FUNDAMENTOS DE CONTRATACIÓN ESTATAL I – ASPECTOS GENERALES

Por: Juan Carlos Expósito.

- El contrato estatal como una unidad de sentido institucional.

El profesor comienza la clase con una frase que resultará en una máxima para explicar el
contenido y las características de los contratos estatales: “el contrato de la Administración
Pública es una unidad de sentido institucional”. La frase se refiere a que, de un lado está
presente la base ius civilística o de Derecho Civil y, del otro, se encuentran las transformaciones
ius administrativísticas o de Derecho Administrativo. Ambos derechos se juntan para formar la
unidad de sentido institucional.

¿Cuál es la base civil en el contrato estatal? Son los elementos típicos del contrato, en general:

 Acuerdo de voluntades;
 Reciprocidad de los intereses, y
 Autonomía de la voluntad.

Lo que sucede es que dichos elementos típicos sufren transformaciones de gran valor al ajustarse
al Derecho Administrativo, pues per se implican un estadio distinto al contexto de las relaciones
entre particulares.

En el acuerdo de voluntades resulta muy fuerte la influencia del derecho público, no sólo por la
mera existencia de la Administración Pública como una de las partes, sino por el revestimiento
de las actividades contractuales en el fuero del interés general, como se explicará más adelante.
En la reciprocidad de los intereses se especifica que la Administración Pública no sólo actúa
para imponerse, sino que lo puede hacer en un contexto de igualdad de condiciones, por lo que
ambos tendrán obligaciones dentro del contrato y podrán pactarlo de manera bilateral. Por
último, en cuanto a la autonomía de la voluntad, se dispone la libertad de escoger qué tipo de

1
negocio jurídico se va a celebrar, qué figura es la más apropiada, etc. La autonomía de la
voluntad, aplicada a los contratos estatales es amplia y expresa por parte de la Administración
Pública, especialmente en el momento de aplicar los poderes exorbitantes como el de las
causales de terminación unilateral del contrato para proteger el interés general, el cual constituye
el fundamento del Estado Social de Derecho.

Poder exorbitante es un término que se refiere a “por fuera de la órbita del derecho común”.
Está justificado como medio para proteger el interés general.

- El interés general como cimiento de la contratación estatal.

El interés general es lo más importante del contrato estatal. Es cierto que hay un sujeto
(Administración Pública) que condiciona y diferencia este contrato de aquellos donde participan
particulares solamente, pero no es quien sustenta dichas diferencias, sino lo que está detrás de
dicho sujeto: el interés general. Acá vale la pena destacar una anotación muy importante de la
Corte Constitucional en la sentencia C-932/07: “el particular queda vinculado al cumplimiento
de los fines del Estado”. Es decir, la defensa del principio del interés general no sólo constituye
la finalidad primordial, sino también el cimiento y la estructura de la Contratación Pública. ¿Por
qué?, analizando la sentencia C-400/99 es muy fácil notarlo, cuando la Corte Constitucional
dispuso que:

“el interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto
jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas.
Esta relación no de desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la
contratación entre particulares, sino que implica la preeminencia de la posición estatal. La
autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o
modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son un claro ejemplo
de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales,
ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el
cumplimiento de los fines estatales y del interés general”.

2
A raíz de la sentencia que acabamos de mencionar, surge una tesis que es traída del derecho
foráneo, más específicamente, del derecho español, en cabeza de la doctrina: Gaspar Aliño.
Dicho autor crea la tesis de la sustantividad del contrato administrativo, exponiendo que es
indispensable un régimen jurídico propio para los contratos públicos, dadas las
peculiaridades y la especialidad de ese ente jurídico. El régimen jurídico propio del contrato
estatal lo hace sustantivo frente al de los contratos privados.

Debe tenerse en cuenta que el aporte de la teoría de los servicios públicos puso en el punto
crucial la individualidad del contrato estatal, pues se consideró indispensable encontrar un
régimen jurídico que soportase el interés público como fundamento esencial del acuerdo de
voluntades con los particulares y no únicamente el interés particular que representa la
contratación privada. Por tal razón, el contratista no sólo se vincula al cumplimiento de las
obligaciones del contrato estatal, sino en especial de la concreción del interés general, de tal
forma que el particular queda vinculado al cumplimiento de los fines del Estado por los
poderes exorbitantes que posee la Administración Pública.

¿Entonces dónde está la diferencia, de manera precisa, entre el contrato público y el contrato
privado? La contratación pública, según la Corte Constitucional, está asociada al
cumplimiento y defensa del interés general. En el contrato privado, por otro lado, la
relevancia es individual, los fines son meramente lucrativos y la concreción de los intereses son
particulares entre los contratantes.

El hecho de que el contrato estatal tenga como finalidad primordial la defensa del interés general
no implica que resulte ajeno a éste o tenga prohibido constitucionalmente el diseño de fórmulas
jurídicas para defender intereses concretos. En realidad, pueden existir intereses de carácter
privado, como sucede con la concesión de uso de dominio público. Sin embargo, dichas aristas
no le retiran su carácter estatal, pues sigue estando presente el derecho público. Un ejemplo muy
claro es el de los regímenes excepcionales, pues por mucho que puedan tener connotaciones del
derecho privado, siguen prestando servicios públicos.

3
Es cierto que el interés general parece un concepto gaseoso e indeterminado, porque, a fin de
cuentas, en la generalidad de materias ¿cómo determinamos qué conlleva o no interés general?
El profesor arguye que el término es aterrizado completamente en la contratación pública.

Por ejemplo, vamos a revisar el artículo primero de la Constitución Política para que
constatemos cómo algo que hemos leído miles de veces y nos parece mundano, puede tener
connotaciones sobre diversos temas y, en concreto, sobre la contratación pública.

- Análisis del artículo primero de la Constitución Política de 1991.

Artículo primero: Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República

unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa
y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Vamos a desglosar el artículo…

1. Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria:

Esta frase implica que Colombia es una República unitaria, NO es federal, NO es otro modelo de
organización distinta a la que menciona. A través del presente artículo se ejemplifica también la
separación de poderes en sus ramas legislativa, ejecutiva y judicial. Si, por ejemplo, nos fijamos
en las competencias legislativas, vamos a encontrar referencias constitucionales sobre los
contratos estatales.

En concreto, el artículo 150 constitucional menciona, en su último inciso, que el Congreso crea
las leyes y por medio de ellas resulta competente para expedir el estatuto general de contratación
de la Administración Pública y, en especial, de la Administración nacional. En ese sentido, la
contratación estatal tiene una reserva de ley en cabeza del Congreso.

4
Notemos que el artículo menciona que el Congreso “expide el estatuto general de contratación”,
pero no se impone que sea el único estatuto. Por virtud de la Constitución, de la ley 80/1993 y
demás normas concordantes se establece el estatuto general, pero, a través de normas distintas, se
han creado regímenes excepcionales al ámbito de aplicación del estatuto general. Dicha situación
NO significa que esos regímenes excepcionales no sean contratos estatales; siguen siéndolo.

Continuando con el artículo 150, el término “estatuto” puede conllevar a la conclusión de que el
estatuto general de contratación es mínimo una ley estatutaria, ¿no? Las leyes que conforman la
materia de la contratación pública NO son estatutarias, TAMPOCO son códigos; son catálogos
de postulados, de principios, etc. Las materias reguladas por leyes estatutarias son taxativas y ahí
no entró la contratación, por lo que el mal llamado estatuto está conformado por leyes ordinarias
que siguen el procedimiento de creación de cualquier otra ley del mismo tipo.

Debe tenerse en cuenta que leyes posteriores a la ley 80/93, como la ley 1150/07 o la ley
1882/18, no hicieron una derogatoria integral de la primera, sino que modificaron o derogaron
cuestiones puntuales, por lo que la mayoría de la ley 80/93 sigue vigente y aplica como norma
base de la contratación estatal.

Existen normas distintas a las ya mencionadas que hacen parte del estatuto de contratación. Por
ejemplo,

 Ley 1474/11 “Estatuto anticorrupción”. A raíz de esta norma, el legislador aprovechó

para introducir algunos micos en materia de contratación. Artículos relacionados con la
licitación pública, causales de inhabilidad e incompatibilidad y conceptos sobre el
término interventoría, son algunos de los temas sobre contratación introducidos en esta
ley.
 Decreto-ley 019/2012: dentro del presente decreto ley, se introducen aspectos
sustanciales del contrato público, como la liquidación contractual. También, el
mecanismo adicional de publicidad dispuesto en la ley 80/93 fue eliminado para
implementar el uso del SECOP. Otro tema regulado por el decreto fue la creación de las

5
 audiencias de riesgos previsibles en el contrato estatal, cuya realización es de carácter
obligatorio.
 Ley 1437/11 (CPACA): el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo tiene incidencia en la contratación estatal. En concreto, la primera parte
del código es de aplicación para la contratación pública; esto, a raíz de la sentencia del 17
de marzo de 2010, sección tercera del Consejo de Estado, cuando se dispuso que: el
contrato es una forma de actividad administrativa, por eso se le aplican los principios y
las reglas que lo encauzan.

En todo caso, los principios y reglas contenidos en la ley 80 se aplican para los contratos
con un régimen natural, pero no los que tienen un régimen excepcional. Por ejemplo, el
procedimiento administrativo sancionatorio y el principio del debido proceso no se aplica
igual en ambos regímenes: en el régimen natural se llevará a cabo por la ley 80 y en los
excepcionales por el CPACA.

 Decreto 1082/15.
 Ley 1508/2012: las iniciativas privadas APP. Hace parte de esto. Antes era regulación de
la ley 80.
 Ley 1682/03: ley de infraestructura.
 Ley 1712: ley sobre transparencia y de servicios de información al ciudadano – principios
aplicables a la contratación, en especial con la publicidad en materia de contratos.

El profesor continúa entonces exponiendo que existe una dispersión normativa muy grande en
cuanto a los contratos estatales; algo paradójico, si se tiene en cuenta que precisamente eso era lo
que se quería evitar. En todo caso, existen otras normas que, aunque no pertenecen al estatuto
general de la contratación pública, no pierden su relación frente a la contratación estatal. Debe
quedar claro que lo que conforma al contrato estatal en Colombia es la presencia de la
Administración Pública. En ese sentido, todos los contratos que celebre la Administración son
contratos estatales, con independencia del régimen jurídico aplicable.

6
Teniendo en cuenta lo anterior, la dispersión normativa continúa aún más. Por ejemplo, las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios se rigen por la ley 142/94 pero sus
contratos siguen siendo estatales.

2. … Descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales…

Aunque es cierto que la descentralización otorga autonomía a las entidades territoriales, en este
aparte hay un tema interesante, pues dicha autonomía de las entidades se encuentra mermada
tanto constitucional como legalmente en cuanto al ámbito de aplicación del estatuto.

Antes de la Constitución de 1991, las entidades territoriales tenían la facultad de expedir Códigos
Fiscales, que eran ordenanzas y acuerdos que regulaban aspectos propios de los contratos
estatales en el nivel territorial. Con la Constitución de 1991, dicha facultad se perdió para quedar
en cabeza del Congreso de la República por la reserva de ley sobre la regulación de la
contratación pública.

Otro asunto es el relativo a la Agencia Colombia Compra Eficiente. Dicho organismo se ha

encargado de co-legislar, mermando la autonomía de las entidades territoriales, pues se arrojan
la competencia de proferir verdaderos actos administrativos, cuando su naturaleza es la de
orientar la contratación y las políticas públicas relativas a ésta. En ese orden, vale la pena
preguntarse ¿Qué alcance tiene un acto proferido por Colombia Compra Eficiente sobre una
entidad territorial?

3. … Democrática, participativa y pluralista…

El aparte es muy simple. La contratación pública es democrática, participativa y pluralista

porque el punto de escogencia del contratista siempre debe hacerse bajo términos de objetividad.
Hay pluralidad de oferentes, libre concurrencia. Por ende, la autonomía de la voluntad para
contratar por parte de la Administración se surte bajo esos parámetros.

7
Es cierto que al final el contrato estatal termina siendo uno de adhesión, donde el oferente se
pliega a las condiciones de la Administración, pero se entiende que si el particular oferta es
porque está de acuerdo con las condiciones planteadas. De igual forma, la Administración debe
publicar el proyecto del negocio jurídico antes de aperturar el proceso de selección, con el fin de
garantizarle viabilidad; el oferente, en esta etapa, puede y debe realizar observaciones que serán
resueltas por la Administración con fuerza vinculante.

4. …Fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las

personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

El contrato estatal es sustento de la dignidad humana y, a su vez, la contratación pública es

fuente generadora de empleos. El tema de la solidaridad se ve de cara al interés general y lo
desarrollaremos más adelante cuando toquemos el artículo tercero de la ley 80/93.

- Fines de la contratación estatal.

Los fines de la contratación estatal se encuentran enlistados en el artículo 3ro de la ley 80/93 de
la siguiente forma:

Artículo 3ro. De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan
el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos
y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la
consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las
entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social
que, como tal, implica obligaciones.

El artículo tercero dispone que el contrato estatal no es un fin en sí mismo, sino que se constituye
en la herramienta más eficaz para la materialización de los fines esenciales del Estado. ¿Cuáles

8
son dichos fines? Los listados en el artículo 2do de la Constitución Política. Entonces, cosas
simples como elaborar una carretera, construir hospitales, etc. Se convierten en actividades
dirigidas a satisfacer el interés general y el contrato estatal sólo funciona como medio para tal
fin. En todo caso, cada entidad estatal, de manera discrecional y, en uso de su soberanía, sabrá
cuáles proyectos deben ejecutarse de acuerdo con relaciones de necesidad-conveniencia.

Lo verdaderamente importante del artículo tercero es el inciso segundo, especialmente cuando

menciona que el particular está vinculado al cumplimiento del interés general, es decir, coadyuva
con el ejercicio de la función administrativa convirtiéndose en un colaborador de la
Administración. Acá hay que tener mucho cuidado, porque el hecho de ser colaborador de la
Administración no significa que se le aplique el régimen disciplinario, ya que el particular no se
convierte en servidor público.

Entonces, por regla general, los contratistas no son servidores públicos, pero hay casos donde sí
ejercen función pública y, por lo tanto, se convierten en sujetos disciplinables. Por ejemplo, la
interventoría. Si analizamos la sentencia del 10 de diciembre de 2015 de la Sección Tercera del
Consejo de Estado, Exp. 55830, se define el contrato de interventoría como “una especie de
consultoría donde existe una intermediación entre la entidad estatal y el contratista del Estado.
El interventor es un particular que ejerce función pública cuando instruye al contratista para el
cumplimiento del contrato”.

La interventoría actúa in situ en la obra, imparte instrucciones, vela por el cumplimiento de la

ejecución del contrato a nombre de la entidad estatal, tiene facultades como la autorización la
cuantificación de ciertas obras, entre otros. Sin embargo, la interventoría NO usurpa las
funciones inherentes de la Administración. Por ejemplo, la interventoría puede avalar las
circunstancias que devengan en la declaratoria de caducidad del contrato o de la terminación
unilateral del mismo por parte de la Administración, pero NO puede declararla, pues es una
función intrínseca de la entidad determinada.

Las interventorías, al igual que las consultorías, responderán civil, fiscal, penal y
disciplinariamente por hechos u omisiones derivados del contrato que sean ejecutados

9
directamente por el interventor. El profesor arguye que, de igual manera, muchas entidades
confunden las labores de la interventoría con las de supervisión, por lo que hay que verificar en
cada caso si el llamado interventor está ejecutando efectivamente funciones de interventoría para
que responda disciplinariamente.

En concreto, el estatuto anticorrupción define a la supervisión como el seguimiento técnico,

administrativo, financiero, contable y jurídico que sobre el cumplimiento del contrato es ejercido
por la misma entidad estatal y que no requiere conocimiento especializado, pero que, en
cualquier caso, puede contratarse personal de apoyo a través de contratos de prestación de
servicios.

La interventoría es definida como el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato
realiza una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la entidad estatal cuando el
seguimiento del contrato suponga un conocimiento especializado en la materia o cuando la
complejidad o la extensión del mismo lo justifique. No obstante, cuando la entidad lo encuentra
justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento
administrativo, técnico, financiero, contable y jurídico del objeto o contrato dentro de la
interventoría.

- ¿Cómo se aprecia la solidaridad en el contrato estatal?

Anteriormente mencionábamos el último pasaje del artículo primero de la Constitución Política:

“Fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del interés general”. Ya aclaramos en que consiste el interés
general en la contratación pública, por lo que resta por dilucidar cómo se constata la solidaridad
en dicho contexto.

En la contratación estatal, las cargas contractuales están en un nivel superior a las cargas de los
contratos privados, pues las primeras tienden a la satisfacción de un interés general. Ambas
partes deben velar por el cumplimiento de lo pactado, porque de lo contrario estarían

10
transgrediendo los intereses de la sociedad. Es por lo que existen los procesos de selección
objetiva, que buscan establecer la mejor oferta para la Administración.

Se entiende que si un particular oferta, éste tiene una responsabilidad profesional, una
experiencia relacionada con la labor, un músculo económico, entre otros. Sin embargo, lo que le
interesa a la Administración no es el proponente como tal, sino aspectos que son de naturaleza
objetiva y que están inmersos en el negocio de la oferta.

Lo propio del proponente (su experiencia, estudios, etc.) son circunstancias que lo habilitan para
que pueda cumplir con lo que efectivamente es ponderable, pero eso no determina la
contratación, sino la selección de la mejor oferta. ¿Qué es lo ponderable? Los aspectos técnicos y
económicos de la oferta. Es tan marcada la diferencia entre los requisitos habilitantes y los
aspectos ponderables, que los primeros son subsanables, pero los segundos no. ¿De qué depende
el valor de cada aspecto ponderable? De cómo está estructurado el proceso de selección, por lo
que constituye una facultad discrecional.

Tengamos en cuenta que el hecho de presentar la oferta más favorable tiene unas consecuencias
gravísimas en caso de no cumplimiento, pues lo normal es que devenga en responsabilidad de
quien actúa como contratista. Incluso en la etapa precontractual, hechos como ocultar
incompatibilidades e inhabilidades, suministrar datos o hechos erróneos, utilizar maniobras
engañosas para ser elegido en el proceso de selección, propuestas con precios artificialmente
bajos o abstenerse de suscribir el contrato sin justa causa comprenden graves sanciones, aunque
no haya acuerdo de voluntades stricto sensu, aunque no haya contrato.

La Administración también puede ser responsable y resultar sancionada en consecuencia. En

sentencias se la sección tercera del Consejo de Estado se puede apreciar dicha circunstancia:
cuando la Administración se burla de la mejor propuesta y defrauda el principio de buena fe y
de legalidad, conlleva a un tema de responsabilidad precontractual. El contratista, por ende,
tiene derecho al 100% de la utilidad esperada, como si se tratase del contratista que hubiera
cumplido con el 100% del contrato, pues la Administración le está privando injustamente la
categoría de contratista del Estado, lo que deviene en un lucro cesante.

11
Entonces, como podemos comprobar, la contratación está claramente constitucionalizada. No
sólo a través del artículo primero constitucional, sino por medio de muchos más que, por el poco
tiempo de la clase, no podremos analizar propiamente.

- Aproximación a las etapas del contrato.

Existe una etapa precontractual, una contractual y una pos contractual.

La primera etapa se da en fases, porque el contrato estatal no puede nacer de la improvisación,

sino que debe estar debidamente planeado. La Administración está obligada a planear su contrato
a través de un estudio del sector económico, planeando la interventoría, teniendo en cuenta el
plan anual de adquisiciones, entre otros. Luego, dicha planeación se da a conocer bajo una
publicidad que puede considerarse precaria porque aun no existe procedimiento administrativo,
que sólo nace cuando empezamos el procedimiento de selección. Esa primera parte de
planeación es lo que llamamos fase pre precontractual, cuando ya entramos en el procedimiento
de selección es precontractual. La publicidad se realiza para que cualquier persona pueda
presentar observaciones.

El procedimiento de selección se inicia con un acto administrativo de apertura del procedimiento

de selección. Podemos notar que cada etapa se surte a través de actos administrativos. Es más, se
inicia con el acto de apertura y se finaliza con el acto administrativo de adjudicación o de
declaratoria de desierto. Ese último acto administrativo (la declaratoria de desierto), trunca
cualquier posibilidad para que haya contrato; la única razón por la que puede darse es por la
imposibilidad de realizar la selección objetiva.

Hay ciertas cosas que tienen un germen en la etapa precontractual pero solo nacen en la etapa
contractual. Por ejemplo, el desequilibrio económico del contrato derivado de la falta de
planeación contractual. Por eso es muy importante planear bien el contrato. La falta de
planeación del contrato por parte de la Administración genera la nulidad absoluta por objeto
ilícito del contrato según la subsección c de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Las otras

12
dos subsecciones tienen una posición contraria. Hay laudos arbitrales que escogen de la ‘c’ y
otros de la ‘a’ y la ‘b’, por lo que es necesario que el Consejo de Estado unifique jurisprudencia
sobre este tema.

- Naturaleza jurídica y régimen aplicable de los contratos estatales.

Analicemos el artículo 2do de la ley 80/93.

Artículo 2do. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos
efectos de esta ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los
territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las
entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista
dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas
adopten, en todos los órdenes y niveles.
b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República,
las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de
la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en
general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley le otorgue capacidad
para celebrar contratos.

2. Se denominan servidores públicos:

13
 a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y
entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de
participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de
sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o
ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en
representación de aquéllas.
b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar
contratos en representación de éstas.

3. Se denominan servicios públicos:

Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y
continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los
cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

Si nos detenemos en el primer punto, ¿cuál es la diferencia entre los organismos del literal ‘a’,
con los del literal ‘b’? la personería jurídica. Los organismos del literal ‘a’ gozan de personería
jurídica, mientras que los del literal ‘b’, no. El profesor hace énfasis en este punto porque la
personería jurídica NO determina la capacidad para contratar de una entidad estatal, sino el
hecho de ser sección del presupuesto nacional (o tener presupuesto, como prefieran llamarlo).

Todas las entidades estatales pueden celebrar contratos estatales. El término celebrar no sólo se
refiere a la firma del contrato, sino toda la actuación precontractual, contractual y pos
contractual. Celebrar implica toda la actividad, no es sólo el perfeccionamiento del contrato.

Entonces, los entes enunciados en el literal ‘b’ no tienen personería jurídica y pueden contratar,
puesto que el artículo 2do de la ley 80/93 debe entenderse conjuntamente al artículo 352
constitucional.

Artículo 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto
regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los

14
presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de
cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo, así como
también la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar.

En ese sentido, la Ley Orgánica del Presupuesto se arroja la facultad para determinar la
capacidad de contratar de las entidades estatales y lo materializa con el artículo segundo de la ley
80. Notemos también que hablamos siempre de capacidad jurídica y no de representación. Esto
quiere decir que, si queremos demandar al Senado de la República, tendríamos que demandar a
la Nación – Congreso de la República – Senado de la República, ya que los últimos no tienen
personería jurídica.

En la actualidad, todas las entidades estatales pueden llegar a celebrar contratos estatales, por lo
que poco importa el régimen jurídico aplicable; al final, lo relevante es que en la relación
jurídico negocial exista una entidad estatal. En ese orden de ideas, lo que impera es un criterio
subjetivo desde el punto de vista orgánico o funcional, por eso se llama contrato estatal.

Antes de la ley 80 y de la Constitución del 91, existían tres criterios claves para determinar si el
contrato era estatal o no (antes se le denominaba contrato administrativo): que la entidad fuera
estatal, que el régimen fuera de derecho público y que la jurisdicción que conociera sus
controversias fuera la contenciosa administrativa. Hoy, el único criterio que se mantiene
inamovible es el de la entidad estatal, pues ahora existen los regímenes excepcionales para
contratar y controversias que no son dirimidas por la jurisdicción contenciosa administrativa,
como el caso de las entidades que compiten en condiciones de igualdad contra particulares, como
Fonade.

El artículo 2do de la ley 80 menciona una lista de entidades que es enunciativa, mas no taxativa,
es por lo que entidades como las agencias no forman parte de la lista, pero sí puede contratar. En
ese artículo comprobamos la competencia subjetiva externa de las entidades, pero al interior del
organismo, las decisiones deben tomarse a través de personas naturales, por lo que es necesario
que también se hable de la competencia subjetiva interna, esto está consagrado en el artículo 11
de la ley 80/93.

15
Artículo 11. De la competencia para dirigir licitaciones y para celebrar contratos estatales.

1. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones y para escoger

contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.
2. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente de la
República.
3. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:
a. Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los
superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente
del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los
Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de
sus Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General
de la República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional
del Estado Civil.
b. A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes
municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores
departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las
regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las
asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales
que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.
c. Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes
y niveles.

Respecto al numeral primero, cuando se menciona al jefe o representante de la entidad, se trata

de una denominación genérica. La expresión según el caso, también admite la posibilidad de que
la competencia para celebrar contratos estatales sea delegada. Recordemos que la delegación es
la transferencia de competencias y no de la titularidad de funciones, que la delegación de la firma
en contratación no exime en ningún caso de responsabilidad al delegante y, que, en las
delegaciones típicas, el delegante, por tener un deber de control sobre sus competencias
delegadas, responderá por dolo o culpa grave. Asimismo, se permite la acción de repetición y el

16
llamamiento en garantía sobre el delegante y la responsabilidad solidaria del delegante y
delegatario cuando ambos sean responsables del perjuicio.

Sobre el numeral segundo, no debe entenderse que el Presidente de la República sea capaz de
celebrar todos los contratos a nombre de la Nación, toda vez que todas las entidades estatales
pueden celebrar contratos según la ley 80. En todo caso, el Presidente estará habilitado para
celebrar contratos y firmar convenios con Estados extranjeros o para el empréstito internacional,
entre otros.

Lo que acabamos de mencionar es la cláusula general de competencia, pero existen normas

especiales como el artículo 104 del CPACA, que incluye la situación en las empresas prestadoras
de Servicios Públicos Domiciliarios e indica que, cuando se incluyan o hayan debido incluirse
las cláusulas exorbitantes dentro del contrato, dará lugar a que la jurisdicción contenciosa
administrativa asuma la competencia. Entonces, esta norma especial consagra el criterio de la
cláusula exorbitante. Recordemos que las cláusulas exorbitantes son una circunstancia que
resulta imposible de ver en una relación entre particulares. En todo caso, el criterio que impera es
el subjetivo órgano o funcional.

El profesor aprovecha para reiterar que en contratación hablamos de competencia para contratar,
mas no de capacidad. La competencia es un presupuesto de procedimiento acompañado del
principio de legalidad. Otro apunte es que ya no hablamos de ordenador del gasto como el
competente para celebrar contratos, porque quien ordena el gasto muchas veces no es el jefe de
la entidad.

- Normatividad aplicable.

Revisemos el artículo 13 de la ley 80 de 1993.

Artículo 13. De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que
celebren las entidades a que se refiere el artículo 2do del presente estatuto se regirán por las

17
disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas
en esta ley.
Lo que quiere decir la norma es que salvo en las materias particularmente reguladas en la ley 80,
los contratos que celebren las entidades estatales se regirán por las disposiciones comerciales y
civiles. En ese sentido, prima la ley 80, por lo que las disposiciones comerciales y civiles son
subsidiarias.

Decir que el derecho público prima ante el privado no es negar la base civil del contrato estatal.
Al contrario. Sólo la palabra “contrato” ya es una referencia muy clara a dicho aparte. Entonces,
lo que refiere el artículo es una simple prevalencia en cuanto a la normatividad aplicable.
Algunos, entonces, dirán: si hay lagunas o vacíos en la ley 80/93 traigo lo que está en las
disposiciones civiles y comerciales usando una simple remisión. El profesor arguye que no es
así: no se trata de una simple remisión, sino de incorporación.

La incorporación se refiere a trasladar esa institución que es propia del derecho civil o comercial
al derecho público y apropiarla para transformarla al derecho administrativo. Ese instituto que,
inicialmente es privado, cambia, nova, se modifica para surtir la metamorfosis al derecho
público. Analicemos varios ejemplos.

El artículo 1502 del Código Civil consagra los requisitos de validez de los negocios jurídicos. En
concreto, dispone que son la capacidad jurídica, el consentimiento, la causa lícita y el objeto
lícito. Vamos a concentrarnos en el primero: la capacidad jurídica. Desde el comienzo
encontramos cambios, porque en la contratación estatal no hablamos de capacidad para contratar,
sino de competencia objetiva y subjetiva, por lo que la denominación cambia completamente.

Esto lo podemos aprehender de mejor manera si analizamos el artículo 6to de la ley 80:

Artículo 6to. De la capacidad para contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades
estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También
podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.

18
Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será
inferior a la del plazo del contrato y un año más.

Entonces fijémonos en el primer aparte: pueden celebrar contratos con las entidades estatales
las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Esto es una simple
remisión que indica que, para contratar con el Estado, debes tener la capacidad jurídica dispuesta
en el Código Civil. Sin embargo, el artículo continúa con: también podrán celebrar contratos
con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Acá no está remitiendo, acá
estamos regulando e incorporando, pues permite que entes particulares que no tienen
personalidad jurídica puedan contratar con el Estado. Además, el segundo inciso obliga a un
término de vigencia de las sociedades comerciales (el plazo del contrato y un año más), eso es
una incorporación de la ley comercial.

Otro ejemplo son las restricciones para contratar con el Estado. La primera que podemos
mencionar sucede en virtud de los principios de transparencia y moralidad administrativa y se
refiere a que todo aspirante a contratista del Estado debe demostrar que no se encuentra incurso
en una causal de inhabilidad o incompatibilidad. Entendemos inhabilidad como la no habilitación
para contratar a raíz de una sanción en firme, mientras que la incompatibilidad es la
imposibilidad de coexistencia entre dos actividades (ej.: pretender ser contratista del Estado y
servidor público simultáneamente).

Una segunda restricción es la denominada capacidad operativa contemplada en el artículo 6to de

la ley 1150: Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o
con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se
inscribirán en el Registro único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara
de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal. En ese entendido, todo contratista debe
estar inscrito en el RUP. Es cierto que el inciso segundo del artículo 6to tiene una lista taxativa
de los contratos que no requieren RUP, lo cual no significa que esté prohibido, sino que no
resulta obligatorio.

19
Antes se solicitaba el RUP para cuatro clases de contratos: contrato de obra, de suministro, de
consultoría y de compraventa de bienes muebles; hoy es genérico para todos, así que, por regla
general, el RUP es una restricción a la capacidad jurídica.

Otro ejemplo de incorporación es lo que sucede con la planeación dentro de la contratación

estatal. Desde el 2008, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha dirigido o ha impulsado la
corriente hacia la postura de que los estudios y documentos previos constituyen un requisito de
validez de los negocios jurídicos públicos. Entonces, además de los 4 requisitos de validez que
consagra el Código Civil, se está sumando éste. Esta corriente jurisprudencial es la que ha
impulsado la postura de la Subsección C de la Sala Tercera del Consejo de Estado que sostiene
que la falta de planeación genera nulidad absoluta por objeto ilícito. Acá hablamos de una
incorporación jurisprudencial, porque no se hizo a través de ley.

Otra incorporación es la referente a la nulidad absoluta consagrada en los artículos 44 y 45 de la

ley 80/93. Vamos a analizarlos detalladamente.

Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente
nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad

previstas en la Constitución y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3. Se celebren con abuso o desviación de poder;
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21
sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad
de que trata esta ley.

Artículo 45. De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por
el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible
de saneamiento por ratificación.

20
En los casos previstos en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo anterior, el jefe o representante
legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto
administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se
encuentre.

Vamos por partes. Lo primero que hay que tener en cuenta es que el artículo 44 adiciona causales
de nulidad además de las previstas en el Código Civil y en el Código de Comercio, por lo que
desde ahí hablamos de incorporación normativa. Lo segundo es que, según el artículo 45, el jefe
o representante legal de la entidad deberá dar por terminado el contrato mediante acto
administrativo cuya motivación será la causal de nulidad cuando ésta sea una de las listadas en el
numeral 1º, 2º y 4º del artículo 44.

Lo anterior NO es una cláusula exorbitante, aunque se denomine terminación unilateral

anticipada, es una simple prerrogativa del poder público, es un acto de la actividad contractual
derivado de las causales de nulidad listadas en los numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44. Las
cláusulas exorbitantes se encuentran listadas taxativamente en el artículo 14 de la ley 80/93 y la
terminación unilateral se encuentra detallada en el artículo 17 de la misma norma. En concreto,
las cláusulas excepcionales son las de interpretación, modificación y terminación unilaterales, la
caducidad, la reelección para los contratos de concesión y el sometimiento a las leyes nacionales.

Anteriormente, el Consejo de Estado consideró que todo lo que se expedía por acto
administrativo era una cláusula exorbitante. ¿Cuál era el problema? Que cercenaban la
competencia de los jueces del régimen privado, que por regla general se destinaban a tribunales
de arbitramento, pues todo era conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. Por
otro lado, si nada fuera exorbitante, no hubiera necesidad de una JCA. Es decir, se necesitó ser
profundo con el tema de las cláusulas exorbitantes para determinar una competencia equilibrada.

Las cláusulas exorbitantes se surten bajo cuatro reglas:

 En algunos contratos, como los de obra pública, se entiende que siempre estarán incluidas
dichas cláusulas, aunque no se incorporen en el pliego de condiciones;

21
  En otros contratos, como el de suministro y la prestación de servicios profesionales,
resultan potestativas;
 En los contratos interadministrativos, el empréstito, entre otros, se prescinde de las
cláusulas exorbitantes, aunque sean incorporadas en el pliego. No se pueden utilizar;
 Añadida jurisprudencialmente, esta regla menciona que los contratos que no aparezcan
enunciados en el artículo 14 de la ley 80, como el leasing, la interventoría o la
consultoría, tendrán proscrito la utilización de las cláusulas exorbitantes.

Hubo una pregunta muy buena que hizo una compañera: ¿la terminación unilateral del contrato
contemplada en el artículo 45 requiere de un procedimiento sancionatorio? El profesor respondió
que no es necesario, pero que para ser garantistas es mejor que se cumpla con el debido proceso.
En todo caso, hablamos del debido proceso contemplado en las normas del CPACA, no el
general constitucional.

Otro detalle para tener en cuenta es que el artículo 45 menciona que el jefe de la entidad deberá
dar por terminado el contrato y proceder con la liquidación, por lo que estamos hablando de un
mandato imperativo categórico, más no una facultad discrecional. Esa liquidación es más un
reconocimiento frente a lo debidamente ejecutado por el contratista en caso de que haya
beneficiado al interés público.

- Clasificación de los contratos estatales.

El legislador del 93 consideró todos los contratos como estatales. No obstante, en el año 98
existió una controversia dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa. En concreto, se
trataba de un contrato que celebró una Universidad Pública de Tolima con un particular en el
cual se suscitaron controversias. Como en esa época no existían los juzgados administrativos, el
Tribunal Administrativo conoció del proceso en primera instancia. En el periodo de alegatos de
conclusión, se pide la nulidad de todo lo actuado porque se consideró que el contencioso no tenía
competencia para conocer el caso, pues las universidades públicas tienen un régimen de derecho
privado en su contratación. Tanto el Tribunal como el Consejo de Estado negaron dicha
conclusión porque a pesar de lo comentado en los alegatos, las universidades públicas continúan

22
siendo entidades estatales, por lo que todos sus contratos son estatales, lo que pasa es que hay
contratos estatales propiamente dichos y contratos estatales especiales que están sometidos a
regímenes excepcionales.

Los contratos estatales propiamente dichos son aquellos suscritos por las entidades estatales a las
que se les aplica en sus contratos el estatuto general de contratación; mientras que, los contratos
estatales especiales, son aquellos a los que se les aplican los regímenes excepcionales. La
jurisprudencia ha sostenido que aquellos contratos que celebren las entidades de derecho público
con régimen privado en sus contratos no aplicarán el estatuto general de contratación en esos
casos particulares, por lo que rescatando lo que ha mencionado el profesor en varias
oportunidades, el contrato es estatal cuando participa una entidad estatal,
independientemente del régimen que se le aplique.

- Regímenes excepcionales por vía constitucional.

Vamos a analizar los regímenes excepcionales que existen constitucionalmente para las
entidades estatales. En concreto, son los siguientes:

1. Universidades Públicas.

El régimen de las universidades públicas está contemplado por el artículo 69 constitucional,

luego desarrollado por la ley 30/92. Se rigen contractualmente por el derecho privado.

Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus
directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.

La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado…

Artículo 93 de la ley 30/92. Salvo las excepciones consagradas en la presente ley, los contratos
que para el cumplimiento de sus funciones celebren las universidades estatales u oficiales, se

23
regirán por las normas del derecho privado y sus efectos estarán sujetos a las normas civiles y
comerciales, según la naturaleza de los contratos.

2. Contratos o convenios celebrados con personas jurídicas privadas sin ánimo de

lucro, corporaciones y fundaciones, con el fin de impulsar programas de interés
público.

Dichos contratos se encuentran consagrados en el artículo 355 constitucional, así como en el

artículo 2º del Decreto 092/17.

Artículo 355. … El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal

podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas
sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de
interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El
Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Hay que destacar que el aparte que menciona que el Gobierno Nacional reglamentará la
materia, es una excepción a la regla general, pues en primer término debería ser desarrollado a
través de una ley. En todo caso, el artículo 2º del Decreto 092/17 menciona las condiciones que
deben cumplirse para celebrar este tipo de contratos o convenios:

 Debe existir una correspondencia directa con los programas y actividades de interés
público, previstos en el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo,
relacionados con la promoción de los derechos de los menos favorecidos;
 No puede existir una relación conmutativa entre las partes, ni instrucciones precisas que
indiquen la forma en que el contratista debe cumplir con el objeto del contrato;
 No puede existir una oferta en el mercado diferente a las de las entidades privadas sin
ánimo de lucro o, en caso tal de que la haya, debe haber una constatación de que la que
presenta la fundación o corporación le genera un mayor valor para contratar con la
entidad sin ánimo de lucro, de lo contrario NO se puede celebrar dicho contrato.

24
La idea del contrato es buscar el beneficio de la población menos favorecida, en lugar de la
entidad prestadora o la entidad estatal contratante. En todo caso, la entidad pública puede incluir,
bajo una facultad discrecional, cláusulas exorbitantes.

Debe tenerse en cuenta que la inclusión de las cláusulas exorbitantes no puede convertirse en
regla general, ni utilizar este tipo de contratos para disfrazar el contrato de obra pública
contratando a una fundación para que ésta, a su vez, contrate a una empresa para la ejecución de
la obra. El Consejo de Estado ha sido muy claro al respecto: los contratos de obra pública deben
surtirse por licitación, como regla general, por lo que disfrazar dicho contrato en uno de este
régimen excepcional es una evasión al proceso de selección objetiva.

3. Contratos celebrados por el Banco de la República (Banca Central).

Estos contratos se rigen por el derecho privado según el artículo 371 constitucional.

Artículo 371. El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará
organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa,
patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

- Regímenes excepcionales por vía legal.

Existen regímenes excepcionales que están consagrados legal y no constitucionalmente.

Podemos mencionar:

1. Artículo 93 de la ley 1474/11: Régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del

Estado, de las Empresas de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación
superior al 50%, y de las Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al 50% que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector
público o privado nacional o internacional o en mercados regulados;

25
 2. Artículos 15 y 26 de la ley 1150/07: Régimen de los Establecimientos de Crédito,
Compañías de Seguro y Entidades Financieras de Carácter Estatal, incluyendo Fonade,
que fue añadido a dicho régimen por el artículo 276 de la ley 1450/11;
3. Artículo 16 de la ley 1150/07: Régimen de empresas como Satena, el Hotel
Tequendama, CIAC, entre otros;
4. Artículo 195 de la ley 100/93. Régimen de las Empresas Sociales del Estado, que
permite la utilización de forma excepcional de las cláusulas exorbitantes. Dicha
utilización se realizará bajo los parámetros de la ley 80 (sólo lo respectivo a las cláusulas
exorbitantes, lo demás es de régimen privado);
5. Artículo 31 de la ley 142/94 modificado por el artículo 3º de la ley 689/01: Régimen
de las empresas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios;
6. Artículo 55 de la ley 1341/09: Régimen de los contratos de proveedores de redes y
servicios de tecnología de la información y de las comunicaciones, en los que se incluyen
las operaciones de crédito público;
7. Artículo 8º de la ley 1369/09: Régimen de los operadores postales;
8. Artículo 76 de la ley 80/93: Régimen de los contratos de exploración y explotación de
los recursos naturales;
9. Numeral 5º del artículo 32 de la ley 80/93: Régimen de los contratos de Fiducia, que se
regirán por las disposiciones del Derecho Comercial;
10. Artículo 20 de la ley 1150/07. Régimen de algunos contratos y convenios relativos a la
financiación con cooperación de organismos internacionales, así como para el
cumplimiento de los convenios de la OIT, UNESCO, entre otros. Recomiendo ver el
artículo para más detalle;
11. Artículo 6º al 18º de la ley 1/91: Régimen de los contratos de concesión portuaria;
12. Artículos 30 a 36 de la ley 105/93, que regula el régimen de los contratos de concesión
de infraestructura de transporte y todos los demás contratos de transporte de los que
trata la ley 1682/13, especialmente los artículos 13 y 14.
13. Artículo 54 de la ley 488/98. Régimen de los contratos para la construcción de obras
civiles, adquisiciones, suministros y los demás que se requieran para realizar y garantizar
la seguridad aérea y aeronáutica celebrados por la Unidad Administrativa Especial de la
Aeronáutica Civil;

26
 14. Artículo 134 de la ley 488/98: Régimen de los contratos de factoring y titularización;
15. Artículos 44 a 155 de la ley 685/01 modificados por la ley 1382/10. Régimen de los
contratos de concesión minera;
16. Decretos legislativos 4702 y 4828 de 2010. Régimen de los contratos suscritos para
controlar la emergencia a raíz de las múltiples avalanchas producidas por una ola invernal
de 2010;
17. Parágrafo del artículo 66 de la ley 1523/02. Régimen de los desastres, manejado por el
Fondo Nacional del Riesgo a través de contratos para la reconstrucción de zonas
afectadas por calamidad pública, que, a pesar de ser privados, pueden incluir cláusulas
exorbitantes;
18. Ley 1753/15, que modificó la ley 101/93: Régimen de los contratos del Ministerio de
Agricultura con las entidades gremiales;
19. Artículo 40 del estatuto anticorrupción: Régimen del Fondo de Turismo FONTUR;
20. Decreto ley 1421/11, estatuto orgánico del sistema de financiero, que establece el
régimen de los contratos celebrados por Colpensiones, que, en todo caso, también estarán
regulados por sus propios estatutos;
21. Ley 21/91, convenio OIT, artículo 66 de la ley 115/94, artículo 22 del decreto 804/95,
decreto 1953/14 y decreto 2500/10, que establecen el régimen de la contratación con los
indígenas. Debe tenerse en cuenta que autoridad indígena se refiere al territorio indígena;
todo lo que esté por fuera no puede celebrar contratos.

A pesar de que esta es una lista representativa, podemos ver que son más los regímenes
excepcionales que los regulados por el estatuto general. En ese sentido, ¿cuál es la ventaja que
tiene un régimen de derecho privado frente a uno de derecho público? Se puede resumir con que,
a los de derecho privado, la ley les otorga un margen de maniobrabilidad más amplio. Las
entidades que tienen un régimen de derecho privado en sus contratos tienen la facultad de
autorregularse y liderar un manual de contratación propio que sea menos farragoso. La
maniobrabilidad de las entidades con derecho privado es tan amplia que pueden crear sus
procedimientos de selección, facultad que no tienen las de derecho público.

27
Hay muchas entidades con régimen privado se limitan a hacer una copia y pega de la ley 80 en
sus manuales de contratación y luego, en pleno proceso de selección, pretenden no seguir las
pautas de su manual para hacer el proceso más simple. Dicha circunstancia no puede suceder,
debido al principio de Administración compulsoria: lo que la administración comenzó por su
propia iniciativa con determinada norma vigente para esa época, lo debe culminar con aquella.

En conclusión, la posición de las partes en el régimen privado hace que exista igualdad de
condiciones, situación que justifica a los regímenes excepcionales.

- ¿Qué pasa con las facultades unilaterales distintas a las cláusulas exorbitantes de los
contratos estatales?

Es cierto que, por regla general, los contratos que se rigen por el derecho privado no pueden
hacer uso de las cláusulas exorbitantes incluidas en el estatuto general de contratación. Sin
embargo, existen facultades unilaterales propias de los contratos privados. Estas se pueden
encontrar en el Código Civil y el Código de Comercio y podemos mencionar las siguientes:

 Terminación unilateral del contrato mediante aviso previo en los contratos de ejecución
sucesiva bajo término definido;
 Venta de cosa futura;
 Venta de la cosa que no existe;
 Derecho de retracto del estatuto del consumidor;
 La facultad de abstención de cumplimiento de una de las partes cuando el otro contratante
incumple sus obligaciones contractuales;
 El usufructo;
 Arrendamiento de cosas;
 El contrato de mandato.

28
Estas son unilaterales por cuanto procuran establecer una serie de facultades para uno de los
contratantes con el fin de que, mediante un acto unilateral de voluntad, modifique la situación
jurídica de la otra parte.

La jurisprudencia ha sostenido una discusión sobre este tema. Como tal, la idea general que
imperó durante mucho tiempo fue que estas facultades estaban proscritas en los contratos de
derecho privado de las entidades estatales, pues si no hay una norma que de manera manifiesta o
expresa señale la competencia para tal fin, la entidad no puede ejercerlas. La sentencia del 14 de
julio de 2016 en consonancia con el auto del 20 de febrero de 2014, expediente 45310 del
Consejo de Estado, dispuso que: …al ser el contrato de estudio uno de derecho privado de la
Administración, las partes se encontraban en igualdad de condiciones, contexto sobre el cual
resultan extrañas las cláusulas exorbitantes. Por ende, las normas civiles y comerciales no
facultan a las partes para declarar el incumplimiento del contrato sin que se acuda al juez de
este. … Se entiende que, al existir igualdad entre las partes del contrato de derecho privado, una
parte no puede declarar incumplida a la otra. Entonces, la tesis era esa: NO se podían usar
facultades unilaterales a no ser que sucediera como el caso de las ESE, donde la ley le otorgaba
expresamente dicha facultad.

40 días después, el 24 de agosto de 2016, expediente 41783, el Consejo de Estado dispone una
tesis completamente contraria, que hoy es la vigente: la sala considera absolutamente legal que
los contratantes en el ejercicio de su autonomía negocial y, en aras de garantizar el
cumplimiento de las obligaciones, establezcan cláusulas como la terminación unilateral del
contrato, cláusulas penales pecuniarias, multas, garantías de cumplimiento, entre otras, como
mecanismos de presión para los contratantes. Las entidades, por ende, gozan de esta facultad
sin intervención del legislador cuando se cumplan las siguientes reglas:

 Que la cláusula se pacte expresamente;

 Que la cláusula recaiga sobre una prestación principal sustancial en cuyo
incumplimiento se imposibilite la ejecución del objeto del contrato;
 Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o
arbitraria.

29
En ese sentido ES PERFECTAMENTE POSIBLE la inclusión de cláusulas o poderes
unilaterales cuando se cumplen las reglas mencionadas anteriormente.

Existen dos sentencias, ambas del 20 de febrero de 2017 con expedientes 56562 y 56939 que
permiten la cláusula de liquidación unilateral en los contratos de las empresas prestadoras de
Servicios Públicos domiciliarios, siempre que no estén expresamente prohibidas por la ley; que
no haya una violación de una norma imperativa y que no se afecte la prestación del servicio
público objeto del contrato.

- Aspectos comunes entre los contratos estatales propiamente dichos y los contratos
estatales especiales.

Se ha sostenido por años que entre los contratos estatales propiamente dichos y los contratos
estatales especiales son más los aspectos comunes que aquellos que difieren entre sí.
Mencionemos los aspectos comunes:

 La competencia;
 El procedimiento para la autorización del gasto público;
 La responsabilidad;
 Los principios de la función administrativa listados en el artículo 13 de la ley 1150/07;
 El principio de la gestión fiscal consagrado en el artículo 267 de la Constitución Política;
 Las inhabilidades e incompatibilidades, y
 La forma del contrato*.

*: hoy ofrece discusión.

La forma del contrato es referida como el vehículo que transporta la voluntad que va dispuesta a
ella en el documento escrito. La forma es, entonces, el escrito. Vamos a analizar el artículo 41 de
la ley 80/93.

30
Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan
cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de

las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con
recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del
presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el
pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los
propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Los contratos estatales son intuito personae, y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán
cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante…

Vayamos por puntos:

 El contrato estatal se perfecciona cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la

contraprestación y éste se eleve a escrito.

La expresión se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito,

incluye una ‘y’ que no da posibilidad de alternancia, es concurrente la exigencia del escrito
porque, de no ser así, el contrato no nace a la vida jurídica y no produce efectos jurídicos.

La elevación a escrito es la forma del contrato. Si entendemos que la forma de los contratos
estatales propiamente dichos y los contratos estatales especiales es un aspecto común, quiere
decir que ambos deben ser por escrito, ¿no? NO. Hay doctrina probable en este tema a través de
las sentencias 25801 del 8 de abril de 2014; 46185 de 24 de febrero de 2016; 49305 del 14 de
julio de 2016, y el laudo arbitral del 4 de julio de 2017, Cámara de Comercio de Bogotá; todos
comparten la misma tesis: en los contratos estatales especiales, la forma verbal es perfectamente
posible porque prevalece la autonomía negocial.

31
Como vemos, la forma no es un aspecto tan común en ambos tipos de contratos, pues si en los
contratos propiamente dichos no se hace por escrito, ni siquiera se puede realizar una
reclamación por la vía de actio in rem verso por reparación directa, pues hay sentencia de
unificación de doctrina del 19 de noviembre de 2012, exp. 24897 del Consejo de Estado: no se
aplica el enriquecimiento sin justa causa cuando el contratista del Estado ha ejecutado
prestaciones den debida forma que han sido recibidas a satisfacción por parte de la
Administración sin que haya sustento contractual, pues el contrato es inexistente. Sólo puede
operar el reconocimiento a través de la compensación en los siguientes casos:

 Cuando hay constreñimiento;

 Cuando está de por medio el derecho a la salud, y
 Cuando hay declaratoria de urgencia manifiesta.
- Concepto y características del contrato.

Empecemos con la definición oficial del contrato estatal. Se encuentra consagrada en el artículo
32 de la ley 80/93.

Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.

En principio, la definición del artículo va en consonancia con lo que hemos aprendido: los
contratos estatales son todos aquellos en donde participa una entidad estatal. En ese sentido, al
contrato lo podemos llamar como queramos, que seguirá siendo estatal. Sin embargo, con la
denominación no podemos truncar la naturaleza del contrato; por ejemplo: denominar un
contrato como de arrendamiento cuando se trata de una concesión de un bien de dominio público
con el fin de eludir el proceso de selección. En todo caso, esto dependerá del alcance del objeto
del contrato y de las obligaciones que están inmersas en éste.

32
Hay un error en el artículo, y es que define al contrato estatal como todo acto jurídico generador
de obligaciones. Acá falta la bilateralidad, pues sin ésta no hay contrato. Algunos pueden decir
que esto se resuelve con lo mencionado después sobre la autonomía de la voluntad, que es un
elemento intrínseco de todo negocio jurídico. Sin embargo, no todo negocio jurídico es bilateral:
las donaciones o las sucesiones no son bilaterales, por lo que, según esa definición, las multas
podrían ser un contrato estatal.

Las características del contrato estatal son las siguientes:

 Es bilateral.
 Es un contrato de adhesión. El poder de conformación del particular está mermado,
puesto que no impone condiciones a la Administración, sino que es la segunda quien lo
hace con el pliego de condiciones. De ahí el nombre: el particular se pliega a los
condicionamientos que hace la Administración. Es por lo que la propuesta que tenga
condicionamientos a la Administración deberá ser rechazada de plano. Las ofertas deben
ser conexas y congruentes al pliego de condiciones según el numeral 6º del artículo 30 de
la ley 80/93.
 Es un contrato formal. Requiere de solemnidades como constar por escrito; que su
proceso de selección sea, como regla general, la licitación, entre otros;
 Es un contrato de tracto sucesivo.
 Es un contrato típico;
 Es un contrato nominado;
 Es un contrato oneroso, pues está remunerado a través de una contraprestación.
 Es un contrato intuito personae.

Acá podemos mencionar que antes se pensaba que el contrato se perfeccionaba con el acuerdo
sobre el objeto y la contraprestación, se elevaba a escrito y se contaba con el registro
presupuestal de acuerdo con la Ley Orgánica del Presupuesto. Hoy, por medio de la sentencia del
28 de septiembre de 2006 de expediente 15307, el registro presupuestal NO es un requisito de
perfeccionamiento, sino de ejecución contractual. Su ausencia lo convierte en inejecutable, por lo
tanto, no genera la nulidad del contrato, pero sí puede generar responsabilidad del funcionario.

33
El registro presupuestal se diferencia del certificado de disponibilidad presupuestal. El segundo
es un estimativo que indica que sí hay dinero disponible, mientras que el registro sí compromete
de manera definitiva el presupuesto, porque en base a éste se genera la contraprestación y el
valor definitivo, que es inmutable. Por ejemplo, las adiciones deberán tomar en cuenta al registro
presupuestal porque no pueden superar el 50% del valor del contrato.

- Deber de selección objetiva.

Analicemos nuevamente el inciso 3ro del artículo 41 de la ley 80/93: los contratos estatales son
intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa
autorización escrita de la entidad contratante. Acá pareciera que simplemente hacemos una
simple remisión de las disposiciones civiles y comerciales referidas a la concesión de los
contratos, pero en la contratación estatal el aspecto subjetivo es importantísimo, porque la
elección del contratista debe hacerse bajo términos de objetividad, respetando el deber de
selección objetiva.
La selección objetiva es un instituto muy importante de la contratación estatal, es un deber, una
regla definitiva que se convierte en un mandato imperativo categórico gracias al principio de
legalidad. La selección objetiva debe realizarse escogiendo a la oferta más favorable para la
entidad. Esto ya lo analizamos un poco en temas anteriores, cuando mencionamos las
condiciones que son propias del proponente y el negocio de la oferta. Eso es lo básico de la
selección objetiva, aunque a partir de la ley 1150/07, se tuvo que reformular dicho deber.

La ley 1150/07 hizo una división entre lo que son las calidades del oferente y lo que hace parte
de la propuesta como tal. Las calidades del oferente son los aspectos subjetivos, que cualquier
persona puede cumplir dentro del mercado. Son importantes, pero no determinantes a la hora de
seleccionar al contratista del Estado. A las calidades del oferente se les denominó requisitos
habilitantes. Lo que hace parte de la propuesta se fue denominado requisitos ponderables, pues
son aquellos que otorgan puntaje sobre aspectos que son propios del negocio de la oferta.

34
Los requisitos ponderables, por regla general, son aspectos que gozan de una doble naturaleza:
pueden ser aspectos técnicos o económicos y su puntaje será relativo. ¿Por qué relativo? porque
depende de la naturaleza del objeto del contrato, del procedimiento de selección, de las
especificaciones de éste en cada caso concreto. La Administración, en todo caso, deberá
justificar en sus estudios y documentos previos la asignación de los puntajes y porqué razón les
otorga a unos ítems más puntaje que a otros.

Al final del proceso de selección objetiva, quien tenga mayor puntaje será el seleccionado previa
superación de la primera fase, que son los requisitos habilitantes.

La oferta es el negocio jurídico de promesa unilateral futura que tiene un carácter ‘recepticio’.
Se refiere a la presentación del negocio jurídico por parte del particular oferente. Todo lo que
hace parte de la oferta vincula a ese oferente, quien, si defrauda la confianza de la
Administración o interrumpe injustificadamente los tratos preliminares, será objeto de
responsabilidad de tipo precontractual.

Esto es interesante, pues no hay necesidad de que exista una típica actividad administrativa para
hablar de responsabilidad. Cuando se presenta la oferta no hay contrato ni acuerdo de voluntades,
pero esa defraudación puede acarrear responsabilidad al proponente porque la oferta lo vincula.
De igual manera, la Administración también responderá cuando burle la mejor oferta. En estos
casos se otorga el 100% de la utilidad esperada al proponente que había surtido la oferta más
favorable.

La selección objetiva se configura también en una limitante a la Administración Pública. Es

cierto que la Administración, por una facultad discrecional, tiene un margen amplio de
maniobrabilidad acerca de lo que incluye en el pliego de condiciones referente a las ofertas y a
sus puntajes. Sin embargo, dichas exigencias deben ser tener los siguientes requisitos:

 Deben ser de posible cumplimiento y eficaces de pleno derecho para cualquier persona;
 Deben ser exigencias objetivas, claras y precisas;

35
  Debe abstenerse de incluir condicionamientos que conlleven a la declaratoria de desierto
del proceso de selección;
 No pueden suministrar datos que induzcan al error a los proponentes;
 Su redacción debe ser sencilla.

Como mencionábamos, si bien existen esos requisitos, no todas las situaciones referentes a los
pliegos están reguladas, por lo que existe discrecionalidad. Cada entidad tiene una autonomía al
momento de elaborar su proceso de selección. Es por lo que el profesor considera que los pliegos
tipo incluidos en la ley 1882/18 van a resultar en un fracaso, porque cada entidad tiene unos
hechos diferenciales que son imposibles de aprehender en un pliego tipo para cada proceso de
selección.

Entonces, la selección objetiva no es la pluralidad de oferentes, sino escoger la mejor oferta.

Es por lo que la contratación directa también tiene un deber de selección objetiva.

Revisemos el artículo 5º de la ley 1150/07 para aprehenderlo de manera más cercana:

Artículo 5º. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en el cual la escogencia se haga

al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación
subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las
entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes
criterios:

Según el artículo 5to de la ley 1150/07 las entidades pueden denominar como prefieran a los
pliegos de condiciones, eso no les quita su naturaleza jurídica. Antes se hablaba de pliegos de
condiciones para las licitaciones y de términos de referencias para el concurso público (hoy
concurso de méritos) y contratación directa. Como dato adicional, antes había que pagar para
acceder a los pliegos de condiciones (es más, uno de los requisitos de la oferta era presentar el
recibo de pago del pliego), eso se prohibió con la ley 1150/07. Pero OJO, sólo en los contratos

36
estatales propiamente dichos, los contratos estatales especiales sí pueden seguir cobrando por
acceder a los pliegos si así lo desean.

Sigamos con el artículo 5º…

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de

organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como
requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán
puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia
de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a
suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas
será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el
artículo  6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva
certificación.

En este numeral primero podemos constatar varios puntos importantes…

¿Cuáles son los requisitos habilitantes?

 La capacidad jurídica;
 La capacidad financiera;
 La experiencia general;
 La experiencia específica, y
 La organización.

También podemos verificar algo que vimos en la clase de Zárate y Alexander: la

descentralización por colaboración que, en el caso de la contratación estatal, será llevada a cabo
por las Cámaras de Comercio debido a la verificación documental de los requisitos habilitantes
que está consignada en el RUP. La descentralización por colaboración implica que los
particulares también pueden desarrollar función administrativa y el RUP es un ejemplo de ésta,
pues es un acto administrativo de carácter general.

37
La Administración, al ser garante de la selección objetiva puede pedir la ampliación de los
requisitos o de su soporte si tiene dudas sobre lo contenido en el RUP. Dicha ampliación no
implica una violación al principio de buena fe, pues a pesar de que el RUP es plena prueba, pesa
más el principio de la selección objetiva.

Algo que no menciona el artículo, pero que es importante en este aparte, es que a partir del cierre
del proceso de selección se vuelven públicas todas las ofertas, por lo cual es normal que el día de
las audiencias de cierre, los proponentes pidan copia de todas las ofertas. La Administración no
se puede negar a expedirlas, pero son a expensa de quien las solicite y deben surtirse en un
término razonable. Esa solicitud de copias de las ofertas es para tratar de buscar algún error en
los oferentes (incompatibilidades, inhabilidades, datos fraudulentos, etc.), para hacerlos notar a
través de observaciones durante el término de traslado del informe de evaluación de las ofertas.

Si la Administración recibe una observación, declara la inconsistencia y compulsa copias a las

entidades competentes, pues la Administración NO es competente para declarar una información
como falsa. Lo ideal es que cualquier inconsistencia sea arrojada antes de la adjudicación, pues
el acto de adjudicación es en principio irrevocable, ya que no procede recurso alguno contra éste
y la ley lo reafirma cuando sostiene que la adjudicación obliga a la entidad y al adjudicatario a
suscribir el contrato. En el caso contrario, la consecuencia para el particular es la inhabilidad
para contratar por 5 años; para la Administración, todas las que determina la ley.

Entrando en detalle en la definición de los requisitos habilitantes…

Capacidad jurídica: es el poder/potestad/atribución/facultad que el ordenamiento jurídico
positivo le otorga a la persona para ser sujeto de derecho y para que pueda contraer obligaciones.
Es un requisito que debe estar presente al momento de presentar la oferta.

Capacidad financiera: viene dada por la idea de que el proponente tiene la solidez tanto
económica como financiera suficiente para responder por el objeto del contrato que se va a
pactar. Se resume en los indicadores económicos del proponente. La capacidad financiera
solicitada por la Administración dependerá del contrato, su cuantía, la liquidez del proponente,
su patrimonio, nivel de endeudamiento, entre otros. Lo que se pretende es verificar si el

38
proponente es suficientemente idóneo desde la perspectiva financiera para ejecutar debidamente
el objeto del contrato.

Organización: es la estructura de trabajo que tiene el contratista para el cumplimiento de sus

obligaciones. Acá entra la maquinaria propia y utilizable para la ejecución del contrato, personal
disponible, puntos de recepción, disponibilidad para la entrega, entre otros. La organización
suele identificarse con la capacidad operativa del proponente para responder por el contrato e
incluye la evaluación del personal para ejecutarlo.

Experiencia general y específica: la experiencia es el conjunto de conocimientos, habilidades y

destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, ocupación u oficio.
Son prácticas anteriores que los interesados hayan tenido cuyo objeto sean similares al contrato
por celebrar. Deben estar directamente relacionadas con el objeto del contrato. La experiencia
puede ser general o específica. La general es cuando se requiere el ejercicio de la profesión, arte
u oficio necesarios para la ejecución del contrato de manera abstracta. La específica se predica
del ejercicio anterior preciso de labores que son idénticas o muy similares a los del objeto del
contrato que se pretende celebrar.

Siguiendo con el artículo 5º…

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y
económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida
en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la
entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en
dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será
objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el
cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado
y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores
designados para ello.

39
La Administración hace la verificación de los requisitos habilitantes, que no tendrán puntaje.
Luego analiza los ponderables, que sí tienen puntaje. Como mencionamos anteriormente, el que
tenga más puntaje liderará el informe de evaluación al momento del cierre del proceso de
selección, pero ese informe es una recomendación; el jefe puede variar dicha sugerencia
realizada por el comité evaluador, aunque debe justificar debidamente su variación.
Evidentemente, acá entra lo que hablábamos sobre las observaciones al informe de evaluación.
Los proponentes tendrán un término para realizar observaciones sobre dicho informe y la
Administración debe contestarles, pero dicha observación NO significa que sea un recurso,
porque el informe de evaluación es un acto de mero trámite. Tampoco es controlable frente a lo
contencioso administrativo.

Algo que también resulta importante es el aparte de en los contratos de obra pública, el menor
plazo ofrecido no será objeto de evaluación. Esto quiere decir que si un contrato de obra pública
tiene un plazo de ejecución de 4 meses y una proponente expone en su oferta que lo puede
ejecutar en 3, la Administración NO puede rechazar su oferta por este motivo, pero tampoco le
otorgará puntaje por esta circunstancia, ya que para la Administración el menor plazo ofrecido es
irrelevante; no es objeto de evaluación.

Sigamos con el artículo 5º…

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la
oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: 
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas
señaladas en el pliego de condiciones; o 
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de
costo-beneficio para la entidad.

Entonces, hay dos fórmulas para realizar determinar el ofrecimiento más favorable según el
artículo 5º y el artículo 2.2.1.1.2.2.2 del decreto 1082/15:

40
  Chequear los requisitos habilitantes y pasar a una segunda fase, donde se analizan los
requisitos ponderables y, en base al puntaje de cada proponente, se elabora un informe de
evaluación;
 La relación costo-beneficio.

Vamos a rescatar el ejemplo que facilitó el profesor sobre el ofrecimiento más favorable, que se
realiza a través de una relación costo-beneficio.

Vamos a entrar a lo del esfuerzo de inventario de Macarel. No, mentira.

Imaginemos que somos recién graduados y ya tenemos casa, novia y un buen sueldo. Nos falta el
carro. Vamos con nuestra novia al concesionario Montañautos donde nos ofrecen un Mustang de
40 millones y nos regalan las alfombras y el reproductor. A nosotros nos suena, pero a nuestra
novia gasolinera, no. Porque ajá, toda novia gasolinera quiere más. Entonces salimos del
concesionario y justo al frente había uno de BMW. La novia nos dice “vamos al frente que no es
pa’ eso, quién quita que allá consigas uno más chévere”. Uno dice: aro, porqué no.

Entonces entramos al concesionario de BMW y nos ofrecen un caro de 60 millones. En principio

es más caro que el de Montañautos, pero el que nos atiende nos hace la claridad de que nos
regalan varias cosas del carro y nos dan mantenimiento gratis por 5 años. Entonces, es cierto que
el costo es un poco más alto que en el primer concesionario, pero el beneficio no tiene
comparación. Al final, la oferta más favorable es eso, tener muy presente la relación costo-
beneficio. Eso tiene una formula que es algo parecido a lo siguiente:

Valor total: condiciones técnicas mínimas y condiciones económicas mínimas.

Valor de descuento: condiciones técnicas adicionales y condiciones económicas adicionales.

Condiciones técnicas mínimas (precio 1) + condiciones económicas mínimas (precio 2) –

condiciones técnicas adicionales (precio 3) + condiciones económicas adicionales (precio 4):
relación costo-beneficio.

41
Hay que tener muy claro que el ofrecimiento más favorable sólo es operativo si el pliego de
condiciones lo permite.

Sigamos con el artículo 5º…

3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de

condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de
bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las
entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.

Lo que quiere decir este numeral es que en las contrataciones de adquisición o suministro de
bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, el procedimiento
de selección será el de selección abreviada que será surtida por subasta inversa, donde el
contratista elegido será el que ofrezca el suministro de bienes y servicios con menor precio.

Sigamos con el artículo 5º…

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación

destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con
las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia
específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección
de consultores.

En esos procesos que menciona el numeral 4º, se cambia la regla general, porque se surte a través
de concurso de méritos. Acá, como el componente determinante es el intelectual, el requisito
habilitante sí da puntaje, pero el precio, EN NINGÚN CASO, será un factor determinante para la
contratación.
Sigamos con el artículo 5º …

42
Parágrafo 1º. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán
de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos
requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por
las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de
traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo
dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema
de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la
información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente
señalado. 
Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar
circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

Antes se podía subsanar lo relacionado con los requisitos habilitantes hasta antes de la
adjudicación. Sin embargo, hoy sólo se puede subsanar en el término de tralado del informe de
evaluación de cada proceso de selección. El parágrafo también menciona el principio de la
prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental, en el entendido de que no se pueden
rechazar ofertas por temas meramente formales.

Este parágrafo ha sido un dolor de cabeza para las entidades estatales porque no saben cómo
aplicarlo. De igual forma, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido vacilante al respecto.
Acá el profesor aduce que el legislador perdió la oportunidad de describir qué es lo subsanable y
qué no lo es. Analicemos un poco la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la cuestión:

 Sentencia del 26 de febrero de 2014, expediente 25804: Lo subsanable o insubsanable se

define a través de una pregunta que la Administración debe realizarse para cada
requisito omitido o cumplido de manera imperfecta: ¿asigna o no puntaje? Si asigna
puntaje, es insubsanable, de lo contrario será subsanable. En caso de que sea
subsanable, el oferente tendrá el término de traslado del informe de evaluación para
satisfacer la deficiencia y poder ser evaluado;

43
  Sentencia del 12 de noviembre de 2014, subsección c de la Sección Tercera del Consejo
de Estado, expediente 27986: repite la tesis anterior;
 Sentencia del 12 de noviembre de 2014, subsección a de la Sección Tercera del Consejo
de Estado, expediente 29855: lo subsanable es aquello que a pesar de que se tiene, no
aparece claramente acreditado en el proceso de selección. No se puede subsanar aquello
de lo que se carece, porque sería una adición, mejora o complementación de la oferta y
eso está proscrito por la ley. Por lo tanto, la falta de acreditación no es subsanable.

Acá vemos dos tesis distintas: Las dos primeras aducen que lo que da puntaje no es subsanable y
lo que sí otorga, es subsanable. La última, en cambio, menciona que si no se acreditó el requisito,
NO se puede subsanar, pero sí es subsanable lo que se acreditó de forma incompleta o lo que no
fue acreditado claramente.

Por ejemplo, según la última tesis, si al momento de presentar la oferta NO se acreditó la

experiencia, eso NO es subsanable. Pero, si se acreditó la experiencia sin especificar el numero
de años o la copia del RUP no era del todo legible, eso SÍ es subsanable. De igual forma, si al
momento de presentar la oferta no se tenía la experiencia pero se adquirió antes del cierre del
proceso de selección, dicha oferta deberá rechazarse.

El Consejo de Estado ha mencionado, además, que en ningún caso son subsanables los requisitos
referentes a la capacidad jurídica y financiera por mucho de que no otorguen puntaje, pues no se
pueden enmendar errores que sean requisitos de validez de la propuesta.

No debe confundirse la capacidad jurídica con la representación. Si un representante legal de una

sociedad comercial tiene restricciones para contratar (por ejemplo, puede contratar hasta por 5
mil salarios mínimos y el contrato es de 6 mil), eso no afecta la capacidad jurídica de la sociedad.
Es subsanable hasta antes de presentar la oferta.

Sigamos con el artículo 5º…

44
Parágrafo 2º. Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de
calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones
o concursos.

Resumen: las verificaciones ISO no dan puntaje.

Parágrafo 3º. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será

subsanable y será causal de rechazo de la misma.

Si no se presenta la garantía de seriedad junto con la propuesta, dicha circunstancia NO se puede

subsanar y debera rechazarse la oferta. Sin embargo, si se presentó la garantía y ésta tiene
falencias, eso SÍ es subsanable.

Parágrafo 4º. En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta,
los documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la
comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su
realización.

El profesor no se detuvo acá.

Parágrafo 5º. En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la
experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con
particulares.

Ahora se admite la ejecución de contratos con particulares como experiencia para contratar con
el Estado.

Ya con esto queda listo la selección objetiva.

- Principios.

45
El análisis de los principios en la contratación estatal debe partir del artículo 23 de la ley 80 de
1993.

ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES

DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la
contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores
públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y
los particulares del derecho administrativo.

Aunque la ley 80/93 sólo mencione tres principios: transparencia, economía y responsabilidad,
en realidad son muchos más, lo que pasa es que a esos 3 les dio normas precisas. Hay principios
que son específicos del contrato estatal, que son los que acabamos de mencionar, y otros son los
de la función administrativa (consagrados en la Constitución Política, CPACA, ley 489/98, entre
otros). A estos se les agregan una serie de postulados que vienen del análisis del derecho común:
la buena fe, la igualdad, la equidad, la posición dominante, el enriquecimiento sin justa causa,
normas de conducta sobre los servidores públicos, las reglas de interpretación de los contratos
(cualquier regla vaga se interpreta a favor de la parte que no redactó el documento), entre otros.

¿Cuál es la importancia de los principios como tal? Esto es de la doctrina, especialmente de la

española, y se ha extrapolado en nuestros medios. Los principios son zona común de la
contratación pública:

1. Porque están presentes en toda la actuación contractual;

2. Porque se aplican a todas las modalidades de selección;
3. Porque están presentes en todas las tipologías contractuales;
4. Porque se aplican a ambas partes del contrato, ya que el particular es colaborador de la
Administración, y
5. Se aplican en los contratos estatales propiamente dichos como en los contratos estatales
especiales, especialmente los de la función administrativa y el principio de gestión fiscal.

46
Entonces, la lista del artículo 23º es enunciativa, podemos mencionar muchos más. Por ejemplo:

 Equilibrio económico del contrato. Se puede romper por varias circunstancias:

o Hecho del príncipe: acto administrativo de la Administración que impacta de
forma negativa sobre las prestaciones del contrato;
o Modificación unilateral por parte de la Administración: de probarse la ruptura del
equilibrio económico del contrato por esta razón, el contratista recibirá el 100%
de la reparación directa;
o Teoría de la imprevisión: circunstancias extrañas a ambas partes que impiden el
normal avance de la ejecución.
 Buena fe: el proponente puede asumir que la oferta que surta será analizada en igualdad
de condiciones junto a las demás ofertas;
 Igualdad: se refiere a la igualdad de oportunidades, a la igualdad de condiciones, libre
concurrencia, etc.
 Publicidad: toda la actuación contractual es conocida por todo el mundo. A mayor
publicidad mayor participación en los procesos de selección. La publicidad se surte a
través del SECOP para los contratos estatales propiamente dichos;
 Debido proceso;
 Eficiencia y eficacia: logro de fines propuestos optimizando recursos de cualquier índole.
No pueden proferirse actos que no sean idóneos. La declaratoria de desierto es una
manifestacion de la ineficacia de la Administración. ¿Cuándo se declara un proceso de
selección como desierto? Cuando resulta imposible la selección objetiva;
 Legalidad;

Ahora, entrando a los que menciona la ley 80…

Principio de Transparencia.

Está incluido en el artículo 24 de la ley 80/93.

47
Artículo 24. Principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. Derogado;
2. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y
controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual
se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la
posibilidad de expresar observaciones.

La transparencia básicamente está radicada en que las decisiones de los servidores públicos
deben ser conocidas por todo el mundo. El numeral 2º, en concreto, consagra el principio de
publicidad y el derecho a la contradicción. El principio de transparencia está tomado de la mano
con el de planeación, pues debe existir una buena planeación contractual para que se pueda dar a
conocer.

3. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan
estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho
de que trata el artículo 273 de la Constitución Política.

El artículo 273 de la Constitución menciona que la audiencia de adjudicación debe ser pública.

4. Las autoridades expediran a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo,
copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen
legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.

Esto es lo que comentábamos antes sobre la solicitud de la copia de las propuestas el día de
cierre del proceso de selección. La Administración no puede negarse a expedir las copias, pero
esto lo paga quien las solicite. En todo caso, la información reservada NO puede divulgarse
siempre y cuando el titular manifieste su carácter reservado; de lo contrario, la Administración
tampoco puede negarse a facilitarla.

48
 5. El numeral 5 trata sobre el pliego de condiciones y es algo que hemos tratado
ampliamente: debe indicar los requisitos necesarios para participar en el proceso; definir
reglas objetivas, justas y claras; precisiones de las condiciones de costo y calidad de los
bienes, obras y servicios, entre otros. No creo que debamos extendernos mucho en esta
parte, porque ya lo hemos analizado en puntos anteriores, pero de cara al repaso deberían
leer el numeral.

6. En los avisos de publicación de apertura de la licitación y en los pliegos de condiciones,

se señalarán las reglas de adjudicación del contrato.

No creo que sea necesario un comentario.

7. los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de

ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente
lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto
del proceso de escogencia.

Entonces, todos los actos deben estar motivados. Hablamos especialmente de los que no son de
mero trámite como el pliego de condiciones, el RUP, la declaratoria de urgencia manifiesta, el
acto que revoca el acto de apertura, la adjudicación, la declaratoria de desierto, etc. Todos estos
actos se pueden controlar a través de la nulidad o nulidad y restablecimiento de derecho y se
tienen 4 meses contados a partir del día siguiente a su notificación para hacerlo.

Actos como las multas, la declaratoria de incumplimiento, declaratoria de siniestros, terminación

unilateral derivada de las causales de nulidad absoluta, el acto que contiene la liquidación
unilateral y las cláusulas exorbitantes, gozan de reposición en sede administrativa y son
particulares. El interesado tiene 2 años para presentar el recurso.

Los actos contractuales se pueden demandar de forma independiente al contrato. NO es necesario

demandar al contrato si se busca la nulidad del pliego de condiciones, por ejemplo.

49
Con el acto de adjudicación pasa algo particular: al estar blindado, en teoría no puede controlarse
ni procede contra éste recurso alguno. Sin embargo, podrá impugnarse mediante el ejercicio de la
acción de nulidad y restablecimiento de derecho según las reglas del CPACA. También, existen
dos causales por las cuales puede haber revocatoria directa del acto de adjudicación:

 Cuando sobrevienen causales de inhabilidad e incompatibilidad;

 Cuando la adjudicación se obtuvo por medios ilegales.

Economía.

El principio de economía se encuentra listado en el artículo 25 de la ley 80/93.

Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio:

4º. Los trámites se adelantará con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las
dilaciones y los retardos en la ejecución de contrato;

Muy claro. La economía es sinónimo de celeridad. La idea es remover osbtáculos para que los
procedimientos de selección sean expeditos y rápidos.

5º. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y

controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.

Se introducen los mecanismos alternativos para la solución de conflictos (MASC). Acá entran la
conciliación o el arbitraje, por ejemplo. Estos mecanismos se utilizarán frente a lo que es posible
transigir, como la celebración, ejecución, desarrollo y liquidación del contrato.

8º. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones

administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de
los previstos en este estatuto.

50
15º. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados,
reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o
exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan las leyes especiales.

No se pueden requerir permisos, licencias o trámites adicionales a los contemplados en el

estatuto general de contratación.

16º. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad
estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la
decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo
positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables
en los términos de esta ley.

Figura de silencio administrativo positivo. La Administración está obligada a contestar.

“Conteste lo que sea, pero conteste”, según Expósito.

Responsabilidad.

La responsabilidad está en el artículo 26.

Artículo 26. Del principio de responsabilidad. En virtud de este principio:

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la

contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por
la ejecución del contrato;
2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y
deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

De la responsabilidad hemos hablado mucho durante los distintos temas. Todo agente del Estado
que cause un daño antijurídico y genere un deber que no deba soportar el particular, genera una

51
responsabilidad del Estado. Acá podríamos mencionar que la indebida falta de planeación genera
responsabilidad precontractual, por lo que no se requiere que haya contrato o actuación
contractual para que hablemos de responsabilidad. La responsabilidad es del jefe de la entidad,
pero esto cabe frente a órganos de carácter unipersonal, no es lo de carácter colegiado.

- Consorcios y uniones temporales.

La ley permite que las personas naturales conformen asociaciones sin personería jurídica y
contraten con el Estado. El artículo 7º de la ley 80/93 menciona dos de éstas:

Artículo 7º. De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende
por:

1. Consorcio:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente todas y cada
una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el
cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el
incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de
acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión
temporal. 

52
Tanto en la unión temporal como en los consorcios, cada miembro conserva su individualidad
jurídica. La diferencia entre ambos está en las sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En el consorcio afectarán a todos los
miembros que lo conforman. En las uniones temporales, por otro lado, se impondrán de acuerdo
con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o

unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en
la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento
previo de la entidad estatal contratante. 
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos
los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que
regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

53