1 INTERPRETACIN DEL DERECHO. GENERALIDADES 1.- La interpretacin jurdica.

De la relevancia que tiene la interpretacin en el mundo del derecho da cuenta la siguiente frase atribuida al obispo Hoadly, citada a su vez por Kelsen en su libro Teora general del derecho y del Estado: Aquel que tiene una absoluta autoridad para interpretar cualesquiera normas jurdicas escritas o habladas, es en realidad el verdadero legislador para todos los fines y propsitos y no la persona que por primera vez las escribi o transmiti verbalmente En estas palabras se pone el acento en la interpretacin que realizan ciertas autoridades, normalmente jueces y rganos jurisdiccionales en general, en el momento de la aplicacin del Derecho. Sin embargo, como veremos ms adelante, no slo las autoridades son capaces de interpretar, sino que cualquier persona puede hacerlo aunque naturalmente no todas tendrn la misma relevancia jurdica. Pero, a qu llamamos interpretacin? Con el trmino se puede aludir o bien a una actividad o bien al resultado de esa actividad. Si alguien afirma Estas son las reglas que deben seguirse para interpretar est usando la expresin como sinnimo de actividad interpretativa. Si alguien, en cambio, seala: Esta es la interpretacin correcta hace referencia al producto, al resultado de esa actividad. Ahora bien, desde el punto de vista de los objetos susceptibles de ser interpretados, stos pueden ser de muy diversos tipos. As, a veces, se habla de interpretar un comportamiento humano, interpretar un hecho histrico, interpretar una cancin, interpretar un papel en una obra de teatro, interpretar un texto, etc. En cada uno de esos casos utilizamos la voz interpretar de manera diversa. Con cul de todos estos sentidos se vincula la interpretacin jurdica? Sin duda que con la interpretacin de textos. La interpretacin jurdica consiste en alguna forma de interpretacin de textos, ya sea para determinar el significado de algn documento jurdico o para referirse al resultado o producto de esa actividad. Antes de seguir una advertencia: hablar de interpretacin de normas es una forma de expresarse, en rigor, incorrecta. Pues, en verdad, lo que se interpretan son enunciados normativos, es decir, las proposiciones lingsticas que son el resultado del acto normativo de produccin de reglas jurdicas. En cambio, la norma es el significado del enunciado normativo una vez que ste ha sido interpretado. Luego, hablar de interpretacin de normas es confuso ya que stas no seran el objeto de la actividad interpretativa sino su resultado. Por tanto, diremos que se interpretan textos, formulaciones, cadenas proposicionales, enunciados normativos, cuyo significado, una vez que han sido interpretados, llamamos normas.

2 1.1. Un concepto restringido de interpretacin jurdica. Muchos juristas utilizan el vocablo interpretacin para hacer referencia a la atribucin de significado a un enunciado normativo slo cuando existen dudas o controversias en torno al mismo. ste es un concepto restringido que proviene de la mxima latina: in claris nonfit interpretatio. Si se asume este concepto, entonces no se puede hablar de interpretacin cuando un texto normativo sea claro y no d lugar a dudas. nicamente seran objeto de interpretacin los textos oscuros. 1.2. Un concepto amplio de interpretacin jurdica. Otras veces, en cambio, se habla de interpretacin para referirse a cualquier atribucin de significado a una formulacin normativa, con independencia de que existan dudas o controversias. En este sentido, cualquier texto requiere ser siempre interpretado. Quien adopta este segundo concepto suele enfatizar que atribuir significado a un enunciado demanda algn tipo de valoracin o decisin. Por eso, la interpretacin no sera una actividad puramente cognoscitiva. Las palabras no tendran un significado propio, sino slo el que les atribuye quien las utiliza o quien las interpreta. Estos autores, como Guastini, podran en entredicho la distincin entre enunciados claros y oscuros, en la que se basan quienes sostienen el concepto restringido de interpretacin. Existen razones muy persuasivas para optar por un concepto amplio de interpretacin. En primer lugar, la claridad y la oscuridad no son cualidades intrnsecas de un texto que precedan al acto interpretativo. Por el contrario, ellas mismos son el fruto de la adscripcin de un significado a un discurso ya que, por un lado, nicamente despus de interpretado un texto podr decirse si es claro u oscuro y, por otro, porque puede existir controversia acerca de esas mismas caractersticas: lo que puede resultar claro para unos puede resultar oscuro para otros. Adems, un texto es claro slo si los intrpretes concuerdan sobre su significado, o, al menos, lo es en la medida en que exista ese acuerdo. Pero si esto es as, entonces la claridad no es una propiedad esencial del texto, sino fruto de varias decisiones interpretativas que concuerdan (recordar discusin doctrinaria sobre la prioridad del elemento gramatical de interpretacin segn lo dispuesto en el artculo 19 del C.C.). Podemos decir para dar un concepto tentativo de interpretacin el siguiente: Interpretar es una actividad cuya finalidad es traducir un enunciado poco claro y preciso a otro enunciado ms claro y preciso que mantenga una relacin de sinonimia con el primero. El resultado de esa interpretacin tratndose de enunciados normativos es la norma jurdica. 1.3. Algunas nociones lingsticas bsicas. Si toda interpretacin del Derecho comienza con un texto normativo, es decir, una formulacin lingstica escrita que expresa una o varias normas (algo que es cierto incluso respecto de la costumbre, pues aunque las reglas consuetudinarias sean conductas, no cabe duda que en ltima instancia son susceptibles de ser expresadas lingsticamente), vale la pena que demos algunas nociones lingsticas bsicas haciendo referencia a algunas distinciones tiles.

1.3.1. Signos y smbolos. La presencia de abundantes nubes en el cielo, para alguien que posee los conocimientos necesarios es el signo de que va a llover. La luz roja de un semforo, en cambio, es un smbolo que expresa la obligacin de detener el vehculo. Que ello sea as depende de una convencin, cuyo contenido podra haber sido cualquier otro (asignando, por ejemplo, tal significado a la luz verde y no a la luz roja). As pues, los smbolos son convencionales, o sea, la conexin entre el smbolo y lo que l simboliza es producto de la decisin de los seres humanos mediante acuerdo o uso). Por el contrario, los signos son naturales, esto es, la conexin entre el signo y lo que representa es causal, independiente del acuerdo humano). Como podrn percatarse, los enunciados normativos que interpretamos forman parte de un lenguaje o discurso que es un sistema de smbolos que llamamos palabras. 1.3.2. Nombres propios y palabras de clase. Entre las palabras de los lenguajes con los que los humanos nos comunicamos se encuentran los llamados nombres propios, que se caracterizan por representar a un determinado objeto y slo a aqul. Ahora bien, la enorme cantidad de objetos que constituyen el mundo hace que sea imposible referirnos a ellos asignndoles un nombre a cada uno. Adems, aunque esto fuera posible, un lenguaje que slo estuviera formado por nombres propios (uno para cada uno de los objetos en los que solemos dividir el mundo) tendra una notable lmite. Slo podramos nombrar objetos pero no hablar acerca de ellos, ya que nada podramos decir acerca de las semejanzas y diferencias entre las caractersticas de los mismos. Cada objeto fundara su identidad no en sus diferencias en relacin con otros objetos (Esto es una silla, mientras que aquello es una mesa), o en su pertenencia a un mismo gnero (Esto es una silla), sino a travs del nombre que se le aplicara a ese y slo ese objeto. Para evitar estos inconvenientes se suele proceder a clasificar los objetos del mundo. Clasificar consiste en agrupar aquellos objetos que tienen una o varias propiedades en comn. Toda clasificacin es discrecional, ya que quien la hace elige el criterio de agrupacin de objetos que prefiere, sin que nada haya en stos que obligue a agruparlos de una determinada forma. Por consiguiente, no hay clases naturales de objetos. Si tomamos, por ejemplo, como universo del discurso la clase de los coches, los podemos clasificar de formas muy diversas segn el criterio que nos sea funcional sin que haya una forma natural de clasificarlos. Cuando el ser humano pretende referirse a un conjunto de objetos con caractersticas semejantes, lo hace a travs de palabras de clase o generales. Una palabra de clase es el nombre que se da a un conjunto de objetos que presentan propiedades semejantes. Por ejemplo, Barcelona, Madrid, Santiago son nombres propios, mientras que ciudad es una palabra de clase.

4 A veces los problemas de interpretacin radican precisamente en que no est claro si un determinado nombre propio forma parte de una palabra de clase especfica. As, por ejemplo, podemos tener duda si el nombre propio La Calera cabe dentro de la palabra de clase ciudad. Obviamente, este tipo de dificultades tambin pueden producirse respecto de palabras utilizadas en los enunciados normativos. Pinsese, a modo de ilustracin, en la expresin proteger del art. 19 N 1 de la Constitucin a propsito del aborto: la expresin proteger equivale a prohibir o es ms amplia que el carcter dentico prohibitivo? Lo anterior nos lleva a la siguiente distincin que vale la pena destacar. 1.3.3. Denotacin (extensin) y connotacin (intensin). Las palabras de clase tienen dos funciones: denotar y connotar. La denotacin o extensin de una palabra est compuesta por los objetos por ella nombrados, es decir, los objetos que constituyen la clase que nombra. La denotacin de la palabra ciudad est formada por todas y cada una de las ciudades. La connotacin o intensin de una palabra consiste en el conjunto de propiedades que un objeto debe satisfacer (segn el criterio convencional que se emplee) para ser nombrado por la palabra. La connotacin o intensin de la palabra ciudad puede ser, por ejemplo: toda poblacin con ms de 50.000 habitantes. Podemos concluir, entonces, que el significado de las palabras de clase tiene dos componentes: la connotacin y la denotacin. Si volvemos a nuestro ejemplo de La Calera, las complicaciones se suscitan cuando no tenemos certeza sobre la intensin o connotacin de una determinada palabra, o sea, sobre el criterio para determinar qu palabras pertenecen a una determinada clase. 1.4. Problemas de interpretacin. Las anteriores nociones lingsticas son relevantes para los llamados lenguajes naturales. Los idiomas con la clase de lenguaje natural ms relevante. La particularidad ms importante de los lenguajes naturales es que suelen cumplir la funcin de comunicacin de manera bastante aceptable y accesible, pero a costa de un grado considerable de imprecisin. Algo que no sucede con los lenguajes formales, los que se caracterizan precisamente por eliminar la imprecisin pagando el costo de ser incomprensibles para nuestra comunicacin cotidiana. Los textos normativos se expresan, claro est, en lenguaje natural para facilitar precisamente la comprensin del mensaje (no poda ser de otra manera si el Derecho ha de pretender gozar de legitimidad frente a la ciudadana), pero adolecen en consecuencia de todos los problemas de interpretacin que pueden afectar a los lenguajes naturales: la ambigedad, la vaguedad y la textura abierta. 1.4.1. Ambigedad. Una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado o, lo que es lo mismo, expresa ms de un concepto al mismo tiempo. El ejemplo clsico de ambigedad es la propia palabra derecho. Hay diferentes tipos de ambigedad.

5 a) La mera homonimia se da cuando la ambigedad puede ser resuelta por el contexto lingstico en el que aparece la palabra en cuestin y por la situacin emprica en la que fue usada. Y ello es as porque los distintos significados de la palabra no guardan ningn tipo de relacin. Se trata de un tipo de ambigedad bastante fcil de superar. Ejemplo: si alguien dijera ayer estuve sentado en un banco del parque es muy probable que en esta frase la palabra banco signifique asiento largo y estrecho para varias personas. En cambio, si esa misma persona afirmara Ayer fui a sacar dinero del banco parece que aqu banco significa establecimiento pblico de crdito. Como se ve el contexto sintctico o la situacin fctica a la que alude el enunciado permite salvar esta ambigedad. b) Otro caso de ambigedad es la relacional. ste genera ms problemas pues se produce cuando los distintos significados asociados a una palabra estn relacionados entre s. En ocasiones se utiliza ambiguamente la palabra en el mismo tipo de discursos. En un texto jurdico, por ejemplo, la palabra derecho puede significar en algunas ocasiones sistema normativo y en otras dogmtica jurdica o ciencia del derecho. Si alguien afirma, luego, voy a estudiar derecho civil puede estar refirindose a que su objeto de estudio lo constituyen las normas civiles o bien la asignatura correspondiente. Otras veces, una expresin se refiere al mismo tiempo a un proceso y al producto del mismo, como sucede con la palabra interpretacin o la palabra tesis. c) La ambigedad puede venir dada, finalmente, por el orden en que aparecen las palabras en una determinada estructura sintctica. Por ello, pueden denominarse a estos supuestos como casos de ambigedad sintctica. Lo que caracteriza a este tipo de ambigedades es que la estructura sintctica de los enunciados permite que sean interpretadas en dos sentidos diversos, ambos correctos desde el punto de vista lingstico. Por ejemplo, si una norma prescribe lo siguiente: Son bienes privativos de cada uno de los cnyuges: las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor no queda claro si la expresin que no sean de extraordinario valor debe entenderse que se refiere slo a los objetos de uso personal o tambin a las ropas. A veces el contexto (la apelacin al elemento sistemtico de interpretacin) nos puede ser til para solucionar el problema. Sin embargo, en muchas ocasiones eso puede no ser posible y, por ende, el nico modo de proceder sea estipular cul de los significados posibles se va a considerar, siendo tal decisin fruto de una decisin y no de un puro anlisis lingstico. 1.4.2. Vaguedad. Cuando se trata de establecer cules son los objetos (nombres propios) nombrados por una palabra de clase puede suceder que la misma se refiera, sin duda, a ciertos objetos; que, sin duda, no se aplique a otros; pero que haya algunos nombres propios respecto de los cuales es dudoso si la palabra se aplica o no. Cuando esto sucede estamos en presencia de la vaguedad, o sea, cuando el significado expresado por una palabra es vago. Cabe destacar, que la vaguedad es un problema lingstico distinto a la ambigedad pues no estamos frente al problema de determinar el significado de una palabra, sino ante la indeterminacin de la extensin o denotacin de una palabra en relacin con su connotacin o intensin. Luego, la ambigedad es un problema de las palabras, mientras que la vaguedad es una dificultad que ataca a los conceptos o significados.

Probablemente la mejor manera de explicar la vaguedad sea utilizar la metfora del foco de luz. El significado de una palabra sera como un foco de luz con el que iluminamos una habitacin. Habra, as, una zona totalmente luminosa, en la que no existiran dudas respecto de los objetos a los cuales se aplica el significado; otra de total oscuridad donde tampoco habra duda en orden a que esos objetos situados en la oscuridad no se les aplica el significado en cuestin; y, por ltimo, una zona de penumbra que se caracterizara porque en ella habitan objetos levemente iluminados lo que hace dificultoso determinar si se les aplica el significado o no. Podemos distinguir dos clases de vaguedad: a) Una primera forma de vaguedad es la que se da cada vez que una palabra tiene como criterio relevante de aplicacin la presencia de una propiedad que en los hechos se da de una forma continua o gradual como la edad, la altura, la calvicie. b) Un segundo tipo de vaguedad se produce cuando las dudas que suscita la aplicacin de una palabra general a un caso concreto se originan en que los casos tpicos de aplicacin estn constituidos por un conjunto de propiedades que en el supuesto en cuestin aparecen estructuradas de una forma especial, y no resulta claro si el criterio implcito en el uso del trmino considera a todas ellas, o slo a algunas de ellas. Por ejemplo: parece obvio que actualmente hoy nadie dudara en afirmar que un automvil es un vehculo, pero lo es un ascensor o una escalera mecnica? Hemos de tomar en este caso como propiedad definitoria de vehculo la de ser un instrumento que sirve para desplazarse en cualquier direccin (con lo cual un ascensor y una escalera mecnica caeran dentro del campo de aplicacin del trmino) o slo horizontalmente, etc.? Fjense que en estos casos no tiene sentido preguntar qu es en realidad o en esencia un vehculo. Si dudamos en ciertos supuestos si corresponde llamarle vehculo a un determinado objeto, no es una muestra de nuestra ignorancia acerca de una supuesta naturaleza del mismo que estuviera oculta y hubiera que descubrir, ni tampoco de ninguna carencia de conocimiento del idioma. Nuestra duda nace, simplemente, del hecho de no estar seguros si estar de acuerdo con el uso habitual de aplicar la palabra vehculo para designar el objeto en cuestin. En definitiva, en los casos de vaguedad, decidir si un objeto est o no incluido en el campo de aplicacin de la palabra pasa a ser, de nuevo, el resultado de un acto de voluntad y no supone un acto de conocimiento basado en un saber lingstico. Una persona avezada en el conocimiento de la lengua sigue teniendo el mismo problema: debe tomar una decisin basada en razones extra-lingsticas en los casos que caen dentro de la zona de penumbra. 1.4.3. La textura abierta del lenguaje. El hecho de no tener dudas sobre la aplicacin de una palabra o haber eliminado la vaguedad a travs de la decisin a la que antes se aludi, no debe llevarnos a pensar que hay conceptos generales que no son vagos pues todos los son, al menos potencialmente. Precisamente, el desconocimiento que tenemos de las propiedades que pueden llegar a tener en el futuro los objetos, hace posible esa vaguedad potencial que nosotros llamaremos textura abierta y que tambin se conoce como vaguedad intencional.

La cuestin clave que debe comprenderse a propsito de la textura abierta es que si se nos pide que hagamos explcita la intensin de una palabra podemos indicar un cierto nmero de propiedades definitorias, y creer que el resto de propiedades posibles no incluidas estn excluidas como no relevantes. En rigor esto es inexacto: en vez de eso, slo pueden considerarse excluidas como irrelevantes las propiedades posibles que han sido tomadas en consideracin, pero no las que no lo han sido. Pero, qu sucede con las propiedades que no tomamos en consideracin? Cuando se presenta un supuesto en el que aparece alguna o varias de esas propiedades que no habamos tomado en cuenta es normal que surjan dudas que no pueden ser eliminadas mecnicamente a partir del significado usual de la palabra. En este sentido, el uso de una palabra siempre est abierto, no decidido de una vez por todas. Dicho de otra forma, no podemos agotar la descripcin de un objeto ni, por tanto, formular una lista completa de todas las propiedades con relacin a las cuales pueden registrarse variantes o combinaciones de eventual relevancia. Y no podemos, sencillamente, porque es imposible prever empricamente la aparicin de propiedades que no posean en el momento en que eligieron las propiedades definitorias de la palabra para designarlos. No debemos olvidar que la textura abierta es, en todo caso, un defecto y una virtud pues muchas veces su presencia permite mantener las mismas formulaciones normativas vigentes durante mucho tiempo. Es decir, posibilita que, sin proceder a su derogacin, aqullas se vayan adaptando, a travs de las sucesivas interpretaciones en el tiempo, a los cambios sociales que modifican la intensin usual de ciertos trminos. Ejemplo: la expresin bienes de lujo. Otro ejemplo interesante son los estndares necesarios para considerar cuando estamos en frente de un derecho fundamental (ejemplo de la alfabetizacin como derecho fundamental en la actualidad pues es indispensable para que las personas se desenvuelvan igualitariamente en la sociedad y la posible inclusin del conocimiento de un idioma extranjero como parte de esa alfabetizacin en el futuro). Como puede observarse, la textura abierta de las palabras es especialmente relevante en el mbito jurdico, ms aun teniendo presente que los enunciados normativos son actos institucionales, o sea, emanados de rganos con capacidad de determinar la intensin de los trminos que utilizan y no meros descubridores de lo que en esencia significan los trminos. Y eso me permite hacer un parntesis respecto de la dogmtica jurdica. Por qu la dogmtica no debe buscar esencias jurdicas? Piensen, por ejemplo, en la diferencia de sexo como una supuesta caracterstica esencial del matrimonio. A propsito de la inutilidad y carencia de racionalidad del objetivo tradicional de la dogmtica jurdica de buscar esencias o naturalezas jurdicas, pueden revisar la interesante columna de Laporta titulada El ornitorrinco y el Consejo de Estado. Si no es funcin de la dogmtica jurdica buscar esencias o naturalezas jurdicas, qu lugar ocupan stas en el estudio del derecho? En general, pueden servir para dos finalidades:

8 1.- La bsqueda de naturalezas jurdicas o esencias nos sirven para identificar el universo normativo aplicable a un determinado objeto de estudio. Por ejemplo, si argumentamos que tal contrato supuestamente innominado es, en verdad, una forma de arrendamiento sabremos que debern aplicarse, entonces, las reglas que regulan ese contrato. 2.- Tambin cumplen una funcin pedaggica, como sucede cuando un manual clasifica u ordena diferentes instituciones jurdicas por las caractersticas que le son esenciales. Pero ms all de estas dos funciones, el error que no podemos cometer es pretender que las normas jurdicas -que son producto de decisiones institucionales- den cuenta de alguna esencia metafsica que habite en una constelacin de ideas platnicas. As, por ejemplo, preguntarse si es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo de los contrayentes ser til slo hasta cuando el derecho, por medio de los mecanismos reconocidos por l mismo, decida alterar dicho carcter tornando en intil y puramente retrica -de ah en ms- la cuestin de si pertenece o no a la esencia del matrimonio dicha propiedad. El mismo da que se publique la ley que modifique el matrimonio aceptando la unin entre dos personas del mismo sexo habr cambiado la "esencia" del matrimonio. 1.5. Lenguaje jurdico, lenguaje tcnico y lenguaje natural. Claramente, ya lo dijimos, el derecho se expresa a travs de un lenguaje natural que adolece de los problemas de interpretacin que hemos revisado. Por supuesto, el lenguaje del derecho es un lenguaje tcnico pues incluye la definicin especializada de muchos trminos, pero eso no puede llevarnos al error de considerar, que por esa razn, el derecho pasa a ser un lenguaje formal. Esta circunstancia transforma al derecho en un lenguaje que requiere ciertos conocimientos para ser dominado y que, por lo mismo, es monopolizado gremialmente por los expertos en l: los abogados y abogadas. Sin embargo, cualquier revisin ligera de un texto normativo nos permite concluir que la tecnificacin del lenguaje jurdico no elimina la ambigedad, la vaguedad ni la textura abierta. Terminemos con un ejemplo: Cuando nuestro Cdigo Penal caracteriza la legtima defensa a travs de tres propiedades: agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y falta de provocacin suficiente, alguien podra sostener seriamente que se ha acabado la vaguedad slo por tratarse de trminos tcnicos? En cada caso, los jueces debern tomar la decisin correspondiente sobre si una determinada agresin es ilegtima; o sobre si la necesidad para impedirla o repelerla es racional; o cundo la provocacin puede ser tildada de suficiente. Tales decisiones, en la gran mayora de los casos, exceden las competencias puramente lingsticas y, todava ms, las posteriores precisiones que por medio de la jurisprudencia se llevarn a cabo para precisar esos trminos tcnicos tambin se expresarn por medio de un lenguaje natural y, en consecuencia, tambin padecern de la ambigedad, vaguedad y textura abierta. Todo lo dicho nos lleva a que, nos guste o no, necesitamos de las teoras de la interpretacin jurdica para aclarar el sentido de los enunciados normativos; teoras que exceden el puro dominio de las reglas semnticas y sintcticas del lenguaje natural a travs del cual se manifiesta el derecho.

9 TEORAS DE LA INTERPRETACIN JURDICA 2.- Teoras de la interpretacin jurdica. De acuerdo a lo que vimos en nuestra sesin anterior, hemos podido concluir, hasta ahora, que aunque definamos la actividad interpretativa como una traduccin de enunciados normativos poco claros y precisos a enunciados menos oscuros equivalentes, y, en consecuencia, el anlisis lingstico juegue un papel relevante en dicha tarea no nos basta, necesariamente, para llevarla adelante con xito. Podramos sealar, parafraseando a Hart, que el anlisis lingstico no es la ltima palabra de la interpretacin, pero, en todo caso, es la primera. La discusin terica que se encuentra en el trasfondo de la afirmacin de que el puro anlisis lingstico no es suficiente para determinar el sentido y alcance de un enunciado normativo se refiere al debate acerca de la fuerza puramente descriptiva o tambin prescriptiva de las proposiciones interpretativas. Para comprender este debate pasaremos revista a las diferentes teoras de la interpretacin jurdica que podemos conceptualmente englobar en tres grandes grupos. 2.1. Enunciados interpretativos. Remitirse a lo visto en sesin anterior: punto 1.2.2. Concepcin cognoscitivista. Para esta posicin, interpretar un enunciado normativo es detectar su significado, informando o describiendo dicho significado. De acuerdo con esta concepcin, la interpretacin del Derecho tiene como resultado enunciados interpretativos proposicionales, susceptibles de verdad o falsedad y, en ese sentido, la actividad interpretativa es puramente descriptiva pues es una actividad cognoscitiva que permite hallar unvocamente el significado de las proposiciones a interpretar. Luego, cada cuestin jurdica admite una nica respuesta correcta: la que hace que el enunciado interpretativo sea verdadero. Esta concepcin ha estado asociada durante mucho tiempo al llamado formalismo jurdico, que sostena el mito de la certeza, completitud y coherencia del Derecho, normalmente por razones ideolgicas. Compartira esta visin la escuela de la exgesis pues para esta doctrina la tarea de los jueces se basara en una aplicacin mecnica de las normas generales a casos individuales. Los jueces no pueden (ni deben) en el trmite de aplicacin efectuar ninguna modificacin de aquellas normas. Esta aproximacin formalista a la interpretacin puede ser criticada, al margen de consideraciones ideolgicas relevantes, por basarse en una concepcin esencialista del lenguaje segn la cual se supone que detrs de las palabras se esconden las esencias de las cosas, con lo que la tarea interpretativa consistira en descubrir tales esencias o verdaderas naturalezas.

10 Con todo, es necesario que ahondemos un poco ms en la escuela de la exgesis pues suelen comprenderse mal las crticas que se le achacan y as, de paso, describamos con justicia sus planteamientos. Como ya saben, el razonamiento prctico es una clase de argumentacin racional que pretende dar una respuesta correcta a preguntas prcticas. Por su parte, el razonamiento jurdico es una forma especial del razonamiento prctico general que se caracteriza por estar sujeto al derecho vigente. El objetivo del razonamiento jurdico es la justificacin o fundamentacin del juicio jurdico, cuya forma ms relevante aunque no exclusiva- es la sentencia judicial. Dicha justificacin se compone de dos partes: la justificacin interna y la justificacin externa. La primera tiene por objeto garantizar que la decisin sea una conclusin o deduccin vlida de las premisas esgrimidas como razones justificatorias. La segunda consiste en fundamentar esas premisas justificatorias. Nosotros asumiremos que los criterios de evaluacin de la justificacin interna son las reglas de la lgica dentica, o sea, de los enunciados modales de deber. La estructura lgica del razonamiento jurdico se denomina usualmente silogismo jurdico y su ilustracin ms sencilla adopta la siguiente forma: a) Para todo x, si x se encuentra en la situacin S, entonces, a x se le est mandado, prohibido/permitido hacer/omitir N. b) A es un x que se encuentra en la situacin S. c) Entonces, A se encuentra obligado a cumplir N. Ahora bien, la expresin silogismo jurdico se asocia tambin a una teora de la argumentacin jurdica surgida en el Siglo XIX segn la cual las premisas normativas del silogismo en el ejemplo la proposicin a)- se encuentran ya preestablecidas en el derecho vigente de un modo tal que basta con identificarlas y aplicarlas directamente al caso. El desarrollo de la teora de la argumentacin jurdica ha demostrado que tal idea es falsa, o sea, que los jueces, en los hechos, no hacen eso. En vez de ello, el razonamiento jurdico puede ser una actividad de suyo compleja en la cual la aplicacin de la norma puede requerir una contribucin argumentativa sustancial por parte del juez, pinsese slo a modo de ilustracin el menudo problema que supone definir el estatus de los principios en un sistema normativo. Este cambio de perspectiva suele en ocasiones llevarnos a la conclusin apresurada de rechazar la idea del silogismo jurdico sin ms en el sentido de impugnar la necesidad de que la decisin judicial constituya una consecuencia lgica de las premisas. Esto es, sin embargo, incorrecto. La superacin de la teora exegtica de la decisin judicial no excusa al juez ni al jurista del deber de sujetarse a reglas de inferencia al fundamentar sus sentencias. Si as fuera, no podramos hablar de razonamiento jurdico en ningn sentido plausible del trmino- pues si la conclusin de una decisin no fuera la consecuencia racional de las premisas aducidas en su defensa, toda decisin carecera de sentido. En rigor, la diferencia entre la teora moderna de la argumentacin jurdica y la vieja teora del silogismo jurdico vinculada a la exgesis no radica en la explicacin de la justificacin interna del juicio jurdico, sino en la naturaleza de la justificacin externa de las premisas.

11 Un error metodolgico que supone considerar a las premisas normativas y empricas del razonamiento jurdico como algo autoevidente, no necesitado a su vez de justificacin. El problema, dicho de otra manera, es creer que las reglas que rigen la justificacin externa del razonamiento jurdico consisten sencillamente en reglas lgicas. Muy por el contrario, en el anlisis de la justificacin externa del razonamiento jurdico se centran las mayores dificultades de la teora de la argumentacin jurdica. En efecto muchas veces no es fcil determinar cul es el derecho aplicable al caso (poner ejemplo de cortarle la mano a quien roba, un razonamiento que puede tener coherencia interna pero no externa; el ejemplo de determinar el derecho aplicable cuando entran en juego tratados internacionales a propsito del 5.2. de la Constitucin, y el ejemplo de Dworkin sobre el nieto que mata a su abuelo y la correcta delimitacin de los principios. Riggs vs. Palmer, ao 1889) como es tampoco sencillo delimitar los hechos ya sea por razones estrictamente normativas (el modo en que el Derecho manda valorar la prueba) o por problemas epistmicos asociados a que el juez slo se enfrenta a relatos ms o menos probables de lo que efectivamente sucedi y, en fin, a problemas de calificacin de hechos que tenemos por probados (ejemplo: es una cosa mueble un programa informtico?). Junto al formalismo, aunque fruto de un concepto del derecho mucho ms sofisticado, la posicin de Dworkin tambin puede encuadrarse dentro de la concepcin cognoscitivista. Djenme leerles un pasaje del autor donde esta filiacin queda meridianamente clara: Mi argumento ser que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difciles, descubrir cules son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo decir sin demora que esta teora no afirma en parte alguna la existencia de ningn procedimiento mecnico para demostrar cules son los derechos de las partes en los casos difciles (Dworkin, Los derechos en serio). 2.3. Concepcin no cognoscitivista. Segn esta posicin, interpretar un enunciado normativo es, en cualquier caso, adjudicar o estipular un significado a ese enunciado normativo. De acuerdo con esta concepcin, la interpretacin del derecho tiene como resultado enunciados interpretativos no proposicionales, es decir, carentes de valores de verdad. La interpretacin jurdica no es una actividad cognoscitiva sino una actividad decisoria o estipulativa (en el sentido que es el intrprete quien decide qu significado atribuir a los enunciados que se estn interpretando). Ninguna cuestin jurdica tiene, por ende, una respuesta correcta previa a la decisin judicial, por la sencilla razn de que los textos legales son radicalmente indeterminados. Esta es la posicin defendida, entre otros, por los autores del realismo jurdico, en cualquiera de sus escuelas (norteamericana, genovesa, escandinava). Guastini es un muy buen ejemplo de esta concepcin como queda claro en el siguiente pasaje:

12 Los enunciados interpretativos () no son ni verdaderos ni falsos. Tales enunciados tienen la misma estructura profunda que las definiciones llamadas estipulativas, esto es, aquellas definiciones que no describen el uso efectivo de un cierto trmino o de una cierta expresin, sino que proponen atribuir a un trmino o a una expresin un significado preferentemente a otros. La crtica que podra hacerse a esta concepcin es que, al fijarse exclusivamente en el proceso judicial, ofrecen una imagen distorsionada y reduccionista del derecho y del fenmeno de la interpretacin jurdica. Del hecho de que los casos que llegan a los tribunales suelen ser controvertidos se puede llegar a la errnea conclusin, como le sucede al realismo, que todos los problemas jurdicos son insolubles. Adems, se le puede hacer una crtica moral al realismo pues supone la adjudicacin sorpresiva y ex-post de derechos y obligaciones impidiendo la crtica racional, intersubjetiva y pblica del comportamiento de los jueces y, adems, vulnerando el principio de legitimidad democrtica y expectativas protegidas, o sea, el ideal de que los ciudadanos puedan anticipar de algn modo las decisiones de los jueces en razn que stos deben estar vinculados por pautas justificatorias previas e intersubjetivamente vlidas. 2.4. Concepcin intermedia. Para los representantes de esta posicin, interpretar un enunciado normativo es, segn sea el caso, detectar o encontrar el significado de ese enunciado informando que tiene tal sentido, o adjudicar un significado estipulando que el enunciado normativo tiene cual sentido. De acuerdo con esta concepcin, en determinadas circunstancias la actividad interpretativa es una tarea cognoscitiva y en otras decisoria. Consecuentemente, algunos enunciados interpretativos son susceptibles de verdad y falsedad y otros no. Los textos legales, pues, estaran parcialmente indeterminados y, en consecuencia, existen respuestas correctas para ciertos casos tpicos y no existiran respuestas para aquellos casos atpicos. Segn esta posicin intermedia los casos tpicos son aquellos cuyas caractersticas constitutivas estn claramente incluidas en (o claramente excluidas) el marco de significado central de los trminos y expresiones que la formulacin normativa contiene. Los casos atpicos, en cambio, son aquellos cuyas caractersticas no estn claramente incluidas en (ni excluidas de) el marco de significado central donde se congregan los casos tpicos, es decir, se trata de casos que habitan en la zona de penumbra. Esta sera la concepcin que defendera, por ejemplo, Hart, especialmente luego de la revisin de su teora ante las crticas de Dworkin, lo que se conoce como postpositivismo. Escribe Hart: He retratado la teora del Derecho norteamericano como acosada por dos extremos, la Pesadilla y el Noble Sueo: El punto de vista de que los jueces siempre crean y nunca encuentran el Derecho que imponen a las partes en el proceso, y el punto de vista opuesto segn el cual nunca los jueces crean Derecho. Como otras pesadillas y otros sueos, los dos son, en mi opinin, ilusiones, aunque tienen muchas cosas que ensear a los juristas en sus

13 horas de vigilia. La verdad, tal vez trivial, es que a veces los jueces hacen una cosa y otras veces otra. En los casos atpicos, entonces, los jueces resolveran los casos discrecionalmente. Lo interesante es comprender el hecho de que una decisin sea discrecional en el sentido que no est sujeta e estndares jurdicos previos no implica, necesariamente, que sea arbitraria, puesto que puede hallarse fundada en determinados estndares valorativos adicionales (morales, sociales, econmicos, polticos). Apoyndose en esta precisin Carri escribe las sugerentes lneas que leo a continuacin sobre formacin de los jueces: Si los jueces no quieren resolver a ciegas o de forma arbitraria los casos de penumbra (), no les basta con conocer a fondo las normas jurdicas (), tienen que poseer, adems, una adecuada informacin de hecho sobre ciertos aspectos bsicos de la vida de la comunidad a que pertenecen, un conocimiento serio de las consecuencias probables de sus decisiones y una inteligencia alerta para clarificar cuestiones valorativas y dar buenas razones en su apoyo de las pautas no especficamente jurdicas en que, muchas veces, tienen que buscar fundamento. Cmo tomamos decisiones en casos atpicos, difciles o de penumbra? Pasemos revista, brevemente, a diversas tcnicas interpretativas que habitualmente usan los juristas. 3.- Tcnicas interpretativas. Toda interpretacin, entendida como el resultado de la actividad interpretativa, puede ser clasificada o bien como interpretacin literal o bien como interpretacin correctora. 3.1. Interpretacin literal. 3.1.1. Definicin. Suele decirse que la interpretacin literal es la que atribuye a los enunciados normativos su significado propio. Pero esta es una afirmacin engaosa puesto que podra dar a entender que existe algo as como el significado propio de las palabras con independencia de los usos que de ellas hagan los hablantes. Ya hemos dicho en reiteradas ocasiones que esto no es as y, por ello, debemos dar una definicin distinta de interpretacin literal. Entenderemos, pues, que la interpretacin literal de un enunciado normativo es aquella que se adeca al uso comn de las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. Con todo, la interpretacin literal se enfrenta a un complejo problema: no resulta siempre sencillo determinar cul sea el significado comn de una expresin ya que no siempre ste en ocasiones no es unvoco ni preciso. 3.1.2. Argumentos justificadores de una interpretacin literal. Habitualmente el llamado argumento a contrario es la va ms utilizada para justificar la interpretacin literal. Hay tres versiones de este argumento:

14 _ En una primera versin el argumento a contrario excluye toda interpretacin correctora pues sostiene que el legislador dijo exactamente lo que quera decir, excluyendo que haya que interpretar ms de lo que dijo, pero tambin menos de lo que dijo. Ejemplo: la expresin animales incluye a los seres humanos. _ Una segunda versin excluira la interpretacin extensiva, pero no la restrictiva, pudiendo utilizarse el argumento tanto para justificar una interpretacin literal como una interpretacin correctora restrictiva. Ejemplo: la expresin animales excluye a los seres humanos. _ Una tercera versin lo concibe no como un argumento interpretativo, sino como justificador de una nueva norma. sta suele ser la versin que prevalece entre los juristas. Del hecho de que una norma atribuya una determinada consecuencia normativa a una determinada clase de sujetos, debe entenderse que slo a esta clase de sujetos y no otros debe aplicarse la consecuencia normativa. Ejemplo: La administracin civil no podr imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privacin de libertad. Pues esa regla, utilizando el argumento a contrario en su ltima versin, implica que la administracin militar si puede imponer sanciones que supongan la privacin de libertad. 3.2. Interpretacin correctora. Es correctora cualquier interpretacin que atribuye a un enunciado normativo un significado distinto al que tendra segn el uso comn de las palabras y de las reglas gramaticales en una determinada comunidad. La interpretacin correctora puede ser extensiva o restrictiva dependiendo si se aplica a ms o menos casos de los previstos semnticamente por el enunciado, respectivamente. 3.2.1. Argumentos justificadores de una interpretacin extensiva. Argumento analgico: La analoga es un mecanismo de integracin que consiste en extender la solucin prevista para un caso contemplado en el sistema normativo, para un caso no contemplado en l. La analoga supone 4 cuestiones: a) Un caso no resuelto, o no previsto en el ordenamiento. b) Un caso resuelto, o previsto por el ordenamiento. c) Semejanzas relevantes y diferencias irrelevantes entre el caso previsto y el no previsto. d) La solucin prevista en el caso resuelto, se aplique al caso o resuelto. Por ejemplo: Permitido estacionar slo personas con algn grado de discapacidad motora. Llega un auto con una mujer con un estado de embarazo muy avanzado. Puede ocupar el estacionamiento? El embarazo no es una discapacidad. Sin embargo, cuando la mujer est

15 prxima al parto sufre problemas de movilidad muy evidentes. Luego, claramente hay razones para aplicar la regla por analoga. Los pasos de la analoga son: _ Entre el caso a regulado y el caso b no regulado existen semejanzas relevantes y diferencias irrelevantes. _ La relevancia o la irrelevancia de las diferencias se define a la luz de la norma disponible y las circunstancias de ambos casos. _ Se extiende la consecuencia normativa prevista en el caso a al caso b, formulando un nuevo enunciado normativo no previsto en el ordenamiento: Permitido estacionar mujeres en estado avanzado de embarazo. Argumento a fortiori: La estructura del argumento a fortiori es bastante parecida a la del argumento analgico. En primer lugar, se parte de que un determinado supuesto de hecho o caso no est regulado por el Derecho. En segundo lugar, se asume que otro supuesto de hecho o caso s que est regulado por el Derecho. En tercer lugar, se concluye que con mayor razn hay que atribuir al primer supuesto la solucin normativa que el ordenamiento contempla para el segundo supuesto. Este argumento tiene dos variantes. Si se usa para interpretar disposiciones que confieren permisos asume la forma del argumento de quien puede lo ms puede lo menos. En el caso que se use para interpretar disposiciones que instauran obligaciones o prohibiciones, entonces asume la forma del argumento quien no puede lo menos tampoco puede lo ms. 3.2.2. Argumentos de una interpretacin restrictiva. Pertenece a esta clase de argumentos lo que Guastini llama argumento de la disociacin. Este argumento consiste en introducir, a la hora de interpretar una determinada disposicin, una que el emisor de la misma no haba establecido, con la finalidad de reducir el campo de aplicacin de esa disposicin slo a algunos de los supuestos de hecho previstos por ella. Naturalmente, este argumento requiere de algn otro que justifique, a su vez, la restriccin como podra ser el argumento teleolgico o del absurdo. 3.3. Argumentos justificadores de una interpretacin literal o correctora. Existen argumentos que sirven indistintamente para justificar tanto interpretaciones literales como correctoras. Veamos algunos de ellos a continuacin, los cuales no son excluyentes entre s. Argumento psicolgico: Se emplea este argumento cuando una determinada formulacin normativa se interpreta atendiendo a la voluntad del legislador manifestada en la exposicin de motivos, prembulos y trabajos preparatorios de las reglas jurdicas.

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Argumento sedes materiae (contextual): Se emplea cuando una determinada formulacin normativa se interpreta atendiendo a lugar que ocupa en el contexto del que forma parte. Argumento teleolgico: Se utiliza este argumento cuando un enunciado jurdico determinado se interpreta atendiendo a su propia finalidad. Argumento econmico: Se esgrime este argumento cuando un cierto enunciado normativo se interpreta prescindiendo de aquel o aquellos significados que supongan una repeticin respecto de lo establecido por otro enunciado normativo ya interpretado. Argumento a coherentia (de la coherencia): Lo empleamos cuando un determinado enunciado normativo se interpreta prescindiendo de aquel o aquellos significados que supongan una contradiccin respecto de lo establecido por otro enunciado ya interpretado. Argumento ad absurdum (del absurdo): Dada un enunciado normativo al que se le pueden atribuir diversos significados, la interpretacin debe prescindir de aquel o aquellos significados que den lugar a consecuencias absurdas o que contrasten con valoraciones de sentido comn. Argumento pragmtico: Se emplea este argumento cuando una determinada formulacin normativa se interpreta optando por aquel significado que lo haga ms eficaz para lograr su finalidad, prescindiendo de los que la hagan ineficaz. BIBLIOGRAFA OBLIGATORIA: Sobre las tcnicas interpretativas vase Guastini, Riccardo (1999): Distinguiendo, Gedisa, Barcelona, pp. 211-235 (traduccin de Jordi Ferrer i Beltrn).

17 INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO 3.- Interpretacin y aplicacin. Como ya sabemos, muchos pueden ser los intrpretes de los enunciados normativos. En efecto, segn la idea que hemos dado de actividad interpretativa est claro que cualquier persona puede llevarla a cabo: basta con que asigne significado a un texto normativo. Ahora bien, en el mbito jurdico interesa destacar ciertas clasificaciones de la interpretacin, atendiendo al sujeto que la realiza: a) Interpretacin autntica. Es la que lleva a cabo el mismo emisor del enunciado normativo. En un sentido ms estricto se habla de interpretacin autntica en aquellos casos en los que el legislador que ha aprobado una ley realiza una interpretacin por medio de otra ley posterior interpretativa. b) Interpretacin oficial. Es la que realizan algunos rganos del Estado en ejercicio de sus funciones. Por ejemplo, la que desarrolla el Tribunal Constitucional al momento de fijar el sentido y alcance de la Carta Fundamental. Algo similar sucede con las interpretaciones que realizan las instituciones fiscalizadoras dentro del mbito de su competencia. c) Interpretacin doctrinal. Es la que efectan los juristas que cultivan alguna rama de la dogmtica jurdica que busca, esencialmente, sistematizar las normas de una determinada materia (derecho civil, penal, comercial, constitucional, etc.) e influir, sin carcter vinculante obviamente, en los rganos judiciales a la hora de que stos realicen su propias interpretaciones. d) Interpretacin estratgica. Es la que llevan a cabo las partes en un proceso y por esa razn se justifica que sea catalogada como estratgica pues la funcin primordial de cada una de las partes en un proceso es la de vencer, intentando convencer a los jueces para que resuelvan siguiendo sus planteamientos. e) Interpretacin judicial u operativa. Es la que efectan los rganos que ejercen jurisdiccin antes de poder aplicar el derecho. Podemos sealar que no es posible que exista aplicacin del derecho sin interpretacin, aunque obviamente puede haber interpretacin del derecho sin aplicacin. La expresin aplicacin del derecho padece de la misma ambigedad actividad-resultado de la que padece la voz interpretacin jurdica ya que se refiere tanto a la actividad de decidir casos individuales conforme a reglas generales, como al resultado de dicha actividad. Podemos definir, entonces, la aplicacin del derecho como una actividad de pasar de unas premisas (normativas y fcticas) a una conclusin (fallo), y tambin como el resultado de esa actividad (la resolucin judicial), integrado por las premisas, la conclusin y la relacin entre ellas. A partir de ahora slo nos interesaremos en la aplicacin del derecho como resultado.

18 3.1. La justificacin de las decisiones judiciales. Sabemos que el ejercicio de aplicar el derecho ha de estar motivado o justificado, pero cundo podemos afirmar que una resolucin est justificada desde el punto de vista jurdico? Lo est si y slo si se encuentra justificada interna y externamente. 3.1.1. La justificacin interna. Un argumento jurdico determinado est internamente justificado si y slo s la conclusin se deriva lgicamente de las premisas (normativas y fcticas). Por tanto, para comprobar si se da este tipo de justificacin hay que fijarse nicamente en la validez lgica de la inferencia que permite pasar de las premisas a la conclusin. Pensemos en el siguiente ejemplo clsico del razonamiento moral: Primera premisa (normativa): es malo matar a un ser humano inocente. Segunda premisa (fctica): un feto humano es un ser humano inocente. Conclusin: a) por tanto, es malo matar a un feto humano. b) por tanto, el aborto debera estar prohibido (ntese que en esta segunda variante el enunciado b) no es una conclusin necesaria de las premisas, pues faltara una premisa intermedia del siguiente tenor: aquello que es moralmente indebido debe estar prohibido por el derecho). Este argumento es impecable desde el punto de vista interno, ya que la conclusin a) se sigue de las premisas. Pero, es ste un argumento justificado externamente? No lo es, necesariamente, pues debemos determinar si esas premisas tienen consistencia externa. Vemoslo brevemente: Respecto de la primera premisa, al parecer, est es ampliamente aceptada como concluyente: la vida humana es sagrada e inviolable. Sin embargo, si escarbamos un poco podremos percatarnos que esa premisa es menos potente de lo que mucha gente piensa. La debilidad de la primera premisa del argumento es que descansa en nuestra conviccin del estatus especial de la vida humana. La expresin "humano" es un trmino que est a caballo entre dos nociones distintas: ser miembro de la especie Homo sapiens, y ser persona. Una vez que se disecciona el trmino de esta forma, la debilidad de la primera premisa del argumento se hace patente. Si "humano" es tomado como equivalente a "persona", la segunda premisa del argumento, que afirma que el feto es un ser humano, es claramente falsa, pues no se puede plausiblemente aducir que un feto es, o bien racional, o bien autoconsciente. Si, por otro lado, definimos "humano" como nada que se encuentre ms all de la especie Homo sapiens, entonces la vida del feto se basa en una caracterstica que carece de significacin moral y por tanto la primera premisa es falsa. El argumento es sencillamente que la circunstancia que un ser sea o no miembro de nuestra especie no es, en s mismo, un argumento ms relevante a la hora de considerar la maldad de matar que si es o no miembro de nuestra raza o si es caucsico o indgena. La creencia en que la mera

19 pertenencia a nuestra especie, independientemente de otras caractersticas, marca una gran diferencia con respecto a la incorreccin de matar a un ser, es un legado de las doctrinas religiosas que incluso aquellos que se oponen al aborto dudan en traer al debate. Podemos traer a colacin un ejemplo jurdico ahora: Premisa normativa: La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, exceptundose el caso de violacin, ser castigada con presidio menor en su grado mximo. Premisa fctica: La mujer M se provoca un aborto habiendo quedado embarazada producto de una violacin. Conclusin: A la mujer M no se le debe condenar. Esta cadena argumental nuevamente es impecable desde el punto de vista de que la conclusin se sigue necesariamente de las premisas, pero no est justificado jurdicamente pues, por lo menos en nuestro sistema jurdico, carece de justificacin externa debido a que la premisa normativa alude a una regla que no pertenece a nuestro ordenamiento. 3.1.2. La justificacin externa. Mientras que la justificacin interna se refiere a la validez lgica que une las premisas con la conclusin de un argumento, la justificacin externa consiste, segn MacCormick, en controlar la adecuacin o solidez de sus premisas. Para que el argumento que hemos expuesto recin estuviera justificado externamente sera necesario que la norma contenida en la primera premisa fuera una regla aplicable en nuestro sistema jurdico y que la segunda premisa fuera la expresin de una proposicin verdadera. Luego, en general, una cadena argumental puede fracasar desde un punto de vista externo, bien porque en relacin con el sistema jurdico en cuestin hay errores en la determinacin de la premisa normativa o falsedades, totales o parciales, respecto de la premisa fctica o ambas cosas a la vez. 3.2. Justificacin de la premisa fctica. La justificacin de una premisa fctica como El sujeto S ha cometido un robo con violacin exige despejar dos tipos de incgnitas: la primera tiene que ver con los problemas acerca de la determinacin de lo que realmente ocurri, y a stos los llamamos problemas de prueba; la segunda, en cambio, se vincula con las dificultades para establecer los criterios que permitan calificar la conducta de S como un robo, lo que redunda en los llamados problemas de calificacin. 3.2.1. Problemas de prueba. Hemos dicho que aquello que justifica una premisa fctica es que exprese una proposicin verdadera. Ahora bien, esta afirmacin debemos matizarla pues en el mbito de la

20 aplicacin del derecho ni toda manera de alcanzar la verdad est justificada, ni est claro que sta pueda llegar a conocerse a travs del proceso. Esto nos lleva a revisar dos tipos de lmites a la justificacin de las premisas fcticas: los lmites normativos y los lmites epistmicos. a) Lmites normativos. Lo primero que debemos tener claro es que la determinacin de los hechos depende, en una medida muy relevante, de las propias reglas jurdicas, ms que cuestiones asociadas a una teora del conocimiento de los hechos. As pues, para comenzar, la determinacin de la verdad no es el nico objetivo de los procesos judiciales y, en todo caso, se suele entender que el respeto a ciertos derechos fundamentales acota considerablemente las actividades lcitas para alcanzarla; y, ms concretamente, la prueba judicial se halla sujeta a una estricta regulacin legal en diversos aspectos: _ En primer lugar, las normas de un determinado sistema jurdico establecen cules son los hechos relevantes. As, por ejemplo, entrar a una casa rompiendo las protecciones de una ventana o entrar a la misma casa aprovechando que por un descuido los dueos dejaron la puerta abierta aluden a dos hechos que deben ser considerados de forma diferente porque el derecho as lo ha decidido. _ En segundo lugar, tambin se regulan jurdicamente los medios de prueba que se consideran admisibles, pudiendo stos cambiar en funcin del tipo de proceso (civil, penal, laboral, etc.). _ En tercer lugar, el derecho tambin regula la formacin de la prueba en el proceso: plazos y formas en que la prueba puede rendirse para que sea admisible y tenga, por ende, efectos jurdicos. _ Por ltimo, tambin se regulan jurdicamente cuestiones relativas a la valoracin de la prueba. Entre tales reglas se hallan, por ejemplo, el papel que deben asumir las presunciones. Teniendo en cuenta los lmites normativos enumerados, la cuestin decisiva pasa a ser entonces la tarea que debe efectuar el juez para seleccionar las premisas fcticas relevantes teniendo en consideracin lo que las mismas reglas jurdicas disponen, lo que implica inevitablemente un proceso de recorte de la realidad. En fin, hablando estrictamente, esta determinacin de los hechos relevantes no alude a hechos propiamente tales, sino a enunciados acerca de esos hechos (proposiciones). En el proceso, pues, slo estn presentes descripciones de hechos acaecidos fuera de l, no los hechos mismos. Y estas descripciones toman en cuenta las pruebas aportadas por las partes, las que debern ajustarse a la normativa vigente en cuanto a su produccin y a su valoracin. b) Lmites epistmicos.

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La pregunta que debemos hacernos es cmo pueden los jueces, si es que pueden, conocer la verdad de las proposiciones que constituyen las premisas fcticas de sus razonamientos, si stas se refieren a hechos que no presenciaron y sobre los cuales slo tienen noticia a travs de las pruebas aportadas por las partes, tomando en consideracin los lmites normativos que acabamos de ver. Es posible detectar en la teora del derecho, a grandes rasgos, dos concepciones diferentes de la prueba judicial: la deductivista y la inductivista. La concepcin deductivista plantea que la proposicin p est probada basndose en la evidencia E si, y slo si, p se deduce lgicamente de E. La concepcin inductivista sostiene que la proposicin p est probada basndose en la evidencia E si, y slo si, p es altamente probable en relacin con E. Cules son las diferencias entre ambos tipos de razonamiento deductivo e inductivo? Cada tipo de argumento supone la afirmacin de que sus premisas proporcionan razones o fundamentos para establecer la verdad de su conclusin, pero slo un argumento deductivo tiene la pretensin de que sus premisas proporcionan un fundamento concluyente para su conclusin. Cuando el razonamiento asociado a un argumento deductivo es correcto, lo denominamos vlido; por el contrario, cuando el razonamiento asociado a un argumento deductivo es incorrecto, lo denominamos invlido. Podemos definir validez, entonces, como sigue: un argumento deductivo es vlido cuando sus premisas, de ser verdaderas, proporcionan bases concluyentes para la verdad de su conclusin. En un argumento deductivo, pero no es as en un argumento inductivo, las premisas y la conclusin se hallan relacionadas de tal modo que resulta absolutamente imposible que las premisas sean verdaderas y la conclusin no lo sea. En todo argumento deductivo, o bien las premisas apoyan realmente la conclusin, de manera concluyente y definitiva, o no ofrecen ese apoyo. Por tanto, cada argumento deductivo es o bien vlido o invlido. ste constituye un punto relevante: si un argumento deductivo no es vlido, entonces es invlido. Un argumento inductivo, en cambio, tiene una pretensin diferente: no pretende que sus premisas sean fundamentos para la verdad de su conclusin, sino solamente que sus premisas proporcionen cierto apoyo a su conclusin. En consecuencia, los argumentos inductivos no pueden ser calificados como vlidos o invlidos como s sucede con los argumentos deductivos, sino slo pueden ser evaluados como fuertes o dbiles, de acuerdo con el grado de apoyo que proporcionan sus premisas a sus conclusiones, as, cuanto mayor sea la probabilidad o verosimilitud que sus premisas confieran a la conclusin, mayor ser el mrito de un argumento inductivo. Pero esa probabilidad, aun cuando las premisas sean todas verdaderas, estar bastante lejos, en general, de la certeza. Hasta ahora hemos tratado los dos tipos de razonamiento y argumentos de manera separada, porque sus principios bsicos pueden ser comprendidos ms fcilmente de esa forma. Pero lo cierto es que la mayor parte de los razonamientos de la vida cotidiana y de la actividad

22 judicial son una mezcla de deduccin e induccin, y al abordar problemas reales se usan ambos tipos en forma combinada. 3.2.2. Problemas de calificacin. Puede ser que, a estas alturas, estemos seguros, a travs de las pruebas aportadas, de cul fue la conducta del sujeto, pero an nos queda por establecer si su conducta puede ser calificada, por ejemplo, como robo. Cuando tenemos dudas respecto de si un caso individual cae dentro de un caso genrico tipificado por alguna regla estamos frente a problemas de calificacin. As, a modo de ilustracin, podemos preguntarnos si existe intimidacin cuando alguien intenta amenazar a otro usando una pistola de agua. 3.3. Justificacin de la premisa normativa. Nos enfrentamos a dos clases de problemas: los problemas de interpretacin en sentido estricto y los problemas de determinacin de la norma aplicable. 3.3.1. Problemas de interpretacin en sentido estricto. A la hora de justificar la prensa normativa nos hallamos ante la necesidad de establecer el significado del texto o textos normativos que haya que tomar en consideracin para resolver el caso en cuestin. Si esto es as, surgen otra vez los problemas de ambigedad, vaguedad y textura abierta a los que ya aludimos en clases anteriores. 3.3.2. Problemas de determinacin de la norma aplicable. A veces puede ocurrir que, incluso estando de acuerdo en el significado de las expresiones que aparecen en un texto jurdico, en cambio se discrepe acerca de si la norma expresada en el mismo es o no aplicable a un determinado caso. Podemos establecer la siguiente regla: una norma jurdica N1 es aplicable a un caso C en relacin con el sistema jurdico S si, y slo si, hay otra norma N2, que pertenece a S, y prescribe o autoriza a un rgano determinado resolver C basndose en N1. Las hiptesis que pueden darse respecto de las dificultades al determinar la norma aplicable son de dos tipos: a) Normas pertenecientes, pero no aplicables. Hay varios supuestos en que se da esta situacin. Por ejemplo, cuando una norma ya ha sido promulgada siguiendo el procedimiento contemplado en el ordenamiento y, por lo tanto, pertenece a ese ordenamiento, pero an no ha entrado en vigor (vacancia legal). Lo mismo sucede en el caso de contradicciones o antinomias. En estas circunstancias nos hallamos ante dos normas que pertenecen a un mismo sistema, pero que no pueden ser aplicadas al mismo tiempo, con lo que se debe decidir cul de las normas en conflicto ser la aplicable. Para resolver esta cuestin se suelen utilizar los llamados criterios de resolucin de antinomias, aunque tampoco stos pueden dar una solucin unvoca en cada

23 caso. Vale la pena recordar que en caso de colisin de principios no se aplica los criterios de resolucin de antinomias, sino que stos se ponderan dndole ms peso en desmedro de otro, pero sin que eso suponga la derogacin del principio excluido. b) Normas no pertenecientes, pero aplicables. Un ejemplo claro de esta situacin es el principio pro-reo. Esto puede llevar al juez a tener que aplicar normas penales ya derogadas, es decir, reglas que ya no pertenecen al sistema jurdico, pero que en cambio son aplicables. Otro caso posible es que ninguna de las normas que pertenecen a un ordenamiento determinado sea aplicable a un caso especfico, hallndonos frente a una laguna normativa que el juez debe suplir por cualquier medio. Resulta claro que por la propia definicin de laguna normativa, la norma que utilice el juez para justificar su decisin ser una norma que no pertenece al sistema, sino que ser simplemente aplicable. 3.4. La tarea creativa de los jueces. Despus de todo lo dicho, y a modo de resumen de estas sesiones generales, parece claro que los jueces tienen un grado amplio de discrecionalidad, originada, entre otras razones: a) por los lmites que presenta todo lenguaje natural, con sus hiptesis de ambigedad, vaguedad y textura abierta. b) por fenmenos tales como las contradicciones normativas que dan cuenta de la falta de consistencia del ordenamiento jurdico, cuya resolucin no siempre se produce aplicando criterios lgicos que operan automticamente. c) por el conflicto entre principios que exige una ponderacin que escapa de las reglas de la lgica dentica (algo que veremos ms adelante). d) por la presencia de lagunas normativas que dan cuenta de la falta de completitud del ordenamiento jurdico. Esta discrecionalidad tiene el peligro de transformarse en simple arbitrariedad si las decisiones que toman los jueces no estn debidamente fundadas en las premisas normativas y fcticas correspondientes y si stas no se apoyan en razonamientos ms o menos compartidos, como los que hemos revisado. Resulta indispensable, en un autntico Estado de Derecho, que toda decisin judicial explicite las razones a favor de la misma. Slo as se hace posible el control jurisdiccional por medio de tribunales de rango superior que resuelvan los recursos que las partes puedan plantear; y slo as se facilita tambin el control pblico y ciudadano de todas las resoluciones judiciales, incluidas las de los tribunales de ltima instancia, a travs de la ciudadana. Ahora bien, si observamos atentamente la forma en que los jueces resuelven los casos que ante ellos se presentan, nos podemos percatar que hay complejos entramados psicolgicos y sociales que influyen en el modo en que razonan los jueces, lo que hace todava ms

24 evidente el simplismo que supone presentar el razonamiento judicial como un ejercicio puramente formal. Obviamente los jueces no son mquinas que se dediquen a aplicar de forma mecnica a casos individuales las normas generales dictadas por el legislador. Pero eso es cierto no slo, como hemos visto ahora, por razones que se vinculan con el razonamiento jurdico y una adecuada concepcin de la actividad interpretativa, sino tambin con el hecho, obvio es decirlo, que los jueces son seres humanos y por ello detrs de las decisiones que toman se cuela inevitablemente su personalidad. Parece un hecho de la causa que los jueces actan no slo motivados por el respeto a la ley (lo que Ross llama la conciencia jurdica formal). Como ha puesto de relieve el autor dans, los jueces prestan mucha atencin a su funcin social, tomando decisiones que sienten como correctas, de acuerdo con la propia tradicin cultural y jurdica a la que pertenecen (lo que Ross llama la conciencia jurdica material). Puede suceder, por tanto, que en ocasiones ambos tipos de conciencia (material y formal) entren en conflicto. Cuando esto sucede, la crtica del juez puede dirigirse contra la decisin en el caso especfico, que ve como injusta o inadecuada por alguna razn, pero no contra la norma general; en otros casos, la crtica tambin puede dirigirse contra la propia norma general. En la medida de lo posible, el juez comprende e interpreta los textos normativos a partir de su conciencia jurdica material, esperando que su decisin sea tomada por la comunidad como justa o, al menos, como socialmente aceptable. Si la discrepancia entre la conciencia jurdica material y la conciencia jurdica formal excede de cierto lmite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones impuestas por el lenguaje e incluso la intencin del legislador. En estos casos, la interpretacin que ofrece no pretende ser una precisin de lo dispuesto por el legislador, sino lisa y llanamente un cambio respecto a la interpretacin que ofrecera si slo se persiguiese la averiguacin estricta del significado del texto normativo. De ah que parece correcto afirmar que la decisin a la que llega un juez suele ser la combinacin de elementos cognoscitivos y actitudes valorativas. Quizs vienen a cuento para cerrar estas primeras sesiones generales una clebre frase del juez Bernard Botein que grafica esa inevitable vertiente valorativa que en muchos casos tiene la difcil tarea jurisdiccional desarrollada por seres humanos: El juez indaga primero en los hechos, luego indaga en el Derecho y, por ltimo, escudria su alma. Si las tres pesquisas apuntan en la misma direccin, su tarea ser fcil, pero si divergen, no podr ir muy lejos.