Sentencia SU.

447/11
(26 de Mayo)
Referencia: Expedientes T-2.089.121 y T-2.180.640 (acumulados).
Accionantes:Superintendencia Financiera y Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras FOGAFIN- respectivamente.
Accionado: Consejo de Estado -Seccin Cuarta-, Sentencia de 1 de
noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto S.A.,
en liquidacin, Asesoras e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja
Ltda., Exultar S.A. en liquidacin, Fultiplex S.A. en liquidacin, I.C.
Interventoras y Construcciones Ltda en liquidacin, contra la
Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras FOGAFIN.
Fallos objeto de revisin:
T-2.089.121, decisin de la Seccin Primera -Septiembre 4 de 2008-,
Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta que resolvi la
impugnacin de la decisin de la Seccin Quinta (abril 10 de 2008)
Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia, en el trmite de la
solicitud impetrada por la Superintendencia Financiera.
T-2.180.640, decisin de la Seccin Primera (diciembre 4, 2008),
Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla, que resolvi la
impugnacin de la decisin de la Seccin Quinta (abril 10, 2008),
Consejero Ponente: Filemn Jimnez Ochoa, en el trmite de la
solicitud impetrada por el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras FOGAFN-.
Tema: Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras -FOGAFIN- amparo de sus derechos
constitucionales fundamentales al debido proceso, acceso a la
administracin de justicia y a la prevalencia del derecho sustancial
sobre el formal.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
Por cuanto los hechos y las pretensiones en que se fundan las demandas
acumuladas son similares, se har un recuento comn de ellas.

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1. Superintendencia Financiera. (Expediente T-2.089.121) 1 y Fondo de
Garanta de Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640) 2.
Demandas y Pretensiones.
1.1. Elementos de las demandas:
Por intermedio de apoderados la Superintendencia Financiera de Colombia 3 y
el Fondo de Garanta de Instituciones Financieras 4 presentaron demandas de
tutela, as:
- Derechos presuntamente vulnerados: Debido proceso, acceso a la
administracin de justicia y prevalencia del derecho sustancial.
-Vulneracin invocada: La sentencia del Consejo de Estado- Seccin Cuartade 1 de noviembre de 2007, (M.P.: Maria Ins Ortiz Barbosa) proferida en el
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades
Compto S.A., en liquidacin y otras contra la Superintendencia Bancaria y el
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras FOGAFIN, produjo la
vulneracin de los derechos fundamentales sealados.
Pretensin: Que se revoque la sentencia del Consejo de Estado- Seccin
Cuarta- de 1 de noviembre de 2007, (M.P.: Mara Ins Ortiz Barbosa)
proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por
las sociedades Compto S.A., en liquidacin y otras contra la Superintendencia
Bancaria y el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras FOGAFIN.
1.2. Hechos que fundamentan las demandas de tutela5:
1.2.1. La presente tutela se presenta contra la sentencia proferida en segunda
instancia por el Consejo de Estado, seccin Cuarta, en un proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, en el que varias sociedades- antiguas accionistas
mayoritarias de Granahorrar, demandaron la nulidad de una orden de
capitalizacin expedida el viernes 2 de octubre de 1998 por la
Superintendencia Bancaria y de una resolucin de Fogafin, de sbado 3 de
mismo mes y ao; en la que se orden la reduccin del valor nominal de las
acciones de Granhorrar.

1 Accin de tutela presentada el 5 de marzo de 2008. Folios 4 a 43 del

cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo)
2 Accin de tutela presentada el 5 de marzo de 2008. Folios 1 a 164 del
cuaderno 1.
3 Poder a folio 69 cuaderno 1.
4 Poder a folio 168 cuad. anexo
5Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo) y
Folios 1 a 164 del cuaderno 1.

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1.2.2. Granahorrar, corporacin de ahorro y vivienda, comenz a tener
problemas de iliquidez a comienzos de 1998. Hasta el ao 1997, Granahorrar
fue una institucin financiera que gozaba de prestigio y confiabilidad en el
sector, pero debido a desavenencias entre sus accionistas, un grupo minoritario
vendi el 17% de las acciones de la empresa al Grupo Mayoritario Carrizosa,
asunto que fue ampliamente difundido por los diferentes medios de
comunicacin.
Como consecuencia de lo anterior, Granahorrar acudi al Banco de la
Repblica para que le diera apoyos transitorios de liquidez, obtenindolos bajo
la modalidad de descuento y redescuento de documentos de crdito, de
acuerdo con normas de la Resolucin 25 de 1995, de la Junta Directiva del
Banco de la Repblica. As las cosas, la situacin econmica de la poca
result debilitando a Granahorrar al punto que ocasion que en el segundo
semestre de 1998 se presentara la devolucin de algunos cheques girados
contra sus cuentas, lo que oblig a Granahorrar a acudir al Banco de la
Repblica en procura de recursos, quien para el efecto realiz un estudio, del
que concluy que la situacin haba sido ocasionada por razn de los mltiples
y cuantiosos retiros efectuados por los clientes, en especial del sector pblico,
que le haban impuesto la necesidad de hacer captaciones de menor plazo, y
que el flujo de Caja presentaba un saldo negativo de $46.769000.000
otorgndole un apoyo financiero de $144.674000.000.
1.2.3. Debido a que persistan las dificultades, Granahorrar acudi a Fogafin,
quien tambin le otorg su apoyo. En esencia, este se constituy en
operaciones de venta de documentos al Fondo. Granahorrar utiliz por lo
menos $ 383.000 millones de pesos de estos recursos. De incumplir
Granahorrar los contratos con el Banco y con Fogafin, la cartera documental
descontada o adquirida por el Banco y el Fondo pasara, en forma definitiva, a
ser propiedad de ellos. Sin embargo, a pesar de los apoyos bancarios y del
aval otorgado por el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras
Fogafin, el que se modific a travs de 13 otrosies, y algunos prstamos
interbancarios, Granahorrar mantena una situacin de iliquidez.
Diferentes informes permitieron al Banco de la Repblica llegar a la
conclusin de que los dineros que habla entregado por razn del apoyo de
liquidez se hallaban en riesgo al igual que la viabilidad de Granahorrar, por lo
que se consider necesaria la modificacin en las condiciones del apoyo. Con
fundamento en las conclusiones del informe de seguimiento sobre el apoyo de
liquidez otorgado a Granahorrar, presentado el 15 de septiembre de 1998 ante
la Subgerencia Monetaria del Banco de la Repblica, dicha dependencia
elabor un nuevo informe, el que remiti al Gerente General y a la
Superintendencia Financiera, advirtindoles sobre el alto nivel de riesgo para
los dineros del apoyo, ocasionado por el estado financiero de Granahorrar, y
sobre la posibilidad de obtener su restitucin con apoyo en el contenido del
artculo 26 de la Resolucin 25 de 1998, asunto que adems justific en el
incumplimiento de algunas medidas que dependan de la administracin de
Granahorrar y no de las condiciones del mercado.

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El Banco de la Repblica, con el propsito de no entorpecer unas
negociaciones que venan adelantndose entre los accionistas de Granahorrar,
que a su juicio ocasionaran la inyeccin de capital y le permitiran cumplir
con las obligaciones adquiridas, aval la solicitud de redefinicin de las
condiciones de otorgamiento del apoyo especial de liquidez, a pesar de que
continuaba el proceso de prdida de clientes. Granahorrar segua perdiendo
clientes, soportando retiros y una situacin de iliquidez que se haca cada vez
ms grave, por el hecho de que las negociaciones entre sus accionistas
fracasaron y con ello cesaron algunos de los alivios que haba conseguido, los
que se otorgaron por el plazo de la negociacin, situacin que se hizo pblica
a travs de los medios, entre otros, en el Diario la Repblica, que el 2 de
octubre de 1998, public una nota que refera: [a] raz de las informaciones
entregadas por los diferentes medios de comunicacin a comienzos de la
semana sobre Granahorrar, se produjo el pasado mircoles un retiro masivo,
en slo 24 horas, de $25.000 millones [...] Este viernes, el rompimiento de las
negociaciones de venta de las acciones mayoritarias [...] ocasion un retiro
masivo, an sin cuantificar de dineros... y [Ej 1 problema de Granahorrar
pareca ser de liquidez. Cuando un problema de liquidez se vuelve crnico
con retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, pueden hacer insolvente
a la entidad..
1.2.4. El 1 de octubre de 1998, cuando pareca que los accionistas que
controlaban Granahorrar y los acreedores financieros haban logrado un
acuerdo para recibir en pago acciones de la entidad, la junta de Fogafin con
el propsito de facilitar el acuerdo- adopt dos medidas:
Una primera, donde se autoriz la celebracin de un convenio de apoyo
especial condicionado a que se materializara una dacin en pago de las
acciones del grupo Carrizosa en Granahorrar a los acreedores del sector
financiero. En el momento en que el acuerdo se celebrara, Fogafin dara un
apoyo adicional distinto a los que haba otorgado. Este convenio adicional
nunca lleg a realizarse.
Una segunda, donde la junta de Fogafin autoriz elevar a $400.000 millones el
monto del apoyo que vena dando a Granahorrar, con vigencia hasta el 5 de
octubre de 1998.
1.2.5. A pesar de la ayudas del Banco de la Repblica y de Fogafin a
Granahorrar, la Superintendencia conoci el da 2 de octubre de 1998, un
certificado del tesorero de Granahorrar que pona de presente que esta entidad
haba entrado en cesacin de pagos. Diferentes bancos informaron que
varios cheques de Granahorrar girados contra el Banco del Estado haban sido
devueltos por fondos insuficientes. El tesorero de Granahorrar certific que
haba terminado el da con posicin de tesorera negativa, que sus obligaciones
vencidas ese da excedan el monto de sus recursos. Granahorrar comunic al
Banco de la Repblica que no tena dinero para pagar los intereses debidos ese
da. Se haba producido una cesacin de pagos. La superintendencia dio
traslado de inmediato de esa informacin al Fondo y al Banco de la Repblica.

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1.2.6. Mediante comunicacin del viernes 2 de octubre de 1998 en horas de la
noche, Fogafin manifest a la Superintendencia y el Banco de la Repblica a
Granahorrar, que en virtud de los acuerdos celebrados con esa corporacin y
de lo previsto en la Resolucin 25 de 1995, ante la cesacin de pagos
procedan a dar por terminados los acuerdos existentes y a declarar en firme la
compra o adquisicin de los documentos descontados o adquiridos para dar
liquidez a Granahorrar. Al terminar los convenios entre Granahorrar y Fogafin
y el Banco de la Repblica, por causa de la cesacin de pagos, la
corporacin incurri en prdidas derivadas de la terminacin del convenio con
Fogafin, la cuales se agudizaron con la terminacin del convenio con el Banco
de la Repblica.
1.2.7. Como consecuencia de la cesacin de pagos, Granahorrar se hizo
insolvente en un sentido legal, esto es de acuerdo a los dos criterios
aplicables legalmente: el que contiene la resolucin 25 de 1995, de la junta
directiva del Banco de la Repblica y el Decreto 673 de 1994, de la poca,
aplicable por la superintendencia. La insolvencia de Granahorrar obligaba a la
superintendencia a tomar medidas para proteger a los ahorradores de la
entidad y al sistema financiero en general. Por eso, el mismo viernes 2 de
octubre de 1998, la superintendencia decidi emplear una de las opciones que
le concede la ley para evitar tomar posesin de una institucin financiera:
emiti una orden de capitalizacin a Granahorrar, en cuanta de
$157.000.000.000. (Art. 326 numeral 5 literal c del Estatuto Orgnico
Financiero); se trataba de una tpica medida cautelar.
La orden de capitalizacin es uno de los actos contra los cuales se demanda
en nulidad y restablecimiento del derecho, y cuya sentencia es atacada en sede
de tutela.
1.2.8. Ante la evidencia que no se conseguiran lo recursos ordenados en la
orden de capitalizacin, la superintendencia no tena alternativa diferente a
tomar posesin de la entidad, lo cual, habindose agotado la posibilidad de
conseguir liquidez conducira a su disolucin y liquidacin. Esta orden de
capitalizacin se dio para el 3 de octubre de 1998, con esta se dio a la
sociedad la posibilidad de conseguir por s misma los recursos.
Esta orden de capitalizacin como acto administrativo, le fue notificada al
representante legal de Granahorrar, quien no interpuso recursos.
1.2.9. Granahorrar no cumpli con la orden de capitalizacin. La
corporacin haba utilizado casi todo el cupo de liquidez otorgado por
Fogafin. El director del Fondo inform a la junta que los acreedores
financieros de Granahorrar no haban aceptado la dacin en pago de las
acciones ofrecidas por el grupo Carrizosa, por tal razn se haba abstenido
de entregar el apoyo adicional que la junta haba autorizado ya que este estaba
condicionado al acuerdo.
1.2.10. En la junta de Fogafin el sbado 3 de octubre de 1998, habindose
recibido un informe por parte de la superintendencia sobre los hechos y sobre
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la falta de capitalizacin de Granahorrar, se procedi a ordenar la reduccin
del valor nominal de la accin. Esta medida ha sido prevista por la ley para
evitar que las capitalizaciones que haga Fogafin en las instituciones en crisis
beneficien a los antiguos accionistas; es decir que Fogafin adquiera acciones a
un valor que no corresponde a la realidad.
La orden fue notificada al representante legal de Granahorrar, quien no
interpuso recursos y procedi a ejecutarla, aparentemente el 5 de octubre. La
junta de Fogafin nombr un nuevo representante legal de Granahorrar.
1.2.11. Ni de la orden de capitalizacin ni de la orden de reducir el valor
nominal de las acciones, se habran realizado notificaciones a los accionistas o
publicaciones con destino a ellos o a terceros eventualmente interesados. No
obstante, la crisis y la capitalizacin de Granahorrar por parte de Fogafin, el
cambio de administracin, fueron hechos notorios destacados en mltiples
medios de comunicacin del pas.
1.2.12. Fogafin cit a todos y cada uno de los accionistas a una asamblea
extraordinaria para el 16 de octubre de 1998. All se modific la junta
directiva, se aprobaron los nuevos estatutos sociales en virtud del carcter
oficial que adquiri Granahorrar. Adems el gobierno nacional produjo un
decreto, publicado en la forma que determina la ley, en el que declaraba la
vinculacin de Granahorrar al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico.
1.2.13. Los socios mayoritarios de Granahorrar, luego de guardar dos aos de
silencio, presentaron a mediados del ao 2000 peticiones de informacin tanto
a la superintendencia como a Fogafin acerca de las caractersticas y formas
mediante las cuales se notificaron la orden de capitalizacin y la orden de
reducir el valor nominal de las acciones. Las peticiones fueron contestadas el
25 de julio de 2000.
1.2.14. Dichos socios mayoritarios interpusieron demanda de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho, ante el Tribunal Contencioso Administrativo el
28 de julio de 2000. Las razones de dicha demanda se sustentaron en que no
haban sido notificados de la orden de capitalizacin ni de la orden de
reduccin del valor nominal de las acciones; que el representante legal de la
sociedad Granahorrar no era el representante de ellos y que las
comunicaciones que se dieron a los socios no podan suplir la supuesta
necesidad de notificacin; que los actos acusados, es decir orden de
capitalizacin y la orden de reduccin del valor nominal de las acciones,
no eran actos notorios. Se aleg que solamente se haban conocido tales actos
al recibir respuesta de las peticiones ya sealadas.
1.2.15. Mediante Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Seccin Primera, Subseccin B, de 27 de julio de 2005, se resolvi demanda
de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por Compto S.A. en
liquidacin y otros, en la que se pretenda se declarara la nulidad de la orden
de capitalizacin de Granahorrar, emitida el 2 de octubre de 1998 y la
nulidad de la resolucin 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta
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directiva de Fogafin donde se da la orden de reduccin del valor nominal de
las acciones de la corporacin Granahorrar. En dicha providencia se tom la
decisin de (i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la
superintendencia bancaria y el fondo de garantas de instituciones financieras
y (ii) negar las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la Seccin
Primera, Subseccin B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fueron
los siguientes:
1.2.15.1. Excepcin de caducidad de la accin. La notificacin de los actos
atacados en nulidad es cuestionada por las demandantes. De acuerdo con los
relatos de las partes, los actos administrativos demandados fueron puestos en
conocimiento del representante legal de Granahorrar el mismo da de su
expedicin. No obstante, la parte actora sostiene que no tuvo conocimiento de
tales decisiones sino hasta dos aos despus de expedidas las rdenes
impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin.
- Se tiene que de acuerdo con los documentos aportados por las partes, las
demandadas slo notificaron sus decisiones al representante legal de
Granahorrar por estimar que era la nica persona que deba conocer
directamente los actos acusados. Lo anterior se basa en el artculo 74 6 del
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
- Como en el caso concreto no existe ley especial que regule la adopcin de
las decisiones administrativas de las dos entidades acusadas, en criterio del
Tribunal deban aplicarse de manera preferencial y perentoria las
disposiciones del Cdigo Contencioso Administrativo. As entonces, con base
en los artculos 357, 448 y 469 de dicho Cdigo, se estableci que las
decisiones tomadas por los entes administrativos demandados afectaban de
manera directa a terceros, entre stos, a los accionistas de la entonces
6ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL.

1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia de un

establecimiento bancario, corporacin financiera, corporacin de ahorro y vivienda*, compaa de
financiamiento comercial, sociedad de capitalizacin o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o
subgerente, tendr la personera para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo,
que tiene autorizacin de la respectiva junta directiva para llevar la representacin legal y obligar a la
entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorizacin, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente
cuando ha debido tenerla.
2. Prueba de la representacin. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las
entidades vigiladas, la certificacin sobre su representacin legal corresponde expedirla a la Superintendencia
Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.
La misma regla se aplicar sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades
mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en relacin con las atribuciones de los gerentes
de las sucursales se aplicar lo previsto en los artculos 196 y 263 del Cdigo de Comercio y la certificacin
sobre su representacin se sujetar a lo dispuesto en el rgimen general de sociedades.
3. Informacin a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarn
obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la
Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejar constancia en las
respectivas actas.
4. Posesin.<Numeral adicionado por el artculo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Quienes tengan la representacin legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una
vez nombrados o elegidos y antes de desempear dicha funcin, debern posesionarse y prestar juramento por
el cual se obliguen, mientras estn en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de
la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a
cumplir las normas, rdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones.

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corporacin grancolombiana de ahorro y vivienda, Granahorrar, quienes
finalmente vieron reducido el valor nominal de sus acciones a la cifra de un
centavo.
- Se concluye que era obligacin de las demandadas dar a conocer a los
posibles terceros afectados las determinaciones tomados los das 2 y 3 de
octubre de 1998, que se controvierte, puesto que su contenido afectaba
intereses de otras personas, distintas del representante legal de la entidad
financiera oficializada. De acuerdo con esta deduccin, se tiene que le asiste
razn a la parte actora en lo que respecta a la falta de notificacin de los actos
administrativos acusados. Se observa entonces que dentro de la actuacin
administrativa no se puso en conocimiento de los terceros interesados las
determinaciones adoptadas por las demandadas, lo que en consecuencia
genera la inoponibilidad de aquellos frente a los mentados terceros.
- El Tribunal Contencioso de Cundinamarca tiene que los actos demandados
fueron conocidos por las actoras el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la
superintendencia bancaria respondi a la consulta elevada ante dicho
organismo por el apoderado de las demandantes y que hace relacin a la
orden de capitalizacin y orden de reduccin del valor nominal de las
acciones de Granahorrar.
7 ARTICULO

35. ADOPCION DE DECISIONES. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE>

Habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e
informes disponibles, se tomar la decisin que ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a
particulares. En la decisin se resolvern todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el
trmite.
Cuando el peticionario no fuere titular del inters necesario para obtener lo solicitado o pedido, las
autoridades negarn la peticin y notificarn esta decisin a quienes aparezcan como titulares del derecho
invocado, para que puedan hacerse parte durante la va gubernativa, si la hay.
Las notificaciones se harn conforme lo dispone el captulo X de este ttulo.

8ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las dems decisiones que pongan
trmino a una actuacin administrativa se notificarn personalmente al interesado, o a su representante o
apoderado. Si la actuacin se inici por peticin verbal, la notificacin personal podr hacerse de la misma
manera.
Si no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado, para hacer la notificacin personal se le enviar
por correo certificado una citacin a la direccin que aqul haya anotado al intervenir por primera vez en la
actuacin, o en la nueva que figure en comunicacin hecha especialmente para tal propsito. La constancia
del envo de la citacin se anexar al expediente. El envo se har dentro de los cinco (5) das siguientes a la
expedicin del acto.
No obstante lo dispuesto en este artculo, los actos de inscripcin realizados por las entidades encargadas de
llevar los registros pblicos se entendern notificados el da en que se efecte la correspondiente anotacin.
Al hacer la notificacin personal se entregar al notificado copia ntegra, autntica y gratuita de la decisin, si
sta es escrita.
En la misma forma se harn las dems notificaciones previstas en la parte primera de este Cdigo.

9ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las

decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan
intervenido en la actuacin, ordenarn publicar la parte resolutiva, por una
vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos
efectos, o en un peridico de amplia circulacin en el territorio donde sea
competente quien expidi las decisiones
8

SU 447 de 2011

- Como la demanda fue presentada el 28 de julio de 2000 se evidencia que la

misma fue incoada dentro del trmino de caducidad previsto legalmente para
interponer la demanda, razn por la cual no se declarar probada la excepcin
de caducidad.
1.2.15.2. Excepcin de carencia de legitimacin en la causa. Las rdenes
impartidas por la superintendencia bancaria y Fogafin afectaron intereses
patrimoniales de los accionistas de la entidad financiera oficializada, lo que
trae como lgica consecuencia que para efectos de esta accin estn
legitimados para interponerla. Por tal razn la excepcin no prospera.
1.2.15.3. Otras excepciones. Respecto de las excepciones de improcedencia
de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho y la de ausencia de
responsabilidad patrimonial del Estado, planteadas por la superintendencia
bancaria y las de carencia de causa, de contrato vlidamente celebrado, de
contrato no cumplido y de enriquecimiento sin causa, presentadas por Fogafin;
el Tribunal determina que estas hacen relacin al fondo del asunto y no a
circunstancias de tipo procesal.
En este orden de ideas, la Sentencia pasa a analizar las cuestiones de fondo.
1.2.15.4. Falsa motivacin. Argumentaron las demandantes que los actos
demandados adolecen de falsa o errnea motivacin, lo que es de por s sola
causal de nulidad de los actos administrativos. Las actoras afirmaron que la
iliquidez de una entidad financiera no es causal de reduccin del valor
nominal de la accin, como tampoco es causa legal de la orden de
capitalizacin.
- De lo probado en el expediente se infiere que resulta equivocado el
planteamiento de las sociedades actoras referido a que Granahorrar era una
entidad solvente al momento de la orden de capitalizacin y de la orden de
reduccin del valor nominal de las acciones. Es indudable que la iliquidez y
la insolvencia son fenmenos distintos en trminos financieros. No obstante,
la situacin de Granahorrar no era solamente iliquidez, como lo sostienen las
actoras. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso el Tribunal encontr
que los sucesos que rodearon las rdenes controvertidas, emitidas tanto por
Fogafin como por el Banco de la Repblica estn ajustados a derecho.
En primer lugar, por cuanto se encontr que la medida tomada el 2 de octubre
de 1998 se encuentra ajustada a los trminos del convenio que para efectos del
aval conferido haban suscrito las partes en conflicto.
En segundo lugar, aunque el Banco de la Repblica no es parte en el proceso,
no se infiere que el emisor haya actuado en contra de la legalidad porque
contaba en aquel evento con las facultades de las cuales hizo uso, dadas las
circunstancias particulares de insolvencia que aquejaron a Granahorrar.

SU 447 de 2011
En tercer lugar, tampoco se considera que se haya configurado una
apropiacin de la garanta por parte de los acreedores estatales de Granahorrar.
Las decisiones del emisor y de Fogafin son producto de las precarias
condiciones financieras de la Corporacin y estn conformes a las normas que
para el caso regulaban el apoyo econmico suministrado.
En cuarto lugar, se ataca la calificacin dado por la superintendencia bancaria
a la situacin financiera de Granahorrar en la orden de capitalizacin y en el
informen rendido a la junta directiva de Fogafin solicitado previamente a la
oficializacin de la corporacin. Al respecto se encuentra que la nica
entidad capacitada para rendir un concepto tcnico sobre las circunstancias de
iliquidez e insolvencia de una entidad financiera es la superintendencia
bancaria; entre otras razones porque ejerce sobre ellas funciones de
inspeccin, control y vigilancia. Es por esto que el artculo 2 del decreto 032
de 1986 prev que sea la superintendencia bancaria la que rinda el informe
para evaluar la procedencia de la orden de reduccin simplemente nominal del
capital social de una institucin financiera inscrita en el Fogafin, que se
produce cuando presente prdidas.
Conclusin: con base en lo expuesto, el Tribunal Contencioso de
Cundinamarca, constata que los actos que se acusan no fueron falsamente
motivados, por el contrario, permiten establecer que aquellos tuvieron una
motivacin adecuada a las circunstancias crticas por las que atravesaba
Granahorrar.
1.2.15.5. Violacin de derecho de audiencia. Se afirma por las demandantes
que ninguno de los actos administrativos demandados fue notificado o
comunicado a los accionistas de Granahorrar, por lo que se violent el debido
proceso y por ende el derecho de defensa. Seala el Tribunal Contencioso de
Cundinamarca, que de acuerdo con la jurisprudencia la ausencia de
notificacin de los actos administrativos no es un elemento que vicie su
formacin y pueda acarrear la nulidad sino que afecta su eficacia. Por lo tanto
no puede ser motivo de inconstitucionalidad o ilegalidad que afecte su
expedicin.
1.2.15.6. Desviacin de atribuciones propias de la Superintendencia Bancaria
y del Fogafin. La parte actora indic que los apoyos de liquidez que
proporcion Fogafin fueron vinculados a compromisos de venta de las
acciones por parte de los accionistas mayoritarios de Granahorrar. No existe
en la ley habilitacin alguna para que los funcionarios utilicen sus poderes
para vincular este tipo de negociaciones a condicionamientos no previstos en
la ley. Por lo tanto, se manifest que la cesacin de pagos en que incurri
Granahorrar fue el resultado de la terminacin unilateral de los avales cuando
el negocio de la venta de las acciones no result. Respecto de la orden de
capitalizacin, las actoras censuraron el trmino que para tal efecto concedi
la superintendencia bancaria por considerarlo inconveniente dada su brevedad
y que aquel corri en un da inhbil.

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SU 447 de 2011
El Tribunal Contencioso de Cundinamarca consider que el condicionamiento
realizado por Fogafin responda a la fehaciente desconfianza del pblico en la
corporacin que provena de los enfrentamientos entre los accionistas que se
haban hecho pblicos a travs de la prensa nacional. As entonces, la
condicin impuesta por Fogafin a Granahorrar para otorgar el aval no
constituye una desviacin de atribuciones de la entidad.
Est demostrado
dentro del expediente que los accionistas mayoritarios de Granahorrar
estuvieron de acuerdo con el requisito impuesto. Por ende, no se encuentra
que los accionistas de la corporacin hayan sido obligados o coaccionados
para prestar su consentimiento, pues ellos tambin deban ser concientes de la
crtica situacin de la entidad por las disputas internas. El Tribunal estim que
el proceder del Fondo fue impulsado por la cada en cesacin de pagos del
banco el 2 de octubre de 1998, situacin que permita dar por incumplido el
convenio de otorgamiento del aval ya referido.
Ahora bien, respecto de la actuacin de la superintendencia bancaria, el
Tribunal seal que la actuacin desplegada estuvo ajustada a las normas. En
efecto, con base en los artculos 113, 325 y 326 del Estatuto orgnico del
sistema financiero, y vista la comprometida realidad de Granahorrar la
superintendencia no tuvo opcin distinta de ordenar la capitalizacin en el
trmino sealado, ya que si no se proceda de esta forma, el primer da hbil
siguiente, esto es el 5 de octubre de 1998 el colapso de Granahorrar era
inminente y poda generar un efecto nefasto en el sector financiero.
1.2.15.7. Violacin de normas superiores. Se argument que los actos
administrativos atacados vulneraron varias normas legales. El Tribunal
Contencioso consider que los argumentos se basaban en inconformidades de
las demandantes respecto de los actos referidos. Y en este orden de ideas, se
consider que las situaciones de inconformidad que pudieron haber surgido de
los pactos de apoyo de liquidez que consinti Granahorrar no pueden ser
materia de estudio del proceso, en razn de los fines mismos de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho, donde el juez nicamente puede
pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos. La jurisdiccin
contenciosa administrativa no est habilitada para proferir un juicio acerca de
los trminos de los contratos que suscribi Granahorrar con el fin de obtener
el apoyo econmico del Banco de la Repblica y de Fogafin, cada uno de los
cuales tiene una regulacin independiente, legal y consensual, en su orden y
que en nada inciden en la conformacin de los actos administrativos que se
demandaron. As pues, el Tribunal expres, que debido a la grave crisis de la
corporacin la decisin tomada por la superintendencia bancaria fue pertinente
ms si se tiene en cuenta que el proceso de declive del banco no poda ser
ajeno a los intereses y conocimiento de los accionistas.
1.2.15.8. Violacin del artculo 29 de la Constitucin. Debido a que se
esbozaron los mismos argumentos respecto de la falta de audiencia, el
Tribunal Contencioso de Cundinamarca remite a los argumentos sealados en
ese cargo para desestimarlo.
1.2.15.9. Conclusin. Con base en los fundamentos anteriores se negaron las
pretensiones de la demanda al no haberse desvirtuado, por parte de las
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SU 447 de 2011
sociedades actoras la presuncin de legalidad que acompaa a los actos
acusados.
1.2.16.
La sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, Seccin Primera, Subseccin B, de 27 de
julio de 2005 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
interpuesto por Compto S.A en liquidacin y otros contra actos
administrativos emitidos por la Superintendencia Bancaria y Fogafin; fue
apelada por las sociedades actoras.
1.2.17. Mediante Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Cuarta, de 1 de noviembre de 2007, se decidi el
recurso de apelacin interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
de 27 de julio de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin
Primera Subseccin B, que neg las splicas de la demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho instaurada contra los actos administrativos que
ordenaron la capitalizacin y reduccin nominal del capital social de la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, expedidos,
respectivamente, por la Superintendencia Bancaria y por el Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras ( Fogafin). En dicha providencia se
tom la decisin de (i) Revocar la sentencia apelada, y en su lugar (ii) declarar
la nulidad de la orden de capitalizacin expedida por la Superintendencia
Bancaria a Granahorrar y (iii) de la resolucin por medio de la cual Fogafin
orden la reduccin nominal del capital social de Granahorrar al valor
nominal individual de cada accin; adems de (iv) condenar a la
superintendencia bancaria y a Fogafin a pagar cada una un 50% de los valores
determinados por concepto de reparacin del dao a las sociedades actoras.
Lo anterior con base en los siguientes fundamentos:
1.2.17.1. Cuestiones Previas. Uno de los Magistrados integrantes de la Sala
Dr. Hctor Romero Daz se declar impedido para conocer del asunto por
cuanto haba sido apoderado ante la jurisdiccin ordinaria de algunas
sociedades de la cuales fue o es representante legal el seor Julio Carrizosa
Mutis, quien tiene inters en el proceso como socio de las sociedades
demandantes, accionistas mayoritarias de la Corporacin de Ahorro y
Vivienda Granahorrar. No obstante lo anterior, el Consejo de Estado
concluy que el impedimento formulado no se encuentra dentro de las
causales establecidas en el artculo 150 del C.P.C.
Se afirma que el fallador debe verificar el cumplimiento de los presupuestos
de la accin que ejercita el demandante con el fin de despejar la existencia de
hechos que impidan decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda,
de manera que ante la presencia de alguno, debe declararlo an de manera
oficiosa, en la sentencia. Se seala que estos presupuestos procesales son la
caducidad de la accin, la falta de legitimacin en la causa por activa, por
pasiva, el no agotamiento de la va gubernativa, la falta de jurisdiccin, la
escogencia adecuada de la accin o la indebida acumulacin, cuya ocurrencia
imposibilita al juzgador de hacer un pronunciamiento de fondo.

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SU 447 de 2011
1.2.17.2. Procedencia de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho
instaurada por las sociedades demandantes. Concluye el Consejo de Estado
que como cualquier persona que considere lesionado un derecho podr
solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que produce la
vulneracin, con el propsito que se restablezca el derecho o se le repare el
dao. As entonces, se encuentra que las accionantes tienen personera para
ejercer la accin ya referida.
1.2.17.3. Caducidad de la Accin. Las entidades parten del supuesto de que
slo era necesario notificar al representante legal de Granahorrar de los actos
administrativos atacados y no corresponda comunicar a sus accionistas por no
ser los legtimos destinatarios de los actos expedidos por las demandadas.
Afirma el Consejo de Estado que aunque las rdenes demandadas iban
dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento corresponda y afectaba a sus
accionistas. Por esta razn, se comparte el argumento del Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca, segn el cual, conforme al
artculo 46 del Cdigo Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las
autoridades las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que
no hayan intervenido en la actuacin, ordenar publicar la parte resolutiva, por
una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos
efectos, o en un peridico de amplia circulacin en el territorio donde sea
competente quien expidi las decisiones. No aparece dentro del expediente
prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de
los actos relativos a la orden de capitalizacin y a la reduccin nominal del
capital social de Granahorrar en la misma fecha en que se notificaron las
decisiones al representante legal de la Corporacin.
Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al
artculo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten, de manera, que al
margen de que conforme al inciso final del artculo 48 ibidem, la decisin no
podra producir efectos, de haberse presentado una notificacin por conducta
concluyente, no est demostrada ninguna con fecha que otorgue certeza al
juzgador para efectos de contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.
En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de
la oportunidad legal, como bien lo decidi el Tribunal al negar la excepcin
propuesta.
Precisado lo anterior, proceda la Seccin Cuarta del Consejo de Estado a
pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.
1.2.17.4. Falsa Motivacin de los actos demandados. Inexistencia del
quebranto patrimonial en la Corporacin de Ahorro y Vivienda
Granahorrar-.
- Aducen las demandantes que las prdidas que se imputaron a Granahorrar se
debieron a las decisiones adoptadas por Fogafin y por el Banco de la
Repblica. La apropiacin de la cartera de Granahorrar por cada una de esas
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SU 447 de 2011
entidades, signific que se hubieran cancelado intereses desproporcionados
frente a los apoyos de liquidez otorgados. Los clculos efectuados sobre las
prdidas de Granahorrar no reflejaron la realidad de las operaciones, pues si se
hubiesen aplicado la tasa dispuesta por la junta directiva de Fogafin el mximo
costo adeudado habra sido de 8 mil millones de pesos y no de 128 mil
millones de pesos. Granahorrar pag todo el apoyo de liquidez que le otorg
el Banco de la Repblica, por lo tanto, no era dable que el Banco se hubiere
apropiado de la totalidad de la cartera, por causa de unas tasas de inters
excesivamente altas. La Superintendencia calcul las prdidas sin tener la
certeza de si al dar por terminado el apoyo de liquidez del Banco de la
Repblica, ste se fuera apropiar de la totalidad de la cartera endosada. La
prdida no existi y Granahorrar no se encontraba en estado de insolvencia.
Se trat de un crculo vicioso y cruces de informacin y certificaciones entre
la Superintendencia y Fogafin, que originaron las aducidas prdidas y el
quebranto patrimonial.
El primero de los actos demandados es la orden de capitalizacin de viernes 2
de octubre de 1998 dada por la Superintendencia Bancaria, los fundamentos
fcticos de la orden fueron los siguientes: i.) Los apoyos de liquidez del Banco
de la Repblica y sus prrrogas. ii). El cupo de aval otorgado por el Fogafin y
sus prrrogas. iii). La cesacin de pagos incurrida por Granahorrar el 2 de
octubre de 1998 que segn informe de Fogafin origin que se hiciera uso de la
clusula vigsimo tercera del convenio segn la cual, ante la cesacin de
pagos se entendera extinguida la operacin de recompra de la cartera
transferida por la Corporacin al Fondo, por lo que la operacin de venta
quedara en firme y el Fondo dispondra de la totalidad de los pagars y sus
garantas. iv). La comunicacin del Banco de la Repblica en la que informa
que ante las condiciones de iliquidez de la Corporacin que no permiten
asegurar el pago de las obligaciones para con el Banco, decidi hacer exigible
la inmediata devolucin de los recursos del Banco entregados a la
Corporacin. v). Las circunstancias descritas, evidenciaron para la
Superintendencia que la entidad incurre en prdidas aproximadas de
$228.726 millones de pesos, las cuales afectan gravemente la relacin de
solvencia de la Corporacin la que se sita a la fecha en 0%, vi). Esas prdidas
tambin generaron el quebranto patrimonial de que trata la letra g del artculo
114 del Estatuto orgnico del sistema financiero. Por tales razones la
Superintendencia dispuso lo siguiente: i) La capitalizacin deba ser por la
suma de $157.000.000.000 mnimo o el monto necesario para restablecer las
relaciones patrimoniales. ii) Deba verificarse a ms tardar el 3 de octubre de
1998 a las 15 horas sbado- iii).Deba acreditarse con una certificacin
suscrita por el Representante legal y el Revisor Fiscal de la Corporacin sobre
la constancia de tales recursos, o con certificaciones de entidades financieras
legalmente establecidas en Colombia, donde se indicara que los recursos se
encontraban disponibles a favor de Granahorrar y presentar documentacin
antes de la hora indicada.
- Como resultado de lo anterior, el Consejo de Estado, Seccin Cuarta,
determin que haba falta de motivacin en la orden de capitalizacin
impartida para la Superintendencia Bancaria pues, a su juicio, el clculo de las
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SU 447 de 2011
prdidas ($228.726 millones) no aparece explicado en la orden de
capitalizacin ni en ningn documento adicional previo a dicha orden por lo
cual la supuesta insolvencia de Granahorrar en la que se fundamenta ese
acto administrativo no tiene un sustento fctico ni probatorio pertinente.
La situacin de Granahorrar para el 2 de octubre de 1998, no era de
insolvencia sino de iliquidez. La Superintendencia dict la orden de
capitalizacin antes de que el Banco de la Repblica notificara a Granahorrar
sobre la terminacin del apoyo de liquidez, por lo cual el retiro de este apoyo
de liquidez no poda ser considerado por la Superintendencia para calcular las
prdidas de Granahorrar. Debido a la falta de motivacin de la orden de
capitalizacin no puede establecerse la incidencia de tal hecho en el clculo de
prdidas.
En Relacin con la Resolucin 002 de 1998 que orden la reduccin del valor
nominal de las acciones de Granahorrar, sostiene el fallo que si el informe que
sirvi de fundamento para dictar esta Resolucin no muestra la situacin real
patrimonial de la entidad, no debe haber lugar a la reduccin.
En relacin con los perjuicios, despus de censurar el dictamen pericial que se
practic en el proceso y que haba sido objetado, rechaza la pretensin
principal de indemnizacin. Rechaza tambin el avalo en bolsa y adopta una
decisin fundada en el valor intrnseco certificado por Granahorrar para el 3
de octubre de1998 de $5.96, porque estima que es el que ms se aproxima a la
realidad econmica y financiera. Compara ese valor intrnseco con el valor
nominal derivado de la Resolucin de Fogafin.
1.3. Fundamentos de las pretensiones10
Sobre la procedencia de la accin de tutela y los cargos contra la sentencia de
1 de noviembre de 2007. Relevancia Constitucional, la sentencia de 1 de
noviembre de 2007, adolece de defectos sustanciales, orgnicos, fcticos y
procedimentales, adems de una interpretacin inconstitucional y una falta de
motivacin, y por lo mismo, comporta el desconocimiento del deber de
garantizar los derechos y libertades legalmente reconocidos a los asociados y
desconoca el plexo de derechos que integraban el debido proceso.
Agotamiento de los recursos, contra la sentencia de 1 de noviembre de 2007
no procedan recursos ordinarios u extraordinarios. Inmediatez, las demandas
fueron presentadas en un trmino que considerando el hecho vulnerante
resulta razonable. Respecto de los requisitos adicionales se precis que era
evidente que no se demandaba en sede de tutela una sentencia de tutela y que
los otros 2 seran justificados en la argumentacin.
1.3.1. Caducidad de la accin. Se afirma por parte de las demandantes en
tutela, que al tratarse el tema de la caducidad, la sentencia del Consejo de
Estado, Seccin Cuarta, de 1 de noviembre de 2007 incurri en defectos
sustantivos y fcticos. El haberse dictado una providencia habiendo caducado
10Folios 4 a 43 del cuaderno 1. (cuadernillo del Consejo de Estado Sala de lo
Contencioso Administrativo) y Folios 27 a 161 cuad. 1
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SU 447 de 2011
la accin configura un Defecto procedimental en cuanto se impona decretar la
caducidad de la accin.
1.3.1.1. Defectos sustantivos, porque sacrifica el derecho sustancial pues de
conformidad con las normas del artculo 136, numeral 2 del C.C.A y de las
normas sobre intervencin del Estado en el sector financiero y el ahorro, la
caducidad de la accin se determina a partir del conocimiento real que los
interesados tienen acerca de los actos que demandan. Los actores conocieron
los actos acusados a partir de su ejecucin. La sentencia se bas en una
disposicin indiscutiblemente inaplicable al caso, a saber, la contenida en el
articulo 46 del Cdigo Contencioso Administrativo, la que se aplic sobre el
argumento de que no existiendo una norma que en forma especial estableciera
el procedimiento de formacin y de publicidad de los actos que en ejercicio de
sus funciones expeda la Superintendencia Bancaria, cuando exista una
disposicin de orden especial que regulaba el caso, el artculo 74 del Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero que dispona la notificacin a travs del
representante legal de la Corporacin. Igual se argument, en cuanto a la
reduccin del valor nominal de las acciones ordenada por el Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras Fogafin que sta se hallaba regulada
por el artculo 3 del Decreto 31 de 1986 que dispona que la decisin sobre
reduccin nominal del valor de las acciones de una entidad financiera deba
notificarse personalmente a su representante legal, todo ello en concordancia
con el artculo 80 del Cdigo Contencioso Administrativo, aserto que
consider consecuente con el mandato del numeral 40 del artculo 320 del
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en cuanto prev que la simple
reduccin del valor nominal de las acciones se [H]ar sin necesidad de
recurrir a su asamblea o a la aceptacin de los acreedores.
Igualmente se inaplic el contenido normativo del artculo 136 en cuanto
prev que la caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho
se verifica al cabo de cuatro meses contados partir del da siguiente a aquel en
que se ejecuta el acto administrativo y porque se dej de considerar el
contenido normativo del artculo 80 del Cdigo Contencioso Administrativo,
concordante con el articulo 335 [10] del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero y 4 del Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la
Superintendencia Bancaria y del Fondo de Garanta de Instituciones
Financieras Fogafin son de ejecucin inmediata, de los artculos 74 [3], 320
[4] del citado Estatuto y 459 del Cdigo de Comercio que prevn que para
todos los efectos la representacin de las entidades financieras corresponde a
su Presidente y que la disminucin nominal de las acciones puede proveerse
sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas.
1.3.1.2. Defectos fcticos, por la total falta de valoracin de mltiples pruebas
que demuestran que los actores conocieron de sobra los actos acusados en
octubre de 1998. La caducidad de la accin debi contarse a partir de la
ejecucin de los actos acusados. El artculo 136, numeral 2 del C.C.A.
enumera varias instancias o casos a partir de los cuales debe contarse la
caducidad de la accin de restablecimiento del derecho. Si el Consejo de
Estado hubiera indagado sobre estos diferentes casos, habra reparado en que
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SU 447 de 2011
tanto el numeral 3 del artculo 80 del C.C.A como el artculo 335 del Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero EOSF-, contemplan el cumplimiento
inmediato de los actos y, por tanto la caducidad debi contarse a partir del
cumplimiento o ejecucin de tales actos y no de la notificacin o publicacin
que no solo no era necesaria sino incompatible con la naturaleza de los actos
acusados.
Las normas especiales citadas tienen, entre otros, el propsito de mantener la
confianza en el sector financiero y de evitar pnicos y ellas procuran que las
autoridades tomen medidas cautelares antes de que se produzca un pnico
entre los depositantes y ahorradores, condicionar sus efectos legales a una
notificacin a todos los accionistas, o a su publicacin en el Diario Oficial es
una insensatez que se opone al derecho sustancial.
El Consejo de Estado estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del artculo 80
del C.C.A. y el artculo 335 del EOSF porque son normas especiales. En
asuntos de intervencin del Estado en el sistema financiero y el ahorro,
pretender que los efectos legales de los actos dirigidos a los establecimientos
de crdito quedan supeditados a la notificacin de miles de accionistas o de
publicaciones en el Diario Oficial desconocera adems, el reconocimiento de
la personalidad jurdica segn la cual las autoridades se comunican a travs de
sus representantes legales.
La orden de reducir el valor nominal de la accin poda producir el efecto de
su ejecucin legal en forma inmediata y esa ejecucin deba contarse como
inicio del cmputo de la caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho. Debieron aplicarse los artculos 318. Numeral 20. Literal k) y 320
del EOSF., que constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las
cuales el Consejo omiti cualquier anlisis en la sentencia. De estas normas se
desprende que la caducidad de la accin deba contarse a partir del momento
en el que los accionistas conocieron los actos cautelares y de intervencin, es
decir, a partir de su ejecucin.
La sentencia atacada no consider las pruebas directas aducidas al expediente
que permitan inferir el conocimiento de las decisiones de capitalizacin y de
reduccin del valor nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los
cuadernos contentivos de los documentos contables de las demandantes,
donde aparecan certificaciones que referan que segn el Balance General de
Granahorrar, pendiente de aprobacin por la Superintendencia Bancaria, el
valor nominal de las acciones era de 0.01 pesos y el intrnseco de 0,0075
pesos, o lo que es lo mismo, de 1 centavo y de 75 cntimos, documentos que
aparecan en los folios 6 del cuaderno 30, que correspondan a los documentos
contables de la sociedad Inversiones Lejanas; 6 del cuaderno 29, que contena
los soportes contables de la sociedad Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que
corresponda a los documentos contables de la sociedad Exultar; 5 del
cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de la sociedad Compto y 6
del cuaderno 4 que corresponda a los documentos contables de la Sociedad
Interventoras y Construcciones, de donde se deduca que al menos desde el
27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reduccin del valor nominal

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SU 447 de 2011
de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella segn la cual slo
conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio de 2000.
Tampoco se valor las pruebas sobre el carcter notorio de los hechos que por
razn de la difusin de las circunstancias que daban cuenta de la situacin
financiera de la Corporacin y las actuaciones que por razn de la misma
adelantaron las autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas
por los medios de comunicacin, al punto que en audiencia de testimonios la
seora Martha Cecilia Maure Romero, a la sazn representante legal de las
sociedades demandantes, en diligencia de testimonios (sic), a instancia de una
pregunta efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria,
asever: [M]e enter de dichas medidas por la prensa, por toda la
trascendencia que tuvo a ese nivel...
1.3.2. Falta de competencia para hacer pronunciamientos sobre asuntos
contractuales. Defecto Orgnico. Aunque la demanda se inici como accin
de nulidad y restablecimiento del derecho la sentencia, en forma arbitraria,
adopt decisiones propias de un proceso de responsabilidad contractual. En
efecto, declar que Fogafin incumpli su obligacin contractual de
desembolsar recursos a Granahorrar y agreg que de tal incumplimiento
deriva toda: la supuesta insolvencia, las medidas de salvamento imposibles de
cumplir, la cadena de decisiones de las entidades lo que conlleva a ilegalidad
de los actos acusados.
La naturaleza de la accin no permita al Consejo de Estado hacer este
pronunciamiento, por ello la sentencia adolece de un defecto orgnico pues el
incumplimiento de Fogafin slo podra haber sido declarado por un tribunal de
arbitramento. La arbitrariedad es an mayor cuando la sentencia extiende el
supuesto incumplimiento a la Superintendencia que no fue parte del tal
contrato. La Superintendencia y Fogafin slo estaban obligadas a ejercer su
defensa en relacin con las pretensiones de la demanda y ninguna de ellas
peda una declaracin de incumplimiento contractual, ni una reparacin
originada en dicho incumplimiento.
En la medida en que segn la sentencia el supuesto incumplimiento de Fogafin
fue la base de las dificultades de Granahorrar y de los actos acusados, es
preciso concluir que tambin las condenas tienen ese origen, es decir, derivan
del incumplimiento contractual.
1.3.3 Respecto de la Falsa motivacin de los actos demandados. Varios
Defectos. Se adujo que la sentencia de 1 de noviembre de 2007, adoleca de
falta de motivacin por cuanto la Seccin Cuarta del Consejo de Estado no
haba precisado cules eran las razones por las que sostena que respecto de
los trmites en virtud de los cuales se haban proferido los actos demandados
no exista trmite especial en lo relativo a la adopcin, notificacin y
ejecucin de decisiones, no obstante que deba precisar tales razones: con
mayor razn si se consideraba que por virtud del rgimen especial de cada una
de las autoridades demandadas exista un rgimen de carcter especfico para
su actos. La sentencia presenta los fundamentos de la decisin del cargo de
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SU 447 de 2011
falsa motivacin incurriendo en una cantidad de errores que incidieron en la
decisin.
1.3.3.1. Defecto fctico: al concluir que el viernes 2 de octubre de 1998 la
situacin de Granahorrar no era de insolvencia. Este defecto se configura al
valorar en forma defectuosa y arbitraria el material probatorio porque usa
partes de un informe del Presidente de Granahorrar sin mencionar otras partes
que demuestran que Granahorrar s estuvo insolvente entre el 2 de octubre y el
da en que la capitaliz Fogafin. Al omitir la valoracin del acervo probatorio
que demuestra que Granahorrar si era insolvente cuando se dict la orden de
capitalizacin. En este punto se incurre en dos errores graves: i). valoracin
negligente y parcial del informe elaborado por el Presidente de Granahorrar en
diciembre de 1998 tomando de l lo que le serva para su argumentacin. En
efecto, utiliz las cifras de patrimonio que aparecen en ese documento y que
corresponden a finales de septiembre y de octubre como prueba del quebranto
patrimonial, pero omiti el detalle de que en el propio informe, luego de citar
esas cifras, se explica que las prdidas por $230.900 millones provenientes de
las operaciones de Fogafin y el Banco de la Repblica significaron la ruptura
de la relacin de solvencia a partir del 3 de octubre de 1998. ii).Omisin de la
valoracin de un certificado expedido por el Revisor Fiscal del Banco
Granahorrar el 8 de octubre de 2002 en el cual consta que el patrimonio de
Granahorrar el 31 de octubre de 1998 era de $130.087.299.189,12. La forma
de reconciliar los certificados consiste en tener en cuenta que, las cifras
patrimoniales que registraba la contabilidad el 2 y 3 de octubre no mostraban
insolvencia, por la sencilla razn de que, en esos das, no se haban
actualizado con los hechos recientes. Las cifras del 31, por el contrario, ya
incluan lo ocurrido en esos das.
Si la Seccin Cuarta hubiera sido diligente en analizar el certificado de la
Revisora Fiscal a 31 de octubre de 1998, en el que aparece el citado
patrimonio, habra concluido que las prdidas derivadas de la terminacin de
los convenios con Fogafin y el Banco de la Repblica si fueron registradas en
el libro de accionistas, pero das despus de que ocurrieron y que tales
prdidas dieron al patrimonio de Granahorrar un significado negativo. Son las
prdidas y la posterior capitalizacin por $157 000 millones que hizo Fogafin
lo nico que explica por qu el patrimonio de Granahorrar al 31 de octubre de
1998 fue certificado en $130.087.299.189,12. La omisin es tan injustificable
que no puede calificarse sino de arbitraria.
1.3.3.2. Defecto fctico: por valoracin arbitraria del material probatorio al
sostener que ni en la orden de capitalizacin, ni en ningn documento
adicional previo a dicha orden, se explica el clculo de las prdidas
mencionadas en la orden de capitalizacin y por ello el quebranto patrimonial
en el que se fundamenta la orden de capitalizacin no tiene sustento fctico o
probatorio.
Se viola tambin aqu el derecho sustancial contenido en el artculo 35 del
C.C.A. que pide que la motivacin de los actos administrativos sea sumaria.
Exigir que la orden de capitalizacin incluyera operaciones aritmticas, es un
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formalismo arbitrario opuesto al derecho sustancial y a la realidad. De nuevo
se omite dar valor probatorio a la conducta del representante legal de Gran
ahorrar.
La Seccin Cuarta incurre en un grave defecto fctico por valoracin
defectuosa de pruebas que no solo explican el clculo del monto de las
prdidas aproximadas establecidas por la Superintendencia en la orden de
capitalizacin sino que demuestran que Granahorrar tena toda la informacin
necesaria para entender la orden de capitalizacin y sus motivos. En la orden
de capitalizacin hay elementos abundantes para que Granahorrar, que era su
destinatario, pudiera entender el clculo del monto de las prdidas en que
incurra por haber cesado en sus pagos y haber perdido la posibilidad de
readquirir la cartera enajenada al Banco y a Fogafin.
La arbitrariedad de la sentencia resalta tambin en el hecho de que el Consejo
de Estado se abstuvo de analizar y tener en cuenta como prueba la conducta
del representante legal de Granahorrar.
1.3.3.3. Defecto fctico: por valoracin defectuosa del material probatorio al
tomar como prueba de la solvencia de Granahorrar, el hecho de que antes de la
expedicin de los actos demandados, el Banco de la Repblica le hubiese
autorizado apoyos transitorios de liquidez. El defecto fctico surge al tomar
como prueba de solvencia de Granahorrar el hecho de que antes de la
expedicin de los actos demandados el Banco de la Repblica, que no puede
prestar a instituciones insolventes, le hubiese autorizado un apoyo transitorio
de liquidez. Ese hecho se valora en forma arbitraria pues se parte del
supuesto de que al haber sido solvente el 2 de octubre tena que seguir
sindolo no importaba lo que ocurriera.
Tanto a la luz de la Resolucin Externa 25 de 1995 como del artculo 2 del
Decreto 673 de 1994 Granahorrar era insolvente pues la relacin de solvencia
que debe mantener un establecimiento de crdito es la que surge de la relacin
entre su patrimonio y sus activos ponderados por nivel de riesgo y no de un
apoyo de liquidez.
1.3.3.4. Defecto fctico: por valoracin defectuosa de una prueba cuando, para
sostener que Granahorrar era solvente el 2 de octubre de 1998 cita un acta de
la Junta Directiva de Fogafin del 23 de septiembre de 1998 en la que, a su vez,
se transcribe un documento elaborado por la Subdireccin Tcnica de Fogafin
sobre la situacin de Granahorrar en el cual consta que en esa fecha
Granahorrar era solvente y se proyectaba que lo fuera en los siguientes tres
meses. El defecto fctico consiste en que la sentencia omite en forma
arbitraria que el documento fue elaborado el 31 de agosto de 1998 y por ello
todo lo que se dice de fechas posteriores corresponde a proyecciones y no a
hechos ciertos. Nada se dice en la sentencia sobre el pronstico de flujo de
caja negativo.
1.3.3.5. Defecto fctico: en forma arbitraria la sentencia afirm que Fogafin
incumpli su obligacin contractual de desembolsar recursos a Granahorrar y
20

SU 447 de 2011
que de all se deriva todo: la supuesta insolvencia, las medidas de salvamento
imposibles de cumplir y la cadena de decisiones de las entidades. La sentencia
incurre en un defecto fctico por valoracin defectuosa de la prueba, pues
omite el hecho fundamental de que dicho documento se basa en informacin
de balance correspondiente al 31 de agosto de 1998 y por ello todo lo que all
se refiere a fechas corresponde a proyecciones y no a hechos ciertos.
La sentencia, por un descuido inexcusable, confundi una obligacin cierta de
Fogafin que fue cumplida cabalmente, con una manifestacin de intencin que
nunca fue elevada a texto contractual. Resulta inverosmil que si Fogafin
hubiese incumplido alguna obligacin el representante legal de Granahorrar
no hubiera reclamado o dejado constancia alguna sobre el supuesto
incumplimiento y, por el contrario, hubiera elogiado el manejo que la
institucin hizo de la crisis.
Tambin incurri en error de hecho la sentencia cuando, al hacer referencia a
las consideraciones previas que aparecen en el Otros 13, cita frases del
director de Fogafin que no se refieren al cupo aprobado que s se desembols,
sino al apoyo adicional previsto condicionalmente para el evento de que los
acreedores financieros recibieran en pago las acciones de Granahorrar, pues tal
apoyo era el nico que estaba supeditado a la negociacin indicada. El apoyo
que se pact, se cumpli. No hay constancia alguna en el expediente de que
Granahorrar hubiese solicitado desembolsos con cargo al cupo de $400.000
millones y que tales desembolsos se hubieren negado.
La arbitrariedad de la sentencia en este punto resalta adems, en el hecho de
que no se apreci como prueba la conducta del representante legal de
Granahorrar pues no es verosmil que si Fogafin hubiera sido el causante de la
crisis el representante legal de Granahorrar no hubiera interpuesto recursos
contra los actos demandados y, por el contrario, hubiera enviado una carta de
reconocimientos al director de Fogafin.
1.3.3.6. Defecto fctico: no es cierto que la orden de capitalizacin contuviese
una falsa motivacin por haber sido expedida minutos antes de llegar el fax de
la Superintendencia la noticia de que el Banco de la Repblica haba decidido
terminar el convenio con Granahorrar y de notificar tal decisin a Granahorrar.
Opuesta a su deber de fallar segn el derecho sustancial, la Seccin Cuarta
determin que la orden de capitalizacin estaba falsamente motivada porque la
Superintendencia consider que el Banco de la Repblica seal que se iba a
quedar con los pagars recibidos de Granahorrar, antes de recibir la carta que
el Banco envi a Granahorrar para notificar esa decisin y porque sin saber
qu hara el Banco era imposible determinar la prdidas y la insolvencia de
Granahorrar.
Este planteamiento es arbitrario porque, ante todo, la decisin del Banco
obedeca a un contrato que no requera de notificacin alguna y adems
porque si algo est demostrado en el expediente es la continua coordinacin y
colaboracin entre el Banco de la Repblica, la Superintendencia y Fogafin en
este asunto, lo que le permita a la Superintendencia conocer la decisin del
Banco antes de recibir un documento de ella. Resulta entonces arbitraria la
21

SU 447 de 2011
suposicin de que el Superintendente no saba cul era la decisin del Banco
por el simple hecho de que no le hubiese llegado va fax una comunicacin
escrita.
Contra lo que dice la sentencia, Granahorrar era insolvente por la sola decisin
de Fogafin como se advierte con claridad en la carta que envi la
Superintendente Bancaria al Banco de la Repblica apenas conoci la decisin
de Fogafin. De modo que las decisiones posteriores del Banco de la Repblica
no podan remediar esa situacin de insolvencia, sino hacerla ms patente
como en efecto ocurri. Resulta entonces arbitrario suponer que la diferencia
de minutos entre la emisin de la orden de capitalizacin y la llegada a la
Superintendencia de la comunicacin del Banco de la Repblica a
Granahorrar, poda implicar de alguna manera un cambio en la insolvencia de
Granahorrar reconocida ya por la Superintendencia, o hacer innecesaria la
capitalizacin.
Estos hechos configuran un grave defecto fctico. La insolvencia de
Granahorrar, era resultado de las decisiones ya conocidas de Fogafin de modo
que las decisiones del Banco de la Repblica determinaron cambios en la
cuanta, pero no en la naturaleza de ese fenmeno.
Es insostenible afirmar, como lo hace la sentencia, que como la orden de
capitalizacin es anterior a la notificacin del Banco de la Repblica a
Granahorrar de que terminara el apoyo de liquidez y que procedera a
enajenar o cobrar los ttulos recibidos y anterior en unos minutos- a la
llegada a la Superintendencia de una copia de la carta del Banco, la decisin
del Banco no debi ser tenida en cuenta al calcular las prdidas y al emitir la
orden de capitalizacin.
Esto es irrazonable puesto que tanto en la Resolucin 25 de 1995 como en el
convenio celebrado con Granahorrar, se dispona que en el evento de que
Granahorrar se encontrara en situacin de insolvencia o de que incumpliera las
normas vigentes sobre nivel mnimo de patrimonio adecuado, el Banco de la
Repblica podra terminar los contratos y exigir la devolucin de los recursos.
1.3.3.7. Defecto fctico: por valoracin defectuosa del material probatorio al
sostener que no es posible determinar la incidencia de las prdidas derivadas
de la terminacin del apoyo de liquidez del Banco de la Repblica en el monto
de las prdidas que sirvi como base para la capitalizacin y que si ello
pudiera saberse, eventualmente la capitalizacin no hubiera sido necesaria.
La Seccin Cuarta incurri en dos errores evidentes y groseros al sostener que
no es posible determinar la incidencia en las prdidas calculadas en la orden
de capitalizacin del retiro del apoyo de liquidez del Banco de la Repblica y
al afirmar que si se hubiese conocido esa incidencia antes de dictar la orden de
capitalizacin, eventualmente se habra desvirtuado la necesidad de capitalizar
a Granahorrar. No es cierto que sin haber recibido la carta del Banco, no fuese
posible para la Superintendencia determinar la incidencia de las prdidas
derivadas del retiro del apoyo de liquidez en la orden de capitalizacin.
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SU 447 de 2011

En una comunicacin dirigida por la Superintendencia al Banco de la

Repblica horas antes de la orden de capitalizacin y que obra en el
expediente como antecedente de la orden de capitalizacin, la
Superintendencia manifest que la aplicacin por parte de Fogafin de la
Clusula del convenio que en caso de cesacin de pagos de Granahorrar le
permita declarar extinguida la obligacin de recompra de la cartera, haca que
Granahorrar debiera registrar una prdida de $128.726.040.000, que la
colocaba en situacin de insolvencia toda vez que la relacin correspondiente
se reduce muy por debajo del 9% exigido por las normas pertinentes.
1.3.4. Respecto de los perjuicios. Defecto Sustantivo. La sentencia dej de
aplicar principios generalmente aceptados acerca de la necesaria congruencia
entre las pretensiones de la demanda y las decisiones de la sentencia. Dej de
aplicar las reglas propias del derecho de daos que se desprenden del artculo
90 de la Constitucin Poltica en cuanto all se exige la imputabilidad para que
pueda haber lugar a una indemnizacin y una relacin de causalidad entre los
daos indemnizables y los hechos que los ocasionan.
La sentencia suple de oficio la pretensin de los actores sobre la naturaleza y
cuanta del dao; prescinde de cualquier anlisis sobre la relacin de
causalidad y divide el monto de la condena en partes iguales entre Fogafin y la
Superintendencia sin explicar el criterio para esta decisin. Los actores
identificaron el dao, como la diferencia entre el valor que tenan las acciones
de Granahorrar en sus propios libros y el valor nominal de un centavo que les
dio Fogafin. La sentencia consider esto como un despropsito y asumi de
oficio y en forma incongruente la tarea de identificar y medir un dao distinto,
para lo cual compar el valor intrnseco que con datos puramente formales,
tenan las acciones el 3 de octubre de 1998 y el valor nominal que les asign
Fogafin. Esta decisin no solo es incongruente sino arbitraria pues el valor
econmico de las acciones es independiente de su valor nominal, No es
posible en sana lgica afirmar que la diferencia sobreviviente entre el valor
nominal de una accin y su valor intrnseco, representa prdida o ganancia
para nadie.
Las prdidas o ganancias solo pueden establecerse comparando datos de
naturaleza homognea: valor intrnseco con valor intrnseco o valores de
adquisicin en el mercado con valores de venta en el mercado. Si se hubiera
querido hacer comparaciones de la misma naturaleza lo que debi compararse
fue el valor nominal de las acciones ($1.00) antes de la orden de reduccin,
con su valor nominal despus de dicha orden ($0.01) lo cual habra arrojado
una indemnizacin notablemente inferior.
De otro lado, los actores haban dicho que sus perjuicios provenan de
decisiones del Banco de la Repblica y tambin afirmaron que la causa de sus
perjuicios provena de los acreedores financieros que en forma intempestiva,
rehusaron seguir adelante con el negocio aceptado en principio, de recibir
acciones de Granahorrar en pago de sus acreencias. La sentencia estaba

23

SU 447 de 2011
obligada a analizar si los daos alegados eran imputables tambin a esos otros
agentes econmicos.
Por ltimo. la decisin de repartir entre Fogafin y la Superintendencia el valor
de la condena por parte iguales, debi tener alguna sustentacin en la
sentencia y no la tuvo, por lo que resulta una decisin arbitraria Esto
constituye un error sustantivo por la falta de congruencia entre las
pretensiones de las demandas y las decisiones de la sentencia pero tambin
constituye error fctico en cuanto la sentencia no hace pronunciamiento
alguno sobre las imputaciones y la causalidad que haban hecho los mismos
actores en su demanda a otros agentes distintos de los que fueron objeto de
condena econmica.
2. Respuesta de las demandadas en sede de Tutela.
Notificados los Magistrados de la Seccin Cuarta de la accin de tutela de la
Superintendencia financiera (T-2.089.121) y del Fondo de Garanta de
Instituciones Financieras (Expediente T-2.180.640) procedieron a contestarla.
2.1. Respuesta de la Magistrada ponente, Dra. Mara Ins Ortiz11:
Respecto de la caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento: El
artculo 46 del C.C.A. regula expresamente el principio de publicidad en el
caso de la intervencin necesaria de terceros afectados en el proceso
administrativo, norma que no puede desatenderse so pretexto de las
inferencias a que alude el tutelante. Mxime cuando el Estado debe ser garante
de los derechos fundamentales de los administrados en cumplimiento de sus
fines constitucionales consagrados en el artculo 20 de la Constitucin
Poltica. En relacin con las pruebas supuestamente directas a que alude el
demandante, se opone a cada una de ellas mostrando cmo ninguna constituye
plena prueba del conocimiento que tuvieron los demandantes acerca del
contenido de los actos demandados.
Afirma que la caducidad no fue objeto de apelacin ante el fallo denegatorio
del a quo, aspecto no discutido por las entidades demandadas debido a que las
sociedades actoras fueron las nicas apelantes. Se trata es de determinar la
fecha en que se conoci el contenido de los actos, lo cual hubiera podido
demostrarse aportando al proceso las publicaciones de prensa en las cuales se
transcriben los actos acusados para as determinar con exactitud la fecha de la
caducidad de la accin.
Asegura que no es posible estimar como hecho notorio del conocimiento las
informaciones de prensa por cuanto stas no reprodujeron el contenido de los
actos acusados. Las pruebas que pretende aducir el actor como demostrativas
de una fecha de caducidad, no son idneas, no caben las inferencias pues la
fecha cierta debe estar probada lo cual permite concluir que la decisin
adoptada en la providencia fue acertada y que la accin fue incoada
oportunamente.
11 Folios 93 a 123 cuad. 1
24

SU 447 de 2011

No se dijo en la sentencia, y a ella se remite, que los accionistas no se

hubieran enterado de las medidas contenidas en los actos sino que no exista
prueba dentro del expediente de la fecha que otorgara certeza al juzgador para
efectos de contar la caducidad conforme al artculo 136 del C.C.A. Los plazos
en derecho son legales o judiciales y el de caducidad es legal. Para la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho la regla general es de 4 meses segn
el caso y como en ste se requera la notificacin debe determinarse una fecha
cierta y exacta para el conteo del plazo cuando se trata de notificacin por
conducta concluyente
Concluye que la nica fecha probada para determinar la notificacin por
conducta concluyente es la anotada en la sentencia que no se omiti el estudio
de ninguna prueba obrante en el expediente que diera lugar a una declaratoria
de oficio de la caducidad, ni se desestimaron aquellas de las cuales no poda
determinarse una fecha cierta razones por las cuales la sentencia no puede
calificarse como arbitraria.
En relacin con la materia contractual, manifiesta que lo demandando no fue
responsabilidad del Estado por daos antijurdicos causados por omisin o
accin de la administracin pblica sino dos actos administrativos definitivos
a saber: la orden de capitalizacin y la reduccin nominal del capital social de
Granahorrar, lo cual indica que la accin de nulidad y restablecimiento era la
procedente.
En relacin con la censura segn la cual la sentencia contiene un defecto
orgnico al declarar el supuesto incumplimiento contractual de la entidad, sin
competencia, con fundamento en similares razones a las anotadas
anteriormente, responde manifestando que el tal defecto orgnico no existe por
cuanto se resolvieron las pretensiones relativas a la nulidad y restablecimiento
del derecho, no se declar el incumplimiento de ningn contrato y por ende,
no se asumieron competencias de un Tribunal Arbitral, sino que se analiz el
convenio como prueba en conjunto con otras obrantes en el expediente para
as proferir la decisin. Enfatiz en que los actos de las entidades demandadas
violaron los derechos de los socios y en particular su derecho al debido
proceso que tiene la naturaleza de fundamental y que por ello la conducta del
juez ordinario no es arbitraria.
En relacin con el artculo 90 de la Constitucin Poltica seala que este hace
relacin a la accin indemnizatoria consagrada en el artculo 86 del C.C.A, y
no a la de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se prev la
reparacin del dao. Deja constancia adems de que las referencias en la
sentencia al Convenio de FOGAFIN, corresponden al anlisis y valoracin del
mismo aportado oportunamente como prueba al proceso.
Respecto del problema de la insolvencia o iliquidez, indica que la sentencia
precisa que la insolvencia de Granahorrar fue supuesta y que en realidad se
trataba de un problema de iliquidez. Que para el efecto se tuvo en cuenta el
Acta 225 de 3 de octubre de 1998 en la que consta lo ocurrido en la sesin de
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SU 447 de 2011
la Junta Directiva de FOGAFIN y que dio lugar a la expedicin del acto que
orden la reduccin nominal del capital social. En la providencia se transcribe
parcialmente el Acta y se resalta que la Superintendente Bancaria destac que
lo perentorio del plazo para realizar la capitalizacin obedeci a la precaria
situacin de liquidez de la Corporacin. La calificacin jurdica que la propia
entidad estatal da al problema en estudio desvirta los argumentos que se
esgrimen con ocasin de esta tutela para insistir en la insolvencia.
Seala que la valoracin probatoria dentro del expediente se realiz acorde
con la Constitucin y la ley, y que si otra visin tiene el demandante en tutela
es una apreciacin subjetiva de ste.
2.2. Respuesta de los doctores Juan ngel Palacio Hincapi y Hctor
Romero Daz12.
Improcedencia de la accin de tutela contra providencias judiciales: al
declararse inexequibles los artculos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que
consagraba la accin de tutela para controvertir las decisiones judiciales, no es
viable admitir la procedencia de la accin de tutela contra providencias
judiciales. As lo imponen postulados que protegen entre otros, el inters
general, la certeza jurdica, la confianza en las instituciones, la autonoma e
independencia de los jueces.
No existe en Colombia precepto alguno que permita la procedencia de la
accin de tutela contra providencias judiciales y. por ende, ningn juzgador
puede atribuirse jurisdiccin o competencia para conocer de la inexistente
accin.
No es admisible ni lgica ni jurdicamente que por un procedimiento sumario
como el de la tutela se invaliden actuaciones surdidas en un proceso que,
como el presente dur ms de siete aos en resolverse; ello implicara que en
aras de la proteccin de un derecho fundamental, se vulneren otros de igual o
superior rango como el del debido proceso. Aceptar que el juez de tutela puede
invalidar providencias de otros jueces en asuntos para cuyo conocimiento
stos tienen asignada precisa competencias, se traduce en un claro quebranto
al principio democrtico de la autonoma e independencia del juzgador que
conduce a la violacin del trmite propio de cada proceso desconociendo
principios corno el de la cosa juzgada, la seguridad jurdica y la
desconcentracin de la administracin de justicia.
La efectividad de los derechos consagrados en la Constitucin se materializa
cuando los fallos del juez resultan intangibles sobre la base de una verdad
debatida en un juicio.
No es cierto que la accin de nulidad y restablecimiento del derecho hubiera
caducado. En la solicitud de tutela se afirma, faltando a la verdad, que la
Seccin Cuarta desconoci arbitrariamente que la accin estaba caducada
12 Folios 124 a 138 cuad. 1
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SU 447 de 2011
porque el trmino de caducidad deba contabilizarse desde la ejecucin de los
actos acusados y que el Consejo de Estado prefiri atenerse a una ficcin
formal por ausencia de unas publicaciones que permitieron concluir que los
actos solo se conocieron dos aos despus. Estas afirmaciones carecen de
validez porque en el fallo objeto de la tutela se hizo un juicioso estudio sobre
la caducidad de la accin. Interpretar las normas sobre caducidad de la accin
como lo hace la tutelante conducira a desconocer, ah s, en forma arbitraria e
injurdica, los derechos de acceso a la administracin de justicia, el debido
proceso y la prevalencia del derecho sustancial que tambin le asisten a las
sociedades que fueron demandantes en la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho.
Se protegi el derecho de acceder a la administracin de justicia y el debido
proceso de las mencionadas sociedades que fue desconocido por la tutelante y
por Fogafin al no haber publicado los actos demandados. No solo era
necesario dar a conocer las decisiones acusadas al representante legal de
Granahorrar sino a terceros que resultaran directa e inmediatamente afectados
con ellas.
La Seccin Cuarta manifest que aunque la sociedad una vez legalmente
constituida forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados es evidente que el cumplimiento de las rdenes de las
autoridades demandadas corresponda a los accionistas. Como qued
plenamente acreditado en el proceso, a los accionistas no les dieron a conocer
las rdenes de capitalizacin y de reduccin nominal del capital social de
Granahorrar en la misma fecha en que stas se notificaron al representante
legal de la Corporacin: por ello, en el fallo se concluy que tales decisiones
no podan producir efectos respecto de los socios y por eso, tan solo el 25 de
julio de 2000 cuando la Superintendencia respondi los derechos de peticin
formulados por las sociedades actoras, oper la notificacin por conducta
concluyente.
No es cierto que exista una disposicin especial que establezca la forma como
se deben dar a conocer a terceros no intervinientes en la actuacin
administrativa decisiones como la orden de capitalizacin y la reduccin
nominal del capital social de una entidad financiera, razn por la cual se deben
aplicar las normas del C.C.A. Tampoco era aplicable el artculo 80 del C.C.A.
que rige para los actos administrativos expedidos por el Banco de la
Repblica.
Falta a la verdad la solicitud de tutela cuando afirma que la Seccin Cuarta no
valor mltiples pruebas que demostraban que las sociedades actoras conocan
los actos acusados desde su ejecucin en octubre de 1998. En la sentencia se
analiz el acervo probatorio en su integridad
Insisten en afirmar que ninguno de los documentos mostr que efectivamente
se hubiera dado a conocer a las sociedades actoras el contenido de los actos
acusados y tampoco se demuestra la notificacin por conducta concluyente
como lo pretende la tutela.
27

SU 447 de 2011

Es falso que la Seccin Cuarta careca de competencia porque la controversia

versaba sobre asuntos contractuales. Esta apreciacin no es correcta pues no es
cierto que el fallo se hubiera pronunciado sobre asuntos que deban debatirse
mediante la accin de controversias contractuales. El anlisis que hizo la
Seccin Cuarta sobre algunos aspectos del contrato celebrado entre
Granahorrar y Fogafin era necesario para estudiar la falsa motivacin de las
rdenes de capitalizacin y de reduccin del valor nominal de las acciones de
Granahorrar. Lo anterior, por cuanto la sentencia concluy que el 2 de octubre
de 1998 la mencionada entidad financiera no estaba insolvente sino ilquida
porque el Fondo no entreg el apoyo de liquidez previsto en el convenio, hizo
efectivas las clusulas de incumplimiento y exigi el pago de la obligacin
antes de expirar el plazo acordado, sin causa legal ni convencional.
La Seccin Cuarta solo anul los actos pero no hizo declaraciones sobre
contrato alguno como equivocadamente lo seala la demandante Adems, la
Sala concluy que el resarcimiento del dao solicitado por los demandantes se
fundament en la ilegalidad de los actos administrativos demandados, por lo
que la accin procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho que
fue la instaurada.
La Seccin Cuarta analiz integralmente las pruebas sobre la situacin
financiera de Granahorrar conforme al principio de la sana crtica y no
incurri en error alguno en su valoracin.
3. Respuesta de las sociedades demandantes en el proceso de nulidad y
restablecimiento en que se produjo la sentencia objeto de la accin de
tutela.13
Se afirma, que los escritos de tutela dejan de lado los postulados de la buena fe
pues estn llenos de falsos sofismas y se pretende hacer creer que existe un
procedimiento administrativo especial, no se presentaron o ejercieron dentro
del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las decisiones
cuestionadas. Las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera y de
Fogafin son temerarias y quebrantan los postulados de la confianza legtima y
constituyen un desesperado esfuerzo por reabrir un debate legalmente
concluido pretendiendo convertirlo en una tercera instancia.
Sealan que la accin de tutela es temeraria puesto que se interponen dos
acciones entre las mismas partes, por los mismos hechos, con igual objeto y
con ausencia de un motivo expresamente justificado para presentar las dos
acciones de tutela. Estos cuatro elementos se presentan en las acciones de
tutela incoadas por Fogafin y por la Superintendencia. En el escrito se explica
cmo se configura la identidad de partes, de objeto de causa petendi y la
ausencia de justificacin.

13 Folios 317 a 381 cuad. 1

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SU 447 de 2011
En relacin con la identidad de partes se afirma que a Superintendencia y el
Fogafin son litis consorte necesario pues la decisin que se adopte a favor o en
contra de cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra porque ninguna
accin de tutela puede tener trmite sin la presencia de las dos entidades.
Ambas acciones tienen la misma causa petendi e identidad de objeto puesto
que persiguen enervar los efectos de la sentencia proferida el 1 de noviembre
de 2007 por la Seccin Cuarta del Consejo de Estado. De otro lado, no hay
motivo que justifique que ambas entidades que siempre han actuado
coordinadamente, dejen de hacerlo para la instauracin de las acciones de
tutela mxime cuando hay identidad conceptual y procedimental innegable. El
efecto de la duplicidad de acciones es el rechazo o la decisin desfavorable de
todas las solicitudes en los trminos del artculo 38 del Decreto 2591 de 1991.
Caducidad de la accin: Omiten los actores sealar que la decisin sobre
caducidad no fue objeto de ningn recurso por lo que la accin de tutela no
puede ocuparse de aspectos frente a los cuales oportunamente no se
interpusieron los recursos.
Inexistencia de un procedimiento administrativo especial para el caso de la
Superintendencia Financiera de Colombia y el Fogafin. Sobre este punto en la
contestacin se afirma que se omiti, por parte de los tutelantes, traer una
sentencia de la Corte Constitucional que declar inexequibles lo numerales 1 a
9 del artculo 335 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en la cual se
dej claro que no exista ningn procedimiento especial ni para las
notificaciones a la entidad financiera ni en ningn caso para las notificaciones
a los terceros afectados con el acto administrativo y que, por lo tanto, deba
regir el C.C.A. La Corte Constitucional con posterioridad tambin declar
inexequibles las normas que instituan un procedimiento administrativo
especial para el caso de la entonces denominada Superintendencia de Valores,
hoy fusionada con la Superintendencia Financiera de Colombia.
Ni la Superintendencia ni el Fogafin pueden plantear entonces un
procedimiento administrativo especial para la notificacin y ejecucin de sus
decisiones. Ambas acciones omiten sealar que el numeral 1a del artculo 80
del C.C.A. tambin fue declarado inexequible.
Los hechos se imponen por cuanto la realidad muestra cmo Granahorrrar fue
oficializado, administrado y vendido sin que ni los terceros ni los antiguos
accionistas claramente afectados pudieran intervenir. La notificacin no se
hizo y por eso la Seccin Cuarta determin la fecha de esa notificacin por
conducta concluyente. Los actores incurren en error al pretender que la
notificacin al representante legal de la entidad suple la de los accionistas. Se
precisa en el escrito de contestacin que el artculo 1 36, numeral 2a se refiere
a que la caducidad se cuenta desde que el acto es publicado, notificado o
ejecutado, segn el caso.
Las divagaciones que traen los apoderados de los actores, en relacin con la
forma de contar el trmino de caducidad, no pueden ser de recibo pues atentan
29

SU 447 de 2011
contra el debido proceso administrativo. Los apoderados de las entidades
actoras ocultaron que en los actos administrativos demandados nunca se
incluy dentro de sus textos los recursos que procedan contra ellos, el trmino
para interponerlos y las autoridades competentes para resolverlos.
Se afirma que si bien la estatizacin de Granahorrar fue un hecho notorio ello
no puede llevar a aceptar que por eso se conocieron los actos administrativos
pues nunca se informaron por los medios de comunicacin los recursos que
contra estas medidas procedan y los trminos para ejercerlos. En este punto
de la caducidad, los cargos de defecto sustantivo, fctico y falta de motivacin
no dejan de ser desatinados, irrespetuosos y temerarios pues se sustentan en un
procedimiento especial inexistente.
Decisiones sobre aspectos contractuales: Se afirma en la contestacin que la
Superintendencia no propuso ninguna excepcin relacionada con el tema
contractual y el Fogafin propuso las de contrato vlidamente celebrado y de
contrato no cumplido para defender el contrato de venta de cartera y justificar
los excesivos intereses de mora cobrados al apoderarse de la cartera.
Cabe sealar que la parte resolutiva de la sentencia no contiene ningn
pronunciamiento de carcter contractual. Ni la Superintendencia ni el Fogagin
interpusieron recurso alguno contra la decisin del Tribunal de declarar no
probadas las excepciones propuestas.
La sentencia de la Seccin Cuarta hizo una valoracin de las pruebas y del
Otros N 13 y analiz cmo la falta de desembolsos y no la propia situacin
de Granahorrar inciden en los defectos de motivacin que condujeron a la
anulacin de los actos.
Supuestos errores relacionados con la falsa motivacin de los actos
demandados en cuanto a la insolvencia de Granahorrar. Los actores omiten el
texto del artculo 252 del C. de P.C. segn el cual, el documento pblico se
presume autntico mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de
falsedad. Han construido todo un andamiaje sobre la base de desconocer el
valor probatorio de los documentos sobre los cuales la Seccin Cuarta del
Conejo de Estado fund su decisin.
Al no haber tachado de falsas las certificaciones que ellos mismos
presentaron, las elucubraciones largas y aburridas que proponen en sede de
tutela no tienen otra posibilidad que ser rechazadas. No tiene asidero la
afirmacin de uno de los apoderados a) sostener que las cuentas patrimoniales
de una entidad financiera no se pueden llevar en tiempo real lo cual va contra
toda tcnica de administracin bancaria moderna que exige una alta
sistematizacin por lo que no resulta posible que una certificacin expedida
casi cuatro aos despus de la orden de capitalizacin no haya podido recoger
las correcciones del caso y la realidad patrimonial de Granahorrar en la fecha
en que se emiti la orden de capitalizacin. La razn es que la forma
artificiosa como se manej la insolvencia de Granahorrar no se poda llevar a
la contabilidad de manera expedita o en tiempo real
30

SU 447 de 2011

4. Decisiones de tutela objeto de revisin.

4.1. Superintendencia Financiera (Expediente T-2.089.121). Sentencia de
la Seccin Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008,
Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta
4.1.1. Sentencia Primera instancia de la Seccin Quinta del Consejo de
Estado, de abril 10 de 2008, Consejera Ponente: Susana Buitrago
Valencia14
Decisin: Rechazar por improcedente la tutela interpuesta por la
Superintendencia financiera.
Fundamento de la decisin: (i) Es criterio mayoritario adoptado por la Sala
Plena y las distintas Secciones del Consejo de Estado -considerado
reiterativamente - que admitir la procedencia de la accin de tutela contra
providencias judiciales vulnera la cosa juzgada constitucional, la seguridad
jurdica y la autonoma de los jueces; considerando la naturaleza de la accin
de tutela, estos es, condicin que permite calificar a la tutela como residual y
subsidiaria.
4.1.2. Sentencia de Segunda Instancia de la Seccin Primera del Consejo
de Estado, de Septiembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau
de Lafont Pianeta15
Decisin: Confirmar la Sentencia impugnada.
Fundamento de la Decisin: (i) Se esbozan argumentos similares a los
expuestos por el juez de primera instancia.
4.2. Fondo de Garanta de Instituciones Financieras (Expediente T2.180.640). Sentencia de la Seccin Primera del Consejo de Estado, de
diciembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla.
4.2.1. Sentencia de primera instancia de la Seccin Quinta del Consejo de
Estado, de abril 10 de 2008, Consejero Ponente: Filemn Jimnez
Ochoa16.
Decisin: Se rechaza la accin de tutela.
Fundamento: (i) Ha sido del criterio de la Sala la improcedencia de la misma
frente a providencias judiciales, ya que atentara contra la autonoma de los
jueces y el principio de cosa juzgada.

14 Folio 451 a 503 cuad. 1

15 Folios 552 a 633 cuad. 1.
16 Folio 377 a 407 cuad. 1
31

SU 447 de 2011
4.2.2. Sentencia de Segunda Instancia de la Seccin Primera del Consejo
de Estado, de diciembre 4 de 2008, Consejero Ponente: Marco Antonio
Velilla.
Decisin: Confirmar el fallo impugnado.
Fundamento: (i) La Seccin Primera, inveteradamente, ha sido partidaria de
tramitar las acciones de tutela en primera y segunda instancia cuando en ellas
se controvierten providencias judiciales por supuestas vas de hecho e
inclusive, en diversas oportunidades, lleg a conceder el amparo solicitado
cuando concluy que la providencia estaba afectada con dicho vicio. Empero
tal posicin fue rectificada por la Sala en sentencia de 9 de julio de 2004,
proferida dentro de la accin de tutela radicada bajo el nm. 2004-00308
(Actora: Ins Velsquez de Velsquez, Magistrado ponente doctor Rafael E.
Ostau de Lafont Pianeta), en la que se concluy que, en trminos generales, la
accin de tutela es improcedente contra sentencias judiciales que pongan fin a
un proceso o actuacin. (ii) Solo excepcionalmente en los casos en que una
providencia judicial vulnera el derecho constitucional de acceso a la
administracin de justicia, cuya condicin de derecho fundamental de primer
orden resulta indiscutible, la Sala ha venido admitiendo la accin de tutela
contra la misma, siempre y cuando la parte perjudicada con tal providencia no
cuente con otro mecanismo para obtener la proteccin del derecho o derechos
conculcados. (iii) Como quiera que lo que se impugna en el sub lite es una
providencia, del de noviembre de 2007, dentro del proceso radicado bajo el
nm. 250002324000200000521 02 (15728) de Compto S.A.,
contra la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) y el Fondo de Garanta
de Instituciones Financieras Fogafin, en cuanto revoc la sentencia de 25 de
julio de 2005, proferida por la Seccin Segunda Subseccin B- del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar accedi a las
pretensiones de la demanda, la Sala reitera en esta oportunidad su tesis de que
no procede la accin de tutela contra decisiones judiciales como las aqu
controvertidas, dictadas en procesos judiciales en el que se brind a las partes
la plena posibilidad de hacer valer todos los derechos que le asisten, razn por
la que se confirmar el fallo impugnado, como en efecto se dispondr en la
parte resolutiva de esta providencia.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
Es competente la Sala Plena de la Corte Constitucional para revisar la
providencia mencionada, de conformidad con lo establecido en los artculos
86, inciso tercero, y 241 numeral noveno de la Constitucin Poltica y en los
artculos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Cuestin Previa.
En primer lugar, la Corte deber analizar en relacin con el caso: (i) la
legitimidad por activa para interponer la accin de tutela, de la
32

SU 447 de 2011
Superintendencia Financiera y del Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras, como entidades del Estado y (ii) las causales de procedencia y
procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judiciales.
2.1. Legitimidad por activa: entidades del Estado como accionantes en
tutela para proteger derechos del Estado.
2.1.1. Jurisprudencia constitucional.
2.1.1.1. Con fundamento en lo establecido por el artculo 86 de la Constitucin
Poltica y el artculo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta Corte ha afirmado en
variada jurisprudencia que cualquier persona tiene la posibilidad de promover
la accin de tutela, cuando sus derechos constitucionales fundamentales
resulten vulnerados o amenazados. Esta Corporacin seal cuatro situaciones
en las que existe legitimacin para la promocin de la accin: (i) el ejercicio
directo de la accin; (ii) su ejercicio por medio de representantes legales -caso
de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurdicas-; (iii) el ejercicio por medio de apoderado judicial -caso en el cual el
apoderado debe ostentar la condicin de abogado titulado y al escrito de
accin se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder
general respectivo-; y (iv) por medio de agente oficioso17.
2.1.1.2. Esta Corte ha insistido, que el trmino "persona" inserto en el artculo
86 de la constitucin Poltica, comprende tanto a las personas naturales como
a las personas jurdicas, ya que la norma no se realiza ninguna distincin entre
ellas. Sobre el particular la Corte Constitucional, sostuvo lo siguiente:
"Como lo ha anotado ya la Corte Constitucional a propsito de la tutela, las
personas jurdicas poseen derechos constitucionales fundamentales por dos
vas:
"a) Indirectamente: cuando la esencialidad de la proteccin gira alrededor
de la tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas
naturales asociadas.
"b) Directamente: cuando las personas jurdicas son titulares de derechos
fundamentales no porque actan en sustitucin de sus miembros, sino que
lo son por s mismas, siempre, claro est, que esos derechos por su
naturaleza sean ejercitables por ellas mismas18.
As las cosas, la persona jurdica es titular de derechos fundamentales que
pueden ser protegidos a travs de la accin de tutela, por la amenaza o
17 Sentencia T-531 de2002
18 Sentencia C-003 de 1993 M.P. Alejandro Martnez Caballero. En el mismo
sentido ver sentencias T- 411 de 1992, M.P. Alejandro Martnez Caballero, T241 DE 1993, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, T-016 de 1994, M..P
Hernando Herrera Vergara, T- 138 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonell,
T-133 de 1995, M.P. Fabio Morn Daz, entre otras.
33

SU 447 de 2011
vulneracin de los mismos. Con el propsito de que la persona jurdica haga
valer su derecho debe actuar a travs de representante. Sobre la titularidad de
los derechos fundamentales de las personas jurdicas, en la sentencia T-903 de
200119, esta Corporacin seal lo siguiente:
En ejercicio de su propia personalidad jurdica, la persona
jurdica es titular de derechos fundamentales, los cuales
pueden ser objeto de proteccin inmediata a travs de la
accin de tutela cuando se presenten los presupuestos a que
hace referencia el artculo 86 de la Constitucin Poltica,
esto es, la vulneracin o amenaza de derechos
fundamentales por la accin u omisin de cualquier
autoridad pblica o por particulares en los casos que
establezca la ley. Con tal propsito, la titularidad para el
ejercicio de la accin de tutela, como requisito de
procedibilidad de la accin, est en cabeza de la persona
jurdica, la que actuar directamente o a travs de
representante.20
Al separar la titularidad de los derechos de la persona
jurdica y los de las personas naturales o jurdicas que la
constituyan, ser indispensable en la tutela sealar si el
representante legal de la persona jurdica acude a la accin
de tutela para reclamar la proteccin de sus derechos
fundamentales como persona natural o el amparo de los
derechos fundamentales que le asisten a la persona jurdica
que l representa.21 Lo que no est constitucionalmente
permitido es que se reclame la proteccin de derechos
fundamentales como persona natural sin que exista, en las
condiciones sealadas, tanto la vulneracin de derechos
fundamentales de la persona jurdica como la relacin de
causalidad entre derechos de una y de otra parte.
As pues, la legitimacin por activa de una persona jurdica recae sobre su
representante, quien tiene la obligacin de manifestar que acude a la accin de
tutela con el fin de buscar la proteccin de los derechos fundamentales de la
persona jurdica que representa.
2.1.1.3. Respecto de los derechos fundamentales de las personas jurdicas ha
afirmado la Corte Constitucional:
Hay derechos de las personas jurdicas, que ellas pueden
reclamar dentro del Estado Social de Derecho y que las
19M.P. Jaime Crdoba Trivio
20 Ver sentencia T-1179 de 2000, M.P. Alvaro Tafur Glvis
21 Ver, por ejemplo, las sentencias T-300 de 2000, M.P. Alejandro Martnez
Caballero,
34

SU 447 de 2011
autoridades se obligan a respetar y a hacer que les sean
respetados. Y, claro est, entre la inmensa gama de
derechos que les corresponden, los hay tambin
fundamentales, en cuanto estrechamente ligados a su
existencia misma, a su actividad, al ncleo de las
garantas que el orden jurdico les ofrece y, por supuesto,
al ejercicio de derechos de las personas naturales
afectadas de manera transitiva cuando son vulnerados o
desconocidos los de aquellos entes en que tienen inters
directo o indirecto. La naturaleza propia de las mismas
personas jurdicas, la funcin especfica que cumplen y
los contenidos de los derechos constitucionales conducen
necesariamente a que no todos los que se enuncian o se
derivan de la Carta en favor de la persona humana les
resulten aplicables. Pero, de los que s lo son y deben ser
garantizados escrupulosamente por el sistema jurdico en
cuanto de una u otra forma se reflejan en las personas
naturales que integran la poblacin, la Corte
Constitucional ha destacado derechos fundamentales
como el debido proceso, la igualdad, la inviolabilidad de
domicilio y de correspondencia, la libertad de asociacin,
la inviolabilidad de los documentos y papeles privados, el
acceso a la administracin de justicia, el derecho a la
informacin, el habeas data y el derecho al buen nombre,
entre otros. En conexidad con ese reconocimiento, las
personas jurdicas tienen todas, sin excepcin, los
enunciados derechos y estn cobijadas por las garantas
constitucionales que aseguran su ejercicio, as como por
los mecanismos de defensa que el orden jurdico
consagra. De all que son titulares no solamente de los
derechos fundamentales en s mismos sino de la accin de
tutela para obtener su efectividad cuando les sean
conculcados o estn amenazados por la accin u omisin
de una autoridad pblica o de un particular.22
Pues bien, acorde con la Sentencia SU- 182 de 1998, son todas la personas
jurdicas sin excepcin, las que poseen derechos y estn cobijadas por las
garantas constitucionales que aseguran su ejercicio, as como por los
mecanismos de defensa que el orden jurdico consagra. En este orden de
ideas, las personas jurdicas de derecho pblico estn legitimadas para hacer
valer a travs de la accin de tutela los derechos fundamentales 23 que
consideren vulnerados.

22 SU- 182 de 1998.

23 Respecto de los derechos fundamentales de las personas jurdicas pueden
observarse las Sentencias T- 441 de 1992 y SU- 182 de 1998; entre otras.
35

SU 447 de 2011
La titularidad de derechos fundamentales en cabeza de personas jurdicas de
derecho pblico depende (i)que as lo permita la naturaleza del derecho objeto
de la vulneracin o amenaza, y, (ii) que exista una relacin directa entre la
persona jurdica que alega la vulneracin y una persona o grupo de personas
naturales, virtualmente afectado. Advirti tambin que las personas jurdicas
de derecho pblico pueden ser titulares de aquellos derechos fundamentales
cuya naturaleza as lo admita y, por lo tanto, estn constitucionalmente
habilitadas para ejercitarlos y defenderlos a travs de los recursos que, para
tales efectos, ofrece el ordenamiento jurdico24.
2.1.1.4. En la Sentencia SU-182 de 1998 se especific que las personas
jurdicas estatales como tambin aquellas de capital mixto- pblico o privadoson poseedoras de derechos fundamentales en los que se ajusta a su naturaleza,
actividad y funciones. Por ende, las personas jurdicas, como las de derecho
pblico, ejercen derechos y contraen obligaciones.
Ahora bien, respecto de la representacin judicial de las personas jurdicas,
esta Corporacin ha sealado que debe guiarse por las reglas generales de
postulacin; por consiguiente debe ser presentada la accin de tutela sea por
su representantes legal o por intermedio de apoderado25. No obstante, esta
Corte ha afirmado que la representacin judicial de las entidades pblicas
puede ejercerse por funcionarios distintos del Representante Legal cuando as
lo dispongan las normas que definan su estructura 26. Al respecto esta Corte ha
sealado lo siguiente:
Especficamente en relacin con la representacin judicial
de las personas jurdicas de derecho pblico, el principio
general radica en que debe ser ejercida por su representante
legal. Sin embargo, ha admitido la jurisprudencia que en el
trmite de la tutela la representacin judicial de las
entidades pblicas puede ejercerse por funcionarios
distintos del representante legal a condicin de que as lo
dispongan las normas que definan la estructura funcional
de la institucin2728.
24 Sentencia C-360 de 1996.
25 Al respecto se pueden consultar las sentencia T-463 de 1992; T-550 de
1993; SU-1193 de 2000.
26Auto de Sala Plena No 265 de 2002.
27 Auto A-265 de 2002. En esta providencia la Corte declar la

nulidad de todo lo actuado en un proceso de

tutela a partir del auto mediante el cual se declar inadmisible la impugnacin formulada por la Jefe de la
Oficina Asesora Jurdica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educacin Superior -ICFES- contra
el fallo de primera instancia y orden el envo del expediente a la Corte Constitucional. Dentro de las normas
que conforman la estructura de la institucin se adscriban a la Jefe de la Oficina Asesora Jurdica del ICFES,
funciones de representacin judicial, aspecto que no tuvieron en cuenta los jueces de instancia. Este criterio
fue reiterado en auto A-156 de 2006.

28 Sentencia T-267 de 2009.

36

SU 447 de 2011

2.1.1.5. En sntesis, las personas jurdicas de derecho pblico estn

legitimadas para impetrar acciones de tutela cuando consideren que se han
visto vulnerados o estn siendo amenazados sus derechos fundamentales. En
tales eventos, la accin de tutela debe ser presentada por su representante
legal, por funcionarios distintos cuando as lo dispongan las normas que
definan su estructura. o a travs de apoderado.
2.1.2. Caso concreto.
2.1.2.1. Los expedientes bajo estudio (T-2.089.121 y T-2.180.640
acumulados), son el resultado de acciones de tutela presentadas por la
Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras -FOGAFIN- respectivamente.
2.1.2.2. La Superintendencia Financiera surge de la fusin de la
Superintendencia Bancaria en la Superintendencia de Valores, como lo seala
el Decreto 4327 de 200529. La Superintendencia Financiera tiene como
naturaleza jurdica ser un organismo tcnico adscrito al Ministerio de
Hacienda y Crdito Pblico, con personera jurdica, autonoma administrativa
y financiera y patrimonio propio30, en suma, persona jurdica de derecho
pblico. La accin de tutela fue presentada por la Superintendencia Financiera
a travs de apoderado31. El Director Jurdico de la Superintendencia
Financiera otorg poder a un abogado para que se instaurara la presente accin
de tutela y se actuara en representacin de dicha Superintendencia, contando
tal funcionario con la atribucin de conferir poderes a funcionarios o a
personas externas de la entidad para representar a la Superintendencia
Financiera32. As, la Superintendencia Financiera estaba legitimada por activa
para impetrar la presente accin de tutela.
2.1.2.3. El Fondo de Garantas de Instituciones Financieras -Fogafin- es una
persona jurdica autnoma de derecho pblico, de naturaleza nica de orden
nacional, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico y vigilada por
la Superintendencia Financiera33. Fogafin present accin de tutela por medio
de apoderado34. El Director y representante legal de Fogafin otorg poder a un
29ARTCULO 1o. FUSIN Y DENOMINACIN. Fusinase la
Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores, la
cual en adelante se denominar Superintendencia Financiera de Colombia
30 Decreto 4327 de 2005 art. 2.
31 Poder a folio 69 cuad. 1 exp. T-2.089.121.
32 Resolucin 0039 de 2006. Folio 70 cuad. 1 exp. T-2.089.121.
33 Certificado de existencia y representacin legal expedido por la Superintencia Financiera de Colombia.
Folio 169 cuad. anexo. Exp. T-2.180.640. Ver ley 117 de 1985.

34 Poder a folio 168 cuad. anexo Exp. T-2.180.640

37

SU 447 de 2011
abogado para que se interpusiera y llevara hasta su culminacin accin de
tutela, en representacin de la entidad. Con base en lo ya expuesto, el Fondo
de Garantas de Instituciones Financieras se hallaba legitimado por activa para
impetrar la presente accin de tutela.
2.2. La accin de tutela contra providencias judiciales. Reiteracin de
jurisprudencia.
2.2.1. Causales genricas de procedencia de la accin de tutela.
2.2.1.1. En la Sentencia C-590 de 2005 se fijaron como requisitos generales
para la procedibilidad de la accin de tutela contra decisiones judiciales, cuya
existencia debe ser verificada por el juez de amparo, los siguientes: (i)
evidente relevancia constitucional del asunto por afectar derechos
fundamentales de las partes; (ii) agotamiento de todos los medios de defensa
judicial ordinarios o extraordinarios, excepto cuando lo que se pretende es
evitar la consumacin de un perjuicio irremediable; (iii) cumplimiento del
requisito de inmediatez, lo que significa que la tutela debe interponerse en un
trmino razonable a partir del hecho que origin la vulneracin 35; (iv) de
alegarse la existencia de una irregularidad procesal, debe ser evidente que la
misma tenga un efecto decisivo en la sentencia que se impugna y afecte los
derechos fundamentales del accionante -salvo cuando se trate de una prueba
ilcita obtenida con violacin de esos derechos36-; (v) identificacin, por el
demandante, tanto los hechos que generaron la vulneracin como los derechos
vulnerados, y su alegacin en el proceso judicial si ello fuere posible; (vi) que
no se trate de fallos de tutela37.
2.2.1.2. El caso Concreto.
-. Relevancia constitucional.
35 Ver entre otras la reciente Sentencia T-315 de 2005 M.P. Jaime Crdoba
Trivio
36M.P. Clara Ins Vargas Hernndez La Corte considera, que cuando el juez de conocimiento se encuentra
en el juicio con una prueba ilcita, debe en consecuencia proceder a su exclusin. Pero, deber siempre
declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilcita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha
sido obtenida mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial. En efecto, en estos casos, por
tratarse de la obtencin de una prueba con violacin de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola
hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es
trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparicin forzada o ejecucin
extrajudicial, es decir, mediante la perpetracin de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del
Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se
han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realizacin de los derechos y
garantas del individuo. Adems, como queda ya comprometida la imparcialidad del juez que ha conocido del
proceso, debe proceder adems a remitirlo a un juez distinto. En efecto, tradicionalmente en derecho
colombiano se ha entendido que la aplicacin de la regla de exclusin no invalida todo el proceso, sino que la
prueba ilcita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisin. No obstante lo anterior,
entiende la Corte que tal principio debe serexceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio
oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana.

37 Reiterada en T-243 de 1008 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

38

SU 447 de 2011

Del presente proceso se advierte su relevancia constitucional, por cuanto se

discute la salvaguarda de derechos fundamentales al debido proceso, al acceso
a la administracin de justicia y a la primaca del derecho sustancial, de
personas jurdicas de derecho pblico. En efecto, el debido proceso
constitucionalaboga por la proteccin de las garantas esenciales o bsicas de
cualquier proceso, que en criterio de la Corte 38 pueden consistir en: el derecho
al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de
defensa -que incluye el derecho a la defensa tcnica-; el derecho a la segunda
instancia en el proceso penal; el principio de predeterminacin de las reglas
procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos
y decisiones judiciales y la prohibicin de juicios secretos. Con base en el
debido proceso constitucional se pueden atacar decisiones queanulen o
restrinjan, de manera grave, el equilibrio procesal entre las partes 39.
Precisamente, estas caractersticas del debido proceso constitucional son las
que se pretenden hacer valer en las acciones de tutela presentadas. Igual puede
decirse de las hipotticas vulneraciones al derecho de acceso a la
administracin de justicia y a la primaca del derecho sustancial sobre el
formal alegados por los demandantes, en cuanto principios consagrados en
disposiciones constitucionales40.
-. Agotamiento de mecanismos de defensa.
Las personas jurdicas de derecho pblico demandantes en tutela agotaron los
mecanismos de defensa existentes al responder la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho,41 fallada por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca mediante Sentencia de la Seccin Primera, Subseccin B, de 27
de julio de 2005. Habiendo sido apelada la Sentencia de primera instancia las
sociedades demandantes en sede contenciosa administrativa, se dict la
Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Cuarta, de 1 de noviembre de 2007.
-. Inmediatez.
La inmediatez en la proteccin de los derechos fundamentales que se invocan
como violados ha sido abordada por la Corte en forma reiterada a partir de la
Sentencia SU-961 de 199942 donde se precis que en cada caso concreto es el
juez quien debe establecer la razonabilidad del trmino transcurrido entre el
hecho vulnerante y la fecha en que se solicita el amparo, impidiendo que se
convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
38Sentencia T-061 de 2007
39Sentencia T-685 de 2003.
40 Arts 229 y 228 C.P.
41 Folios 286 a 289 cuad. anexo . Exp. T-2.180.640
42 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
39

SU 447 de 2011
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la accin 43. Al evolucionar el
concepto de inmediatez la Corte estableci algunos aspectos que deberan
tomarse en cuenta, al momento de establecer la oportunidad en la
presentacin de una solicitud de amparo, entre ellos: 1) si existe un motivo
vlido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad
injustificada vulnera el ncleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisin y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la
accin y la vulneracin de los derechos de los interesados 44. La importancia
de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la accin de tutela contra
providencias judiciales, se ha destacado en razn de proteger la seguridad
jurdica generada por el carcter de cosa juzgada de las decisiones que
adoptan los jueces. Por ello, aun admitindose de manera excepcional la tutela
contra providencias judiciales, cuando se prueba la existencia de las
condiciones de procedibilidad establecidas para estos casos, la proteccin de
la seguridad jurdica y los derechos de terceros demanda la solicitud inmediata
del amparo que, de no presentarse, desvirta la necesidad de la proteccin
inmediata al igual que la existencia de un perjuicio irremediable inminente
que deba ser conjurado45. En el presente caso, ambas acciones de tutela fueron
impetradas el mismo da, esto es el 5 de marzo de 2008 46, siendo presentadas
en forma oportuna por cuanto el fallo que se ataca47 es de fecha 1 de
noviembre de 2007. As las cosas, entre la fecha de la providencia
cuestionada y la presentacin de las acciones de tutela, mediaron 4 meses y 4
das; tiempo que esta Corporacin ha estimado razonable y prudente, debido a
la complejidad del asunto.
-. Dems requisitos.
Por lo dems, las demandantes en sede de tutela (i) identifican claramente las
posibles irregularidades procesales en que incurri la providencia atacada, (ii)
denotan los posibles hechos violatorios de los derechos fundamentales y la
autoridad que los produjo; y (iii) evidentemente no se trata de una accin
contra un fallo de tutela.
43Sentencia SU-961 del 1 de diciembre de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa. En esta decisin, la Corte desarroll ampliamente el concepto de
inmediatez con ocasin de una accin de tutela interpuesto por varios
acionantes respecto de la prelacin de la lista de elegibles. Sobre el punto de la
inmediatez tambin se puede consultar la Sentencia T-344 del 27 de marzo de
2000. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo
44 En esta misma lnea se encuentra la sentencia T-1229 de 2000.
45 Sentencia T-443 de 2008 M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo
46 Folios 1 a 68 k del cuaderno 1 exp. T-2.089.121 y folios 1 a 164 del
cuaderno 1 exp. T-2.180.640
47 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Cuarta.
40

SU 447 de 2011

2.2.2. Causales especficas de procedibilidad de la accin de tutela: contra

providencias judiciales.
2.2.2.1. En Sentencia C-590 de 200548 esta Corporacin precis las causales
especiales de procedibilidad de la accin de amparo contra sentencias,
especificando que cualquiera de ellas que se invoque debe estar plenamente
probada. Tales causales son:
a. Defecto orgnico, que se presenta cuando el funcionario judicial que
profiri la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actu
completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio
que permita la aplicacin del supuesto legal en el que se sustenta la
decisin.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide
con base en normas inexistentes o inconstitucionales 49 o que presentan
una evidente y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisin.
e. Error inducido50, que se presenta cuando el juez o tribunal fue vctima
de un engao por parte de terceros y ese engao lo condujo a la toma de
una decisin que afecta derechos fundamentales.
f. Decisin sin motivacin, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fcticos y
jurdicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivacin reposa la legitimidad de su rbita funcional.
g. Desconocimiento del precedente, hiptesis que se presenta, por
ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un
derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando
sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como
48 M.P. Jaime Crdiba Trivio
49 Sentencia T-522/01
50 En Sentencia T-1192/03

M.P. Eduardo Montealegre Lynett se reiter la jurisprudencia consignada en la

Sentencia SU-014 de 2001 M.P. Martha Victoria Schica Mndez donde la Corte estableci que cuando
actuaciones de terceras personas inducan en error al juez, se configuraba la va de hecho por consecuencia.
Con ello la Corte indicaba que la violacin de los derechos fundamentales de la persona no le eran imputables
al juez, pero que la decisin judicial resultaba inconstitucional.En la Sentencia T-68 de 2005, M.P. Rodrigo
Escobar Gil dijo la Corte: (v) Finalmente, el defecto o va de hecho por consecuencia se estructura cuando la
providencia judicial se soporta en hechos o situaciones jurdicas adelantadas por autoridades distintas a quien
la profiere, y cuyo manejo irregular afecta de manera grave e injusta derechos o garantas fundamentales. En
estos casos, aun cuando la decisin se haya adoptado con pleno acatamiento de la normatividad aplicable y
dentro de una valoracin juiciosa de las pruebas, la va de hecho se produce como consecuencia de la
negligencia de otras instancias pblicas, que obligadas a colaborar con la administracin de justicia, por
accin o por omisin no lo hacen en forma diligente. Tal como lo seal la Corte si bien el criterio imperante
frente a la va de hecho es el de que sta se origina en una actuacin judicial arbitraria o manifiestamente
contraria a derecho, puede ocurrir que tal defecto no sea atribuible directamente al juez de la causa, sino a la
accin u omisin de otras autoridades publicas -en la mayora de los casos administrativas- que debiendo
colaborar armnicamente en la funcin de administrar justicia, con su conducta negligente inducen en error al
operador jurdico y permiten que a travs de la decisin se afecten en forma grave los derechos y garantas
constitucionales de quienes intervienen en la actuacin judicial.

41

SU 447 de 2011
mecanismo para garantizar la eficacia jurdica del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado51.
h. Violacin directa de la Constitucin.52
Considerando que en el caso concreto las accionantes alegan que la
providencia atacada adolece de varios defectos como el sustantivo, fctico,
orgnico y procedimental, se har un anlisis respecto de cada uno de ellos.
2.2.2.2. Defecto fctico en la jurisprudencia constitucional53.
La Corte ha identificado dos dimensiones en que se presentan defectos
fcticos:
1) Una dimensin negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la
prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa 54 u omite su
valoracin55 y sin razn valedera da por no probado el hecho o la
51 Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y

T-1031/01.

52 Ver adems Sentencias T-051 de 2009 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-060/09 M.P. Mauricio
Gonzlez Cuervo, T-130 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.

53 Ver, entre otras, Sentencias T-737 de 2007 M.P. Jaime Crdoba Trivio. Ver
adicionalmente, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 MP. Eduardo
Cifuentes Muoz, T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-538 de
1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, T-336 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, T-055 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, T-008 de 1998 M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz, T-567 de 1998 MP. Eduardo Cifuentes Muoz, T204 de 1998, M.P., Hernando Herrera Vergara, T-555 de 1999, M.P. Jos
Gregorio Hernndez Galindo, T-1009 de 2001, M.P. Jaime Crdoba Trivio,
SU-1300 de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, SU-157-2002, MP:
Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-622 de 2002 M. P. lvaro Tafur Galvis, T554 de 2003 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, T-932 de 2003 M. P. Jaime
Arajo Rentera, T-039 de 2005 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-171 de
2006 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, T-636 de 2006 M.P. Jaime Crdoba
Trivio T-808 de 2006 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa,T-086 de 2007
M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-358 de 2007 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, T-446 de 2007 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez T-458 de 2007
M.P. lvaro Tafur Galvis, T-737 de 2007 M.P. Jaime Crdoba Trivio, T-828
de 2007 M.P. Jaime Arajo Rentera, T-908 de 2006 M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa. T-953 de 2006 M.P. Jaime Crdoba Trivio,T-077 de 2009 M.P.
Clara Ins Vargas Hernndez.
54 Ibd.
55 Cfr. sentencia T-239 de 1996 MP. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Para la Corte es claro que, cuando
un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisin y profiere
resolucin judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en va de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada

42

SU 447 de 2011
circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. 56 Esta
dimensin comprende las omisiones en la valoracin de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por
el juez57.
2) Una dimensin positiva, que se presenta generalmente cuando el juez
aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la
providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por
ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artculo 29 C.P.) y al hacerlo
el juez desconoce la Constitucin5859.

procede la accin de tutela. La va de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio
procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitucin y en los pertinentes ordenamientos legales, una
de las partes quede en absoluta indefensin frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en
cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podran resultar esenciales para su causa, son excluidas de
antemano y la decisin judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posicin contraria.

56 Cfr. sentencia T-576 de 1993 M.P. Jorge Arango Meja

57 Cfr., por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
58 Cfr. la ya citada sentencia T-538 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, T-458 de 2007 M.P. lvaro
Tafur Galvis.

59 T-358 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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SU 447 de 2011
Tales situaciones han sido analizadas por la jurisprudencia60 que las ha
definido as: (i) la omisin en el decreto y la prctica de pruebas 61; (ii) la no
valoracin de las pruebas que obran en el proceso62; (iii) desconocimiento de
las reglas de la sana crtica63. Salvo en los casos mencionados, no compete al
juez constitucional reemplazar al juzgador de instancia en la valoracin de las
pruebas desconociendo la autonoma e independencia de ste al igual que el
principio de juez natural, ni realizar un examen del material probatorio que
resulte exhaustivo, en tanto, como lo seal esta Corporacin en sentencia T055 de 199764, tratndose del anlisis del material probatorio, la
independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.
60 En sentencia T-458 de 2007 M.P. lvaro Tafur Galvis dijo la Corte: En efecto, se presenta en

las
hiptesis de (i) incongruencia entre lo probado y lo resuelto; (ii) no se aplica la regla de exclusin de la
prueba ilcita y con base en esta, el juez de la causa decide el asunto jurdico debatido; (iii) la valoracin
probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. En Sentencia T077 de 2009 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez dijo la Corte respecto de las ocasiones en que se presenta un
defecto fctico: (i) Omisin por parte del juez en el decreto y prctica de pruebas T-889 de 2003, M. P.
Manuel Jos Cepeda Espinosa. // La Corte ha considerado que se configura, cuando el funcionario judicial
omite el decreto y la prctica de pruebas, generando en consecuencia la indebida conduccin al proceso de
ciertos hechos que resultan indispensables para la solucin del asunto jurdico debatido. T-902 de 2005, M.
P. Marco Gerardo Monroy Cabra. // (ii) No valoracin del material probatorio allegado al proceso judicial T039 de 2005, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. // Esta
hiptesis tiene lugar, cuando la autoridad judicial a pesar de que en el respectivo proceso existen elementos
probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de
fundamentar la decisin respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su
anlisis y valoracin, la solucin del asunto jurdico debatido variara sustancialmente. T-039 de 2005, M.
P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sobre este mismo tpico, la sentencia T-902 de 2005, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. // (iii) Valoracin defectuosa del acervo probatorio T-235 de 2004, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra. // Esta situacin tiene lugar, cuando el operador jurdico decide separarse por completo de los
hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurdico puesto a su consideracin, o cuando
aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada. // Con todo, el defecto fctico se configura
en primer trmino, cuando el juez aprecia pruebas ilegtimas que han sido allegadas al proceso, ya sea por no
haber sido decretadas, practicadas o valoradas con sujecin a las formas propias de cada juicio, o por tratarse
de una prueba inconstitucional, es decir que su obtencin implic la vulneracin de derechos fundamentales, y
en las que la autoridad judicial correspondiente no acudi a la regla de exclusin prevista en el artculo 29
Superior, por tratarse de material probatorio recaudado con violacin del debido proceso. // Asimismo,
aparece este requisito especial de procedibilidad de la accin de tutela contra decisiones judiciales, en el
supuesto de que (i) el funcionario judicial se abstenga de decretar y practicar una prueba que busca demostrar
la existencia de hechos determinantes para adoptar la decisin correspondiente; (ii) cuando a pesar de que
existen elementos probatorios relevantes en el proceso judicial correspondiente, la autoridad judicial omite
valorarlos, o sencillamente los deja de lado al momento de fundamentar la respectiva decisin, y (iii) cuando
el operador jurdico decide separarse sin razn alguna de los hechos que estn probados en el proceso,
llegando a una decisin arbitraria.

61se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la prctica de pruebas, lo cual tiene como
consecuencia impedir la debida conduccin al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la
solucin del asunto jurdico debatidoT-458 de 2007 M.P. lvaro Tafur Galvis.

62se presenta cuando el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios,
omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la
decisin respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que de haberse realizado su anlisis y valoracin, la
solucin del asunto jurdico debatido variara sustancialmenteT-458 de 2007 M.P. lvaro Tafur Galvis.

63Se observa cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por
completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurdico debatido, es el
defecto fctico por valoracin defectuosa del material probatorio; o cuando a pesar de existir pruebas ilcitas
no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisin respectiva T-458 de 2007 M.P. lvaro

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SU 447 de 2011

La Corte tambin ha precisado que slo es posible fundar una solicitud de

amparo por va de hecho basada en un defecto fctico, cuando se observa que
el error en la valoracin de la prueba es ostensible, flagrante y manifiesto, y
el mismo debe tener una incidencia directa en la decisin, pues el juez de
tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de
evaluacin probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto,
segn las reglas generales de competencia65. En el campo de las pruebas
testimoniales ha considerado la Corte que la actuacin del juez constitucional
es mucho ms reducida en razn del principio de inmediacin, en virtud del
cual es el juez natural quien est en mejor posicin para evaluar el alcance de
las pruebas as obtenidas, al poder apreciar en forma personal y directa la
conducta de los testigos, las manifestaciones de ellos, la manera de responder
al interrogatorio que se haga y las relaciones que puedan tener con las partes o
entre s66.
Por otra parte es evidente que la dificultad de la desviacin de poder radica en
la prueba de la divergencia entre los fines realmente perseguidos y los que
deberan orientar la actuacin de la administracin que no son otros que los
del buen servicio pblico. Al respecto la doctrina ha sostenido que se
comprende que esta prueba no puede ser plena, ya que no es presumible que
el acto viciado confiese expresamente que el fin que lo anima es otro distinto
del sealado por la norma. Consciente de esta dificultad, as como de que la
exigencia de un excesivo rigor probatorio privara totalmente de virtualidad a
la tcnica de desviacin de poder, la mejor jurisprudencia suele afirmar que
para que pueda declararse la existencia de esa desviacin es suficiente la
conviccin moral que se forme el Tribunala la vista de los hechos
concretos que en cada caso resulten probados67
En cuanto a diferencias de valoracin en la estimacin de una prueba ha
precisado la Corte que no constituyen errores fcticos, pues ante
interpretaciones diversas y razonables, es al juez natural a quien corresponde
establecer cul se ajusta al caso concreto. El juez, en su labor, no slo es
autnomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe68. En
consecuencia, el juez de tutela debe partir de la correccin de la decisin
Tafur Galvis.

64 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Reiterada en Sentencia T-737 de 2007

M.P. Jaime Crdoba Trivio.
65 Sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell ratificada en las
sentencias SU-159 de 2002. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa y T-086 de
2007 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
66 Ver sentencias T-055 de 1997 y T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz.
67 Garca de Enterra Eduardo Fernndez Toms Ramn Curso de Derecho
Administrativo Tomo I Madrid Civitas 1997
45

SU 447 de 2011
judicial, as como de la valoracin de las pruebas realizadas por el juez
natural6970.
En sntesis, el defecto fctico no se deriva necesariamente de la inconformidad
con la apreciacin que haya hecho el juez, pues para que se configure debe
advertirse un error excepcional y protuberante relacionado con la actividad
probatoria que adems tenga incidencia en la decisin adoptada, pues se
presume la legalidad de sta y el juez de tutela no est llamado a ser una nueva
instancia dentro del proceso.
2.2.2.3. El defecto sustantivo en la
jurisprudencia constitucional.
En diferentes pronunciamientos, la Corte ha ido precisando el mbito de lo
que ha denominado defecto sustantivo, como una condicin de procedibilidad
de la tutela contra las providencias judiciales71. Al respecto ha sealado que se
presenta, entre otras razones: (i) cuando la decisin judicial tiene como
fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente 72, b) ha
perdido su vigencia por haber sido derogada73, c) es inexistente74 d) ha sido
declarada contraria a la Constitucin 75, e) a pesar de que la norma en cuestin
est vigente y es constitucional, no se adeca a la situacin fctica a la cual
68 En el plano de lo que constituye la valoracin de una prueba, el juez tiene
autonoma, la cual va amparada tambin por la presuncin de buena fe
Sentencia T-336 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), reiterada por la T008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz).
69 Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime Crdoba Trivio. En Sentencia T-008 de 1998 M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz. Reiterada en la sentencia T-636 de 2006 M.P. Jaime Crdoba Trivio, dijo la Corte: ()
al paso que el juez ordinario debe partir de la inocencia plena del implicado, el juez constitucional debe
hacerlo de la correccin de la decisin judicial impugnada, la cual, no obstante, ha de poder ser cuestionada
ampliamente por una instancia de mayor jerarqua rodeada de plenas garantas.

70 Sentencia T-737 de 2007 M.P. Jaime Crdoba Trivio.

71 Ver al respecto, entre otras, Sentencias T-573 de 1997. M.P. Jorge Arango Meja, T-567 de 1998. M.P.
Eduardo Cifuentes Muoz, T-001 de 1999. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, T-377 de 2000. M.P.
Alejandro Marnez Caballero, T-1009 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Daz, T-852 de 2002, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-453 de 2005 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-061 de 2007 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz, RenteraT-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes
Muoz, T-001 de 1999 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera
Carbonell.T-522 de 2001 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-842 de 2001 M.P. lvaro Tafur Galvis,SU159 de 2002 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.,T-205 de
2004 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez, , T-701 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-807 de 2004 M.P.
Clara Ins Vargas Hernndez, T-1244 de 2004 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-056 de 2005 M.P. Jaime
Arajo Rentera, T-189 de 2005 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo
Rentera, T-061 de 2007 M.P Humberto Antonio Sierra Porto , T-018 de 2008 M.P. Jaime Crdoba Trivio, T051 de 2009 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-060 de 2009 M.P Mauricio Gonzlez Cuervo, T-066 de
2009 M.P. Jaime Arajo Rentera.

72 Sentencia T-189 de 2005 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa en esta

oportunidad concluy la Corte que En efecto, en su fallo el Tribunal omiti
aplicar la norma que se ajustaba al caso y, en su lugar, emple otra que no era
pertinente.
46

SU 447 de 2011
se aplic, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos
distintos a los expresamente sealados por el legislador 76; (ii) cuando pese a
la autonoma judicial, la interpretacin o aplicacin de la norma al caso
concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretacin
razonable77 o la aplicacin final de la regla es inaceptable por tratarse de
una interpretacin contraevidente (interpretacin contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legtimos de una de las partes78 o cuando en
una decisin judicial se aplica una norma jurdica de manera
manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la
hermenutica jurdica aceptable tal decisin judicial79(iii) cuando no toma en
73 Ver sentencia T-205 de 2004 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez Aqu la Corte concluy la existencia de un
defecto sustantivo por cuanto el juez se bas en una norma legal que haba perdido su vigencia.

74 Sentencia T-800 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentera. En es a oportunidad dijo la CorteTodo lo anterior
lleva a concluir a la Corte Constitucional que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, en su sentencia del 18 de noviembre de 2004, confirmada en el auto por medio del cual resolvi el
recurso del reposicin el 11 de mayo de 2005, aplic, en la sancin que impuso a los demandantes, una norma
que no exista, consistente en un impedimento por haber cumplido con el deber propio de los jueces. Es decir,
que verdaderamente crearon una norma, pues dictar providencia dentro de un proceso no puede constituir,
como se vio, causal de prejuzgamiento. Por ello incurrieron en un defecto sustantivo constitutivo de va de
hecho, violatoria del derecho fundamental al debido proceso de los actores.

75 Al respecto, consultar sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. En esta providencia
se dijo que incurre en una va de hecho por razones sustanciales el funcionario judicial que tome una
decisin con base en una disposicin: (1) cuyo contenido normativo es evidentemente contrario a la Constitucin, porque la Corte Constitucional previamente as lo declar con efectos erga omnes, (2) cuyo sentido y
aplicacin claramente compromete derechos fundamentales, y (3) cuya incompatibilidad ha sido alegada por
el interesado, invocando el respeto a una sentencia de constitucionalidad de la Corte Constitucional que
excluy del ordenamiento jurdico el sentido normativo nico e nsito en la norma legal aplicada en el curso
del proceso y de la cual depende la decisin.

76 Sentencia SU-159 de 2002 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

77 T-051 de 2009 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Ver sentencias T-1101 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar
Gil dijo la Corte: Sobre el tema relacionado con las vas de hecho ocasionadas por interpretaciones judiciales
contrarias a la Constitucin y la procedencia de la tutela para conjurarlas, la Corte tuvo oportunidad de
precisar que debe aparecer probado que la aplicacin de la norma se hizo (i) contraviniendo o haciendo caso
omiso de los postulados, principios y valores constitucionales, (ii) imponiendo criterios irracionales o
desproporcionados, (iii) sin respetar el principio de igualdad, y (iv) en desmedro de los derechos sustantivos
en litigio yT-1222 de 2005 M.P. Jaime Crdoba Trivio. Dijo la Corte en esta ocasin: para que una
interpretacin judicial se considere constitutiva de va de hecho, es indispensable que la misma defienda una
lectura de las normas realmente contraria a su sentido lgico, manifiestamente opuesta a los principios de
derecho y salida del cauce de la juridicidad

78 Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Ver adems Sentencia T-001 de 1999 M.P.
Jos Gregorio Hernndez Galindo Diferente es el caso de la ostensible aplicacin indebida de una norma, en
cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. All puede darse la
va de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurdico
se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales (Cfr., por ejemplo, la Sentencia
T-765 del 9 de diciembre de 1998).

79 Sentencia T-066 de 2009 M.P. Jaime Arajo Rentera. En esta hiptesis no

se est ante un problema de interpretacin normativa, sino ante una decisin
carente de fundamento jurdico, dictada segn el capricho del operador
47

SU 447 de 2011
cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes80, (iv) la
disposicin aplicada se muestra, injustificadamente regresiva81 o contraria a la
Constitucin82 (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se
utiliza para un fin no previsto en la disposicin 83 (vi) cuando la decisin se
funda en una interpretacin no sistemtica de la norma, omitiendo el anlisis
de otras disposiciones aplicables al caso84, (vi) cuando se desconoce la norma
del ordenamiento jurdico constitucional o infraconstitucional aplicable al caso
concreto85.

jurdico, desconociendo la ley, y trascendiendo al nivel constitucional en tanto

compromete los derechos fundamentales de la parte afectada con tal decisin.
Ver adems Sentencia T-079 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
80 Sentencia T-814 de 1999, MP: Antonio Barrera Carbonell. Dijo la Corte en
esta oportunidad que Considera la Sala que las razones que se aducen en las
providencias cuestionadas contradicen de manera ostensible tanto la cosa
juzgada, como la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-157/98,
pues la Corte al declarar inexequible el inciso segundo del art. 2 de la ley
393/97, segn el cual la interpretacin por el juez del no cumplimiento de la
norma por la autoridad deba ser restrictiva y aparecer evidente el
incumplimiento consider, por el contrario, que ste deba ser deducido
razonablemente por el juez con base en el anlisis de la norma y de las pruebas
incorporadas al proceso. // Igualmente, dichas Corporaciones desconocieron el
valor de la doctrina constitucional de la Corte en cuanto al sentido y alcance
interpretativo de la referida norma constitucional. // Es mas, con dicha
conducta el Tribunal y el Consejo contrariando la decisin del intrprete
autorizado de la Constitucin introdujeron al texto del art. 87 una regla que no
fue diseada por el Constituyente, restringiendo de este modo la posibilidad
que tienen las personas de acceder a la justicia a travs de la accin de
cumplimiento. En la Sentencia T-842 de 2001 M.P. lvaro Tafur Galvis
puntualiz la Corte que constituye va de hecho apartarse de la cosa juzgada
constitucional. En la Sentencia T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett, la Corte explic que una providencia judicial adolece de un defecto
sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no
tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen
interpretativo que la Constitucin le reconoce a las autoridades judiciales, la
aplicacin final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretacin
contraevidente (interpretacin contra legem) o claramente perjudicial para los
intereses legtimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y
finalmente (iii) cuando el fallador desconoce las Sentencias con efectos erga
omnes tanto de la jurisdiccin constitucional como de la jurisdiccin de lo
contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de
la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva. Igualmente esta Corporacin,
mediante la sentencia T-1244 de 2004 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa manifest que la autoridad judicial
(juez laboral) haba incurrido en una causal de procedibilidad de la accin de tutela contra providencias
judiciales por defecto sustantivo, al negar la indexacin de la primera mesada pensional, al argumentar que la
norma aplicable no lo permita, a pesar de que la interpretacin que haba hecho la Corte Constitucional en
varias sentencias de constitucionalidad sealaban el sentido de la norma y la obligacin de indexar. Dijo la

48

SU 447 de 2011
Se considera tambin que existe undefecto sustantivo en providencias
judiciales: (vii) cuando la actuacin no est justificada en forma suficiente 86
de manera que se vulneran derechos fundamentales 87;(viii) cuando sin un
mnimo de argumentacin se desconoce el precedente judicial 88. o (ix)
cuando el juez no aplica la excepcin de inconstitucionalidad frente a una
violacin manifiesta de la Constitucin89.
2.2.2.4. Defecto orgnico90 en la jurisprudencia constitucional.
La jurisprudencia ha sostenido que se configura una violacin al debido
proceso cuando, entre otros, se presenta un defecto orgnico, para cuya
Corte que a partir de la sentencia SU-120 de 2003M.P. lvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional ha
sostenido que, en principio, la primera mesada pensional debe ser indexada. Esta posicin ha sido reafirmada
a travs de las sentencias T-663 de 2003 M.P. Jaime Crdoba Trivio, T-1169 de 2003 M.P. Clara Ins Vargas
Hernndez, y T-805 y T-815 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. Aadi que la misma tesis se defendi en
la Sentencia C-601 de 2000 M.P. Fabio Morn Daz.
Seal adems que En el proceso que se analiza, el actor solicit que se condenara al Banco a indexar su
primera mesada pensional y al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas causadas a partir del 31 de
julio de 1998. El Tribunal decidi concederle el pago de los intereses moratorios, pero se neg a ordenar la
indexacin de la pensin, por cuanto ello constituira una doble sancin. A partir de all y con base en la
reiterada jurisprudencia concluy la Corte que la posicin del Tribunal constitua una va de hecho por defecto
sustantivo, dado que la indexacin y los intereses moratorios tienen un objetivo distinto. Mientras los ltimos
se imponen para sancionar al deudor que ha incumplido con el pago de sus obligaciones, la indexacin
persigue actualizar el valor del dinero, pretensin plenamente justificada en una economa que sufre los efectos
de la inflacin ()As, pues, no le asiste razn al Juzgado cuando afirma que las rdenes de indexar el pago
de la primera pensin y de pagar interese de mora constituyen una doble sancin por el mismo motivo.
Evidentemente, las dos rdenes tienen un referente comn, cual es el de que el pago atrasado de las mesadas le
significa al pensionado una prdida en el valor adquisitivo de su ingreso, pero mientras que la indexacin
persigue ponerle remedio a esta situacin actualizando el valor del dinero, los intereses de mora tienen por fin
lograr que el causante del hecho indemnice al afectado por los daos inferidos..
Ver tambin, sentencias T-462 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett 14. El defecto sustantivo como
una circunstancia que determina cierta carencia de juridicidad de las providencias judiciales, aparece, como
ya se mencion, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal
aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicacin indebida, por error
grave en su interpretacin o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga
omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. // En
otras palabras, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la norma aplicable al caso
es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen
interpretativo que la Constitucin le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicacin final de la regla es
inaceptable por tratarse de una interpretacin contraevidente (interpretacin contra legem) o claramente
perjudicial para los intereses legtimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente
(iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdiccin constitucional
como de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de
la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva. () En este sentido, concluye la Corte, la Sala Civil
Familia - Laboral del Tribunal de Sincelejo al haber aplicado la normatividad vigente en la materia segn su
propio entendido de los hechos del caso, y adems, al haber respetado la doctrina jurisprudencial del Tribunal
de Casacin Laboral que resultaba aplicable, ajust su conducta tanto a la Constitucin como a la ley, lo que
lleva a afirmar que no se configur defecto sustantivo alguno que permitiese la procedibilidad de la accin de
tutela en el caso concreto. T-1060 de 2009 M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo

81 Sentencia T-018 de 2008 M.P. Jaime Crdoba Trivio.

82 Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
83 T-231 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Dijo la Corte: La va de hecho predicable de una
determinada accin u omisin de un juez, no obstante poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una
suerte de vicio ms radical an en cuanto que el titular del rgano se desliga por entero del imperio de la ley.
Si la jurisdiccin y la consiguiente atribucin de poder a los diferentes jueces, se hace con miras a la
aplicacin del derecho a las situaciones concretas y a travs de los cauces que la ley determina, una modalidad
de ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que resulten

49

SU 447 de 2011
configuracin se requiere que el funcionario judicial que haya expedido la
providencia que se ataca, carezca, absoluta y totalmentede competencia para
ello. Al respecto la Corte ha dicho:
existe va de hecho por defecto orgnico, cuando se
configura falta de competencia del juez que conoce del
caso. La competencia, que ha sido definida como el grado
o la medida de la jurisdiccin, tiene por finalidad
delimitar el campo de accin, funcin o actividad que
corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad
pblica, haciendo efectivo de esta manera el principio de
probados o con abierta pretericin de los trmites y procedimientos establecidos, no podr imputarse al
rgano ni sus resultados tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversacin" de la competencia y
de la manifiesta actuacin ultra o extra vires de su titular. // Si este comportamiento - abultadamente
deformado respecto del postulado en la norma - se traduce en la utilizacin de un poder concedido al juez por
el ordenamiento para un fin no previsto en la disposicin (defecto sustantivo)

84 Consultar Sentencia T-807 de 2004 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. Dijo all la Corte que un examen
atento del contenido de la referida providencia judicial evidencia que la falladora incurri en una va de hecho
por cuanto la decisin se apoya en una interpretacin asistemtica del ordenamiento jurdico ( defecto
sustantivo ) por cuanto no se tuvo en cuenta la naturaleza jurdica del contrato de cuenta corriente
bancaria ni la modalidad del mismo que haba sido suscrito por el accionante con la entidad crediticia, es
decir, la demandada no adelant una necesaria interpretacin sistemtica entre las normas del Cdigo Penal,
que tipifican el delito de estafa, y las disposiciones legales de carcter comercial que regulan esta clase de
contratos comerciales.

85 Sentencia T-056 de 2005 M.P. Jaime Arajo Rentera. Aqu la Corte

encontr que el mismo despacho judicial provoc un defecto sustantivo en el
mismo auto al desconocer abiertamente el artculo 319 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Ver adems T-066 de 2009 M.P. Jaime Arajo Rentera.
Ver adems Sentencias T-1216 de 2005, M P. Humberto Antonio Sierra Porto
y T-298 de 2008 M.P. Jaime Crdoba Trivio.
86 Sentencia T-114 de 2002, T- 1285 de 2005.
87 Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
88 Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Ver Sentencia T-1285 de 2005. Adems, en
la sentencia T-193 de 1995, esta Corporacin seal: "Es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en
la aplicacin de la ley, que los jueces y funcionarios que consideren autnomamente que deben apartarse de la
lnea jurisprudencial trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de manera
suficiente y adecuada su decisin, pues, de lo contrario, estaran infringiendo el principio de igualdad (CP
art.13). A travs de los recursos que se contemplan en cada jurisdiccin, normalmente puede ventilarse este
evento de infraccin a la Constitucin. Sobre este tema, tambin puede consultarse la sentencia T-949 de
2003. Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
Ver la sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y T-462 de 2003.

89 Sobre el tema pueden consultarse adems, las sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000; T-522 de
2001; T-047 de 2005. En la sentencia T-522 de 2001, la Corte seal que: es evidente que se desconocera y
contravendra abiertamente la Carta Poltica si se aplica una disposicin cuyo contenido normativo es
precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medidas de aseguramiento a los sindicados porque los
procesos se adelantan ante jueces especializados, razn por la cual el juez, al constatar su existencia, tendra
que haber aplicado la excepcin de inconstitucionalidad. Sentencia T-086 de 2007 M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa. Ver adems Sentencia T-808 de 2007 M.P. Catalina Botero Marino en cualquiera de estos casos

50

SU 447 de 2011
seguridad jurdica. Este principio representa un lmite para
la autoridad pblica que administra justicia, en la medida
que las atribuciones que le son conferidas slo las podr
ejercer en los trminos que la Constitucin y la ley
establecen (C.P., art. 121). Cualquier extralimitacin de la
esfera de competencia atribuida a un juez constituye un
atentado contra el Estado de Derecho, deslegitima la
justicia y produce desconfianza de los ciudadanos en las
autoridades pblicas.91
Para que se produzca un defecto orgnico es necesario entonces que aparezca
claro que quien pronunci el fallo no tena competencia para hacerlo o se
atribuy una que no le haba sido asignada 92.En esos casos, agotados los
medios de defensa judicial existentes para remediar el vicio o siendo stos
ineficaces, y cumplindose los dems requisitos para la procedibilidad de la
accin de tutela es procedente el amparo por violacin al debido proceso.
2.2.2.5. Defecto procedimental en la jurisprudencia de la Corte.
El defecto procedimental, ocurre cuando el juez de instancia acta
completamente ajeno al procedimiento establecido93, es decir, se desva de su
deber de cumplir con las formas propias de cada juicio94generando con
ello la violacin o amenaza a los derechos fundamentales de las partes. En
estas circunstancias, el error procesal debe ser manifiesto, debe extenderse a
la decisin final, y no puede ser en modo alguno atribuible al afectado.
Igualmente la jurisprudencia ha sealado que dicho defecto se presenta
cuando (i) el funcionario sigue un trmite por completo ajeno al pertinente
(desva el cauce del asunto)95, o cuando (ii) el funcionario pretermite etapas
sustanciales del procedimiento legalmente establecido 96. Tambin se ha
sealado por esta Corte que ante la ocurrencia de un defecto de tipo
debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de
manera que la desconexin entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no
tenga respaldo en el margen de autonoma e independencia que la Constitucin le reconoce a los jueces (Art.
230 C.P.). Debe recordarse adems, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto
lograr interpretaciones ms favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos
fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el
ordenamiento jurdico.

90 Ver entre otras, Sentencias T-956 de 2000 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo, T-033 de 2002 M.P.
Rodrigo Escobar Gil, T-1057 de 2002. M.P. Dr. Jaime Arajo Rentera, T-009 DE 2007 M.P. Manuel Jos
Cepeda Espinosa, SU 147 de 2007 M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-446 DE 2007 M.P. Clara Ins
Vargas Hernndez.

91 Sentencia T-1057 de 2002. M.P. Dr. Jaime Arajo Rentera.

92 T-446 DE 2007 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
93T-443 de 2008
94Ibdem.
95T-331 de 2008, SU 159 de 2002 , entre otras.
51

SU 447 de 2011
procedimental, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios: (i) que no
haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra va, de acuerdo
con el carcter subsidiario de la accin de tutela; (ii) que el defecto procesal
tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los
derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior
del proceso ordinario, salvo que ello haya resultado imposible, de acuerdo con
las circunstancias del caso especfico; y (iv) que como consecuencia de lo
anterior, se presente una vulneracin a los derechos fundamentales.
Ahora bien, no toda irregularidad que se presente en un proceso es susceptible
de control por va de tutela. Solo sera viable en aquellos casos donde la
anormalidad es irreconciliable con el ordenamiento jurdico y por ende ha
vulnerado derechos fundamentales.97 Se ha indicado:
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro
que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora. Slo las actuaciones judiciales que realmente contengan una
decisin arbitraria, con evidente, directa e importante repercusin en
el proceso, en perjuicio de los derechos fundamentales, pueden ser
susceptibles de ataque en sede constitucional.
[...]La va de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede
configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave
de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la
que se refiere el fallo98
Especficamente se ha manifestado que el defecto procedimental aparece en
aquellos eventos en los que se actu completamente al margen del
procedimiento establecido.99 As entonces, se ha entendido que Cuando el
juez se desva por completo del procedimiento fijado por la ley para dar
trmite a determinadas cuestiones y acta de forma arbitraria y caprichosa,
con fundamento en su sola voluntad, se configura el defecto procedimental. El
defecto procedimental se erige en una violacin al debido proceso cuando el
juez da un cauce que no corresponde al asunto sometido a su competencia,.
No obstante, debe insistirse que la jurisprudencia ha afirmado que el
incumplimiento de las formalidades debe estar revestido de suficiente entidad
para que el mismo pueda considerarse como una va de hecho100.

96Ibdem.
97T-225 de 2006.
98ibidem
99 T-579 de 2006
100 T-920 de 2004
52

SU 447 de 2011
Respecto de la importancia de los trminos judiciales determinados por el
legislador, la Corte indic101:
El proceso es una institucin de satisfaccin de pretensiones
esencialmente dinmica; en tal virtud, el proceso se proyecta y
desenvuelve en el tiempo, a travs de la sucesin de una serie de
actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual es la constatacin
de una situacin jurdica en un caso concreto mediante una
sentencia. El proceso se encuentra regido, entre otros, por los
principios de celeridad y eficacia los cuales buscan que los trmites
procesales se desarrollen con sujecin a los precisos trminos
sealados en la ley procesal y que el proceso concluya dentro del
menor trmino posible y logre su finalidad, a travs del
pronunciamiento de la correspondiente sentencia.
El impulso de la actuacin procesal est diseada en relacin con el
tiempo, que es factor esencial para su celeridad y eficacia,
entendida esta ltima en funcin del logro del objetivo del proceso.
En funcin del tiempo no slo se crean y modifican los derechos
procesales concretos, sino que tambin se los extingue, por lo cual
se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o
trminos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una
secuencia lgica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de
conformidad con los artculos 29 y 228 de la Constitucin Poltica
demanda el ejercicio de la funcin de administrar justicia. Aunque
es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan
el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos,
igualmente tienen su fundamento en el artculo 209 de la Carta
Poltica, pues los postulados rectores de la funcin administrativa
tambin tienen operancia en el desarrollo de la funcin
jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado.
Los trminos judiciales constituyen el espacio o medida del tiempo
establecido por la ley o por el juez, con arreglo a esta, para que las
partes que intervienen en un proceso o los auxiliares de la justicia
realicen determinados actos procesales. ()

La consagracin de los trminos judiciales por el legislador y la

perentoria exigencia de su cumplimiento, tienen ntima relacin con
el ncleo esencial del derecho al acceso a la justicia y al debido
proceso, pues la indeterminacin de los trminos para adelantar las
101 T-416 de 1994
53

SU 447 de 2011
actuaciones procesales o el incumplimiento de stos por las
autoridades judiciales, puede configurar una denegacin de justicia
o una dilacin indebida e injustificada del proceso, ambas proscritas
por el Constituyente.

El sealamiento de trminos procesales da certeza y, por lo

mismo, confianza a las actuaciones de las partes y del funcionario
judicial; por consiguiente, los trminos procesales contribuyen a
garantizar la seguridad jurdica que es principio constitucional que
se deduce de diferentes normas de la Carta, especialmente del
prembulo y de los artculos 1, 2, 4, 5 y 6
Las formas procesales no se justifican en s mismas sino en razn
del cometido sustancial al que propende la administracin de
justicia. Pero debe dejarse en claro que el enunciado principio
constitucional que rige las actuaciones judiciales no implica la
inexistencia, la laxitud o la ineficacia de toda norma legal
obligatoria para quienes participan en los procesos, o la
eliminacin, per se, de las formas indispensables para que los
juicios lleguen a su culminacin -pues all est comprometido el
derecho sustancial de acceso a la administracin de justicia-, ni
puede significar la absoluta prdida del carcter perentorio de los
trminos procesales. Todos estos elementos integran la "plenitud de
las formas propias de cada juicio", contemplada como factor
esencial del debido proceso y por lo tanto no constituyen
simplemente reglas formales vacas de contenido sino instrumentos
necesarios para que el Derecho material se realice objetivamente y
en su oportunidad. (Negrilla en el texto original. Subraya por fuera
del texto original)
En el ejercicio de la proteccin del debido proceso, armonizada
con el respeto a la autonoma judicial, la Corte considera que slo
se constituye una va de hecho por defecto procedimental cuando el
juez ignora completamente el procedimiento establecido, escoge
arbitrariamente las normas procesales aplicables en el caso concreto
o hace caso omiso de los principios mnimos del debido proceso
contenidos en la Constitucin, sealados, principalmente, en los
artculos 29 y 228 constitucionales.
2.3. Conclusin: sobre legitimacin por activa y procedibilidad de la
accin de tutela contra la sentencia en cuestin.
La Corte constata que tanto la Superintendencia Financiera como el Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras, estaban legitimadas por activas para
impetrar la presente accin de tutela. Adems, las acciones de tutela
54

SU 447 de 2011
mencionadas cumplen con las causales genricas de procedencia de dicha
accin contra providencias judiciales102. Por lo tanto, pasar esta Corporacin
a examinar los problemas jurdicos ya esbozados.
3. Problema jurdico - constitucional.
3.1. Corresponde a la Sala Plena establecer: si la sentencia del H. Consejo de
Estado -Seccin Cuarta, de 1 de noviembre de 2007-, proferida en el proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto
S.A., en liquidacin y otras contra la Superintendencia Bancaria y el Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras FOGAFIN-, produjo la vulneracin de
los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administracin de
justicia y a la prevalencia del derecho sustancial, de las entidades demandantes
en sede de tutela.
3.2. Los problemas jurdicos planteados por los demandantes en tutela, en
relacin con la Sentencia de la Seccin Cuarta del Consejo de Estado del 1 de
noviembre de 2007, se cifran en la presencia de varios defectos violatorios de
derechos fundamentales, a saber: (i) respecto de la caducidad de la accin de
nulidad y restablecimiento del Derecho que dio lugar -en segunda instancia- a
la sentencia de la Seccin Cuarta del Consejo de Estado, de 1 de noviembre
de 2007; (ii) relativo a la orden de capitalizacin (1998050714-1 de octubre 2
de 1998) impartida por la Superintendencia Bancaria; (iii) relativo a la orden
de reducir el valor nominal de las acciones de Granahorrar a $ 0.01
-resolucin 002 de octubre 3 de 1998- dictada por FOGAFIN; (iv) referido a
la incompetencia del Consejo de Estado para pronunciarse sobre la
responsabilidad contractual y extracontractual de las demandantes en Tutela y
las demandantes en sede de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
3.3. La Sala Plena se ocupar, en primer lugar, del punto referente a la
caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
4. Problema jurdico constitucional respecto de la caducidad de la accin
de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i) sentencias de instancia, (ii)
defectos alegados por las partes demandantes, y (iii) posicin de los
accionistas de Granahorrar.
4.1. Las sentencias de instancia.
4.1.1. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin
Primera, Subseccin B, de 27 de julio de 2005.

102 Es de resaltar que la caducidad fue alegada desde un primer instante por las entidades pblicas
demandadas en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, como lo seala el representante de
los accionistas, mediante auto de 25 de agosto de 2000, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
fue rechazada inicialmente por caducidad de la accin, dicho auto fue apelado y revocado por la Seccin
Cuarta del Consejo de Estado mediante auto de 1 de diciembre de 2000. No obstante lo anterior, las mismas
entidades al momento de contestar la demanda mencionada presentaron como excepciones, entre otras, la
excepcin de caducidad de la accin.

55

SU 447 de 2011
En esta Sentencia de primera instancia y en relacin a la excepcin de
caducidad propuesta por las demandadas, se afirm lo siguiente:
(i) De acuerdo con los relatos de las partes, los actos administrativos
demandados103 fueron puestos en conocimiento del representante legal de
Granahorrar el mismo da de su expedicin. No obstante, la parte actora
sostiene que no tuvo conocimiento de tales decisiones sino hasta dos aos
despus de expedidas las rdenes impartidas por la Superintendencia Bancaria
y Fogafin.
(ii) Segn los documentos aportados por las partes, las demandadas slo
notificaron sus decisiones al representante legal de Granahorrar por estimar
que era la nica persona que deba conocer directamente los actos acusados.
Lo anterior se basa en el artculo 74 104 del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero.
(iii) Como en el caso concreto no existe ley especial que regule la adopcin de
las decisiones administrativas de las dos entidades acusadas, deban aplicarse
de manera preferencial y perentoria las disposiciones del Cdigo Contencioso

103 Orden de

Capitalizacin No 1998050714-1 de Granahorrar, emitida por la Superintendencia Bancaria

el 2 de octubre de 1998 y la Nulidad de la Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por la Junta
directiva de Fogafin donde se ordena la reduccin del valor nominal de las acciones de la Corporacin
Granahorrar.

104ARTCULO 74. REPRESENTACIN LEGAL. 1. Facultades. La persona que ejerza la gerencia de un

establecimiento bancario, corporacin financiera, corporacin de ahorro y vivienda*, compaa de
financiamiento comercial, sociedad de capitalizacin o sociedad de servicios financieros, sea como gerente o
subgerente, tendr la personera para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de su cargo,
que tiene autorizacin de la respectiva junta directiva para llevar la representacin legal y obligar a la
entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorizacin, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente
cuando ha debido tenerla.
2. Prueba de la representacin. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las
entidades vigiladas, la certificacin sobre su representacin legal corresponde expedirla a la Superintendencia
Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.
La misma regla se aplicar sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades
mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en relacin con las atribuciones de los gerentes
de las sucursales se aplicar lo previsto en los artculos 196 y 263 del Cdigo de Comercio y la certificacin
sobre su representacin se sujetar a lo dispuesto en el rgimen general de sociedades.
3. Informacin a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarn
obligados a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la
Superintendencia Bancaria, cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejar constancia en las
respectivas actas.
4. Posesin.<Numeral adicionado por el artculo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Quienes tengan la representacin legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una
vez nombrados o elegidos y antes de desempear dicha funcin, debern posesionarse y prestar juramento por
el cual se obliguen, mientras estn en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de
la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a
cumplir las normas, rdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones.
(Resaltos, fuera del texto original)

56

SU 447 de 2011
Administrativo. As entonces, con base en los artculos 35 105, 44106 y 46107 de
dicho Cdigo, las decisiones tomadas por los entes administrativos
demandados afectaban de manera directa a terceros, entre stos, a los
accionistas de la entonces Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, quienes finalmente vieron reducido el valor nominal de sus
acciones a la cifra de un centavo.
(iv) Se concluye que era obligacin de las demandadas dar a conocer a los
posibles terceros afectados las determinaciones tomados los das 2 y 3 de
octubre de 1998 que se controvierten, puesto que, su contenido afectaba
intereses de otras personas distintas del representante legal de la entidad
financiera oficializada. De acuerdo con esta deduccin, se tiene que le asiste
razn a la parte actora en lo que respecta a la falta de notificacin de los actos
administrativos acusados. Se observa que dentro de la actuacin
administrativa no se puso en conocimiento de los terceros interesados las
determinaciones adoptadas por las demandadas, lo que en consecuencia
genera la inoponibilidad de aquellas frente a los mencionados terceros.
(v) El Tribunal Contencioso de Cundinamarca tiene que los actos demandados
fueron conocidos por las actoras el 25 de julio de 2000, fecha en la cual la
Superintendencia Bancaria respondi a la consulta elevada ante dicho
105 ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE>
Habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e
informes disponibles, se tomar la decisin que ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a
particulares. En la decisin se resolvern todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el
trmite.
Cuando el peticionario no fuere titular del inters necesario para obtener lo solicitado o pedido, las
autoridades negarn la peticin y notificarn esta decisin a quienes aparezcan como titulares del derecho
invocado, para que puedan hacerse parte durante la va gubernativa, si la hay.
Las notificaciones se harn conforme lo dispone el captulo X de este ttulo.

106ARTICULO

44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las dems decisiones que

pongan trmino a una actuacin administrativa se notificarn personalmente al interesado, o a su
representante o apoderado. Si la actuacin se inici por peticin verbal, la notificacin personal podr hacerse
de la misma manera.
Si no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado, para hacer la notificacin personal se le enviar
por correo certificado una citacin a la direccin que aqul haya anotado al intervenir por primera vez en la
actuacin, o en la nueva que figure en comunicacin hecha especialmente para tal propsito. La constancia
del envo de la citacin se anexar al expediente. El envo se har dentro de los cinco (5) das siguientes a la
expedicin del acto.
No obstante lo dispuesto en este artculo, los actos de inscripcin realizados por las entidades encargadas de
llevar los registros pblicos se entendern notificados el da en que se efecte la correspondiente anotacin.
Al hacer la notificacin personal se entregar al notificado copia ntegra, autntica y gratuita de la decisin, si
sta es escrita.
En la misma forma se harn las dems notificaciones previstas en la parte primera de este Cdigo.

107ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las

decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan
intervenido en la actuacin, ordenarn publicar la parte resolutiva, por una
vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos
efectos, o en un peridico de amplia circulacin en el territorio donde sea
competente quien expidi las decisiones
57

SU 447 de 2011
organismo por el apoderado de las demandantes y que hace relacin a la
orden de capitalizacin y la orden de reduccin del valor nominal de las
acciones de Granahorrar. Como la demanda fue presentada el 28 de julio de
2000 se evidencia que la misma fue presentada dentro del trmino de
caducidad previsto legalmente para ello, razn por la cual no se declarar
probada la excepcin de caducidad.
(vi) En esta providencia se decidi que no prosperaban las excepciones
presentadas por las entidades demandadas- como la caducidad de la accin- y,
al mismo tiempo, se negaban las pretensiones de las sociedades demandantes
en accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
4.1.2. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Cuarta, de 1 de noviembre de 2007.
Respecto a la caducidad de la accin se afirm en la sentencia de segunda
instancia del proceso de conocimiento en la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo:
(i) Las entidades demandadas insistieron en que slo era necesario notificar al
representante legal de Granahorrar de los actos administrativos atacados, no
correspondiendo comunicar a sus accionistas por no ser los legtimos
destinatarios de los actos expedidos por las demandadas.
(ii) Aunque las rdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su
cumplimiento corresponda y afectaba a sus accionistas. Por esta razn, se
comparte el argumento del Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, segn el cual, conforme al artculo 46 del Cdigo Contencioso
Administrativo, cuando a juicio de las autoridades las decisiones afecten en
forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuacin,
ordenar publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el
medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un peridico de amplia
circulacin en el territorio donde sea competente quien expidi las decisiones.
(iii) No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los
accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de
capitalizacin y a la reduccin nominal del capital social de Granahorrar, en la
misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante legal de la
Corporacin. Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones
conforme al artculo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten. De
manera que no est demostrada ninguna notificacin con fecha que otorgue
certeza al juzgador para efectos de contar la caducidad, salvo la del 25 de
julio de 2000.
(iv) En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro
de la oportunidad legal, como bien lo decidi el Tribunal al negar la excepcin
propuesta.

58

SU 447 de 2011
(v) En esta providencia, se decide revocar la sentencia de primera instancia y
en consecuencia declarar la nulidad de los actos administrativos demandandos.
4.1.3. Salvamento de voto a la sentencia de segunda instancia.
La Magistrada disidente seala su total desacuerdo con la sentencia por cuanto
no exista fundamento jurdico para tomar las decisiones dadas. Manifiesta sus
puntos de vista en relacin con la procedibilidad de la accin, especficamente
respecto de la oportunidad de la interposicin de la demanda. Sus argumentos
fueron los siguientes:
(i) La sentencia vulnera el debido proceso porque la accin ya haba caducado.
Las sociedades demandantes accedieron a la jurisdiccin en accin de nulidad
y restablecimiento del derecho, la cual de conformidad con el artculo 136 del
Cdigo Contencioso Administrativo, caduca al cabo de 4 meses contados a
partir del da siguiente al de la publicacin, notificacin, comunicacin o
ejecucin del acto, segn el caso.
(ii) A partir del da siguiente de surtida cualquiera de las formas previstas en la
ley para que el interesado conozca el acto que pone fin a la actuacin
administrativa, empieza a correr el trmino de caducidad. En este caso, la
notificacin de las resoluciones se hizo directamente al Representante Legal
de la Corporacin Granahorrar el da 3 de octubre de 1998, quien afirm
expresamente que procedi a comunicar a los accionistas la orden de
capitalizacin, por telfono y a la ltima direccin registrada en su Secretara
General segn fuera el caso.
(iii) En comunicacin enviada va fax por el Presidente de Granahorrar a la
Superintendencia Bancaria del 3 de octubre de 1998 a las 1:35. manifiesta
que: En el transcurso de la maana de hoy hemos remitido a los seores
accionistas de la Corporacin a las direcciones que tienen registrados los
mismos en la Secretara de Granahorrar un comunicado mediante la cual se
precisa la instruccin de capitalizacin impartida por esa Superintendencia,
mediante oficio nmero 1998050714-1 de fecha 2 de octubre de 1998, copia
del cual igualmente se remiti a cada uno de ellos. As mismo, hemos
hablado telefnicamente y va fax hemos informado a quienes nos ha sido
posible108.
(iv) No era necesario ni est previsto legalmente, que la Superintendencia
Bancaria o el Fogafin notifiquen las actuaciones en relacin con sus vigiladas
a cada uno de los socios, para poder ejecutarlas, pues el representante legal es
quien acta en nombre de la institucin financiera y es a l a quien se deben
notificar las decisiones de conformidad con el artculo 74 del Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero.
(v) Es evidente que los accionistas tuvieron conocimiento oportuno de los
actos, porque el representante legal les comunic la decisin como consta en
108 Fls 146 y 152 del cuaderno correspondencia entre Granahorrar y el
Fondo.
59

SU 447 de 2011
el expediente. Adems, all obra el acta de la reunin celebrada el 5 de octubre
de 1998 en las oficinas de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, a la que concurrieron varios miembros de la Junta
Directiva, en la cual el Secretario General de la Entidad les inform las
medidas adoptadas y a su vez solicitaron explicaciones adicionales.
(vi) Durante todo el proceso previo a la intervencin, los accionistas estaban al
tanto de las dificultades por las que atravesaba la Corporacin, como quiera
que incluso su participacin estuvo en venta; y en todo caso, debe presumirse
que fueron informados en la asamblea de accionistas que debi realizarse en
los cuatro primeros meses del ao siguiente, conforme lo ordena el Cdigo de
Comercio.
(vii) El artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo prev que si el
acto administrativo no fue notificado o comunicado, la caducidad se contar
desde el da siguiente a su ejecucin, lo cual ocurri el 3 de octubre de 1998,
con la disminucin del valor nominal de las acciones a un centavo y con la
capitalizacin efectiva de Granahorrar por parte de Fogafin.
(viii) Por ello resulta violatorio del debido proceso, tramitar la demanda que se
present el 28 de julio de 2000, casi dos aos despus de la notificacin y
ejecucin de los actos acusados. - A partir de ese momento y dentro de los
cuatro meses siguientes, Granahorrar y las demandantes estaban en capacidad
de instaurar la accin pertinente para controlar la legalidad de los actos
proferidos, si no lo hicieron de manera oportuna, las decisiones estn en firme
y ejecutoriadas.
(ix) La conclusin de la sentencia, en el sentido de que los accionistas no se
enteraron del contenido de los actos, es contraria a la realidad, pues tuvieron
pleno conocimiento de ellos con la comunicacin que les hizo el representante
legal, pero principalmente con su ejecucin, que los llev a disminuir su
participacin en la entidad financiera. Lo anterior sin mencionar toda la
difusin meditica que tuvieron estos acontecimientos. Fue un hecho notorio
para los colombianos, la nacionalizacin de Granahorrar, desde el da en que
se ejecutaron las decisiones. Adems, la inmediatez y urgencia que requieren
este tipo de decisiones gubernamentales, hace que resulte imposible exigir una
notificacin a cada uno de los accionistas de una sociedad annima o que para
su efectividad se requiera de una publicacin en el diario oficial, como se
indic en la providencia.
(x) La sentencia se pronunci sobre actos que no podan ser objeto de
juzgamiento, por estar en firme de conformidad con el artculo 62 del Cdigo
Contencioso Administrativo, por lo que debieron aceptarse las excepciones y
la decisin debi ser inhibitoria: la accin estaba caducada el da de la
presentacin de la demanda el 28 de julio de 2000, porque haban transcurrido
ms de cuatro meses desde el da siguiente a la notificacin de los actos o
desde el da siguiente al de su ejecucin.

60

SU 447 de 2011
4.2. Defectos alegados por las demandantes en sede de tutela, relacionados
con la caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
4.2.1. Superintendencia Financiera.
Se afirma por parte de la demandante en tutela, que al tratarse el tema de la
caducidad, la sentencia del Consejo de Estado, Seccin Cuarta, de 1 de
noviembre de 2007 incurri en defectos sustantivos y fcticos, por las
siguientes razones:
(i) El derecho sustancial se ve violado pues de conformidad con las normas
del artculo 136, numeral 2 del C.C.A y de las normas sobre intervencin del
Estado en el sector financiero y el ahorro, la caducidad de la accin se
determina a partir del conocimiento real que los interesados tienen acerca de
los actos que demandan. Los actores conocieron los actos acusados a partir de
su ejecucin.
(ii) Por la total falta de valoracin de mltiples pruebas que demuestran que
los actores conocieron de sobra los actos acusados en octubre de 1998. La
caducidad de la accin debi contarse a partir de la ejecucin de los actos
acusados. El artculo 136, numeral 2 del C.C.A. enumera varias instancias o
casos a partir de los cuales debe contarse la caducidad de la accin de
restablecimiento del derecho. Si el Consejo de Estado hubiera indagado sobre
estos diferentes casos, habra reparado en que tanto el numeral 3 del artculo
80 del C.C.A como el artculo 335 del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero -EOSF-, contemplan el cumplimiento inmediato de los actos y, por
tanto la caducidad debi contarse a partir del cumplimiento o ejecucin de
tales actos, y no de la notificacin o publicacin que no solo no era necesaria
sino incompatible con la naturaleza de los actos acusados.
(iii) Las normas especiales citadas tienen, entre otros, el propsito de
mantener la confianza en el sector financiero y de evitar pnico y ellas
procuran que las autoridades tomen medidas cautelares antes de que se
produzca un pnico entre los depositantes y ahorradores; condicionar sus
efectos legales a una notificacin a todos los accionistas, o a su publicacin en
el Diario Oficial es una insensatez que se opone al derecho sustancial.
(iv) El Consejo de Estado estaba en el deber de aplicar el numeral 3 del
artculo 80 del C.C.A. y el artculo 335 del EOSF porque son normas
especiales. En asuntos de intervencin del Estado en el sistema financiero y el
ahorro, pretender que los efectos legales de los actos dirigidos a los
establecimientos de crdito quedan supeditados a la notificacin de miles de
accionistas o de publicaciones en el Diario Oficial desconocera adems, el
reconocimiento de la personalidad jurdica segn la cual las autoridades se
comunican a travs de sus representantes legales.
(v) La orden de reducir el valor nominal de la accin poda producir el efecto
de su ejecucin legal en forma inmediata y esa ejecucin deba contarse como
inicio del cmputo de la caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento
61

SU 447 de 2011
del derecho. Debieron aplicarse los artculos 318 numeral 20. Literal k) y 320
del EOSF, que constituyen normas especiales de derecho sustancial sobre las
cuales el Consejo de Estado omiti cualquier anlisis en la sentencia. De estas
normas se desprende que la caducidad de la accin deba contarse a partir del
momento en el que los accionistas conocieron los actos cautelares y de
intervencin, es decir, a partir de su ejecucin.
(vi) Las pruebas demuestran hasta la saciedad que la orden de capitalizacin y
la reduccin del valor nominal de las acciones y la posterior oficializacin de
Granahorrar, fueron conocidos por los actores en el momento en que esos
actos se ejecutaron y por tanto el trmino de caducidad de la accin deba
contarse desde el da de su ejecucin. El Consejo de Estado debi indagar
cundo conocieron los actores los actos acusados. Durante el desarrollo del
proceso se recogi numeroso material probatorio que demostraba que aunque
los actos demandados no fueron publicados s fueron conocidos en el
momento de su expedicin y ejecucin y por tanto, la accin estaba caducada
cuando se present la demanda109.
4.2.2. Fondo de Garantas de Instituciones Financieras.
(i) La sentencia de 1 de noviembre de 2007, adolece de falta de motivacin
por cuanto la Seccin Cuarta del Consejo de Estado no precis las razones
por las cuales no exista trmite especial en lo relativo a la adopcin,
notificacin y ejecucin de decisiones tomadas por las demandadas.
Especficamente por cuanto s exista un rgimen de carcter especfico para
sus actos.
(ii) Adolece de defecto sustantivo en cuanto se bas en una disposicin
indiscutiblemente inaplicable al caso, a saber, la contenida en el artculo 46
del Cdigo Contencioso Administrativo, que se acogi argumentndose la no
existencia de una norma especial que estableciera el procedimiento de
formacin y de publicidad de los actos que en ejercicio de sus funciones
expeda la Superintendencia Bancaria; cuando, en realidad, exista una
disposicin de orden especial que regulaba el caso, el artculo 74 del Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero, que dispona la notificacin a travs del
representante legal de la Corporacin.
(iii) Se desconoci que la reduccin del valor nominal de las acciones
ordenada por el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras Fogafin ,
se hallaba regulada por el artculo 3 del Decreto 31 de 1986 que dispona que
la decisin sobre reduccin nominal del valor de las acciones de una entidad
financiera deba notificarse personalmente a su representante legal, todo ello
en concordancia con el artculo 80 del Cdigo Contencioso Administrativo,
aserto que es consecuente con el mandato del numeral 40 del artculo 320 del
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en cuanto prev que la simple

109 En la demanda de tutela se enlistan las pruebas que se considera no

fueron analizadas en el fallo del Consejo de Estado.
62

SU 447 de 2011
reduccin del valor nominal de las acciones se [H]ar sin necesidad de
recurrir a su asamblea o a la aceptacin de los acreedores. -.
(iv) Adolece de defecto fctico, por cuanto desconoci el hecho demostrado a
travs de la carta de 3 de octubre de 1998, obrante en el folio 151 del cuaderno
40 del expediente, mediante el cual el representante legal de Granahorrar
haba renunciado a los trminos de ejecutora de la resolucin 0002 de 3 de
octubre de 1998.
(v) Se presentaron defectos por el no reconocimiento de la notificacin por
conducta concluyente. Dichas pruebas daban cuenta de que los accionistas de
Granahorrar conocan la existencia de las ordenes de capitalizacin y de
reduccin del valor nominal de sus acciones, pues obraron en forma
consecuente con las mismas circunstancias que se podan corroborar con
documentos contables obrantes en el proceso. Documentos contables de la
Sociedad LC Interventoras y Construcciones Ltda, obrantes en los folios 52,
59 y 68 del cuaderno 4, con los documentos contables de la Sociedad
Inversiones Lieja Ltda, obrantes en los folios 59, 85 y 86 del cuaderno 30 con
los documentos contables de la Sociedad Fultiplex SA., obrantes en el folio 55
del cuaderno 29, con los documentos contables de la Sociedad Asesora e
Inversiones C.G. Ltda., que aparecan en los folios 59, 78 y 79 del cuaderno
34 y con los documentos contables de la Sociedad Compo SA., obrantes en el
folio 62 del cuaderno 22. Documentos que reflejaban los ajustes contables
realizados por las sociedades accionistas de la Corporacin de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, por razn de la decisin de reduccin del valor nominal
de sus acciones.
(vi) Tampoco consider las pruebas directas aducidas al expediente que
permitan inferir el conocimiento de las decisiones de capitalizacin y de
reduccin del valor nominal de las acciones que reposaban en cada uno de los
cuadernos contentivos de los documentos contables de las demandantes,
donde aparecan certificaciones que referan que segn el Balance General de
Granahorrar, pendiente de aprobacin por la Superintendencia Bancaria, el
valor nominal de las acciones era de 0.01 pesos y el intrnseco de 0,0075
pesos, o lo que es lo mismo, de 1 centavo y de 75 cntimos, documentos que
aparecan en los folios 6 del cuaderno 30, que correspondan a los documentos
contables de la sociedad Inversiones Lejanas; 6 del cuaderno 29, que contena
los soportes contables de la sociedad Fultiplex; 4 del cuaderno 20, que
corresponda a los documentos contables de la sociedad Exultar; 5 del
cuaderno 22, que recopilaba los soportes contables de la sociedad Compto y 6
del cuaderno 4 que corresponda a los documentos contables de la Sociedad
Interventoras y Construcciones, de donde se deduca que al menos desde el
27 de enero de 1999 fueron informados sobre la reduccin del valor nominal
de sus acciones, circunstancia que desestimaba aquella segn la cual slo
conocieron de la existencia de los actos demandados el 25 de julio de 2000.
(vii) No consider las pruebas sobre el carcter notorio de los hechos que por
razn de la difusin de las circunstancias que daban cuenta de la situacin
financiera de la Corporacin y las actuaciones que por razn de la misma
63

SU 447 de 2011
adelantaron las autoridades demandadas, fueron suficientemente difundidas
por los medios de comunicacin, al punto que en audiencia de testimonios la
seora Martha Cecilia Maure Romero, a la sazn representante legal de las
sociedades demandantes, en diligencia de testimonios (sic), a instancia de una
pregunta efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria, asever:
[M]e enter de dichas medidas por la prensa, por toda la trascendencia que
tuvo a ese nivel....
(viii) No tuvo en cuenta las pruebas del conocimiento oportuno de las rdenes
por parte de las sociedades demandantes pues en el expediente, a folio 101 del
cuaderno 14 apareca una misiva de 3 de octubre de 1998, suscrita por el
Presidente de Granahorrar y dirigida a la Superintendente Bancaria de la
poca en la que se refera [A]tentamente informo a usted que en el
transcurso de la maana del da de hoy hemos remitido a los seores
accionistas de la Corporacin, a las direcciones que tienen registrados los
mismos en la Secretaria de Grarahorrar. (sic)
(ix) No tuvo en cuenta las pruebas posteriores a los hechos, a saber: (i) la
circular dirigida a los accionistas el 7 de octubre de 1998, obrante en el folio
84 del cuaderno 7, donde se mostraba el hecho de que por razn la
capitalizacin efectuada por el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras FOGAFN, el control accionario de la Corporacin cambi; (ii)
las pruebas indiciaras que resultaban del examen conjunto de las recaudas en
el proceso en especial el testimonio de la seora Martha Cecilia Moure
Romero, anteriormente referida, que en la diligencia de testimonio, frente a
otra pregunta efectuada por el apoderado de la Superintendencia Bancaria
respondi: a pesar de que el objeto social de estas entidades es bastante
amplio para la fecha su principal actividad estaba concentrada en las
inversiones que tenan en la llamada para la poca Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar; (iii) el hecho de que
se convoc a los accionistas a la primera asamblea luego de la oficializacin;
(iv) el hecho de que las sociedades demandantes tenan por objeto mantener y
gestionar las inversiones en Granahorrar que le conferan al grupo Carrizosa
el poder de control societario sobre esa entidad financiera, (v) el hecho de que
el presidente de Granahorrar inform de la orden de capitalizacin a todos sus
accionantes y de que las sociedades controlantes hicieron las provisiones para
enfrentar la reduccin del valor nominal de sus acciones en Granahorrar, de
los que poda inferirse que las sociedades demandantes haban convenido o
por lo menos estaban suficiente y plenamente enteradas de su contenido.
(x) No tuvo en cuenta que los actos que se suscitaron por razn de la
oficializacin, en cuanto afectaban la situacin legal de Granahorrar, deban
ser registrados y que en las certificaciones sobre el particular se consignaba
que por razn de la escritura pblica de 6 de noviembre de 1998, sta haba
pasado a ser una sociedad de economa mixta del orden nacional.
(xi) Tampoco tuvo en cuenta que unas disposiciones normativas, en virtud de
las cuales, por razn de la naturaleza jurdica que adquiri Granahorrar con la
capitalizacin con fondos pblicos, determinaban entre otras cosas, la manera
64

SU 447 de 2011
como se iba a fijar su rgimen salarial y prestacional, las que fueron
publicadas en el Diario Oficial.
(xii) Todos los defectos anteriores configuraron uno procedimental, en cuanto
se impona decretar la caducidad de la accin y en la medida en que no se
valoraron las referidas pruebas no se decidi en tal sentido.
(xiii) Se presenta otro defecto sustantivo, porque se inaplic el contenido
normativo del artculo 136 en cuanto prev que la caducidad de la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho se verifica al cabo de cuatro meses
contados partir del da siguiente a aquel en que se ejecuta el acto
administrativo y porque se dej de considerar el contenido normativo del
artculo 80 del Cdigo Contencioso Administrativo, concordante con el
articulo 335 [10] del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y 4 del
Decreto 32 de 1986, que dispone que los actos de la Superintendencia
Bancaria y del Fondo de Garanta de Instituciones Financieras Fogafin son de
ejecucin inmediata, de los artculos 74 [3], 320 [4] del citado Estatuto y 442
del Cdigo de Comercio que prevn que para todos los efectos la
representacin de las entidades financieras corresponde a su Presidente y que
la disminucin nominal de las acciones puede proveerse sin necesidad de
recurrir a la asamblea de accionistas.
4.2.3. Posicin de accionistas de Granahorrar.
4.2.3.1. Como se seal en los antecedentes de esta providencia, los
accionistas de Granahorrar afirman que los escritos de tutela dejan de lado los
postulados de la buena fe, pues estn llenos de sofismas, y se pretende hacer
creer que existe un procedimiento administrativo especial y no se presentaron
o ejercieron dentro del proceso los recursos de que pudieron ser objeto las
decisiones cuestionadas.
4.2.3.2. Se indica, que las acciones de tutela de la Superintendencia Financiera
y de Fogafin son temerarias y quebrantan los postulados de la confianza
legtima y constituyen un desesperado esfuerzo por reabrir un debate
legalmente concluido, pretendiendo convertirlo en una tercera instancia.
4.2.3.3. Se afirma que la accin de tutela es temeraria puesto que se
interponen dos acciones entre las mismas partes, por los mismos hechos, con
igual objeto y con ausencia de un motivo expresamente justificado para
presentar las dos acciones de tutela. Estos cuatro elementos se presentan en las
acciones de tutela incoadas por Fogafin y por la Superintendencia. En el
escrito se explica cmo se configura la identidad de partes, de objeto de causa
petendi y la ausencia de justificacin.
4.2.3.4. En relacin con la identidad de partes, se seala, que la
Superintendencia y Fogafin son litis consortes necesarios pues la decisin que
se adopte a favor o en contra de cualquiera de ellas afecta o perjudica a la otra
porque ninguna accin de tutela puede tener trmite sin la presencia de las dos
entidades. Se agrega que ambas acciones tienen la misma causa petendi e
65

SU 447 de 2011
identidad de objeto puesto que persiguen enervar los efectos de la sentencia
proferida el 1 de noviembre de 2007 por la Seccin Cuarta del Consejo de
Estado. De otro lado, no hay motivo que justifique que ambas entidades que
siempre han actuado coordinadamente, dejen de hacerlo para la instauracin
de las acciones de tutela mxime cuando hay identidad conceptual y
procedimental innegable. El efecto de la duplicidad de acciones es el rechazo
o la decisin desfavorable de todas las solicitudes en los trminos del artculo
38 del Decreto 2591 de 1991.
4.2.3.5. Especficamente, respecto de la caducidad de la accin, se asevera que
los actores omiten sealar que la decisin sobre caducidad no fue objeto de
ningn recurso por lo que la accin de tutela no puede ocuparse de aspectos
frente a los cuales oportunamente no se interpusieron los recursos.
4.3. Estructura metodolgica para resolver el problema jurdico
planteado.
Entrar esta Corporacin a resolver el problema jurdico planteado analizando:
(i) las notificaciones en actuaciones administrativas, (ii) la sociedad annima y
su representante legal, (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia, (iv)
la caducidad en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
Finalmente se concluir se estudiar el caso concreto.
5. Problema jurdico constitucional respecto de la caducidad de la accin
de nulidad y restablecimiento del Derecho: (i) las notificaciones en
actuaciones administrativas; (ii) la sociedad annima y su representante
legal; (iii) la jurisprudencia constitucional en la materia; (iv) la caducidad
en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
5.1. Las notificaciones en las actuaciones administrativas.
5.1.1. La Constitucin Poltica110 establece que el debido proceso se aplicar a
toda clase de actuacin judicial y administrativa. En este tipo de actuaciones,
es indispensable que se cumplan las formas propias de cada juicio. Dentro de
dichas formas es necesario la publicidad de dichas actuaciones y por ende su
conocimiento, con el propsito de hacer valer los contenidos del derecho de
110ART. 29.El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas
y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso.

66

SU 447 de 2011
defensa. Igualmente se seala111 que la funcin administrativa est al servicio
de los intereses generales y se desarrolla con base en varios principios, dentro
de los cuales se encuentra el principio de publicidad. En este orden entonces,
todas las autoridades administrativas deben orientar sus actuaciones hacia el
cumplimiento de los fines del Estado.

5.1.2. El principio de publicidad tiene especial relevancia entonces en las

actuaciones administrativas, y es principio orientador al respecto 112. Ahora
bien, la publicidad propia de las actuaciones administrativas puede presentarse
a travs de publicaciones, comunicaciones o notificaciones. En efecto, los
actos administrativos de carcter general113 solo sern obligatorios para los
particulares si han sido publicados en el Diario Oficial o en el diario, gaceta o
boletn que las autoridades destinen a ese objeto, o en un peridico de amplia
circulacin en el territorio donde sea competente quien expide el acto:
nicamente con la publicacin que de los actos administrativos de carcter
general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad
para efectos de su vigencia y oponibilidad.114
111ART. 209.La funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de funciones.Las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administracin pblica, en todos sus rdenes, tendr un control interno que se ejercer en los trminos que
seale la ley.

112ARTICULO 3o. PRINCIPIOS ORIENTADORES. Las actuaciones administrativas se desarrollarn con

arreglo a los principios de economa, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradiccin y, en
general, conforme a las normas de esta parte primera. ()En virtud del principio de publicidad, las
autoridades darn a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones
que ordenan este cdigo y la ley.

En virtud del principio de contradiccin, los interesados tendrn oportunidad de conocer y

de controvertir esas decisiones por los medios legales. ()

113 Cdigo Contencioso Administrativo. (C.C.A.) ARTICULO 43. DEBER Y FORMA DE

PUBLICACION. Los actos administrativos de carcter general no sern obligatorios para los particulares
mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletn que las autoridades
destinen a ese objeto, o en un peridico de amplia circulacin en el territorio donde sea competente quien
expide el acto. Los municipios en donde no haya rgano oficial de publicidad podrn divulgar estos actos
mediante la fijacin de avisos, la distribucin de volantes, la insercin en otros medios, o por bando.
Las decisiones que pongan trmino a una actuacin administrativa iniciada con una peticin de inters general
se comunicarn por cualquier medio hbil.

114

Ley 489 de 1998. ARTICULO 119. PUBLICACION EN EL DIARIO OFICIAL. A partir de la

vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos debern publicarse en el Diario Oficial: a) Los actos
legislativos y proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta;
b) Las leyes y los proyectos de ley objetados por el Gobierno;
c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y
los dems actos administrativos de carcter general, expedidos por todos los rganos, dependencias, entidades
u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Pblico y de los dems rganos de carcter
nacional que integran la estructura del Estado.
PARAGRAFO. Unicamente con la publicacin que de los actos administrativos de carcter general se haga en
el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad.

67

SU 447 de 2011

5.1.3. No obstante, en cuanto se refiere a la publicidad de los actos

administrativos de carcter general emitidos por las Superintendencias
Bancaria y de Valores -hoy Superintendencia Financiera-, para efectos de
vigencia y oponibilidad respecto de las entidades sometidas a su inspeccin,
control y vigilancia, sta se realizar a travs de los Boletines que para el
efecto expida el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico115.
5.1.4. Los actos administrativos diferentes a los mencionados anteriormente,
que pongan trmino a una actuacin administrativa, se notificarn
personalmente al interesado, o a su representante o apoderado.116Ahora bien,
toda persona natural o jurdica que requiera notificarse de un acto
administrativo, podr delegar117 en cualquier persona el acto de notificacin
mediante poder, el cual no requerir presentacin personal; el delegado slo
estar facultado para recibir la notificacin y toda manifestacin que haga en
relacin con el acto administrativo se tendr, de pleno derecho, por no
realizada. Las dems actuaciones debern efectuarse en la forma en que se
encuentre regulado el derecho de postulacin en el correspondiente trmite
administrativo.
Si no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado, para hacer la
notificacin personal se le enviar por correo certificado una citacin a la
direccin que aqul haya anotado al intervenir por primera vez en la
actuacin, o en la nueva que figure en comunicacin hecha especialmente para
tal propsito.
115

Ley 510 de 1999. ARTICULO 108. La publicidad de los actos administrativos de carcter general
emitidos por las Superintendencias Bancaria y de Valores, para efectos de vigencia y oponibilidad respecto de
las entidades sometidas a su inspeccin, control y vigilancia, se realizar a travs de los Boletines que para el
efecto expida el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico. PARAGRAFO. El Banco de la Repblica tendr
un rgimen equivalente al mencionado en el presente artculo y la publicidad de sus actos se realizar a travs
del Boletn previsto en el artculo 51 de la Ley 31 de 1992.

116 C.C.A. ARTICULO 44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las dems decisiones
(ver art. 43) que pongan trmino a una actuacin administrativa se notificarn personalmente al interesado,
o a su representante o apoderado. Cualquier persona natural o jurdica que requiera notificarse de un acto
administrativo, podr delegar en cualquier persona el acto de notificacin, mediante poder, el cual no
requerir presentacin personal, el delegado slo estar facultado para recibir la notificacin y toda
manifestacin que haga en relacin con el acto administrativo se tendr, de pleno derecho, por no realizada.
Las dems actuaciones debern efectuarse en la forma en que se encuentre regulado el derecho de postulacin
en el correspondiente trmite administrativo. Se excepta de lo dispuesto en este artculo la notificacin del
reconocimiento de un derecho con cargo a recursos pblicos, de naturaleza pblica o de seguridad social'. Si
la actuacin se inici por peticin verbal, la notificacin personal podr hacerse de la misma manera.
Si no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado, para hacer la notificacin personal se le enviar
por correo certificado una citacin a la direccin que aqul haya anotado al intervenir por primera vez en la
actuacin, o en la nueva que figure en comunicacin hecha especialmente para tal propsito. La constancia
del envo de la citacin se anexar al expediente. El envo se har dentro de los cinco (5) das siguientes a la
expedicin del acto.
No obstante lo dispuesto en este artculo, los actos de inscripcin realizados por las entidades encargadas de
llevar los registros pblicos se entendern notificados el da en que se efecte la correspondiente anotacin.
Al hacer la notificacin personal se entregar al notificado copia ntegra, autntica y gratuita de la decisin, si
sta es escrita.
En la misma forma se harn las dems notificaciones previstas en la parte primera de este Cdigo.

117Ver art. 5 Ley 962 de 2005.

68

SU 447 de 2011

5.1.5. Cuando a juicio de las autoridades administrativas las decisiones

afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la
actuacin, ordenarn publicar la parte resolutiva por una vez, en el Diario
Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un
peridico de amplia circulacin en el territorio donde sea competente quien
expidi las decisiones.118 En toda notificacin o publicacin se indicarn los
recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las
autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo119. De
no cumplirse los requisitos mencionados con anterioridad, no se tendr por
hecha la notificacin ni producir efectos legales la decisin, a menos que la
parte interesada, dndose por suficientemente enterada, convenga en ella o
utilice en tiempo los recursos legales120. Tampoco producirn efectos legales
las decisiones mientras no se hagan las publicaciones respectivas en el caso de
terceros que no hayan intervenido en la actuacin.
5.1.6. Ante la existencia de vacos respecto de la publicidad de las actuaciones
administrativas, la ley contenciosa administrativa establece que en aquellos
casos en los cuales existan aspectos no contemplados en sta, deber acudirse
a lo estipulado en el Cdigo de Procedimiento Civil 121. Dicha normatividad122
seala que el juez, al momento de interpretar las leyes procesales, debe tener
en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial. De existir dudas, habr de acudirse a los
principios generales del derecho, de manera que se garantice el debido
proceso, el derecho de defensa y la igualdad entre las partes.

118

C.C.A. ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en
forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuacin, ordenarn publicar la parte
resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un
peridico de amplia circulacin en el territorio donde sea competente quien expidi las decisiones.

119 C.C.A. ARTICULO 47. INFORMACION SOBRE RECURSOS. En el texto de toda notificacin o
publicacin se indicarn los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las
autoridades ante quienes deben interponerse, y los plazos para hacerlo.

120 C.C.A. ARTICULO 48. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES. Sin el lleno de
los anteriores requisitos no se tendr por hecha la notificacin ni producir efectos legales la decisin, a
menos que la parte interesada, dndose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los
recursos legales. Tampoco producirn efectos legales las decisiones mientras no se hagan las publicaciones
respectivas en el caso del artculo 46.

121 C.C.A.

ARTICULO 267. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este

Cdigo se seguir el Cdigo de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los
procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo.

122ARTCULO 4o. INTERPRETACION DE LAS NORMAS PROCESALES. Al interpretar la ley

procesal, el juez deber tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surgen en la interpretacin de las normas del presente
Cdigo, debern aclararse mediante la aplicacin de los principios generales del derecho procesal, de manera
que se cumpla la garanta constitucional del debido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la
igualdad de las partes.

69

SU 447 de 2011
A su vez, las disposiciones procesales en materia civil sealan 123 que cualquier
persona jurdica puede ser parte en un proceso, teniendo capacidad para
comparecer al proceso por si misma -si pueden disponer de sus derechos- a
travs de sus representantes o por intermedio de apoderados -en desarrollo del
derecho de postulacin124 avalado constitucionalmente-. Si una persona figura
en el proceso como representante de varias, o acte en su propio nombre y
como representante de otra, se considerar como una sola para los efectos de
las notificaciones, traslados, requerimientos y diligencias semejantes 125.
Existen diferentes tipos de notificacin, como la personal, 126por aviso,127por
Estado,128por Edicto,129en Audiencias y diligencias130; y por conducta
concluyente que se presenta cuando una parte o un tercero manifiesta que
conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o
verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta,
y se considerar notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de
presentacin del escrito o de la audiencia o diligencia131.
5.2. La sociedad annima y su representante legal.
123ARTCULO 44. CAPACIDAD PARA SER PARTE Y PARA COMPARECER AL PROCESO. <Artculo
modificado por el artculo 1, numeral 16 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda
persona natural o jurdica puede ser parte en un proceso. Tienen capacidad para comparecer por s al proceso,
las personas que pueden disponer de sus derechos. Las dems debern comparecer por intermedio de sus
representantes, o debidamente autorizadas por stos con sujecin a las normas sustanciales.
Las personas jurdicas comparecern al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que
disponga la constitucin, la ley o los estatutos.
Cuando el demandado sea una persona jurdica que tenga varios representantes o mandatarios generales
distintos de aqullos, podr citarse a cualquiera de ellos, aunque no est facultado para obrar separadamente.
Cuando los padres que ejerzan la patria potestad estuvieren en desacuerdo sobre la representacin judicial del
menor, el juez le designar curador ad litem, a solicitud de cualquiera de ellos o de oficio.

124 C.P.C.ARTCULO 63. DERECHO DE POSTULACION. Las personas que hayan de comparecer al
proceso debern hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su
intervencin directa.

125 CPC
126 Arts. 314 y 315 CPC.
127 Art. 320 CPC.
128 Art. 321 ibidem.
129 Art. 323 ibidem.
130 Art. 325 ibidem.
131 CPC. ARTCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. <Artculo modificado
por el artculo 33 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando una parte o un tercero
manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente
durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerar notificada personalmente de
dicha providencia en la fecha de presentacin del escrito o de la audiencia o diligencia.Cuando una parte
retire el expediente de la secretara en los casos autorizados por la ley, se entender notificada desde el
vencimiento del trmino para su devolucin, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por
cualquier motivo no le hayan sido notificadas.
Cuando el escrito en que se otorgue poder a un abogado se presente en el juzgado de conocimiento se
entender surtida la notificacin por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado,
inclusive el auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el da en que se notifique el auto que
reconoce personera, a menos que la notificacin se haya surtido con anterioridad.

70

SU 447 de 2011

5.2.1. La misma Constitucin132 establece la posibilidad de ser representado a

travs de un apoderado judicial. Especficamente el Cdigo de Procedimiento
Civil133 seala el derecho de postulacin. Segn dicho derecho, las personas
que hayan de comparecer al proceso debern hacerlo por conducto de abogado
inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervencin directa.
En el presente caso se trata de establecer la Representacin Legal de lo que en
su momento era la Corporacin de Ahorro y Vivienda, Granahorrar, en su
momento una sociedad annima.
5.2.2. Las sociedades annimas se forman por la reunin de un fondo social
suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos
aportes y administrada por gestores temporales y revocables134. Ahora bien, las
corporaciones de ahorro y vivienda eran reguladas por el Decreto 663 de
1993, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. No obstante, por norma
posterior135, estas corporaciones pasan a tener la naturaleza de bancos
comerciales. Las corporaciones de ahorro y vivienda se encontraban reguladas
Cuando se decrete la nulidad por indebida notificacin de una providencia, sta se entender surtida por
conducta concluyente al da siguiente de la ejecutoria del auto que la decret o de la notificacin del auto de
obedecimiento a lo resuelto por el superior.

132ART. 29.El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la
restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la
investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas
y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso

133ARTCULO 63. DERECHO DE POSTULACION. Las personas que hayan de comparecer al proceso
debern hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervencin
directa.

134 Cdigo de Comercio.

ARTCULO 373. <FORMACIN- RESPONSABILIDADADMINISTRACIN- RAZN SOCIAL EN SOCIEDAD ANNIMA>. La sociedad annima se formar por
la reunin de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos
aportes; ser administrada por gestores temporales y revocables y tendr una denominacin seguida de las
palabras "Sociedad Annima" o de las letras "S A."

135 Ley 546 de 1999.

ARTICULO 5o. CONVERSIN DE LAS CORPORACIONES DE AHORRO Y

VIVIENDA. A partir de la vigencia de la presente ley, las corporaciones de ahorro y vivienda tendrn la
naturaleza de bancos comerciales. Para tal efecto, dispondrn de un plazo de treinta y seis (36) meses con el
fin de realizar los ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza. Los establecimientos bancarios que
posean participacin accionaria en corporaciones de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos
comerciales en virtud de lo dispuesto en la presente ley, debern enajenar dicha participacin dentro de los
cinco (5) aos siguientes a la vigencia de la presente ley.

71

SU 447 de 2011
en el captulo cuarto del mencionado Estatuto, el cual integraba la primera
parte de ste referido a la descripcin bsica de las entidades sometidas a la
vigilancia de la superintendencia bancaria. El Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero seal una serie de normas fundamentales y reglas de conducta y
obligaciones legales de las entidades vigiladas, de sus administradores,
directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios.136
5.2.3. De un lado, el contexto normativo ya anotado determin que las
Corporaciones de Ahorro y Vivienda -hoy bancos comerciales-, tendrn en su
Junta Directiva nmero de directores no menor de cinco ni mayor de diez. Los
miembros de las juntas directivas debern permanecer en su cargo, siempre
que no sean removidos o inhabilitados, hasta la prxima reunin anual de
accionistas o asociados y mientras sus sucesores sean elegidos y declarados
hbiles por la Superintendencia Bancaria- hoy financiera-. Los directores de
las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, estn obligados a
administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a
sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella
aplicables. Se determin, adems, que en las corporaciones de ahorro y
vivienda los directores tendran una reunin ordinaria por lo menos una vez al
mes137.
136 Art. 72 y ss. EOSF.
137 Art. 73 EOSF ARTICULO 73. JUNTA DIRECTIVA. 1. Nmero de directores. Los establecimientos
bancarios, las corporaciones financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda* 1, las compaas de
financiamiento Comercial*2, los almacenes generales de depsito, las sociedades fiduciarias y las sociedades
de capitalizacin, tendrn un nmero de directores que no ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10). Las
juntas o consejos directivos de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesanta estarn
conformados por un nmero impar no menor de cinco miembros, de los cuales, cuando menos, uno
corresponder a los trabajadores y otro a los empleadores, con sus respectivos suplentes. El perodo de los
representantes as designados ser el mismo que el de los dems miembros de la junta directiva.
2. Perodo. Los miembros de las juntas directivas de los establecimientos bancarios, las corporaciones
financieras, las corporaciones de ahorro y vivienda* 1, las compaas de financiamiento comercial* 2, las
sociedades de capitalizacin y las sociedades de servicios financieros debern permanecer en su cargo,
siempre que no sean removidos o inhabilitados, hasta la prxima reunin anual de accionistas o asociados y
mientras sus sucesores sean elegidos y declarados hbiles por la Superintendencia Bancaria.
3. Obligaciones. Los directores de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, una vez
nombrados o elegidos, debern posesionarse y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estn en
ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas,
ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables.
4. Suplencias y procedimiento en caso de vacancia.<Numeral modificado por el artculo 105 de la Ley 510
de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> En los establecimientos bancarios, corporaciones financieras,
corporaciones de ahorro y vivienda* 1, compaas de financiamiento comercial* 2, sociedades de capitalizacin
y sociedades de servicios financieros, al tiempo de hacer las elecciones de directores, por cada miembro de la
junta directiva se elegir un suplente de dicho miembro para el mismo perodo. Las suplencias sern
personales y los suplentes ocuparn el lugar del principal en caso de ausencia temporal o definitiva de ste. La
ausencia de un miembro de la junta directiva por un perodo mayor de tres (3) meses producir la vacancia del
cargo de Director y en su lugar, ocupar el puesto su suplente por el resto del perodo para el que fuere
elegido.
5. Designacin de funcionarios. Dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha en que haya tenido lugar
la asamblea anual de accionistas de un establecimiento bancario, corporacin financiera, corporacin de
ahorro y vivienda*1, compaa de financiamiento comercial*2, sociedad de capitalizacin o sociedad de
servicios financieros, los directores elegidos en dicha asamblea, despus de la debida calificacin, tendrn una
reunin en que elegirn presidente de su seno, vicepresidente y los dems empleados requeridos por los
estatutos que deban elegirse anualmente, de acuerdo con los estatutos de la respectiva entidad.
6. Reuniones de la junta directiva. En los establecimientos bancarios, corporaciones financieras,
corporaciones de ahorro y vivienda* 1, compaas de financiamiento comercial* 2, sociedades de capitalizacin
y sociedades de servicios financieros los directores tendrn una reunin ordinaria por lo menos una vez al
mes.

72

SU 447 de 2011
5.2.4. Pues bien, el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero establece que las
persona que ejerza la gerencia o subgerencia de una corporacin de ahorro y
vivienda -hoy banco comercial-, tendr la personera para todos los efectos
legales y se presume, en el ejercicio de su cargo que tiene autorizacin de la
respectiva junta directiva para llevar la representacin legal y obligar a la
entidad frente a terceros. La certificacin sobre la representacin legal
corresponde expedirla a la Superintendencia Bancaria. Los representantes
legales de las entidades vigiladas estarn obligados a dar lectura, en la junta
directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia
Bancaria -hoy Superintendencia Financiera- cuando tal requerimiento se
formule, de lo cual se dejar constancia en las respectivas actas138.
7. Composicin de las juntas directivas de las sociedades administradoras defondos de pensiones y de
cesanta. En las juntas o consejos directivos de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de
cesanta, de acuerdo con lo previsto en la Ley 50 de 1990, habr una representacin paritaria de trabajadores y
empleadores, sin perjuicio de la participacin que corresponde a los accionistas por derecho propio, quienes
mantendrn el derecho a elegir sus representantes en proporcin a su participacin en el capital social.
Los representantes de los trabajadores afiliados al fondo de pensiones y de cesanta sern elegidos en las
respectivas asambleas que se realicen al efecto, las cuales se celebrarn conforme a la reglamentacin que
sobre el particular expida el Gobierno Nacional. En las asambleas de trabajadores cada trabajador tendr
tantos votos como unidades posea en el Fondo respectivo; en todo caso, ningn trabajador podr emitir por s
o por interpuesta persona ms del porcentaje de los votos presentes en la asamblea que seale el reglamento.
Una vez se efecte la eleccin respectiva, la misma ser comunicada a la sociedad administradora de fondos
de pensiones y de cesanta.
Los representantes de los empleadores sern designados por la asamblea de accionistas con sujecin al
reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
8. <Numeral adicionado por el artculo 13 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Independencia de las juntas directivas, consejos directivos o de administracin. Las juntas directivas, consejos
directivos o de administracin de las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria, segn corresponda, no podrn estar integradas por un nmero de miembros principales y suplentes
vinculados laboralmente a la respectiva institucin que puedan conformar por s mismos la mayora necesaria
para adoptar cualquier decisin.
Las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria debern ajustar la composicin de sus juntas
directivas, consejos directivos o de administracin a las disposiciones de este numeral dentro del ao
siguiente a la entrada en vigencia de la presente ley.
PARAGRAFO. La designacin inicial de los representantes de los trabajadores y empleadores, en la junta
directiva de las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesanta, se har por el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, mientras los mismos se designan de manera definitiva.
Dentro de los tres (3) meses siguientes a la constitucin de la sociedad, el representante legal convocar a la
asamblea de afiliados con el objeto de que sta proceda a designar al representante de los trabajadores. Si la
misma no es convocada, corresponder hacerlo a la Superintendencia Bancaria.

138 Art. 74 EOSF. ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL. 1. Facultades. La persona que ejerza la
gerencia de un establecimiento bancario, corporacin financiera, corporacin de ahorro y vivienda*,
compaa de financiamiento comercial, sociedad de capitalizacin o sociedad de servicios financieros, sea
como gerente o subgerente, tendr la personera para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de
su cargo, que tiene autorizacin de la respectiva junta directiva para llevar la representacin legal y obligar a
la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorizacin, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente
cuando ha debido tenerla.
2. Prueba de la representacin. De acuerdo con las modalidades propias de la naturaleza y estructura de las
entidades vigiladas, la certificacin sobre su representacin legal corresponde expedirla a la Superintendencia
Bancaria, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior.
La misma regla se aplicar sobre la persona que ejerza la gerencia de una sucursal de las entidades
mencionadas. Sin embargo, a partir del 30 de Junio de 1993, en relacin con las atribuciones de los gerentes
de las sucursales se aplicar lo previsto en los artculos 196 y 263 del Cdigo de Comercio y la certificacin
sobre su representacin se sujetar a lo dispuesto en el rgimen general de sociedades.
3. Informacin a la Junta Directiva. Los representantes legales de las entidades vigiladas estarn obligados
a dar lectura, en la junta directiva, de aquellas comunicaciones dirigidas por la Superintendencia Bancaria,
cuando tal requerimiento se formule, de lo cual se dejar constancia en las respectivas actas.
4. Posesin.<Numeral adicionado por el artculo 14 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:>
Quienes tengan la representacin legal de las instituciones vigiladas, excepto los gerentes de sucursales, una
vez nombrados o elegidos y antes de desempear dicha funcin, debern posesionarse y prestar juramento por

73

SU 447 de 2011
5.2.5. Entre los derechos de los accionistas se encuentra (i) el de participar en
las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella; (ii) el
de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por
los balances de fin de ejercicio, con sujecin a lo dispuesto en la ley o en los
estatutos; (iii) el de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule
el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de
ambos; (iv) el de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro
de los quince das hbiles anteriores a las reuniones de la asamblea general
en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y (v) el de recibir una
parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidacin y una vez
pagado el pasivo externo de la sociedad139. Los accionistas mediante Asamblea
General ejercen las siguientes funciones: (i) Disponer qu reservas deben
hacerse adems de las legales; (ii) fijar el monto del dividendo, as como la
forma y plazos en que se pagar; (iii) Ordenar las acciones que correspondan
contra los administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal; (iv)
elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designacin le
corresponda; (v) disponer que determinada emisin de acciones ordinarias sea
colocada sin sujecin al derecho de preferencia, para lo cual se requerir el
voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones presentes en
la reunin; (vi) adoptar las medidas que exigiere el inters de la sociedad, y
(vii) las dems que le sealen la ley o los estatutos, y las que no correspondan
a otro rgano140. Las reuniones de la asamblea general se efectuarn por lo
menos una vez al ao, en la fecha que determinen los estatutos; de guardarse
el cual se obliguen, mientras estn en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de
la entidad, a cumplir con las obligaciones legales que les correspondan en desarrollo de las mismas, y a
cumplir las normas, rdenes e instrucciones que expida la Superintendencia Bancaria en el ejercicio de sus
atribuciones.

139

C.Co. ARTCULO 379. <DERECHO DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD ANNIMA>.

Cada accin conferir a su propietario los siguientes derechos: 1) El de participar en las deliberaciones de la
asamblea general de accionistas y votar en ella;
2) El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de
ejercicio, con sujecin a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;
3) El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la
sociedad o de los accionistas, o de ambos;
4) El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince das hbiles
anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y
5) El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidacin y una vez pagado el
pasivo externo de la sociedad.

140 C.Co. ARTCULO 420. <FUNCIONES

DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>. La

asamblea general de accionistas ejercer las funciones siguientes: 1) Disponer qu reservas deben hacerse
adems de las legales;
2) Fijar el monto del dividendo, as como la forma y plazos en que se pagar;
3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el
revisor fiscal;
4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designacin le corresponda;
5) Disponer que determinada emisin de acciones ordinarias sea colocada sin sujecin al derecho de
preferencia, para lo cual se requerir el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones
presentes en la reunin.
6) Adoptar las medidas que exigiere el inters de la sociedad, y
7) Las dems que le sealen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro rgano.

74

SU 447 de 2011
silencio al respecto, se realizar dentro de los tres meses siguientes al
vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situacin de la sociedad,
designar los administradores y dems funcionarios de su eleccin, considerar
cuentas y balances del ltimo ejercicio; entre otras.141 No obstante, cuando lo
exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compaa, la junta
directiva, el representante legal, o el revisor fiscal podrn convocar a reunin
extraordinaria de la Asamblea.142 Sin embargo, en todo caso pueden los
accionistas, a travs de la Asamblea Extraordinaria, remover a los
administradores y dems funcionarios cuya designacin les corresponda143.
5.2.6. Como un rgano de direccin y administracin de una sociedad
annima se encuentra la Junta Directiva, elegida por la Asamblea General para
perodos determinados, y sin perjuicio de que sus integrantes puedan ser
reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea 144. Las atribuciones
de la Junta Directiva deben estar sealadas en los estatutos145; no obstante
salvo estipulacin en contrario, se presumir que la junta directiva tiene
atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto
o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las
141 C.Co. ARTCULO 422. <REUNIONES ORDINARIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL - REGLAS>.
Las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarn por lo menos una vez al ao, en las fechas sealadas en
los estatutos y, en silencio de stos, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para
examinar la situacin de la sociedad, designar los administradores y dems funcionarios de su eleccin,
determinar las directrices econmicas de la compaa, considerar las cuentas y balances del ltimo
ejercicio, resolver sobre la distribucin de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el
cumplimiento del objeto social. Si no fuere convocada, la asamblea se reunir por derecho propio el primer
da hbil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la
administracin de la sociedad.
Los administradores permitirn el ejercicio del derecho de inspeccin a los accionistas o a sus representantes
durante los quince das anteriores a la reunin.

142 C.Co. ARTCULO 423. <REUNIONES EXTRAORDINARIAS DE LA ASAMBLEA GENERAL DE

ACCIONISTAS>. Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarn cuando lo exijan las
necesidades imprevistas o urgentes de la compaa, por convocacin de la junta directiva, del representante
legal o del revisor fiscal. El superintendente podr ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones
extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos:
1) Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades sealadas por la ley o por los estatutos;
2) Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administracin que deban ser conocidas o
subsanadas por la asamblea, y
3) Por solicitud del nmero plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijacin, por el
que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas.
La orden de convocar la asamblea ser cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal.

143

C.Co. ARTCULO 425. <DECISIONES EN REUNIONES EXTRAORDINARIAS DE LA

ASAMBLEA>. La asamblea extraordinaria no podr tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden
del da publicado. Pero por decisin del setenta por ciento de las acciones representadas podr ocuparse de
otros temas, una vez agotado el orden del da, y en todo caso podr remover a los administradores y
dems funcionarios cuya designacin le corresponda.

144 C.Co. ARTCULO 436. <ELECCIN DE LOS PRINCIPALES Y SUPLENTES DE LA JUNTA

DIRECTIVA - PERIODO - REMOCIN>Los principales y los suplentes de la junta sern elegidos por la
asamblea general, para perodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser
reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea.

145 C.Co. Art. 434.

75

SU 447 de 2011
determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines146. La
Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el Representante
legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que acten como
principales.147
5.2.7. Habr por lo menos un representante legal, con uno o ms suplentes,
designados por la junta directiva para perodos determinados, quienes podrn
ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos
podrn deferir esta designacin a la asamblea.148. En el registro mercantil se
inscribir la designacin de representantes legales mediante copia de la parte
pertinente del acta de la junta directiva o de la asamblea, dependiendo el
caso.149 Aquellas personas que estn inscritas en el registro mercantil como
gerentes principales y suplentes sern los representantes de la sociedad para
todos los efectos legales150.
5.3. La jurisprudencia constitucional en la materia.
5.3.1. Sentencia C- 865 de 2004.
La Corte Constitucional revis el artculo 373 del Cdigo de Comercio. Esta
norma seala que la sociedad annima se formar por la reunin de un fondo
social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus
respectivos aportes (expresin en cursiva demandada). Como resultado de este
estudio, se emiti la Sentencia C- 865 de 2004, que respecto de Sociedades
Annimas seal:

146 C.Co. ARTCULO 438. <ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA>. Salvo disposicin

estatutaria en contrario, se presumir que la junta directiva tendr atribuciones suficientes para ordenar que se
ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las
determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.

147 C.Co. ARTCULO 437. <QUORUM PARA LA DELIBERACIN Y TOMA DE DECISIONES DE LA

JUNTA DIRECTIVA - CONVOCATORIA>. La junta directiva deliberar y decidir vlidamente con la
presencia y los votos de la mayora de sus miembros, salvo que se estipulare un qurum superior. La junta
podr ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus
miembros que acten como principales.

148 C.Co. ARTCULO 440. <REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ANNIMA REPRESENTANTE - REMOCIN>. La sociedad annima tendr por lo menos un representante legal, con
uno o ms suplentes, designados por la junta directiva para perodos determinados, quienes podrn ser
reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrn deferir esta designacin
a la asamblea.

149C.Co Art. 441.

150 C.Co. ARTCULO 442. <CANCELACIN DE REGISTRO ANTERIOR DE REPRESENTANTE
LEGAL CON NUEVO NOMBRAMIENTO>. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el
correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes sern los representantes de la
sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripcin mediante el registro de un nuevo
nombramiento.

76

SU 447 de 2011
(i) Las sociedades mercantiles una vez constituidas en forma regular crean una
persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados151 Se
debe puntualizar entonces que a partir del nacimiento de la sociedad, se
origina una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados, que por su misma esencia, supone la asignacin de un catlogo
de atributos que le permiten distinguirse de otras formas asociativas y de las
personas naturales que concurren a su formacin.
(ii) Uno de los atributos de la persona jurdica es el patrimonio. Este
representa el conjunto de derechos y obligaciones que se establecen en cabeza
de la sociedad, que tienen contenido pecuniario y que, adicionalmente, se
convierten en garanta universal de los acreedores, en virtud de la prenda
general reconocida en el artculo 2488 del Cdigo Civil 152. No obstante, es
conveniente aclarar que el concepto patrimonio difiere del trmino capital
social, el cual representa la suma de los aportes en especie, industria o dinero
que efectan los asociados (C.Co. art. 122). El patrimonio, por el contrario,
manifiesta el dinamismo del ente moral, pues constituye el conjunto de bienes,
valores, deudas, costos, gastos, etc., que durante cada ejercicio social permiten
el reparto eventual de utilidades o la asuncin de prdidas por la explotacin
de una empresa153.

151

C.Co. ARTCULO 98. <CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO - PERSONA JURDICA

DISTINTA>. Por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en
trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la
empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurdica
distinta de los socios individualmente considerados.

152 Vase, VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Derechos Reales,

Dcima Edicin, Temis, Bogot, 1996; VELSQUEZ JARAMILLO, Luis
Guillermo. Bienes, Sexta Edicin, Temis, Bogot, 1996.
153 Dispone el artculo 37 del Decreto 2649 de 1993: El patrimonio es el
valor residual de los activos del ente econmico, despus de reducir todos sus
pasivos. Si bien contablemente el patrimonio se reduce a las operaciones
susceptibles de ser registradas al cierre de un ejercicio contable, con la
finalidad de elaborar los estados financieros que permitan proceder al reparto
de utilidades (C.Co. art. 151); en estricto sensu, en el campo jurdico, el
patrimonio involucra no slo la universalidad de derechos y obligaciones
presentes (susceptibles de ser contabilizadas), sino tambin los que se
obtengan en el futuro (C.C. art. 2488), en aras de garantizar los derechos de
los acreedores.
77

SU 447 de 2011
(iii) Tan importante es la separacin patrimonial entre socios y sociedad que
el ordenamiento jurdico le otorga la denominada accin de impugnacin a
los administradores, revisores fiscales y socios ausentes y disidentes (C.Co.
art. 191), con el propsito de invalidar las decisiones mayoritarias adoptadas
por la junta de socios o asamblea general de accionistas que vulneren las
prescripciones estatutarias. En efecto, la existencia de una accin para decretar
la ilegalidad de una determinacin, slo tiene razn de ser ante el conflicto o
la colisin de los intereses particulares de las personas asociadas con el inters
plurilateral del ente social. Si el inters del socio y la sociedad fuese el mismo,
la simple lgica conducira a entender que no existira disputa alguna por las
determinaciones adoptadas. Ntese como, la existencia de una clara divisin
patrimonial permite explicar la teora de limitacin de riesgo, la cual se
estructura bajo las siguientes premisas generales, a saber:
- Los bienes de la sociedad no pertenecen en comn a los asociados, pues
estos carecen de derecho alguno sobre el patrimonio que integra el ente moral,
correspondindoles exclusivamente un derecho sobre el capital social (C.Co.
arts. 143, 144, 145 y 46)154.
- Los acreedores de los socios carecen de cualquier accin sobre los bienes de
la sociedad, pues tan slo tienen derecho a perseguir las participaciones del
asociado en el capital social (C.Co. art. 142); mutatis mutandi, los acreedores
de las sociedad tampoco pueden hacer efectivas sus acreencias con los bienes
de los asociados, pues el socio como sujeto individualmente considerado
carece de un poder de direccin sobre el ente social y, por lo mismo, la
manifestacin de voluntad de la persona jurdica, corresponde a una decisin
autnoma de un sujeto capaz, cuya finalidad es hacer efectivo el inters
plurilateral de las personas que acceden a su creacin155.
(iv) El legislador cre dos grandes categoras de sociedades reconocidas por
la doctrina societaria. Por una parte, las sociedades de riesgo ilimitado o
sociedades de personas (intuitus personarum) y, por otra, las sociedades de
riesgo limitado o sociedades de capital (intuitus pecuniae o rei). En las
segundas, el nimo que fundamenta la unin de las personas es la constitucin
de un capital social que les permita la explotacin econmica de un proyecto
o empresa en comn; por esa razn representan sus aportes a travs de ttulos
de fcil circulacin -acciones-, restando importancia a las personas titulares
de dichos valores. Esa circunstancia, en s misma, impide que sean los socios
quienes representen a la sociedad y exige en su lugar la presencia de
154 La existencia de esta regla permite distinguir a la sociedad de la
comunidad. Vase, artculos 2322 y 2323 del Cdigo Civil.
155 Como veremos ms adelante, el hecho de que la voluntad de un socio
corresponda a la voluntad de la sociedad produce consecuencias jurdicas
autnomas de tipo excepcional, en atencin a la existencia de una modalidad
de control (C.Co. art. 261). Ya la Corte lo ha sealado en sentencias SU-1023
de 2001 (M.P. Jaime Crdoba Trivio) y SU-636 de 2003 (M.P. Jaime Araujo
Rentera).
78

SU 447 de 2011
administradores y revisores fiscales que dirijan y vigilen el correcto devenir
de la empresa social. Por consiguiente, una vez que el asociado realiza el
aporte a capital, el carcter annimo de su inversin lo desvincula de las
obligaciones que asuma el ente social. El tpico ejemplo de una sociedad de
capital lo constituye la sociedad annima, que precisamente como su nombre
lo indica, mantiene en el anonimato a sus asociados156.
(v) En la doctrina se ha afirmado que En las sociedades de capitales o
formadas intuitus rei, una vez efectuados los aportes, los asociados pasan a la
penumbra y son inadvertidos o carecen de importancia para los terceros, en
razn a que solamente responden hasta concurrencia de sus respectivas
aportaciones. Ciertamente, es la compaa la que responde hasta el lmite de
su patrimonio por las obligaciones que contraiga en desarrollo de su
actividad social. Las obligaciones de los socios y sus derechos pertenecen a
la esfera interna de la sociedad, no transcienden a los terceros que negocian
con ella, y por virtud de la ley de circulacin propia de las acciones, los
accionistas de hoy pueden ser distintos de los de ayer y de los de
maana157.
(v) En las denominadas sociedades intuitus pecuniae, tal y como ocurre con
las sociedades annimas, el legislador estim prudente salvaguardar la
limitacin de riesgo como manifestacin del patrimonio propio de accionistas
y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras finalidades
constitucionalmente admisibles, tales como, permitir la circulacin de riqueza
como medio idneo para lograr el desarrollo y el crecimiento econmico del
pas. Sin embargo, a pesar de su innegable importancia para el desarrollo del
sistema econmico, la limitacin de riesgos a favor de los socios de las
sociedades annimas no puede considerarse un derecho absoluto, como no lo
es, ninguno de los derechos personales o reales previstos en nuestro
ordenamiento jurdico. Es precisamente en su relatividad intrnseca, como
producto de la necesidad de salvaguardar los derechos de los dems o de
impedir su desarrollo abusivo como medio de defraudacin o engao, o en
ltimas, en inters de preservar la moral pblica, la seguridad nacional, la
seguridad jurdica y el orden pblico, que el legislador permite interponer
acciones contra los socios de dichas sociedades, en casos especiales y
excepcionales, previamente tipificados en la ley, con el propsito de
responsabilizarlos directamente con su propio patrimonio frente algunas
obligaciones. As, por ejemplo, el artculo 207 de la Ley 222 de 1995,
independientemente del contenido del contrato social, hace responsables a los
socios que incurran en violacin de la ley por la comisin de actos de
defraudacin frente a terceros. Dispone la norma en cita:
156 El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el trmino
annimo como: (...) Dcese del autor de nombre desconocido (...) Secreto
del que oculta su nombre.
157 NARVEZ, Jos Ignacio. Derecho mercantil Colombiano. Teora General
de las sociedades, Legis, 8 Edicin. 1998. P. 74.
79

SU 447 de 2011
Cuando los bienes de la liquidacin sean insuficientes para cubrir el
total de los crditos reconocidos y se demuestre que los socios
utilizaron la sociedad para defraudar a los acreedores, sern
responsables del pago del faltante del pasivo externo, en proporcin a
los derechos que cada uno tenga en la sociedad, La demanda deber
promoverse por el acreedor respectivo y se tramitar por el proceso
ordinario.
La responsabilidad aqu establecida se har exigible sin perjuicio de las
dems sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo
societario.
(vi) En conclusin, el legislador bien puede crear sociedades de riesgo
limitado o ilimitado, como personas jurdicas con patrimonio propio distinto
de los socios. As mismo, le corresponde al Congreso fijar las medidas para
preservar los atributos de la sociedad, pudiendo entonces levantar la
limitacin de riesgo, siempre y cuando se presenten circunstancias especiales
y especficas que ameriten dicha determinacin. Por ltimo, la adopcin de un
modelo de responsabilidad, corresponde igualmente a la competencia de
configuracin normativa del legislador, bajo la exigencia de respetar los
valores, principios y derechos previstos en la Constitucin, en especial, las
cargas de razonabilidad y proporcionalidad.
(vii) La limitacin de riesgo de las sociedades de capital, no es un derecho
absoluto que pueda ser utilizado de manera indiscriminada por los asociados,
pues si a partir de su uso se defraudan los inters legtimos de terceros, entre
estos, los derechos de los trabajadores y pensionados, se pueden acudir a las
herramientas legales propias del levantamiento del velo corporativo, para
obtener la reparacin del dao acontecido.158
158Para la proteccin de los derechos de los trabajadores y pensionados, sin vulnerar los derechos de los
empresarios, se han consagrado, entre otras, las siguientes herramientas jurdicas:
La posibilidad de llamar a responder a los asociados cuando su conducta infiera dao a los
trabajadores o pensionados, en atencin al incumplimiento del deber constitucional y legal de no
hacer dao a otro (neminen laedere). (artculo 2341 del Cdigo Civil).
La interposicin de las acciones contra los asociados por el abuso en ejercicio del derecho de
limitacin patrimonial. (artculo 830 del Cdigo de Comercio).
La interposicin de acciones de simulacin, paulina o revocatoria, en aras de reintegrar el patrimonio
de la sociedad, cuando sean insuficientes los bienes para garantizar el pago de las obligaciones
labores asumidas (artculos 1766 y 2491 del Cdigo Civil, y los artculos 183 y 184 de la Ley 222 de
1995).
La accin de nulidad de los contratos celebrados por la sociedad, cuando los mismos incurran en
causa u objeto ilcito (artculos 1740 y subsiguientes del Cdigo Civil y 899 y subsiguientes del
Cdigo de Comercio).
La exigibilidad por parte de las autoridades de control de acreditar el pago efectivo de las reservas
legales (artculo 452 del Cdigo de Comercio).
La imposibilidad de distribuir utilidades entre los accionistas mientras no se hayan enjugado las
prdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital social (artculo 151 del Cdigo de
Comercio).
La responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que dolosa o
culposamente ocasiones a la sociedad, a los socios o a terceros (artculo 200 del Cdigo de
Comercio).
La responsabilidad subsidiaria en casos de concordato o liquidacin de sociedades subordinadas
(pargrafo del artculo 148 de la Ley 222 de 1995).
La responsabilidad por actos defraudatorios de los socios (artculo 207 de la Ley 222 de 1995).

80

SU 447 de 2011
5.3.2. Sentencia C- 621 de 2003.
En ella la Corte Constitucional se refiri al tema de los deberes y
responsabilidades de los representantes legales de sociedades mercantiles, al
respecto se indic:
(i) Respecto de los representantes legales, los artculos 23 y siguientes de la
Ley 222 de 1995 regulan de manera general el asunto, sealando las
siguientes:
Artculo 23.DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES159.
Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la
diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se
cumplirn en inters de la sociedad, teniendo en cuenta los
intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su funcin los administradores debern:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del
objeto social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales
o estatutarias.
3. Velar porque se permita la adecuada realizacin de las
funciones encomendadas a la revisora fiscal.
4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la
sociedad.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada.
6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio
del derecho de inspeccin de todos ellos.
7. Abstenerse de participar por s o por interpuesta persona en
inters personal o de terceros, en actividades que impliquen
competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales
exista conflicto de intereses, salvo autorizacin expresa de la junta
de socios o asamblea general de accionistas.
...
Artculo
24.
RESPONSABILIDAD
ADMINISTRADORES.

DE

LOS

La responsabilidad de los administradores por insuficiencia de los bienes para solucionar el pasivo
externo, en casos de liquidacin obligatoria de sociedades (artculo 206 de la Ley 222 de 1995.
Las acciones de los liquidadores para integrar el capital social en casos de liquidacin obligatoria
(artculo 191 de la Ley 222 de 1995).
La responsabilidad por los perjuicios que se generen a los terceros por parte de los administradores y
revisores fiscales, cuando omiten preparar y/o difundir los estados financieros (artculo 42 de la Ley
222 de 1995).
La responsabilidad patrimonial del Estado por las fallas en la inspeccin, vigilancia y control de las
sociedades comerciales (artculo 90 de la Constitucin Poltica).

159 Como se dijo, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 22 de la Ley 222 de 1995, son
administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos
y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones.

81

SU 447 de 2011
El artculo 200 del Cdigo de Comercio quedar as:
Artculo 200. Los administradores respondern solidaria e
ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a
la sociedad, a los socios o a terceros.
No estarn sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan
tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en
contra, siempre y cuando no la ejecuten.
En los casos de incumplimiento o extralimitacin de sus
funciones, violacin de la ley o de los estatutos, se presumir la
culpa del administrador.
...
Se tendrn por no escritas las clusulas del contrato social que
tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades
ante dichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan
prestado para ejercer sus cargos. (Destaca la Corte)
(ii) Entre otras normas legales que regulan de manera general la
responsabilidad de los representantes legales y revisores fiscales se encuentra
el artculo 42 de la Ley 222 de 1995, que es del siguiente tenor:
Artculo 42. AUSENCIA DE ESTADOS FINANCIEROS.
Sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar, cuando sin justa
causa una sociedad se abstuviere de preparar o difundir estados
financieros estando obligada a ello, los terceros podrn aducir
cualquier otro medio de prueba aceptado por la ley.
Los administradores y el revisor fiscal, respondern por los
perjuicios que causen a la sociedad, a los socios o a terceros por la
no preparacin o difusin de los estados financieros.
(iii) Destaca la Corte que las funciones y responsabilidades de los
representantes legales y revisores fiscales que figuran inscritos en el registro
mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no se
registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un perodo
determinado. Y que la ley no establece un plazo dentro del cual, una vez se
produce su renuncia, destitucin, o cesacin en el cargo por cualquier
circunstancia, la sociedad deba producir una nueva designacin y registrarla.
De esta manera, la cesacin de las aludidas funciones y responsabilidades est
sujeta a una condicin futura e incierta que es la realizacin de la referida
designacin y su posterior registro, actos jurdicos que no dependen de la
voluntad de los que figuran inscritos, sino de otros rganos sociales que no
tienen sealado un plazo para llevarlos a cabo.
Igualmente, la Corte detecta que incluso cuando la representacin legal o la
revisora fiscal terminan por muerte del respectivo representante o revisor, la
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SU 447 de 2011
solucin legal consiste en seguir considerndolos como tales para todos los
efectos legales, mientras no se registre un nuevo nombramiento. De esta
manera, en la prctica se permite la posibilidad de que una sociedad carezca
de representante o revisor, con las consecuencias que ello implica frente a
derechos de terceros.
(iv) Conforme al artculo 196 del Cdigo de Comercio, la representacin de la
sociedad y la administracin de sus bienes y negocios se ajustarn a las
estipulaciones del contrato social, segn el rgimen de cada tipo de
sociedad160. Y de acuerdo con el artculo 110 ibidem, en la misma escritura de
constitucin debe expresarse el nombre y domicilio de la persona o personas
que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y
obligaciones, cuando esta funcin no corresponda, por la ley o por el contrato,
a todos o algunos de los asociados161. Si en la escritura de constitucin no se
incluyen estipulaciones a cerca de la forma de ejercer la representacin legal y
de los lmites del representante, se entiende que puede celebrar o ejecutar
todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social.
La necesidad de que cada sociedad tenga definido quin ejercer su
representacin legal y en qu condiciones lo har estriba en que, como
personas jurdicas y entes colectivos que son, requieren de un rgano llamado
a expresar la voluntad societaria, a travs del cual puedan actuar en el mundo
jurdico adquiriendo derechos y obligaciones para el logro de su objeto social.
Frente a terceros y aun frente a los mismos socios, la sociedad no podr
celebrar contratos, adquirir obligaciones o responder jurdicamente sino a
travs de su representante legal.
(v) Especial importancia reviste la representacin legal respecto de la
posibilidad que tiene la sociedad de comparecer en juicio como demandante o
demandada. En efecto, de acuerdo con las normas procesales, las sociedades,
como personas jurdicas que son, comparecen al proceso por medio de sus
representantes legales.162 Dentro de los requisitos de toda demanda incoada
por o en contra de una persona jurdica, es menester sealar el nombre y
domicilio de su representante legal y acompaar la prueba de tal
representacin, que en el caso de las sociedades comerciales es el certificado
160 La administracin de la sociedad colectiva corresponder a todos y cada uno de los socios, quienes
podrn delegarla en sus consocios o en extraos (Cdigo de Comercio art. 310) La administracin de la
sociedad en comandita estar a cargo de los socios colectivos, quienes podrn ejercerla directamente o por sus
delegados (Cdigo de Comercio art. 326) La representacin de la sociedad de responsabilidad limitada y la
administracin de sus negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socio , pero la junta de socios
podr delegar la representacin y la administracin de la sociedad en un gerente, estableciendo de manera
clara y precisa sus atribuciones. (Cdigo de comercio art. 358). La sociedad annima tendr por lo menos un
representante legal, con uno o ms suplentes, designados por la junta directiva para perodos determinados,
quienes podrn ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrn deferir
esta designacin a la asamblea. Cdigo de Comercio art. 440)

161 No obstante, la designacin o revocacin de los representantes legales o revisores fiscales no se

considera reforma estatutaria y solo est sujeta al registro en la cmara de comercio, de las copias del acta o
acuerdo en que conste la designacin o revocacin. (Cdigo de Comercio art. 163).

162 Cf: Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 44. Cdigo Contencioso

Administrativo artculo 137. Cdigo Procesal del Trabajo, artculo 25.
83

SU 447 de 2011
expedido por la cmara de comercio sobre lo anotado en el registro. Este
certificadode existencia y representacin legal, ha dicho esta Corporacin, es
prueba necesaria para acreditar la representacin legal de una persona
jurdica privada. La calidad de representante legal de una persona jurdica
no se puede probar a travs del medio que libremente se escoja.163
(vi) Lo anterior pone de presente la razn por la cual la ley comercial se
preocupa en impedir que las sociedades mercantiles queden sin un
representante legal pblicamente conocido, respecto de quien todos los
terceros tengan la certeza de que al actuar en el mundo jurdico compromete a
la persona jurdica como tal, y a travs de quien puedan demandarla
judicialmente. Los mismos socios y la sociedad tienen este inters en que la
sociedad pueda actuar jurdicamente. Incluso existe un inters concreto en
cabeza del Estado en la materia.
(vii) La representacin legal de la sociedad puede ser deferida por medio de
diversos mecanismos jurdicos. Puede ejercerse en virtud de un contrato de
trabajo, de un contrato de prestacin de servicios, de un contrato de mandato,
o por clusula del mismo contrato social. Puede recaer en una persona natural
o en una jurdica. La eleccin y remocin del representante legal est
regulada por el artculo 198 del Cdigo de Comercio, que al efecto dispone
que los rganos competentes para ello, por regla general, son la asamblea o la
junta de socios y que dichos nombramientos se harn para los perodos
determinados en los estatutos, sin perjuicio de que sean revocados libremente
en cualquier tiempo. Agrega la disposicin que se tendrn por no escritas
las clusulas del contrato que tiendan a establecer la inamovilidad de los
administradores elegidos por la asamblea general, junta de socios o por
juntas directivas, o que exijan para la remocin mayoras especiales distintas
de las comunes.
5.3.3. Sentencia C- 384 de 2008.
Esta misma Corporacin estudi el artculo 440 del Cdigo de Comercio, es
cual estipula que la sociedad annima tendr por lo menos un representante
legal, con uno o ms suplentes, designados por la junta directiva para perodos
determinados, quienes podrn ser reelegidos indefinidamente o removidos en
cualquier tiempo. Los estatutos podrn deferir esta designacin a la asamblea.
La expresin en cursiva fue la acusada. Respecto del tema de la
Representacin legal de la sociedad annima se afirm:
(i) Salvo en los casos en que la administracin de la sociedad corresponde por
ley a determinada clase de socios, los encargados de la administracin son
elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujecin a lo prescrito
en la ley o en el contrato social. La eleccin podr delegarse por disposicin
expresa de los estatutos en la junta directiva elegida por la asamblea general
de accionistas (Art. 198, inc. 1 Cdigo de Comercio).
(ii) La sociedad puede ser administrada por rganos colegiados (juntas
163 Sentencia T-382 de 2002. M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
84

SU 447 de 2011
directiva o consejos de administracin) o personas individuales
(administradores). Los administradores y la junta directiva o el Consejo de
administracin, son personas u rganos encargados de la gestin de los
negocios sociales y de la representacin de la sociedad. Sin embargo, las
facultades de administracin y de representacin son distintas, puesto que
mientras las primeras comportan obligaciones respecto de la sociedad, las
segundas constituyen poderes facultativos para actuar en su nombre. Estas dos
funciones (administrar y representar a la sociedad) en ocasiones concurren en
una misma persona, mientras que en otras est adscrita a diferentes agentes:
los administradores que se ocupan de la vida interna de la compaa, y el
representante legal que acta externamente, relacionndose con terceras
personas. En todo caso, sea que concurra en l la representacin legal o no, el
administrador es la persona encargada por la sociedad para la administracin
de sus negocios. En el mbito mercantil se emplean los trminos gestor o
factor para designar al administrador, terminologa que es adoptada por la
legislacin colombiana164, que establece que son administradores el
representante legal, el liquidador, el factor165, los miembros de juntas o
consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten
esas funciones.
(iii) Acorde con el artculo 196 del Cdigo de Comercio, el legislador dej en
libertad a las sociedades para definir cul es el rgimen jurdico que regir la
relacin que se establece entre la compaa y su administrador o su
representante legal, respetando obviamente, la configuracin de los tipos
societarios. Dicha norma previ igualmente que, en ausencia de
estipulaciones, la persona que represente a la sociedad queda facultada para
celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto
social, o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento
de la sociedad.
(iv) Los deberes de los administradores como marco de una relacin de
confianza. En orden a caracterizar el tipo de relacin que vincula a los
administradores con la sociedad, cabe destacar los deberes que la ley mercantil
adscribe a aquellos. Contempla unos genricos, consistentes en obrar de buena
fe, con lealtad y la diligencia propia de un buen hombre de negocios,
orientando sus actuaciones hacia el inters de la sociedad, teniendo en cuenta
tambin los intereses de los asociados166.
Como deberes especficos de observancia en el desempeo de sus funciones
de administracin prev los de: (i) Realizar los esfuerzos conducentes al
164 Artculo 22 de la Ley 222 de 1995.
165 De conformidad con el artculo 1332 del Cdigo de Comercio se da el
nombre de factor a la persona que toma a su cargo la administracin de un
establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo.
Este contrato se denomina de preposicin.
166 Artculo 23 de la Ley 222 de 1995.
85

SU 447 de 2011
adecuado desarrollo del objeto social; (ii) velar por el estricto cumplimiento
de las disposiciones legales y estatutarias; (iii) velar por que se permita la
adecuada realizacin de las funciones encomendadas a la revisora fiscal; (iv)
guardar y proteger la reserva industrial y comercial de la sociedad; (v)
abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada; (vi) dar un
trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de
inspeccin de todos ellos; (vi) abstenerse de participar por s o por interpuesta
persona en inters personal o de terceros, en actividades que impliquen
competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto
de intereses ()167
Del anterior catlogo de facultades y deberes, se infiere que la naturaleza de la
vinculacin jurdica que se establece entre la sociedad y sus administradores,
comporta un amplio poder de disposicin y manejo sobre los bienes e
intereses de la sociedad, que genera a su vez una especial relacin de
confianza que ha sido destacada por la jurisprudencia de esta Corporacin:
No es necesario recalcar la especial relacin de confianza que
surge entre el ente asociativo y tales funcionarios, por lo cual no es
extrao que la ley haya resuelto dar a su nexo jurdico con la
sociedad un trato diferente del que la liga con el resto de sus
trabajadores.
Lo que se excluye en esta norma especial no es la indemnizacin a la
que tendr derecho el trabajador ni las prestaciones laborales que le
correspondan, todo lo cual habr de regirse por la legislacin
correspondiente, sino la posibilidad de un nuevo vnculo, forzada por
decisin judicial, con el administrador o revisor fiscal despedidos o
removidos, pues ello implicara que la sociedad se viera obligada a
confiar la administracin o la revisora fiscal de su patrimonio e
intereses, con la ms amplia capacidad de decisin y manejo, a
personas en las cuales no se tiene la indispensable confianza 168. (Se
destaca)
(v) En conclusin: (i) en principio, forma parte de la autonoma de la sociedad
estipular en el contrato social el rgimen que adoptar para la administracin y
representacin de la sociedad; las limitaciones que se impongan al
administrador para comprometer a la sociedad deben constar en el contrato
social inscrito en el registro mercantil, para que sean oponibles a terceros; (ii)
a falta de estipulacin contractual el legislador previ la existencia de un
167Ibdem
168 Sentencia C-434 de 1996, M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. En esta
sentencia se declar la exequibilidad del artculo 232 de la Ley 222 de 1995,
que contempla la prohibicin de la accin de reintegro para los
administradores y los revisores fiscales de las sociedades comerciales. En esta
oportunidad se examin un cargo por presunta violacin del principio
legislativo de unidad de materia.
86

SU 447 de 2011
amplio margen de maniobra para los administradores que tiene como marco el
objeto social de la compaa y los asuntos relacionados con su existencia y
funcionamiento; (iii) en este evento, la vinculacin jurdica que se establece
entre el administracin y la sociedad est basada en una especial relacin de
confianza que genera consecuencias jurdicas.
(vi) La eleccin de los representantes o administradores se efectuar para los
perodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los
nombramientos sean revocados en cualquier tiempo. En consecuencia, seala
la norma, se tendrn por no escritas las clusulas del contrato que tiendan a
establecer la inamovilidad de los administradores elegidos por la asamblea
general, junta de socios o por juntas directivas, o aquellas que exijan para la
remocin mayora especiales distintas de las comunes.
Por su parte el artculo 440 del Cdigo de Comercio establece,
especficamente en relacin con el representante legal de la sociedad annima,
que sta tendr por lo menos un representante legal, con uno o ms suplentes
designados por la junta directiva para perodos determinados, quienes podrn
ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo.
Las dos hiptesis normativas ofrecen como rasgo comn el que el
nombramiento se haga para perodos determinados en los estatutos, sin
perjuicio de su revocabilidad. Esta flexibilidad para la remocin del
representante legal se contempla como una garanta para los propios
asociados, que aparece reforzada con la previsin de la ineficacia de las
clusulas que tiendan a establecer la inamovilidad, y las que exijan para la
remocin mayoras especiales distintas de las comunes.
(vii) Aunque la gestin que desarrollan los administradores se encuentra
sometida a controles como la revisora fiscal y el ejercicio del derecho de
inspeccin por cuenta de los socios, no cabe duda que la designacin de estas
personas est fundada en la confianza depositada no solamente en razn a las
calidades profesionales y gerenciales del elegido, que aseguren un desempeo
eficiente, sino que reposa de manera prevalente, en las condiciones ticas del
mismo, que garanticen la lealtad en el manejo de los intereses de los
asociados.
5.4. La caducidad en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
5.4.1. El fenmeno jurdico de la caducidad est ligado a la existencia de un
trmino para interponer una accin judicial. En efecto, de acuerdo con la
legislacin procesal civil, el juez debe rechazar de plano la demanda cuando
exista un trmino de caducidad para instaurarla, si de aquella o sus anexos
aparece que el trmino est vencido.169 En consecuencia, la legislacin puede
169ARTCULO

85. INADMISIBILIDAD Y RECHAZO DE PLANO DE LA DEMANDA.<Artculo

modificado por el artculo 1, numeral 37 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:>. El juez
declarar inadmisible la demanda: 1. Cuando no rena los requisitos formales.
2. Cuando no se acompaen los anexos ordenados por la ley.
3. Cuando la acumulacin de pretensiones en ella contenida, no rena los requisitos exigidos por los tres
numerales del primer inciso del artculo 82.
4. Cuando no se hubiere presentado en legal forma.

87

SU 447 de 2011
establecer un trmino fijado con anterioridad para intentar la accin judicial.
Por ende, descorrido el trmino que establezca la ley la consecuencia
ineludible es que se extingue la posibilidad de ejercer la accin judicial. Se ha
entendido entonces, que la caducidad debe ser objeto de pronunciamiento
judicial oficioso170cuando aparezca establecido dentro de la actuacin
procesal, aunque no se descarta que pueda ser declarada por requerimiento de
parte171. As las cosas, la caducidad produce la extincin de derecho a la accin
judicial; en el evento que se deje transcurrir los plazos fijados por la ley el
derecho termina sin que pueda alegarse excusa para revivirlos. Dichos plazo
constituyen soporte fundamental y garanta esencial para la seguridad jurdica
y el inters general172. Por consiguiente, la actitud negligente de quien estuvo
legitimado en la causa no puede ser objeto de proteccin, pues es un hecho
cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley
ejerce sus derechos, no se ver expuesto a perderlos por la ocurrencia del
fenmeno indicado173.
5.4.2. La caducidad es un fenmeno jurdico que opera en diferentes tipos de
acciones. El inters de esta providencia se centra en la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho, por consiguiente se analizar dicho fenmeno
respecto de la mencionada accin. As las cosas, debe afirmarse que para que
se declare la nulidad de un acto particular, que ponga trmino a un proceso
administrativo y se restablezca el derecho del actor, debe agotarse previamente
la va gubernativa,174mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
5. Cuando el poder conferido no sea suficiente.
6. En asuntos en que el derecho de postulacin procesal est reservado por la ley a abogados, cuando el actor
que no tenga esta calidad presente la demanda por s mismo o por conducto de apoderado general o
representante que tampoco la tenga.
7. Cuando el demandante sea incapaz y no acte por conducto de su representante.
En estos casos el juez sealar los defectos de que adolezca, para que el demandante los subsane en el trmino
de cinco das. Si no lo hiciere rechazar la demanda.
El juez rechazar de plano la demanda cuando carezca de jurisdiccin o de competencia, o exista
trmino de caducidad para instaurarla, si de aqulla o sus anexos aparece que el trmino est vencido.
Si el rechazo se debe a falta de competencia, el juez la enviar con sus anexos al que considere competente
dentro de la misma jurisdiccin; en los dems casos, al rechazar la demanda se ordenar devolver los anexos,
sin necesidad de desglose.
La apelacin del auto que rechaza la demanda comprende la de aqul que neg su admisin, y se conceder
en el efecto suspensivo.

170 La caducidad y la prescripcin son conceptos diferentes.

La prescripcin requiere, al contrario de la

caducidad, alegacin de parte y, en tal virtud, no puede ser declarada de oficio por el juez. Adems, puede ser
objeto de suspensin frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias, a diferencia de la caducidad
que no la admite. La prescripcin es renunciable una vez ocurrida, mientras que el juez no podra jams
aceptar tal determinacin de las partes con relacin a la caducida. Ver sentencia C.574 de 1998.

171Sentencia C-574 de 1998 Corte Constitucional.

172Sentencia C- 115 de 1998 Corte Constitucional
173Ibidem.
174

Cdigo Contencioso Administrativo. ARTICULO 62. FIRMEZA DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarn en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda
ningn recurso.
2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

88

SU 447 de 2011
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad
de interponer los recursos procedentes, los interesados podrn demandar
directamente los correspondientes actos.175
5.4.2. Especficamente, el Cdigo Contencioso Administrativo establece que la
accin de nulidad y restablecimiento del derecho176 caducar al cabo de cuatro
(4) meses, contados a partir del da siguiente al de la publicacin, notificacin,
comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso.177 La excepcin a dicho
trmino la seala la ley para los actos administrativos que reconozcan
prestaciones peridicas; los cuales podrn demandarse en cualquier tiempo por
la administracin o por los interesados178.
5.4.3. As las cosas, el trmino sealado por la legislacin
administrativa para la presentacin de una accin de
restablecimiento es de cuatro meses. La misma legislacin
consecuencia en el evento de que dicho plazo sea cumplido. En

contenciosa
nulidad y
establece la
el evento de

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perencin, o cuando se acepten los desistimientos
C.C.A. ARTICULO 63. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. El agotamiento de la va
gubernativa acontecer en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artculo anterior, y cuando el acto
administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposicin o de queja.

175

C.C.A. ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA JURISDICCION DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. <Subrogado por el artculo 22
del Decreto Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:>La demanda para que se declare
la nulidad de un acto particular, que ponga trmino a un proceso administrativo, y se restablezca el
derecho del actor, debe agotar previamente la va gubernativa mediante acto expreso o presunto por
silencio negativo. El silencio negativo, en relacin con la primera peticin tambin agota la va gubernativa.
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los
recursos procedentes, los interesados podrn demandar directamente los correspondientes actos.

176C.C.A. ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.<Subrogado por el artculo 15 del
Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se
crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que
se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho;
tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quien
pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la
devolucin de lo que pago indebidamente.
177 C.C.A. ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el artculo 44 de la Ley
446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>1. La accin de nulidad podr ejercitarse en cualquier tiempo a
partir de la expedicin del acto.
2. La de restablecimiento del derecho caducar al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del da
siguiente al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso. Sin
embargo, los actos que reconozcan prestaciones peridicas podrn demandarse en cualquier tiempo por la
administracin o por los interesados, pero no habr lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares
de buena fe. ()

178Al respecto se pueden consultar entre otras las siguientes sentencias: T479 de 2009, C-116 de 2005, C-1049 de 2004 y C-477 de 2005.
89

SU 447 de 2011
que la accin se encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la
demanda.179 De ah la importancia de establecer en qu momento se present
la publicacin, la notificacin, la comunicacin o la ejecucin del acto
administrativo que se ataca en nulidad y restablecimiento del derecho. El
Cdigo Contencioso Administrativo establece que para este o cualquier otro
aspecto que no est contemplado en dicho cdigo se debe seguir los
postulados sealados por el Cdigo de Procedimiento Civil.180
6. Problema jurdico constitucional respecto de la caducidad de la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho: la Orden de Capitalizacin No
1998050714-1 -2 de octubre de 1998-.
Se comenzar a analizar el caso concreto planteado respecto de las medidas
administrativas tomadas, y el anlisis de si se presenta o no la caducidad de la
accin de nulidad y restablecimiento.
6.1. La orden de capitalizacin.
Mediante requerimiento de Nmero de Radicacin 1998050714-1, de fecha 2
de octubre de 1998, la Superintendencia Bancaria se dirigi al seor Jorge
Enrique Amaya Pacheco, en su calidad de Presidente de la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda, ordenndole la capitalizacin
inmediata de la entidad, la cual debera ascender en principio como mnimo a
la suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000)
o el monto que fuere necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la
cual debera verificarse a ms tardar el da 3 de octubre de 1998 a las quince
horas (15:00)181.
179

C.C..A. ARTICULO 143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA.<Subrogado por el

artculo 45 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se inadmitir la demanda que carezca de
los requisitos y formalidades previstos en los artculos anteriores y su presentacin no interrumpe los trminos
para la caducidad de la accin. No obstante, si la demanda se presenta dentro del trmino de caducidad, el
ponente, por auto susceptible de reposicin, expondr los defectos simplemente formales para que el
demandante los corrija en un plazo de cinco (5) das. Si as no lo hiciera, se rechazar la demanda.
Se rechazar de plano la demanda cuando haya caducado la accin.
En caso de falta de jurisdiccin o de competencia mediante decisin motivada el juez ordenar remitir el
expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendr en cuenta la
presentacin inicial hecha ante la corporacin o juzgado que ordena la remisin.
Contra el auto que rechace la demanda proceder el recurso de apelacin cuando el auto sea dictado por el
Juez o por la Sala, Seccin o Subseccin del Tribunal en primera instancia o, el de splica cuando sea dictado
por el ponente en asuntos de nica instancia.
Contra el auto admisorio slo proceder recurso de reposicin, pero si resuelve sobre suspensin provisional
proceder el de apelacin, cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Seccin o Subseccin del
Tribunal en primera instancia o, el de reposicin, cuando sea dictado por la Sala, Seccin o Subseccin del
Tribunal o del Consejo de Estado en nica instancia.
Los recursos podrn fundarse tambin en las causales de que trata el artculo 97 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

180 C.C.A.

ARTICULO 267. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este

Cdigo se seguir el Cdigo de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los
procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo.
181 En el cuaderno 14 de los anexos, se evidencia la orden de capitalizacin emitida por la Superintendencia
Bancaria:Doctor Jorge Enrique Amaya Pacheco.
Presidente
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda.

90

SU 447 de 2011
6.2. Los soportes de la orden de capitalizacin.
6.2.1. En primer lugar, encontramos el Informe Desarrollo Apoyo Especial
de Liquidez C.A.V. Granahorrar emitido por la Subgerencia Monetaria y de
Reservas del Banco de la Repblica. Dicho informe data del 15 de septiembre
de 1998182. All se establecen como conclusiones y recomendaciones las
siguientes: (i) en razn de la naturaleza del problema jurdico de Granahorrar
y la prdida de confianza, esta entidad no ha podido lograr las metas de
captacin (crecimiento de CDT y colocacin de bonos) y por lo contrario
continua perdiendo depsitos; (ii) En este marco, las medidas propuestas por
la entidad aunque son razonables y consistentes con el apoyo de Fogafin y
Granahorrar
Calle 73 No 10-83
Ref: 1998050714-1
218-plan de recuperacin.
33-requerimiento.
Sin anexos.
Apreciado Doctor:
Como consecuencia de los problemas de liquidez presentados en el segundo trimestre del ao en curso, la
Entidad solicit el acceso al apoyo transitorio de liquidez cupo ordinario- que otorga el Banco de la
Repblica, el cual fue aprobado el 2 de junio por cuanta de $ 144.674 millones a un plazo de 30 das
calendario. Posteriormente la Corporacin solicit una ampliacin hasta por $270.000 millones, la cual fue
aprobada el 1 de julio del ao en curso a travs del procedimiento especial a un plazo de 180 das calendario,
pagaderos en 5 abonos mensuales de $54.000 millones cada uno a partir del 2 de agosto de 1998. De igual
manera, el 2 de julio la Entidad solicit y obtuvo autorizacin el mismo da para aumentar en $45.161
millones el monto de los recursos, a un plazo de 180 das calendario con cuotas mensuales de $9.032 millones
de pesos, con lo cual se alcanz un total de $ 315.000 millones.
Debido a las dificultades presentadas, la Corporacin solicit al Banco de la Repblica el da 24 de agosto
prximo pasado, la modificacin del plan de amortizacin del procedimiento especial, el cual fue aprobado
pro el Banco emisor el 1 septiembre de 1998 concediendo un plan de pagos en abonos por $45.000 millones
el 2 de octubre, $45.000 millones el 2 de noviembre y $210.000 millones el 2 de diciembre de 1998.
As mismo, la Corporacin recurri a un cupo de aval rotatorio otorgado por el Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras, el cual fue autorizado el da 6 de julio hasta por un valor de $300.000 millones ,
para ser utilizado como garanta de crditos interbancarios y para cubrir sobregiros en cuenta corriente. A este
respecto es pertinente evidenciar que, debido al progresivo deterioro de la situacin de liquidez de la
corporacin, el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras , con el propsito de evitar la cesacin de
pagos de la corporacin, y la consecuente insolvencia, as como para facilitar las negociaciones sobre
enajenacin de la corporacin que se estaban adelantando, habilit el mencionado cupo de aval para ser
utilizado en operaciones de compra de cartera con pacto de reventa; incluso increment su monto hasta la
cantidad de $ 400.000 millones, de los cuales a la fecha la Entidad ha utilizado alrededor de $390.000
millones. As mismo, prorrog sucesivamente el plazo a la corporacin para cumplir las obligaciones para
con el fondo. Igualmente, el Banco de la Repblica ha concedido prrrogas a la Corporacin para que esta
honre sus compromisos con el mismo.
Mediante comunicacin del 2 de octubre de 1998, radicado bajo en nmero 1998050078-0, el Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras informa que como consecuencia de la cesacin de pagos evidenciada
en Granahorrar el da de hoy, el Fondo ha hecho uso de la clasula vigesimotercera del convenio segn la cual
En el evento en que se configure cesacin de pagos por parte de Granahorrar, se entender extinguida
la obligacin de recompra de cartera transferidad por Granahorrar al Fondo, de forma tal que la
operacin de venta quedar en firme y el Fondo podr disponer plena y totalmente de los pagars que
integren dicha cartera junto con sus respectivas garantas.
De igual manera, el Banco de la Repblica a travs de oficio radicado el 2 de octubre ha sealado con
fundamento en la resolucin 25 de 1995 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica y por cuanto las
condiciones de liquidez de la Corporacin no permiten asegurar el pago de las obligaciones para con el
Banco, ha decidido hacer exigible la inmediata devolucin de los recursos del Banco entregados a la
Corporacin.
Como consecuencia de las anteriores circunstancias, este Despacho ( ilegible) millones, la cuales afectan
gravemente la relacin de solvencia de la corporacin, la que se sita a la fecha en el cero por ciento (0%).
Igualmente , con motivo de las mencionadas prdidas, se presenta el quebranto patrimonial de que trata la
letra g) del artculo 114 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
Por lo anterior, con objeto de salvaguardar la confianza en el sistema financiero y proteger el ahorro pblico
en general y de conformidad con lo establecido en los artculos 325, numeral 1 , letra a) y 326 , numeral 5 ,
letra c) inciso 5 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y para los efectos del artculo 113 numeral 2
ibidem, este Despacho ordena la capitalizacin inmediata de la Corporacin Grancolombiana de
ahorrro y Vivienda la cual debe ascender en principio como mnimo a la suma de ciento cincuenta y

91

SU 447 de 2011
algunas entidades del sector financiero, no aseguran que la entidad este en
capacidad de efectuar el pago total de apoyo de liquidez; (iii) la posibilidad de
venta de la entidad, dentro del mismo marco, parece ser la opcin ms
adecuada sin embargo an tiene limitantes por los tropiezos para la
pignoracin de las acciones y su colocacin en bolsa; (iv) no es claro que, a
pesar de todas las medidas mencionadas, la entidad pueda cubrir el crdito
otorgado por el Banco de la Repblica, y en este sentido, el Banco de la
Repblica est en la facultad de exigir la cancelacin del apoyo de liquidez de
acuerdo a lo sealado por el artculo 26 de la Resolucin externa No 25 de
1995 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica; (v) es claro que existe
incumplimiento de Granahorrar por la inejecucin de las medidas que se ha
comprometido realizar, en especial la referida a las colocaciones, ya que la
decisin de modificarlas corresponde directamente a la administracin; en
consecuencia, de acuerdo con lo establecido por el artculo 23 de la
Resolucin No 25 de 1995, el Banco de la Repblica debe exigir la devolucin
inmediata de los recursos y Granahorrar deber pagar a ttulo de sancin una
suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago; (vi)
a pesar que el Banco de la Repblica tiene autonoma para tomar la decisin,
debe ser claro que en este evento, tanto la Superintendencia Bancaria como el
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras debern ser informados
previamente para que adopten las medidas que en lo de su competencia deben
tomar183. Esto ltimo, porque si tras el uso de los recursos del Banco o al
vencimiento de los contratos, resulta evidente que el establecimiento de
siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o el monto que sea necesario para restablecer las
relaciones patrimoniales, la cual deber verificarse a ms tardar el da 3 de octubre a las quince horas
(15:00).
Dicha capitalizacin deber acreditarse mediante certificacin suscrita por el Representante legal y el revisor
fiscal de la Corporacin, en la cual conste que esta dispone de tales recursos o por medio de una certificacin
de la entidad o entidades financieras legalmente establecidas en el pas, donde se indique que los recursos se
encuentran disponibles y a favor de Granahorrar. Tales documentos debern presentarse en la Secretara
General de esta Superintendencia dentro del plazo sealado en el prrafo anterior.
Sobre el particular, es pertinente resaltar que lo perentorio del plazo atiende a la situacin precaria de liquidez
de la corporacin y que en tales circunstancias el inters de los ahorradores y depositantes prevalece sobre los
intereses de los accionistas. Si la capacidad de la corporacin para devolver los depsitos no se ha
restablecido el prximo lunes, los retiros masivos en la corporacin incrementarn su situacin de insolvencia
lo cual inevitablemente la conducir al colapso, propiciando , sin lugar a dudas, una crisis sistemtica y un
eventual pnico econmico.
Las instituciones financieras deben garantizar en todo momento que estn en condicin de devolver los
recursos que le han sido depositados. Por ello, aunque no aparezca contenido expresamente en una norma, sus
accionistas deben estar en capacidad de proporcionar los recursos suficientes que permitan atender los
mencionados retiros ( ilegible ) del aporte de recursos frescos por parte de los dueos, la entidad ha recurrido
a recursos estatales del Fogafin y del Banco de la Repblica- y a prrrogas para atender sus obligaciones
para con dichas entidades, y en ningn caso los accionistas han creado un clima de confianza mediante el
compromiso de proveer recursos propios para capitalizar la entidad, ni han propiciado el ingreso de capital
aportado por terceros no accionistas.
Aclaro que teniendo en cuenta la realidad econmica y financiera de las compaa, la orden de
capitalizacin se imparte independientemente de las formalidades legales que se deben surtir para estos
fines. En consecuencia, la capitalizacin que se efectuar de conformidad con la orden, deber contabilizarse
en el cdigo 2750 del Plan nico de Cuentas del sistema financiero. Se sugiere, en caso de ser procedente,
ceder el derecho de preferencia a favor de terceros a efectos de facilitar la capitalizacin.
Atentamente,
Firma.
Sara Ordoez Noriega
Superintendente Bancario.

182 Anexo Cuaderno 37.

92

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crdito se encuentra en una situacin de insolvencia, la devolucin de aquellos
se har exigible de inmediato y el Banco de la Repblica recomendar: a la
Superintendencia Bancaria la adopcin de algunas de las medidas cautelares
-previstas en el captulo XX de la parte tercera del Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero-, y al Fondo de Garantas de Instituciones Financieras,
preparar una propuesta con las medidas que deben adoptarse para resolver el
desequilibrio que presenta la entidad.184
La Resolucin Externa 25 de 1995185, emitida por la Junta Directiva del Banco
de la Republica Por la cual se dictan normas sobre el apoyo transitorio de
liquidez del Banco de la Repblica a los establecimientos de crdito;
determinaba que el Banco de la Repblica podra otorgar apoyos transitorios
de liquidez a los establecimientos de crdito en las condiciones previstas en la
resolucin. El otorgamiento de estos apoyos no procedera sino cuando el
Banco de la Repblica encontrare que el solicitante no tiene una prdida
transitoria de liquidez o no est acudiendo al Banco de la Repblica como
prestamista de ltima instancia, conforme se seala en la resolucin 186. Con
base en dicho artculo el Banco de la Repblica otorg apoyo transitorio de
liquidez a la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.
Como lo detall el informe mencionado de esa poca, la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a pesar de las actividades
realizadas, no iba a poder cubrir el crdito otorgado por el Banco de la
183 Mediante comunicacin de 2 de octubre de 1998, el Gerente General (E)
del Banco de la Repblica, informa al Presidente de Granahorrar que esa
entidad no est dando cumplimiento a las condiciones establecidas por la
Resolucin 25 de 1995. Por tal razn, ante las condiciones de liquidez que no
aseguran el pago se exige la cancelacin del prstamo. Ante la ausencia de
fondos suficientes en la cuenta de depsito de Granahorrar el Banco har
efectivo lo estipulado por el art. 30 de la mencionada resolucin y se da por
extinguida la obligacin proveniente del apoyo dado. Anexo cuaderno 40
184

Resolucin 25 de 1995. ARTICULO 29. INSOLVENCIA SOBREVINIENTE. Sin perjuicio. de los

efectos previstos en otras normas de esta resolucin, si durante el uso de los recursos del Banco o al
vencimiento de los contratos, resulta evidente que el establecimiento de crdito se encuentra en una situacin
de insolvencia, la devolucin de aquellos se har exigible de inmediato, y el Banco de la Repblica
recomendar:1. ala Superintendencia Bancaria la adopcin de algunas de las medidas cautelares previstas en
el captulo XX de la parte tercera del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y
2. al Fondo de Garantas de Instituciones Financieras preparar una propuesta con las medidas que deben
adoptarse para resolver el desequilibrio que presenta la entidad.

185 Cuaderno 8 anexos.

186 Resolucin 25 de 1995 Junta Directiva del Banco de la Repblica.ARTICULO lo. AUTORIZACION.
En desarrollo de lo previsto en la Constitucin Poltica, el Banco de la Repblica podr otorgar apoyos
transitorios de liquidez a los establecimientos de crdito en las condiciones previstas en la presente
resolucin. El otorgamiento de estos apoyos no proceder cuando el Banco de la Repblica encuentre que el
solicitante no tiene una prdida transitoria de liquidez o no est acudiendo al Banco de la Repblica como
prestamista de ltima instancia, conforme se seala en la presente resolucin. En ningn caso los apoyos de
liquidez podrn otorgarse a entidades insolventes o tener por finalidad o efecto resolver un problema de
insolvencia ().

93

SU 447 de 2011
Repblica. Por ende se presentaba un incumplimiento de Granahorrar por la
inejecucin de las medidas que se haba comprometido realizar en especial la
referida a las colocaciones. Ante esto, la Resolucin 25 de 1995 sealaba que
en caso de que se incumplan las metas contempladas en las proyecciones se
exigira la devolucin inmediata de los recursos y el establecimiento debera
pagar a ttulo de sancin una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la
suma pendiente de pago, sin perjuicio de otras previstas en la ley o acordadas
por las partes187. Igualmente determinaba que el Banco de la Repblica poda
exigir la cancelacin del apoyo de liquidez cuando las medidas no se ajustaron
a los fines y condiciones establecidos en la Resolucin mencionada 188. Dicha
cancelacin se produjo. En efecto, mediante comunicacin de 2 de octubre de
1998, el Gerente General (E) del Banco de la Repblica, informa al
Presidente de Granahorrar que esa entidad no est dando cumplimiento a las
condiciones establecidas por la Resolucin 25 de 1995 y por tal razn y ante
las condiciones de liquidez que no aseguraban el pago, se exigi la
cancelacin del prstamo. De esta manera y ante la ausencia de fondos
suficientes en la cuenta de depsito de Granahorrar, el Banco hizo efectivo lo
sealado por el artculo 30189 de la referida resolucin, esto es, enajenar los
ttulos descontados o redescontados que eran en ese momento exigibles.
6.2.2. En segundo lugar, ante la constatacin por parte de la Superintendencia
Bancaria de que el Banco de la Repblica haba decidido hacer exigible la
inmediata devolucin de los recursos entregados por ste a la Corporacin, se
entendi que dicha situacin afectaba gravemente la relacin de insolvencia de
Granahorrar, la que a 2 de octubre de 1998 se situaba en cero por ciento
(0%)190. En este orden de ideas, se evidenci que dichas prdidas presentaban
un quebranto patrimonial que haca que se redujera el patrimonio neto de la
187

Resolucin 25 de 1995. ARTICULO 23. INCUMPLIMIENTO DE LAS PROYECCIONES Y

SANCIONES. En caso de que se incumplan las metas contempladas en las proyecciones se producirn los
siguientes efectos:1. Si el incumplimiento consiste en la inejecucin de medidas que la entidad se ha
comprometido a realizar, se exigir la devolucin inmediata de los recursos y el establecimiento deber pagar
a ttulo de sancin una suma equivalente al 1% efectivo anual sobre la suma pendiente de pago, sin perjuicio
de otras previstas en la ley o acordadas por las partes.
2. Si el incumplimiento se refiere a metas cuyo logro no depende principalmente de decisiones de la entidad,
pero dentro de las circunstancias de sta resulta viable tomar medidas adicionales stas debern ejecutarse en
un plazo acordado con el Banco no superior a dos meses. Si al vencimiento del mismo no se han ejecutado las
medidas se aplicar lo previsto en el numeral anterior.

188 Resolucin 25 de 1995. ARTICULO 26. RESTRICCIONES. El Banco de la Repblica en cualquier

tiempo podr negar el acceso a los apoyos de liquidez o exigir su cancelacin, cuando compruebe que las
utilizaciones anteriores no se ajustaron a los fines y condiciones sealados en la presente resolucin, o cuando
establezca que la informacin contenida en las solicitudes no se ajusta a la situacin de la entidad o cuando las
condiciones de liquidez de la entidad no permitan asegurar el pago.

189 Resolucin 25 de 1995. ARTICULO 300. FACULTADES DEL BANCO DE LA REPUBLICA PARA
EXIGIR LAS SUMAS UTILIZADAS. AI vencimiento de los plazos de los contratos de descuento o
redescuento, o cuando segn lo previsto en esta resolucin el Banco de la Repblica pueda terminar su
cumplimiento, podr acudir a una o a varias de las siguientes facultades en la medida necesaria para recuperar
el capital, intereses y sanciones a los que tenga derecho: debitarlos de la cuenta corriente de la entidad;
compensarlos con obligaciones a su cargo, si se dan las condiciones legales para ello; enajenar los ttulos
descontados o redescontados, o cobrarlos si son actualmente exigibles. Por el solo hecho de presentar una
solicitud, se entender que el establecimiento de crdito autoriza al Banco de la Repblica para ejercer las
facultades indicadas en este artculo.

94

SU 447 de 2011
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por debajo
del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.191
6.2.3. En tercer lugar, con el propsito de salvaguardar la confianza pblica en
el sistema financiero, proteger el ahorro pblico en general, velar porque las
instituciones que integran dicho sistema mantuvieren una solidez econmica y
liquidez apropiada para atender sus obligaciones 192, la Superintendencia
Bancaria, en uso de sus funciones y facultades otorgadas por la ley,
especficamente aquellas facultades de prevencin y sancin, decide tomar
una medida cautelar para evitar que la entidad incurra en causal de toma de
posesin de bienes, haberes y negocios. Dicha medida consisti en ordenar la
recapitalizacin de la entidad.193 La recapitalizacin194 es una medida cautelar
para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la
190 Orden de capitalizacin No 1998050714-1 , de 2 de octubre de 1998.
Anexo cuaderno 14.
191 E.O.S.F. CAPITULO XXI. TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES. Corresponde a la
Superintendencia Bancaria tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad
vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida,
previo concepto del Consejo Asesor y con la aprobacin del Ministro de Hacienda y Crdito Pblico:
()g).Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.
()

192 E.O.S.F CAPITULO II. SUPERINTENDENCIA BANCARIA

.ARTICULO 325. NATURALEZA,OBJETIVOS Y FUNCIONES. () a)
Asegurar la confianza pblica en el sistema financiero y velar porque las
instituciones que lo integran mantengan permanente solidez econmica y
coeficientes de liquidez apropiados para atender sus obligaciones. ()
193 E.O.S.F. ARTICULO 326. FUNCIONES Y FACULTADES DE LA
SUPERINTENDENCIA BANCARIA.<Artculo sustituido por el artculo 2
del Decreto 2359 de 1993. El nuevo texto es el siguiente:> Para el ejercicio de
los objetivos sealados en el artculo anterior, la Superintendencia Bancaria
tendr las funciones y facultades consagradas en los numerales siguientes sin
perjuicio de las que por virtud de otras disposiciones legales le correspondan.
()5o. Facultades de prevencin y sancin.La Superintendencia Bancaria tendr las siguientes facultades
de prevencin y sancin: ()
c) Adoptar cuando lo considere pertinente y segn las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas
cautelares para evitar que una institucin vigilada incurra en causal de toma de posesin de sus bienes,
haberes y negocios, o para subsanarla. ()
- Ordenar la recapitalizacin de la institucin, de acuerdo con las disposiciones legales()

194 E.O.S.F CAPITULO XX. INSTITUTOS DE SALVAMENTO Y PROTECCION DE LA CONFIANZA

PUBLICA ARTICULO 113. MEDIDAS PREVENTIVAS DE LA TOMA DE POSESION. () 2.
Recapitalizacin. La recapitalizacin es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control
y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesin de sus bienes, haberes y
negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponder a la
Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones
legales.()

95

SU 447 de 2011
Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesin de sus
bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. Dicha decisin se tom, por
parte de la Superintendencia Bancaria y respecto de la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, como ya se vio, a travs
de la orden de capitalizacin No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998195.
6.3. La nnaturaleza jurdica del acto administrativo contentivo de la
orden de capitalizacin No1998050714-1, de 2 de octubre de 1998196.
6.3.1. Fundamento Constitucional.
El orden constitucional econmico est ligado de manera absoluta al principio
fundante del Estado Social de Derecho. En tal sentido la Constitucin seala
al Estado como interventor, a travs de distintas normas jurdicas encaminadas
a obtener un orden econmico y social justo.197. Partiendo de las realidades
propias de nuestro pas, la Constitucin ha establecido una serie de
instrumentos de intervencin en la esfera privada, en el mundo social y
econmico, con el fin de que a partir de la accin pblica se corrijan los
desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda
buscar, de manera real y efectiva, el fin ontolgicamente cualificado que da
sentido a todo el ordenamiento; por tal razn la Constitucin otorga a los
agentes sociales, individuales y colectivos, mayores instrumentos de gestin,
fiscalizacin, control y decisin sobre la cosa pblica198. As las cosas, la
intervencin en la economa de parte del Estado est razonada en la obtencin
y presencia de los principios constitucionales. La Constitucin establece que
el Estado puede intervenir en todas la actividades econmicas, entre ellas, la
produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes; lo anterior con
el propsito de racionalizar la economa con el fin de conseguir el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribucin equitativa
de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un
ambiente sano.199
195 Anexo Cuaderno 14
196Emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Representante Legal y Presidente de la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. Ibidem.

197 Sentencia C-074 de 1994.

198 Ibidem.
199 Constitucin Poltica. ART. 334.La direccin general de la economa estar a cargo del Estado. Este
intervendr, por mandato de la ley, en la explotacin de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la
produccin, distribucin, utilizacin y consumo de los bienes, y en los servicios pblicos y privados, para
racionalizar la economa con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la
distribucin equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservacin de un ambiente
sano.El Estado, de manera especial, intervendr para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que
todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios
bsicos.
Tambin para promover la productividad y la competitividad y el desarrollo armnico de las regiones.

96

SU 447 de 2011
La mencionada intervencin estatal en la economa puede ser desarrollada por el
ejecutivo mediante la inspeccin, vigilancia y control de actividades de unos
determinados agentes econmicos.200 Para tal fin, y en uso del poder de polica
administrativa en materia econmica, la administracin cuenta con entidades
encargadas de las funciones ya sealadas, que permiten al jefe del poder
ejecutivo cumplir sus tareas constitucionales. En efecto, dentro de dichas
funciones otorgadas al Presidente de la Repblica, se encuentra la de ejercer de
acuerdo a la ley la inspeccin, vigilancia y control sobre las personas que
realicen actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento o inversin de recursos captados del pblico.
As mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles 201. La
Corte ha establecido que -con base en las facultades ya anotadas-, la
intervencin del Estado puede verse sealada en un rgimen de declaracin, en
un rgimen de reglamentacin- en el cual se determinan las condiciones para la
realizacin de una actividad-, en un rgimen de autorizacin previa- sin el cual
no se puede ejercer una determinada actividad econmica-, en un rgimen de
interdiccin, prohibiendo actividades econmicas no deseables; y en un rgimen
de monopolio, en el cual el Estado se reserva para el desarrollo de ciertas
actividades econmicas, segn lo que establezca la ley202.
El artculo 335203 de la Constitucin establece que las actividades anteriormente
referidas, esto es la financiera, burstil y aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de
captacin a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artculo 150, son de
inters pblico, y slo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado,
conforme a la ley, la cual regular la forma de intervencin del gobierno en estas
materias. Por consiguiente, se trata de una intervencin estatal reforzada, por
tratarse de una actividad econmica que compromete el inters pblico 204, razn
por la cual la restriccin de la libertades econmicas son mayores y
justificadas205, y trae como consecuencia un incremento de los poderes de las
entidades estatales en ejercicio de la funcin de polica administrativa. El
imperativo de intervencin reforzada que contiene la Constitucin 206 cobija
cualquier actividad que tenga que ver con el manejo, aprovechamiento o
200 La intervencin Estatal de la economa tambin puede ser desarrollada
por el Congreso de la Repblica. Los mecanismos utilizados para tal efecto
son la expedicin de leyes (Art.150- 19,21 ,23 y 334 ), esto con base en la
libertad de configuracin legislativo que al respecto le otorga la Constitucin.
201C.P. Art. 189 -24
202 Sentencia C-150 de 2003.
203 C.P.

Art. 335.

204 Ver sentencias SU-157 de 1999, C- 205 de 2005.

205 Ibidem.
206 Art. 189.-24 y Art. 335.
97

SU 447 de 2011
inversin de recursos capados del pblico. Dentro de estas, sin dudas
encontramos a la actividad financiera, como lo denotan las normas
constitucionales. La Constitucin se refiere a la actividad financiera en los
artculos 150,189 y 335, sin definir su contenido, correspondiendo al Congreso
hacerlo en uso de su amplio margen de configuracin legislativa207.
La Corte208 ha reiterado que la actividad financiera es de inters general, pues en
ella est comprometida la ecuacin ahorro-inversin que juega papel
fundamental en el desarrollo econmico de los pueblos. Es por ello que
cualquier actividad que implique esta forma de intermediacin de recursos, o la
simple captacin del ahorro de manos del pblico, debe quedar sometida a la
vigilancia estatal. En efecto, en el modelo social de derecho, en el que
corresponde al Estado conducir la dinmica colectiva hacia el desarrollo
econmico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de
la organizacin poltica, no resulta indiferente la manera en que el ahorro
pblico es captado, administrado e invertido. La actividad propiamente
financiera tiene repercusin en la soberana monetaria del Estado, pues es sabido
que el papel que el sistema financiero cumple dentro de la economa implica la
emisin secundaria de moneda, mediante la creacin de medios de pago
distintos de los creados por la va de la emisin, por lo cual su adecuada
regulacin, vigilancia y control compromete importantes intereses general. Pues
bien, la Corte ha ahondado en las razones que justifican la intervencin del
Estado en relacin con estas materias, y ha destacado que, adems de las
finalidades que de manera general son inherentes a toda situacin de
intervencin del Estado en la economa, existen otros objetivos particulares de la
intervencin como el mantenimiento de la confianza del pblico en las
instituciones que conforman el sistema financiero, y en el sistema mismo como
conjunto209. Al respecto se ha manifestado:
Las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e
inversin de los recursos captados del pblico, a las cuales se les
reconoce constitucionalmente el carcter de inters pblico, slo
pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado y de
conformidad con la ley, toda vez que compromete la ecuacin
ahorro inversin que ocupa un papel trascendental en el desarrollo
econmico del pas, por lo que la simple captacin de los recursos
del pblico debe estar sujeta a la intervencin necesaria del Estado.
La sujecin a la previa autorizacin del Estado de las actividades
previstas en el artculo 335 de la Constitucin, sujetas a un rgimen
de intervencin estatal de carcter reforzado, encuentra su
fundamento en que las mismas comprometen el orden pblico
econmico y los intereses particulares de los usuarios, lo que exige
garantizar la confianza en el sistema financiero. Adems, por la
207.Al respecto se puede observar las Sentencias C- 940 de 2003 y C- 041 de
2006.
208 Sentencia C-1062 de 2003.
209 Sentencia C-314 de 2009.
98

SU 447 de 2011
importancia que reviste la actividad financiera dentro de un sistema
de mercado, y por la necesidad de que sea prestada en forma
permanente, continua, regular, general y en condiciones de igualdad
para todos los usuarios, tal actividad ha sido calificada por la
jurisprudencia de esta Corporacin, de la Corte Suprema de Justicia
y del Consejo de Estado como un servicio pblico210.
6.3.2. La facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria -hoy
Financiera-.
La actividad financiera y cualquiera otra relacionada con la captacin de
recursos de los inversionistas o ahorradores, est subordinada a un rgimen
estricto de intervencin del Estado, en cabeza de entidades tcnicas como la
Superintendencia Financiera -antes Bancaria-, la cual en ejercicio de las
funciones de polica administrativa, debe constantemente garantizar la
confianza pblica en su sistema de prestacin de servicios. As, la potestad
sancionatoria de la Superintendencia Financiera -antes Bancaria- es
manifestacin de las funciones de polica administrativa para la preservacin
del orden pblico econmico, y son expresin del control estatal reforzado
exigido a la actividad econmica por la Constitucin. Al respecto esta Corte
ha sealado:
La importancia de tales propsitos, relevantes desde el punto de
vista del ordenamiento constitucional, justifica la asignacin de
potestad sancionadora a la Superintendencia Financiera, la cual
debe ser suficiente y adecuada para cumplir los altos fines
encomendados, de manera tal que el ente estatal pueda adoptar
medidas eficaces para prevenir y sancionar las actuaciones de los
agentes econmicos o de las instituciones que los amenacen o
lesionen, entre las cuales se cuenta la imposicin de sanciones
personales o institucionales.211
De otra parte, la facultad preventiva- en uso del mismo poder- pretende emitir
ordenes o instrucciones con el propsito de que se cesen prcticas ilegales
no autorizadas o inseguras y se adopten las correspondientes medidas
correctivas y de saneamiento cuando la Superintendencia considere que una
entidad vigilada est violando sus estatutos o alguna disposicin de obligatoria
observancia, o est manejando sus negocios en forma no autorizada o
insegura212. Las anteriores facultades se desarrollan a travs de actos
administrativos. En resumen, la Corte ha aceptado que la facultad
sancionatoria de la administracin se orienta a la propia proteccin de su
organizacin y funcionamiento213; en tanto que potestad propia de la
210Sentencia C-224 de 2009
211 Sentencia C-860 de 2006.
212 Ibidem
213 Sentencia T- 145 de 1993.
99

SU 447 de 2011
administracin necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la
realizacin de sus fines214. Tal potestad permite realizar los valores del orden
jurdico institucional, mediante la asignacin de competencias a la
administracin que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los
particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina
cuya observancia propende indudablemente a la realizacin de sus
cometidos215; y en esa medida constituye un complemento de la potestad de
mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones
administrativas216217Especficamente en relacin con la facultad de la
Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- de determinar directivas y reglas y
sancionar su incumplimiento se afirm que la atribucin en cabeza de la
Superintendencia Financiera de Colombia para expedir determinados
reglamentos tcnicos, lleva aparejada la de contar con la competencia para
velar por el cumplimiento de aqullos, lo cual implica el adelantamiento de los
correspondientes procedimientos administrativos encaminados a imponer
sanciones en caso de incumplimiento de los mismos.218
6.3.3. Comit de Basilea de 1997Principios Bsicos para una Supervisin
Bancaria Eficaz.
Los anteriores postulados constitucionales y legales permiten que Colombia
est en sintona con el Comit de Basilea de 1997, el cual seala los
Principios Bsicos para una Supervisin Bancaria Eficaz (Los Principios
Bsicos de Basilea) dentro de los cuales encontramos la necesidad de que
todo sistema eficaz de supervisin bancaria tenga atribuciones y objetivos
claros para cada autoridad que participe en la supervisin de bancos. Estas
autoridades deben contar con la independencia operativa, procesos
transparentes, buen gobierno corporativo, recursos adecuados y ser
responsable de sus funciones. Se hace nfasis en que cada Estado debe contar
con un marco jurdico apropiado para la supervisin bancaria, con normas
relativas a la autorizacin de instituciones bancarias, a su supervisin
constante, adems de potestades que permitan asegurar el cumplimiento de la
ley como la seguridad y la solidez del sistema financiero219. Dentro de dicho
marco jurdico deben definirse claramente las actividades que pueden
desarrollar las entidades a operar como bancos y otras entidades sujetas a
supervisin220. El supervisor del sistema -en nuestro caso la Superintendencia
Bancaria, hoy Financiera- debe imponer a los bancos requerimientos mnimos
214 Sentencia C-597 de 1996.
215Sentencia C-597 de 1996.
216 Sentencia C-214 de 1994, reiterada en sentencia C- 506 de 2002.
217 Sentencia C- 860 de 2006
218 ibidem
219 Comit De Basilea 1997, principio bsico No 1.
220 Ibidem, principio bsico No 2
100

SU 447 de 2011
de capital que reflejen los riesgos que stos asumen y debe definir los
componentes del capital teniendo en cuenta la capacidad de stos para
absorber prdidas221. Se indica que los supervisores deben tener potestad para
imponer lmites y/o exigencias de capital especficos para las exposiciones al
riesgo de mercado, cuando est justificado222. Se establece, de manera
concreta, respecto a la actividad de supervisin, que debe ser un sistema
eficaz que exige que el supervisor desarrolle y mantenga un profundo
conocimiento sobre las operaciones de los bancos por separado y de los
grupos bancarios, as como del sistema bancario en su conjunto, centrndose
en la seguridad y solidez y en la estabilidad del sistema bancario 223. Pues bien,
los supervisores deben contar con los medios necesarios para obtener, revisar
y analizar los informes prudenciales y estadsticos de los bancos, tanto a ttulo
individual como en base consolidada224, y aplicar medidas correctivas
oportunas225. Los principios bsicos de Basilea han sido tomados en
consideracin por la jurisprudencia Constitucional226.
6.3.4. Fundamentos legales: El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero
(E.O.S.F.).
6.3.4.1. De acuerdo con el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF),
el sistema financiero y asegurador se encuentra conformado por: (i)
establecimientos de crdito, (ii) sociedades de servicios financieros,(iii)
sociedades de capitalizacin, (iv) entidades de capitalizacin, (v) entidades
aseguradoras y (vi) intermediarios de seguros y reaseguros227. Los
establecimientos de crdito comprendan, en 1998, las siguientes clases de
instituciones financieras: establecimientos bancarios, corporaciones
financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compaas de financiamiento
comercial y cooperativas financieras228. Respecto de las Corporaciones de
221 Ibidem, principio bsico No 6
222 Ibidem, principio bsico No 13
223 Ibidem, principio bsico No 19
224 Ibidem, principio bsico No 21
225 Ibidem, principio bsico No 23
226 Sentencias C- 860 de 2006, SU- 157 de 1999, C- 326 de 2000 y C- 851
de 2005.
227 E.O.S.F. ARTICULO 1o. ESTRUCTURA GENERAL. El sistema financiero y asegurador se encuentra
conformado de la siguiente manera: a. Establecimientos de crdito.
b. Sociedades de servicios financieros.
c. Sociedades de capitalizacin.
d. Entidades aseguradoras.
e. Intermediarios de seguros y reaseguros

228

E.O.S.F. ARTICULO 2o. ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO. 1. Establecimientos de

crdito.<Inciso 1o. modificado por el artculo 54 de la Ley 454 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los
establecimientos de crdito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos

101

SU 447 de 2011
Ahorro y Vivienda, con posterioridad a 1998, se determin mediante la ley
546 de 1999 que tendran la naturaleza jurdica de bancos comerciales229.
As las cosas, a 1998, la Corporacin Grancolombiana Granahorrar era un
establecimiento de crdito en su modalidad de Corporacin de Ahorro y
Vivienda.
Pues bien, los establecimientos de crdito cumplen una funcin esencial al
interior del Estado Social de Derecho como es captar en moneda legal
recursos del pblico en depsitos, a la vista o a trmino, para colocarlos
nuevamente a travs de prstamos, descuentos, anticipos u otras operaciones
activas de crdito. Para esa poca, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda
tenan como funcin especfica y principal la captacin de recursos para
realizar primordialmente operaciones activas de crdito hipotecario de largo
plazo. Sin dudas, dichas corporaciones han sido generadoras de confianza
pblica en su ejercicio dentro del sistema financiero.
6.3.4.2. La Constitucin Poltica establece que el Congreso mediante la ley
debe dictar normas generales y sealar en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el gobierno para regular la actividad financiera burstil,
aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversin de recursos captados al pblico230. Igualmente, la Constitucin
determina que corresponde al Presidente de la Repblica ejercer la
intervencin en las actuaciones financiera, burstil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de recursos
provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley231. As las cosas, el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, en desarrollo de la Constitucin232,
establece como criterios y objetivos de la intervencin del Gobierno en las
actividades financiera, burstil y aseguradora, entre otros, que dichas
actuaciones estn de acuerdo con el inters pblico, que en el desarrollo de
dichas actividades se tutelen de manera especial los intereses de los usuarios,
que las entidades que realicen las actividades ya anotadas cuenten con los
niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia233.
bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda* 1, compaas de financiamiento
comercial*2 y cooperativas financieras.

229ARTICULO 5o. CONVERSIN DE LAS CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA. A partir

de la vigencia de la presente ley, las corporaciones de ahorro y vivienda tendrn la naturaleza de bancos
comerciales. Para tal efecto, dispondrn de un plazo de treinta y seis (36) meses con el fin de realizar los
ajustes necesarios para adecuarse a su nueva naturaleza. Los establecimientos bancarios que posean
participacin accionaria en corporaciones de ahorro y vivienda que se conviertan en bancos comerciales en
virtud de lo dispuesto en la presente ley, debern enajenar dicha participacin dentro de los cinco (5) aos
siguientes a la vigencia de la presente ley.

230 Art. 150 numerl 19 literal d)

231 Art. 189 numerl 25.
232 Art. 150 numeral 19
102

SU 447 de 2011
- Precisamente, en uso de la posibilidad de intervencin del Gobierno, a
travs de la facultad de vigilancia y control que al respecto ejerca en su
momento la Superintendencia Bancaria, se previ la posibilidad de establecer
una sancin por el incumplimiento en los mrgenes de solvencia o en los
niveles adecuados de patrimonio234. En efecto, el Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero determinaba que los establecimientos de crdito, como las
Corporaciones de Ahorro y Vivienda, y respecto de las relaciones mximas de
activos a patrimonio sealadas en las disposiciones vigentes, podan ser
sancionados por la Superintendencia Bancaria235.

233 E.O.S.F ARTICULO 46. OBJETIVOS DE LA INTERVENCION. Conforme al artculo 150 numeral 19
literal d) de la Constitucin Poltica, corresponder al Gobierno Nacional ejercer la intervencin en las
actividades financiera, aseguradora, y dems actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e
inversin de los recursos captados del pblico, con sujecin a los siguientes objetivos y criterios: a. Que el
desarrollo de dichas actividades est en concordancia con el inters pblico;
b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los
servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervencin y, preferentemente, el de ahorradores,
depositantes, asegurados e inversionistas;
c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado
para salvaguardar su solvencia;
d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervencin se realicen en adecuadas condiciones de
seguridad y transparencia;
e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar
dichas actividades;
f. Democratizar el crdito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado
al crdito de cada institucin y evitar la excesiva concentracin del riesgo;
g. Proteger y promover el desarrollo de las instituciones financieras de la economa solidaria;
h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institucin pueda competir con
los dems bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones.
i) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los
recursos de pensin obligatoria del Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que
financien las pensiones de retiro programado en este rgimen estn invertidos en Fondos de Pensiones que
consideren las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor rentabilidad
ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados.
j) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover en
los afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y
deberes, as como de las caractersticas del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones
informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculacin a dicho rgimen,
as como de los efectos de seleccionar entre los diferentes Fondos de Pensiones disponibles.
k) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que el
esquema de comisiones de administracin de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan
el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta
el desempeo de los portafolios administrados as como el recaudo de aportes.
l) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que los
recursos de los Fondos de Cesantas se inviertan en portafolios de inversin que respondan a la naturaleza y
objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos.
m) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que en el
comercio transfronterizo de tales actividades, as como en la prestacin de servicios financieros y de seguros
en territorio colombiano a travs de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los
intereses de los residentes en el pas y la estabilidad del sistema.
n) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Promover el
acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la poblacin de menores recursos y de la pequea,
mediana y microempresa.
o) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Que las
entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas y
las autoridades que ejercen la intervencin del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos
encaminados a lograr una adecuada educacin sobre los productos, servicios y derechos del consumidor
financiero.
p) <Literal adicionado por el artculo 23 de la Ley 1328 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Incentivar la
adecuada participacin de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulacin de las
disposiciones que los afecten.
PARAGRAFO. El Gobierno Nacional ejercer las facultades que le otorga esta ley con base en el principio de
la economa y preservando la estabilidad en la regulacin.

103

SU 447 de 2011
6.4.Medidas preventivas administrativas y la orden de capitalizacin
como modalidad.
En el proceso administrativo llevado por la Superintendencia Bancaria en uso
de sus facultades y funciones, se encuentran medidas administrativas que
buscan evitar una sancin. stas adquieren el carcter de preventivas y
provienen de las competencias que la ley otorga a la Superintendencia
Bancaria- hoy financiera-. El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero seala
como funciones y facultades de la mencionada entidad, (i) las de aprobacin u
objecin para el funcionamiento de entidades, (ii) funciones respecto de la
actividad de las entidades, (iii) de control y vigilancia, (iv) facultad de
supervisin, (v) facultad de prevencin y sancin, (vi) funciones de
certificacin y publicidad, (vii) facultades en relacin con el sistema general
de pensiones y (viii) funciones jurisdiccionales236.
6.4.1. Las medidas preventivas, como ejercicio de la facultad legal.
Concretamente, las medidas preventivas hacen parte de la Facultad de
prevencin y sancin, otorgada por el Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero a la Superintendencia Bancaria. Dentro de la facultad de
prevencin y sancin de la referida Superintendencia, se encuentra la
posibilidad de adoptar, cuando lo considere pertinente y segn las
circunstancias, cualquiera de varias medidas cautelares para evitar que una
institucin vigilada incurra en causal de toma de posesin de sus bienes,
haberes y negocios, o para subsanarla. Dentro de estas potestades cautelares o
preventivas encontramos: (i) establecer una vigilancia especial, en cuyo caso

234 numeral 1 del art. 83 del E.O.S.F

235La Superintendencia Bancaria poda imponer una multa a favor del
Tesoro Nacional por el equivalente al tres punto cinco por ciento (3.5%) del
defecto patrimonial que presenten mensualmente, sin exceder, respecto de
cada incumplimiento, del uno punto cinco por ciento (1.5%) del patrimonio
requerido para dar cumplimiento a dichas relaciones) Lo dispuesto en este
artculo se entendera sin perjuicio de las sanciones que pudiere imponer la
Superintendencia Bancaria en desarrollo del artculo 209 del Estatuto
Orgnico sealado. En consecuencia, era claro que dichas situaciones
generaban una sancin por parte de la entidad que ejerca el control y
vigilancia, sobre aquella entidad financiera controlada y por ende vigilada. (El
numeral 1 del art. 83 del E.O.S.F fue derogado por el artculo 17 del Decreto
673 de 1999.) Otro tipo de sanciones eran imputables a las Corporaciones de
Ahorro y Vivienda, cuando se presentaran defectos por colocaciones o
defectos por inversin.(. El artculo 140 vigente para la poca de los hechos,
del E.O.S.F, fue declarado inexequible mediante sentencia C- 700 de 1999.)
236 E.O.S.F. Art. 326.
104

SU 447 de 2011
la entidad vigilada deber observar los requisitos que para su funcionamiento
establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el trmino
ms breve posible, la situacin que le ha dado origen; (ii) coordinar con el
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras las acciones pertinentes, de
acuerdo con las disposiciones que regulen su funcionamiento; (iii) promover
la administracin fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra
institucin financiera autorizada; (vi) ordenar la recapitalizacin de la
institucin, de acuerdo con las disposiciones legales; (v) promover la cesin
total o parcial de sus activos, pasivos o contratos o la enajenacin de sus
establecimientos de comercio a otra institucin, (vi) disponer la fusin de la
institucin, en los trminos previstos en el Captulo II de, la Parte Tercera del
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y dems normas vigentes al respecto
y (vii) ordenar la adopcin de un plan de recuperacin237.
6.4.2. Algunas
administrativo.

medidas

preventivas

cautelares

de

carcter

Una medida cautelar se puede definir como aquella que est destinada a
prevenir la consecucin de determinado fin.238 Si bien el trmino cautelar
puede considerarse sinnimo de prevenir; en algunos casos especficos el
ordenamiento jurdico colombiano se ha referido a medidas preventivas y
en otras a medidas cautelares. Importante resulta tener como parmetros
algunos de los procesos administrativos que regula nuestro ordenamiento
jurdico y de esta manera observar el tratamiento que se da a las medidas
preventivas o cautelares y su publicidad:
6.4.2.1. El Cdigo Sanitario Nacional (ley 9 de 1979) establece como
medidas de seguridad -preventivas- para proteger la salud pblica: decomiso,
amonestacin, multas, suspensin o cancelacin del registro, congelacin o
suspensin temporal de la venta, destruccin de productos, cierre temporal o
definitivo del establecimiento, etc239. La Corte Constitucional ha aceptado
entonces que las medidas que dicho cdigo seala pueden tener la
caracterstica de preventivas o sancionatorias, siempre mediando un
procedimiento administrativo determinado240. Esta misma codificacin seala
que las medidas preventivas ya anotadas deben ser de inmediata ejecucin,

237 E.O.S.F Art. 326 () numeral 5. Facultades de prevencin y sancin.

238Dicho de una medida o de una regla. Prevenir, precaver. www.rae.es
239 Art.576
240 Mediante Sentencia T-333 de 2000, la Corte reafirma que las facultades
de prevencin y sancin concernientes al Instituto Nacional de Vigilancia de
Medicamentos y Alimentos - INVIMA - y a las Entidades Territoriales de
Salud, no pueden ser asumidas por particulares. Lo anterior con base en una
posible sancin impuesta por Fedepanela a una empresa que al parecer estaba
produciendo panela adulterada.
105

SU 447 de 2011
tienen carcter transitorio y se aplicarn sin perjuicio de las sanciones a que
haya lugar241.
6.4.2.2. Al estudiar esta Corte las medidas cautelares en procesos
administrativos para la proteccin de derechos de autor -art. 54 ley 44 de
1993242 y arts. 160 y 162 de la ley 23 de 1982 243-, afirm que en la aplicacin
de estas medidas no existe un trmite entre su decreto y su adopcin y que
estas medidas constituyen de igual manera () mecanismos que se
caracterizan por ser temporales, es decir, estn vigentes mientras dura la
amenaza o el proceso, pues su objeto es precaver o prevenir la afectacin de
un derecho. No se puede descartar, desde luego, que con motivo de la
aplicacin de estas medidas puedan verse afectados otros derechos. Pero la
afectacin de otros derechos no se deriva de los preceptos acusados sino de su
aplicacin. Es justamente ah en donde debe ponerse especial cuidado, pues
teniendo como excusa un propsito legtimamente constitucional, cual es, la
proteccin de los derechos de autor, no se puede dar paso a actuaciones no
razonadas, desproporcionadas y arbitrarias244.
6.4.2.3. En materia disciplinaria -procedimiento sancionatorio administrativoel Cdigo Disciplinario nico (ley 734 de 2002) hace referencia a las medidas
preventivas para indicar que cuando la Procuradura General de la Nacin o la
Personera adelanten diligencias disciplinarias podrn solicitar la suspensin
del procedimiento administrativo, actos, contratos o su ejecucin para que
cesen los efectos y se eviten los perjuicios cuando se evidencien
circunstancias que permitan inferir que se vulnera el ordenamiento jurdico o
se defraudar al patrimonio pblico245. Al interpretar la Corte el sentido de
dicha norma seal que la finalidad objetiva de esta es permitir que el
Procurador General o el Personero de Bogot soliciten que se neutralicen las
consecuencias que se desencadenaran de continuar los procedimientos
administrativos, actos y contratos sobre los que pesan indicios suficientes que
permitan inferir la lesin del ordenamiento jurdico o el detrimento del
241 Cdigo Sanitario Nacional ( ley 9 de 1979 ) art. 576.
242Artculo 54. Las autoridades de polica harn cesar la actividad ilcita, mediante:1.

La suspensin de la
actividad infractora.
2. La incautacin de los ejemplares ilcitos, de los moldes, planchas, matrices, negativos, soportes, cintas,
cartulas, diskettes, equipos de telecomunicaciones, maquinaria, y dems elementos destinados a la reproduccin
de ejemplares ilcitos o a su comercializacin.
3. El cierre inmediato de establecimiento, si se trata de local abierto al pblico y la suspensin o cancelacin de
la licencia de funcionamiento.

243Artculo

160. La ejecucin pblica, por cualquier medio, inclusive radiodifusin, de obra musical, con
palabras o sin ellas, habr de ser previa y expresamente autorizada por el titular del derecho o sus representantes.
() Artculo 162. Las autoridades administrativas del lugar no autorizarn la realizacin de espectculos o
audiciones pblicas sin que el responsable presente su programa acompaado de la autorizacin de los titulares
de los derechos o de sus representantes.

244 Sentencia C-1197 de 2005

245 C.D.U. Art. 160.
106

SU 447 de 2011
patrimonio pblico.246Adems estableci que las medidas preventivas
presuponen la existencia de una actuacin disciplinaria en curso, por ende que
debe existir una base probatoria suficiente que justifique la intervencin de la
autoridad administrativa en uso de su facultad de control y vigilancia y en aras
de actuar de manera oportuna y eficaz.
Se reconoci la potestad de
configuracin del legislador en materia de funciones preventivas, en este caso
en cabezas del Procurador General de la Nacin, al respecto se afirm:
Las funciones preventivas del Procurador General de la
Nacin pueden ser desarrolladas por el legislador en ejercicio
de la potestad de configuracin que la Constitucin le confiere.
La Carta no estableci un modelo nico y rgido de concrecin
de la misin institucional del Procurador General en el mbito
preventivo. El legislador puede optar por regular de manera
integral dicha misin o por desarrollar tan solo una de las
funciones que se inscriben en dicho mbito. Puede tambin
establecer una separacin clara entre las funciones preventivas,
las funciones protectoras de los derechos y las funciones
sancionatorias de orden disciplinario, o, alternativamente,
puede, por ejemplo, establecer relaciones especficas entre el
ejercicio del poder disciplinario y la concrecin de ciertas
atribuciones de carcter preventivo. La norma acusada expresa
la decisin del legislador de permitir que dentro del contexto de
un proceso disciplinario se ejerza una funcin preventiva
especfica encaminada a impedir la vulneracin del orden
jurdico y la defraudacin del patrimonio pblico.247
Determina el Cdigo Disciplinario nico -procedimiento ordinario- que las
notificaciones de las decisiones disciplinarias pueden realizarse de manera
personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente.
Personalmente se notificaran los autos de apertura de indagacin preliminar y
de investigacin disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. 248 En el evento de
que la decisin sea interlocutoria a ms tardar al da siguiente se librar
comunicacin con destino a la persona que deba notificarse; si sta no se
presenta a la secretara del despacho que profiri la decisin, dentro de los tres
das hbiles siguientes, se proceder a notificar por estado 249 o por edicto250,
246 Sentencia C-977 de 2002.
247 Ibidem
248 C.D.U. Arts. 100 y 101.
249 C.D.U. ARTCULO 105. NOTIFICACIN POR ESTADO. La notificacin por estado se har
conforme lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil.

250 C.D.U. Art. 107 Los autos que deciden la apertura de indagacin
preliminar e investigacin y fallos que no pudieren notificarse personalmente
se notificarn por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisin, se
citar inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde
107

SU 447 de 2011
salvo en el evento del pliego de cargos251. Ahora bien, se debe comunicar al
quejoso la decisin de archivo y el fallo absolutorio. 252 Se consideran sujetos
procesales en el proceso administrativo sancionatorio disciplinario el
investigado y su defensor, el Ministerio Pblico, cuando la actuacin se
adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso
de la Repblica contra los funcionarios a que se refiere el artculo 174de la
Constitucin Poltica253. No obstante, mediante Sentencia C- 014 de 2004, esta
Corporacin determin que las vctimas o perjudicados de las faltas
disciplinarias que constituyan violaciones del derecho internacional de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario tambin son
sujetos procesales y titulares de las facultades a ellos conferidos por la ley.
Especialmente, y en lo relacionado con las medidas preventivas, el Cdigo
Disciplinario nico no establece una forma de notificacin o comunicacin
determinada.
6.4.2.4. El artculo 55254 de la ley 105 de 1993 "por la cual se dictan
disposiciones bsicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y
recursos entre la Nacin y las Entidades Territoriales, se reglamenta la
planeacin en el sector transporte y se dictan otras disposiciones establece
el rgimen sancionatorio de la Unidad Administrativa Especial de Aeronutica
Civil. Dicha norma determina que cuando se tratara de infracciones detectadas
trabaja o a la ltima direccin registrada en su hoja de vida o a la que aparezca
en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y,
si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se
dejar constancia secretarial en el expediente sobre el envo de la citacin.
()
251 C.D.U. Art. 103.
252 C.D.U. Art. 109
253 C.D.U. Art. 89
254

ARTCULO 55. Rgimen Sancionatorio. Corresponde a la Unidad Administrativa Especial de

Aeronutica Civil, sancionar administrativamente a los particulares, personas naturales o jurdicas
relacionadas con el sector, por la violacin de los reglamentos aeronuticos y las dems normas que
regulan las actividades del sector aeronutico. Las sanciones aplicables son: amonestacin; multa hasta
por cinco mil (5.000) salarios mnimos mensuales; suspensin o cancelacin de licencias, matrculas,
registros; suspensin de la utilizacin de bienes o servicios; suspensin o cancelacin de permisos o
cualquier autorizacin expedida por esta autoridad. Estas sanciones se aplicarn de acuerdo con la
gravedad de la infraccin y podrn imponerse acumulativamente y agravarse con la reincidencia.
Las sanciones se aplicarn previo traslado de cargos al inculpado, quien tendr derecho a presentar sus
descargos y solicitar pruebas dentro de los diez (10) das siguientes a su notificacin. Contra la resolucin
sancionatoria slo procede el recurso de reposicin en efecto devolutivo, dentro de los cinco (5) das
siguientes a su notificacin.
Cuando se trate de infracciones detectadas en flagrancia, cuya realizacin atente contra la seguridad area
o aeroportuaria a juicio de las autoridades aeronuticas, se tomarn las medidas preventivas inmediatas
que sean necesarias para neutralizar la situacin de peligro creada por el infractor, las cuales pueden
incluir medidas de conduccin y retiro de personas y bienes, para lo cual se contar con la colaboracin
de las autoridades policivas.
PARGRAFO. El reglamento aeronutico fijar los criterios para la imposicin de las sanciones de que
trata el presente artculo

108

SU 447 de 2011
en flagrancia, cuya realizacin atente contra la seguridad area o aeroportuaria
a juicio de las autoridades aeronuticas, se tomaran las medidas preventivas
inmediatas que sean necesarias para neutralizar la situacin de peligro creada
por el infractor, las cuales pueden incluir medidas de conduccin y retiro de
personas y bienes, para lo cual se contar con la colaboracin de las
autoridades policivas. Tales medidas se encuentran sealadas en los
Reglamentos Aeronuticos y pueden ser (i) la suspensin del ejercicio de
algn privilegio contemplado en el correspondiente permiso (de operacin o
funcionamiento) o licencia (de personal aeronutico), (ii) la suspensin de
actividades de vuelo de alguna aeronave, (iii) la remocin de cualquier
aeronave o equipo en los aeropuertos, o (iv) la suspensin de trabajos de
mantenimiento, reparacin o alteracin sobre aeronaves o partes, hasta tanto
haya cesado la situacin de riesgo. Al analizar la constitucionalidad de la
disposicin mencionada la Corte255seal en referencia al principio de
legalidad que los criterios deben ser claros y precisos para imponer cada una
de las clases de sanciones en relacin con el tipo de conducta determinada. Por
manera que si la infraccin atenta contra la seguridad area, por ejemplo, al
punto que pueda comprometer la vida o la integridad de las personas, ser
necesario que la sancin sea ms grave, pues el propio legislador determin
que en esos casos y cuando exista flagrancia habr lugar a la adopcin de
medidas preventivas inmediatas para neutralizar la situacin de peligro
creada256. En relacin con la sancin, la ley establece que estas se aplicarn
previo traslado de cargos al inculpado, quien tendr derecho a presentar sus
descargos y solicitar pruebas dentro de los diez (10) das siguientes a su
notificacin. Contra la resolucin sancionatoria slo procede el recurso de
reposicin en efecto devolutivo, dentro de los cinco (5) das siguientes a su
notificacin. Ahora bien, en el evento de infracciones detectadas en flagrancia
se pueden tomar medidas preventivas que sern de aplicacin inmediata257.
6.4.2.5. El Estatuto Tributario258 seala una serie de medidas cautelares
administrativas, tendientes al cumplimiento de las obligaciones que en l se
indican. As pues, los artculos 719-1 y 719-2 (modificados respectivamente
por los artculos 6 y 7 de la ley 788 de 2002 259 por la cual se expiden
255 Sentencia C- 853 de 2005
256 Ibidem.
257 Art. 55 ley 105 de 1993
258 Decreto 624 de 1989, expedido por el Presidente de la Repblica en
ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirieron los artculos 90,
numeral 5o., de la Ley 75 de 1986 y 41 de la Ley 43 de 1987.
259Artculo 6. Inscripcin en proceso de determinacin oficial. Adicionase el Estatuto Tributario con el
siguiente artculo 719-1, as: Artculo 719-1. Inscripcin en proceso de determinacin oficial. Dentro del
proceso de determinacin del tributo e imposicin de sanciones, el respectivo Administrador de Impuestos o
de Impuestos y Aduanas Nacionales, ordenar la inscripcin de la liquidacin oficial de revisin o de aforo y
de la resolucin de sancin debidamente notificados, segn corresponda, en los registros pblicos, de acuerdo
con la naturaleza del bien, en los trminos que seale el reglamento.
Con la inscripcin de los actos administrativos a que se refiere este artculo, los bienes quedan afectos al
pago de las obligaciones del contribuyente.

109

SU 447 de 2011
normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se
dictan otras disposiciones), establecen dichas medidas cautelares. El artculo
6 de la ley 788 de 2002 ordena que dentro del proceso de determinacin del
tributo e imposicin de sanciones se inscriba la liquidacin oficial de revisin
o de aforo o la resolucin de sancin, una vez hayan sido debidamente
notificadas, en los registros pblicos que corresponda de acuerdo con la
naturaleza del bien, y en los trminos que seale el reglamento. As pues, la
naturaleza jurdica de la medida consagrada en el artculo 6 es la de ser una
medida cautelar, que busca que los bienes sobre los que recae el registro
queden afectados al pago de las obligaciones del contribuyente. En tal virtud,
viene a constituirse sobre ellos una garanta real del pago de la obligacin
tributaria, por lo cual la Administracin los puede perseguir coactivamente sin
importar que los mismos hayan sido traspasados a terceros. Dicha garanta
debe permanecer vigente hasta tanto se extinga la referida obligacin, salvo
que el acto administrativo objeto de registro sea revocado en la va
gubernativa o jurisdiccional, o que en el proceso de discusin del mismo la
liquidacin privada quede en firme. No obstante, tal garanta real puede ser
sustituida por otra o por una garanta bancaria o pliza de seguros. Ahora bien,
como se acaba de decir, el principal efecto jurdico del registro a que se refiere
el artculo 6 de la Ley 788 de 2002 consiste en afectar tales bienes al pago de
las obligaciones tributarias; sin embargo, jurdicamente los mismos no quedan
por fuera del comercio puesto que pueden seguir siendo objeto de actos de
disposicin. No obstante, debe admitirse que, de hecho, el registro puede
significar una limitacin para tal disponibilidad. Pues bien, la Corte
Constitucional se pronunci sobre las normas ya referidas (Sentencia C- 485
de 2003) donde se explica que las medidas cautelares buscan entre otros
propsitos asegurar una decisin administrativa futura, mientras se adelante y
concluya la actuacin respectiva. En relacin con dichas medidas se cita la
Sentencia C-054 de 1997 que seal: En nuestro rgimen jurdico, las
medidas cautelares estn concebidas como un instrumento jurdico que tiene
por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o
La inscripcin estar vigente hasta la culminacin del proceso administrativo de cobro coactivo, si a ello
hubiere lugar, y se levantar nicamente en los siguientes casos:
1. Cuando se extinga la respectiva obligacin.
2. Cuando producto del proceso de discusin la liquidacin privada quedare en firme.
3. Cuando el acto oficial haya sido revocado en va gubernativa o jurisdiccional.
4. Cuando se constituya garanta bancaria o pliza de seguros por el monto determinado en el acto que se
inscriba.
5. Cuando el afectado con la inscripcin o un tercero a su nombre ofrezca bienes inmuebles para su embargo,
por un monto igual o superior al determinado en la inscripcin, previo avalo del bien ofrecido.
En cualquiera de los anteriores casos, la Administracin deber solicitar la cancelacin de la inscripcin a la
autoridad competente, dentro de los diez (10) das hbiles siguientes a la fecha de la comunicacin del hecho
que amerita el levantamiento de la anotacin.
Artculo 7. Efectos de la inscripcin en proceso de determinacin oficial. Adicionase el Estatuto
Tributario con el siguiente artculo:
Artculo 719-2. Efectos de la inscripcin en proceso de determinacin oficial. Los efectos de la inscripcin
de que trata el artculo 719-1 son:
1. Los bienes sobre los cuales se haya realizado la inscripcin constituyen garanta real del pago de la
obligacin tributario objeto de cobro.
2. La administracin tributaria podr perseguir coactivamente dichos bienes sin importar que los mismos
hayan sido traspasados a terceros.
3. El propietario de un bien objeto de la inscripcin deber advertir al comprador de tal circunstancia. Si no lo
hiciere, deber responder civilmente ante el mismo, de acuerdo con las normas del Cdigo Civil.
...

110

SU 447 de 2011
convencionalmente reconocido (por ejemplo el cobro ejecutivo de crditos),
impedir que se modifique una situacin de hecho o de derecho (secuestro
preventivo en sucesiones) o asegurar los resultados de una decisin judicial
o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuacin
respectiva, situaciones que de otra forma quedaran desprotegidas ante la no
improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado
(). Y agreg: si bien la ocurrencia de una situacin de hecho o de derecho
determina el ejercicio de la medida cautelar, cabe advertir que la razn de ser
de sta no est necesariamente sustentada sobre la validez de la situacin que
la justifica. (). Es por esta circunstancia particular que no puede aducirse
que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer los derechos del
sujeto afectado con la medida. Obviamente, cuando la medida de cautela es
ilegal puede ocasionarse perjuicios, cuyo resarcimiento es posible demandar
por el afectado.
La providencia referida hace mencin a que a travs de la Sentencia C-840 de
2001, la Corte estim que el decreto de medidas cautelares no exiga la previa
definicin y certidumbre jurdica sobre la existencia y exigibilidad de la
responsabilidad jurdica que se pretendiera garantizar, que en ese caso
concreto era la responsabilidad fiscal:
Las medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad
fiscal se justifican en virtud de la finalidad perseguida por dicho
proceso, esto es, la preservacin del patrimonio pblico mediante el
resarcimiento de los perjuicios derivados del ejercicio irregular de
la gestin fiscal.
En efecto, estas medidas tienen un carcter precautorio, es decir,
buscan prevenir o evitar que el investigado en el proceso de
responsabilidad fiscal se insolvente con el fin de anular o impedir
los efectos del fallo que se dicte dentro del mismo. En este sentido,
"el fallo sera ilusorio si no se proveyeran las medidas necesarias
para garantizar sus resultados, impidiendo la desaparicin o la
distraccin de los bienes del sujeto obligado." Las medidas
cautelares son pues, independientes de la decisin de condena o
de exoneracin que recaiga sobre el investigado como presunto
responsable del mal manejo de bienes o recursos pblicos.
Pretender que stas sean impuestas solamente cuando se tenga
certeza sobre la responsabilidad del procesado carece de
sentido, pues se desnaturaliza su carcter preventivo, teniendo
en cuenta que ellas buscan, precisamente, garantizar la
finalidad del proceso, esto es, el resarcimiento. En esta
perspectiva las medidas cautelares pueden ser decretadas en
cualquier momento del proceso de responsabilidad fiscal, habida
consideracin de las pruebas que obren sobre autora del implicado,
siendo la primera oportunidad legal para el efecto la
correspondiente a la fecha de expedicin del auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal. No antes.

111

SU 447 de 2011
En consonancia con la Constitucin y la ley 610 el artculo 41
exhibe una gran pertinencia y una plena justificacin. Pues a todas
luces resulta evidente que para una mejor garantizacin de los
efectos resarcitorios las medidas cautelares no pueden dejarse para
ltimo momento, ni condicionarse a la previa determinacin de
responsabilidad fiscal del servidor pblico o del particular con
poderes de gestin fiscal.
Se manifiesta que acorde a lo esbozado por la Sentencia C-484 de 2002, las
medidas cautelares pueden ser determinadas por el legislador en la rama del
derecho que se establezca y con las remisiones por las que se opte260:
No son pues, las medidas cautelares exclusivas de los procesos de
ejecucin, como tampoco lo son tan slo de una rama del Derecho
en particular. Ellas pueden ser establecidas por el legislador segn
su propia apreciacin de la conveniencia de hacerlo por poltica
legislativa, e inclusive puede si as lo considera pertinente, utilizar
la tcnica de la remisin a leyes o a cdigos de una materia
determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual vulnera la
Carta Poltica.
Se agrega que en relacin con la posible tensin entre la justicia material que
protegen las medidas cautelares y el debido proceso y el derecho de defensa,
la Corte se ha pronunciado afirmando que:
...el Legislador, aunque goza de una considerable libertad para
regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de
adopcin, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por
cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a
una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, el
actor tiene razn en que los instrumentos cautelares, por su
naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa
y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de
una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio. Existe
pues una tensin entre la necesidad de que existan mecanismos
cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y
el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido
proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de
que el demandado sea derrotado en el proceso. Precisamente por esa
tensin es que, como bien lo seala uno de los intervinientes, la
doctrina y los distintos ordenamientos jurdicos han establecido
requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar
una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos
instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados. Por
ejemplo, en algunos ordenamientos, como el espaol, la ley
260 En relacin con la libertad de configuracin legislativa en materia de
medidas cautelares y respecto de cualquier proceso se pueden consultar entre
otras las sentencias C- 039 de 2004 y C-523 de 2009.
112

SU 447 de 2011
establece tres exigencias[21]: para que pueda decretarse la medida
cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia de un buen derecho
(fumus boni iuris), esto es, que el demandante aporte un principio
de prueba de que su pretensin se encuentra fundada, al menos en
apariencia; (ii) que haya un peligro en la demora (periculum in
mora), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda
verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y,
finalmente, que el demandante preste garantas o contracautelas,
las cules estn destinadas a cubrir los eventuales daos y perjuicios
ocasionados al demandado por la prctica de las medidas cautelares,
si con posterioridad a su adopcin, se demuestra que stas eran
infundadas.261
Ttambin la Corte ha estudiado el problema de s el decreto de medidas
cautelares vulnera la presuncin de buena fe a que se refiere el artculo 83 de
la Constitucin. En este punto ha hecho ver que dicha presuncin no impide
que el ordenamiento jurdico prevea la posibilidad de que se den ciertos
comportamientos contrarios a derecho y adopte medidas para prevenir sus
efectos:
La prctica de las medidas cautelares antes de la notificacin del
auto que las decreta tiene una razn obvia, y es evitar que el
demandado, al conocer que un embargo o un secuestro fueron
ordenados, pueda intentar insolventarse a fin de eludir el
cumplimiento de la sentencia. Por ende, esa regulacin persigue un
propsito constitucionalmente relevante, como es asegurar la
efectividad de la sentencia, sin que pueda aducirse que de esa
manera las expresiones acusadas desconocen el principio
constitucional de la buena fe, al suponer que el demandado podra
intentar sustraerse a las consecuencias de un fallo adverso. En
efecto, el principio constitucional de la buena fe no implica que las
autoridades deban regular los asuntos suponiendo que las personas
se portan siempre bondadosamente y cumplen voluntariamente con
todas sus obligaciones pues, como dicen los autores de El
Federalista, si los hombres fueran ngeles, no sera necesario
ningn gobierno, ni habra necesidad de regulaciones jurdicas, ni
de ordenamientos coactivos, pues todas las personas viviran en
perfecta armona. Los ordenamientos jurdicos existen en gran
medida como reconocimientos de las imperfecciones del ser
humano, que hace necesaria la imposicin coactiva de ciertos
comportamientos y de cumplimientos de determinadas
obligaciones, precisamente porque es razonable pensar que algunas
personas estaran dispuestas a no acatar esas pautas normativas.
Por ende, mal puede considerarse que desconoce el principio de
buena fe la expresin acusada, simplemente porque el legislador
establece mecanismos para evitar que el demandado intente
insolventarse para eludir una condena en su contra. Esos
261

Sentencia C-490 de 2000.

113

SU 447 de 2011
comportamientos ocurren en la prctica, por lo cual bien puede la
ley prevenirlos, sin que por tal razn desconozca la buena fe.
Argumentar que ese tipo de reglas atenta contra el principio de
buena fe llevara a concluir que todo el cdigo penal viola la
Constitucin porque la ley presume que los ciudadanos pueden
cometer delitos.262
Al estudiar el caso concreto en relacin con los artculos 6 y 7 de la Ley 788
de 2002, encuentra la Corte, que uno de los cargos que esbozaba el
demandante se centraba en que la medida cautelar regulada en el artculo 6
de la Ley acusada -por imponerse cuando las obligaciones tributarias que se
pretendan garantizar no constaban aun en actos administrativos
ejecutoriados- desconoca el derecho de defensa. Sobre este punto, reiterando
la jurisprudencia, la Corte estim que este hecho no acarrea per se la
vulneracin del derecho al debido proceso, el cual en este caso consiste tan
slo en la posibilidad de hacer efectivas las garantas del derecho de defensa y
de contradiccin, cosa que en principio est asegurada en este caso.
Se seal que la medida cautelar regulada en el artculo 6 de la Ley 788 de
2002, que consiste en el registro de la liquidacin oficial de revisin, de aforo
o de la resolucin sancin en los registros pblicos que corresponda segn la
naturaleza de los bienes del contribuyente, es una actuacin que se surte
despus de que la Administracin ha agotado un proceso administrativo dentro
del cual aqul ha tenido la ocasin de conocer el contenido del proyecto de
declaracin oficial o de resolucin sancin llamado a registrarse y las razones
por la cuales se piensa adoptar esa decisin administrativa y tambin ha
podido oponerse a ella aduciendo pruebas, solicitando inspecciones, etc, como
se hizo ver anteriormente cuando se comentaron las normas del Estatuto
Tributario que regulan los procesos oficiales de determinacin oficial de
impuestos o de imposicin de sanciones, contenidas en el Captulo II del
Ttulo IV de ese ordenamiento. Este proceso administrativo, que se adelanta
con la intervencin del contribuyente a quien para ello se le hace un
requerimiento o emplazamiento, puede concluir con la adopcin, notificacin
y posterior registro de la decisin administrativa, pero tambin puede acabar
con la firmeza de la declaracin privada si la Administracin, como
consecuencia del ejercicio del derecho de defensa por parte del contribuyente
que ha sido requerido, decide no expedir una declaracin oficial o una
resolucin de sancin. As pues, dentro del proceso administrativo de
determinacin oficial de impuestos o de imposicin de sanciones, antes de la
adopcin de la decisin administrativa llamada a ser registrada, el afectado ha
tenido la oportunidad de oponerse a ella ejerciendo el derecho de defensa.
Como la medida cautelar a que se refieren las normas acusadas es accesoria a
las decisiones administrativas contenidas en liquidaciones oficiales o en
resoluciones de sancin, la posibilidad de oponerse a stas es garanta del
derecho de defensa frente a la media cautelar en s misma considerada.
Pero, adems, el contribuyente tiene dos ocasiones adicionales de ejercer
dicho derecho de contradiccin, posteriormente a la expedicin del acto
262 Ibidem.
114

SU 447 de 2011
administrativo llamado a registrarse: una ante la misma Administracin, a
travs de la interposicin de los recursos que quepan por la va gubernativa, y
otra por la va judicial ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo.
Resulta entonces desvirtuada la afirmacin contenida en la demanda segn la
cual el registro de la liquidacin oficial de revisin o de aforo o de la
resolucin sancin impediran el ejercicio del derecho de defensa y
desconocera el derecho al debido proceso.
La Sentencia que se viene tratando manifest que el ordenamiento jurdico
debe asegurar la eficacia de los derechos y no proveer un amparo meramente
formal a los mismos; en tal virtud, el diseo legal de medidas cautelares
asegura que quien resulte jurdicamente obligado a la satisfaccin de un
derecho cumpla efectivamente con ello. Siempre y cuando tales medidas no
resulten inidneas, desproporcionadas o irrazonables, no pueden entenderse
contrarias a la presuncin de buena fe que, por ser de carcter general, no
implica el suponer que siempre se producir el cumplimiento voluntario y
oportuno de las obligaciones.
Ahora bien, determina el Estatuto Tributario263 que contra los actos de la
administracin tributaria proceder el recurso de reconsideracin. Este debe
interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificacin del mismo.
No obstante lo anterior, el contribuyente pude prescindir del recurso
mencionado y acudir directamente ante la jurisdiccin contencioso
administrativa dentro de los cuatro meses siguientes a la notificacin de la
liquidacin oficial. En relacin con lo anterior, esta Corte seal que el
legislador acta en ejercicio de la libertad de configuracin de los
procedimientos administrativos, atendiendo a la naturaleza y finalidad de cada
proceso, pudiendo establecer los trmites correspondientes. 264 El mismo
Estatuto establece que los recursos deben interponerse directamente por el
contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, o que se acredite la
personera si quien lo interpone acta como apoderado o representante.
Cuando se trate de agente oficioso, la persona por quien obra, ratificar la
actuacin del agente dentro del trmino de dos (2) meses, contados a partir de
la notificacin del auto de admisin del recurso; si no hubiere ratificacin se
entender que el recurso no se present en debida forma y se revocar el auto
admisorio265.
6.4.2.6. La ley 1333 de 2009 establece el procedimiento sancionatorio
ambiental. En ella se determina que las medidas preventivas tienen como
funcin prevenir, impedir o evitar la continuacin de la ocurrencia de un
hecho, la realizacin de una actividad o la existencia de una situacin que
atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud
humana.266 La mencionada ley establece que la autoridad competente
establecer la necesidad de imponer la medida preventiva; determinada dicha
263 Art. 720
264 Sentencia C-739 de 2006.
265 Art. 722.
115

SU 447 de 2011
necesidad se impondr la medida mediante acto administrativo motivado.
Pues bien, las medidas preventivas son de ejecucin inmediata, tienen carcter
preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede
recurso alguno y se aplicarn sin perjuicio de las sanciones a que hubiere
lugar267. Estas medidas se levantarn de oficio o a peticin de parte, cuando se
compruebe que han desaparecido las causas que las originaron. 268 Dentro del
dicho procedimiento sancionatorio ambiental se tienen como medidas
preventivas la amonestacin escrita, el decomiso preventivo de productos o
elementos para cometer la infraccin, la aprehensin preventiva de
especmenes y productos, la suspensin de obras, entre otras269.
La Corte Constitucional se pronunci recientemente, 270 al demandarse entre
otras, aquella disposicin de la ley 1333 de 2009 271, que establece que las
medidas preventivas son de ejecucin inmediata, tienen carcter preventivo y
transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y
se aplicarn sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar. Al respecto se
afirm:
() la inmediatez de las medidas preventivas establecidas en la Ley
1333 de 2009 corresponde a la naturaleza propia de la proteccin
ambiental, toda vez que el deterioro del ambiente debe ser
neutralizado desde sus propios orgenes y sin retardar la actuacin
hasta el momento mismo en que los efectos negativos se produzcan.
Dichas acciones se dirigen a precaver riesgos o efectos no
deseables, en situaciones dominadas por la incertidumbre acerca del
peligro que para las personas o el medio ambiente pueden
representar. Esa falta de certeza cientfica sobre el riesgo, se
enfrenta por el derecho con la aplicacin del principio de
precaucin el establecimiento de presunciones que le permiten a
la administracin actuar y decidir sin desconocer el debido
proceso y aplicar restricciones transitorias, pero que en todo
caso, deben estar justificadas en valoraciones o informes
cientficos que advierten sobre el riesgo de posible degradacin
al medio ambiente.
Para la Corte, aun cuando las repercusiones de esas medidas
preventivas sean gravosas y generen evidentes restricciones, no
tienen el alcance de una sancin que se imponga al infractor. Slo
una aproximacin literal y aislada a las respectivas disposiciones de
266 Art. 4
267 Art. 32
268 Art. 35
269 Art. 36
270 Sentencia C-703 de 2010
271 Ley 1333 de 2009 Art. 32.
116

SU 447 de 2011
la Ley 1333 de 2009 que aluden al infractor o a la infraccin
ambiental a propsito de las medidas preventivas, podra dar lugar a
pensar que su imposicin debe estar precedida de la demostracin
de la infraccin y del establecimiento de la responsabilidad. Esta
interpretacin no es de recibo, pues de lo que se trata es de
reaccionar ante un riesgo fundado de afectacin del medio ambiente
sobre el cual se haya alertado y en todo caso, con medidas que son
transitorias (art. 32) y que pueden ser levantadas de oficio o a
peticin de parte (art. 35) cuando se compruebe que han
desaparecido las causas que les dieron origen.
Contrario a lo que sostiene el actor, no es la gravedad de la
intervencin administrativa o de sus consecuencias lo que define
la ndole preventiva o el carcter sancionatorio reconocido a
determinada medida, sino la finalidad perseguida que en el
primer caso, es responder eficazmente al riesgo grave y en el
segundo, consiste en reaccionar ante la infraccin ambiental
comprobada. De igual modo, la ndole preventiva de las
medidas supone justamente, que las autoridades ambientales
acten de manera inmediata frente a ciertos hechos o conductas
que afecten o pongan en riesgo o peligro el medio ambiente o la
salud humana, dando as cumplimiento a los deberes
constitucionales de proteger la diversidad e integridad de las
riquezas naturales de la Nacin y garantizar el derecho de todas
las personas a gozar de un ambiente sano, mediante la
prevencin y control del deterioro ambiental.
En relacin con la improcedencia de recurso contra las
medidas preventivas establecida en el artculo 32 de la Ley 1333
de 2009, la Corte consider que esta previsin cabe dentro del
margen de configuracin del legislador y resulta razonable y
proporcionada a la finalidad que se persigue con tales medidas.
Adems, ha de tenerse en cuenta que la Constitucin no impone
el principio de doble instancia para todas las decisiones de las
autoridades y que en el caso concreto, puede ser controvertida
ante la jurisdiccin contencioso administrativa. Tampoco, hay
lugar a una vulneracin de la prohibicin del non bis in dem,
por la circunstancia que el artculo 32 seale que tales medidas
se aplicaran sin perjuicio de las sanciones a que hubiere
lugar, ya que las medidas preventivas no se equiparan a
sanciones, habida cuenta que se adoptan ante el riesgo o peligro
de dao grave y la sancin ya corresponde a la consecuencia
jurdica de la violacin o dao comprobado. No es inexorable
que la aplicacin de una medida preventiva conduzca siempre a la
imposicin de una sancin, ni sta depende necesariamente de
aquella. An en la hiptesis de que se aplique una y otra, no cabe
afirmar que se hayan aplicado dos sanciones, sino que ha habido
dos clases de consecuencias, cada una de las cuales obedece a la
configuracin de un supuesto propio y distinto.
117

SU 447 de 2011

En este orden, las expresiones normativas acusadas del artculo

32 de la Ley 1333 de 2009 resultan ajustadas a la Constitucin,
por cuanto no desconocen el debido proceso y en particular, el
derecho de defensa, como tampoco los principios de doble
instancia y non bis in dem, consagrados en el artculo 29
superior.
6.4.3. La recapitalizacin como medida preventiva administrativa de la
toma de posesin -sancin administrativa-.
As las cosas, como medidas preventivas para evitar la toma de posesin 272 de
una entidad de las que se viene hablando, el Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero, seala una serie de rdenes, como institutos de salvamento y de
proteccin de la confianza pblica. Una de estas medidas es la
recapitalizacin, la cual busca evitar que las entidades sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de
posesin de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en
que se estableciere dicha medida, correspondera a la Superintendencia
272 El E.O.S.F sealaba en su art. 114 ( modificada posteriormente por el art.
32 de la ley 795 de 2003)que corresponde a la Superintendencia Bancaria
tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad
vigilada cuando se presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio,
hagan necesaria la medida, previo concepto del Consejo Asesor y con la
aprobacin del Ministro de Hacienda y Crdito Pblico:a. Cuando haya suspendido el
pago de sus obligaciones;
b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de
contabilidad y dems documentos, a la inspeccin de la Superintendencia Bancaria;
c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relacin a sus negocios;
d. Cuando incumpla reiteradamente las rdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente
expedidas;
e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.
h. <Ordinal adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan
graves inconsistencias en la informacin que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de sta no
permita conocer adecuadamente la situacin real de la entidad;
i. <Ordinal adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad
no cumpla los requerimientos mnimos de capital de funcionamiento previstos en el artculo 80 de este
Estatuto;
j) <Ordinal adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla
los planes de recuperacin que hayan sido adoptados.
k.<Numeral adicionado por el artculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
incumpla la orden de exclusin de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y
l. <Numeral adicionado por el artculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se
incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria.
2. <Numeral adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La
Superintendencia Bancaria deber tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad
vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:
a) Cuando se haya reducido su patrimonio tcnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mnimo
previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;
<Inciso adicionado por el artculo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tratndose de
las entidades aseguradoras, se entender configurada esta causal por defecto del fondo de garanta.
b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperacin o no se cumplan las metas de los
mismos, en los casos que de manera general seale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artculo 48,
literal i).

118

SU 447 de 2011
Bancaria ordenar las recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las
disposiciones legales273.
En el caso bajo estudio, la Superintendencia Bancaria, en uso de su facultad
de prevencin y sancin, tena la posibilidad de dictar como medida cautelar o
preventiva una orden de capitalizacin (recapitalizacin) a una institucin por
ella vigilada. Dicha medida preventiva buscaba esencialmente evitar que la
entidad estuviera incursa en causal de toma de posesin. En otras palabras, la
orden de capitalizacin No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada
por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporacin Grancolombiana
de Ahorro y Vivienda Granahorrar, es el resultado de la facultad de prevencin
y sancin en cabeza de dicha Superintendencia, especficamente en la
modalidad de facultad preventiva -medida cautelar-. Por ende, la medida
preventiva -orden de recapitalizacin- buscaba evitar que la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar entrara en causal de toma
de posesin, que en este caso sera la sancin.
En uso del Poder de Polica Administrativa 274, la Superintendencia Bancaria
-hoy financiera- ejerce las funciones de control y vigilancia y las facultades de
prevencin y sancin. Precisamente, en ejercicio de dicha potestad punitiva,
la Superintendencia Bancaria cuenta con dispositivos jurdicos que permiten
un pleno ejercicio de su funcin de control y vigilancia. Dichos dispositivos
jurdicos son los que permiten que dicha Superintendencia prevenga y
sancione el incumplimiento de la normatividad en materia financiera y
econmica por parte de las entidades que controla y vigila. La toma de
posesin es una competencia de la Superintendencia Bancaria -hoy financieraen la cual sta puede tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y
273 E.O.S.F Art. 113 numeral 2.
274La

Constitucin (Arts. 333, 334 y 335), estableci un Estado con facultades de intervencin en la
economa, las cuales se materializan mediante la actuacin concatenada de los poderes pblicos. Una de las
expresiones de estas facultades es el denominado poder de polica administrativa, especialmente en materia
econmica, cuyo ejercicio supone, por una parte, la actuacin del Congreso de la Repblica, pero tambin la
actividad de entidades que hacen parte de la Administracin, las cuales ejercen las funciones de inspeccin,
vigilancia y control, a cargo del poder ejecutivo, sobre las actividades o agentes econmicos.Respecto de la
actividad financiera, burstil y aseguradora y de cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento
e inversin de los recursos captados del pblico, el artculo 335 C.P. establece un rgimen de intervencin
estatal reforzada por tratarse de una actividad econmica que compromete el inters pblico, y
adicionalmente el artculo 189.24 C.P. atribuye al poder Ejecutivo especficas funciones de inspeccin,
vigilancia y control sobre las personas que realizan tal actividad. En esa medida, en este especfico sector se
justifica una mayor restriccin de las libertades econmicas, como ha reconocido la jurisprudencia
constitucional, lo cual va aparejado a un incremento de los poderes de las entidades estatales en ejercicio de la
funcin de polica administrativa.
En esa medida la atribucin de funciones de polica administrativa a las Superintendencia Bancaria- hoy
Financiera- es una expresin del control reforzado estatal sobre la actividad econmica y los agentes que la
desempean ordenado por los artculos 189-24, 334 y 335 constitucionales. Adicionalmente promueve fines
relevantes tales como el ejercicio equilibrado de la libertad econmica en un modelo de libre competencia, el
sano ejercicio de la actividad bancaria, financiera, burstil y aseguradora, la proteccin de los consumidores y
usuarios de bienes y servicios, y en general la estabilidad macroeconmica del pas.
La relevancia de tales propsitos, desde el punto de vista del ordenamiento constitucional, justifica la
asignacin de potestad de regulacin y sancionadora, en materia de manejo, aprovechamiento e inversin de
los recursos captados del pblico en relacin con los agentes sometidos a su control y vigilancia. Sobre el
Poder de Polica Administrativa se pueden consultar entre otras las siguientes Sentencias: C-1011 de 2008,
C-860 de 2006, ,C-825 de 2004, C-110 de 2000,T-873 de 1999. Especficamente en relacin con el poder de
polica de la Superintendencia Financiera-hoy bancaria- la Sentencia C- 860 de 2006

119

SU 447 de 2011
negocios de una entidad vigilada cuando se presente unos determinados
hechos que hagan necesaria la medida. Algunos de estos hechos son: (i)
suspensin del pago de sus obligaciones; (ii) el incumplimiento reiterado de
las rdenes e instrucciones de la Superintendencia debidamente expedidas;
(iii) la persistente violacin de sus Estatutos o alguna ley; (iv) el manejo
reiterado de los negocios en forma no autorizada o insegura; (v) la reduccin
de su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital
suscrito275.
As pues, presentado alguno de los hechos que seala el Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero276, la toma de posesin puede darse de dos formas: para la
administracin y para la liquidacin. La primera tiene como objetivo poner a
la entidad vigilada en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo
con las disposiciones legales: lo que se busca es salvar la institucin, por lo
que se cambia la administracin existente, hasta que se corrijan las razones o
causas que dieron origen a la medida tomada.277La segunda, tiene como fin la
disolucin de la institucin: aqu la toma de posesin de la institucin se
ejerce hasta tanto se declare terminada su existencia legal 278. De este modo, la
toma de posesin, en cualquiera de sus modalidades, constituye una medida
275 E.O.S.F

Capitulo XXI . TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES. 1. <Inciso modificado

por el artculo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Superintendencia
Bancaria tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se
presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del
consejo asesor.
a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;
b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de
contabilidad y dems documentos, a la inspeccin de la Superintendencia Bancaria;
c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relacin a sus negocios;
d. Cuando incumpla reiteradamente las rdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente
expedidas;
e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.
h. <Ordinal adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan
graves inconsistencias en la informacin que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de sta no
permita conocer adecuadamente la situacin real de la entidad;
i. <Ordinal adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad
no cumpla los requerimientos mnimos de capital de funcionamiento previstos en el artculo 80 de este
Estatuto;
j) <Ordinal adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla
los planes de recuperacin que hayan sido adoptados.
k.<Numeral adicionado por el artculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
incumpla la orden de exclusin de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y
l. <Numeral adicionado por el artculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se
incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria.
2. <Numeral adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La
Superintendencia Bancaria deber tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad
vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:
a) Cuando se haya reducido su patrimonio tcnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mnimo
previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;
<Inciso adicionado por el artculo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tratndose de
las entidades aseguradoras, se entender configurada esta causal por defecto del fondo de garanta.
b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperacin o no se cumplan las metas de los
mismos, en los casos que de manera general seale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artculo 48,
literal i).

276 Ibidem.
277 E.O.S.F. Art. 115.
120

SU 447 de 2011
administrativa279 con el carcter de sancin280, que deriva de la facultad
sancionatoria281 de la Superintendencia Bancaria -hoy financiera.
6.5. Caractersticas de las medidas preventivas o cautelares en procesos
administrativos y su aplicacin al sistema financiero.
6.5.1. Libertad de configuracin legislativa. En el caso del sistema
financiero, en virtud de habilitacin legislativa.
Debe sealarse que en relacin con los procedimientos administrativos el
legislador acta en ejercicio de la libertad de configuracin. As entonces,
corresponde al Congreso de la Repblica establecer la naturaleza y finalidad
de cada proceso administrativo, indicando los trmites correspondientes.
Respecto de las medidas preventivas o cautelares, pueden ser establecidas por
el legislador segn su propia apreciacin de la conveniencia de hacerlo por
poltica legislativa, e inclusive puede si as lo considera pertinente, utilizar la
tcnica de la remisin a leyes o a cdigos de una materia determinada, para
aplicarlos en otra.
El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) fue
dictado por el Presidente de la Repblica con base en las facultades a l

278 E.O.S.F. Art. 116

279 Concepto No. 1999024183-4. Julio 14 de 1999. Superintendente Delegado para Seguros y
Capitalizacin , Superintendencia Bancaria hoy Financiera: () la toma de posesin corresponde a una
medida administrativa que representa la potestad de intervencin propia de los organismos de supervisin y
control, la cual obedece a unas causales especficas y taxativas que la ley seala.

()www.superfinanciera.gov.co
280 Concepto No. 2000003893-1. Febrero 28 de 2000. Superintendencia Bancaria.

Conviene recordar
ante todo que en el caso de este mecanismo[ toma de posesin] estamos en presencia de una medida de
naturaleza sancionatoria administrativa encaminada a la administracin o liquidacin de aquellas entidades
que, por haber incurrido en determinadas causales, han demostrado no ser idneas para desarrollar actividades
cuya ejecucin involucra el inters general. ()www.superfinanciera.gov.co

281 E.O.S.F Art. 326 () numeral 5. Facultades de prevencin y sancin.

121

SU 447 de 2011
otorgadas por la ley 35 de 1993. En efecto, los artculos 19, 282y 38283de dicha
ley, otorgaron unas facultades expresas al Gobierno Nacional para que actuando como legislador extraordinario- desarrollara temas del sistema
financiero. Ahora bien, fue el artculo 36 284 de la ley 35 de 1993 el que
concedi facultades precisas al Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto
Orgnico del sistema Financiero las modificaciones que la ley estableci.
En uso de dichas facultades, el Presidente de la Repblica dict el Decreto 663
de 1993 "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero y se modifica su titulacin y numeracin" y determin en ste285
que el Estatuto incorporaba y sustitua los Decretos 654, 655 y 656, todos del
282ARTCULO 19. LIQUIDACIN. En adelante la liquidacin forzosa de entidades sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria corresponder efectuarla a los liquidadores bajo su inmediata
direccin y responsabilidad. Los liquidadores sern personas naturales o jurdicas, de libre nombramiento y
remocin del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras, ejercern sus funciones conforme a las normas
y procedimientos sealados en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, estarn sujetos a la fiscalizacin
de los acreedores de la liquidacin en los trminos y condiciones que seale el Gobierno Nacional, el cual
fijar dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley y los trminos y condiciones en que
el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras podr llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los
liquidadores, la forma y trminos en que debern rendir cuentas de su gestin a los acreedores, las acciones
que stos podrn seguir en caso de desacuerdo o inconformidad, el procedimiento que se aplicar por el
liquidador en el trmite del proceso y los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueden interponerse
contra las decisiones que el mismo adopte.
La liquidacin de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o jurdicas carentes de
autorizacin para desarrollar actividades exclusivas de instituciones vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, se adelantarn conforme a los procedimientos establecidos en el Ttulo Segundo del Libro Sexto de
Cdigo del Comercio. Para este efecto, la Superintendencia Bancaria o el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras, segn el caso, debern dar traslado inmediato al juez competente de los negocios, bienes y
haberes de la persona intervenida.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar a los procesos liquidatorios actualmente en curso.
PARGRAFO 1o. Los contratos de seguros, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad
aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga, con fines liquidatorios, la toma de
posesin de sus bienes y haberes, terminarn automticamente, tres (3) meses despus de la fecha de
ejecutoria del respectivo acto administrativo, con excepcin de los seguros de vida individual en cuyo caso el
mencionado plazo se ampliar hasta un ao contado a partir de la misma fecha. En el acto administrativo que
ordene la toma de posesin de los bienes y haberes de una entidad aseguradora se advertir la consecuencia de
la terminacin automtica antes mencionada.
El liquidador designado por el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras deber comunicar a
tomadores, asegurados y beneficiarios acerca de la terminacin automtica de los contratos de seguros
mediante dos avisos publicados en peridicos de amplia circulacin nacional, en das diferentes. Igualmente
podr, si lo estima conveniente, enviar noticia escrita a tomadores, asegurados y beneficiarios a su ltima
direccin conocida, informndoles sobre dicha circunstancia.
En los procesos liquidatorios en curso, los trminos de que trata este pargrafo se computarn a partir de la
vigencia de la presente ley.
PARGRAFO 2o. Para la designacin de liquidadores se tendrn en cuenta los siguientes requisitos mnimos:
a. Ser profesional con ttulo universitario y tener experiencia mnima de cinco (5) aos en reas afines a la
actividad financiera.
Tratndose de personas jurdicas, debern haber sido constitudas por lo menos con un ao de anterioridad a la
fecha de su designacin y acreditar que disponen de una infraestructura tcnica y operativa adecuada para el
desempeo de la funcin y de personal calificado que rena los requisitos exigidos para ser liquidador
persona natural.
b. Idoneidad absoluta a juicio y responsabilidad del nominador.
PARGRAFO 3o. En cualquier tiempo los acreedores que representen por lo menos el 75% de las acreencias
reconocidas en la liquidacin diferentes de las correspondientes al Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras podrn sustituir al liquidador designado por el Fondo.

283ARTCULO 38. PROCESOS DE FUSIN O ADQUISICIN. El Gobierno Nacional deber, dentro de

los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, dictar normas que faciliten, agilicen y promuevan
la realizacin de procesos de fusin o adquisicin de instituciones financieras y entidades aseguradoras,
preservando la libre competencia. Adems, los gastos vinculados con estos procesos podrn diferirse en los
trminos que seale la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con sus facultades legales.

122

SU 447 de 2011
1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades
extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artculos 19, 36 y 38
de la Ley 35 de 1993. Seguidamente seal 286 que dicho Decreto sustitua e
incorporaba la ley 35 de 1993 as como otra serie de normas correspondientes
al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.En este orden de ideas, el
Gobierno Nacional actuando como legislador extraordinario, estableci en el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, unas instituciones de salvamento y
proteccin de la confianza pblica287. Estas son en esencia, las medidas
preventivas de la toma de posesin288. Dentro de dichas medidas se encuentra
la recapitalizacin289.
As las cosas, las medidas preventivas de la toma de posesin- como la orden
de capitalizacin No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998- son
instituciones que si bien no fueron establecidas directamente por el Congreso
de la Repblica, ste si habilit (ley 35 de 1993) al Gobierno Nacional para
hacerlo en calidad de legislador extraordinario, cumplindose entonces con la
primera caracterstica290.
6.5.2. Las medidas son dictadas en el transcurso de un procedimiento
administrativo. En el caso del sistema financiero, un procedimiento
administrativo especial.
El artculo 36 de la ley 35 de 1993 otorgaba facultades al Gobierno Nacional
para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la
284ARTCULO 36. MODIFICACIONES DE NORMAS. Las normas vigentes sobre regulacin del sector
financiero expedidas por el Gobierno Nacional a travs de reglamentos constitucionales autnomos con
anterioridad a la vigencia de esta ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren dentro de las funciones
de regulacin aqu previstas slo podrn ser modificadas por la ley en el futuro. Dentro de los tres meses
siguientes a la sancin de esta Ley, el Gobierno Nacional tendr la facultad para incorporar al Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero las modificaciones aqu dispuestas y har en dicho estatuto las
modificaciones de ubicacin de entidades y del sistema de titulacin y numeracin que se requieran, lo mismo
que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria.

285ARTICULO 338. INCORPORACION DE LAS NORMAS DICTADAS EN DESARROLLO DE LAS

FACULTADES OTORGADAS POR LA LEY 35 DE 1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
siguiente, el presente Estatuto incorpora y sustituye los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de
1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por
los artculos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993.

286ARTICULO 339. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir del 2o. de mayo de
1993, y sustituye e incorpora la Ley 35 de 1993, y los Decretos Leyes 436 de 1990; 1032, 1033, 1034, 1063,
1731, 1732, 1733, 1748, 1755, 2055, 2197, 2505, 2576, 2772, 2773, 2815, 2822, 2843, 2864, 2876 de 1991;
57, 195, 678, 718, 1089, 1135, 1456, 1763, 1783, 1828, 1872, 1783, 1984, 2179, 2180 de 1992; y 02 de 1993,
en lo que corresponde al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.

287 E.O.S.F. Capitulo XX

288 E.O.S.F. Art. 113.
289 Ibidem, numeral 2.
290 Al respecto se puede ver la Sentencia C- 510 de 2004.
123

SU 447 de 2011
Superintendencia Bancaria. Con base en dichas facultades, el Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) estableci en el
artculo 335291 de los numerales 1 a 10 el procedimiento administrativo.
No obstante lo anterior, el artculo 36 de la ley 35 de 1993, que otorgaba
facultades al Gobierno para adoptar un procedimiento administrativo especial
aplicable a la Superintendencia Bancaria, fue sometido a estudio acorde con
las competencias de la Corte y mediante Sentencia C- 252 de 1994, se afirm:
Estima la Corte, que a partir de la expedicin de la Constitucin de
1991, con la salvedad hecha en relacin con los procedimientos
especiales que pueden existir en el orden distrital, departamental y
291ARTCULO 335. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. De conformidad con lo previsto en el
inciso 2o. del artculo 36 de la Ley 35 de 1993, el procedimiento administrativo ordinario aplicable a la
Superintendencia Bancaria se sujetar a las normas especiales contenidas en los numerales siguientes: 1.
Economa. Por virtud del principio de economa en las actuaciones que se surtan ante la Superintendencia
Bancaria, sta podr:
a. Acumular bajo un mismo trmite dos o ms actuaciones administrativas adelantadas contra o por una
misma entidad vigilada, cuando provengan de la misma causa, versen sobre el mismo objeto o sobre
cuestiones conexas, o deban alerse de unas mismas pruebas.
Dispuesta la acumulacin, las actuaciones continuarn tramitndose conjuntamente y se decidirn en la misma
providencia.
b. Tramitar una sola de las peticiones que formule un particular ante diferentes dependencias de la
Superintendencia sobre asuntos iguales, similares o relacionados;
c. Remitirse a una providencia anterior, para la motivacin del acto, a fin de dar curso a recursos de
reposicin, si existe identidad jurdica de partes, cuando el recurso verse sobre un asunto o materia que ya ha
sido objeto de decisin anterior y los motivos del recurrente se funden en la misma causa, sin que por ello se
altere el derecho de contradiccin, a menos que se aduzcan argumentos nuevos, en cuyo caso deber
pronunciarse expresamente sobre ellos;
d. Archivar la actuacin en el estado en que se encuentre cuando dentro de los tres aos siguientes a la
ocurrencia de una contravencin no haya impuesto la sancin correspondiente, sin perjuicio de la
responsabilidad del funcionario respectivo. Impuesta la sancin dentro de dicho trmino se notificar y
continuar la actuacin con arreglo al Cdigo Contencioso Administrativo;
e. Rechazar las peticiones recurrentes de un mismo particular en relacin con asuntos o materias respecto de
los cuales se haya pronunciado y versen sobre hechos o supuestos iguales, similares o relacionados, a menos
que se conozcan hechos nuevos y no haya operado la caducidad en los trminos del artculo 38 del Cdigo
Contencioso Administrativo;
f. Abstenerse de resolver consultas cuando, a su juicio, stas no se refieran directamente a materias de su
competencia, dando traslado a la autoridad competente o devolvindola al interesado en caso contrario, y
g. Dar traslado de las quejas que reciba de terceros contra las entidades sometidas a su control y vigilancia a
fin de que la entidad respectiva resuelva directamente la solicitud del quejoso, sin perjuicio de que la
Superintendencia Bancaria adelante de oficio y por separado los procedimientos correspondientes si considera
que puede haberse producido alguna infraccin.
2. Controles por declaracin y presuncin de veracidad de la informacinfinanciera y contable. La
informacin financiera y contable que las entidades vigiladas enven a la Superintendencia Bancaria en
relacin con el cumplimiento de las normas que rigen su funcionamiento y el desarrollo de sus operaciones,
tales como los informes de encaje, niveles adecuados de patrimonio, margen de solvencia, inversiones

124

SU 447 de 2011
municipal, todo procedimiento administrativo especial debe
regularse a travs de la ley, e incorporarse al C.C.A. como lo exige,
con fines de sistematizacin, el aparte final del art. 158 de la C.P.,
que dice: "la ley que sea objeto de reforma parcial se publicar en
un slo texto que incorpore las modificaciones aprobadas". En el
caso subjudice, la autorizacin para "adoptar un procedimiento
administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria"
implica la permisin para reformar el C.C.A., pues la normatividad
creada en ejercicio de las facultades extraordinarias, aun cuando no
introduce un cambio total del cdigo, contiene disposiciones que
obligatorias, mximos o mnimos de inversin, constituyen declaracin sobre su cumplimiento. Junto con esta
declaracin debern presentarse las explicaciones que a juicio de la entidad se consideren necesarias para el
ejercicio de su derecho de defensa si se ha producido una infraccin o incumplimiento de tales normas.
El contenido de los estados financieros y dems informacin financiera y contable que las entidades vigiladas
deben remitir a la Superintendencia Bancaria tendr el carcter de plena prueba en contra de stas.
Sin perjuicio de lo anterior, la Superintendenci Bancaria podr en cualquier momento solicitar a las entidades
vigiladas que le presenten, dentro del plazo por ella sealado, las informaciones adicionales que estime
pertinentes, las cuales constituirn, igualmente, declaracin sobre el asunto correspondiente.
PARAGRAFO. Las entidades vigiladas podrn corregir, por una sola vez, los datos contenidos en las
declaraciones a que se refiere este numeral, en los trminos y condiciones que seale la Superintendencia
Bancaria, sin perjuicio de lo que se disponga para propsitos contables.
3. Trminos para atender requerimientos. El plazo que seale la Superintendencia Bancaria para atender
requerimientos se entender incumplido en caso de no recibirse respuesta, de recibirse extemporneamente o
de recibirse incompleta, eventos en los cuales la respectiva entidad vigilada quedar sujeta a las sanciones
legales, sin que para su imposicin se requiera del cumplimiento de ninguna otra ritualidad procesal. Sin
perjuicio de lo anterior, el interesado podr allegar las explicaciones que en su parecer sean necesarias para el
ejercicio del derecho de defensa por el incumplimiento, dentro de los cinco das hbiles siguientes al
vencimiento del plazo, las cuales se evaluarn para adoptar las medidas administrativas que resulten
procedentes.
4. Potestad sancionatoria. La facultad que tiene la Superintendencia Bancaria para imponer sanciones por las
infracciones en que incurran las entidades sometidas a su control y vigilancia se ejercer exclusivamente
estableciendo la conformidad de los hechos o actos con las normas legales vigentes al momento en que
aqullos hayan ocurrido. En consecuencia, la modificacin ulterior de las normas infringidas no eximir de la
aplicacin de la sancin establecida al momento de la infraccin, a menos que expresamente se prevea na
disposicin en tal sentido.
5. Publicidad y notificaciones. Los actos de carcter general que expida la Superintendencia Bancaria no
producirn efectos legales mientras no se publiquen en el Boletn del Ministerio de Hacienda y Crdito
Pblico, Captulo Superintendencia Bancaria, el cual podr ser editado y distribuido a travs de sta.
Los actos administrativos de carcter particular que pongan fin a un negocio o actuacin administrativa se
notificarn de conformidad con las reglas sealadas en el Cdigo Contencioso Administrativo y en las normas
que lo adicionen, modifiquen o reformen.
Sin embargo, tratndose de decisiones adoptadas en trmites originados en el ejercicio del derecho de peticin
en inters particular o de rdenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia Bancaria a las entidades
sometidas a su control y vigilancia, la notificacin se efectuar personalmente o mediante el envo de la
correspondiente comunicacin a la direccin informada por el peticionario o a la que aparezca registrada en la
Superintendencia Bancaria. La notificacin por envo se entender surtida el segundo da hbil siguiente a la
fecha de su remisin por facsmil o fax o cualquier otro medio electrnico idneo o de su introduccin al

125

SU 447 de 2011
son propias del referido cdigo, por dos razones fundamentales: la
primera, que los procedimientos administrativos especiales
constituyen materia esencial y bsica de la primera parte del C.C.A.
que regula los procedimientos administrativos, y la segunda, que un
nuevo procedimiento administrativo especial que se establezca, a
partir de la Constitucin Poltica de 1991, necesariamente debe
hacerse por el legislador y no a travs de facultades extraordinarias,
porque un conjunto normativo de esta naturaleza, necesariamente
incorpora regulaciones especficas que constituyen excepciones en
relacin con el procedimiento general ordinario establecido en el
mencionado cdigo.
correo o al casillero que se haya asignado, segn fuere el caso.
Cuando la notificacin deba surtirse en lugares geogrficos distintos a Santa Fe de Bogot D.C., el Secretario
General de la Superintendencia Bancaria, en virtud del principio de eficacia previsto en el artculo 3o. del
Cdigo Contencioso Administrativo, podr solicitar para tal efecto la colaboracin de cualquier autoridad
poltica o administrativa del lugar.
6. Pago sin interposicin de recursos o acciones.En virtud del principio de economa procesal y con el fin de
abreviar las actuaciones ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, quien haya sido sancionado
con multa impuesta por la Superintendencia Bancaria podr beneficiarse de un descuento equivalente al diez
por ciento (10%) del valor de la correspondiente sancin si cancela el noventa por ciento (90%) de la misma,
dentro de los cuatro (4) meses inmediatamente siguientes a la ejecutoria del acto, siempre y cuando no haga
uso de ningn recurso o accin contra el acto sancionatorio respectivo.
Si el interesado cancela la multa alegando que tiene derecho al beneficio de que trata el inciso anterior y
posteriormente recurre o interpone accin alguna para enervar el acto administrativo sancionatorio, se
entender que el pago efectuado tiene el carcter de parcial, estando obligado el actor a cancelar la diferencia.
7. Recursos en la va gubernativa. Conforme a la normas generales que rigen el procedimiento administrativo,
no procede recurso alguno por la va gubernativa contra los actos administrativos de carcter general, ni contra
los de trmite, preparatorios o de ejecucin que expida la Superintendencia Bancaria, salvo lo casos previstos
en norma expresa.
Contra los actos administrativos de carcter particular expedidos por la Superintendencia Bancaria slo
proceder el recurso de reposicin interpuesto en la forma establecida en el Cdigo Contencioso
Administrativo.
8. Presentacin personal de recursos ante la Superintendencia Bancaria. Sin perjuicio de la interposicin
oportuna de los recursos ante la Superintendencia Bancaria, la diligencia de presentacin personal tambin
podr efectuarse ante cualquier juez, notario o autoridad poltica o ante la misma autoridad que surti la
notificacin; no obstante lo anterior, el escrito que contenga el recurso deber recibirse en la Superintendencia
Bancaria dentro del plazo legal establecido para la presentacin del mismo.
PARAGRAFO. Cuando el recurso se interponga oportunamente mediante la utilizacin de mecanismos tales
como el facsmil o fax o cualquier otro medio electrnico idneo, se entender que ha sido presentado dentro
del trmino legal si, a ms tardar dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a su vencimiento, se recibe en la
Superintendencia Bancaria el original del escrito a efectos de verificar su correspondiente autenticidad.
9. Efecto en que se concedern los recursos. Por regla general, en la va gubernativa el recurso de reposicin
que se interponga contra los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria en ejercicio de
sus funciones se conceder en el efecto devolutivo.
Tratndose de la imposicin de sanciones pecuniarias, el correspondiente recurso de reposicin que se
interponga contra actos de esa naturaleza se conceder en el efecto suspensivo.

126

SU 447 de 2011

Con base en los anteriores fundamentos, esta Corporacin decidi292 declarar

inexequible la expresin del artculo 36 de la ley 35 de 1993 que permita
adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la
Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Como consecuencia de lo
precedente, igualmente se declararon293 inexequibles los numerales 1 a 9 del
artculo 335 del Decreto 663 de 1993. El Magistrado Fabio Morn Daz salv
el voto a la Sentencia C-252 de 1994 294, indicando que en el derecho
colombiano se acepta sin reservas la existencia de un procedimiento
ordinario administrativo, que se organiza en el Cdigo Contencioso
Administrativo, primera parte, y al lado suyo, la realidad de los llamados
procedimientos administrativos especiales que abundan en materia
financiera, cambiaria, agraria, comunal, etc. Esta aceptacin de los dos
procedimientos est desarrollada expresamente en el artculo 1o. del C.C.A.,
que dice as en el inciso pertinente: Los procedimientos administrativos
regulados por leyes especiales se regirn por stas; en lo no previsto en ellas
se aplicarn las normas de esta parte primera que sean compatibles.
Con posterioridad, mediante Sentencia C- 229 de 2003 se precis -en cuanto a
procedimientos administrativos- que la aplicacin de las disposiciones del
Cdigo Contencioso Administrativo se realizaba en el evento de que algunas
de las normas demandadas en aquella ocasin no regularan aspectos que si
regulaba el Cdigo Contencioso Administrativo295. En igual sentido, la
10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3. del artculo 325 del presente estatuto, las medidas
cautelares que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria, sern de aplicacin
inmediata. En consecuencia, el recurso de reposicin que proceda contra las mismas no suspender la
ejecutoriedad del acto administrativo.

292 Sentencia C-252 de 1994: ()TERCERO: Declarar EXEQUIBLE el artculo 36 de la ley 35 de

1993, salvo el aparte que dice:"...lo mismo que para adoptar un procedimiento administrativo especial
aplicable a la Superintendencia Bancaria", que se declara INEXEQUIBLE.

293 Ibidem, () SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLES los artculos 25 de la Ley 45 de 1990 y 19 de la

Ley 35 de 1993; los decretos 655, 656 y 663 de 1993, salvo los numerales 1 a 9 del artculo 335 de este
ultimo que se declaran INEXEQUIBLES.

294 MM. PP. Antonio Barrera Carbonell y Vladimiro Naranjo Mesa.

Salvamento de voto de los Magistrados Fabio Morn Daz, Hernando Herrera
Vergara y Eduardo Cifuentes Muoz, por cuanto, a su juicio, las normas que
establecan un procedimiento administrativo especial para la Superintendencia
Bancaria, no tenan la condicin de cdigo y, en esa medida, podan
concederse facultades extraordinarias para su expedicin. Salvamento parcial
de voto del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa en el mismo sentido.
295 Sentencia C-220 de 2003:

()De tal modo, slo por enunciar algunas de tales garantas, debe tenerse
en cuenta que, en lo no regulado por el artculo 189 demandado, respecto de la peticin de expropiacin que
dirige el concesionario a la autoridad competente, deben aplicarse las disposiciones generales en materia de
derecho de peticin; a su vez, en lo no regulado por el artculo 191 en relacin con la citacin de los

127

SU 447 de 2011
Sentencia C- 1201 de 2003 seal que la aplicabilidad del Cdigo
Contencioso Administrativo se realizara ante la ausencia de norma expresa,
en ese momento, del Estatuto Tributario296. Luego la Sentencia C-510 de 2004
ahond ms en el tema y especific que los procedimientos administrativos
especiales son materia de leyes igualmente especiales, y que la previsin del
artculo 1 del Cdigo Contencioso Administrativo constituye un
reconocimiento expreso del carcter supletivo de las normas de dicho Cdigo
respecto de los referidos procedimientos administrativos especiales 297. Se
seal que el legislador puede conferir facultades extraordinarias al
Presidente de la Repblica para que regule procedimientos administrativos
especiales, total o parcialmente, sin contrariar la prohibicin que en materia
de modificacin de cdigos contiene el artculo 150 numeral 10 298.
Expresamente, y respecto del antecedente sealado por la Sentencia C-252 de
1994, se concluy:
Ahora bien, dado que la actora sobre este punto tambin afirma
que el establecimiento de procedimientos especiales por parte del
legislador implica la modificacin del Cdigo Contencioso
Administrativo, afirmacin que hace a partir de los considerandos
interesados, deben integrarse las disposiciones contenidas en los artculos 14 y ss. del C.C.A.; por otra parte,
los artculos 34 y 35 del C.C.A., llenan el silencio del Cdigo de Minas respecto de la posibilidad de que el
interesado afectado- solicite y allegue pruebas, se oponga a las pretensiones del concesionario solicitante, se
garantiza la motivacin de los actos que lo afecten, y en general se otorgan todas las garantas propias del
debido proceso. Adicionalmente, una vez la administracin toma las respectivas decisiones, el afectado cuenta
con la posibilidad de controvertirlas en sede administrativa, haciendo uso de los recursos de la va gubernativa
(C.C.A. art. 50).

296

Sentencia C-1201 de 2003: ()Dado que actualmente no existe en el Estatuto Tributario una norma
expresa que seale que el deudor solidario debe ser vinculado al referido proceso, resulta forzoso concluir que
resulta aplicable lo dispuesto por el artculo 28 del Cdigo Contencioso Administrativo, ubicado en el captulo
referente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, que prescribe que cuando de ellas se desprenda
que hay particulares que puedan resultar afectados en forma directa, a ellos debe comunicarse la existencia de
la actuacin y el objeto de la misma.

297 Sentencia C-510 de 2004. ()La Corte hace nfasis en que no es dable confundir el derecho de
peticin establecido por el artculo 23 superior y regulado en el Cdigo Contencioso Administrativo (artculos
5 a 26) con el procedimiento especial, fijado por el Legislador para la reclamacin de recursos del Fosyga. El
derecho de peticin. - cuya naturaleza es esencialmente poltica y cuya esencia alude a la posibilidad de elevar
peticiones a la administracin y obtener pronta y completa respuesta, que adems no cabe confundir con el
derecho a lo pedido-, no subsume la totalidad de posibles actuaciones ante la administracin por parte de los
particulares, como tampoco la regulacin establecida en el Cdigo Contencioso Administrativo en materia de
derecho de peticin en inters general o particular puede considerarse la nica regulacin posible para las
actuaciones ante la administracin destinadas a obtener la satisfaccin de un determinado derecho.

298ART. 150.Corresponde al Congreso hacer las leyes.Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
()10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la Repblica de precisas facultades extraordinarias,
para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pblica lo aconseje.
Tales facultades debern ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobacin requerir la mayora
absoluta de los miembros de una y otra cmara.
El Congreso podr, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el
Gobierno en uso de facultades extraordinarias.
Estas facultades no se podrn conferir para expedir cdigos, leyes estatutarias, orgnicas, ni las previstas
en el numeral 20 del presente artculo, ni para decretar impuestos.

128

SU 447 de 2011
expuestos en la sentencia C-252 de 1994, la Corte hace nfasis en
que la jurisprudencia constitucional con posterioridad a dicho
pronunciamiento ha sido clara en sealar que el establecimiento de
procedimientos administrativos especiales en leyes igualmente
especiales no comporta la modificacin de las disposiciones del
Cdigo Contencioso Administrativo299, de lo que se desprende que
el hecho de que dichos procedimientos administrativos especiales
sean dictados en ejercicio de facultades extraordinarias no
comporta la vulneracin del artculo 150-10, respecto de la
prohibicin de modificar cdigos en ejercicio de las mismas.
En este orden de ideas, y acorde con la jurisprudencia actual, las normas de
procedimiento administrativo que determina el Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero para el establecimiento de una sancin o una medida preventiva,
son las que deben ser aplicadas en el marco del mismo Estatuto; no obstante
en aquello no regulado por ste, debe acudirse a las normas del Cdigo
Contencioso Administrativo.
Pues bien, las medidas preventivas de toma de posesin establecidas por el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero300, y concretamente aquella de
recapitalizacin301, son disposiciones expresamente reguladas por el
mencionado Estatuto. En consecuencia, su aplicacin normativa debe tener
como base lo sealado en el Decreto 663 de 1993. As las cosas, la orden de
capitalizacin dictada por la Superintendencia Bancaria No 1998050714-1, de
2 de octubre de 1998 y dirigida a la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, deba ceirse a los postulados normativos indicados por
el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Idea que se ratifica ante la
evidencia de que el Cdigo Contencioso Administrativo no regula, determina,
ni dispone regla alguna en relacin con medidas preventivas o cautelares de
carcter administrativo; por ende no puede, en principio, servir de marco
supletivo o supletorio en relacin con dicho tipo de medidas cautelares.
6.5.3. Finalidad: la prevencin de perjuicios al patrimonio pblico o
vulneracin del orden jurdico. Respecto de las medidas financieras, la
confianza del pblico y el orden pblico econmico.
Las medidas preventivas o cautelares de orden administrativo estn destinadas
a evitar la presencia de un determinado fin o suceso, a impedir o evitar la
continuacin de la ocurrencia de un hecho, la realizacin de una actividad o la
existencia de una situacin. En otras palabras, buscan que cesen los efectos y
se eviten los perjuicios cuando se evidencien circunstancias que permitan
299 Ver las sentencias C-640 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y
Sentencia C-1251/01 M.P. Clara Ins Vargas Hernndez. S.V Rodrigo Escobar
Gil.
300 E.O.S.F. Art. 113
301 Ibidem, numeral 2
129

SU 447 de 2011
inferir que se vulnera el ordenamiento jurdico o se defrauda el patrimonio
pblico.
En el presente caso, la orden de capitalizacin No 1998050714-1, de 2 de
octubre de 1998, dirigida a la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar por parte de la Superintendencia Bancaria, tena la
naturaleza de medida preventiva para evitar la toma de posesin de una
entidad vigilada y controlada por la mencionada Superintendencia, y en este
orden de ideas se constitua en un instituto de salvamento y proteccin de la
confianza pblica302. Como se ha expreso, la medida preventiva de
recapitalizacin es una medida cautelar que busca evitar que las entidades
sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria -hoy
financiera- incurran en causal de toma de posesin de sus bienes, haberes y
negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida,
corresponde a la Superintendencia Bancaria ordenar las recapitalizaciones
correspondientes, de acuerdo con las disposiciones legales 303. Esto se puede
colegir fcilmente de las causales para la toma de posesin de una entidad
controlada o vigilada ya vistas304. Con base en ello cabe concluir que la
302 E.O.S.F. Captulo XX Art. 113.
303 Ibidem, numeral 2.
304 E.O.S.F

Capitulo XXI . TOMA DE POSESION. ARTICULO 114. CAUSALES. 1. <Inciso modificado

por el artculo 32 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Superintendencia
Bancaria tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada cuando se
presente alguno de los siguientes hechos que, a su juicio, hagan necesaria la medida y previo concepto del
consejo asesor.
a. Cuando haya suspendido el pago de sus obligaciones;
b. Cuando haya rehusado la exigencia que se haga en debida forma de someter sus archivos, libros de
contabilidad y dems documentos, a la inspeccin de la Superintendencia Bancaria;
c. Cuando haya rehusado el ser interrogado bajo juramento, con relacin a sus negocios;
d. Cuando incumpla reiteradamente las rdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria debidamente
expedidas;
e. Cuando persista en violar sus Estatutos o alguna ley;
f. Cuando persista en manejar los negocios en forma no autorizada o insegura, y
g. Cuando se reduzca su patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito.
h. <Ordinal adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando existan
graves inconsistencias en la informacin que suministra a la Superintendencia Bancaria que a juicio de sta no
permita conocer adecuadamente la situacin real de la entidad;
i. <Ordinal adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando la entidad
no cumpla los requerimientos mnimos de capital de funcionamiento previstos en el artculo 80 de este
Estatuto;
j) <Ordinal adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:> Cuando incumpla
los planes de recuperacin que hayan sido adoptados.
k.<Numeral adicionado por el artculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando
incumpla la orden de exclusin de activos y pasivos que le sea impartida por la Superintendencia Bancaria, y
l. <Numeral adicionado por el artculo 33 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se
incumpla el programa de desmonte progresivo acordado con la Superintendencia Bancaria.
2. <Numeral adicionado por el artculo 20 de la Ley 510 de 1999. El texto es el siguiente:>La
Superintendencia Bancaria deber tomar posesin inmediata de los bienes, haberes y negocios de una entidad
vigilada, cuando se presente alguno de los siguientes hechos:
a) Cuando se haya reducido su patrimonio tcnico por debajo del cuarenta por ciento (40%) del nivel mnimo
previsto por las normas sobre patrimonio adecuado;
<Inciso adicionado por el artculo 34 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tratndose de
las entidades aseguradoras, se entender configurada esta causal por defecto del fondo de garanta.
b) Cuando haya expirado el plazo para presentar programas de recuperacin o no se cumplan las metas de los
mismos, en los casos que de manera general seale el Gobierno Nacional, de conformidad con el artculo 48,
literal i).

130

SU 447 de 2011
entidad controlada y vigilada est minando de manera sustancial la confianza
pblica que depositan los ciudadanos en su sistema financiero. Es de tal
gravedad la toma de posesin, que la entidad puede ser liquidada o disuelta 305
o darse un cambio en la administracin existente306.
En consecuencia, las medidas preventivas para la toma de posesin, tienen
como propsito asegurar la confianza pblica en la actividad financiera
desarrollada al interior del Estado Social de Derecho. Recurdese que la
actividad financiera es de inters general: por ende cualquier actividad que
implique esta forma de intermediacin de recursos, o la simple captacin del
ahorro de manos del pblico, debe quedar sometida a la vigilancia estatal. De
ah que la manera en que el ahorro pblico es captado, administrado e
invertido, no es una actividad ajena al Estado. Es por esta razn que las
actividades financieras comprometen el orden pblico econmico y los
intereses particulares de los usuarios, lo que exige garantizar la confianza en el
sistema financiero. Adems, por la importancia que reviste la actividad
financiera dentro de un sistema de mercado, y por la necesidad de que sea
prestada en forma permanente, continua, regular, general y en condiciones de
igualdad para todos los usuarios, es que tal actividad ha sido calificada por la
jurisprudencia de esta Corporacin, de la Corte Suprema de Justicia y del
Consejo de Estado como un servicio pblico307.
Con base en lo expuesto se puede aseverar sin duda -no pretendiendo realizar
un anlisis material de la motivacin-, que la orden de capitalizacin
No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, por la Superintendencia
Bancaria, por ser una medida preventiva de la toma de posesin, lo que
persegua acometa era evitar la presencia de un determinado fin o suceso,
esto es la defraudacin grave y peligrosa de la confianza pblica en todo el
sistema financiero, la vulneracin del ordenamiento jurdico y la desmejora
del patrimonio pblico.
Por consiguiente, la medida preventiva analizada cumple con la naturaleza de
dicho tipo de mecanismos, como es evitar el acaecimiento de un hecho ms
gravoso a la sociedad y al componente normativo.
6.5.4. La inmediata ejecucin, de la esencia de las medidas cautelares o
preventivas. Tal el caso de las rdenes de capitalizacin.
Hacen parte de la esencia de las medidas preventivas o cautelares, su
inmediata ejecucin para neutralizar la situacin de peligro creada, su carcter
temporal y su aplicacin sin perjuicio de las sanciones a las que haya lugar.

305 E.O.S.F. Art. 116

306 Ibidem, Art. 115.
307Sentencia C-224 de 2009
131

SU 447 de 2011
Sin embargo, existe la posibilidad que con motivo de la aplicacin de dichas
medidas, puedan verse afectados otros derechos; de ah que exista una normal
tensin entre la medida preventiva que busca proteger un fin
constitucionalmente relevante y el debido proceso y el derecho de defensa del
afectado con dicha medida. Por tal razn, debe ponerse especial atencin para
determinar que la orden tomada no sea arbitraria ni desproporcionada.
No obstante lo mencionado con anterioridad, la Sentencia C-252 de 1994
declar inexequible la expresin del artculo 36 de la ley 35 de 1993 que
permita adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la
Superintendencia Bancaria -hoy financiera-. Consecuencia de lo anterior, se
declararon inexequibles los numerales 1 a 9 del artculo 335 del Decreto 663
de 1993. As las cosas, el nico numeral que qued vigente del artculo 335
del Decreto 663 de 1993, luego de la mencionada sentencia, fue el numeral
10 que estableca:

10. Medidas cautelares. De conformidad con el numeral 3 del

artculo 325 del presente estatuto, las medidas cautelares que en
ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia Bancaria,
sern de aplicacin inmediata. En consecuencia, el recurso de
reposicin que proceda contra las mismas no suspender la
ejecutoriedad del acto administrativo.
Para la poca del Acto Administrativo contentivo de la orden de
capitalizacin, esto es el ao de 1998, el artculo 325 original del Decreto 663
de 1993 estableca en su numeral 3 que la Superintendencia Bancaria tendra
una serie de funciones con el propsito de desarrollar sus objetivos. Dentro de
estas funciones se encontraba la facultad de adoptar cuando lo considerara
pertinente y segn las circunstancias, unas determinadas medidas cautelares 308
para evitar que una institucin vigilada incurriera en causal de toma de
308 Decreto 663 de 1993. Art. 325. () 3. Funciones. Los objetivos antes sealados los desarrollar la
Superintendencia Bancaria mediante el ejercicio de las siguientes funciones: () 24) Adoptar cuando lo
considere pertinente y segn las circunstancias, cualquiera de las siguientes medidas cautelares para evitar que
una institucin vigilada incurra en causal de toma de posesin de sus bienes, haberes y negocios, o para
subsanarla:
- Establecer una vigilancia especial, en cuyo caso la entidad vigilada deber observar los requisitos que para
su funcionamiento establezca la Superintendencia Bancaria con el fin de enervar, en el trmino ms breve
posible, la situacin que le ha dado origen;
- Coordinar con el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras las acciones pertinentes, de acuerdo con
las disposiciones que regulen su funcionamiento;
- Promover la administracin fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por otra institucin financiera
autorizada;
- Ordenar la recapitalizacin de la institucin, de acuerdo con las disposiciones legales;

132

SU 447 de 2011
posesin de sus bienes, haberes o negocios, o para subsanarla. Ahora bien,
una de estas medidas cautelares era ordenar la recapitalizacin de la
institucin, de acuerdo con las disposiciones legales.

En consecuencia, realizando una interpretacin histrica309 y sistemtica310, se

puede afirmar que, aunque el artculo 325 original del Decreto 663 de 1993 ha
sido sustituido y modificado por normas posteriores, dentro de las medidas
cautelares a las que haca referencia el numeral 10 del artculo 335 del
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero se encontraban aquellas que buscan
evitar la toma de posesin de una entidad vigilada y controlada por la
Superintendencia Bancaria -hoy financiera- como la recapitalizacin de la
institucin. En consecuencia, la medida cautelar o preventiva que se cuestiona
en este proceso, era de aplicacin inmediata y contra sta proceda el recurso
de reposicin sin que su interposicin suspendiera la ejecutoriedad del acto
administrativo.

En la misma lnea, la ley 795 de 2003 al modificar el artculo 335 del Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero, determin que las medidas cautelares y de
toma de posesin que en ejercicio de sus funciones adopte la Superintendencia
Bancaria, sern de aplicacin inmediata. De este modo, el recurso de
reposicin que procede contra las mismas no suspender la ejecutoriedad del
acto administrativo311.

- Promover la cesin total o parcial de sus activos, pasivos o contratos o la enajenacin de sus
establecimientos de comercio a otra institucin, y
- Disponer la fusin de la institucin, en los trminos previstos en el Captulo II de la Parte Tercera del
presente Estatuto y dems normas vigentes al respecto;
El art. 325 del Decreto 663 de 1993, fue sustituido por el Decreto 2359 de 1993, y algunos de sus artculos
han sido modificados por la ley 510 de 1999 y la ley 795 de 2003,

309
310
311 E.O.S.F. Art. 335 actual <Artculo modificado por el artculo 87 de la Ley 795 de 2003. El nuevo texto es
el siguiente:> Contra los actos administrativos de carcter particular expedidos por la Superintendencia
Bancaria slo proceder el recurso de reposicin interpuesto en la forma establecida en el Cdigo
Contencioso Administrativo.Las medidas cautelares y de toma de posesin que en ejercicio de sus funciones
adopte la Superintendencia Bancaria, sern de aplicacin inmediata. En consecuencia, el recurso de
reposicin que proceda contra las mismas no suspender la ejecutoriedad del acto administrativo.

133

SU 447 de 2011
En este orden de ideas, y acorde con los postulados tericos que se vienen
manejando, se puede afirmar que la medida preventiva de recapitalizacin
contenida en la orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, era de
aplicacin inmediata. Dicha orden era susceptible del recurso de reposicin,
sin que la interposicin del mismo suspendiera la ejecutoriedad de la referida
orden de capitalizacin.
6.5.5. Publicidad de las medidas preventivas o cautelares administrativas.
Como se ha observado en los acpites de esta providencia, los diferentes
procedimientos administrativos tratan de manera diferente la forma de dar
publicidad a las medidas preventivas o cautelares administrativas. En efecto,
en algunos de ellos se presentan las medidas preventivas de inmediata
ejecucin y acompaada de flagrancia, sin que se realice referencia alguna a
la publicidad de dichas decisiones. En otros, se seala la forma de
comunicacin y publicidad en relacin con las sanciones pero no se relaciona
lo correspondiente a las medidas preventivas. De lo visto, en algunos
procedimientos administrativos se entiende garantizado el derecho de defensa
respecto de la medida cautelar en si misma considerada, con la posibilidad de
contradecir la sancin, agregando que dicho derecho fundamental se encuentra
reforzado con la posibilidad de agotar la va gubernativa y acudir a la
jurisdiccin contencioso administrativa. Por ltimo, la ley determina en otro
procedimiento administrativo, que en razn a que la medida preventiva es de
ejecucin inmediata, contra ella no proceden recursos.
Otras conclusiones igualmente importantes se desprenden de los
procedimientos administrativos anotados. Estos tienen como denominadores
comunes y en relacin con las medidas preventivas, los siguientes: (i) las
medidas preventivas pueden ser aplicadas sin perjuicio de las posibles
sanciones que determine la ley; (ii) Las medidas preventivas se dirigen contra
los administrados sometidos a control y vigilancia por la autoridad; y (iii) en
ningn caso se establece la necesidad de que dichas medidas se comuniquen a
terceros.
6.6. La comunicacin de la orden de capitalizacin No 1998050714-1 de 2
de octubre de 1998312 y su notificacin.
6.6.1. La orden de capitalizacin, medida cautelar preventiva de sancin
administrativa de aplicacin inmediata.
Partiendo del mandato constitucional de intervencin estatal en la economa,
el poder ejecutivo ejerce la inspeccin, vigilancia y control de las actividades
de unos determinados agentes econmicos. Especficamente, en relacin con
la actividad financiera, el Presidente de la Repblica cuenta con la
Superintendencia Bancaria -hoy Financiera- para ejercer las funciones
312 Dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.
134

SU 447 de 2011
preventivas y sancionatorias. Pues bien, la Orden de capitalizacin No
1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, dictada por la Superintendencia
Bancaria y dirigida a la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, fue una
medida preventiva o cautelar de carcter
administrativo, que buscaba evitar que dicha entidad estuviera incursa en
causal de toma de posesin, como sancin administrativa y ltima ratio en
dicha situacin financiera.
Pues bien, siguiendo la conclusin anterior, la medida preventiva de
recapitalizacin, en este caso la Orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de
1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era de aplicacin
inmediata. Contra sta poda interponerse recurso de reposicin, sin que se
suspendiera su ejecutoriedad.
6.6.2. Comunicacin de la orden de capitalizacin y conocimiento por el
representante legal.
6.6.2.1. Ahora bien, la orden de capitalizacin mencionada y de fecha 2 de
octubre de 1998 fue comunicada al Representante legal, en ese momento, de la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. A dicha
persona se le inform que con objeto de salvaguardar la confianza en el
sistema financiero y proteger el ahorro pblico en general -y de conformidad
con lo establecido en los artculos 325, numeral 1 , letra a) y 326 , numeral 5 ,
letra c) inciso 5 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y para los
efectos del artculo 113 numeral 2 ibidem-, la Superintendencia Bancaria
ordenaba la capitalizacin inmediata de la Corporacin Grancolombiana de
ahorrro y Vivienda, la cual debera ascender en principio como mnimo a la
suma de ciento cincuenta y siete mil millones de pesos ( $157.000.000.000) o
el monto que sea necesario para restablecer las relaciones patrimoniales, la
cual debera verificarse a ms tardar el da 3 de octubre a las quince horas
(15:00)313. Se insisti que lo perentorio del plazo atenda a la situacin precaria
de liquidez de la corporacin y que en tales circunstancias el inters de los
ahorradores y depositantes prevaleca sobre los intereses de los accionistas,
por cuanto era susceptible que se presentara una crisis sistemtica y un
eventual pnico econmico.
Conforme con la especialidad del procedimiento administrativo (supra 6.5.2.)
sealado en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero respecto de las
medidas preventivas y la toma de posesin de entidades vigiladas y
controladas por la Superintendencia Bancaria, las normas que dan sustento a
ste son aquellas establecidas en el mencionado estatuto. As, habiendo sido la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda -Granahorrar- la entidad
sujeta a control y vigilancia por la Superintendencia Bancaria, corresponda de
acuerdo con el Artculo 74 del mismo Estatuto, comunicar dicha orden de
capitalizacin al Representante legal de la mencionada entidad. En efecto,
dentro de la facultades del representante legal se encuentra que ste tiene
313 Cuaderno 14 de los anexos.
135

SU 447 de 2011
personera para todos los efectos legales -como el de recibir notificaciones- y
se presume en el ejercicio del su cargo que tiene autorizacin de la respectiva
junta directiva para llevar la representacin legal y obligar a la entidad frente a
terceros314. Por ende, dicha medida preventiva o cautelar iba dirigida al sujeto
sometido a control y vigilancia de parte del Estado, esto es a la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, a quien incumba el
conocimiento de dicha decisin.
6.6.2.2. La orden de capitalizacin No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998
emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida al Presidente y
Representante legal de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, seor Jorge Enrique Amaya Pacheco,315 fue recibida en dicha
entidad el 3 de octubre de 1998, como consta en el requerimiento. 316 El
Presidente de Granahorrar, seor Jorge Enrique Amaya Pacheco, mediante
escrito dirigido a la Superintendente Bancaria, Sara Ordoez Noriega, de
fecha 3 de octubre de 1998, 1:51 PM, informa lo siguiente:
Atentamente informo a usted que en el transcurso de la
maana del da de hoy hemos remitido a los seores accionistas
de la Corporacin, a la direcciones que tiene registrados los
mismos en la Secretaria de Granahorrar, una comunicacin
mediante la cual se precisa la instruccin de capitalizacin
impartida por esa Superintendencia, mediante oficio No
1998050714-1 de fecha 2 de octubre de 1998, copia del cual
igualmente se le remiti a cada uno de ellos. As mismo, hemos
hablado telefnicamente y va fax adicionalmente hemos
informado a quienes nos ha sido posible.
Sobre el particular, siendo la 1:30 PM del da de hoy, no hemos
recibido pronunciamiento alguno sobre la capitalizacin exigida.
Al cierre de las 3:00 PM del mismo da de hoy, estaremos
informndole de cmo concluyeron las cosas. () 317
En posterior comunicacin, el mismo 3 de octubre de 1998, a las 3:13 PM, el
Presidente de Granahorrar, Jorge Enrique Amaya Pacheco, informa al
Superintendente Bancario, lo siguiente:
314

E.O.S.F. ARTICULO 74. REPRESENTACION LEGAL. 1. Facultades. La persona que ejerza la

gerencia de un establecimiento bancario, corporacin financiera, corporacin de ahorro y vivienda*,
compaa de financiamiento comercial, sociedad de capitalizacin o sociedad de servicios financieros, sea
como gerente o subgerente, tendr la personera para todos los efectos legales y se presume, en el ejercicio de
su cargo, que tiene autorizacin de la respectiva junta directiva para llevar la representacin legal y obligar a
la entidad frente a terceros, aunque no exhiba la constancia de tal autorizacin, sin perjuicio de la
responsabilidad en que pueda incurrir para con dicha entidad, si hubiera procedido sin facultad suficiente
cuando ha debido tenerla.

315 Cuaderno 14 de los anexos.

316 Ibidem.
317 Anexo Cuaderno 14
136

SU 447 de 2011
() que al cierre de las 3:00 del da de hoy, 3 de octubre de 1998,
no hemos recibido de los seores accionistas de Granahorrar
manifestacin o pago alguno, respecto de la capitalizacin
exigida por esa Superintendencia, mediante oficio nmero
1998050714-1 de fecha del 2 de octubre de 1998.
6.6.3. Debida notificacin de la orden de capitalizacin y fecha de la
misma.
6.6.3.1. En consecuencia, si bien la orden de capitalizacin mencionada no fue
notificada personalmente al representante legal, en el presente caso es
aplicable lo dispuesto por el artculo 330 del Cdigo de Procedimiento Civil 318
y por ende dicha orden debe entenderse notificada por conducta concluyente,
al mencionar el Representante Legal de la Corporacin Grancolombiana de
Ahorro y Vivienda Granahorrar, en los escritos sealados con anterioridad, el
conocimiento de la medida preventiva ya anotada.
6.6.3.2. Por consiguiente, entiende esta Corte como fecha de notificacin
personal de la orden de capitalizacin (Art. 330 C.P.C.) al Representante Legal
de la entidad tantas veces mencionada, el da 3 de octubre de 1998, fecha en
la cual manifest expresamente el conocimiento de la medida preventiva de
recapitalizacin ordenada a la Corporacin de Ahorra y Vivienda por l
representada.
6.7. Inexistencia de deber de comunicacin a terceros de la orden de
capitalizacin.
Era indispensable comunicar a terceros la Orden de Capitalizacin No
1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia
Bancaria y dirigida a la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar? La Corte Constitucional considera que la Orden de
Capitalizacin No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la
Superintendencia Bancaria y dirigida al Presidente y Representante legal de la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, no era

318 CPC. ARTCULO 330. NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE. <Artculo modificado
por el artculo 33 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando una parte o un tercero
manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente
durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerar notificada personalmente de
dicha providencia en la fecha de presentacin del escrito o de la audiencia o diligencia.Cuando una parte
retire el expediente de la secretara en los casos autorizados por la ley, se entender notificada desde el
vencimiento del trmino para su devolucin, de todas las providencias que aparezcan en aquel y que por
cualquier motivo no le hayan sido notificadas

137

SU 447 de 2011
indispensable comunicarla a terceros319, con base en los siguientes argumentos
jurdicos:
6.7.1. Especialidad del Procedimiento Administrativo sealado en el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
En primer lugar, el procedimiento administrativo sancionatorio aplicable a la
facticidad sometida a anlisis, era el establecido en el Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero320. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha sealado
( supra 4.2.4.1.3, ii segunda caracterstica), superando ampliamente la tesis
anterior321, al respecto: i. los procedimientos administrativos especiales
pueden ser objeto de leyes especiales hechas por el legislador o puede ste
optar por conferir facultades extraordinarias al Presidente de la Repblica
para que regule dicho procedimiento especial sea total o parcialmente; y ii.
los parmetros sealados en el artculo 1 del Cdigo Contencioso
Administrativo son claramente un reconocimiento expreso del carcter
supletivo de la normas de dicho cdigo respecto de los procedimientos
administrativos especiales.
As las cosas, las normas que guiaban el procedimiento administrativo de la
medida preventiva dictada por la Superintendencia Bancaria el 2 de octubre de
1998, era aquel sealado para la poca de los hechos, por el Decreto 663 de
1993 Estatuto Orgnico del Sistema Financiero. Dicho decreto fue dictado
por el Presidente de la Repblica con base en las facultades a l otorgadas por

319 En casos dismiles, pero indicativos, esta Corte, al estudiar acciones de tutela donde se demandan
providencias judiciales emitidas por la Superintendencia de Sociedades, no ha entendido necesario vincular a
aquellos acreedores a los cuales se les ha calificado y graduado su crdito. Entre otras encontramos las
sentencias T-803 de 2004, T-235 de 2008, T- 337 de 2008,T-199 de 2004. Si bien es cierto, en dichas
sentencias no se han dado argumentos al respecto, dos de ellos podran ser : (i) El acto de graduacin y
calificacin de crditos no es un acto definitivo dentro del proceso de liquidacin obligatoria de sociedades
mercantiles, en tanto no pone fin al tramite sino que se limita a reconocer o rechazar los crditos que sern
pagados durante el transcurso del mismo. El reconocimiento o rechazo del crdito es una competencia
en cabeza de la Superintendencia de Sociedades y por tanto su aceptacin o rechazo no compete a los
acreedores. En el evento que fuere un pronunciamiento definitivo que ponga fin al trmite de liquidacin de
sociedades mercantiles, posiblemente el anlisis sera otro. (ii) Dentro de los procesos de liquidacin
obligatoria de sociedades mercantiles- fruto de las facultades jurisdiccionales que ejerce la superintendecia de
sociedades- existen diversos mecanismos que garantizan el debido proceso de los diferentes acreedores que
pueden hacerse vlidos al interior del trmite o posterior a este. Dichos mecanismos estn sealados en la ley
222 de 1995 titulo II; ley aplicable al caso bajo estudio. Al respecto ver Sentencia de Tutela T- 114 de 2010.

320 En la Sentencia T-903 de 2002, donde se discuta la necesidad de notificacin de una forma diferente a
la establecida por la normatividad bajo estudio, se afirm: Respecto del hecho de que el emplazamiento no
se public en un diario de amplia circulacin, el procedimiento sancionatorio no trae ese requisito y por
tratarse de un procedimiento administrativo especial, no es posible aplicar las normas del Cdigo de
Procedimiento Civil, de all que el emplazamiento se entienda realizado en debida forma con la fijacin del
edicto en un lugar visible de la Secretara de la Superintendencia de Sociedades y no con su publicacin en un
diario de amplia circulacin como lo creen los demandantes.

321 Sentencia C-252 de 1994

138

SU 447 de 2011
la ley 35 de 1993. Los artculos 19, 322y 38323de dicha ley, otorgaron unas
facultades expresas al Gobierno Nacional para que actuando como legislador
extraordinario- desarrollara temas del sistema financiero. Ahora bien, fue el
artculo 36324 de la ley 35 de 1993 el que concedi facultades precisas al
Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto Orgnico del sistema
Financiero las modificaciones que la ley estableci. En dicho Estatuto se
determin325 que ste incorporaba y sustitua los Decretos 654, 655 y 656,
todos del 1o. de abril de 1993, en virtud de los cuales se ejercieron las
facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por los artculos 19,
36 y 38 de la Ley 35 de 1993. Seguidamente seal326 que dicho Decreto
sustitua e incorporaba la ley 35 de 1993 as como otra serie de normas
322ARTCULO 19. LIQUIDACIN. En adelante la liquidacin forzosa de entidades sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria corresponder efectuarla a los liquidadores bajo su inmediata
direccin y responsabilidad. Los liquidadores sern personas naturales o jurdicas, de libre nombramiento y
remocin del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras, ejercern sus funciones conforme a las normas
y procedimientos sealados en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, estarn sujetos a la fiscalizacin
de los acreedores de la liquidacin en los trminos y condiciones que seale el Gobierno Nacional, el cual
fijar dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de la presente ley y los trminos y condiciones en que
el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras podr llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los
liquidadores, la forma y trminos en que debern rendir cuentas de su gestin a los acreedores, las acciones
que stos podrn seguir en caso de desacuerdo o inconformidad, el procedimiento que se aplicar por el
liquidador en el trmite del proceso y los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueden interponerse
contra las decisiones que el mismo adopte.
La liquidacin de operaciones realizadas ilegalmente por personas naturales o jurdicas carentes de
autorizacin para desarrollar actividades exclusivas de instituciones vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, se adelantarn conforme a los procedimientos establecidos en el Ttulo Segundo del Libro Sexto de
Cdigo del Comercio. Para este efecto, la Superintendencia Bancaria o el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras, segn el caso, debern dar traslado inmediato al juez competente de los negocios, bienes y
haberes de la persona intervenida.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar a los procesos liquidatorios actualmente en curso.
PARGRAFO 1o. Los contratos de seguros, cualquiera que sea su clase, celebrados por una entidad
aseguradora respecto de la cual la Superintendencia Bancaria disponga, con fines liquidatorios, la toma de
posesin de sus bienes y haberes, terminarn automticamente, tres (3) meses despus de la fecha de
ejecutoria del respectivo acto administrativo, con excepcin de los seguros de vida individual en cuyo caso el
mencionado plazo se ampliar hasta un ao contado a partir de la misma fecha. En el acto administrativo que
ordene la toma de posesin de los bienes y haberes de una entidad aseguradora se advertir la consecuencia de
la terminacin automtica antes mencionada.
El liquidador designado por el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras deber comunicar a
tomadores, asegurados y beneficiarios acerca de la terminacin automtica de los contratos de seguros
mediante dos avisos publicados en peridicos de amplia circulacin nacional, en das diferentes. Igualmente
podr, si lo estima conveniente, enviar noticia escrita a tomadores, asegurados y beneficiarios a su ltima
direccin conocida, informndoles sobre dicha circunstancia.
En los procesos liquidatorios en curso, los trminos de que trata este pargrafo se computarn a partir de la
vigencia de la presente ley.
PARGRAFO 2o. Para la designacin de liquidadores se tendrn en cuenta los siguientes requisitos mnimos:
a. Ser profesional con ttulo universitario y tener experiencia mnima de cinco (5) aos en reas afines a la
actividad financiera.
Tratndose de personas jurdicas, debern haber sido constitudas por lo menos con un ao de anterioridad a la
fecha de su designacin y acreditar que disponen de una infraestructura tcnica y operativa adecuada para el
desempeo de la funcin y de personal calificado que rena los requisitos exigidos para ser liquidador
persona natural.
b. Idoneidad absoluta a juicio y responsabilidad del nominador.
PARGRAFO 3o. En cualquier tiempo los acreedores que representen por lo menos el 75% de las acreencias
reconocidas en la liquidacin diferentes de las correspondientes al Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras podrn sustituir al liquidador designado por el Fondo.

323ARTCULO 38. PROCESOS DE FUSIN O ADQUISICIN. El Gobierno Nacional deber, dentro de

los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, dictar normas que faciliten, agilicen y promuevan
la realizacin de procesos de fusin o adquisicin de instituciones financieras y entidades aseguradoras,
preservando la libre competencia. Adems, los gastos vinculados con estos procesos podrn diferirse en los
trminos que seale la Superintendencia Bancaria, de acuerdo con sus facultades legales.

139

SU 447 de 2011
correspondientes al sistema financiero y a las entidades aseguradoras. De esta
manera, se cumplira con el primer requisito esbozado por la jurisprudencia
constitucional en relacin al establecimiento de un procedimiento
administrativo especial.
Ahora bien, el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, seal unas
instituciones de salvamento y proteccin de la confianza pblica 327. Estas son
en esencia, las medidas preventivas de la toma de posesin 328. Dentro de
dichas medidas se encuentra la recapitalizacin 329. As las cosas, de manera
especfica el referido estatuto determin el procedimiento administrativo
especial en relacin con las medidas preventivas. Por consiguiente, era el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, el ordenamiento normativo
estructural sobre el que reposaba el procedimiento para la toma de decisin
respecto de la medida preventiva de capitalizacin e igualmente sobre el que
recaa el procedimiento de comunicacin o publicidad de la misma.
En este orden de ideas, el mismo Estatuto Orgnico del Sistema Financiero,
haca referencia330 a que las medidas cautelares o preventivas en l
establecidas ( supra 4.2.4.1.3, ii cuarta caracterstica) eran de inmediato
cumplimiento y susceptibles del recurso de reposicin sin que la interposicin
de ste impidiera la ejecutoriedad de la medida. Por ende, expresamente el
anotado Estatuto, indicaba dos caractersticas de la medida provisional
dictada: su aplicacin inmediata y su recurso.
As entonces, no era

324ARTCULO 36. MODIFICACIONES DE NORMAS. Las normas vigentes sobre regulacin del sector
financiero expedidas por el Gobierno Nacional a travs de reglamentos constitucionales autnomos con
anterioridad a la vigencia de esta ley y que se refieran a aspectos que no se encuentren dentro de las funciones
de regulacin aqu previstas slo podrn ser modificadas por la ley en el futuro. Dentro de los tres meses
siguientes a la sancin de esta Ley, el Gobierno Nacional tendr la facultad para incorporar al Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero las modificaciones aqu dispuestas y har en dicho estatuto las
modificaciones de ubicacin de entidades y del sistema de titulacin y numeracin que se requieran, lo mismo
que para adoptar un procedimiento administrativo especial aplicable a la Superintendencia Bancaria.

325ARTICULO 338. INCORPORACION DE LAS NORMAS DICTADAS EN DESARROLLO DE LAS

FACULTADES OTORGADAS POR LA LEY 35 DE 1993. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
siguiente, el presente Estatuto incorpora y sustituye los Decretos 654, 655 y 656, todos del 1o. de abril de
1993, en virtud de los cuales se ejercieron las facultades extraordinarias otorgadas al Gobierno Nacional por
los artculos 19, 36 y 38 de la Ley 35 de 1993.

326ARTICULO 339. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente Decreto rige a partir del 2o. de mayo de
1993, y sustituye e incorpora la Ley 35 de 1993, y los Decretos Leyes 436 de 1990; 1032, 1033, 1034, 1063,
1731, 1732, 1733, 1748, 1755, 2055, 2197, 2505, 2576, 2772, 2773, 2815, 2822, 2843, 2864, 2876 de 1991;
57, 195, 678, 718, 1089, 1135, 1456, 1763, 1783, 1828, 1872, 1783, 1984, 2179, 2180 de 1992; y 02 de 1993,
en lo que corresponde al sistema financiero y a las entidades aseguradoras.

327 E.O.S.F. Capitulo XX

328 E.O.S.F. Art. 113.
329 Ibidem, numeral 2.
330 Ibidem, Art. 335 numeral 10.
140

SU 447 de 2011
indispensable acudir a los lineamientos del Cdigo Contencioso, por cuanto el
procedimiento administrativo relacionado con la medida preventiva de
recapitalizacin estaba manifiestamente establecido en el Estatuto Orgnico
del Sistema Financiero; y el Cdigo mencionado solamente funge como
normatividad supletiva; aspecto que se ver ms adelante.
Pues bien, no cabe duda para esta Corporacin que la medida provisional de
recapitalizacin de No 1998050714-1, exclusivamente poda ir dirigida a una
entidad sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia
Bancaria. Considerado el punto desde esta perspectiva, y teniendo que el
sistema financiero, burstil y asegurador objeto de control y vigilancia en este
caso, se encuentra conformado por (i) establecimientos de crdito, (ii)
sociedades de servicios financieros,(iii) sociedades de capitalizacin, (iv)
entidades de capitalizacin, (v) entidades aseguradoras y (vi) intermediarios
de seguros y reaseguros;331 y que dentro de los establecimientos de crdito a
1998 se comprendan los establecimientos bancarios, corporaciones
financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compaas de financiamiento
comercial y cooperativas financieras332; puede afirmarse que la orden de
capitalizacin bajo estudio solamente poda ir dirigida y comunicada a la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, entidad que
con base en los antecedentes fcticos de la presente providencia, estaba siendo
sometida al control y vigilancia de manera activa por la Superintendencia
Bancaria, como en efecto lo fue. (supra 4.3.4.1.2).
En segundo lugar, el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero es una norma
ordinaria333 que sistematiza y organiza esta especfica materia. Como la
regulacin de un estatuto orgnico no est sometido a reserva de ley 334 puede
ser expedido por el legislador ordinario o extraordinario (supra 4.3.4.1.2, ii
primera caracterstica). Ahora bien, concretamente el Decreto 663 de 1993
fue expedido por el Presidente de la Repblica en calidad de legislador
extraordinario. No obstante, aunque el estatuto orgnico sea una norma
331 E.O.S.F. ARTICULO 1o. ESTRUCTURA GENERAL. El sistema financiero y asegurador se encuentra
conformado de la siguiente manera: a. Establecimientos de crdito.
b. Sociedades de servicios financieros.
c. Sociedades de capitalizacin.
d. Entidades aseguradoras.
e. Intermediarios de seguros y reaseguros

332

E.O.S.F. ARTICULO 2o. ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO. 1. Establecimientos de

crdito.<Inciso 1o. modificado por el artculo 54 de la Ley 454 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los
establecimientos de crdito comprenden las siguientes clases de instituciones financieras: establecimientos
bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda* 1, compaas de financiamiento
comercial*2 y cooperativas financieras.

333 Sentencia C-1526 de 2000

334 Para ver la diferencia entre un Estatuto Orgnico no sometido a reserva de
ley y una ley orgnica sometida a reserva de ley, se puede consultar entre otras
la Sentencias C- 368 de 1996 y C-401 de 2001.
141

SU 447 de 2011
ordinaria no implica que deje de ser especial en relacin con otras normas que
no regulan las materias financieras.
Dicho de otro modo, aquellas
disposiciones relativas a asuntos especiales- en este caso los financierosdeben preferirse a aquellas que contienen asuntos generales.335 En
consecuencia, la especialidad que reviste en temas financieros el Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero debe preferirse en su aplicacin a las normas
generales que regula el Cdigo Contencioso Administrativo.
As las cosas, las normas que determina el Estatuto referido respecto de la
medida preventiva de recapitalizacin y su ejecutoriedad, deben preferirse a
las disposiciones generales y no especficas que establece el Cdigo tambin
anotado. En relacin con la prevalencia de la ley especial la Corte ha
sealado:
El artculo 2 de la Ley 153 de 1887 dice que la ley posterior
prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior
sea contraria a otra anterior, se aplicar la ley posterior. Ese
principio debe entenderse en armona con el plasmado en el artculo
3 Ibdem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposicin
legal por declaracin expresa del legislador o por incompatibilidad
con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva
que regule ntegramente la materia a que la anterior se refera. ()
El artculo 5 de la Ley 57 de 1887 estableci con claridad que la
disposicin relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga
carcter general. De lo dicho se deduce tambin que si se tienen dos
normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, est
caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece
sobre aqulla, por lo cual no siempre que se consagra una
disposicin posterior cuyo sentido es contrario al de una norma
anterior resulta sta derogada, pues deber tenerse en cuenta el
criterio de la especialidad, segn los principios consagrados en los
artculos 3 de la Ley 153 de 1887 y 5 de la Ley 57 del mismo
ao.336
Por consiguiente, el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero debe ser
aplicado de preferencia, en punto de la medida preventiva de recapitalizacin,
de su comunicacin y ejecutoriedad, con relacin al Cdigo Contencioso
Administrativo; no slo por ser una norma posterior, el Estatuto Orgnico del
Sistema Financiero est vertido en el Decreto 663 de 1993 y el Cdigo
Contencioso Administrativo es el Decreto 01 de 1984; ambos expedidos en
uso de facultades extraordinarias por el Presidente de la Repblica; sino
adems por contener disposiciones especiales, respecto de la medida ya
anotada, en relacin a las normas generales del Cdigo Contencioso
Administrativo, que de contera no trata en disposicin alguna lo relacionado
con medidas preventivas de carcter administrativo, como se ver enseguida.
335 Art. 10 C.P.C.
336 Sentencia C-005 de 1996
142

SU 447 de 2011

6.7.2. No aplicabilidad al presente caso de las normas generales del

Cdigo Contencioso Administrativo.
6.7.2.1. En primer lugar, debe afirmarse que el Cdigo Contencioso
Administrativo no regula en ninguna de sus disposiciones, los procedimientos
a cumplir en el evento de que por parte de una autoridad administrativa se
tome una medida preventiva o cautelar. En este orden de ideas, el cdigo
descrito tampoco establece la oportunidad para dictar una medida de esta
clase, su aplicabilidad, la comunicacin o publicidad de la misma y menos an
su ejecutoriedad. Aunque el mismo Cdigo Contencioso Administrativo
establece que en aquellos casos en los cuales existan aspectos no
contemplados en esta deber acudirse a lo estipulado en el Cdigo de
Procedimiento Civil, ste ltimo determina en cuanto al cumplimiento y
notificacin de las medidas cautelares que estas se cumplirn inmediatamente,
antes de la notificacin a la parte contraria al auto que las decrete. 337
Disposicin que termina ratificando la tesis de no notificacin a terceros de
una medida preventiva.
En segundo lugar, se argument dentro del trmite de la presente tutela la
obligatoriedad de aplicacin del artculo 46 del Cdigo Contencioso
Administrativo. Dicha norma seala:
ARTICULO 46. PUBLICIDAD. Cuando, a juicio de las
autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a
terceros que no hayan intervenido en la actuacin, ordenarn
publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el
medio oficialmente destinado para estos efectos, o en un peridico
de amplia circulacin en el territorio donde sea competente quien
expidi las decisiones.
6.7.2.2. Ubicando el contexto de la anterior disposicin, debe anotarse que
esta hace parte del captulo X del Cdigo Contencioso Administrativo que
refiere a las publicaciones, comunicaciones y publicaciones; dicho captulo a
su vez hace parte del ttulo primero del mencionado cdigo que denota las
actuaciones administrativas.
Por ende, no cabe duda para este tribunal
constitucional, que dichas normas tienen carcter ordinario y general;
acogiendo entonces todas aquellas actuaciones administrativas que no tengan
normativamente un procedimiento especial.
Ahora bien, debe tenerse igualmente presente que el ttulo primero
relacionado con actuaciones administrativas, no hace referencia a los
procedimientos de va gubernativa, contenidos en el ttulo segundo.
As las cosas, las disposiciones que tendran carcter supletorio respecto de las
normas del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, seran aquellas
contenidas en el ttulo segundo del Cdigo de Procedimiento Administrativo,
esto es aquellas sobre va gubernativa. En efecto, el trmite dispuesto por el
337Art. 327 del C.P.C.
143

SU 447 de 2011
anotado Estatuto, en relacin con el procedimiento administrativo para
determinar la imposicin de una medida preventiva o cautelar administrativa
recapitalizacin- o una sancin en este caso la toma de posesin- se
constituye en una verdadera va gubernativa y no en cualquier actuacin
administrativa. Ciertamente, lo que pretenden las normas del Estatuto
Orgnico anotado respecto de la sancin y medida preventiva mencionadases que se compilen y recauden una serie de pruebas y hechos cuya
confrontacin con el derecho permitir que la Superintendencia Bancaria
como autoridad administrativa discierna respecto de la toma de una decisin
sancionatoria o cautelar. Dicha decisin, por ser proferida en la va
gubernativa, debe ser notificada338 sea de manera personal339 en este caso a la
entidad sometida a control y vigilancia de la administracin o por edicto 340
en el evento que no se pudiere realizar la notificacin personal. Ntese como
la norma que dispone sobre notificaciones en la va gubernativa, elude de
manera expresa la forma de notificacin determinada por el artculo 46 del
Cdigo Contencioso.
En consecuencia, teniendo claro que las normas del Cdigo Contencioso
Administrativo, para ste caso especfico, resultaban generales y no aplicables
por encima de las especiales del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero;
podra afirmarse solamente en aras de discusin que las normas a aplicar
con carcter supletivo seran solamente aquellas que regulan la va
gubernativa.
Lo anterior, por cuanto el procedimiento administrativo que seala el Estatuto
Orgnico a efectos de la toma de posesin y la recapitalizacin constituye
en esencia una va gubernativa.
Siendo as las cosas, las notificaciones a realizar en va gubernativa, sern la
personal o por edicto; en momento alguno la establecida en el artculo 46.
338 C.C.A. ARTICULO 61. NOTIFICACION. Las decisiones se notificarn en la forma prevista en los
artculos 44, inciso 4o. y 45.

339ARTICULO

44. DEBER Y FORMA DE NOTIFICACION PERSONAL. Las dems decisiones que

pongan trmino a una actuacin administrativa se notificarn personalmente al interesado, o a su
representante o apoderado. Si la actuacin se inici por peticin verbal, la notificacin personal podr hacerse
de la misma manera.
Si no hay otro medio ms eficaz de informar al interesado, para hacer la notificacin personal se le enviar
por correo certificado una citacin a la direccin que aqul haya anotado al intervenir por primera vez en la
actuacin, o en la nueva que figure en comunicacin hecha especialmente para tal propsito. La constancia
del envo de la citacin se anexar al expediente. El envo se har dentro de los cinco (5) das siguientes a la
expedicin del acto.
No obstante lo dispuesto en este artculo, los actos de inscripcin realizados por las entidades encargadas de
llevar los registros pblicos se entendern notificados el da en que se efecte la correspondiente anotacin.
Al hacer la notificacin personal se entregar al notificado copia ntegra, autntica y gratuita de la decisin, si
sta es escrita.
En la misma forma se harn las dems notificaciones previstas en la parte primera de este Cdigo.

340ARTICULO 45. NOTIFICACION POR EDICTO. Si no se pudiere hacer la notificacin personal al cabo
de cinco (5) das del envo de la citacin, se fijar edicto en lugar pblico del respectivo despacho, por el
trmino de diez (10) das, con insercin de la parte resolutiva de la providencia.

144

SU 447 de 2011
6.7.2.3. Pues bien, y solamente con el propsito de discusin, en el remoto
evento en que fuera aplicable el artculo 46 del Cdigo Contencioso
Administrativo a la notificacin o comunicacin de la medida preventiva de
capitalizacin contenida en la orden No1998050714-1 de 2 de octubre de
1998, mal podra exigirse la obligatoriedad de sus presupuestos. En efecto, la
mencionada disposicin parte de la discrecionalidad de la autoridad
administrativa en la aplicacin del supuesto normativo contenido en ella. As
las cosas, cuando la norma hace mencin a que su aplicacin deviene de la
valoracin o juicio que la autoridad administrativa haga al respecto; lo nico
que est sealando es que no es una norma obligatoria para la autoridad en
todos los casos, sino que sta acorde con su reflexin, prudencia y discrecin,
discierna en que eventos y en cuales no es indispensable la publicidad all
indicada.
Por ende, mal podra exigirse en su momento a la Superintendencia Bancaria,
la aplicacin del artculo 46 del Cdigo Contencioso Administrativo en la
publicidad de la medida preventiva de recapitalizacin, siendo esta
discrecional y no obligatoria. Lo anterior, se argumenta exclusivamente en el
evento que se aceptara tener en cuenta el artculo 46 del Cdigo Contencioso;
que no es el presente caso.
6.7.2.4. Igualmente, la pretensin de aplicacin del artculo 46 del Cdigo
Contencioso Administrativo, a las situaciones jurdicas que se vienen tratando,
pareciera ser desproporcionada respecto de las caractersticas de la medida
preventiva de recapitalizacin. Como se dijo anteriormente (supra 4.3.4.1.2,ii
cuarta ) una de las caractersticas de las medidas preventivas administrativas
es la inmediatez en su aplicacin, y este es el caso de la medida preventiva de
recapitalizacin, como lo establece el artculo 335 numeral 10 del Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero. No obstante lo anterior, tambin se
mencion que dicha inmediatez no puede ir en detrimento del debido proceso
y del derecho de defensa. Pues bien, ante la imperiosa urgencia de
recapitalizar una entidad sometida a control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria hoy financiera -, el mismo Estatuto ha
determinado la posibilidad que contra dicha decisin se interponga el recurso
de reposicin sin que ste afecte la ejecutoriedad de la medida. Lo anterior
denota que el Estatuto Orgnico salvaguarda el derecho al debido proceso y el
derecho de defensa; lo que pasa es que dicho derecho lo radica en cabeza de la
entidad sometida a control y vigilancia por parte de la Superintendencia- es
decir, en el presente caso en cabeza de la Corporacin Grancolombiana de
Ahorro y Vivienda Granahorrar y a travs de su Presidente y Representante
Legal, como lo seala el artculo 74 del Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero. Por ende, la publicacin de que trata el art. 46 del C.C.A no era
necesaria ni forzosa sino que adems era incompatible con la naturaleza del
acto acusado.
6.7.2.5. En resumen, se podra sealar que cualquiera otra exigencia de
comunicacin o publicidad a personas o entidades no sometidas al control o
vigilancia de la Superintendencia Bancaria- hoy financiera- sera ajena a la
especialidad del procedimiento administrativo determinado por el Estatuto
145

SU 447 de 2011
Orgnico y a la inmediatez caracterstica de la medida preventiva tantas veces
mencionada; y por ende resultara desproporcionada e irrazonable.
De igual manera, se podra argumentar, que la radicalidad en la aplicacin de
derechos como el debido proceso y el derecho de defensa, no es de tal
exigencia en los procesos sancionatorios administrativos. Ciertamente, esta
Corporacin en uniforme jurisprudencia, ha sealado que dichos principios
son flexibles al interior de este tipo de procedimientos por cuanto persiguen
fines y propsitos diferentes con relacin a otros procedimientos donde est en
juego la libertad; como es el caso del procedimiento penal. Al respecto se ha
indicado:
() la potestad sancionatoria penal propende por la garanta del
orden social en abstracto bienes sociales ms amplios-, la
consecucin de fines retributivos, preventivos y resocializadores y
presenta un mayor grado de afectacin de los intereses
jurdicamente protegidos que dara lugar a la privacin de la
libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria
administrativa que busca primordialmente garantizar la
organizacin y el funcionamiento de la administracin y
cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento
de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados, que
descartan la imposicin de sanciones privativas de la libertad.
Si bien se ejercita a partir del desconocimiento de reglas
preestablecidas, tiene una cierta finalidad preventiva, al
proponer un cuadro sancionador como consecuencia del
incumplimiento de las prescripciones normativas. Al mismo
tiempo, contribuye a asegurar el cumplimiento de las
decisiones administrativas.
() el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa est
subordinado a las reglas propias del debido proceso, el cual se
extiende a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas
(art. 29). No obstante, no todo el derecho es de orden penal y por
lo tanto, no toda sancin soportada en el derecho tiene tal carcter,
dado que es posible encontrar reglas y procedimientos de
naturaleza civil, del orden comn, de carcter administrativo, sea
policivo, correccional, disciplinario o econmico y an de orden
poltico, de rango constitucional o legal, que no son comparables o
asimilables directamente al ordenamiento penal y que comportan
sanciones de diversa categora. De esta forma, en materia
sancionatoria administrativa, la aplicacin de las garantas del
debido proceso no tiene la misma rigurosidad que en el mbito
penal, ya que atiende las especificidades de este tipo de
sanciones en cada uno de los contextos en que han sido
establecidas por el legislador. As, en el derecho sancionador de
la administracin la presuncin de inocencia y el elemento de

146

SU 447 de 2011
la culpabilidad resultan aplicables como criterio general, pero
pueden ser objeto de ciertos matices.341
Por consiguiente, el debido proceso en materia sancionatoria administrativa,
como el que trata el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, no tiene la
misma rigurosidad ni severidad que en otro campo; ya que establece unas
medidas preventivas o cautelares administrativas solamente entendibles en el
contexto financiero y determinadas de manera autnoma por el legislador, en
este caso extraordinario. Por ende, el debido proceso all establecido puede
estar matizado en el sentido de no establecer comunicacin o publicidad
alguna a terceros de las medidas preventivas o cautelares positivizadas, como
la recapitalizacin; sin que ello implique una violacin al debido proceso,
como se observara a continuacin.
6.7.3. No es violatorio del debido proceso el no establecimiento, en el
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, de un mecanismo de
publicidad o comunicacin a terceros de la medida preventiva de
recapitalizacin.
6.7.3.1. Dentro del anlisis realizado de varios procedimientos administrativos
sancionatorios (supra 4.3.4.1.2) y especficamente al interior del estudio de
las medidas preventivas o cautelares de carcter administrativo que all se
dictaran y su mecanismo de publicidad; se puede afirmar que tienen como
denominadores comunes y en relacin con dichas medidas, los siguientes: i).
Las medidas preventivas pueden ser aplicadas sin perjuicio de las posibles
sanciones que determine la ley, ii.) Las medidas preventivas se dirigen contra
los administrados sometidos a control y vigilancia por la autoridad y iii.) En
ningn caso se establece la necesidad de que dichas medidas se comuniquen a
terceros.
En este orden de ideas, y de manera especfica, se constata que ninguno de los
procedimientos referidos seala ni esboza mecanismo alguno que lleve a la
conclusin o que indique al menos parmetros de comunicacin o publicidad
de dichas medidas preventivas, a terceros que supuestamente se podran ver
afectados con las medidas.
Dicho denominador comn, no es ajeno al
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, el cual no establece dispositivos
encaminados a comunicar o publicitar las medidas preventivas o cautelares a
entidades a personas diferentes que aquellas que estn sometidas a su control y
vigilancia.
6.7.3.2. Esta situacin normativa, la encuentra la Corte ajustada a las
circunstancias administrativas que rodean la decisin de dictar una medida
preventiva o cautelar de carcter administrativo. En efecto, debido a la
inmediatez en la aplicacin de la medida, a propsito de fin perseguido, que
en el presente caso era altamente relevante a nivel constitucional- mantener la
confianza pblica en el sistema financiero- mal poda exigirse que el
ordenamiento indicara formas de notificacin o publicidad de stas diferentes
341 Sentencia C- 595 de 2010
147

SU 447 de 2011
a las sealadas para las entidades o sujetos de control y vigilancia de la
autoridad administrativa.
6.7.3.3. La pregunta que podra realizarse es Si el ordenamiento
administrativo especial como lo es el Estatuto Orgnico del Sistema
Financiero- al no consagrar una notificacin o publicacin a terceros de las
medidas preventivas en l establecidas, viola el derecho al debido proceso?
Al respecto la Corte342, al estudiar en sede de constitucionalidad una norma
tributaria que estableca una sancin pero que no permita contra sta
interponer el recurso de apelacin, indic que no se violaba el derecho
fundamental alegado por el hecho de que no se estableciera la misma regla
consagrada en el cdigo contencioso administrativo en materia de va
gubernativa. En aquella ocasin el demandante argumentaba que el Cdigo
Contencioso si contemplaba el trmite de segunda instancia en va gubernativa
a diferencia de las normas acusadas que no lo autorizaban. Al respecto la
Corte manifest que con ese fundamento:
() [se ]confrontan normas de la misma jerarqua; es decir, en
ambos casos el legislador extraordinario, en ejercicio de la libertad
de configuracin de los procedimientos administrativos, previ que
en las hiptesis previstas en las normas demandadas no hay lugar a
una segunda instancia, mientras en el establecido para la va
gubernativa regulada en el cdigo contencioso administrativo
proceden los recursos de reposicin, apelacin y el de queja, cuando
se rechace el de apelacin. Es decir, el libro primero del cdigo
contencioso administrativo opera como legislacin residual respecto
de los casos en los cuales el legislador, mediante normas especiales,
haya regulado el trmite de la va gubernativa. Tal es el caso del
proceso administrativo previsto en las normas demandadas, pues,
atendiendo a la especialidad propia del derecho administrativo
tributario, el legislador dispuso un trmite particular, al cual no le
son aplicables los textos que consagran los recursos de alzada
dispuestos en los artculos 50 y 51 del Decreto 01 de 1984.
En este orden de ideas, dando respuesta a la pregunta formulada, se puede
afirmar que el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, no viola el debido
proceso por no consagrar mecanismo alguno de comunicacin o publicidad a
terceros especficamente de sus medidas preventivas o cautelares ;
situacin normativa
independiente de que el Cdigo Contencioso
Administrativo establezca dicha publicidad en actuaciones administrativas
generales. Lo anterior, como lo afirm la Corte, es propio de la especialidad
que se viene tratando y que est radicada en el Estatuto Orgnico anotado.
Por consiguiente, el legislador extraordinario, al excluir de manera evidente
dicho tipo de publicaciones o comunicaciones a terceros dispuso un trmite

342 Sentencia C- 739 de 2006

148

SU 447 de 2011
particular y por ende especial; al cual no deben aplicrsele los dispositivos
normativos del Cdigo Contencioso Administrativo.
6.7.3.4. En ocasin diferente, la Corte expres con relacin al procedimiento
sancionatorio cambiario y a la notificacin del pliego de cargos, lo siguiente:
Respecto del hecho de que el emplazamiento no se public en un
diario de amplia circulacin, el procedimiento sancionatorio no
trae ese requisito y por tratarse de un procedimiento
administrativo especial, no es posible aplicar las normas del
Cdigo de Procedimiento Civil, de all que el emplazamiento se
entienda realizado en debida forma con la fijacin del edicto en un
lugar visible de la Secretara de la Superintendencia de Sociedades
y no con su publicacin en un diario de amplia circulacin como lo
creen los demandantes.343
6.7.4. Deber eventual de informe a cargo del representante legal, respecto
de los accionistas de la Corporacin.
6.7.4.1. Como se seal en los antecedentes tericos de esta providencia
(supra 4.3.2.) el derecho de postulacin es de origen constitucional. El
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero establece que la persona que ejerza
la gerencia de una corporacin de ahorro y vivienda (hoy banco comercial) sea
como gerente o subgerente tendr la personera para todos los efectos legales y
se presume, en el ejercicio de su cargo, que tiene autorizacin de la respectiva
junta directiva para llevar la representacin legal y obligar a la entidad frente a
terceros. En ese orden de ideas, se parte de la base que el Presidente, Gerente
o Director, cuenta con la aquiescencia para llevar la Representacin Legal de
la entidad. Ahora bien, los accionistas no estn ajenos a las funciones que
desarrolle el Representante Legal, tan cierto es que mediante la Asamblea
General pueden ordenar las acciones que correspondan contra los
administradores, funcionarios directivos o el revisor fiscal o elegir y remover
libremente a los funcionarios cuya designacin le corresponda.344
6.7.4.2. Ahora bien, dentro de los rganos de direccin y administracin de
una sociedad annima se encuentra la Junta Directiva, la cual es elegida por la
Asamblea General, para perodos determinados y sin perjuicio de que sus
343 Sentencia T-903 de 2002
344 C.Co. ARTCULO 420. <FUNCIONES

DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS>. La

asamblea general de accionistas ejercer las funciones siguientes: 1) Disponer qu reservas deben hacerse
adems de las legales;
2) Fijar el monto del dividendo, as como la forma y plazos en que se pagar;
3) Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios directivos o el
revisor fiscal;
4) Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designacin le corresponda;
5) Disponer que determinada emisin de acciones ordinarias sea colocada sin sujecin al derecho de
preferencia, para lo cual se requerir el voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones
presentes en la reunin.
6) Adoptar las medidas que exigiere el inters de la sociedad, y
7) Las dems que le sealen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro rgano.

149

SU 447 de 2011
integrantes puedan ser reelegidos o removidos libremente por la misma
asamblea345. Las atribuciones de la Junta Directiva deben estar sealadas en
los estatutos346, no obstante salvo estipulacin en contrario, se presumir que
la junta directiva tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o
celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para
tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus
fines.347La Junta Directiva puede ser convocada por ella misma, por el
Representante legal, por el Revisor Fiscal o por dos de sus miembros que
acten como principales.348
6.7.4.3. En relacin con el Representante Legal de una sociedad annima, la
ley establece que se tendr por lo menos un representante legal, con uno o ms
suplentes, designados por la junta directiva para perodos determinados,
quienes podrn ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier
tiempo. Los estatutos podrn deferir esta designacin a la asamblea. 349. En el
registro mercantil se inscribir la designacin de representantes legales
mediante copia de la parte pertinente del acta de la junta directiva o de la
asamblea, dependiendo el caso.350 Aquellas personas que estn inscritas en el
registro mercantil como gerentes principales y suplentes sern los
representantes de la sociedad para todos los efectos legales.351

345 C.Co. ARTCULO 436. <ELECCIN DE LOS PRINCIPALES Y SUPLENTES DE LA JUNTA

DIRECTIVA - PERIODO - REMOCIN>Los principales y los suplentes de la junta sern elegidos por la
asamblea general, para perodos determinados y por cuociente electoral, sin perjuicio de que puedan ser
reelegidos o removidos libremente por la misma asamblea.

346 C.Co. Art. 434.

347 C.Co. ARTCULO 438. <ATRIBUCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA>. Salvo disposicin
estatutaria en contrario, se presumir que la junta directiva tendr atribuciones suficientes para ordenar que se
ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las
determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines.

348 C.Co. ARTCULO 437. <QUORUM PARA LA DELIBERACIN Y TOMA DE DECISIONES DE LA

JUNTA DIRECTIVA - CONVOCATORIA>. La junta directiva deliberar y decidir vlidamente con la
presencia y los votos de la mayora de sus miembros, salvo que se estipulare un qurum superior. La junta
podr ser convocada por ella misma, por el representante legal, por el revisor fiscal o por dos de sus
miembros que acten como principales.

349 C.Co. ARTCULO 440. <REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD ANNIMA REPRESENTANTE - REMOCIN>. La sociedad annima tendr por lo menos un representante legal, con
uno o ms suplentes, designados por la junta directiva para perodos determinados, quienes podrn ser
reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrn deferir esta designacin
a la asamblea.

350C.Co Art. 441.

351 C.Co. ARTCULO 442. <CANCELACIN DE REGISTRO ANTERIOR DE REPRESENTANTE
LEGAL CON NUEVO NOMBRAMIENTO>. Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el
correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes sern los representantes de la
sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripcin mediante el registro de un nuevo
nombramiento.

150

SU 447 de 2011
Pues bien, independientemente de la forma como haya sido nombrado el
Representante Legal de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, cuestin que no se discute ac, lo cierto es que tanto para las
normas financieras352 como para las normas comerciales353 representa a la
sociedad en este caso era annima para todos los efectos legales.
6.7.4.4. Ahora bien, como lo seal la Sentencia C- 621 de 2003, y de acuerdo
con la normatividad vigente354 para la poca de los hechos; el Representante
Legal de una sociedad mercantil tiene entre sus deberes el de actuar para que
se cumplan los intereses de la sociedad, teniendo especial precaucin en
cuidar los intereses de los socios.355 En consecuencia, las mismas normas
vigentes para la poca que se analiza, determinan que en caso de que se
ocasionen perjuicios a la sociedad los administradores dentro de los cuales
se encuentra el Representante Legal deben responder ilimitadamente si por
culpa o dolo de ellos se ocasionaron stos, no solo a la sociedad sino
igualmente a sus socios o a terceros. En estos eventos, el incumplimiento de
una de sus funciones permite que se presuma la culpa del administrador.356 En
la mencionada sentencia la Corte destaca que las funciones y
responsabilidades de los representantes legales que figuran inscritos en el
registro mercantil se mantienen indefinidamente en el tiempo, hasta tanto no
se registre un nuevo nombramiento, incluso si fueron elegidos para un perodo
determinado. Se seala igualmente que la necesidad de que cada sociedad
tenga definido quin ejercer su representacin legal y en qu condiciones lo
har, estriba en que, como personas jurdicas y entes colectivos que son,
requieren de un rgano llamado a expresar la voluntad societaria, a travs del
cual puedan actuar en el mundo jurdico adquiriendo derechos y obligaciones
para el logro de su objeto social. Frente a terceros y aun frente a los mismos
socios, la sociedad no podr celebrar contratos, adquirir obligaciones o
responder jurdicamente sino a travs de su representante legal.
Es de agregar que, acorde con el artculo 196 del Cdigo de Comercio, en
ausencia de estipulaciones, la persona que represente a la sociedad queda
facultada para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos
dentro del objeto social, o que se relacionen directamente con la existencia y el
funcionamiento de la sociedad. Se puede afirmar que entre el Representante
Legal y la sociedad existe una relacin de confianza. 357 Al respecto, la Corte
seal Sentencia C- 394 de 2008- que (i) en principio, forma parte de la
autonoma de la sociedad estipular en el contrato social el rgimen que
adoptar para la administracin y representacin de la sociedad; las
limitaciones que se impongan al administrador para comprometer a la
352 EOSF Art. 74
353 C.Co Art. 442
354 Ley 222 de 1995, arts 22 y ss.
355 Ibidem, art. 23
356 Ibidem, art. 24.
357 Sentencia C-394 de 2008, C-434 de 1996
151

SU 447 de 2011
sociedad deben constar en el contrato social inscrito en el registro mercantil,
para que sean oponibles a terceros; (ii) a falta de estipulacin contractual el
legislador previ la existencia de un amplio margen de maniobra para los
administradores que tiene como marco el objeto social de la compaa y los
asuntos relacionados con su existencia y funcionamiento; (iii) en este evento,
la vinculacin jurdica que se establece entre el administracin y la sociedad
est basada en una especial relacin de confianza que genera consecuencias
jurdicas.
6.7.4.5. As las cosas, esta Corte encuentra, con base en la normatividad
sealada y la jurisprudencia referida, que existen mltiples argumentos
jurdicos para indicar que quien poda comunicar a los accionistas de la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, las
decisiones de la Superintendencia Bancaria, era su Representante Legal.
Recurdese que el Representante legal tiene una especial relacin de confianza
con la sociedad conformada por sus accionistas -, que ste tiene que velar no
solo por los intereses de la sociedad sino por la de los socios; que el
Representante Legal ejerce sus funciones para todos los efectos legales
relacionados con la sociedad- como los asuntos relacionados con su existencia
y funcionamiento que siendo la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, la entidad vigilada y controlada por la Superintendencia
Bancaria, la orden de capitalizacin comunicada al Representante Legal,
entendida por esta Corte como unos de los efectos legales de la
Representacin, tena sin dudas, que ver con la existencia y funcionamiento de
la sociedad; que en este orden de ideas, corresponda al Representante Legal
comunicar a los socios de dicha Corporacin las trascendentales decisiones
tomadas por la Superintendencia Bancaria. Conclusin distinta traera consigo
que el Representante Legal de la Corporacin tantas veces referida y los
socios de ella, tuvieran una ruptura total en sus relaciones; cosa que es ajena al
normal desarrollo de la actividad comercial.
6.8. Conclusin respecto de la medida preventiva y su notificacin,
contenida en la Orden de Capitalizacin No1998050714-1, de 2 de octubre
de 1998 (dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar).
Con fundamento en los anlisis precedentes, esta Corte encuentra como
conclusiones generales, las siguientes:
6.8.1. La orden de capitalizacin No 1998050714-1, de 2 de octubre de 1998,
dictada por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, era una medida
preventiva o cautelar de carcter administrativo que buscaba evitar que dicha
entidad estuviera incursa en causal de toma de posesin, como sancin
administrativa y ltima ratio en dicha situacin financiera.
6.8.2. Las medidas preventivas de la toma de posesin -como la orden de
capitalizacin No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998- son instituciones
establecidas por el Gobierno Nacional en condicin de legislador
152

SU 447 de 2011
extraordinario, habilitado para tal efecto por el Congreso de la Repblica (ley
35 de 1993).
6.8.3. Las medidas preventivas de toma de posesin establecidas en el Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero358 y, en concreto la de capitalizacin 359, son
expresamente reguladas por el mencionado Estatuto; en consecuencia, su
aplicacin se ha de sujetarse a lo sealado en el Decreto 663 de 1993. As las
cosas, la orden de capitalizacin dictada por la Superintendencia Bancaria No
1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, tena que ceirse a la
normatividad indicada en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero.
Conclusin que se confirma con la evidencia de que el Cdigo Contencioso
Administrativo no regula, determina, ni dispone regla alguna en relacin con
medidas preventivas o cautelares de carcter administrativo, lo que le impide
servir de marco supletorio respecto de tales medidas cautelares.
6.8.4. Sin entrar a realizar un anlisis material, puede decirse que la orden de
capitalizacin No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, dirigida a la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar por la
Superintendencia Bancaria, en cuanto medida preventiva de la toma de
posesin, se propona evitar el perjuicio del ahorrador, la prdida de confianza
del pblico en el sistema financiero, el detrimento del patrimonio pblico y la
preservacin del orden pblico econmico.

6.8.5. En procura de la proteccin de los fines constitucionales ya

mencionados, la medida preventiva de recapitalizacin contenida en la orden
No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 era de aplicacin inmediata.
Siendo susceptible de recurso de reposicin, su interposicin no suspenda la
ejecutoriedad de la referida orden de capitalizacin.

6.8.6. Entiende esta Corte como fecha de notificacin personal de la orden de

capitalizacin (Art. 330 C.P.C.) al Representante Legal de la entidad
mencionada, el da 3 de octubre de 1998, fecha en la cual manifest
expresamente el conocimiento de la medida preventiva de recapitalizacin No
1998050714-1, de 2 de octubre de 1998, ordenada a la Corporacin de Ahorra
y Vivienda por l representada. Al respecto, cabe resaltar lo siguiente:
(i) No era indispensable la comunicacin de la orden de capitalizacin a los
terceros, por cuanto el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero tena que ser
aplicado de preferencia, en punto a la medida preventiva de recapitalizacin,
de su comunicacin y ejecutoriedad, sobre la norma del Cdigo Contencioso
358 E.O.S.F. Art. 113
359 Ibidem, numeral 2
153

SU 447 de 2011
Administrativo -art. 46-. El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero -Decreto
663 de 1993- no solo es norma posterior al Cdigo Contencioso
Administrativo -Decreto 01 de 1984-, sino que, contiene disposiciones
especiales relativas a la medida preventiva anotada de forzosa aplicacin sobre
normas generales del Cdigo Contencioso Administrativo que, adems, no
trata en disposicin alguna lo relacionado con medidas preventivas de carcter
administrativo.
(ii) El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, no viola el debido proceso
por no consagrar mecanismo alguno de comunicacin o publicidad de sus
medidas preventivas o cautelares a terceros, situacin normativa que es
independiente de que el Cdigo Contencioso Administrativo establezca dicha
publicidad en actuaciones administrativas generales. Lo anterior, como lo
afirm la Corte, es propio de la especialidad que se viene tratando y que est
radicada en el Estatuto Orgnico anotado. Por consiguiente, el legislador
extraordinario, al excluir de manera evidente dicho tipo de publicaciones o
comunicaciones a terceros, dispuso un trmite particular y por ende especial,
al cual no deben aplicrsele los dispositivos normativos del Cdigo
Contencioso Administrativo.
(iii) Esta Corte encuentra, con base en la normatividad y en la jurisprudencia
ya mencionada, que quien poda comunicar a los accionistas de la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar las decisiones de la
Superintendencia Bancaria, por el vnculo jurdico que lo ligaba a ellos, era su
Representante Legal.
7. Problema jurdico constitucional respecto de la caducidad de la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho: la Resolucin 002 del 3 de
octubre de 1998 - reduccin del valor nominal de las acciones-.
7.1. Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998, proferida por el Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.
A travs de la Resolucin No 002 de 3 de octubre de 1998, la Junta Directiva
del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras orden al Representante
Legal de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar,
reducir nominalmente el capital social a la suma de trescientos sesenta y
cuatro millones doscientos setenta y un mil doscientos diecisis pesos con
ochenta y un centavos m/cte. ( $364.271.216,81), representativo del treinta y
seis mil cuatrocientos veintisiete millones ciento veintin mil seiscientas
ochenta y una (36.427.121.681) acciones de un valor nominal individual de un
centavo ($0.01).360
360 En el cuaderno 7 de los anexos, se evidencia la Resolucin 002 de 1998 emitida por la Junta Directiva de
Fogafin: Resolucin 002
(octubre 3 de 1998)
Por medio de la cual se ordena la reduccin nominal de capital social de la Corporacin Grancolombiana de
Ahorro y Vivienda Granahorrar
La Junta Directiva del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras
En Uso de sus facultades legales, en especial de las que le confiere el numeral cuarto del artculo 320 del
Decreto 663 de 1993 y los artculos 1,2, y 3 del Decreto 32 de 1986 y

154

SU 447 de 2011
7.2. Naturaleza Jurdica de la Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998, 7.2.1. El objeto general del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras
consiste en la proteccin de la confianza de los depositantes y acreedores en
las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad
econmica e impidiendo injustificados beneficios econmicos o de cualquier
otra naturaleza de los accionistas y administradores causantes de perjuicios a
las instituciones financieras361. Con el propsito de cumplir su objeto, el Fondo
de Garantas de Instituciones Financieras, y en el evento que considere que el
detrimento patrimonial de un establecimiento de crdito compromete la
operacin de sistemas de pagos, puede contemplar la posibilidad de
Considerando:
Primero: Que el 6 de julio de 1998 se suscribi entre el fondo de Garantas de Instituciones Financieras y la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, un convenio cuyo objeto fue el
otorgamiento por parte del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras a favor de la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar de un cupo rotatorio cuyo monto inicial fue de
Trescientos mil millones de pesos m/cte ( $300.000.000.000) como herramienta para enfrentar dificultades de
liquidez que esta entidad presentaba y cuya permanencia amenazaba la confianza de ahorradores y
depositantes, de forma tal que pona en grave riesgo la estabilidad de la Corporacin Grancolombiana de
Ahorro y Vivienda Granahorrar y potencialmente del sistema financiero.
Segundo. Que los accionistas mayoritarios de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar manifestaron su voluntad inequvoca de enajenar su participacin en dicha entidad circunstancia
que consta en la comunicacin dirigida al Fondo de de Garantas de Instituciones Financieras por el
Presidente de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar el 22 de julio de 1998 en
nombre de los seores Julio Carrizosa Mutis y Eduardo Robayo, decisin que posteriomente fue materializada
mediante la suscripcin del contrato de encargo fiduciario irrevocable para la enajenacin de las acciones,
entre los accionistas mencionados y las sociedad fiduciaria Fiducrdito.
Tercero. Que segn informacin provista pro los accionistas indicados en el considerando antecedente, sobre
una parte sustancial de las acciones objeto del contrato de fiducia mencionado recaa un gravamen prendario
a favor de varias entidades financieras, circunstancia pro la cual el fondo de Garantas de Instituciones
Financieras consider necesario que los accionistas obtuvieran de los acreedores titulares del derecho de
prenda, la manifestacin de conformidad con la operacin de enajenacin de dichas acciones y expresara su
disposicin a facilitarla, manifestacin que no fue acreditada ante el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras.
Cuarto. Que el nivel de crtico y la persistencia de las citadas dificultades de liquidez de la Corporacin
Grancolombiana de Ahorrro y Vivienda Granahorrar, en adicin a la circunstancia indicada en el considerando
precedente, hizo imperioso prorrogar de forma sucesiva el trmino de duracin del convenio e incrementar el
cupo otorgado hasta la cantidad de cuatrocientos mil millones de pesos ( $400.000.000.000).
Quinto. Que no obstante las gestiones realizadas por los accionistas, el proceso de enajenacin de sus
acciones en la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar no ha logrado culminar
exitsamente, razn por la cual el accionista mayoritario habilit, a favor de los acreedores financieros
garantizados con acciones de la Corporacin Grancolombiana de Ahorrro y Vivienda Granahorrar, una opcin
de adquisicin de las mismas, a ttulo de dacin en pago como abono de sus acreencias.
Sexto. Que la opcin de adquisicin de acciones a ttulo de dacin en pago indicada en el considerando
antecedente tampoco culmin exitsamente.
Sptimo. Que mediante comunicacin nmero 3518 de 3 de octubre de 1998, el Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras solicit a la Superintendencia Bancaria el informe al cual hace referencia el artculo
2 del Decreto 32 de 1986 , con el propsito de establecer las prdidas de capital y la situacin financiera de
la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.
Octavo. Que el mismo 3 de octubre de 1998 la Superintendencia Bancaria mediante comunicacin nmero
1998050881-1 remiti el informe indicado en el antecedente considerando con destino a la Junta Directiva del
Fondo de Garantas de Instituciones Finacieras.
Noveno. Que de acuerdo con el informe presentado por la Superintendencia Bancaria mediante comunicacin
de 3 de octubre de 1998 sobre la situacin patrimonial de real de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro
y Vivienda Granahorrar, dicha entidad ha perdido ms del cien por ciento (100%) de su capital.
Dcimo. Que el artculo 3 del Decreto 32 de 1986 dispone que si del informe de la Superintendencia
Bancaria Resulta que la institucin financiera respectiva ha perdido el cien por ciento o ms de su capital, la
reduccin del valor nominal del mismo se har de manera que tenga como valor nominal cada accin la suma
de un centavo.
Dcimo Primero . Que en virtud de lo dispuesto por el numeral cuarto del artculo 320 del Decreto 663 de
1993 y por los artculos 1,2 y 3 del Decreto 32 de 1986, la Junta Directiva del Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras puede ordenar la reduccin simplemente nominal del capital social de una
institucin inscrita, previo informe de la Superintendencia Bancaria.

155

SU 447 de 2011
implementar un esquema de resolucin de banco abierto 362. Estos
mecanismos pueden ser la capitalizacin o la oficializacin, lo cuales
pretenden en esencia mantener la entidad viva y de esta manera superar una
situacin de insolvencia.
7.2.2. Una de las operaciones363 que ejecuta el Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras, consiste en suscribir las ampliaciones del capital que
aprueben las entidades financieras requeridas al efecto por la Superintendencia
Bancaria para restablecer su situacin patrimonial, en el supuesto de que no se
haya cumplido una orden de capitalizacin dada. En tal circunstancia, si la
inversin del Fondo llega a representar ms del cincuenta por ciento (50%) del
capital de la institucin inscrita, esta adquirir el carcter de oficial 364. As,
cuando una entidad financiera incumple una orden de capitalizacin expedida
por la Superintendencia Bancaria, como medida preventiva a la toma de
posesin365, el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras podr efectuar
las ampliaciones de capital sin que para el efecto se requiera decisin de la
asamblea, reglamento de suscripcin o aceptacin del representante legal 366.
Dcimo Segundo . Que se han presentado los presupuestos previstos en el numeral cuarto del artculo 320 del
Decreto 663 de 1993 y en consecuencia, es procedente impartir la correspondiente orden de reduccin
nominal del capital social al Representante Legal de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar.
Dcimo Tercero . Que por lo anterior, el capital de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar deber reducirse a la suma que resulte de multiplicar el nmero total de acciones
(36.427.121.681) por $0.01, es decir que el capital deber reducirse a la suma de $364.271.216,81.
Dcimo Cuarto. Que el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras tiene como objeto la proteccin de la
confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras, preservando el equilibrio y la
equidad econmica e impidiendo injustificados beneficios econmicos o de cualquier otra naturaleza de la
accionistas y administradores causantes de perjuicios de instituciones financieras.
Dcimo Quinto. Que la Corporacin Grancolombiana de ahorro y Vivienda Granahorrar se encuentra
debidamente inscrita en el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras.
Resuelve:
Artculo Primero. Ordnase al Representante Legal de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar reducir nominalmente el capital social a la suma de trescientos sesenta y cuatro millones
dosciento setenta y un mil doscientos diecisis pesos con ochenta y un centavos m/cte ($ 364.271.216,81),
representativo de treinta y seis mil cuatrocientos veintisiete millones ciento veintin mil seiscientas ochenta y
una (36.427.121.681) acciones de un valor nominal individual de un centavo ($ 0.01 ).
Artculo Segundo. Esta Resolucin rige a partir de la fecha de su expedicin.
Dada en Santa f de Bogot D.C a los tres (3) das del mes de octubre de mil novecientos ocheta y ocho
(1998)
Notifquese, Publquese y Cmplase
Fdo
Fdo.
Presidente
Secretaria

361 Ley 117 de 1985, art. 2, este artculo fue reproducido en el EOSF ( art.
316 numeral 2 ) y posteriormente modificado por la ley 1328 de 2009 art. 41
362 www.fogafin.gov.co/Formularios/Public/Content/frmContent.aspx?
id=49&padre=70
363 EOSF Art. 320
364 Ley 117 de 1985, art 6.
365 EOSF Art 113 numeral 2.
366 EOSF Art. 320 numeral 4 inciso 2.
156

SU 447 de 2011
En torno a este punto, el Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de
1985, estableci que la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reduccin
simplemente nominal del capital social de una institucin financiera inscrita
en ste, demostrando la situacin patrimonial real de la entidad respectiva de
acuerdo con el informe que presente la Superintendencia Bancaria. 367 Una vez
conocidas las prdidas de capital y la situacin financiera de la entidad por la
Junta Directiva del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras, de
acuerdo al informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el Fondo podr
ordenar al Representante Legal de la institucin financiera la reduccin
simplemente nominal del capital social. El Representante Legal dar
inmediato cumplimiento a esta orden. Si del informe de la Superintendencia
Bancaria resultare que la institucin financiera respectiva ha perdido el ciento
por ciento o ms de su capital, la reduccin del valor nominal del mismo se
har de manera que tenga como valor nominal para cada accin la suma de un
centavo368, llamada operacin acorden369.
7.2.3. En consecuencia, la Resolucin No 002 de 1998, emitida el 3 de octubre
del mismo ao, es el resultado de una de las operaciones competencia del
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras, como lo es capitalizacin de
entidades. La mencionada Resolucin fue emitida por la Junta Directiva del
Fondo -cumpliendo con el requisito sealado por el Art. 1 del Decreto 32 de
1986- y dirigida a la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, inscrita en el Fondo para la poca de los hechos 370. El contenido
de dicha resolucin seala371 que, ante el incumplimiento de la orden de
capitalizacin expedida por la Superintendencia Bancaria a la entidad ya
mencionada - como medida preventiva para la toma de posesin-, la situacin
patrimonial real de la mencionada Corporacin de Ahorro y Vivienda indicaba
que haba perdido ms del cien por ciento (100%) de su capital.
367 Decreto 32 de 1986, art. 1.
368 Ibidem, art. 3.
369 https://www.fogafin.gov.co/Formularios/Public/Content/frmContent.aspx?
id=49&padre=70.
370 Resolucin 002 de 1998. Numeral dcimo quinto.
371 Resolucin 002 de 1998. ()Sptimo. Que mediante comunicacin nmero 3518 de 3 de octubre de
1998, el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras solicit a la Superintendencia Bancaria el informe al
cual hace referencia el artculo 2 del Decreto 32 de 1986 , con el propsito de establecer las prdidas de
capital y la situacin financiera de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar.Octavo.
Que el mismo 3 de octubre de 1998 la Superintendencia Bancaria mediante comunicacin nmero
1998050881-1 remiti el informe indicado en el antecedente considerando con destino a la Junta Directiva del
Fondo de Garantas de Instituciones Finacieras.
Noveno. Que de acuerdo con el informe presentado por la Superintendencia Bancaria mediante comunicacin
de 3 de octubre de 1998 sobre la situacin patrimonial de real de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro
y Vivienda Granahorrar, dicha entidad ha perdido ms del cien por ciento (100%) de su capital.
Dcimo. Que el artculo 3 del Decreto 32 de 1986 dispone que si del informe de la Superintendencia
Bancaria Resulta que la institucin financiera respectiva ha perdido el cien por ciento o ms de su capital, la
reduccin del valor nominal del mismo se har de manera que tenga como valor nominal cada accin la suma
de un centavo. () Cuaderno 7 anexos.

157

SU 447 de 2011
7.2.4. Por consiguiente, sin realizar valoraciones materiales de la resolucin,
puede afirmarse que la Junta Directiva del Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras, en ejercicio de sus competencias, orden a travs de la
Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998 la reduccin nominal del capital
social de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar,
por considerar que la entidad haba perdido ms del cien por ciento de su
capital.
7.3. Publicidad de la Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998 por medio de
la cual se ordena la reduccin nominal de capital socialde la entidad.
7.3.1. El Decreto 32 de 1986, especficamente establece, la reduccin nominal
de capital social de una entidad inscrita en el Fondo de Garanta de
Instituciones Financieras, como era el caso de la Corporacin Grancolombiana
de Ahorro y Vivienda Granahorrar. De un lado, y como ya fue mencionado, el
Decreto 32 de 1986 seala que una vez conocidas las prdidas de capital y la
situacin financiera de la entidad por la Junta Directiva del Fondo, de acuerdo
con el informe rendido por la Superintendencia Bancaria, el Fondo podr
ordenar al Representante Legal de la institucin financiera la reduccin
nominal del capital social.
El Representante Legal dar inmediato
372
cumplimiento a esta orden . De otro lado, el Decreto indica que las
actuaciones administrativas del Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras se sujetarn a lo dispuesto por el artculo 80 del Cdigo
Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y normas concordantes. 373
El mencionado artculo dispone:
ARTICULO 80. PROCEDIMIENTO DE EJECUCION DE
POLITICAS MONETARIAS, CAMBIARIAS Y DE CREDITO.
Las instituciones financieras con participacin mayoritaria de
capital pblico que acten como ejecutoras directas de las normas
y polticas monetarias, cambiarias y crediticias, desempeando
facultades de naturaleza nica o diferentes a las que las leyes y
reglamentos confieren a las dems instituciones del mismo gnero,
se sujetarn a las siguientes reglas en los procedimientos relativos
a aquellos actos que sean administrativos:
()
3. Los actos sern de ejecucin inmediata y los recursos se
concedern en el efecto devolutivo.
4. Se podrn pedir y decretar pruebas y allegar informaciones sin
requisitos ni trminos especiales.
5. La inspeccin y vigilancia sobre todos los aspectos de estos
procedimientos y sobre la conducta de las personas que los realizan,
correspondern al Superintendente Bancario.
Los numerales 1 y 2374 del Artculo 80 del Cdigo Contencioso
Administrativo fueron declarados inexequibles por la Corte Suprema de
372Art. 3 inciso 1.
373 art 4
158

SU 447 de 2011
Justicia375en el ao 1984; respecto del numeral 3, de inters para esta
providencia, se afirm:
Segn el criterio de esta corporacin las disposiciones del numeral
3, segn el cual los actos sern de ejecucin inmediata y se
conceden en el efecto devolutivo, atienden el propsito de darles
celeridad y no constituyen elementos procedimentales inaceptables
a la luz del artculo 26, aunque los actos administrativos sean de
ejecucin inmediata, el sealamiento de los recursos contra ellos
protege los derechos de terceros. ( negrilla fuera del texto)
En consecuencia, se puede concluir que, acorde con la remisin al Cdigo
Contencioso Administrativo que realiza el Decreto 32 de 1986, la decisin de
reduccin nominal del capital social de una entidad inscrita en el Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras, debe ser ordenada y por ende
notificada al Representante Legal de la entidad destinataria de la orden. Su
ejecucin debe ser inmediata y los recursos que contra ella proceden se
otorgarn en el efecto devolutivo.
7.3.2. Con fundamento en lo anterior, y entrando en el caso concreto, esta
Corte evidencia que la Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por
el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras y dirigida a la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue notificada
personalmente al seor Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad de
Presidente y Representante legal de la mencionada Corporacin. La referida
notificacin se llev a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las oficinas del
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras; se dio lectura a la resolucin
No 002 de 1998 y se entreg copia autntica del acto administrativo. En la
misma notificacin se inform al notificado que contra dicho acto proceda
nicamente el recurso de reposicin ante la Junta Directiva del Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras, dentro de los cinco (5) das siguientes a
la diligencia.376
7.3.3. A travs de comunicacin dirigida por el Presidente de Granahorrar de
la poca, seor Jorge Enrique Amaya Pacheco, al Director de Fogafin, de
fecha 3 de octubre de 1998, se entrega certificacin expedida por el
374 El numeral 1 sealaba : Las citaciones a terceros, las notificaciones y las
publicaciones se surtirn mediante comunicaciones con las formalidades y por
los medios consagrados por la costumbre. Por su parte el numeral
determinaba: La motivacin de tales actos consistir en la cita de las normas
aplicables.
375 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia 70 de 1984. Expediente
1140 . M.P. Alfonso Patio Roselli. Ver :
www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/csj_nf/sp/1984/csj_sp_s70_114
0_1907_1984.html
376 Diligencia de Notificacin Personal. Anexo cuaderno 10
159

SU 447 de 2011
secretario general de la corporacin sobre el debido cumplimiento de la orden
de reduccin del valor nominal del capital a que se refiere la Resolucin antes
indicada. Igualmente, manifiesta el Presidente y Representante Legal de la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar que renuncia
al trmino de ejecutoria de la Resolucin No 002 de 1998, a fin de que se
pueda continuar el trmite correspondiente a cargo de Fogafin377.
7.3.4. La no aplicacin de los postulados generales de Cdigo Contencioso
Administrativo as como la no exigencia -en el procedimiento administrativo
referido a la reduccin nominal del capital social- de comunicar la decisin a
terceros, proviene de los mismos argumentos expuestos con anterioridad,
donde se establece la primaca de las normas especiales. Por tanto, el artculo
46 del anotado cdigo no era aplicable al presente caso, al existir un
procedimiento especfico y determinado de publicidad de la decisin y un
sujeto especfico a notificar.
8. Caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.
(impetrada contra la Orden de Capitalizacin No1998050714-1 de 2 de
octubre de 1998 emitida por la Superintendencia Bancaria y contra la
Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo de
Garantas de Instituciones Financieras)
8.1. El trmino de caducidad.
El fenmeno jurdico de la caducidad est ligado a la existencia de un trmino
para interponer una accin judicial. El Cdigo Contencioso Administrativo
establece que la accin de nulidad y restablecimiento del derecho 378 caducar
al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del da siguiente al de la
publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso379.
El trmino establecido por la legislacin contenciosa administrativa para la
377 Anexo cuaderno 40
378C.C.A. ARTICULO 85. ACCION DE NULIDAD Y
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.<Subrogado por el artculo 15 del
Decreto 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda persona que se
crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurdica, podr pedir que
se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho;
tambin podr solicitar que se le repare el dao. La misma accin tendr quien
pretenda que le modifiquen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la
devolucin de lo que pago indebidamente.
379 C.C.A. ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el artculo 44 de la Ley
446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:>1. La accin de nulidad podr ejercitarse en cualquier tiempo a
partir de la expedicin del acto.
2. La de restablecimiento del derecho caducar al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del da
siguiente al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso. Sin
embargo, los actos que reconozcan prestaciones peridicas podrn demandarse en cualquier tiempo por la
administracin o por los interesados, pero no habr lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares
de buena fe. ()

160

SU 447 de 2011
presentacin de una accin de nulidad y restablecimiento es de cuatro meses;
la misma legislacin establece la consecuencia en el evento de que dicho plazo
no sea cumplido. En efecto, se seala que en el caso de que la accin se
encuentre caduca, le corresponde al juez rechazar de plano la demanda 380. De
ah la importancia de establecer en qu momento se present la publicacin, la
notificacin, la comunicacin o la ejecucin del acto administrativo que se
ataca en nulidad y restablecimiento del derecho.
8.2. Operacin del fenmeno jurdico de la caducidad en el caso concreto
de la Orden de Capitalizacin No 1998050714-1/98 y la Resolucin 002/98
de reduccin del valor nominal de las acciones.
8.2.1. El acto administrativo contentivo de la orden de capitalizacin
No1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 se tiene, jurdicamente, por medida
preventiva de la toma de posesin de la entidad financiera. Por tal razn, dicha
medida era de aplicacin inmediata y contra ella poda interponerse el recurso
de reposicin, sin que suspendiera la ejecutoriedad de la referida orden de
capitalizacin. Esta Corte constat como fecha de notificacin personal de la
orden de capitalizacin al Representante Legal de la entidad citada, el da 3 de
octubre de 1998, fecha en la cual manifest expresamente el conocimiento de
la medida preventiva de recapitalizacin No 1998050714-1, de 2 de octubre de
1998, ordenada a la Corporacin de Ahorra y Vivienda, por l representada.
8.2.2. La Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998 es un acto administrativo
contentivo del desarrollo de una competencia del Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras -decreto 32 de 1986-, a travs del cual se ordena la
reduccin nominal del capital social de una entidad. De acuerdo con los
desarrollos tericos atrs sealados, dicha orden era de cumplimiento
inmediato y deba ser dada precisamente al Representante Legal de la
institucin financiera. Los recursos que contra ella se interpusieran tendran el
efecto devolutivo.
8.2.3. Esta Corte evidencia que la Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998,
expedida por el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras y dirigida a la
380

C.C..A. ARTICULO 143. INADMISION Y RECHAZO DE LA DEMANDA.<Subrogado por el

artculo 45 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se inadmitir la demanda que carezca de
los requisitos y formalidades previstos en los artculos anteriores y su presentacin no interrumpe los trminos
para la caducidad de la accin. No obstante, si la demanda se presenta dentro del trmino de caducidad, el
ponente, por auto susceptible de reposicin, expondr los defectos simplemente formales para que el
demandante los corrija en un plazo de cinco (5) das. Si as no lo hiciera, se rechazar la demanda.
Se rechazar de plano la demanda cuando haya caducado la accin.
En caso de falta de jurisdiccin o de competencia mediante decisin motivada el juez ordenar remitir el
expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendr en cuenta la
presentacin inicial hecha ante la corporacin o juzgado que ordena la remisin.
Contra el auto que rechace la demanda proceder el recurso de apelacin cuando el auto sea dictado por el
Juez o por la Sala, Seccin o Subseccin del Tribunal en primera instancia o, el de splica cuando sea dictado
por el ponente en asuntos de nica instancia.
Contra el auto admisorio slo proceder recurso de reposicin, pero si resuelve sobre suspensin provisional
proceder el de apelacin, cuando el auto sea dictado por el Juez o por la Sala, Seccin o Subseccin del
Tribunal en primera instancia o, el de reposicin, cuando sea dictado por la Sala, Seccin o Subseccin del
Tribunal o del Consejo de Estado en nica instancia.
Los recursos podrn fundarse tambin en las causales de que trata el artculo 97 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

161

SU 447 de 2011
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, fue
notificada personalmente al seor Jorge Enrique Amaya Pacheco en su calidad
de Presidente y Representante legal de la mencionada Corporacin. La
referida notificacin se llev a cabo el tres (3) de octubre de 1998 en las
oficinas del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras; se dio lectura a
la resolucin No 002 de 1998 y se entreg copia autntica del acto
administrativo. En la misma notificacin se inform al notificado que contra
dicho acto proceda nicamente el recurso de reposicin ante la Junta
Directiva del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras, dentro de los
cinco (5) das siguientes a la diligencia. A travs de comunicacin dirigida por
el Presidente de Granahorrar de la poca, seor Jorge Enrique Amaya
Pacheco, al Director de Fogafin; de fecha 3 de octubre de 1998, manifiesta el
Presidente y Representante Legal de la Corporacin Grancolombiana de
Ahorro y Vivienda Granahorrar que renuncia al trmino de ejecutoria de la
Resolucin No 002 de 1998, a fin de que se pueda continuar el trmite
correspondiente a cargo de Fogafin.
8.2.4. En consecuencia, para efectos de las notificaciones de que tratan los
procedimientos administrativos especiales ya sealados -esto es el
determinado por el Estatuto Orgnico del Sistema Financiera para la medida
preventiva de recapitalizacin y el determinado por el Decreto 32 de 1986
para la orden de reduccin nominal del capital social-, esta Corte las entiende
realizadas frente a quien corresponda, el 3 de octubre de 1998,fecha que
corresponda a un da sbado. Respecto de la orden de capitalizacin
No1998050714-1 -Superbancaria-, el vencimiento del plazo para la
interposicin del recurso que proceda contra el acto administrativo ya
mencionado -hasta 5 das despus de la notificacin- era el 9 de octubre de
1998. En relacin con la Resolucin 002 -Fogafin-, el Representante Legal de
la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar renunci
de manera expresa a interponer el recurso que contra dicho acto administrativo
haba lugar.
8.2.5. En los dos casos mencionados, era susceptible de controvertir los actos
administrativos a travs del recurso de reposicin; no hacindose de manera
tcita en el primero y no realizndose de manera expresa en el segundo. Pues
bien, la presentacin del recurso de reposicin no es obligatoria381 y el
resultado jurdico de dicha inactividad es entender agotada la va
gubernativa382.
8.2.6. El artculo 135383 del Cdigo Contencioso Administrativo seala que la
demanda que pretenda la nulidad de un acto particular y que se restablezca el
derecho del actor, debe agotar previamente la va gubernativa. Por
381 C.C.A. Art. 51
382ARTICULO 63. AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA. El
agotamiento de la va gubernativa acontecer en los casos previstos en los
numerales 1 y 2 del artculo anterior, y cuando el acto administrativo quede en
firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposicin o de queja.
162

SU 447 de 2011
consiguiente, ante la asimilacin del agotamiento de va gubernativa que hace
la ley por la no interposicin del recurso de reposicin, y para efectos del caso
concreto, el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento contra los
actos administrativos anotados era posible, ante el cumplimiento del requisito
indicado. De otro lado, el artculo 136 384 de la misma normatividad expresa
que la accin de nulidad y restablecimiento del derecho caducar al cabo de
cuatro meses (4 ) contados a partir del da siguiente a de la notificacin del
acto. Por ende, al haberse notificado -el 3 de octubre de 1998- al
Representante Legal de la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda
Granahorrar, como sujeto activo de dicho suceso procesal, los actos
administrativos contentivos de la orden de capitalizacin No1998050714-1 y
la resolucin 002, el plazo para el ejercicio de la Accin de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho venca el 4 de febrero de 1999, trmino ste
contado a partir del da hbil siguiente al de la notificacin385.
8.2.7. Del amplio material probatorio allegado, se desprende que la Accin de
Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la orden de capitalizacin No
1998050714-1 de 2 de octubre y la resolucin 002 de 3 de octubre, ambas de
1998, fue ejercida el 28 de julio de 2000386. El Tribunal Contencioso
Administrativo de Cundinamarca, en un primer momento, rechaz la demanda

383ARTICULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDA ANTE LA

JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA
ACTOS PARTICULARES.<Subrogado por el artculo 22 del Decreto
Extraordinario 2304 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda
para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga trmino a un
proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar
previamente la va gubernativa mediante acto expreso o presunto por
silencio negativo. ()
384ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. <Subrogado por el artculo 44 de la Ley 446 de
1998. El nuevo texto es el siguiente:>1. La accin de nulidad podr ejercitarse en cualquier tiempo a partir de
la expedicin del acto.
2. La de restablecimiento del derecho caducar al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del da siguiente
al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso. Sin embargo, los actos
que reconozcan prestaciones peridicas podrn demandarse en cualquier tiempo por la administracin o por
los interesados, pero no habr lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

385 En sentencia C- 565 de 2000, se afirm: Como primera medida, es necesario tener en cuenta que la
modificacin mediante la cual se dispone que el trmino de caducidad empieza a correr a partir del da
siguiente al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso, constituye una
garanta para los administrados en la medida en que agrega un da al trmino de caducidad respecto del
anterior. Por otra parte, al empezar ste a correr al da siguiente, se tiene en cuenta un principio de realidad
evidente, ya que, dependiendo de la hora en que le fuera dado a conocer, el administrado no contaba con ese
da para interponer la demanda, toda vez que bien poda encontrarse por fuera del horario de atencin de los
despachos judiciales. Por lo tanto, esta modificacin es ms razonable y rigurosa jurdicamente, en la medida
en que tiene en cuenta la situacin anterior, para efectos de contabilizar el trmino de caducidad. A juicio de
esta Corporacin, por lo tanto, esta modificacin se aviene perfectamente a la norma fundamental.

386 Cuaderno 1 anexos.

163

SU 447 de 2011
por haber operado el fenmeno jurdico de la caducidad387. Dicho auto fue
apelado y el Consejo de Estado388 determin que en el presente caso dicha
decisin deba ser tomada en la Sentencia. Ya en la sentencia, el Tribunal
Contencioso Administrativo de Cundinamarca opta por concluir que no ha
operado la caducidad de la accin, al tiempo que niega las las pretensiones.
Dicha sentencia es apelada, y en fallo emitido por el Consejo de Estado en
segunda instancia, se confirma lo expuesto por el a-quo respecto de la
caducidad y se deciden las pretensiones, y en esta ocasin se conceden. Con
todo, el trmino para el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento
contra los actos administrativos emitidos por las entidades del Estado estaba
ms que vencido al momento de la interposicin de la demanda, ya que
pudiendo haberse presentado hasta el 4 de febrero de 1999, lo fue el 28 de
julio de 2000, un ao y cinco meses aproximadamente despus.
En conclusin, la Accin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la
Orden de Capitalizacin No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida
por la Superintendencia Bancaria y la Resolucin 002 de 3 de octubre
expedida por el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras, no poda ser
ejercida por haber operado el fenmeno jurdico de la caducidad.
8.3. Razn adicional: hecho notorio, en relacin con la ejecucin de los
actos administrativos correspondientes a la orden de capitalizacin y la
reduccin nominal de acciones.
8.3.1. Estima esta Corporacin de trascendencia destacar como tambin la
ejecucin de los actos administrativos a los que se refiere la presente
providencia, fue un hecho notorio. Los accionantes en sede de nulidad y
restablecimiento sealaron que nunca fueron notificados de los actos
administrativos ac mencionados. Pues bien, para abundar en razones, el
artculo 136 del C.C.A seala que la notificacin puede darse por la ejecucin
del acto administrativo. Ciertamente, el Consejo de Estado389 ha sealado que:
() el trmino de los cuatro meses comienza a partir de la
notificacin, publicacin, comunicacin o ejecucin, lo que
significa que a partir del da siguiente de surtida cualquiera de las
formas de poner en conocimiento del interesado el acto
administrativo que pone fin a la actuacin administrativa, empieza
correr el trmino de caducidad. Sobre este aspecto, esta
Corporacin ha reiterado que la publicacin o notificacin atiende
a la naturaleza del acto, mientras que la ejecucin est supeditada a
que el acto no haya sido objeto de publicacin o notificacin. Debe
entenderse que la accin de nulidad y restablecimiento del derecho
387 Providencia de 25 de agosto de 2000. ibidem.
388 Providencia de 1 de diciembre de 2000. ibidem
389CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera. Sentencia del 9 de
junio de 2005. Consejero Ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

164

SU 447 de 2011
caduca el mismo da del cuarto mes siguiente a aquel en que se
notific o public el acto, o a falta de stos, en que se ejecut.
8.3.2. En esta providencia se ha insistido que los actos administrativos
atacados no deban ni publicarse, ni comunicarse y menos an notificarse a
terceros. Por ende, solamente se podra pensar que stos podan controvertirse
por terceros a partir de la ejecucin de los mismos. El Consejo de Estado ha
indicado que debe entenderse que la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho caduca el mismo da del cuarto mes siguiente a aquel en que se
notific o publico el acto, o a falta de stos, en que se ejecut 390.
Especficamente, el trmino de caducidad debe contarse a partir de la
ejecucin, cuando el administrado no ha tenido oportunidad de ejercer los
recursos existentes y la administracin los ejecuta sin haberlos notificado, ni
comunicado, ni publicado, segn el caso, pues es obvio que a partir de tal
ejecucin el interesado tiene conocimiento cabal de la existencia de la
decisin que le vulner el derecho cuyo restablecimiento pretende por la va
jurisdiccional391.
8.3.3. Al interior del expediente de tutela que se tramita, existen mltiples
pruebas del despliegue pblico y nacional que se le otorg a la ejecucin de la
orden de capitalizacin y de la reduccin del valor nominal de acciones de la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar. La noticia
sobre los problemas de Granahorrar, tiene resonancia nacional desde inicios de
1998, varios peridicos nacionales y regionales as como los especializados,
trataron el tema. Por ende, desde el inicios de 1998 y hasta principio de 1999
fue un hecho notorio la situacin financiera de la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, los problemas surgidos a
raz de dicha situacin y el desenlace producido en salvaguarda de la
confianza pblica. El hecho notorio, ha dicho el Consejo de Estado, es aqul
cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser
conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de
observarlo.El art. 177 del C.P.C, determina que los hechos notorios no
requieren prueba. Al respecto el Consejo de Estado seala que el hecho
notorio adems de ser cierto, es pblico, y sabido del juez y del comn de las
personas que tienen una cultura media392.
8.3.4. Hecho notorio: respecto de la venta de la entidad.

390CONSEJO DE ESTADO. sala de lo contencioso administrativo. seccion primera Consejero ponente:

CAMILO ARCINIEGAS ANDRAD Bogot D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005)

391

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente nmero R-018 (201) ,
Consejero Ponente: Antonio de Irisarri Restrepo, 3 de noviembre de 1988

392 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Seccin Segunda. Sentencia del 27 de noviembre de 1995. Consejero Ponente:
Doctor Diego Younes Moreno.
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De los hechos expuestos en esta providencia se encuentra que, ante los
problemas presentados por Granahorrar, una de las soluciones era la venta de
la entidad financiera. Inicialmente, los posibles compradores eran instituciones
financieras internacionales; posteriormente, nacionales. Todos estos hechos
fueron reseados por la prensa nacional; el inters en la venta de Granahorrar
- Mayor Inters de la Banca Espaola en Granahorrar-, 393 los pormenores
de la posible venta -Va Libre a la venta de Granahorrar- 394, los posible
compradores- 395 Grandes Bancos, tras la corporacin Granahorrar-396;
ante la inminente venta se ratific el apoyo de la Superintendencia Bancaria a
la entidad y ante tal suceso claramente no habra necesidad de intervenir la
entidad por la posible capitalizacin que subsanara los problemas que viva la
entidad- No se intervendr Granahorrar- La Corporacin no ser
intervenida. Arreglo para Granahorrar;- 397
8.3.5. Hecho notorio: respecto de las posibles medidas a tomar.
No obstante lo anterior, ante el fracaso de la venta de la entidad financiera Granahorrar- los diarios nacionales pusieron de presente los posibles sucesos
respecto de la entidad. As, se titul - Para poner a salvo los ahorros del
pblico. Granahorrar pasar a manos del Gobierno 398-, una nota informaba
lo siguiente:
fue imposible que el dueo mayoritario de Granahorrar, el
constructor Julio Carrizosa, lograra ayer un acuerdo con el grupo
de bancos para entregar un paquete de acciones de esta corporacin
en pago por deudas por mas de $150.000 millones. Ante esta
situacin y para poner a salvo los depsitos del pblico, el Gobierno
a travs del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras
( Fogafin) proceder a oficializar esta entidad, en una operacin
similar a la realizada hace apenas una semana con el Banco Uconal.
La corporacin seguir funcionando, bajo el control directo del
Estado, que ser su nuevo dueo. La medida ser divulgada
hoy por las autoridades bancarias.
()
La Superintendente Bancaria.., inform ayer que el Gobierno a
travs del Fondo de Garantas de Instituciones financieras

393Portafolio, 5 de agosto de 1998, Anexo S-4

394La Repblica, 21 de agosto 1998, ibidem.
395, El tiempo, 21 de agosto 1998, ibidem.
396El tiempo, 30 de septiembre 1998, Anexo S-4.
397El tiempo, 30 de septiembre 1998, El espectador, 30 de septiembre de
1998, ibidem..
398El espectador, 3 de octubre 1998, ibidem.
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( Fogafin) intervendra de inmediato en caso de que la
Corporacin sufra algn quebranto pro retiros de depsitos.
()
Igualmente, respecto de las medidas a tomar - En Vilo Granahorrar- se
public:
() . Fue interrogada sobre las medidas que podra adoptar su
despacho ante la eventual iliquidez de Granahorrar y dijo que entre
las varias salidas que se pueden dar est la oficializacin. Esta
medida consiste en la capitalizacin de una entidad cuando sus
dueos no le inyectan los dineros requeridos. Tras esta medida
el Gobierno entra a administrar la corporacin oficializada. La
Superintendente record que el problema de Granahorrar pareca
ser de iliquidez. Cuando un problema de iliquidez se vuelve crnico
con los retiros masivos, que es lo que tratamos de evitar, puede
hacerse insolvente la entidad. En ese momento se debera entrar
a capitalizar ; de no hacerlo los dueos, lo tiene que hacer
Fogafin para que, en cualquier caso, garantizar a los
ahorradores sus dineros.399
Otro peridico de circulacin nacional afirm - Se enreda venta de
Granahorrar-:
( ) No se descarta una intervencin de la institucin
financiera y si esta se presenta el Gobierno mantendr abiertas las
puertas al pblico porque la entidad no tiene problemas de solvencia.
Sus dificultades se limitan a la falta de liquidez para atender sus
obligaciones diarias en el mercado interbancario. ()400
8.3.6. Hecho notorio: respecto de las medidas tomadas.
El desenlace de todo el problema de Granahorrar fue ampliamente difundido
por los medios de comunicacin, en especial por la prensa escrita. Al respecto
se evidencia:
()El viernes, la Superintendencia Bancaria trato por diversos
medios de solucionar la crisis y exigi a Carrizosa que
capitalizara urgentemente Granahorrar. La advertencia tena
ms bien un carcter protocolario, pues se saba que Carrizosa
no estaba en capacidad de cumplirla. Por eso, la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda tendr a partir de esta
semana un nuevo dueo. El Estado garantiza la proteccin de los
ahorradores y Granahorrar comienza as un nuevo captulo de su
historia.()401
399El Espectador, 3 de octubre 1998, ibidem.
400El tiempo, 3 de octubre 1998, ibidem.
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El Gobierno se hace cargo de la corporacin. Oficializada Granahorrar.:
() La oficializacin significa que el control administrativo de
la entidad lo asume el ejecutivo a travs del Fondo de Garantas
de Instituciones Financieras ( Fogafin).()
Por el contrario la medida se adopt para salvaguardar los
intereses del pblico y evitar la intervencin con fines de
liquidacin Dijo la funcionarias. ()
Pero eso no sucedi [la venta de Granahorrar]. Entonces el Gobierno
pidi a los accionistas capitalizarla [Granahorrar] en 157.000
millones de pesos, a ms tardar ayer a las tres. Esa peticin no se
cumpli. Esto provoc que anoche, como ltima instancia el
Gobierno oficializara la Entidad. ()
Segn la Superintendente, maana lunes la corporacin entra a
operar normalmente pero se designar una nueva junta
administradora. El valor de las acciones para los antiguos dueos
ser de cero, pues el gobierno queda como nuevo propietario.
()
Porque se decidi oficializar a Granahorrar? Se decidi oficializar a
la corporacin debido a que el pasado viernes entr en cesacin de
pagos cuando fracas el acuerdo entre los accionistas y sus bancos
acreedores. ()
La decisin se tom porque la otra alternativa era intervenirla
para liquidarla, medida que no se adopt para evitar generar
desconfianza entre el pblico con lo cual se podra poner en
riesgo a todo el sistema financiero. Ahora, la entidad es 100 por
ciento oficial. ()
Como fue el trmite para la oficializacin? Despus de
conocerse la cesacin de pagos, en la noche del viernes, el
Fogafin tena la obligacin de quedarse con la cartera de
Granahorrar. Esta decisin se inform al Banco de la Repblica
que inmediatamente hizo efectivo el cupo de de crdito que le
haba otorgado a la corporacin. En ese momento la entidad ya
era insolvente. El gobierno apoy durante varios meses a la
corporacin. ()
Que pasa con los accionistas? Los accionistas pierden ya que las
acciones no valen nada y el patrimonio se acaba. 402
Gobierno capitaliza en $157.000 millones a Granahorrar:
401El tiempo, 4 de octubre 1998, ibidem
402El Tiempo, 4 de octubre de 1998, ibidem.
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() Luego del fracaso de las negociaciones entre los accionistas

mayoritarios pertenecientes a la Robayo (sic) con los bancos
acreedores, el gobierno decidi anoche capitalizar la corporacin
de ahorro y vivienda Granahorrar con $157.000 millones. ()
La capitalizacin implica una oficializacin que se da tras el
estado de iliquidez en que entr Granahorrar por el retiro
masivo de dinero por parte de sus clientes, que se acentu en la
ltima semana. ()
Tras el informe rendido por los delegados hacia el medio da, la
funcionaria adopt la decisin de oficializar la entidad para
garantizar el dinero de los ahorradores y el normal
funcionamiento de Granahorrar. La oficializacin es una figura
que consiste en la capitalizacin de la entidad de ahorros o
crediticia cuando sus propietarios no le inyectan los recursos
suficientes para mantener su liquidez. La oficializacin de
Granahorrar implica que a partir de ayer, el Gobierno, a travs
del fondo de Garantas financieras, Fogafin, es el nuevo
propietario de esa corporacin de ahorro y vivienda. ()403
El Gobierno compra por segunda vez a Granahorrar:
() Igualmente, las asociaciones gremiales y el alto gobierno
dieron apoyo a la decisin adoptada por el Fogafin, de oficializar a
Granahorrar, porque de lo contrario la desconfianza entre el pblico
hubiera colosal (sic) y todo el mundo sabe que en el campo
financiero el mejor activo es la confianza de las gentes. ()404
Portafolio, medio de prensa especializado, seal:
() Cristian Cardona, uno de los abogados del accionista Julio
Carrizosa advirti que las negociaciones se estaban realizando bajo
presin de su cliente y se le estaba forzando a un acuerdo. Esto
naturalmente no le gust a las partes, ni bancos ni gobierno. Una
operacin bajo presin podra revertirse.( )
Una orden de capitalizacin a los accionistas se vea venir y
detrs de ella una oficializacin de la corporacin. () Pese a
los obstculos en la negociacin, para todas las partes lo mejor ha
sido llegar a un acuerdo, pues de lo contrario, los bancos se
quedaran sin el pan y sin el queso al perder el dinero que les
debe Carrizosa y ste ltimo naturalmente quedara sin
acciones en la corporacin y con la deuda pendiente.405
403La Repblica, 4 de octubre de 1998, ibidem.
404El Nuevo Siglo. 5 de octubre 1998, ibidem.
405Portafolio, 5 de octubre de 1998, ibidem.
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Granahorrar continuar atendiendo con normalidad:

() Lo cierto es que desde hoy Granahorrar contar con recursos
adicionales por $157.000 millones, provenientes de la
capitalizacin que hizo el gobierno a travs del fondo de garantas
de instituciones financieras ( Fogafin) que en los prximos das
entrar a definir una nueva junta directiva y presidente de la
entidad. ()
El hasta el sbado mayor accionista de la corporacin, Julio
Carrizosa Mutis, reconoci el esfuerzo hecho por el gobierno
para evitar el desenlace de esa situacin, pero reconoci a su vez
que la medida permitir preservar el patrimonio de muchos
colombianos. Resulta para nosotros una gran perdida que slo
se ve compensada por la tranquilidad y seguridad, que los
depositantes y usuarios de Granahorrar, no habrn de sufrir
ningn perjuicio, seal.406
Granahorrar Patas arriba :
() En las horas de la noche el Gobierno acept que el destino de
la Corporacin estaba en sus manos, pero antes de oficializarla
tuvo un gesto de protocolo con Julio Carrizosa, conminndolo a
capitalizar la entidad en 157.000 millones de pesos antes de las
tres de la tarde del sbado. La suerte de Granahorrar estaba
echada. El Gobierno procedera a oficializarla ese mismo da a las
siete de la noche despus que la entidad haba entrado en cesacin
de pagos desde el viernes como consecuencia de retiros masivos del
pblico.()407
Carrizosa lamenta su prdida:
() Los socios mayoritarios de Granahorrar lamentaron ayer la
prdida de la Corporacin, pero resaltaron el esfuerzo del gobierno,
en especial del Fogafin y la Superintendencia Bancaria, para
proteger los ahorros del pblico. El empresario Julio Carrizosa
Mutis, quien preside los negocios de la Compaa Industrial de
Construcciones manifest que afortunadamente no se dej morir la
entidad, la cual en su opinin hace parte del patrimonio de los
Colombianos. El mencionado constructor divulg ayer la siguiente
declaracin:
Julio Carrizosa Mutis, en calidad de gestor y representante del
denominado Grupo Industrial de Construcciones, se permite
informar a la opinin pblica que a pesar de todos los esfuerzos
realizados de parte nuestra, no se logr evitar el desenlace hoy por
406La Repblica, 5 de octubre 1998, ibidem.
407El Tiempo, 5 de octubre de 1998, ibidem.
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todos conocidos , en relacin con la Corporacin de Ahorro y
Vivienda Grancolombiana, Granahorrar. Resulta para nosotros una
gran prdida que solo se ve compensada por la tranquilidad y
seguridad, que los depositantes y usuarios de Granahorrar no habrn
de sufrir perjuicio alguno. Durante doce aos mantuvimos de
manera constante la idea y el sueo de forjar una institucin que
pudiese prestar los servicios bancarios y financieros, con un sentido
humano y un alto grado de eficiencia y tecnologa para bien del pas
en general.
Este cometido se cumpli, pues an en las situaciones actuales es
una institucin slida con unos indicadores sobresalientes dentro de
las compaas de su gnero.
El Gobierno a travs del Ministerio de Hacienda, la
Superintendencia Bancaria y el Fondo de Instituciones Financieras,
Fogafin, merecen nuestro reconocimiento por los ingentes esfuerzos
y colaboracin para evitar la medida que hoy todos lamentamos.
()408
En publicaciones especializadas, claramente se explicaron las medidas
tomadas para la recuperacin financiera de Granahorrar. En ellas se inform
entre otras que el fondo de Garantas financieras se hizo a la deuda que
Granahorrar haba contrado con esa entidad y que en cuestin de horas el
valor de cada accin quedo reducido a centavos.409 Se seal igualmente que
Fogafin le inyect liquidez a Granahorrar mediante una operacin de compra
de cartera por $ 350.000 millones, que involucraba el compromiso de
capitalizar a la entidad o encontrarle comprador rpidamente410.
Especficamente se indica que Granahorrar es oficializada mediante resolucin
002 de Fogafin.411Se expresa que al generarse las prdidas en Granahorrar, la
Superintendencia Bancaria ordena la capitalizacin que no pudieron hacer los
accionistas y as entra el Estado a capitalizar.412
8.3.7. Hecho notorio: respecto de las consecuencias de las medidas adoptadas.
Luego de la toma de las medidas, la prensa escrita nacional no dej de lado la
situacin de Granahorrar. Por el contrario, el cubrimiento de la noticia se
present durante algunos meses.
Granahorrar se compromete con sus ahorradores

408 El Espectador, 5 de octubre de 1998, ibidem

409 Dinero, 15 de octubre 1998, ibidem.
410 Ibidem.
411 Ibidem.
412La Repblica, 21 de diciembre de 1998. Anexo S-4
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() La gerente regional de Granahorrar explic que despus de la
oficializacin que se aprob el sbado pasado, en el corporacin
todo continua igual, pues se tiene el respaldo del Estado pero se
sigue con la cultura del sector privado413
Granahorrar con segundo:
() En su primer da como nueva entidad del Estado, la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y vivienda, Granahorrar,
prest sus servicios sin alteraciones en Cali, el Valle y el resto del
pas, aunque en medio de una fuerte expectativa entre clientes y
ahorradores. El nuevo dueo de la entidad, el fondo de garantas de
instituciones financieras Fogafin, garantiz ayer la continuidad y
solidez de la institucin e indic que los ahorradores no tienen
porqu retirar sus depsitos. El gobierno le inyect $157.000
millones a la institucin, luego de asumir su control y adquirir
el 99.73 % de todas sus acciones informe el presidente del Fondo
(,)414
En Granahorrar el dinero est seguro:
() Como se sabe, la Superintendencia Bancaria imparti la
orden de perentoria de capitalizacin
al producirse el
quebranto patrimonial de Granahorrar , accin que no
pudieron cumplir los accionistas , pero si el Fondo de Garantas
de Instituciones del Estado(sic).()415
Granahorrar slo cambi de dueo:
() Julio Carrizosa, anterior propietario del 64% de la
sptima entidad financiera ms importante del pas, ha dicho
que lo que el pierde solo se ve compensado por la tranquilidad
y seguridad de que los depositantes y usuarios de Granahorrar
no habran de resultar con perjuicio alguno ()416
8.3.8. Hecho notorio: conclusiones.
En comunicacin dirigida al Gerente General del Banco de la Repblica, de
fecha 29 de septiembre de 1998, el Suplente del Presidente de Granahorrar
informa que la restitucin de la confianza en la Corporacin solamente se
producir en el momento en que se realice la venta de la Corporacin por los
accionistas actuales, venta que no ha podido ser realizada por circunstancias
particulares del mercado internacional y local. No obstante, en el momento
413Vanguardia Liberal, 6 de octubre 1998, ibidem.
414El Pais, 6 de octubre de 1998, ibidem
415La Tarde, 6 de octubre de 1998, ibidem.
416El Colombiano, 6 de octubre 1998, ibidem.
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actual se est considerando en forma muy seria el que Granahorrar pase a
ser propiedad de un importante nmero de entidades Bancarias Colombianas;
decisin que para ser tomada requiere de un plazo mnimo de hasta 30 de
septiembre del presente ao417. Tambin en comunicacin dirigida al Gerente
General del Banco de la Repblica por el Representante Legal de Granahorrar,
el 30 de septiembre de 1998 se expresa: Como es de conocimiento del
Banco de la Repblica y dems autoridades pertinentes, en el da de hoy se
defini la operacin para el traslado de las acciones pertenecientes al grupo
mayoritario a favor de un grupo de bancos, los cuales, en su conjunto,
tendrn el control de la Corporacin. En medios impresos hubo
declaraciones sobre las razones de no haberse podido concretar la venta de la
entidad, por cuenta de los bancos acreedores418. Las consecuencias de la toma
de medidas fueron replicadas durante varios das en los diarios nacionales419.
Debe igualmente afirmarse que la ejecucin de los actos administrativos
referidos no puede catalogarse como un hecho aislado, ni subrepticio, ni
inadvertido para sus accionistas, al punto que no hubiera sido posible su
conocimiento por ellos.
8.4. La caducidad y el Estado de Derecho.
Es importante tener presente las connotaciones constitucionales del fenmeno
de la caducidad en un Estado Social de Derecho. Ciertamente, la caducidad es
el corolario de la expiracin del trmino perentorio fijado por la ley para el
ejercicio de ciertas acciones. Este fenmeno tiene ocurrencia por la
inactividad, inercia y desidia de los interesados para obtener a travs de los
mecanismos judiciales el reconocimiento de sus pretensiones. Los trminos
fijados por la ley se estructuran en una garanta esencial para la seguridad
jurdica y el inters general. El plazo de caducidad entonces, incorpora el
lmite dentro del cual se puede reclamar un especfico derecho. As pues la
actitud negligente de quien pretenda hacer valer el derecho no puede ser
objeto de proteccin. El legislador est facultado constitucionalmente para
establecer un lmite para el ejercicio de las acciones y de los recursos. Por
ello, el sealamiento legal de un trmino de caducidad es el resultado de la
necesidad de otorgar certeza jurdica tanto a los ciudadanos como a la
comunidad en general, y de esta manera, brindar estabilidad jurdica a las
situaciones debidamente consolidadas por el transcurso del tiempo , como en
este caso, a los actos administrativos tantas veces referidos. El derecho de
acceso a la administracin de justicia no es incompatible con la existencia de

417Cuaderno 37 anexos.
418Portafolio, 6 de octubre 1998, ibidem.
419El Tiempo, 6 de octubre 1998, Dinero 15 de Octubre 1998, El Espectador
17 de octubre 1998, Portafolio 14 de Diciembre 1998, La Repblica 21 de
diciembre 1998, El Tiempo 21 de diciembre 1998, El Espectador 14 de
Diciembre ibidem
173

SU 447 de 2011
una institucin que establece que quien, gozando de la facultad de ejercer un
derecho, opta por la va de la inaccin o de la actuacin tarda420.
9. Va de Hecho por Defecto Sustantivo y Procedimental: en la sentencia
de segunda instancia del Consejo de Estado -Seccin Cuarta-, de 1 de
noviembre de 2007421.
9.1. Sobre la Orden No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998.
De lo expuesto en esta providencia, y respecto de la medida preventiva de
recapitalizacin emitida por la Superintendencia Bancaria y dirigida a la
Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, se tiene que:
(i) Se trataba de un acto administrativo de aplicacin inmediata, y contra ella
era susceptible interponer el recurso de reposicin sin que se suspendiera su
ejecutoriedad -artculo 335 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero-;
(ii) Dicha orden de capitalizacin solamente poda ir dirigida a la Corporacin
Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar, entidad sujeta al control y
vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria;
(iii) deba notificarse dicha decisin al Representante Legal de dicha
Corporacin, como lo seala el Artculo 74 del mismo Estatuto;
(iv) el procedimiento administrativo especial, sealado por el Estatuto
Orgnico del Sistema Financiero, debe preferirse en su aplicacin de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional- a las normas generales establecidas por el
Cdigo Contencioso Administrativo, que, por lo dems, nada regulan sobre las
medidas preventivas o cautelares de carcter administrativo.
9.2. Sobre la Resolucin 002 de 1998 de FOGAFIN.
En relacin con la Resolucin emitida por el Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras se tiene que:
(i) El Decreto 32 de 1986, reglamentario de la ley 117 de 1985, estableci que
la Junta Directiva del Fondo puede ordenar la reduccin simplemente nominal
del capital social de una institucin financiera inscrita en ste, demostrando la
situacin patrimonial real de la entidad respectiva de acuerdo con el informe
que presente la Superintendencia Bancaria;
420 Con relacin a la finalidad del fenmeno jurdico de la caducidad en un
Estado Social de Derecho , se pueden consultar entre otras: C-832 de 2001,
C-447 de 2005, C-1049 de 2004, C- 351 de 1994, C-565 de 2000, C-1033 de
2006, C-277 de 2009, C-394 de 2002.
421 Proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto
S.A., en liquidacin, Asesoras e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidacin,
Fultiplex S.A. en liquidacin, I.C. Interventoras y Construcciones Ltda en liquidacin, contra la
Superintendencia Bancaria y el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras FOGAFIN; incurri en una
Va de Hecho por Defecto Sustantivo y Defecto Procedimental.

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SU 447 de 2011

(ii) El Fondo poda ordenar al Representante Legal de la institucin financiera

-Corporacin Grancolombiana de Ahorro y Vivienda Granahorrar- la
reduccin simplemente nominal del capital social. El Representante Legal
dara inmediato cumplimiento a esta orden;
(iii) El procedimiento administrativo especial, sealado por el Decreto 32 de
1986, debe preferirse en su aplicacin -acorde con la jurisprudencia
constitucional- a las normas generales establecidas por el Cdigo Contencioso
Administrativo, que, adems, no regulan aspecto alguno de la reduccin
simplemente nominal del capital social.
(iv) En este orden de ideas, para efectos de la notificacin de la orden de
capitalizacin como de la orden de reduccin simplemente nominal del capital
social, ambas dirigidas a la Corporacin Grancolombiana de Ahorro y
Vivienda Granahorrar, las normas aplicables eran: los artculos 74 y 335 del
Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, y los Artculos 3 y 4 del Decreto
32 de 1986 sobre reduccin nominal de acciones, respectivamente.
As las cosas, no eran aplicables al anlisis de la notificacin de dichos actos
administrativos, los postulados generales del artculo 46 del Cdigo
Contencioso Administrativo.
9.3. Va de hecho: defecto sustantivo.
Dadas las razones ya anotadas, la sentencia bajo estudio en el presente trmite
de tutela incurri en va de hecho, por defecto sustantivo, en virtud de varias
razones:
(i) Tener como fundamento una norma que no era aplicable al caso, es decir el
artculo 46 del Cdigo Contencioso Administrativo, no siendo pertinente al
caso.
(ii) Omitir aplicar las normas que se ajustaban al caso, es decir los artculos
74, 335 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y los Artculos 3 y 4 del
Decreto 32 de 1986, respectivamente.
(iii) Fundar la decisin en una interpretacin no sistemtica del artculo 46
del Cdigo Contencioso Administrativo, omitiendo el anlisis -este s
sistemtico- de las disposiciones especiales del Estatuto y del Decreto, que
eran aplicables al caso.
(iv) Desconocer el precedente judicial relacionado con la preferencia de las
normas que establecen procedimientos administrativos especiales, en relacin
con las normas generales y supletivas del Cdigo Contencioso
Administrativo.
9.4. Va de hecho: defecto procedimental.

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La constatacin de la va de hecho por los varios tipos de defecto sustantivo
mencionados, trae como consecuencia necesaria la presencia de otro defecto
en la sentencia del Consejo de Estado -Seccin Cuarta- ya aludida. Se incurre
en defecto procedimental por cuanto:
(i) La Seccin Cuarta del Consejo de Estado sigui un trmite ajeno al
pertinente, al tener como vlida la presentacin de la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho -28 de julio de 2000-, habiendo caducado sta
desde el 5 de febrero de 1999.
(ii) Se actu al margen del procedimiento establecido: en efecto, el trmino de
caducidad de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho contra los
actos administrativos tantas veces sealados normativamente est estipulado
en cuatro (4) meses, contabilizados de la manera indicada en esta providencia;
al no hacerlo, se actu al margen del procedimiento debido al tomar dicho
trmino de caducidad extendido a un ao y medio aproximadamente.
(iii) El defecto procedimental esbozado tuvo una incidencia franca, directa e
inmediata en el fallo que se acusa vulneratorio de derechos fundamentales al
debido proceso.
9.5. Abstencin de pronunciamientos de la Corte sobre otros puntos del
problema jurdico constitucional planteado (supra 3, de Considerandos).
La Corte no se pronunciar sobre los otros problemas jurdicos planteados422,
al constatar los defectos sustancial y procedimental anotados, ya que se hace
innecesario ocuparse de tpicos que, aunque formulados en la organizacin
del problema jurdico constitucional a resolver, no modifican pueden alterar la
decisin. Adems, existen en las pretensiones formuladas por los accionantes
de tutela cuestiones de mera legalidad, sobre los que no est llamada la Corte
a pronunciarse, por corresponder a la competencia de los rganos de la
jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
9.6. Amparo constitucional.
Por tal razn, siendo procedente la accin de tutela en el presente caso contra
la sentencia de Segunda Instancia emitida, el 1 de noviembre de 2007, por la
Seccin Cuarta del Consejo de Estado dentro de la Accin de nulidad y
restablecimiento del derecho contra la orden de capitalizacin No
1998050714-1 de 2 de octubre de 1998 emitida por la Superintendencia
422Solamente con el nimo de ilustracin, se debe indicar que esta
Corporacin, sobre hechos similares y con base en los problemas jurdicos de
falta de motivacin de los actos administrativos, se pronunci mediante la
Sentencia de Tutela T- 018 de 2009, donde se discuta la decisin de toma de
posesin de bienes, haberes y negocios del Banco Selfin S.A, dada por la
Superintendencia Bancaria, mediante la resolucin N 1100 de julio 16 de
1999, supuestamente sin haber obtenido el concepto previo del Consejo
Asesor. En este caso los problemas jurdicos eran diferentes.
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SU 447 de 2011
Bancaria y la Resolucin 002 de 3 de octubre de 1998 expedida por el Fondo
de Garantas de Instituciones Financieras, y habindose presentado evidente
en dicha providencia la vulneracin del derecho fundamental al debido
proceso de los tutelantes, violacin esta constitutiva de una va de hecho por
defecto sustantivo y por defecto procedimental, esta Corte Revocar:
9.6.1. En el expediente T-2.089.121 -accionante Superintendencia Financiera-,
la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la Seccin Primera del Consejo
de Estado, de Septiembre 4 de 2008, que a su vez confirm la sentencia de
primera instancia de la Seccin Quinta del Consejo de Estado, de abril 10 de
2008,que haba Rechazado por improcedente la tutela interpuesta. Para en su
lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la
administracin de justicia, de la Superintendencia Bancaria.
9.6.2. En el expediente T-2.180.640 -accionante Fondo de Garantas de
Instituciones Financieras-, la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la
Seccin Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, que a su vez
confirm la Sentencia de primera instancia de la Seccin Quinta del Consejo
de Estado, de abril 10 de 2008, que haba rechazado la accin de tutela. Para
en su lugar tutelar el derecho fundamental al debido proceso y al acceso a la
administracin de justicia del Fondo de Garantas de Instituciones Financieras.
9.6.3. Se dejar sin valor y sin efectos jurdicos, la Sentencia del Consejo de
Estado -Seccin Cuarta- de 1 de noviembre de 2007 proferida en el proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades Compto
S.A., en liquidacin, Asesoras e Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja
Ltda., Exultar S.A. en liquidacin, Fultiplex S.A. en liquidacin, I.C.
Interventoras y Construcciones Ltda en liquidacin, contra la orden de
capitalizacin No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida por la
Superintendencia Bancaria -hoy financiera- y la Resolucin No 002 de 3 de
octubre de 1998, expedida por el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras - FOGAFIN.
9.6.4. En consecuencia, se declarar que la Accin de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho, respecto de los actos administrativos
mencionados, se encuentra caduca desde el 5 de febrero de 1999.
III. DECISIN.
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional de
la Repblica de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitucin,
RESUELVE:
Primero. LEVANTAR la suspensin de los trminos decretada en el proceso
de la referencia.
Segundo. REVOCAR la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la
Seccin Primera del Consejo de Estado, de Septiembre 4 de 2008, que a su
vez confirm la sentencia de primera instancia de la Seccin Quinta del
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SU 447 de 2011
Consejo de Estado, de abril 10 de 2008,que haba Rechazado por
improcedente la tutela interpuesta, para en su lugar TUTELAR el derecho
fundamental al debido proceso y al acceso a la administracin de justicia, a la
Superintendencia Bancaria. (expediente T-2.089.121)
Tercero. REVOCAR la Sentencia de tutela de Segunda Instancia de la
Seccin Primera del Consejo de Estado, de diciembre 4 de 2008, que a su vez
confirm la Sentencia de primera instancia de la Seccin Quinta del Consejo
de Estado, de abril 10 de 2008, que haba rechazado la accin de tutela, para
en su lugar TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso y al acceso
a la administracin de justicia al Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras. (expediente T-2.180.640)
Cuarto. Por lo anterior, DEJAR SIN VALOR Y SIN EFECTOS
JURDICOS, la Sentencia del Consejo de Estado -Seccin Cuarta- de 1 de
noviembre de 2007, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho iniciado por las sociedades Compto S.A. en liquidacin, Asesoras e
Inversiones C.G. Ltda, Inversiones Lieja Ltda., Exultar S.A. en liquidacin,
Fultiplex S.A. en liquidacin, I.C. Interventoras y Construcciones Ltda en
liquidacin, que declar nulas la orden de capitalizacin No 1998050714-1 de
2 de octubre de 1998 expedida por la Superintendencia Bancaria -hoy
financiera- y la Resolucin No 002 de 3 de octubre de 1998, expedida por el
Fondo de Garantas de Instituciones Financieras -FOGAFIN-.
Quinto. DECLARAR que la Accin de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho, respecto de los actos administrativos contentivos de la orden de
capitalizacin No 1998050714-1 de 2 de octubre de 1998, expedida por la
Superintendencia Bancaria, hoy financiera, y la Resolucin No 002 de 3 de
octubre de 1998 expedida por el Fondo de Garantas de Instituciones
Financieras -FOGAFIN-, se encuentra CADUCA desde el 5 de febrero de
1999.
Sexto. Por Secretara General, lbrense las comunicaciones previstas en el
artculo 36 del Decreto 2591 de 1991
Notifquese, comunquese, cpiese, insrtese en la gaceta de la Corte
Constitucional y Cmplase.

JUAN CARLOS HENAO PEREZ

Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrado
Ausente en comisin

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

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GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Impedimento aceptado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

NILSON ELAS PINILLA PINILLA

Magistrado
Con aclaracin de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ

Secretaria General

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