esta
bajo patria potestad...". Y el art. 344 al definir a los curadores adjuntos señala
que se dan a las personas que están bajo potestad de padre o madre o bajo
tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada.
 3. Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal
del pupilo y la administración de sus bienes (art. 43). Además, los tutores
y los curadores generales deben cuidar de la persona del pupilo (art.
340).
 4. Por regla general, no se pueda dar curador a quien ya está sometido a
guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el tutor o el curador
alegare que los negocios del pupilo son excesivamente complicados. En
este caso, el juez oyendo a los parientes del pupilo y al defensor público,
podrá agregarles un curador (art. 351).
 5. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona.
 Sin embargo, pueden colocarse bajo una misma tutela o curaduría a
dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de
patrimonios (art. 347 inc. 1º).
 Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas y curadurías
como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (inc.
2º).
 6. Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores.
Así lo establece el inciso final del artículo 347 "Una misma tutela o curaduría
puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores".

 7. Los guardadores son, por regla general, personas naturales.

 Por excepción,
 la Ley de Bancos admite que estas instituciones puedan ser guardadores
en los términos indicados en el artículo 86 Nº 4, de la misma ley.
 En el caso en que el guardador sea un Banco, su función sólo alcanza a
los bienes del pupilo y no a su persona, por lo que será necesario designar
a otra persona.
 CLASES DE CURADURÍAS
 Existe una sola clase de tutela (aquella a que están sometidos los impúberes).

 En cambio, hay varios tipos de curaduría:

 a) curadurías generales.
 b) curadurías de bienes.
 c) curadurías adjuntas.
 d) curadurías especiales.
 Curaduría general.
 Es aquella que se extiende tanto a la persona como a los bienes del pupilo
(art. 340).
De acuerdo al artículo 342, están sometidos a curaduría general:
1) los menores adultos;
2) los pródigos.
3) los dementes.
4) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
Los tres últimos, sólo cuando se encuentren en interdicción de administrar sus
bienes.
 Curaduría de bienes.

 Es aquella que se da a los bienes de ciertas personas, pero que no

alcanzan a su persona.

 El artículo 343 precisa que "se llaman curadores de bienes los que se
dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos
eventuales del que está por nacer".
 Curadurías adjuntas.
 Los define el artículo 344:
"se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo
potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una
administración separada".

 Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene representante legal, pues está
bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general.

 La función: consiste únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo.

 Ejemplo art 253 : Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre
uno o mas bienes del hijo el derecho legal de goce , este pasará al otro; y si ambos
estuviesen impedidos , la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador
para su administración
 Curadurías especiales.

 Es aquella que se designa, para un negocio particular (art. 345).

 El ejemplo: clásico, es el curador ad litem.

CLASIFICACIÓN DE LAS TUTELAS Y
CURATELAS ATENDIENDO A SU
ORIGEN.
 De acuerdo al artículo 353, las tutelas y curadurías, atendiendo a su
origen, admiten la siguiente clasificación:

 1. testamentarias

 2. legítimas

 3. dativas.
 Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario
(encontrándose reguladas en los arts. 354 a 365)

 Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del
pupilo (encontrándose reguladas en los arts. 366 a 369)

 Dativas, las que confiere el magistrado (encontrándose reguladas en los

arts. 370 a 372).
DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE
DEBEN PRECEDER AL EJERCICIO DE
LA TUTELA O CURADURÍA.
 El artículo 373, establece que toda tutela o curaduría debe ser discernida,
llamándose discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o
curador para ejercer su cargo.

 Y el artículo 374 agrega que "Para discernir la tutela o curaduría será

necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el
tutor o curador esté obligado" (inc. 1º)

 "No se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario

solemne".
 Para que el tutor o curador pueda entrar en funciones, es necesario el
cumplimiento de las siguientes formalidades:

 1) el discernimiento

 2 ) la caución

 3 ) el inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos a su

administración.
 DISCERNIMIENTO

Definición:

 Lo define el artículo 373 inciso 2º:

"Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador
para ejercer su cargo”.
Procedimiento para obtener el
discernimiento.
 De acuerdo al artículo 8º N.º 6 de la ley 19.968

 Corresponde conocer a los jueces de familia lo relativo a las guardas.

En cuanto al procedimiento, la norma a aplicar es el artículo 102 de la
referida ley.
 Sanción a la falta de
discernimiento.
El artículo 377 señala que:

"Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos

pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo
retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo".
 Fianza o caución

 Todo guardador debe rendir una fianza o caución, que garantice al pupilo
una buena administración.

 Esta debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de aquel, según
el 374. El Código permite que se reemplace la fianza por una prenda o
hipoteca suficiente (art. 376).
 los casos de excepción en que no
es necesario rendir caución: art 375
c.c
 1º El cónyuge y los ascendientes y descendientes legítimos

 2º Los interinos, ( llamados por poco tiempo a servir el cargo (no más de 3 meses)

 3º Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes.

 4° cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de
conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos.

 A demás los Bancos cuando son nombrados curadores, están exentos de la

obligación de rendir caución (art. 87 de la Ley de Bancos).
 Inventario solemne.
 Regulación:

 El artículo 374 inciso 2º,

establece que no se dará la administración de bienes al guardador sin
que preceda el inventario solemne. Y el artículo 378 precisa que este
inventario debe realizarse
 ¿ cuando se debe realizar?
 De realizarse :

 “En los 90 días subsiguientes al discernimiento y antes de tomar parte

alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente
necesario".
 "El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo".

 Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe inventario mal

podría rendir cuenta el guardador al término de su gestión.
Características del inventario.
 Debe ser solemne:
El artículo 381 establece que
"El inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Código
de Enjuiciamiento se prescribe".

 El Código de Procedimiento Civil, trata de esta materia en los artículos 858 al 865.
Por excepción,
se permite el inventario simple, "si el tutor o curador probare que los bienes son
demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario..." (art. 380).

 El inventario debe contener una descripción lo más completa posible de todos los
bienes en la forma que señalan los artículos 382 y siguientes.
 Sanción a la falta de inventario.
 Está establecida en el artículo 378 inciso 3º:
Remoción del cargo e indemnización de perjuicios.

 Si bien el artículo 374 establece que no se dará la administración de bienes, sin que
preceda inventario, la sanción cuando se incumple la norma no es la nulidad de los
actos realizados por el guardador.
ADMINISTRACIÓN DE LOS TUTORES
Y CURADORES.
Facultad de los guardadores, para autorizar al pupilo en los actos judiciales y
extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar sus bienes.

 Hay que distinguir tres situaciones diferentes:

1) Que haya un solo guardador.

2) Que haya un guardador y un consultor.

3) Que existan varios guardadores.

 Que haya un solo guardador
 Es la más simple de todas las situaciones.

 El guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las facultades que

la ley contempla.

 En la medida que actúe dentro de sus facultades y se atenga a las

limitaciones y prohibiciones legales, sus actos van a obligar al pupilo.
 Que haya un guardador y un
consultor.
 Al efecto el Artículo 392 dispone las siguientes situaciones:
1) Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador haya de
consultar en el ejercicio de su cargo, no por eso será éste obligado a someterse
al dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su responsabilidad.

2) Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de

acuerdo con el consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero por
acceder a la opinión del segundo; pero habiendo discordia entre ellos no
procederá el guardador sino con autorización del juez, que deberá concederla
con conocimiento de causa.
 Que existan varios guardadores
 Cuando hay varios guardadores debe hacerse una distinción, según se hayan dividido o
no las funciones:
1) Si no hay división de funciones: deben actuar todos de consuno

Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinieren sólo algunos de ellos, el acto
adolecería de nulidad relativa.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (art. 413 inc. 3º). La
sanción si no se actúa de este modo es la nulidad relativa.

2) Si entre los distintos guardadores se han dividido las funciones, no hay problemas, pues
cada uno actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador único.
 Facultades del guardador de
autorizar y representar al pupilo.
 El artículo 390 señala que "toca al tutor o curador representar o autorizar al
pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y
puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".

1) Si el pupilo es absolutamente incapaz no cabe la autorización, sólo procede

la representación.

2) Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos

obligan al patrimonio del pupilo (artículo 1448).

 El artículo 411, con el claro objeto de defender los intereses del pupilo,
establece que:
"En todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en
representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del
mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute
ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere
útil a éste, y no de otro modo".
Facultades del guardador en la
administración de bienes del
pupilo
 Actos que el guardador puede
ejecutar libremente.
 El artículo 391 señala la finalidad de esto:

A) “El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y está obligado a la conservación de
estos bienes y a su reparación y cultivo.
Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive.

B) Estos actos son de simple administración, ya que están dedicados a la conservación,

reparación y cultivo de los bienes
 ¿ Que nos dice el código civil
respecto de esta idea ?
 Señala los actos que el guardador puede realizar por el pupilo:
Tales como:

Recibir pagos (arts. 405 y 1579);

Prestar dinero ocioso (art. 406);

Cobrar deudas (art. 408);

Interrumpir prescripciones (art. 409).

 Actos que el guardador puede
realizar cumpliendo ciertas
formalidades legales
1) Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo.
2) Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección.
3) Donación de bienes muebles.
4) Fianzas del pupilo.
5) Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas en
el artículo 412.
6) Transacciones y compromisos en bienes del pupilo.
7) Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones hechas al pupilo.
 RESPONSABILIDAD DEL
GUARDADOR
1) La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. Así lo dice el
artículo 391, parte final, que confirma la regla según la cual todo el que administra bienes
ajenos responde hasta de esa culpa (padres: art. 256; albacea: 1299; mandatario: 2129).
2) Cuando hay varios guardadores conjuntos, su responsabilidad es solidaria

3) En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o el juez hayan dividido la

administración, tienen una responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra
subsidiaria, por los que ejecutan los demás.
 Si no hubieren ejercitado el derecho que les confiere el artículo 416 inciso 2º para
solicitar al juez la exhibición de la cuenta de administración (art. 419).
 OBLIGACIONES DEL GUARDADOR.

1) Obligaciones previas al ejercicio del cargo.

2) Obligaciones durante el ejercicio

3) Obligaciones posteriores al término de la guarda.

 Obligaciones previas al ejercicio
del cargo.
Antes de entrar a desempeñar el cargo, El guardador debe :

1) hacer un inventario de los bienes del pupilo

2) rendir caución.
 Obligaciones durante el ejercicio
Es una sola:

LLevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible documentada de su gestión (art. 415).

En cualquier momento, el juez de oficio puede ordenar la exhibición de estas cuentas

(art. 416 inc. 1º). También pueden provocar esta exhibición las personas indicadas en
el inc. 2º del art. 416.
 Obligaciones posteriores al término
de la guarda.
 Rendir cuenta:

´´Restituir los bienes del pupilo y pagar los saldos que resulten a favor del pupilo´´
 PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES
DEL PUPILO CONTRA EL
GUARDADOR.
 El artículo 425 establece que:

 Inc.1 "Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría,
prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya salido del
pupilaje“

 inciso 2º: "Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción en
el tiempo que falte para cumplirlo".
 GUARDADOR APARENTE O DE
HECHO.
 Guardador aparente
Es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o curador.
Artículo 426, El que ejerce el cargo de tutor o curador, no siendo verdaderamente, pero
creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador
verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva
ventaja.

1) Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere administrado rectamente, tendrá

derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona
de mejor derecho a ejercerlo.
2) Si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o curador, será precisamente removido
de la administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin
perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura.
 GUARDADOR OFICIOSO.

 Es aquella persona que sin ser guardador toma la administración de los bienes del
pupilo, en caso de necesidad con el fin de ampararlo.

 Situación:
Artículo 427, que señala:
 El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los
bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría,
y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y
derechos de tal.
 Todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima.
 Las Incapacidades para ejercer las
guardas
 Incapacidades relativas a defectos físicos o morales.

Las trata el art. 497, el que establece que son incapaces las siguientes personas:

1º Los ciegos

2º Los mudos

3º Los dementes, aunque no estén bajo interdicción

4º Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores

5º Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;

6º Los que carecen de domicilio en la República

7º Los que no saben leer ni escribir

8º Los de mala conducta notoria

9º Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya
indultado de ella

11° El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271

12° Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una
guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por
fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.
 Incapacidades relativas a
profesiones, empleos o cargos
públicos
Es una sola y está contemplada en el artículo 498:

 “Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo
o comisión pública fuera del territorio chileno”.
 Incapacidades relativas a la edad.
 Art. 500:
“No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido 21 años”; ello pese que en
la actualidad la mayoría de edad se alcanza a los 18 años.

 El inciso 2 agrega
que si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente, que no ha
cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se
nombrará un interino para el tiempo intermedio.

 El inciso 3° agrega:
Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido
veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando
llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos
años.
 Incapacidades relativas a
relaciones de familia.
 3 casos:

1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado (art. 502). Este es el único caso en
que el Código emplea la voz “padrastro”.

2) El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados
de bienes. Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación
convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los
gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido
o a la mujer (art. 503).

3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art. 504).

 Incapacidades relativas a la
oposición de intereses o diferencia
de religión entre el guardador o
pupilo.
 los arts. 505 a 508, que reglamentan varias situaciones:

a. No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su
estado civil.

b. No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o

deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos.

c. Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el
pupilo, no pueden ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso de ser
aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más
próximos.
 Incapacidades sobrevinientes.

 a. Las causas antedichas de incapacidad, que sobrevengan durante el ejercicio de la

tutela o curaduría, pondrán fin a ella (art. 509).

 b. La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella
hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción (art. 510).

 c. Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuará

desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto
el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha
guarda (art. 511).
 REMUNERACIÓN DE LOS
GUARDADORES.
 La remuneración del guardador, por regla general, es la décima parte de los frutos
que administra (art. 526).

 Esta remuneración sólo se refiere a los guardadores generales y adjuntos.

 Los curadores de bienes y los especiales tienen como remuneración la que les señale
el juez, pudiendo ser esta una cantidad determinada o una parte proporcional de los
frutos que administre (art. 538).
 Estos cargos deberán servirse gratuitamente, si los frutos del patrimonio del pupilo
fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia (art. 534).
 Situaciones en que el guardador
no tiene derecho a remuneración
 el tutor o curador que administra fraudulentamente o que contraviene a la disposición del
artículo 116.
 Si administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los
bienes que por su .negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una
considerable disminución de productos. (En uno y otro caso queda además salva al pupilo
la indemnización de perjuicios.)

 si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa
subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente;

 Si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá
exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior.
REMOCIÓN DE LOS GUARDADORES

Consiste en la privación de la guarda, por sentencia judicial cuando

concurre una causa legal.
Personas que pueden provocar la
remoción.
 1) La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los consanguíneos del
pupilo, y por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo.

 2 ) el pupilo mismo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo

defensor.

 3) El juez podrá también promoverla de oficio. Serán siempre oídos los parientes, y
el ministerio público.
 Causales de remoción.
 Se encuentran indicadas en el Artículo 539, que dispone que los tutores o
curadores serán removidos:

 1º Por incapacidad;

 2º Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo.

 3º Por ineptitud manifiesta.

 4º Por actos repetidos de administración descuidada.

 5º Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.
 Efectos

 El guardador removido no puede seguir ejercitando su cargo y deberá

indemnizar al pupilo por los perjuicios ocasionados.

 Eventualmente, también podrá tener responsabilidad penal.

 Si el guardador ejercía varias guardas y es removido de una de ellas, será

también removido de las otras (art. 541).
 JURISPRUDENCIA

 Santiago, doce de abril de dos mil dieciséis.

 VISTOS:

 Con fecha 15 de julio de 2015 Nel Greeven Bobadilla, Jueza Titular del Juzgado
de Familia de Pudahuel, ha requerido a esta Magistratura un pronunciamiento
respecto a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 366, 367, 369,
370, 372 y 437 del Código Civil; y 838, 839 y 841 del Código de Procedimiento Civil,
en el marco de una gestión judicial sobre designación de curador, en tramitación
ante dicho Tribunal bajo el RIT V-171-2015 y RUC 15-2-0205341-3.
 Análisis
 El 12 de abril del año 2016 el Tribunal Constitucional dictó sentencia sobre un requerimiento presentado por una Jueza de
Familia que pedía que se declararan inaplicables por inconstitucionales varias disposiciones del Código Civil y del Código de
Procedimiento Civil relativas al nombramiento de curador para dos menores adultas.
 El proceso judicial en el que se pide la inaplicabilidad es una gestión voluntaria por el cual el hermano de dos adolescentes de
15 y 14 años, cuyos padres habían fallecido, solicita se le nombre su curador general. La jueza observa que las huérfanas
cuentan también con un abuelo con el cual no tienen ningún contacto, pero que conforme con el art. 367 del Código Civil
debiera ser preferido como curador por sobre el hermano solicitante. Para no verse obligada a ello, requiere al Tribunal
Constitucional que se declare su inaplicabilidad en esta gestión por ser contrario a la igualdad ante la ley, a la igual protección
de la ley en el ejercicio de los derechos y al interés superior del niño contenido en la Convención de Derechos del Niño,
aplicable a Chile en virtud del art. 5 inc. 2º de la Constitución.
 El Tribunal por mayoría acoge el requerimiento pero sólo respecto del art. 367 del Código Civil por considerar que obliga al juez a
preferir al abuelo por sobre el hermano para discernir la curatela, lo que implicaría una diferencia arbitraria entre los hijos con
padres fallecidos y los hijos con padres vivos, ya que respecto de estos últimos, gracias a la modificación de la ley Nº 20.680, de
2013, el juez tiene facultades para determinar, conforme al interés superior del menor, quién o quiénes son las personas más
idóneas para cuidar de su persona. Sostiene la sentencia que :
 “por el solo hecho de no contar con sus padres vivos, las menores deberán quedar bajo el cuidado del único ascendiente
habido, el abuelo materno, aun cuando las menores no hayan tenido una relación regular con él durante sus vidas. Esta
situación en que quedan las menores, afecta la garantía establecida en el artículo 19, N° 2°, puesto que son tratadas, en virtud
de la aplicación del artículo 367, de una manera desigual con respecto a aquellos niñas y niños que poseen padres vivos y que
pueden regular su régimen de cuidado con primordial consideración al interés superior del niño” (cons. 36º). Adicionalmente, el
tribunal sostiene que la aplicación del precepto impugnado produciría una afectación del derecho a la integridad psíquica de
las niñas, con transgresión del art. 19 Nº 1 de la Carta Fundamental:
 “este Tribunal estima que, en el caso concreto, la aplicación del artículo 367 del Código Civil produciría una profunda
afectación a la integridad psíquica de las menores. La posibilidad de que cambie su entorno familiar y que se corten los lazos
familiares y afectivos que han construido con quien las ha cuidado desde que han quedado huérfanas, menoscaba su
integridad psicológica y el desarrollo pleno de sus capacidades hacia el futuro” (cons. 40º).