PROVIDENCIAS

CAUTELARES
PIERO CALAMANDREI
NATURALEZADE LA
PROVIDENCIA CAUTELAR
Concepto de proceso: Serie de actos
preparatorios que conducen al acto
jurisdiccional,cuya funcin es preparar la
providencia del juez, a travsde la cual se
explica la funcin jurisdiccional.
Esta funcin tendr efectos distintos,
segn la naturaleza de la providencia y, a
su vez depender de la naturaleza de la
pretensin planteada.

CLASIFICACIN DE PROCESOS
SEGN EL ASPECTO FORMAL: oral, escrito.
plenario,sumario,conocimiento,abreviado.
SEGN LOS EFECTOS SUSTANCIALES:
Proceso de certeza, de ejecucin,cautelar.
El autor considera que ste ltimo criterio no es
suficiente para diferenciarlos, porque slo
atribuye al continente la cualidad del contenido.
SEGN LA ACTUACIN DE LA LEY EN EL
PROCESO:
Cognicin, conservacin, cautelar.
Caractersticas de la providencia
cautelar
Provisoriedad: Consiste en la limitacinde la
duracin de los efectos(declarativos o
ejecutivos) propios de esta providencia.
La provisoriedad tiene una acepcin mas
restringida que la temporalidad.
La temporalidad significa que no dura siempre
independiente a que sobrevenga o no otro
efecto.
Provisoriedad, indica la duracin hasta que
sobrevenga otro efecto sucesivo.El efecto
subsiste en el tiempo intermedio, interinamente.
La Provisoriedad
Existe una relacinde gnero a especie entre la
provisoriedad y lo cautelar.
La provisoriedad de la cautelar no nace de la cognicin
menos plena, sino que su funcin se agota con la p.
definitiva, dado que se encuentra a la esperade sta.
Otras manifestacionesde la provisoriedad:
Declaraciones de certeza con predominante funcin
ejecutiva.
-La provisoriedad de la p.sumaria nace de la posibilidad
de una ulterior p.definitiva, ante la falla de la primera.
-La provisoria espera convertirse en definitiva.

DIFERENCIAS
La providencia sumaria, es provisional en
la formacin, pero definitiva en la finalidad.
La cautelar an en los casos que se forme
a travsde una cognicin ordinaria es
provisoria en el fin, dado que el inters
surge siempre de la existencia de un
peligro de dao jurdico,derivado del
retardo de una providencia jurisdiccional
definitiva(periculum in mora).
PODER GENERAL DE CAUTELA
Justificacin de la emanacin de un
providencia cautelar:

EXISTENCIA DE UN PELIGRO DE DAO AL
BIEN JURDICO QUE SE PRETENDE
PROTEGER, DERIVADO DEL RETARDO DE
UNA PROVIDENCIA JURISDICCIONAL
DEFINITIVA.
PELIGRO EN LA DEMORAA
No basta un estado de peligro.
Es necesario denunciar la eminencia del
peligro, para justificar la urgencia de la
providencia solicitada.
La prevencin y la urgencia son
elementos constitutivos del dao genrico,
capaz de ser evitado por la tutela
ordinaria(con la sola reduccin de trmites y
aceleracin de la providencia definitiva)

Dao genrico o Dao marginal
El llamado periculum in mora requiere
adems,constatar el peligro del dao ulterior y
marginal por la MORA de la tutela ordinaria.
Se debe prever que si la providencia cautelar
NO llega a tiempo el dao temido se convierta
en efectivo o se agrave el dao ocurrido.
La funcin de las providencias cautelares
nace de la relacin entre la necesidad de
eficacia y el reconocimiento de la ineptitud para
ello de la tutela ordinaria

Chiovenda seala () la necesidad de
servirse del proceso para conseguir la
razn no debe convertirse en dao para
quien tiene la razn()
Chiovenda Istituzioni.I, pag 147
() Hacer las cosas pronto pero mal,y
hacerlas bien pero tarde ()
Calamandrei,Piero Introduccin al estudio sistemtico
de las Providencias Cautelares
Edt.BibibliogrficaArgentina,1945.pag.43.




FINALIDAD DE LA PROVIDENCIA
CAUTELAR
La providencia cautelar nace al servicio
de una providencia definitiva mas que a
hacer justicia, contribuye a garantizar el
eficaz funcionamiento de la Justicia ?
O Nace como una autntica garanta
para obtener la tutela efectiva y definitiva
de los derechos sustanciales?
Es decir,est al servicio de la persona y no
slo del imperium iudicis.
PODER GENERAL DE CAUTELA
La facultad otorgada al Juez nacional
para otorgar medidas cautelares
genricas, constituye una expresin ms
del poder jurisdiccional o un poder
adicional del Juez?
ASPECTOS A EVALUAR
El poder jurisdiccional supone la potestad
de aplicar la norma abstracta al caso
concreto.
El poder administrativo supone la facultad
de asegurar el orden y equilibrio en la
sociedad.
existe un tercer poder? El Discrecional.
El Poder Discrecional
Discrecional significa lo Que se hace libre y
prudencialmente Diccionario de la lengua espaola.
Cierto sector de la doctrina considera que el
juez no ejerce poder discrecional, porque si el
supuesto de hecho del caso concreto encaja en
el supuesto de hecho normativo apliacar la
consecuencia prevista, sin poder elegir otro
camino.
Las decisiones del juez pueden ser revisadas a
fin de advertir errores in procedendo y los in
iudicando.
POSICIONES FRENTE A LA
DISCRECIONALIDAD
1La discrecionalidad significa
irrevisabilidad o inimpugnabilidad, dado
que el decisor ha estado frente a
indiferentes jurdicos.
De modo tal, que cualquiera que haya
sido su decisin la eleccin, sta le est
permitida y es vlida.
2El poder discrecional del Juez existe
como medio no como fin, a fin de llenar
algunas lagunas del derecho positivo.

Esta dos posiciones plantean si el
ejercicio discrecional del poder implica
decidir frente:
a indiferentes jurdicos,o
frente a una sitacin vaga o indeterminada
Cautela genrica
La cautela genrica consiste en brindar
tutela jurisdiccional a fin de neutralizar los
posibles daos que pueda ocasionar la
tutela ordinaria, otorgando una cautela
atpica a una situacin material que as lo
amerite.
El Juez hace uso de la norma habilitadora
de ejercer su poder general de cautela
El poder general de cautela reivindica el
rol creador del juez.
No slo supone una mayor libertad
interpretativa, sino que insta a la creacin
de la respuesta mas idnea a la necesidad
planteada, es decir, crear la consecuencia
jurdica a una determinada situacin
material.