SENTENCIA 2.

FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / Arma oficial / IURA NOVIT CURIA

El juez, al calificar la realidad histórica del proceso, y prevaliéndose del

principio "iura novit curia", goza de la facultad de determinar el régimen
jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto objeto de la
decisión.
El arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental
en la causación del perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad
del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se
pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir. Cuando se
prueba que el nexo instrumental (arma) con el cual se ha causado un
perjuicio, era de dotación oficial, se presume que el perjuicio es debido a
una falla en la prestación del servicio.

PERJUICIO MORAL / LESIONES

Cuando a raíz de una actuación administrativa una persona pierde uno

de sus órganos vitales, la situación de inferioridad en la cual queda
respecto de sus congéneres, genera angustia, zozobra, en una palabra,
dolor profundo, que debe ser por tanto indemnizado en suma expresión,
esto es, mediante mil gramos oro. Si bien es cierto dicho tope máximo
está establecido jurisprudencialmente para los eventos de muerte, para
parientes próximos, ello no es óbice para que la Sala establezca el tope
máximo cuando se trata de una anomalía física, con hondas
repercusiones morales y síquicas, con la cual ha de convivir por el resto
de sus días.

Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección

Tercera.- Bogotá, D. E., treinta y uno de julio de mil novecientos ochenta y
nueve.

Consejero ponente: Doctor Antonio José de Irisarri Restrepo.

Proyectó: Doctor Juan Carlos Henao Pérez.

Referencia: Expediente número 2852 (252). Actor: Jorge Arturo Herrera

Velásquez.

Procede la Sección a dictar sentencia en el proceso de reparación directa y

cumplimiento incoado por el señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, contra la
Nación -Ministerio de Defensa- Policía Nacional, a raíz de las lesiones sufridas
por aquel, el 25 de diciembre de 1976.

I. La demanda:
 En demanda presentada el 19 de diciembre de 1979, el apoderado del
señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, solicitó las siguientes declaraciones y
condenas:

"Primero. Se declare a la Nación colombiana -Ministerio de Defensa

Nacional-, Policía Nacional, responsable de las lesiones corporales sufridas
por mi poderdante Jorge Arturo Herrera Velásquez, en hechos ocurridos en el
corregimiento de Guayabetal municipio de Quetame Cundinamarca el día 25
de diciembre de 1976, cuando fue herido con arma de fuego por parte del
agente de la Policía Nacional Adán Escobar Collo, provocando la pérdida de
su miembro inferior derecho.

"Segundo. Que como consecuencia de la anterior declaración, la Nación

colombiana debe pagar a mi poderdante la totalidad de los perjuicios
materiales que le fueron causados con motivo de dichos sucesos y que se
demuestren pericialmente en este proceso o posteriormente por el
procedimiento señalado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.

"Tercero. Que la Nación colombiana debe pagar a mi poderdante el valor

de los perjuicios morales de todo orden causados con la lesión corporal sufrida
en las circunstancias de modo, tiempo y lugar a que se contrae el proceso.

"Cuarto. Que se actualice el valor o monto de los perjuicios de acuerdo con

el valor adquisitivo de la moneda en la fecha de la sentencia; que se hagan los
incrementos anuales de sus entradas o ingresos e igualmente que en la
indemnización ' se distingan dos períodos: el de los perjuicios actuales
debidos y los futuros, y que para el primer período se condene a la Nación a
pagar a mi poderdante el valor de los intereses de las sumas debidas" (fl. 2 y
vto. cdno. 1).

El autor del libelo relató así los hechos:

"1. El día 25 de diciembre de 1976, se encontraba mi poderdante

celebrando las festividades navideñas en las inmediaciones de su casa de
habitación ubicada en el corregimiento de Guayabetal municipio de Quetame
Cundinamarca.

"2. Inesperadamente se presentó una discusión entre mi

poderdante y el señor Julio Rey en la que terció Adán Escobar Collo, agente
de la Policía Nacional, quien sin que fuera injuriado física ni verbalmente
desenfundó su arma de dotación oficial y la disparó contra la humanidad de mi
poderdante.
 “3. Como resultado de tal disparo Jorge Arturo Herrera Velásquez
recibió una herida en la cara anterior, tercio inferior del muslo derecho que al
atravesarlo lesionó el paquete vasculo-nervioso.

"4. Por tal motivo, el día 31 de diciembre de 1976 se le practicó a mi

poderdante la amputación del miembro inferior derecho a la altura de los
cóndillos del fémur.

“5. El responsable de tal lesión, señor Adán Escobar Collo era para el
momento que tuvieron ocurrencia los hechos, miembro en actividad de la
Policía Nacional, adscrito al Departamento de Policía del Meta y que se
encontraba gozando de vacaciones.

“6. El arma con que se causó la lesión a mi poderdante lo fue el

revólver marca Colt, calibre 38 largo con número 595621 y perteneciente al
Departamento de Policía Meta, es decir, que es dotación oficial y que de
manera injustificada se encontraba en ese momento en poder del agente
Escobar Collo, quien se encontraba en vacaciones.

“7. Este hecho constituye una típica falla en el servicio de Policía, pues
son numerosas las disposiciones legales y reglamentarias o de orden interno
de la Policía Nacional que prohiben que sus miembros porten armas de
dotación oficial fuera de servicio.

“8. El agente Adán Escobar Collo ha sido sometido a un proceso penal

sindicado de lesiones personales en la humanidad de mi poderdante, proceso
que ha cursado en el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, en el Juzgado
Promiscuo Municipal de Quetame, en donde actualmente se encuentra
llamado a juicio y próxima a celebrarse la respectiva audiencia pública.

“9. Al momento de ser lesionado mi poderdante, contaba con

veinticuatro años de edad, siendo un joven y entusiasta comerciante,
propietario de un almacén de víveres y abarrotes en el corregimiento de
Guayabetal, municipio de Quetame del que devengaba su subsistencia y
contribuía a la de sus padres y hermanos menores.

“10. Con motivo de la lesión sufrida, mi poderdante duró cerca de año y

medio sin poder atender a sus obligaciones de orden laboral, a los
compromisos comerciales o de crédito contraído, quedando su negocio en
manos de terceros y sufriendo considerable mengua tanto en su patrimonio
como en sus ingresos.

"11. Así mismo, la lesión ocasionó enormes gastos cl,-- orden médico,
quirúrgico, farmacéuticos, hospitalarios y ortopédicos, pues estuvo en grave
peligro su vida y hubo de ser atendido en el hospital regional de Villavicencio,
Clínica Bogotá y Hospital Militar de Bogotá, sometido a varias intervenciones
quirúrgicas y finalmente a complicados y costosos aparatos ortopédicos que le
permitan precariamente desenvolverse en su vida económica a pesar de que
como es evidente la lesión le resta en más de un cincuenta por ciento su
capacidad laboral normal y por toda su vida.

"12. En igual forma la lesión causada en los hechos aquí descritos, han
causado serios traumatismos de orden síquico y moral y de convivencia social
a mi poderdante, pues ante la carencia de uno de sus órganos de locomoción,
se encuentra en una situación de anormalidad y de incapacidad frente al
grueso del mundo que lo rodea" (fls. 2 vto., 3 y 3 vto.).

II. Los alegatos de las partes:

A pesar de que mediante auto de 23 de febrero de 1988, el consejero

conductor del proceso corrió traslado a las partes para que se sirvieran
presentar sus alegatos por escrito, éstas guardaron silencio durante tal
término.

III. El concepto fiscal:

Solicita la colaboradora fiscal la denegatoria de las súplicas de la demanda.

Para ello expresó, en síntesis, lo siguiente:

"Tenemos pues que en el presente caso, no están plenamente probadas las

circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se sucedieron los hechos. Por
otra parte se pudo establecer que el agresor no actuó en calidad de agente de
la Policía Nacional, pues estaba por fuera del servicio y el arma que utilizó no
era oficial. Su proceder no tiene ninguna relación con la prestación del
servicio público. Tampoco se podría afirmar, pues no se estableció, que
hubiera actuado valiéndose de su condición de agente de la policía.

"No es posible declarar la responsabilidad del ente demandado, por no

existir la falla del servicio, elemento indispensable en los procesos de ésta
naturaleza" (fls. 14, cdno. 1).

Consideraciones de la Sala:
Para la Sala se encuentran debidamente probados los siguientes hechos:

1. El señor Jorge Arturo Herrera Velásquez fue herido por el agente

de la Policía Nacional, Adán Escobar Collo, el día 25 de diciembre de 1976, en
la localidad de Guayabetal (fls. 107, 108, 110, cdno. 2).

2. Como consecuencia directa de la anterior herida, y a raíz de una

gangrena seca ,debió amputársele al señor Herrera Velásquez el miembro
inferior derecho, a la altura de los cóndillo del fémur (fls. 2, 3 y 252, cdno. 2).
 3. El agente de la Policía Nacional se prevalió de arma de dotación
oficial para causar la herida al ciudadano Herrera Velásquez (fls. 94, 102, 115,
121 y 134, cdno. 2).

4. El agente de la policía Escobar Collo pertenecía en momentos del

insuceso a la Policía Nacional (fls. 58, 67, cdno. 2), y el 25 de diciembre de
1976 se encontraba gozando de vacaciones (fls. 84, 86, 89 y 121, cdno. 2).

5. El agente de la policía contabilizaba sanciones que totalizan nueve

días de arresto severo, para el día en que causó el perjuicio que ahora se
cuestiona (fl. 77, cdno. 2).

6. El agente agresor murió el 8 de enero de 1980 (fl. 56, cdno. 2) y fue

dado de baja por esta causa mediante la Resolución 0099-80 (fl. 54, cdno. 2).

Frente a la situación fáctica descrita, considera la Sala oportuno exponer

algunas consideraciones sobre los elementos necesarios para que se
configure la responsabilidad estatal en 'eventos en que el perjuicio es causado
por armas de dotación oficial.

I. La elección del régimen de responsabilidad:

A pesar de que del libelo demandatorio pueda colegirse que se imputa una
falla del servicio por omisión de la Policía Nacional, al haber permitido que uno
de sus miembros saliera a vacaciones portando armas de dotación oficial,
estima la Sala que ello no es óbice para que el juez, al calificar la realidad
histórica del proceso, y prevaliéndose del principio iura novit curia, goce de la
facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso
concreto que es objeto de la decisión. En efecto, la escogencia de uno de los
varios regímenes de responsabilidad y, con ello, la exigencia de las
condiciones que su aplicación supone para que la responsabilidad del Estado
pueda ser declarada ante determinados perjuicios, es tarea que corresponde
realizar libremente al juez, a menos que dichas condiciones estén
contempladas expresamente en la ley.

En sentencia de febrero 20 de 1989 (Expediente núm. 4655, actor: Alfonso

Sierra Velásquez), la Sala dio aplicación a estas mismas ideas en los
siguientes términos:

"Lo hasta aquí dicho permite concluir, sin duda alguna para la Sala, que la
circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos
de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o
puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad
patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe
efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la
realidad histórica que las partes demuestren".
 Teniendo en cuenta lo anterior, se abstendrá la Sala de estudiar en el
presente caso la posible falla del servicio por omisión que hubiere podido
cometer la Policía Nacional, al no impedir el egreso a vacaciones de uno de
sus miembros, portando un arma de dotación oficial con la que a la postre
causó el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende mediante el presente
proceso. Y estima irrelevante el análisis de dicho elemento, porque considera
que el arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental
en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del
ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la
falla del servicio, que por demás bien puede existir.

En este sentido, se expresó la Sala en sentencia de 27 de abril de 1989

(Expediente núm. 4992, actor: Olga Celis de Sepúlveda), en la cual afirmó:

"Probado está que el agente de la Policía Nacional causó el perjuicio cuyo

resarcimiento se pretende en el presente proceso, con arma y cartuchos de
dotación oficial. Se presenta así, en el caso en estudio, la existencia del nexo
instrumental mediante el cual el servicio colocó al agente en posibilidad de
causar el perjuicio. Este nexo sería por sí sólo suficiente para declarar la
responsabilidad de la administración, habida consideración de la peligrosidad
extrema que tales instrumentos conllevan".

Puede entonces afirmar la Sala que la prueba de la, falla del servicio,
cuando se trata de perjuicios causados con arma de dotación oficial, no es
necesaria para comprometer la responsabilidad de la Nación, siempre y
cuando, obviamente, se haya probado el hecho dañoso y su relación causal
con el perjuicio.

Sobre el particular dijo recientemente la Sala:

"Si bien es cierto el enfoque de la demanda y su prueba no permiten la
prosperidad de la misma, la Sala considera, con apoyo en el principio iura
novit curia, que la interpretación racional de los hechos permite hacer un
enfoque diferente para concluir que sí se comprometió la responsabilidad de la
Nación por la presunción de responsabilidad que se le puede imputar a ésta
por el hecho de los conscriptos sometidos a instrucción militar; actividad de
especial peligrosidad, no sólo por los peligros que ella implica para los que la
reciben, sino por la manipulación de equipos y armas de extraordinario riesgo".
(Sentencia de 28 de abril de 1989. Exp. núm. 3852; actor: Jairo Rodríguez
Durán).

En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que no hay

motivo alguno para variar tal posición jurisprudencias; por el contrario, dicha
posición debe ser reiterada: cuando se prueba que el nexo instrumental (arma)
con el cual se ha causado un perjuicio, era de dotación oficial, se presume que
el perjuicio es debido a una falla en la prestación del servicio.

Por ello, entiende la Sala que frente a este tipo de perjuicios, el régimen
aplicable es el denominado de la falla del servicio presunta.

II. Caracterización del régimen de la falla del servicio presunta:

En sentencia de febrero 20 de 1989, precitada, se había expresado la Sala

sobre el régimen de la falla del servicio presunta, en éstos términos:

"En segundo término, y como régimen intermedio entre el que acaba de

mencionarse y los de responsabilidad puramente objetiva de que adelante se
tratará, se encuentra aquel donde la falta o falla es presunta. En los eventos
respecto de los cuales puede aplicarse éste régimen especial, el actor sólo
debe acreditar que ha sufrido un perjuicio indemnizable y la existencia de una
relación causal con el hecho causante del perjuicio. A la entidad demandada
queda la posibilidad de exonerarse de toda responsabilidad probando que
aunque el perjuicio fue causado por un acto o hecho a ella imputable, obró de
tal manera prudente, con tal diligencia, que su actuación no puede calificarse
como omisiva, imprudente o negligente en forma tal que dé lugar a
comprometer su responsabilidad.

"En este sentido, la ausencia de falla del servicio, demostrada por la

administración pública demandada, la exonera de responsabilidad porque
rompe la presunción de imputabilidad, así el vinculo de causalidad entre el
hecho de la administración y el perjuicio continúe intacto. Por ello, en este
régimen la falla del servicio sigue existiendo, pero en cierto modo inverso, es
decir, en cuanto es a la entidad demandada a la que corresponde proveer al
juez de los medios de convicción necesarios para que éste realice una
valoración positiva del comportamiento administrativo".

Ahora bien: La Sala considera conveniente precisar las características

fundamentales del régimen de la falla del servicio presunta, para los eventos
en los cuales los perjuicios han sido causados con armas de dotación oficial,
así:

1. La aplicación de la regla actori incubit probatio se atenúa respecto

de la falla del servicio. Es decir, no se dispensa de toda prueba al
demandante, sino que el onus probandi no cobija la prueba de la falla del
servicio, aunque sí la del hecho causante del daño y su relación con el mismo.
Corresponde por tanto al actor probar sólamente la existencia de un perjuicio,
que debe guardar relación de causalidad con la utilización del arma de
dotación oficial.
 2. El perjuicio causado con arma de dotación oficial, hace presumir la
falla del servicio, puesto que, al ser el mecanismo de la presunción una
técnica probatoria que sólo exonera al actor del aporte de la prueba de la falta,
no excluye el análisis que de la misma puede realizar el juzgador. Es pues, un
régimen en el cual la falla del servicio si está presente, lo que implica que se
excluye, por definición, toda aplicación de la teoría del riesgo y de cualquier
otro régimen de responsabilidad objetiva.

3. Por ser presunta la falla del servicio ésta puede ser desvirtuada por
la administración, mediante prueba que desmienta la premisa sobre la cual
está cimentada la presunción. En otros términos: puede la administración
aportar probanza contraria que impida al juzgador extraer las consecuencias
de la premisa que sirve de fundamento a la presunción de falla que pesa sobre
la administración.

4. En consecuencia, si la administración demuestra la ausencia de

falla, se exonera de su responsabilidad. Mas para que ello sea así, el juez
debe llegar a la convicción de que el actuar administrativo fue de tal manera
prudente y diligente, que el perjuicio ocasionado con el arma de dotación
oficial no puede imputársele a título de falta suya. Ello es apenas obvio, en la
medida en que, como lo ha dicho la Sala "pesa sobre las Fuerzas Armadas
una obligación de extrema prudencia y diligencia en relación con el porte y uso
de armas" (sentencia de 27 de abril de 1989, precitada), debiendo por tanto,
acreditar esa extrema prudencia y diligencia en las circunstancias que
rodearon la causación del perjuicio, para dar por establecida la ausencia de
falta de la administración.

5. El hecho o la culpa de la víctima, al igual que en todos los regímenes de

responsabilidad, exonera o atenúa, según el caso, la responsabilidad estatal.

En efecto, dicha causal implica que el hecho causante del daño no es

imputable al ente demandado, sino que, por el contrario, lo es a un
comportamiento de la víctima. Sin embargo, estima la Sala oportuno recordar
que no puede confundirse para dicho efecto, el nexo de causalidad con el de
simultaneidad. Bien es sabido que en múltiples ocasiones puede ocurrir que
simultáneamente al hecho causante del perjuicio, se observe un proceder
reprochable de la víctima, que no necesariamente conlleva la exoneración de
la administración. Precisamente por cuanto la administración está obligada a
una suma y extrema prudencia y diligencia en el porte y uso de armas, la de la
víctima jugaría un papel eximente sólo en la medida en que guarde relación
causal con la producción del perjuicio, a punto tal que se constate que la
administración fue obligada a utilizar, legítimamente, dicha arma.

6. El hecho de un tercero exonera de responsabilidad a la admi

nistración, siempre y cuando se demuestre que dicho tercero es
completamente ajeno al servicio, y que su actuación no vincula de manera
alguna a éste último, produciéndose claramente la ruptura de la relación
causal.

7. La fuerza mayor exonera igualmente a la administración. En efecto,

su existencia supone que ésta no ha cometido falla alguna, y ello porque la
causa de la falla del servicio no puede imputarse a la administración, sino a un
hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la
actividad o al servicio que supuestamente causó el perjuicio.

8. El caso fortuito, al contrario, en su, concepción moderna

administrativa de causa desconocida, no exonera a la administración frente a
éste tipo de perjuicios. Al decir del profesor Paul Amselek, "todo sistema de
presunción de falta supone, por hipótesis misma, que en caso de no ser
posible determinar las circunstancias exactas en las que se produjo el daño, el
llamado a responder por las fallas presuntas deberá reparar, por encontrarse
en incapacidad de demostrar una ausencia de falta en el origen del perjuicio"
(citado por F. Lorens-Fraysse, "La presomption de faute dans le contentieux
administratif de la responsabilité", L.G.D.J, Paris, 1985, p. 147), puesto que,
precisamente, la consecuencia de la concepción de la presunción de falta
radica en que la víctima no tenga necesidad de probar las circunstancias que
rodearon la causación del perjuicio, sino que, en el evento de no conocerse
cómo se produjeron dichas circunstancias, corresponderá al demandado
asumir la duda que rodea las circunstancias exactas en las que advino al
perjuicio.

Estima la Sala, de acuerdo con el profesor Amselek, que en el evento de

presentarse un caso fortuito, en su acepción ya dicha, es a la administración a
quien le corresponde resarcir el perjuicio, habida consideración de que no
puede desvirtuar la presunción que sobre ella pesa, y que consiste en
determinar a prior¡, y dada la peligrosidad de las armas, que un perjuicio
causado con la utilización de una de ellas, se debe a falla del servicio.

III. El análisis del caso concreto:

Con base en las anteriores consideraciones, procede la Sala al estudio de

los elementos necesarios para determinar si la responsabilidad de la
administración puede o no ser declarada en el caso de autos.

a) La relación causal.

Probado está que con el disparo realizado por el agente Escobar Collo
Adán, sobre la humanidad del hoy demandante, el 25 de diciembre de 1976,
se le causó a éste el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende.

Del mencionado disparo, materializado con arma de dotación oficial, se

presume la falla del servicio, que como se ha dicho, puede ser desvirtuada por
la existencia de una cualesquiera de las causases de exoneración que tengan
la virtud de escindir el nexo causal imputable a título de falla, a la Policía
Nacional.

De otra parte no encuentra la Sala establecida ninguna de las causases

exonerativas procedentes en el régimen de responsabilidad por falla del
servicio presunta, que han quedado vistas.

En efecto, ni la fuerza mayor, ni el hecho de un tercero, aparecen

configurados en el presente evento, habida consideración de que se conoce
con certeza que el agente de la policía Escobar Collo Adán propinó disparo,
con arma de dotación oficial, al hoy demandante.

Debe, sí, la Sala estudiar con mayor detenimiento la culpa de la víctima en

el presente caso, ya que su procedencia determinarla además, si el servicio
actuó o no con la extrema diligencia y prudencia con las que ha de actuar en
situaciones similares. En estos eventos, normalmente el estudio de la culpa
de la víctima supone el de la ausencia de falla del servicio, puesto que ambas
remiten obligatoriamente al análisis de las circunstancias de modo, tiempo y
lugar, que rodearon la producción del perjuicio.

Para la Sala se encuentra debidamente acreditado que en el momento de

los insucesos la víctima se encontraba ebria, blandiendo un machete en forma
amenazante (fls. 103, 107, 112, 113, cdno. 2), en el curso de una riña en la
que terció el agente de la policía cuando realizó el disparo. Sin embargo,
dado el estado de ebriedad en el que se encontraba la víctima, habida cuenta
de la distancia que lo separaba del agente de policía (a fls. 112, 113 y 111,
cdno. 2, está establecido que este último efectuó el disparo en momentos en
que, después de retroceder varios pasos, se encontraba alejado de la víctima);
habida consideración de que el agente de policía no realizó los tiros al aire que
ordenan los reglamentos (fls. 115, cdno. 2) y dado que el dicho agente era el
único que portaba arma de fuego (fl. 125, cdno. 2), no puede darse por
establecida la culpa de la víctima. Por demás, no puede el juez llegar a la
convicción de la extrema prudencia y diligencia que debe predicarse de las
actuaciones estatales, cuando de la utilización de armas de fuego se trata.

También tiene en cuenta la Sala, que en el concepto de la Policía Nacional,

contenido en el informativo número 007, que obra a folios 122 cuaderno 2, al
solicitarse el retiro de la institución del agente agresor, se afirma: "Que el
comando del Departamento de Policía del Meta y LLOO solicite a la Dirección
General de la Policía Nacional, el retiro de la institución en forma absoluta y
con nota de mala conducta al agente Escobar Collo Adán, por ser responsable
de faltas que contempla y sanciona el Reglamento de Régimen Disciplinario
para la Policía Nacional, en su libro 1, título II, capítulo III, artículo 82, en
concordancia con el Decreto 2340 de 1971 de la carrera profesional de
agentes. Título IV, artículo 36, literal b, numeral 2; consistente en haber salido
a disfrutar de vacaciones sin hacer entrega del revólver de dotación oficial,
 portarlo sin autorización de ningún superior habiéndole causado lesiones con
dicha arma al señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, sin causa justificada;
hechos ocurridos en el Municipio de Guayabetal el día 25 de diciembre de
1976" (el subrayado es de la Sala). De igual tenor es el concepto de la Policía
Nacional, (obrante a fl. 125, cdno. 2).

Así las cosas, estima la Sala que en el caso de autos no puede hablarse ni
de culpa de la víctima, ni de ausencia de falla de servicio. Como se ha dicho
con anterioridad, a pesar de que concomitantemente con la causación del
perjuicio la víctima realice hechos reprochables, ello no implica
automáticamente que dicha relación de simultaneidad se convierta en relación
de causalidad frente al perjuicio. Para que ello fuere así, se requeriría que la
culpa de la víctima juegue un papel tal en la causación del perjuicio, que lleve
a sostener que el servicio utilizó legítimamente el arma de dotación oficial.
Pero ello no ocurrió en el caso de autos, en el cual se utilizó el arma de
dotación oficial en forma innecesaria e imprudente.

No se logró pues, desvirtuar la presunción de falla del servicio que sobre la

Policía Nacional recae en el sub judice.

b) El perjuicio.

Establecido está que a raíz del disparo con arma de dotación oficial, debió
serle amputado el miembro inferior derecho al demandante, a la altura de los
cóndillos del fémur (fls. 2, 3, 252 cdno. 2).

Habida consideración de que dicho perjuicio, de conformidad con el petitum

de la demanda, contiene varios rubros, procederá la Sala estudiarlos
separadamente, así:

1. El perjuicio moral.

En varias ocasiones la Sala ha considerado procedente la

indemnización por perjuicio moral, cuando de pérdida de órganos se trata (ver
por ejemplo, junio 19 de 1984, Exp. núm. 3583, actor: María Nelly Castro de
López; abril 26 de 1985. Exp. núm. 3140, actor: Edwin Francisco Mendoza
Jiménez). Y es que, realmente, cuando a raíz de una actuación administrativa
una persona pierde uno de sus órganos vitales, la situación de inferioridad en
la cual queda respecto de sus congéneres, genera angustia, zozobra, en una
palabra, dolor profundo,, que debe ser por tanto indemnizado en su máxima
expresión, esto es, mediante los 1.000 gramos oro que sirven de tope máximo
a la Corporación para el resarcimiento de este tipo de perjuicios.

En sentencia de 3 de septiembre de 1987, expresó la Sala al respecto:

 "Por este concepto se reconocerá el equivalente a un mil (1.000) gramos
oro, habida consideración de la gravedad de la lesión sufrida por la
demandante, que le produce dolor y descompensación emocional fruto de las
angustias propias de ésta clase de limitaciones. No puede dejarse de lado
que se trata de una mujer, joven, que sólo tenía 31 años y 7 meses de edad
cuando ocurrió la tragedia. Las restricciones a que se ha visto sometida
después del accidente, así como las incomodidades que representan el uso
permanente de una prótesis, producen en la víctima un dolor similar al que
ocasiona la muerte de un ser querido" (Exp. núm. 2762. Actor: Teofilde
Alvarez Martínez).

Y en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que la

amputación del miembro inferior derecho, a la, que se vio sometido el
demandante, por la actuación administrativa, no puede menos que causar
descompensación emocional profunda, habida consideración de las
restricciones con las cuales ha quedado la víctima, produciéndosela así un
dolor moral que el otorgamiento de la dicha indemnización busca atenuar. Si
bien es cierto dicho tope máximo está establecido jurisprudencialmente para
los eventos de muerte, para parientes próximos, ello no es óbice para que la
Sala establezca el tope máximo cuando se trata de una anomalía física, con
hondas repercusiones morales y síquicas, con la cual ha de convivir por el
resto de sus días el hoy demandante, quien para la fecha del perjuicio contaba
tan sólo con 24-2 años de edad.

2. El perjucio material.

A pesar de existir a folios 263 y siguientes del cuaderno 2 un completo

dictamen pericial sobre la cuantía de los perjuicios materiales, no podrá la
Sala tenerlo en cuenta, por mandato expreso del inciso 4° del artículo 388 C.
P. C. En efecto, según consta en inforrmes secretariales (fls. 275 verso y 278
verso del cdno. 2), no fueron cancelados los honorarios fijados a los señores
peritos mediante auto de 30 de julio de 1987, a pesar de que se requirió para
tal efecto a la parte actora (fl. 276, cdno. 2).

Sin embargo, no cabe duda a la Sala, que dichos perjuicios materiales

existieron, habida consideración de que se probó fehacientemente que el
señor Jorge Arturo Herrera Velásquez laboraba para la fecha de producción
del perjuicio, en forma independiente, como propietario comerciante de un
almacén de víveres y abarrotes en el corregimiento de Guayabetal (fls. 225,
234, 236, 237 y 239 cdno. 2), y que a raíz del perjuicio, su capacidad laboral
quedó disminuida de por vida, en un setenta por ciento (70%), según
dictaminó el médico jefe de la Sección de Medicina del Trabajo, del Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social (fl. 256 del cdno. 2).

Pero la cuantía de los perjuicios materiales que por este concepto habrá de
reconocérsela al demandante, no puede ser establecida, puesto que no pudo
determinarse cuánto ganaba mensualmente el perjudicado. De las múltiples
Declaraciones que obran en el expediente al respecto (fls. 234, 236, 237, 239
y 241 del cdno. 2), nada puede saberse con certeza,, pues a más de ser
disímiles los montos, son todos aproximativos. Por ello, la Sala procederá a la
condena in genere prevista en los artículos 307 y 308 del C. P. C., que se hará
con base en las siguientes pautas:

1. Se establecerá pericialmente el monto de las utilidades que obtenía

el señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, en su comercio de víveres y
abarrotes, durante el último año anterior a las lesiones de que fue objeto, para
cuyo efecto se tendrán en cuenta los libros y papeles de comercio obligatorios,
debidamente llevados, las declaraciones de renta, no extemporáneas en
relación con fecha de presentación de la demanda, presentadas por el actor y
correspondientes a los años gravables de 1975 y 1976, y toda otra prueba que
se arroje certeza sobre el monto de tales utilidades.

2. En caso de no demostrarse el nivel de ingresos netos mencionados

con arreglo a la pauta contenida en el numeral anterior, se calculará el
perjuicio aludido con base en el valor del salario mínimo mensual, y
distinguiendo dos períodos: a),El transcurrido entre el momento de la
causación del perjuicio (25 de diciembre de 1.976) y la fecha de ejecutoria de
este fallo; b) El futuro, o sea el que corre a partir del día siguiente al de la
ejecutoria de la presente, sentencia, y la vida probable del demandante,
atendiendo las tablas colombianas de mortalidad ,probadas por la
Superintendencia Bancaria, las que se allegarán a los autos en el trámite
incidental La liquidación por ambos períodos se hará teniendo en cuenta sólo
la incapacidad laboral del 70% determinada por el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, que, obra a folio 252 cuaderno 2.

3. Las condenas se actualizarán, de acuerdo con las orientaciones de

la jurisprudencia de la Sala, para lo cual se aportarán al expediente, los
índices dé precios al consumidor, certificados por el DANE.

Respecto de los otros perjuicios materiales solicitados por el actor,

considera la Sala que no se podrá proceder a su codena, por las razones
siguientes:

1. No aparece probado el tiempo que la víctima estuvo incapacitada,

puesto que las declaraciones que obran al respecto (fls. 235, 237 y 240 cdno.
2) son disímiles, y la historia clínica de la Clínica Bogotá, S. A. (fl. 3, cdno. 2),
por ser documento privado, no ratificado debidamente en el proceso, carece
de mérito probatorio (C. P. C., art. 277-2).

2. Lo propio ocurre con los supuestos gastos médico asistenciales,

quirúrgicos, de drogas, etc., en que se afirma incurrió el demandante (fls. 6, 7,
12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 22, 24, 25, 27 y 29, cdno. 2), que por estar
probados mediante documentos privados no ratificados en el proceso, no
podrán ser tenidos en cuenta por la Sala.
 3. El documento privado suscrito por la señora Cecilia de Castillo (fl.
30, cdno. 2), en el cual afirma que durante dos meses transportó a la víctima,
a razón de $ 12.000 mensuales, tampoco será tenido en cuenta por la Sala,
por las razones anotadas anteriormente.

4. Los documentos públicos obrantes a folios 9 y 10 cuaderno 2 se

presumen auténticos, pero lo que prueban es que los pagos allí consignados
los realizó el señor Pastor Herrera, quien no aparece como demandante,
siendo por tanto improcedente su declaración.

5. Las letras de cambio consignadas en folios 21 y 26 cuaderno 2, por

$ 5.000.00 y $ 2.977.30 respectivamente, si bien se presumen auténticas, no
se demostró que guardasen relación dé causalidad alguna con lo gastado por
el demandante para el restablecimiento de su salud. No procede, por tanto,
condena alguna por tal concepto.

Por éstos motivos, la Sala no accederá a los perjuicios materiales que se

acaban de mencionar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera administrando justicia en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

Primero. Declárase responsable a la Nación -Ministerio de Defensa- Policía

Nacional, por falla presunta del servicio en la que de manos de sus agentes,
fue lesionado el señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, el día 25 de diciembre
de 1976, en las circunstancias analizadas en la parte motiva de esta
providencia.

Segundo. Como consecuencia de la anterior declaración, condénase a la

Nación colombiana -Ministerio de Defensa- Policía Nacional a pagar, por
perjuicios morales subjetivos, mil gramos oro (1.000) al señor Jorge Arturo
Herrera Velásquez, identificado con la C. de C. número 3.142.036 de
Guayabetal (Quetame), o a su apoderado.

Este valor se considera como condena "in concreto" y se tasará de acuerdo

con la certificación del Banco de la República, sobre el precio del oro a la
fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Tercero. Condénase a la Nación colombiana -Ministerio de Defensa-

Policía Nacional, a pagar al señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, identificado
con la C. de C. número 3.142.036 de Guayabetal (Quetame), o a quien lo
represente para tal efecto, por concepto de perjuicios materiales, la suma que
se determine por el procedimiento previsto en el artículo 308 del C. P. C., con
sujeción a las pautas dadas en la parte motiva de éste fallo.

Cuarto. Esta condena se cumplirá en los términos de los articulos 176 y

177 del C. C. A.

Quinto. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por
la Sala en sesión de fecha 13 de julio de 1989.

Gustavo de Greiff Restrepo, presidente de la Sala; Antonio J. de Irisarri

Restrepo, Carlos Betancur Jaramillo, Julio César Uribe Acosta.

Félix Arturo Mora Villate, Secretario.