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El sistema de penas
Por M.ª Isabel Sánchez García
Profesora titular interina de Derecho Penal. Universidad de Valladolid
Diario La Ley, Sección Doctrina, 1996, Ref. D-122, tomo 2, Editorial LA LEY

LA LEY 12191/2001

I. Introducción
La modificación del sistema de penas es una de las aportaciones fundamentales que ofrece el nuevo
Código Penal español recientemente publicado (BOE de 24 de noviembre de 1995) (1) . El logro de
los objetivos de resocialización que la Constitución le asigna ha sido, según la Exposición de Motivos
de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre, que lo aprueba, la inspiración de esta reforma. La
pena criminal se encuentra regulada en el Título III del Libro I, que consta de tres capítulos
dedicados a las clases de penas y sus efectos, las de aplicación de las mismas y las formas
sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad.
Como ya en los textos prelegislativos que la precedieron, en la nueva regulación de la pena se
observa la acogida de las tendencias político-criminales dominantes en nuestro entorno jurídico sobre
la materia. En este sentido se aprecian como novedades fundamentales la supresión de las penas de
prisión inferiores a 6 meses, la reducción del tiempo máximo de esta pena, la previsión del arresto de
fin de semana como pena privativa de libertad, el aumento de las alternativas a las penas cortas
privativas de libertad y la introducción del sistema de cuotas en relación a la pena de multa. Se
observa, por otra parte, una cierta simplificación de las reglas de determinación legal de la pena,
debido a la supresión del sistema de escalas graduales. Otras zonas, por el contrario, apenas han
sido objeto de reforma, pese a las indicaciones de la doctrina en otro sentido: así sucede,
significativamente, con la regulación del concurso de delitos.
El Código Penal de 1995 incorpora un sistema dualista de reacción jurídica al delito. Esta
característica acompañaba ya al Derecho penal anterior, si bien el nuevo Código incluye -como ya lo
hiciera el Código Penal de 1928- la regulación de las medidas de seguridad (Título IV), siguiendo la
línea de la mayoría de los Códigos europeos. Cabe señalar negativamente, sin embargo, una cierta
confusión en la regulación de ambas formas de sanción criminal, toda vez que, como pondremos de
manifiesto, una misma sanción aparece en ocasiones prevista como pena y como medida de
seguridad y se atiende a criterios de peligrosidad -que fundamentan la imposición de medidas de
seguridad- en diversos ámbitos de la regulación de las penas, fundamentalmente de los sustitutivos
de las penas privativas de libertad.
La mayoría de las innovaciones que aporta el nuevo Código en materia de penas proceden del
Proyecto de 1980, desde donde se trasladan a los siguientes textos prelegislativos (2) . E n l a
elaboración de este texto tuvo importancia la discusión habida en el seno de la doctrina alemana en
el contexto de la reforma de la Parte General del Strafgesetzbuch, que entró en vigor en 1975.
Muchas de las novedades que destacaremos -como la supresión de las penas de prisión inferiores a 6
meses, la previsión de una pena única de prisión o la introducción del sistema de multa duradera-
dejan ver la influencia del Proyecto alternativo alemán de 1966 (3) . Por otra parte, la reforma de las
penas privativas de libertad y pecuniarias y la búsqueda de alternativas a las penas cortas privativas
de libertad es una preocupación que se observa en los trabajos de reforma penal de todos los países
europeos. Es también una tendencia político-criminal apoyada en recomendaciones de la ONU -
fundamentalmente en las «Reglas mínimas sobre las medidas no privativas de la libertad» (Reglas de

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Tokio), de 1990 (4) - y del Consejo de Europa (5) . Si respecto del Código anterior el nuevo Título III
del Libro I representa sin duda un gran progreso, se observa sobre todo en relación a los primeros
Proyectos (de 1980 y 1983) una mayor timidez y conservadurismo en el tratamiento de algunas
cuestiones, como pondremos de relieve en el momento oportuno.

II. Las clases de penas en el nuevo Código Penal

Se reconocen en el nuevo Código Penal, sea con carácter principal, sea con carácter accesorio, tres
clases de penas: privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa (art. 32). En función de
su naturaleza y duración, se clasifican las penas en graves, menos graves y leves, en los términos
expresados en el art. 33, división que debe ponerse en conexión con la nueva clasificación tripartita
de las infracciones penales introducida en el art. 13 en delitos graves, menos graves y faltas,
precisamente según el criterio de la gravedad de la pena señalada a cada una (6) -frente a la anterior
clasificación bipartita de delitos y faltas (art. 6), y penas graves y leves (art. 27)- (7) . Esta
distinción se efectuaba ya en la legislación procesal penal a partir de la Ley 10/1980 de 11 de
noviembre, para el enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes (art.1) (8) .
De la enumeración del art. 33 -y frente a la del anterior art. 27- se desprende ya la supresión de
varias de las penas antes previstas (9) , concretamente las de extrañamiento, confinamiento,
destierro, reprensión pública, pérdida de la nacionalidad española, caución (10) y comiso. El comiso
se sitúa ahora en un nuevo título relativo a las consecuencias accesorias del delito (Título VI). La
doctrina había señalado ya su naturaleza extraña a la de la pena y aconsejado su regulación
separada, que ahora tiene lugar, posiblemente por influencia de la nueva regulación alemana, bajo el
epígrafe de «consecuencias accesorias» (11) .

III. Las penas privativas de libertad

Como penas privativas de libertad prevé el Código la prisión, el arresto de fin de semana y la
responsabilidad subsidiaria por impago de multa (art. 35). Su duración y efectos se regulan en la
Sección 2.ª del Capítulo I. Son numerosas las novedades destacables frente a la anterior situación
legal.
Con respecto a la pena de prisión, se observa una gran simplificación, pues se establece una única
pena de prisión frente al sistema anterior -tradicional en los Códigos Penales españoles- que
otorgaba diferentes nombres a las penas privativas de libertad fundamentalmente en función de su
duración -reclusión mayor y menor, prisión mayor y menor, arresto mayor y menor (arts. 27 y 30 del
anterior Código Penal)-. Esta solución se combina con la previsión de su duración para cada delito de
la Parte Especial de modo numérico.
Por otra parte, aunque la prisión como pena privativa de libertad parece conservar el carácter de pena
principal del sistema que adquirió en el siglo XIX -donde su imposición frente a la pena de muerte y
las penas corporales significó un rasgo de humanización del Derecho penal, frente al imperante en el
Antiguo Régimen-, se observa un importante retroceso de la misma. Este se manifiesta, en cuanto a
la duración de la prisión, tanto en la reducción del límite máximo, como en la elevación del mínimo,
en los términos que a continuación veremos; pero también en el aumento de las posibilidades de
sustitución y suspensión de la ejecución de la misma; así como, ya en los tipos de la Parte Especial,
en la previsión de penas de multa o de arresto de fin de semana respecto de delitos antes
sancionados con la prisión. Finalmente, en los tipos de la Parte Especial que prevén la pena de
prisión se observa, en general, una cierta reducción de su duración -compárense, por ejemplo, los
delitos contra la vida-, si bien debido a la supresión del beneficio de la redención de penas por el
trabajo es previsible que su cumplimiento efectivo sea mayor, lo que nos muestra en cierta medida un
Código más represivo que el anterior (12) .
La pena de prisión, como indica =De la Cuesta=, presenta una crisis permanente desde su

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nacimiento. Sustentada a partir de los años sesenta por la ideología de la resocialización, a partir de
la década siguiente se generaliza la percepción de que rara vez cumple sus fines: en lugar de
resocializar, agrava la desocialización del delincuente (13) . De este modo, coincide la doctrina no
tanto en reclamar su desaparición total del sistema, como su limitación a las formas más graves de
criminalidad. «El momento histórico de la pena de prisión -indica =Mir Puig=- ha pasado ya. Se trata
ahora de limitar esta pena a los casos graves, en que resulte inevitable, y de buscar otras formas de
reaccionar frente a la criminalidad menos grave» (14) . Igualmente =De la Cuesta= advierte que «si
se quiere una ejecución penal respetuosa del principio de humanidad... hay que reducir el empleo de
la prisión... Urge llegar al "crecimiento cero" de la prisión. Urge hallar alternativas a la pena de
prisión, que, abolida la pena de muerte, ha de convertirse en el último recurso (ultima ratio) del
ordenamiento jurídico» (15) .
El límite máximo de la pena de prisión aparece señalado en principio en los 20 años (art. 36), «salvo
lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del presente Código» (16) . Las excepciones a
que alude este último inciso son las que siguen. Por un lado, la recogida en el art. 70.2.1.º, relativo a
la determinación de la pena superior en grado, conforme al cual cabe llegar en las ocasiones que
indica hasta los 30 años. Por otro lado, a propósito del concurso real de delitos, el art. 76 establece
límites al principio de acumulación material antes establecido en el art. 73, señalando como límite
máximo de cumplimiento efectivo de la condena del culpable el de 20 años y, en los casos
excepcionales que señala, el de 25 o 30 años. Finalmente, existen tipos de la Parte Especial que
señalan penas que alcanzan los 25 o 30 años: así los arts. 572.1.2.º (dentro de los delitos de
terrorismo); 140 (delito de asesinato cuando concurren más de una de las circunstancias previstas en
el art. 139); 485.1 (homicidio del rey, etc.), etc. En el Código anterior el límite venía establecido en
principio en los 30 años (art. 30), si bien excepcionalmente podía alcanzar los 40 años en el
supuesto previsto en el art. 75.1.ª (cálculo de la pena superior en grado cuando la pena determinada
es la de reclusión mayor).
Esta reforma aparece fundamentada, desde un punto de vista político-criminal, en la crisis de las
penas largas privativas de libertad. Se estima que son contrarias a la dignidad humana, además de
imposibilitar la resocialización del delincuente, por lo que debe reducirse su duración máxima.
Desafortunadamente el nuevo Código Penal sólo parcialmente responde a este pensamiento, toda vez
que recoge numerosas excepciones al límite general de los 20 años (17) . Recordemos además que,
debido a la supresión de la redención de penas por el trabajo, puede llegarse a los 30 años de
cumplimiento efectivo. No es, sin embargo, unánime en el Derecho Comparado la tendencia limitativa
de la duración máxima de la prisión, toda vez que muchos ordenamientos próximos mantienen
incluso la prisión perpetua -al menos formalmente- para los crímenes especialmente graves (18) .
Como límite mínimo de la pena de prisión se señalan los 6 meses (art. 36). Acoge así nuestro Código
las tendencias más avanzadas en la materia (19) . Esta regla no cuenta con excepciones, lo que no
significa la proscripción de toda privación de libertad inferior a 6 meses, toda vez que, como
veremos, cabe la responsabilidad subsidiaria por impago de multa y el cumplimiento ininterrumpido
de la pena de arresto de fin de semana -de quebrantarse la condena- por períodos inferiores (Cfr.
arts. 53 y 37.3 respectivamente) (20) . Acertadamente se prevé una solución para aquellos casos en
que por aplicación de las reglas de determinación de la pena inferior en grado proceda imponer una
pena de prisión inferior a 6 meses, disponiendo el art. 71.2 que «ésta será en todo caso sustituida
conforme a lo dispuesto en la Secc. 2.ª del Cap. III de este Título -esto es, por el arresto de fin de
semana o la multa (art. 88.1)-, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos
en que proceda».
En el Código anterior, sin embargo, las penas cortas privativas de libertad no eran excepcionales;
como tales se establecían el arresto menor (de 1 a 30 días, previsto para las faltas) y el arresto
mayor (de 1 mes y un día a 6 meses) (art. 30). En su lugar, en los tipos de la Parte Especial del

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nuevo Código se asignan generalmente las penas de arresto de fin de semana o de multa. Así sucede
en un gran número de delitos del Libro II, además de, obviamente, en las faltas del Libro III. No
obstante, advierte =Mir Puig= que la supresión de penas inferiores a 6 meses no entraña
necesariamente una dulcificación del rigor penal, pues en relación a delitos castigados hasta entonces
con penas de ese tipo lo que se ha hecho, en ocasiones, es elevar la prisión señalada por encima de
los 6 meses. Tal medida parece encontrar su explicación, en opinión de este autor, en la
inconveniencia de castigar ciertos delitos, como por ejemplo aquellos contra la propiedad, con las
penas de arresto de fin de semana o de multa (21) .
La supresión de las penas cortas privativas de libertad es también una medida acorde con las
tendencias político-criminales más avanzadas. Esta orientación se remonta a F. v. Liszt y a la Unión
Internacional de Derecho penal. Indica =De la Cuesta= acerca de este tipo de penas que «con
independencia de sus posibles efectos de shock respecto de ciertos delincuentes (por ejemplo, contra
el orden económico), resultan especialmente inadecuadas para la población penal acostumbrada: no
permiten ningún tratamiento y favorecen el contagio» (22) . Por otra parte, advierte =Mir Puig= que
la lucha contra las penas cortas de prisión encuentra hoy un fundamento diferente a aquel con que
nació hace un siglo: el ideario resocializador, conforme al cual se consideraron inadecuadas sobre
todo por tener una duración insuficiente para llevar a cabo un tratamiento resocializador con alguna
perspectiva de éxito. Este postulado entra en crisis, sin embargo, a partir de los años sesenta, tanto
por sus dificultades de realización práctica, como por su posible contrariedad con el principio de
seguridad jurídica. De este modo, las penas cortas de prisión siguen considerándose indeseables «no
ya porque sean demasiado cortas para la resocialización, sino porque son demasiado gravosas, tanto
en sí mismas como en sus consecuencias colaterales, en proporción a la escasa gravedad de las
infracciones para las que se prevén» (23) .
Novedad fundamental en el nuevo cuadro de penas privativas de libertad es la introducción de la
pena de arresto de fin de semana (art. 35) (24) . Como tal aparece ya prevista desde el Proyecto del
Código Penal de 1980, lo que supone una solución novedosa en el Derecho comparado, donde más
que como pena principal o autónoma se conoce como posible forma de ejecución de la pena clásica
privativa de libertad (25) . Además de estar prevista como pena principal, también lo está como
sustitutiva de la pena de prisión (inferior a 1 año, o excepcionalmente a 2) (art. 88.1); se contempla
asimismo como forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de
multa (art. 53.1).
El arresto de fin de semana «tendrá una duración de 36 horas y equivaldrá, en cualquier caso, a 2
días de privación de libertad»; su duración máxima es de 24 fines de semana, salvo que la pena se
imponga como sustitutiva de otra privativa de libertad; en tal caso su duración será la que resulte de
la aplicación de las reglas del art. 88 (art. 37). Su cumplimiento tendrá lugar los viernes, sábados o
domingos, excepcionalmente otros días de la semana (si las circunstancias lo aconsejaran, previo
acuerdo del reo y oído el Ministerio Fiscal) (art. 37.2). Esta segunda posibilidad, introducida en el
Proyecto del Código Penal de 1992, ha sido valorada positivamente por la doctrina, pues permite,
señala =De la Cuesta=, «que el contenido de la pena se adecue más a la privación de tiempo libre en
que realmente debe consistir». Por ello, y de acuerdo con un sector importante de la doctrina,
prefiere la denominación «arresto de tiempo libre», añadiendo que «sería incluso deseable que el
arresto de tiempo libre, como "arresto discontinuo", pudiera acomodarse al máximo a los períodos de
ocio o desocupación laboral de los penados» (26) . Su cumplimiento debe tener lugar en el
establecimiento penitenciario más próximo al domicilio del arrestado, excepcionalmente en depósitos
municipales, de no existir Centro penitenciario en el partido judicial donde resida el penado y
siempre que fuera posible (art. 37.2) (27) .
En caso de incumplimiento (por incurrir el condenado en dos ausencias no justificadas), el Juez de
Vigilancia puede ordenar su ejecución ininterrumpida (art. 37.3). El Código remite a un reglamento el

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establecimiento de las demás circunstancias de ejecución, siempre de acuerdo con lo dispuesto en la

Ley penitenciaria, que es supletoria del Código Penal en lo no previsto expresamente por él (art.
37.4). El Proyecto del Código Penal de 1980, a diferencia de los posteriores y del texto
definitivamente aprobado, preceptuaba el cumplimiento de esta pena en régimen de aislamiento en
celda. La doctrina se ha pronunciado mayoritariamente en favor de esta forma de ejecución (28) .
La previsión del arresto de fin de semana como pena principal ha sido recibida de modo desigual en
la doctrina (29) . En sentido positivo se advierte que evita los efectos desocializadores que
acompañan a las penas de prisión, pues permite que el condenado conserve su trabajo y su vida
familiar y social; además de evitar al contagio criminal a que está expuesto de ingresar de modo
continuo en una prisión (30) . En su contra hablan, por otra parte, las dificultades de una
organización eficiente y convincente de su ejecución (31) .
Con respecto al Anteproyecto del Código Penal y el Proyecto del Código Penal de 1992, fue puesto de
manifiesto el absurdo de no utilizar siempre el mismo módulo de equivalencia con la pena de prisión
(32) . Aunque parcialmente corregida, la disparidad de criterios persiste en el Código Penal de 1995:
conforme al art. 37.1 «equivaldrá en cualquier caso a 2 días de privación de libertad»; sin embargo,
a tenor del art. 88, relativo a la sustitución de la pena de prisión, cada semana de prisión será
sustituida por 2 arrestos de fin de semana. La disp. trans. 8.ª, sobre la revisión de sentencias y la
gravedad comparativa de las penas, sigue de nuevo el criterio de equivalencia de 2 días de privación
de libertad por cada fin de semana.

IV. La pena de multa

La pena de multa juega un papel de primer orden en la moderna política criminal como instrumento
alternativo a las penas cortas privativas de libertad. En este sentido indicamos ya cómo el nuevo
Código, de modo paralelo a la supresión de las penas de prisión inferiores a 6 meses, prevé para
muchos delitos antes castigados con tal sanción la pena de multa.
Por otra parte, el propio modo de previsión de la pena de multa ha sido objeto de atención preferente
en la doctrina, que busca formas de imposición que combinen armónicamente el respeto al principio
de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la gravedad de la pena -en cuanto principio
general en el ámbito de la pena- con las desigualdades que presenta la capacidad económica de los
distintos condenados. A este doble reto responden diferentes sistemas ideados en las últimas
décadas, entre los que destacan el sistema de días-multa o multa escandinava y la multa temporal o
duradera (Laufzeitgeldstrafe) (33) , sistema este último acogido en el nuevo Código Penal español
(34) . De acuerdo con este modelo, en la fijación de la pena se tienen en cuenta dos módulos
distintos, por un lado el grado de injusto y de culpabilidad relativo al hecho concreto, conforme al
cual se fija el número de cuotas que dura la multa; y, por otro, la situación económica del reo,
conforme a la cual se individualiza la cuantía de la cuota (35) . En este segundo momento, «sólo se
busca ya la igualdad de incidencia real sobre sujetos económicamente desiguales», indica
=Manzanares Samaniego=, mientras que el número de cuotas «es el único reflejo concreto de la
gravedad del delito en relación con un responsable determinado»; de modo que «sobre el número de
cuotas, y no sobre la cuantía final de la sanción deben girar la prescripción, la recidiva, la condena
condicional y cuantas instituciones valoren la gravedad de la pena» (36) . En la fijación de la cuantía
de las cuotas cabe a su vez seguir como criterio fundamental, o bien el patrimonio o bien los
ingresos del reo. La multa además es temporal, esto es, se paga a plazos; se persigue así -indica
=Mir Puig=- facilitar el pago de la multa y evitar tener que acudir a un arresto sustitutorio (37) .
Sin embargo, como veremos a continuación, la sustitución del anterior sistema de imposición de la
pena de multa (el denominado global o de máximos y mínimos) por el de multa por cuotas no es
completa en el nuevo Código Penal, toda vez que reaparece la antigua multa proporcional (38) .
La pena de multa, regulada en la Sección 4.ª del Capítulo I, consiste, en términos generales, en la

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imposición al condenado de una sanción pecuniaria (art. 50.1). El modo de imposición es el sistema
de días-multa, salvo que la ley imponga otra cosa (art. 50.2).
Para proceder a su individualización debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la duración que
determina -en días, meses o años (39) - el tipo correspondiente. A este respecto se establece que su
extensión mínima será de 5 días y máxima de 2 años. Ahora bien, este límite máximo no será de
aplicación cuando la multa se imponga como sustitutiva de otra pena, siendo entonces su duración la
que resulte de aplicar las reglas del art. 88. En segundo lugar, corresponde al Juez o Tribunal la
fijación de la cuota diaria, para lo cual se fijan las 200 y las 50.000 pesetas como límites mínimo y
máximo respectivamente (40) . Criterio a tener en cuenta de modo exclusivo para esta segunda
operación es «la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y
cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo» (art. 50.5). Cabe excepcionalmente
una reducción de las cuotas si después de la sentencia el reo empeora de fortuna (art. 51).
Acertadamente la versión definitiva del Código matiza con más amplitud el criterio económico
conforme al cual debe fijarse la cuantía de las cuotas, frente a la parquedad con que los Proyectos se
pronunciaban al respecto y que la doctrina había señalado negativamente (41) . Es previsible, no
obstante, que la individualización de cuota plantee frecuentes problemas en la práctica, derivados de
la complejidad de la información que el juez debe tener en cuenta para ello y de la dificultad de
acceder a ella. En cuanto al tiempo y forma de pago de las cuotas, éstos serán determinados por el
Tribunal en la sentencia (42) .
Desde un punto de vista político-criminal, lamenta =Manzanares Samaniego= que la previsión de
esta pena no aparezca complementada con el diseño de tareas y reglas de conducta de orientación
resocializadora -al modo de las Auflagen y Weisungen del Proyecto Alternativo alemán en que parece
inspirarse la regulación española- de imposición facultativa para el Tribunal. Todo ello con la
finalidad de, como sucede con los sustitutivos penales de carácter probatorio, «asegurar cierto éxito
de lo que constituye indudablemente un plazo probatorio o, en el caso de la multa temporal, se
aproxima a ello» (43) .
Como ya anticipamos, el Código de 1995 recupera la multa proporcional, concretamente al daño
causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo para los casos en que así
lo determina el propio Código (art. 52) (44) . Del examen de la Parte Especial se observa que este
tipo de multa reaparece en el ámbito de los delitos societarios (arts. 291, 292 y 295), la receptación
(art. 305.1), los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (arts. 306 a 309), contra la
salud pública (tráfico de drogas) (arts. 368 a 371), falsedades (falsificación de moneda, art. 386),
cohecho (arts. 419 y siguientes) y tráfico de influencias (arts. 428 y siguientes), entre otros. En estos
tipos la cuantía de la multa se fija señalando un múltiplo del beneficio obtenido por el delito o de lo
defraudado. Parece, pues, que la reintroducción de esta multa responde a razones retributivas y de
prevención general en relación a delitos caracterizados por la obtención de grandes beneficios
económicos mediante una conducta fraudulenta y respecto de los cuales la multa por cuotas puede
resultar excesivamente benigna y por ello ineficaz como instrumento intimidatorio.
Para determinar la cuantía de la multa proporcional, dentro de los límites señalados por el tipo penal,
los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta, junto a las circunstancias atenuantes y agravantes que
concurran, principalmente la situación económica del culpable (art. 52.2).
La previsión de la multa proporcional ha sido recibida de modo crítico por la doctrina. Como advierte
=Cerezo Mir= -revisando los criterios de determinación de la cuantía de esta multa- el daño causado
forma parte de lo injusto (desvalor de resultado) y es tenido en cuenta, por tanto, al determinar la
gravedad del delito y el número de cuotas; los efectos provenientes del delito serán decomisados; y
el beneficio reportado puede ser neutralizado mediante la consecuencia accesoria de la pérdida de las
ganancias (45) .

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En caso de impago de la multa impuesta -voluntario o por vía de apremio- establece el Código la
responsabilidad personal subsidiaria -prevista, como vimos, como pena privativa de libertad en el art.
35- que, en función del tipo de multa incumplida, reviste también dos modalidades. Con respecto al
sistema de los días-multa, se establece la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación
de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas. Puede cumplirse en régimen de arrestos de fin
de semana y, si así lo acuerda el Juez o Tribunal, y previa conformidad del penado, mediante trabajos
en beneficio de la comunidad (en este caso cada día de privación de libertad equivaldrá a una
jornada de trabajo) (art. 53.1). Con respecto a la multa proporcional los Jueces y Tribunales
establecerán la responsabilidad personal subsidiaria según su prudente arbitrio, que no podrá
exceder de un año de duración (46) . Como en el caso anterior puede acordar, previa conformidad del
penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad -nada se dice sobre su
posible cumplimiento en régimen de arrestos de fin de semana- (art. 53.2).
Mantiene, pues, el nuevo Código la privación de libertad para los supuestos de impago de multa,
pese a las críticas que esta posibilidad ha recibido en la doctrina, que cuestiona su posible
contradicción fundamentalmente con los arts. 14 (principio de igualdad) -por perjudicar a los menos
capaces económicamente- y 25.2 de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha mantenido no
obstante la constitucionalidad del arresto sustitutorio (sentencia del Tribunal Constitucional 19/1988
de 16 de febrero), si bien recomienda, entre otros paliativos, su cumplimiento mediante arresto
domiciliario (47) .
Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad
superior a 4 años (art. 53.3) (48) . Finalmente, se establece que el cumplimiento de la misma
extingue la obligación de pago de la multa, aunque el reo mejore de fortuna (art. 53.4).
El criterio de equivalencia establecido entre la multa por cuotas y la privación de libertad a propósito
de la responsabilidad personal subsidiaria en el art. 53.1 coincide con el seguido a propósito de la
sustitución de la pena de prisión por la de multa en el art. 88.1: un día de prisión por 2 cuotas de
multa. Y también con el adoptado en la disp. trans. 8.ª para valorar la gravedad comparativa entre
las penas de multa del anterior y el actual Código Penal: cada día de arresto sustitutorio que se haya
impuesto o pudiese imponer el Juez o Tribunal conforme al Código que se deroga equivale a 2 cuotas
diarias de la multa del nuevo Código.
Esta regla de equivalencia, sin embargo, no se ha observado en los tipos de la Parte Especial que
señalan penas de prisión y de multa de forma alternativa. Como tampoco se observan las reglas de
equivalencia indicadas entre la prisión y el arresto de fin de semana, o entre el arresto de fin de
semana y la multa, en los tipos de la Parte Especial que señalan estas penas de forma alternativa. Por
otra parte, de la comparación entre los diversos tipos que señalan penas alternativas no se desprende
el seguimiento de otras reglas de equivalencia de modo uniforme. La gran mayoría de los tipos de la
Parte Especial en que se establecen penas de este modo pueden servir de ejemplo a estas
afirmaciones (49) .

V. Las penas privativas de derechos

Aparecen reguladas en la Sección 3.ª del Capítulo I, que comienza con el art. 39 que las enumera.
Como tales se prevén las inhabilitaciones y suspensiones (inhabilitación absoluta, inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio, o de los derechos de
patria potestad, tutela, guarda o curatela, derecho de sufragio pasivo o cualquier otro derecho y la
suspensión de empleo o cargo público), la privación del derecho a conducir vehículos a motor y
ciclomotores, la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, la privación del derecho a
residir en determinados lugares o acudir a ellos y los trabajos en beneficio de la comunidad, con los
límites temporales que establece el art. 40 (50) .
Mantiene el nuevo Código, pues, un elenco amplio de penas privativas de derechos, pese a las

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críticas que muchas de ellas habían recibido en la doctrina, que señala su carácter en ocasiones
desigualitario e infamante. En el Derecho comparado se observa la tendencia a contemplarlas como
medidas de seguridad (51) . Varias de ellas aparecen previstas también como medidas de seguridad
en los arts. 96 y 105 -la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, de la
licencia o del permiso de armas y del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos (52)
-, lo que es una muestra de la falta de claridad del sistema dualista de sanciones penales incorporado
en el Código Penal.
Junto al diseño de nuevas penas privativas de derechos, entre las que destacan los trabajos en
beneficio de la comunidad (53) , el nuevo Código introduce novedades en las anteriores.
Con respecto a las inhabilitaciones y suspensiones, desaparece la unificación de ambas bajo la
denominación común de inhabilitación que efectuó la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de
1983. Esta simplificación fue valorada positivamente, dado que ambas penas se diferenciaban sólo en
su duración (54) . El nuevo Código recoge de nuevo la suspensión junto a la inhabilitación, si bien
ahora limitada la primera al empleo o cargo público. En lo que respecta a la inhabilitación especial,
se amplía el catálogo de derechos a que puede afectar: se incluyen los de patria potestad, tutela,
guarda o curatela, lo que representa un resurgimiento limitado de la antigua pena de interdicción civil
(55) , y finalmente, «cualquier otro derecho» -«que ha de concretarse expresa y motivadamente en la
sentencia»-. La referencia a que la inhabilitación especial pueda suponer la privación de otro
derecho, distinto de los expresados en el art. 39, entendemos que puede referirse únicamente a
derechos concretados en los tipos de la Parte Especial, pues de otro modo la disposición indicada
vulneraría el principio de legalidad penal.
En algunos ordenamientos como el alemán y el austríaco las inhabilitaciones aparecen previstas como
consecuencias accesorias del delito. Así deben configurarse en opinión de =Manzanares Samaniego=,
quien se apoya en el convencimiento de que los funcionarios públicos han de ser castigados con las
mismas penas que los restantes ciudadanos, marginándose este tipo de sanciones que evitan con
frecuencia la prisión o la multa; «después, por la citada vía de la consecuencia accesoria -o incluso
por el correspondiente Derecho disciplinario- se determinarán los efectos accesorios (y no penas
accesorias) en estos ámbitos públicos o profesionales» (56) .
La introducción de los trabajos en beneficio de la comunidad representa una novedad importante,
también en relación a los anteriores textos prelegislativos, que no la contemplaron a pesar de haber
sido reclamada insistentemente por la doctrina (57) . Estos obligan al penado a prestar su
cooperación no retribuida en determinadas actividades de utilidad pública (art. 49). No pueden
imponerse sin su consentimiento -el trabajo forzado está prohibido constitucionalmente (art. 25.2 de
la Constitución)-. Su duración diaria no podrá exceder de 8 horas y deberán reunir además las
restantes condiciones enumeradas en el art. 49, entre las que destaca la exigencia de que no atenten
a la dignidad del penado, que el trabajo sea facilitado por la propia Administración, que gozará de la
protección dispensada a los penados por la Administración penitenciaria en materia de Seguridad
Social y que no se supeditará al logro de intereses económicos. En el Derecho comparado los
trabajos al servicio de la comunidad aparecen en ocasiones previstos con una naturaleza distinta, no
como pena principal sino entre los deberes a imponer en el marco de la condena condicional, o como
alternativa al arresto sustitutorio (así en Alemania y Suiza). Sólo recientemente se contemplan como
pena principal: es el caso del Community Service Order en Inglaterra desde 1972 (58) .
El legislador no hace, sin embargo, uso de esta pena en los Libros II y III, de modo que podrá
imponerse de momento sólo como sustitutiva del arresto de fin de semana (cfr. art. 88.2) y como
forma de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (en los
términos del art. 53).
Desde un punto de vista político-criminal, la introducción de los trabajos en beneficio de la

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comunidad, que había sido recomendada por el Consejo de Europa, debe valorarse positivamente,
pero debe también advertirse que el éxito de esta modalidad de sanción requiere una adecuada
ejecución práctica, que no estará exenta de dificultades en nuestro país (59) .

VI. Las penas accesorias

Como penas accesorias se contemplan ahora sólo las inhabilitaciones y suspensiones, y la prohibición
de que el reo vuelva al lugar en que se haya cometido el delito o acuda a aquel en que resida la
víctima o su familia si fueren distintos. La novedad fundamental es la desaparición del comiso
(«pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito») como pena accesoria -arts. 27 y 48 del
anterior Código Penal-. El comiso se incorpora ahora al Título VI, relativo a las «consecuencias
accesorias» (arts. 127 y siguientes), inexistente en el anterior Código Penal (60) .
Con respecto a la imposición de las penas accesorias, se observa un retroceso en relación al texto
anterior, acorde con la tendencia dominante en el Derecho Comparado. La prisión igual o superior a
10 años lleva consigo como accesoria la inhabilitación absoluta y aquella inferior a dicha duración
puede ir acompañada, atendiendo a la gravedad del delito, de alguna pena de suspensión o de
inhabilitación especial, si bien sólo si el derecho de que se priva al condenado hubiere tenido
relación directa con el delito cometido (cfr. arts. 55 y 56).
La prohibición de que el reo vuelva al lugar en que se haya cometido el delito o acuda a aquel en que
resida la víctima o su familia si fueren distintos puede imponerse, atendiendo a la gravedad de los
hechos y al peligro que el delincuente represente, en relación a un amplio elenco de delitos:
homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad
sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Su duración será la que
señale el juez o Tribunal según las circunstancias del caso, con un máximo de 5 años (61) .

VII. La aplicación de las penas

Las reglas para la aplicación de las penas se contienen en el Capítulo II del Título III, dividido en dos
secciones relativas a las reglas generales y especiales respectivamente aplicables en la materia.

1. Reglas generales para la aplicación de las penas

Se recogen en primer lugar las reglas para la aplicación de la pena en atención al grado de ejecución
del delito y las relativas a la participación criminal. Los cambios que aquí se observan derivan de los
introducidos en los Títulos I y II sobre estas dos cuestiones.
Consecuencia de la desaparición de la distinción entre tentativa y frustración como formas de
ejecución imperfecta del delito (cfr. art. 15.1) -cuya concreción práctica tantos problemas planteaba-
es la previsión de la pena sólo para la consumación y la tentativa en los arts. 61 y 62. A la tentativa
de delito (62) se impondrá la pena inferior en uno o 2 grados a la señalada por la ley para el delito
consumado, «en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al
grado de ejecución alcanzado» (art. 62). En este último inciso, en particular en la modulación de la
pena en atención al grado de ejecución alcanzado, cabe apreciar una reaparición de la anterior
distinción entre tentativa y frustración del art. 3. Es novedosa la referencia, también como criterio de
medida de la pena de la tentativa, al grado de peligro inherente al intento. Y, por supuesto, la
eliminación de la punición expresa de la tentativa imposible o inidónea que aparecía en el párr. 2.º
del anterior art. 52 (63) . A nuestro parecer, estos dos últimos datos apuntan a una concepción
fundamentalmente objetiva de la tentativa como inspiradora la nueva regulación, en la que el
elemento nuclear lo es no la resolución delictiva, sino la presencia de una acción peligrosa para el
bien jurídico -esto es, el desvalor objetivo de acción- (64) , si bien reconocemos que el texto legal
no excluye posiblemente la formulación de interpretaciones diferentes en la doctrina (65) . L a
valoración que la supresión de la tentativa imposible merece en la doctrina dependerá lógicamente

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del concepto de injusto adoptado por cada autor: su punición es reclamada fundamentalmente desde
un entendimiento subjetivo del injusto, pero también a veces desde concepciones objetivas, en
atención a la alarma que tales conductas hacen surgir en la sociedad (66) .
Con respecto a los partícipes en el delito, se hace referencia únicamente al cómplice -al que
corresponde la pena inferior en grado a la fijada para el autor (art. 63, similar al anterior 53)-.
Desaparecen las normas relativas al castigo de los encubridores, pues las conductas de
encubrimiento pasan a ser consideradas figuras independientes dentro de la Parte Especial -como
había propuesto la doctrina-, donde aparecen entre los delitos contra la Administración de justicia
(Capítulo III «Del encubrimiento», Título XX). Pervive además la regulación de la receptación o
encubrimiento con ánimo de lucro en el ámbito de los delitos patrimoniales (arts. 298 y siguientes).
A los autores corresponde la pena señalada en la ley (art. 61), y como tales considera el art. 28,
además del autor directo y el coautor, también al autor mediato, el inductor y el cooperador
necesario. Se mantiene, pues, la distinción tradicional en nuestro Derecho entre cooperador necesario
y cómplice, pese a haber recomendado la doctrina su supresión dados los problemas que suscita su
aplicación práctica. En opinión de =Cerezo Mir=, la solución más correcta técnicamente sería la de
establecer una atenuación de la pena para el cómplice meramente facultativa (67) .
Desaparecen las normas que regulaban la responsabilidad en caso de conspiración, proposición o
provocación para delinquir, pues estos actos preparatorios punibles dejan de estar castigados por
regla general para apreciarse sólo en relación a los delitos que expresamente así lo prevén (cfr. arts.
17.3 y 18.2), modificación ésta que había sido propuesta reiteradamente por la doctrina (68) .
Las normas sobre graduación de la pena en los delitos de terrorismo introducidas en el anterior
Código Penal por la Ley Orgánica 3/1988 de 25 de mayo (arts. 57 bis a y b) se sitúan ahora en la
Parte Especial, junto a estos delitos (arts. 574 y 579).
Se recogen a continuación las reglas para la aplicación de la pena en función de las circunstancias
agravantes y atenuantes, y las semieximentes que concurran en el hecho (arts. 65 a 69).
En el art. 65 se reproduce la clasificación entre circunstancias personales e impersonales del anterior
art. 60, así como las reglas relativas a la comunicabilidad de las mismas a los codelincuentes,
«limitando, de acuerdo con el principio de culpabilidad en él reconocido, las consecuencias de una
accesoriedad entendida en sentido estricto» (69) . La doctrina ha polemizado tradicionalmente acerca
del alcance de esta norma, concretamente sobre su aplicabilidad a los elementos constitutivos de
determinados delitos de la Parte Especial, como, por ejemplo, el parricidio. En el Proyecto del Código
Penal de 1980 una norma, el art. 76, resolvía expresamente la duda al disponer que «las
circunstancias que la ley define como atenuantes o agravantes, o que tiene en cuenta para cualificar o
privilegiar una infracción, se tomarán en consideración en los casos y conforme a las reglas que se
prescriben en esta sección» (70) . Una previsión tal, sin embargo, no aparece en el Código de 1995,
presentándose entonces una situación similar a la del anterior Código Penal. Con respecto a aquélla,
en opinión de =Alonso Alamo=, cabía admitir la aplicación del art. 60 en relación a las circunstancias
no sólo generales, sino también especiales (presentes en los denominados delitos circunstanciados)
(71) . Así lo entendía la doctrina mayoritaria, extendiendo su aplicación algunos autores -así como el
Tribunal Supremo- a las características constitutivas de tipos cualificados, sui generis e incluso a los
elementos especiales de autoría (72) .
Seguidamente se enuncian los criterios de individualización de la pena para el caso de que concurran
o no circunstancias agravantes y/o atenuantes en el art. 66, apenas diferente del anterior art. 61. La
previsión de reglas de esta naturaleza es obligada en aquellos códigos, como el español, que optan
por introducir un catálogo de circunstancias en su Parte General, frente a aquellos que las prevén
únicamente en la Parte Especial en relación a los delitos particulares respecto de los cuales se
estiman relevantes. Se configura así el que =Alonso Alamo= denomina «marco de las

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circunstancias», que sería «un marco penal especial que se mueve normalmente dentro del marco
legal, y que limita en gran medida el arbitrio del juez» (73) . A este respecto se observa que el
legislador, de entre las dos alternativas que se le presentan en la regulación de esa materia, la de
facultar al juez para modificar la pena señalada por encima del máximo y por debajo del mínimo en
atención a las circunstancias, o circunscribir esa facultad dentro del marco de la pena señalada al
delito, dictando al respecto las oportunas reglas, opta, como el Código anterior, preferentemente por
la segunda (así en las reglas 1.ª, 2.ª y 3.ª, no en la 4.ª) (74) .
Para la comprensión de este precepto debe advertirse, por un lado, de la desaparición de la anterior
división de la pena en tres grados (art. 78), refiriéndose la norma que analizamos sólo a dos: la
mitad superior y la mitad inferior de la pena. Y, por otra parte, de la eliminación del sistema de
escalas graduales, de modo que para la determinación de la pena superior o inferior en grado debe
atenderse a las reglas de los arts. 70 y siguientes, que después examinaremos.
En caso de concurrencia de atenuantes y agravantes o de no concurrencia de ninguna, los jueces
individualizarán la pena en atención «a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o
menor gravedad del hecho». Con respecto al primer supuesto se suprime la anterior regla de
compensación racional entre ellas, aunque cabe entender que, puesto que debe atender el juez a los
dos criterios indicados, esta compensación deberá, en definitiva, también ser llevada a cabo. Los
criterios relativos a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente remiten a
una fijación de la pena conforme a criterios de retribución -pena proporcionada a la gravedad del
hecho, tanto al grado de injusto como de culpabilidad- y de prevención especial (75) . S e h a
producido, por otra parte, un aumento del espacio de arbitrio judicial en lo que respecta a la
determinación de la pena en los casos de no concurrencia de circunstancias, pues la anterior regla 4.ª
del art. 61 permitía únicamente la imposición del grado mínimo o medio de la pena, mientras que
ahora se le permite recorrer toda la extensión de la pena. En caso de concurrencia de una
circunstancia atenuante los Jueces o Tribunales no pueden rebasar en la aplicación de la pena la
mitad inferior de la fijada por la ley para el delito (art. 66.2.ª); y de concurrir dos o más, o una sola
muy calificada, podrán imponer la pena inferior en uno o 2 grados a la señalada por la ley en la
extensión que estimen adecuada en atención a la entidad y número de circunstancias concurrentes
(art. 66.4.ª) (76) . Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes impondrá el Juez o
Tribunal la pena en la mitad superior de la establecida por la ley (art. 66.3.ª). En términos generales
puede decirse que la regulación de los criterios de graduación de la pena en función de las
circunstancias concurrentes se caracteriza, como su predecesora, por una cierta parquedad y
vaguedad en la enunciación de tales criterios y por la previsión de un escaso margen para el arbitrio
judicial (77) .
El Código de 1995 introduce a continuación un regla novedosa que precisa el ámbito de las reglas del
anterior art. 66, cuestión objeto de viva discusión en relación al Código Penal precedente. El art. 67
establece que las reglas del artículo anterior «no se aplicarán a las circunstancias agravantes o
atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean
de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse» (78) . Esto
es, no se aplicarán, en primer término, en relación a las circunstancias especiales, presentes en el
denominado delito circunstanciado. En segundo término, en relación a aquellas inherentes al delito,
entre las que deben incluirse, entendemos, aquellas que configuran tipos modificados (agravados o
atenuados) y delitos sui generis, que constituyen, siguiendo a =Alonso Alamo=, no circunstancias
sino elementos esenciales del delito (79) . De modo que las reglas del art. 66 únicamente deben ser
observadas para la apreciación de las circunstancias generales de los arts. 21, 22 y 23.
Ante el silencio de la anterior regulación al respecto, se pronunciaba esta autora en favor de admitir,
al menos en parte, el juego de las reglas generales sobre aplicación de la pena en función de las
circunstancias también a aquellas especiales -sobre todo del art. 61.3.º, lo que permitiría la eventual

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compensación de circunstancias generales y especiales- (80) . Con respecto a una regla similar a la
del nuevo art. 87 que aparecía en el Proyecto del Código Penal de 1980 consideraba esta autora que
tal posibilidad resultaba, desafortunadamente en lo que respecta a las circunstancias especiales,
excluida (81) . Entendemos que esta interpretación es igualmente la oportuna ahora (82) .
En el art. 68 se regula la determinación de la pena cuando concurre una eximente incompleta (83) .
El art. 68, frente al anterior art. 66, introduce como criterio de graduación de la pena -que podrá ser
la inferior en uno o 2 grados-, junto al número y entidad de los requisitos que falten o concurran, el
de las circunstancias personales del autor (y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o
agravantes) -esto es, un criterio de prevención especial-.
Seguidamente el art. 69 contempla la posibilidad de aplicar las normas de la ley que regule la
responsabilidad penal del menor al mayor de 18 y menor de 21 años que cometa un hecho delictivo,
en los casos y con los requisitos que ésta disponga. Esta disposición debe ponerse en relación con la
nueva regulación de la minoría de edad penal en el art. 19, conforme al cual los menores de 18 años
no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código y remite su tratamiento, en caso de
delinquir, a lo que disponga una ley reguladora de la responsabilidad penal del menor. Un
Anteproyecto de Ley orgánica Penal Juvenil y del Menor fue presentado por el gobierno al Consejo
General del Poder Judicial para ser informado, no habiendo continuado después su tramitación hasta
la aprobación conjunta con el Código Penal como hubiera sido deseable. Por ello los dos preceptos
antes citados carecen de efectividad, a tenor de lo dispuesto en la disp. derog. única, que en su núm.
1 a) excluye de la derogación del anterior Código Penal, entre otros, los arts. 8.2, 9.3 y 65, de modo
que la regulación de la minoría de edad penal permanece por el momento inalterada (84) . El sentido
del futuro art. 69 es permitir la extensión excepcional del Derecho penal juvenil a la categoría de los
denominados en la doctrina y el Derecho comparado «jóvenes adultos», en línea con la tendencia
político-criminal hoy dominante en este ámbito (85) . El Anteproyecto citado preveía en el art. 3.2
que el ámbito de aplicación de la ley puede extenderse excepcionalmente a los mayores de 18 años y
menores de 21 que hubieren cometido un delito o falta (86) .
La sección termina con las reglas para la determinación de la pena superior e inferior en grado a la
prevista por la ley para cualquier delito (arts. 70 a 72). Las reglas básicas para ello se contienen en
el núm. 1 del art. 70. La superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la
ley al delito y aumentando ésta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite
máximo. Del mismo modo, la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima
señalada por la ley al delito y deduciendo de ella la mitad de su cuantía, constituyendo la suma
resultante su límite mínimo (87) . Pese a no indicarse expresamente, debe entenderse que el límite
mínimo de la pena superior en grado lo constituye el límite máximo de la pena base; mientras que el
límite máximo de la pena inferior en grado vendría dado por el mínimo de la pena base. El nuevo
criterio, sin embargo, como indica =Gallego Díaz=, no está exento tampoco de inconvenientes, pues
«al operarse sólo con el límite máximo o con el límite mínimo para determinar la pena superior o
inferior en grado, respectivamente, todas las penas con un mismo límite máximo tienen la misma
pena superior en grado y, a la inversa, todas las penas con un mismo límite mínimo conducen a la
formación de la misma pena inferior en grado» (88) .
A continuación se establecen las reglas a seguir en los supuestos en que en aplicación de la regla
anterior la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en el Código
Penal (art. 70.2). Con respecto a la pena de prisión, como ya indicamos, se permite que su duración
alcance como máximo los 30 años (89) . Para la determinación de la pena inferior en grado se señala
que no constituye un límite la cuantía mínima señalada en la ley a cada clase de pena, con la
excepción de la pena de prisión (90) . Como advertimos en un momento anterior, si resulta una pena
inferior a 6 meses, ésta será sustituida conforme a los dispuesto en la Sección 2.ª del Capítulo III de
ese Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución en los casos en que proceda (art. 71). Esta

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disposición es acorde con la no previsión de penas de prisión inferiores a 6 meses en el art. 36.
Se ha producido, en definitiva, una cierta simplificación con respecto a la situación precedente con la
desaparición del sistema tradicional en los Código Penal españoles de escalas graduales (arts. 73 y
siguientes del anterior Código Penal), que tantos problemas interpretativos planteaban debido al
empleo confuso del término grado, referido en ocasiones al grado de la escala y en otras al grado de
la pena. La doctrina había señalado además que respondía a concepciones penales y penitenciarias
superadas, particularmente a la idea de limitar el arbitrio judicial en la determinación de la pena (91)
. El nuevo art. 70 aporta criterios para determinar todas las penas superiores e inferiores en grado.
No se excepcionan de las reglas generales de este artículo los delitos imprudentes -respecto de los
que el anterior art. 565 último párrafo permitía al Tribunal determinar la pena según su prudente
arbitrio dentro del marco legal-, consecuencia lógica de la desaparición de las cláusulas generales de
punición de los mismos y la regulación de cada delito imprudente en particular en la Parte Especial,
donde se le señala la pena correspondiente. No están, sin embargo, sujetos los Jueces y Tribunales a
las reglas de los anteriores arts. 61 a 72 en la aplicación de la pena correspondiente a las faltas del
Libro III, pudiendo en este caso proceder según su prudente arbitrio, atendiendo a las circunstancias
del caso y del culpable (art. 638, similar al anterior art. 601).

2. Reglas especiales para la aplicación de las penas

Dentro de la Sección 2.ª se recogen las disposiciones relativas al tratamiento de las hipótesis de
pluralidad delictiva, esto es, de concurso de delitos. No aparecen grandes novedades con respecto a
la regulación vigente, como tampoco las presentaban los anteriores textos prelegislativos. En este
campo apenas han sido objeto de recepción las propuestas de política criminal de la doctrina ni los
ejemplos más avanzados del Derecho comparado.
Con respecto al concurso real (92) , se adopta de nuevo como criterio básico el de acumulación
material (arts. 73 y 75), corregido por los límites máximos formulados en el art. 76 (acumulación
jurídica) similares a los del precedente art. 70. Por un lado, el máximo de cumplimiento efectivo de la
condena del culpable no podrá exceder del triplo del tiempo por el que se le imponga la más grave
de las penas en que haya incurrido; por otro, se señalan los 20 años como límite máximo de
cumplimiento efectivo. Este segundo límite tiene dos excepciones: será de 25 años cuando el sujeto
haya sido condenado por dos o más delitos y alguno de ellos esté castigado por la ley con pena de
prisión de hasta 20 años; y de 30 años cuando el sujeto haya sido condenado por dos o más delitos
y alguno de ellos esté castigado por la Ley con pena de prisión superior a 20 años. La doctrina ha
recibido de modo crítico estas dos excepciones al límite máximo de 20 años señalado para las penas
de prisión con carácter general en el art. 36. «Parecen haber pesado aquí -indica =Cuerda Riezu=-
varias declaraciones públicas de diversos representantes de partidos políticos que han propugnado
que los delincuentes, y especialmente los terroristas y narcotraficantes, cumplan todas las penas»
(93) .
La doctrina rechaza mayoritariamente el sistema de acumulación previsto para el concurso real, por
estimar que contradice el mandato constitucional de orientación de las penas privativas de libertad
hacia la reeducación y reinserción social del condenado (art. 25 de la Constitución), en cuanto
vinculado a una concepción puramente retributiva de la pena (94) . Por otra parte, también los
concretos límites señalados habían sido objeto de crítica: con respecto al del triplo del tiempo por el
que se imponga la pena más grave, había advertido =Sanz Morán= su carácter arbitrario (95) . Puede
operar, además, como indicó =Mir Puig=, de modo desigualitario: beneficia cuando las penas
individuales son de idéntica gravedad y perjudica cuando son de diferente gravedad (96) .
Finalmente, dado que los límites operan sólo con respecto a las penas temporales, resultan
injustificadamente excluidas las penas que no tienen ese carácter, como la multa proporcional (97) .
Desde un punto de vista político-criminal la doctrina propone generalmente la adopción del criterio

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de asperación o exasperación (elevación de la pena más grave por encima del marco penal que le es
propio), con el límite que representa la suma de las penas individuales en que se incurrió (98) .
Continúa exigiéndose, por otra parte, la conexidad procesal (abstracta posibilidad de enjuiciamiento
unitario de las infracciones concurrentes) como requisito para la aplicación de los límites máximos
indicados a hechos enjuiciados en distintos procesos (art. 76.2). En este punto ya la anterior
regulación (art. 70 último párrafo) había sido objeto de rechazo. En opinión de =Sanz Morán=, desde
una perspectiva político criminal, para la aplicación de las reglas del concurso real debe bastar la
abstracta posibilidad de enjuiciamiento unitario de todos los delitos a cargo de un mismo autor,
independientemente de que los delitos se conozcan en procesos diversos (es el denominado concurso
posterior) (99) . A este respecto debe ser suficiente la exigencia de una conexidad subjetiva
entendida en el sentido de existencia de varios delitos de los que se inculpa a una misma persona
(100) . Ello obliga a una reforma en tal sentido de la legislación procesal, concretamente del art.
17.5 (en conexión con el art. 300) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se requiere conexidad
entre los delitos para que puedan ser objeto de un mismo proceso, y se exige, con respecto a la
conexidad subjetiva, además de que los varios delitos se imputen a un mismo autor, que exista
relación o analogía entre ellos (101) .
Finalmente, se observa la pervivencia de una regulación específica de los fenómenos del delito
continuado y el delito masa como modalidades del concurso real (art. 74), en términos prácticamente
similares al anterior art. 69 bis -precepto introducido en la Reforma de 1983- (102) . Con respecto al
delito continuado, indica =Sanz Morán=, la tendencia mayoritaria actual lo admite, «siempre
considerándolo como delito único, sólo como forma extrema de la denominada "unidad natural de
acción"» (103) . En opinión de este autor, el denominado delito continuado «o será un solo delito,
por darse los mismos requisitos que... en la "unidad típica en sentido amplio", con la única salvedad
de que la conexión espacial y temporal es allí más difusa, o se trata, pura y simplemente, de un caso
de concurso real de delitos». La conclusión a extraer, en ambos casos, es que no procede una
regulación específica del mismo (104) . La previsión del criterio de acumulación material como base
del tratamiento de las hipótesis de concurso real es señalada por la doctrina como previsible
determinante de la aparición de la construcción del delito continuado en la jurisprudencia, y de su
posterior reconocimiento legal (105) .
Estas observaciones son extensivas al delito masa. Para =Sanz Morán= estamos «ante un único delito
de estafa al que corresponde un concreto marco penal»; «ello no se ve en absoluto alterado por el
hecho de que los sujetos perjudicados sean uno o múltiples o, en este último caso, por la mayor o
menor indeterminación de los mismos. Recuérdese que la pluralidad de sujetos pasivos no rompe la
unidad delictiva si se trata de bienes jurídicos no "personalísimos"» (106) . Por otra parte, la
regulación concretamente adoptada del delito continuado y del delito masa ha sido objeto de
observaciones críticas que en muchos casos tienen aún vigencia (107) .
Con respecto al concurso ideal adopta el nuevo Código -también como el anterior (art. 71), según
señala la doctrina mayoritaria- el criterio de absorción con agravación -complementado de modo
subsidiario por el de acumulación- (108) . Cuando un hecho constituye dos o más infracciones se
aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de
la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las
infracciones; de superarse tal límite, se sancionarán las infracciones por separado (art. 77). Resulta
modificado únicamente el ámbito de la penalidad, como consecuencia del abandono del anterior
sistema de división de grados de la pena. Por otra parte, la anterior referencia a la pluralidad de
delitos es sustituida por la pluralidad de infracciones, despejando las dudas existentes anteriormente
acerca de si resultaban incluidas allí las faltas. Este es también el criterio que la doctrina señala
generalmente como adecuado (109) .
Entre los defectos señalados por la doctrina con relación al Código anterior, y que se perpetúan en

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éste, destaca la extensión del tratamiento punitivo del concurso ideal a los supuestos de conexión
teleológica o final entre los diversos tipos concurrentes, verdaderas hipótesis de concurso real en
opinión de la doctrina mayoritaria. De lege ferenda se ha propuesto consecuentemente la supresión
de la referencia, en el marco del concurso ideal, a las hipótesis en que una infracción es medio
necesario para cometer otra que aparece en el art. 77.1 (similar al anterior art. 71.1.º) y, por tanto,
la aplicación a estas hipótesis, cuando proceda, de las reglas del concurso real (110) .
El tratamiento del concurso de delitos se cierra con una disposición completamente novedosa,
también con respecto a los anteriores textos prelegislativos. Se trata del art. 78, conforme al cual «si
a consecuencia de las limitaciones establecidas en el art. 76 -las señaladas a la acumulación
aritmética de penas en el concurso real- la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma
total de las impuestas, el Juez o Tribunal, atendida la peligrosidad criminal del penado, podrá acordar
motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional
se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias, sin perjuicio de lo que, a la vista
del tratamiento, pueda resultar procedente. En este último caso, el Juez de Vigilancia Penitenciaria,
valorando, en su caso, las circunstancias personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador
y el pronóstico de reinserción social, podrá acordar razonadamente, oído el Ministerio Fiscal, la
aplicación del régimen general de cumplimiento». Este precepto, novedoso en relación a proyectos
anteriores, parece encontrar su origen en el marco de la discusión política existente a propósito del
cumplimiento efectivo e íntegro de las penas (111) .
Entendemos que merece un claro rechazo, en cuanto inspirado exclusivamente en un pensamiento
retributivo, pues las posibilidades de reinserción social quedarán anuladas de hecho en numerosos
casos toda vez que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional
se refieren a la suma efectiva de todas las penas impuestas. Desde esta perspectiva, cabe plantear su
posible inconstitucionalidad, dada su contradicción con el mandato del art. 25.2 de la Constitución. Y
porque, por otra parte, puede suponer una introducción de facto de la pena de prisión perpetua, no
prevista sin embargo en el catálogo general de penas. La peligrosidad criminal del penado, que es el
criterio en función del cual se decide la aplicación de este precepto excepcional, no puede
fundamentarlo válidamente, máxime cuando para responder a ella se dispone del catálogo de
medidas de seguridad. Tampoco puede eximir a este precepto del rechazo la previsión del último
inciso, según el cual el Juez de Vigilancia Penitenciaria puede acordar la vuelta al régimen general de
aconsejarlo razones de prevención especial. La peligrosidad del reo y sus circunstancias personales
son ya criterios tenidos en cuenta para acordar la concesión de los beneficios que se señalan,
pudiendo éstos denegarse de no ser aconsejable conforme a tales pautas, lo que hace inútil y
perturbadora una norma como la que comentamos.

VIII. Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad

En el Capítulo III, bajo la rúbrica «De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas
de libertad», se contemplan diferentes alternativas a las penas privativas de libertad, concretadas en
la suspensión (condicional) de su ejecución, la sustitución de las mismas y la concesión de libertad
condicional. Como veremos, las posibilidades que en este contexto ofrecían la antigua remisión
condicional y la libertad condicional se ven ampliamente superadas. Por otra parte, y con respecto al
anterior Código Penal, desaparece la redención de penas por el trabajo prevista en el art. 100 (112) .
Todas las instituciones indicadas se dirigen a la evitación de las penas cortas privativas de libertad,
siempre que consideraciones de prevención especial así lo aconsejan. Se inscriben, pues, en el
mismo contexto que otras disposiciones ya estudiadas del nuevo Código destinadas a la evitación de
esta clase de penas, consideradas inútiles y contraproducentes en orden a los fines de resocialización
que deben presidir la ejecución de las penas privativas de libertad por imperativo constitucional (art.
25.2 de la Constitución). En el caso de la libertad condicional se trata de dejar de cumplir la pena

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cuando ya no es necesaria desde esos mismos puntos de vista. Por ello la concesión de estos
beneficios aparece condicionada a datos como las circunstancias personales del condenado, su
carácter no habitual o reincidente, o la existencia de pronósticos favorables de reinserción social.
También por razones de prevención especial cada una de estas instituciones aparece acompañada de
la posible imposición de reglas de conducta orientadas o bien a la asistencia o bien al control del reo.
Exigencias derivadas de la prevención general determinan también que sólo encuentren aplicación
con respecto a penas de escasa gravedad o que se tenga en cuenta la gravedad del hecho cometido
para su concesión (113) .
La decisión acerca de estas alternativas corresponde al Juez o Tribunal, generalmente en el momento
de la sentencia, con excepción del beneficio de la libertad condicional, sobre el que decide el Juez de
Vigilancia Penitenciaria (114) .
La valoración que a la doctrina merecen las alternativas a las penas privativas de libertad contenidas
en el nuevo Código es doble. Si, por un lado, se destaca positivamente la ampliación de las
posibilidades que en este campo se produce en relación al anterior Código Penal, por otro se destaca
su timidez en comparación con textos prelegislativos que le precedieron. En relación al Proyecto del
Código Penal de 1992, en el que directamente se inspira la regulación definitiva, coinciden =Mir
Puig= (115) y =De la Cuesta= (116) en destacar su conservadurismo. Este último advierte además
en relación a los sistemas de probación que deben asumirse sólo «si existe una verdadera voluntad
política de instrumentación de los medios (asistenciales y no sólo de control) materiales y personales
imprescindibles para su puesta en práctica» (117) .

1. La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad

Rasgo común destacado en el movimiento internacional de reforma del Derecho penal, indica
=Jescheck=, es la sustitución de la pena privativa de libertad por el sometimiento a prueba del
condenado en libertad vigilada -es la denominada condena condicional-: el principio de política
jurídica que subyace a ella es «no dejar sin una reacción estatal el hecho punible cometido por
razones de prevención general y especial, pero dispensar al autor de la pena o, por lo menos, de su
ejecución con objeto de reducir al mínimo el mal social que implican, y aplicar de tal suerte la ayuda
social prestada al condenado que resulten movilizadas sus propias fuerzas positivas» (118) . Existen
diferentes sistemas para someter a prueba al condenado en libertad vigilada: la suspensión
provisional de la formulación de la acusación por parte del Ministerio Fiscal, la suspensión
provisional del pronunciamiento de la pena por parte del Tribunal, la probation del Derecho anglo-
americano, el sistema franco-belga del sursis, etc. (119) .
El Derecho español conoce desde comienzos de siglo (1908) la llamada «remisión condicional» o
«condena condicional» (arts. 92 a 97 del anterior Código Penal), que ahora pasa a denominarse
«suspensión de la ejecución», también de carácter condicional (120) . Esta institución se inspira en el
sistema francés y belga del sursis, diferenciado del común en los países anglosajones de la probation
fundamentalmente en que en este último hay declaración de culpabilidad pero no pronunciamiento de
pena y se prevé un seguimiento asistencial y/o de control durante el período de prueba a través del
denominado «probation officer». Precisamente las últimas reformas en los Códigos continentales de
las instituciones probatorias muestran un acercamiento hacia el sistema de la probation. Una de las
grandes novedades del Proyecto del Código Penal de 1980 y de la Propuesta de Anteproyecto de
Código Penal de 1983, desaparecida en textos posteriores, fue la introducción de la suspensión del
fallo. Esta institución fue recibida con recelo en la doctrina, siendo objeto de numerosas críticas
(121) . Algunos de los rasgos de la misma, sin embargo, parecen pervivir en la nueva regulación de
la remisión condicional, como veremos seguidamente.
La suspensión de la ejecución aparece prevista en principio para aquellas penas privativas de libertad
inferiores a 2 años (art. 80.1). Puede alcanzar, pues, tanto a la pena de prisión como a las de arresto

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de fin de semana y responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa (122) . La decisión
acerca de la suspensión es siempre facultativa para el Juez o Tribunal (arts. 80.1 y 87.1),
desapareciendo la condena condicional por ministerio de la ley prevista en el anterior Código Penal
(art. 94). En los delitos perseguibles sólo a instancia de parte se oirá al ofendido o a quien le
represente antes de conceder este beneficio (art. 86).
Criterio fundamental en orden a su concesión es la peligrosidad criminal del sujeto (art. 80.1),
mientras que antes debía atenderse a la edad y antecedentes del reo, la naturaleza jurídica del hecho
punible y las circunstancias de toda clase que concurrieren en la ejecución. El concepto de
peligrosidad criminal puede extraerse del art. 95.1.2.ª: está presente cuando del hecho o
circunstancias personales del sujeto pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que
revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos.
El plazo de suspensión será de 1 a 5 años para las penas privativas de libertad inferiores a 2 años y
de 3 meses a 1 año para las penas leves. Los Jueces o Tribunales lo fijarán, previa audiencia de las
partes, «atendidas las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la
duración de la pena» (art. 80.2).
Las condiciones necesarias para dejar en suspenso la pena son que el condenado haya delinquido por
primera vez, que la pena impuesta no sea superior a 2 años de privación de libertad y que se hayan
satisfecho las responsabilidades civiles originadas (salvo que el Juez o Tribunal, después de oír a los
interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que haga frente a las
mismas) (art. 81). Son varios los cambios con respecto a la norma correspondiente del anterior
Código Penal, el art. 93. En relación a la primera condición, que el condenado haya delinquido por
primera vez, se añade que a tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos
imprudentes -mientras que antes no se tenía en cuenta sólo la primera condena por imprudencia- ni
los antecedentes penales que hayan sido cancelados o debieran serlo conforme al art. 136. El límite
máximo de las penas sustituibles se eleva de 1 a 2 años -límite este último antes excepcional-,
aplicable sólo cuando en relación al hecho se hubiera apreciado en la sentencia alguna atenuante
muy calificada o una eximente incompleta o la atenuante del art. 9.3.º. En caso de que el Juez o
Tribunal acuerden la suspensión, la inscripción de la pena se llevará a cabo en una sección especial,
separada y reservada del Registro Central de Penados y Rebeldes, a la que sólo podrán pedir
antecedentes los Jueces o Tribunales (art. 82.2.º).
La suspensión de la ejecución de la pena tiene carácter condicional, resultando sometida a la
condición de que el reo no delinca en el plazo fijado por el Juez o Tribunal (art. 83). Si la pena
suspendida es la de prisión, el Juez puede además condicionarla al cumplimiento de alguno de los
deberes de conducta señalados en el art. 83.1, orientados a la asistencia o el control del condenado.
Estas reglas de conducta, reclamadas anteriormente por la doctrina, se introducen a partir del
Proyecto del Código Penal de 1992, siguiendo fundamentalmente el modelo del Código Penal alemán,
y suponen una aproximación a la probation anglosajona. Como tales se establecen la prohibición de
acudir a determinados lugares, de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal del lugar donde
resida, la obligación de comparecer personalmente ante el Juzgado, Tribunal o Servicio de la
Administración que éstos señalen para informar de sus actividades y justificarlas, de participar en
programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual o similares y, finalmente,
cualquier otro deber que el Juez o Tribunal estime conveniente para la rehabilitación social del
penado (previa conformidad del mismo y siempre que no atenten contra su dignidad como persona).
Si el condenado delinque en el plazo señalado, el Juez o Tribunal procederá a revocar la suspensión
de la ejecución de la pena. En caso de incumplimiento de alguno de los deberes señalados se prevén
varias alternativas: sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta, prorrogar el plazo de
suspensión -hasta un máximo de 5 años- y revocar la suspensión de la ejecución de la pena -si el
incumplimiento fuera reiterado- (art. 84.2).

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Si transcurre el plazo de suspensión fijado sin que el sujeto delinca y cumple, en su caso, las reglas
de conducta fijadas por el Juez o Tribunal, éste acordará la remisión de la pena, y además ordenará
la cancelación de la inscripción antes indicada, no teniéndose en cuenta este antecedente penal a
ningún efecto (art. 85.1). La doctrina ha señalado este particular efecto -la cancelación de la
inscripción hecha en una Sección especial- como residuo de la primitiva suspensión del fallo prevista
en los Proyectos señalados (123) . =Manzanares Samaniego= observa dos inconvenientes
fundamentales en esta previsión: el condenado a prisión de hasta 2 años puede quedar sin
antecedentes, mientras que los tendrían los condenados a penas inferiores de otra naturaleza, como
la multa; por otra parte, indica que los antecedentes descansan en la condena misma antes que en la
pena y siempre llegarán al registro por la pena conjunta ajena a esta institución (124) .
Dos supuestos de suspensión condicional se contemplan como excepciones al margen de la descrita.
En primer término, la prevista para el penado aquejado de una enfermedad muy grave con
padecimientos incurables (art. 80.4). En este caso puede concederse la suspensión de cualquier pena
impuesta y sin sujeción a requisito alguno, con la salvedad de que en el momento de la comisión del
delito no tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Se trata de una medida fundada en el
principio de humanidad (125) .
La segunda excepción procede en relación a los penados que hubiesen cometido el hecho delictivo a
causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el art. 20.2, que son las bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. Sus
requisitos se establecen en el art. 87, que presenta varios cambios en relación a la norma correlativa
del anterior Código Penal, el art. 93 bis, introducido en la Reforma de 1988. Destaca, en primer
término, la ampliación del ámbito de esta institución, antes limitada a aquellos que hubieren
cometido el hecho delictivo por motivo de su dependencia de las drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas. Para la concesión del beneficio es preciso que la pena privativa de libertad
no sea superior a los 3 años -el límite era antes de 2- y que se certifique suficientemente por centro
acreditado que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el
momento de decidir sobre la suspensión (126) . Ha de tratarse, por otra parte, de un reo no habitual,
concepto dado en el art. 94 (127) . Cabe su concesión incluso cuando el condenado sea reincidente,
si bien en este caso el Juez o Tribunal decidirá sobre la oportunidad de tal decisión en función de las
circunstancias del hecho y del autor. La suspensión se condiciona a que el reo no delinca en el plazo
que se señale, que será de 3 a 5 años y, de estar sometido a tratamiento de deshabituación, a que no
lo abandone hasta su finalización. En caso de incumplimiento de alguna de esas dos condiciones,
procede la revocación de la suspensión de la pena. Por el contrario, de transcurrir el plazo de
suspensión sin haber delinquido y acreditada la deshabituación o la continuidad del tratamiento, se
acordará la remisión. Cuando únicamente se incumple el segundo de los requisitos señalados tiene el
Juez o Tribunal la alternativa de ordenar el cumplimiento de la pena o bien de prorrogar el plazo de
suspensión por tiempo no superior a 2 años, siempre que, oídos los informes correspondientes,
estime necesaria la continuación del tratamiento (art. 87.5) (128) .

2. Sustitución de las penas privativas de libertad

Esta posibilidad es completamente novedosa en relación al anterior Código Penal, y aparece ya desde
el Proyecto del Código Penal de 1980, aunque con amplitud diferente en cada texto que precede al
nuevo Código.
Los arts. 88 y 89 señalan las penas convertibles y las reglas fundamentales de convertibilidad. La
sustitución tiene siempre carácter facultativo para el Juez o Tribunal, que puede decidirla, siempre
previa audiencia de las partes (129) , en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado,
antes de dar inicio a su ejecución.
Son convertibles, en primer lugar, las penas de prisión no superiores a 1 año, por arresto de fin de

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semana o multa (art. 88.1). La concesión se somete al criterio de que así lo aconsejen «las
circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo
para reparar el daño causado» y de que no se trate de «reos habituales» -concepto definido en el art.
94 ya transcrito- (130) . Como módulo de conversión se establece que cada semana de prisión será
sustituida por 2 arrestos de fin de semana, y cada día de prisión por 2 cuotas de multa (131). El Juez
o Tribunal puede además imponer al penado la observancia de alguna o varias de las reglas de
conducta previstas en el art. 83, y que vimos a propósito de la suspensión condicional de la pena.
Excepcionalmente cabe la sustitución de penas no superiores a 2 años «cuando de las circunstancias
del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de
prevención y reinserción social» (131) . Debe advertirse que con la aplicación de las conversiones
previstas puede llegarse a un número muy elevado de cuotas de multa o de arrestos de fin de
semana, muy superior a los límites máximos previstos como regla general para estas penas, lo que
constituye un absurdo.
Cabe sustituir, en segundo término, la pena de arresto de fin de semana por multa o trabajos en
beneficio de la comunidad (art. 88.2) (132) . En este caso se sustituirá cada arresto de fin de semana
por 4 cuotas de multa o 2 jornadas de trabajo.
En caso de incumplimiento o quebrantamiento de la pena sustitutiva corresponde cumplir aquella
sustituida, si bien descontando, en su caso, la parte de tiempo que se haya cumplido de acuerdo con
las reglas de conversión antes señaladas (art. 88.3). Se establece asimismo la prohibición de sustituir
penas que sean sustitutivas de otras (art. 88.4).
Finalmente, se permite sustituir las penas privativas de libertad inferiores a 6 años impuestas a un
extranjero no residente legalmente en España por su expulsión del territorio nacional. También puede
acordarse esta sustitución respecto de la pena de prisión igual o superior a 6 años si se han cumplido
ya 3/4 partes de la condena (art. 89). Este precepto, que aparece en el Borrador de 1990, ha sido
objeto de crítica en la literatura, en cuanto fundado en razones puramente pragmáticas y
desaconsejable por motivos de prevención general. De «irresponsable atentado a las exigencias de
prevención general» lo califica =Manzanares Samaniego=, para quien «todo apunta a una razón
"práctica": reducir, aunque sea irresponsablemente, la población interna» (133) .
La posibilidad de sustitución de las penas privativas de libertad supone una novedad completa con
respecto al Código anterior, y se enmarca dentro de la previsión de alternativas a la pena privativa de
libertad. En este sentido cabe saludar su incorporación al Código Penal, si bien la forma concreta en
que aparece regulada ha sido objeto de valoración crítica en la doctrina, como hemos puesto de
relieve. Por otra parte, la regulación acogida en el Proyecto del Código Penal de 1992, de donde
procede la actual, fue calificada de restrictiva por =De la Cuesta=, quien enumera otras modalidades
de sustitución de la pena privativa de libertad como la «dispensa de pena», la imposición de penas
accesorias, las interdicciones profesionales, la privación o suspensión de ciertos derechos y, muy
especialmente, la amonestación o reprensión (unida a veces a la apertura de un período de prueba),
o la reparación del daño (134) .

3. La libertad condicional
El Código Penal de 1995 mantiene esta institución a la vez que amplía su ámbito de aplicación. Su
finalidad, indica =Mir Puig=, es abreviar la duración de las penas cuando ya no parece absolutamente
necesaria su continuación (135) .
Frente a la anterior regulación (arts. 98 y siguientes), se aprecian varias novedades; pero también en
relación a Proyectos anteriores. La regulación definitiva del nuevo Código retrocede frente a la
posibilidad de aplicar este beneficio a penas temporales distintas de aquellas privativas de libertad
(por ejemplo, tiene carácter temporal la multa) prevista en la Propuesta de Anteproyecto de Código
Penal de 1983. En éste los arts. 84 y 85 regulaban la libertad condicional en la pena de prisión y la

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suspensión del resto de las demás penas temporales. En el Código de 1995, como en el anterior, se
prevé únicamente respecto de las penas privativas de libertad, si bien no se exige ya que superen el
año de duración.
Requisitos para su concesión, a cargo del Juez de Vigilancia Penitenciaria, son que el condenado se
encuentre en el tercer grado de tratamiento penitenciario, que haya extinguido las 3/4 partes de la
condena impuesta, que haya observado buena conducta y que exista respecto de él un pronóstico
individualizado y favorable de reinserción social (emitido por los expertos que el Juez de Vigilancia
estime convenientes) (art. 90). El requisito de «buena conducta» -antes «intachable conducta»- se
suprimió en la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 y el Borrador de 1990 para
reaparecer en el Anteproyecto del Código Penal de 1992, aspecto al cual se refiere críticamente
=Manzanares Samaniego=, por entender que no importa tanto con respecto al sistema de
individualización científica el buen comportamiento como la proximidad a la meta resocializadora:
«se puede estar próximo a la plena reinserción social y no soportar bien el régimen carcelario. En
este caso habrán de aplicarse las debidas medidas disciplinarias, pero sin extrapolar las
consecuencias de esa mala conducta estrictamente regimental» (136) . El anterior requisito del núm.
4 del art. 98, «que ofrezcan garantías de hacer vida honrada en libertad», aparece sustituido por el
pronóstico antes señalado, lo que parece más adecuado a los fines resocializadores asignados a la
ejecución de la pena (137) .
De nuevo reaparece a propósito de la libertad condicional la posibilidad de imponer al condenado la
observancia de reglas de conducta, si bien no se remite aquí el Código a aquellas previstas en el art.
83 -aplicables en las hipótesis de suspensión condicional y sustitución de la pena-, sino a las
establecidas en el art. 105, donde se regulan las medidas de seguridad no privativas de libertad (art.
90.2) (138) . Cabe entender, por otra parte, que para su imposición deben concurrir las condiciones
requeridas en el art. 95 para la imposición de cualquier medida de seguridad: la comisión previa de
un delito -requisito que sí concurre en quien obtiene el beneficio de libertad condicional-, y además
la existencia de peligrosidad criminal. De nuevo aquí carece de justificación esta intromisión en el
ámbito propio de las medidas de seguridad que hemos puesto de manifiesto reiteradamente.
De modo excepcional puede el Juez de Vigilancia concederla en caso de cumplimiento de sólo las 2/3
partes de la condena, siempre que, cumplidas las circunstancias 1 y 3 del art. 90.1, «merezcan dicho
beneficio por haber desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales y ocupacionales»
(art. 91). Esta disposición, que aparece a partir del Anteproyecto del Código Penal de 1992, en lo que
respecta a las actividades laborales parece reintroducir, aunque de modo limitado, la institución de
redención de penas por el trabajo que en el nuevo Código desaparece (139) .
Constituye asimismo una excepción al régimen general de la libertad condicional la prevista en el art.
92 para los sentenciados que hubieran cumplido la edad de 70 años o la cumplan durante la extinción
de la condena y para aquellos enfermos muy graves con padecimientos incurables, fundada en el
principio de humanidad. Podrán éstos obtener su concesión si reúnen todos los requisitos excepto
aquel de haber extinguido las 3/4 partes -o en su caso las 2/3- de la condena. Esta previsión, señala
=Manzanares Samaniego=, «legaliza» la vieja previsión reglamentaria del art. 60 del Reglamento
Penitenciario (140) .
La duración del período de libertad condicional viene marcada por el tiempo que le falte al reo para
cumplir la condena. Este beneficio será revocado por el Juez de Vigilancia si delinque o inobserva las
reglas de conducta impuestas (141) . En este caso el condenado reingresará en prisión en el período
o grado penitenciario que le corresponda, computándose el tiempo pasado en libertad condicional
(art. 93). Esta regla se aparta de lo previsto en el art. 99 del Código Penal anterior, para el cual la
«reincidencia o reiteración en el delito llevarán aparejada la pérdida del tiempo pasado en libertad
condicional». Frente a anteriores proyectos, han desaparecido en el texto definitivo del Código
normas específicas restrictivas de la libertad condicional para los condenados por delitos de

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terrorismo y narcotráfico, modificación que entendemos positiva. El sentido de estas normas era el de
aplicar este beneficio sobre la suma total de las penas impuestas, lo que implicaba a menudo excluir
desde un principio la libertad condicional, y contradecir en opinión de muchos autores el principio
constitucional de igualdad (142) . No obstante, incorpora el nuevo Código Penal un precepto próximo
a éstas, el art. 78 que ya comentamos (cfr. supra VII.2).

IX. Fines de la pena

Una vez expuestas las líneas fundamentales del sistema de penas en el nuevo Código Penal,
queremos detenernos brevemente en la caracterización de la teoría de la pena que subyace a tal
regulación. A este respecto cabe observar que, como su predecesor, deja traslucir una concepción
mixta o ecléctica de la pena, en cuanto aparecen combinados aspectos propios de las teorías
retributivas y preventivas de la misma. Las teorías mixtas o de la unión son mayoritarias en la
doctrina -así como en el Derecho comparado-, que trata de este modo de obviar los reparos de que
cada teoría de la pena, adoptada en su pureza, se hace acreedora (143) . Esta combinación es
realizada hoy no mediante una mera adición de criterios, sino mediante una integración dialéctica de
los mismos (144) . También el Código, como la doctrina mayoritaria, toma como base el pensamiento
de la retribución o, más precisamente, la fundamentación de la pena en la culpabilidad del autor
(145) . Dentro de esta orientación, se observan aún dos grandes líneas en la construcción ecléctica
de los fines de la pena, divididas en lo que concierne a la función que en este campo cobra la
categoría de la culpabilidad (146) . Según la primera, la culpabilidad constituye el fundamento de la
pena; en este sentido la pena es retribución por la culpabilidad. Esto supone que la culpabilidad
opera como límite máximo y mínimo de la pena. Sólo dentro de ese marco pueden intervenir
consideraciones preventivas (147) . De acuerdo con la segunda, la medida de la culpabilidad
proporciona únicamente el límite máximo de la medida de la pena. Sin embargo -y aquí radica su
desacuerdo con la tendencia antes expuesta-, la medida de la pena debe quedar por debajo del límite
de la culpabilidad en tanto lo exijan exigencias preventivo-especiales o generales (148) .
En nuestra opinión, el nuevo Código se inscribe, en principio, dentro de la primera alternativa. De
este modo, las reglas de determinación de la pena sirven no sólo a la búsqueda de la pena «justa»,
en el sentido de proporcionada a la gravedad del hecho (149) , sino también, dentro del marco
delimitado por la anterior, de la pena necesaria por razones preventivas. Las referencias a
consideraciones de prevención especial sirven a la graduación de la pena dentro del marco señalado
por la medida de la culpabilidad. Así se desprende de las reglas generales dictadas en el art. 66 para
la determinación de la pena según haya o no circunstancias atenuantes y/o agravantes y que ya
hemos expuesto. Para el caso de que concurran de ambas clases o de que no concurran se señalan
criterios retributivos y preventivos especiales (atención a la mayor o menor gravedad del hecho y a
las circunstancias personales del delincuente). La referencia a ambos criterios reaparece en el art. 68,
a propósito de los efectos atenuatorios de la pena de las eximentes incompletas. La idea de
proporción entre la gravedad de la pena y la gravedad del hecho (en atención al grado de injusto y
de culpabilidad) subyace en todas las reglas generales de determinación de la pena: en las
previsiones para los casos de tentativa, complicidad y concurrencia de atenuantes o de agravantes; y
también en las reglas especiales relativas al concurso de delitos.
Las consideraciones preventivo-especiales reaparecen con fuerza en la regulación de las formas
sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad, donde sí cabe apreciar, de acuerdo
con la segunda tendencia expuesta, un descenso en la gravedad de la pena por debajo del límite
mínimo de la culpabilidad en atención a criterios de prevención especial (150) . De este modo, la
suspensión condicional de la pena se concede atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad
criminal del sujeto (art. 80.1), la sustitución de la pena se subordina a que, entre otros datos, las
circunstancias personales del reo así lo aconsejen (art. 88.1), y la concesión de la libertad
condicional está supeditada, entre otros requisitos, a la existencia de un pronóstico favorable de

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reinserción social (art. 90). También las reglas de conducta que el Juez o Tribunal puede imponer en
relación a cada una de estas tres posibilidades están orientadas por la prevención especial -arts. 83,
88.1 y 90.2 respectivamente- (151) .

(1) Su entrada en vigor está prevista, de acuerdo con la disp. final 7.ª, en el plazo de 6 meses desde su publicación en el BOE.

(2) Es por ello que en muchas ocasiones nos remitiremos a estudios críticos elaborados en relación con ellos, en la medida en que
las observaciones entonces formuladas sigan en vigor.

(3) Cfr. en este sentido =Mir Puig=, «El sistema de sanciones en la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal», Doc. Jur., 37/40,
1983, págs. 185 y ss. (185), y «Alternativas a la prisión, en el Borrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990»,
Homenaje a J. del Rosal, Madrid, 1993, págs. 843 y ss. (844), donde indica que esta influencia se debió sobre todo al prof.
=Gimbernat Ordeig=. Acerca de la discusión sobre el sistema de penas en el contexto de la reforma alemana cfr.
=Stratenwerth=, «Tendencias y posibilidades de una reforma del Derecho Penal», en =Mir Puig= (ed.), La reforma del Derecho
penal, Barcelona, 1980, págs. 39 y ss. (52 y ss.).

(4) Aprobadas por la Asamblea General en diciembre de 1990, en el marco del 8.º Congreso de las Naciones Unidas sobre
prevención del delito y tratamiento del delincuente. Cfr. su contenido en =Beristain Ipiña= y =De la Cuesta Arzamendi= (eds.),
Cárceles de mañana. Reforma penitenciaria en el tercer milenio, San Sebastián, 1993, págs. 119 y ss.

(5) Cfr. los documentos Projet de resolution sur les mesures penales de substitution aux peines privatives de liberté autres que la
sursis, la probation et les mesures analogues et Projet de Rapport explicatif y Alternative penal measures to imprisonement,
Strasbourg, 1976.

(6) El núm. 4 del art. 13 añade que cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos
primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave.

(7) Cfr. =Manzanares Samaniego=, «Comentarios al Anteproyecto del Código Penal de 1992 (II)», AP, 1992-1, págs. 211 y ss.
(212), donde expone sus críticas a tal clasificación: estima un error considerar pena grave la inhabilitación absoluta y toda
inhabilitación o suspensión superior a 3 años, el no respetar las equivalencias entre la prisión, la multa por cuotas y el arresto
de fin de semana, que la multa proporcional sea cual fuere su cuantía sea pena menos grave, etc.

(8) Actualmente cfr. los arts. 14.3 y 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal redactados conforme a la Ley Orgánica 7/1988 de
28 de diciembre, que deroga la anterior, y modificados por la Ley Orgánica que aprueba el nuevo Código Penal (disp. final 1.ª).

(9) La pena de muerte fue suprimida expresamente en el anterior Código Penal en la Reforma de 1983, en coherencia con la
prohibición constitucional del art. 15, que la había relegado ya a lo que al respecto establecieran las leyes militares en tiempo de
guerra -aunque sorpresivamente seguía mencionada en la escala del art. 70.2-. Las previsiones en tal sentido del Código de
Justicia Militar han sido recientemente suprimidas por la Ley Ogánica 11/1995 de 27 de noviembre, de abolición de la pena de
muerte en tiempo de guerra, con lo que la pena de muerte resulta definitivamente desterrada de nuestro ordenamiento
jurídico.

(10) La caución de conducta aparecía antes como pena común en el art. 27, si bien luego sólo se aplicaba, además
facultativamente, a los delitos de amenazas (art. 495). En el Proyecto del Código Penal de 1980 y la Propuesta de
Anteproyecto de Código Penal de 1983 aparece como medida de seguridad, también en conexión con las amenazas. La
doctrina española se inclina por atribuirle esta naturaleza. Cfr. =Manzanares Samaniego=, Las penas patrimoniales en el Código
Penal español, Barcelona, 1983, págs. 294 y ss. y 357 y ss. Desaparece a partir del Borrador de 1990.

(11) Se suprime a partir de la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983. La doctrina moderna está de acuerdo en que su
naturaleza no es la de una pena, indicando por lo general que se aproxima a la de las medidas de seguridad -así lo configuró el
Código Penal de 1928- o bien que constituye una consecuencia del delito de otra naturaleza. Cfr. =Manzanares Samaniego=,
Las penas patrimoniales..., págs. 255 y ss. y 345 y ss.; «El comiso (art. 48)», en Comentarios a la legislación penal V (=Cobo

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del Rosal=, ed.), Madrid, 1985, págs. 409 y ss., y «Las penas patrimoniales en la Propuesta de Anteproyecto de Código
Penal», Doc. Jur., 37/40, 1983, págs. 233 y ss. (244 ss.).

(12) Téngase además en cuenta la disp. trans. 2.ª que, a propósito de la determinación de la ley más favorable en orden a la
retroactividad, establece que las disposiciones sobre redención de penas por el trabajo sólo serán de aplicación a los
condenados conforme al Código derogado y no a quienes se apliquen las disposiciones del nuevo Código.

(13) Cfr. =De la Cuesta Arzamendi=, «Alternativas a las penas cortas privativas de libertad en el Proyecto de 1992»,_ Homenaje a
J. del Rosal_, Madrid, 1993, págs. 319 y ss. (320).

(14) «El sistema de sanciones», pág. 191.

(15) «Alternativas...», pág. 321.

(16) Este límite máximo aparece desde el Proyecto del Código Penal de 1980.

(17) Cfr. en sentido crítico =Cerezo Mir=, para quien una pena de prisión de 25 o 30 años podría considerarse contraria al art. 15 de
la Constitución que prohíbe las penas inhumanas, toda vez que en la moderna ciencia del Derecho penal se considera que el
cumplimiento de penas privativas de libertad de duración real superior a 15 años puede producir un grave deterioro en la
personalidad del recluso («Consideraciones político-criminales sobre el Proyecto de Código Penal de 1992», Lección inaugural
del curso académino 1993/4 de la Univ. de Zaragoza, págs. 10 y ss.).

(18) Si bien debe tenerse en cuenta que en los países de nuestro entorno jurídico donde la prisión perpetua se mantiene -así en
Alemania, Suiza o Italia-, se posibilita el acceso a la libertad condicional o el indulto en el plazo de unos 15 o 20 años. Sobre la
crisis de las penas largas privativas de libertad y la pena de prisión perpetua cfr. =Jescheck=, Lehrbuch des Strafrechts
(Allgemeiner Teil), 4.ª ed., Berlin, 1988, ∧72.I y V, donde ofrece también información acerca del Derecho comparado.

(19) El Proyecto Alternativo alemán de 1966 propuso suprimir todas las penas de prisión inferiores a 6 meses -asignando en su
lugar penas de multa-. Esta solución se estimó demasiado radical y no fue acogida en el StGB de 1975, que suprime
únicamente la prisión inferior a un mes y respecto de las inferiores a 6 meses prevé una aplicación efectiva excepcional, siendo
en principio sustituibles por multa. De este modo, indica =Mir Puig=, se acoge la vía más avanzada del Proyecto Alternativo, si
bien con el paliativo de que en su lugar pueden preverse no sólo multas sino también la nueva figura del arresto de fin de
semana que implica privación de libertad («Alternativas...», pág. 845).

(20) Cfr. infra, apdo. VIII.B.

(21) «El sistema de sanciones», pág. 192. Cfr., por ejemplo, el cambio de penalidad en el hurto, la apropiación indebida y la estafa.

(22) «Alternativas...», pág. 322. Se ha destacado también su eficacia frente a la delincuencia imprudente.

(23) «Alternativas...», págs. 846 y ss. Por esta razón aboga por su sustitución por otras penas menos graves y no por otras de
prisión más largas (que pudieran fundamentarse en aras de las necesidades de resocialización).

(24) La Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970 -que el nuevo Código deroga- lo contemplaba como medida de
seguridad (art. 5.4.ª).

(25) Desde un punto de vista histórico, nace precisamente en Bélgica en 1963 como una forma de ejecución de las penas cortas
privativas de libertad que trataba de evitar los inconvenientes de la ejecución normal de carácter continuo. Cfr. =Sáinz
Cantero=, «El arresto de fin de semana y tratamiento del delincuente», Rev. Estudios Penitenciarios, núm. 191, 1970, págs.
1063 y ss. (1064); e =Higuera Gimera=, «La pena de arresto de fin de semana en el Anteproyecto de Código Penal español

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de 1992», Homenaje a J. del Rosal, Madrid, 1993, págs. 703 y ss. (707).

(26) «Alternativas...», pág. 325. También a favor de tal denominación =Valmaña Ochaita=, Sustitutivos penales y proyectos de
reforma en el Derecho penal español, Madrid, 1990, págs. 110 y ss.

(27) El Proyecto del Código Penal de 1980 permitía el cumplimiento en el propio domicilio del condenado, posibilidad objeto de crítica
en la doctrina, toda vez que surgía en caso de insuficiencia de medios para el cumplimiento en los lugares indicados. Cfr.
=Higuera Gimera=, La pena de arresto de fin de semana, Barcelona, 1982, págs. 104 y ss.

(28) Cfr., por todos, =Higuera Gimera=, La pena de arresto..., pág. 97, y =Valmaña Ochaita=, Sustitutivos penales..., págs. 119 y
ss.

(29) Cfr. al respecto =Higuera Gimera=, La pena de arresto..., págs. 79 y ss.

(30) Así =Mir Puig=, «El sistema de sanciones», pág. 192; =Gimbernat Ordeig=, «El sistema de penas en el futuro Código Penal
español», en =Mir Puig, S.= (ed.), La reforma del Derecho penal, Barcelona, 1980, págs. 181 y ss.; e =Higuera Gimera=, La
pena de arresto de fin de semana, pág. 89.

(31) Razón por la cual se recomienda una regulación cuidadosa de su ejecución. Cfr. =Mir Puig=, «El sistema de sanciones», págs.
192 y ss., y =Cerezo Mir=, «Consideraciones...», págs. 22 y ss. Es rechazada de modo terminante por =Manzanares
Samaniego=, para quien todo apunta a un futuro incierto en lo relativo a las reales condiciones de cumplimiento. Advierte de su
posible contrariedad con el art. 25.2 de la Constitución, por entender que desde la perspectiva de la prevención especial no
puede tener otro efecto que el intimidatorio [«Comentarios...», págs. 214 y ss., y «Perspectiva de futuro: arresto de fin de
semana y multa por cuotas», Cuadernos de Derecho Judicial (CGPJ), Madrid, 1994, págs. 147 y ss. (150) ]. Sin embargo,
acerca del modo de combinar la ejecución de la misma con los fines de rehabilitación social, ofreció ya =Sáinz Cantero=
soluciones (cfr. «El arresto de fin de semana...», págs. 1066 y ss. y 1069 y ss.).

(32) Cfr.=Manzanares Samaniego=, «Comentarios...», pág. 215, y «Perspectiva de futuro...», págs. 152 y ss.

(33) Sobre las características de estos sistemas y su implantación en el Derecho comparado cfr. =Beristain Ipiña=, «La multa penal
y la administrativa en relación con las sanciones privativas de libertad», Cuestiones penales y criminológicas, Madrid, 1979,
págs. 451 y ss. (460 y ss.). Ambos sistemas se diferencian fundamentalmente en que en el segundo el pago de la multa es
temporal, esto es, se efectúa a plazos fijos, según los ingresos del condenado, y no de una vez como en el primero.

(34) Siguiendo el modelo del Proyecto Alternativo alemán. Sobre el papel de la pena de multa en la moderna política criminal y en el
Derecho comparado cfr. =Jescheck=, «Rasgos fundamentales del movimiento internacional de reforma del Derecho penal», en
=Mir Puig, S.= (ed.), La reforma del Derecho penal, Barcelona, 1980, págs. 10 y ss. (17 y ss.), y «Lehrbuch...», §73.V y VI,
donde señala que la multa se ha convertido en la pena más frecuente de todo el sistema sancionatorio alemán, rebasando
desde hace 20 años el 80 por ciento de las condenas judiciales; dato que puede orientarnos sobre el futuro de esta pena en
nuestro sistema. Y =Figuiredo Dias=, Direito penal português. As consequências jurídicas do crime, Lisboa, 1993, págs. 120 y
ss.

(35) Cfr. =Beristain Ipiña=, «La multa...», pág. 460.

(36) «Comentarios...», págs. 215 y ss.

(37) «El sistema de sanciones», pág. 193.

(38) Reaparece ya en el Borrador de 1990, frente a los anteriores Proyectos, y en el Proyecto del Código Penal de 1992.

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(39) A efectos de cómputo se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360 días (art. 50.4).

(40) En los proyectos anteriores se preveía la imposición de la pena de multa por cuotas diarias, semanales o mensuales, y se
señalaba un límite mínimo y máximo para cada una de tales cuotas.

(41) Aunque lo hace incorporando los dos criterios antes expuestos. Cfr. en sentido crítico sobre el Anteproyecto del Código Penal
de 1992, que hacía referencia únicamente a la «situación económica del reo», =Manzanares Samaniego=, para quien «a su
tenor resulta difícil saber si nos inclinamos por el principio del menoscabo o pérdida exigible al reo, como en la regulación
positiva alemana, por el del límite inembargable que sostuvo el Proyecto Alternativo alemán, por el del gasto personal según el
Código austriaco, por el de los ingresos netos o por cualquier otro». Ofrece además amplia información sobre los diferentes
criterios adoptados en el Derecho comparado («Comentarios...», págs. 217 y ss.).

(42) El Proyecto del Código Penal de 1992 añadía que el pago se fijase, a ser posible, para el último día de cada semana o mes.

(43) «Las penas patrimoniales...», págs. 238 y ss.

(44) En el Código anterior la pena de multa podía ser de cuantía fija o proporcional. Esta última aparecía prevista sólo
excepcionalmente, así, entre otros, en los arts. 337, 392 y 349.

(45) «Consideraciones...», pág. 30; es también rechazada por =Manzanares Samaniego=, «Comentarios...», pág. 218 y
«Perspectiva de futuro...», pág. 158.

(46) Estos límites eran inferiores en el anterior Código: 6 meses para los delitos y 15 días para las faltas (art. 91).

(47) Cfr. en sentido crítico sobre la argumentación seguida por el Tribunal Constitucional =Mapelli= y =Terradillos=, Las
consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1990, págs. 104 y ss., y =López Barja de Quiroga=, Teoría de la pena, Madrid,
1991, págs. 94 y ss. Sí se manifestó, en cambio, contrario a la constitucionalidad de esta institución el Tribunal Constitucional
italiano (sentencia núm. 131/1979), lo que obligó a la supresión del mismo por ley de 1981.

(48) El límite que establecía el anterior art. 91 era de 6 años. Esta disposición, en opinión de =Mapelli= y =Terradillos=, no tiene
fundamento preventivo alguno y muestra únicamente la «mala conciencia» del legislador por incluir la responsabilidad
subsidiaria por impago de multa («Las consecuencias...», pág. 105).

(49) Por ejemplo, en la figura del art. 145.2 se señala la pena de prisión de 6 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses, mientras
que en el art. 154 esa misma pena de prisión es alternativa a una de multa superior a 2 y hasta 12 meses. Lo mismo sucede si
comparamos los tipos de los arts. 171.1 y 382: la pena de prisión de 6 meses a 2 años es alternativa en el primer caso a una
de multa de 12 a 24 meses y en el segundo a una de multa de 3 a 8 meses. La pena de multa de 6 a 24 meses es alternativa
en el art. 145.2 a una de prisión de 6 meses a 1 año y en el art. 270 a una de prisión de 6 meses a 2 años. La pena de multa
de 3 a 8 meses es alternativa en el art. 379 a una de arresto de 8 a 12 fines de semana y en el 382 a una de prisión de 6
meses a 2 años: no es necesario acudir a las reglas de conversión generales para apreciar la diferente gravedad de estas
penas; etc. Si, por otra parte, convertimos en penas de prisión estas penas de multa y de arresto de fin de semana, se
comprueba que no se siguen las reglas de conversión establecidas en la Parte general y que hemos señalado. Tomando el
último ejemplo dado, una pena de arresto de 8 a 12 fines de semana equivaldría a una de prisión de 16 a 24 días y una multa
de 3 a 8 meses a una de prisión de 45 a 120 días sólo queda hacer las comparaciones oportunas para ver la disparidad.

(50) La referencia a la privación del derecho a conducir ciclomotores aparecía ya en el anterior Código Penal (art. 30), donde se
introdujo en una reciente reforma por Ley Orgánica 17/1994 de 23 de diciembre, que termina con la vieja polémica sobre si el
concepto jurídico penal de vehículo de motor incluía el de ciclomotor.

(51) Cfr. en sentido crítico =Landrove Díaz=, Las consecuencias jurídicas del delito, 2.ª ed., Madrid, 1988, págs. 94 y ss., y
=Morillas Cueva=, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, págs. 66 y ss.

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(52) Esta se contempla además dentro de las reglas de conducta que pueden imponerse en las hipótesis de suspensión de la
ejecución y sustitución de las penas (cfr. arts. 83.1 y 88.1).

(53) Como penas nuevas aparecen además la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y la privación del derecho a
residir en determinados lugares o acudir a ellos. Esta última encuentra su precedente en la anterior de destierro, objeto de
crítica en la doctrina dado su posible carácter desigualitario: es más gravosa para el reo de menores recursos económicos y
para el que ha cometido el delito en el lugar en que habitualmente reside. En el Derecho comparado se tiende a contemplarla
sólo como medida de seguridad.

(54) Cfr. en este sentido =Mir Puig=, «El sistema de sanciones», pág. 189. Además de persistir la complejidad anterior también se
mantienen arcaísmos como la referencia a la privación de honores en la definición de la inhabilitación absoluta (art. 41), objeto
de rechazo en la doctrina y fuente de problemas interpretativos. Cfr. al respecto =Manzanares Samaniego=, «Inhabilitaciones y
suspensiones en el Derecho Positivo español», ADPCP, 1975, págs. 175 y ss.

(55) Prevista como pena accesoria en los arts. 27 y 43 hasta la Reforma de 1983 que la suprimió (Cfr. al respecto =Morales
Prats=, «Fundamento político criminal de la supresión de la pena de interdicción civil», Rev. Jur. Cataluña, 1986, págs. 157 y
ss). A diferencia de la anterior no incluye la privación de la administración de los bienes y el derecho de disponer de los propios
por actos entre vivos.

(56) «Comentarios...», págs. 219 y ss., con referencias críticas a otros aspectos de la regulación adoptada; así ya en =Cobo del
Rosal= (ed.), «Inhabilitación (art. 41)», en Comentarios a la legislación penal V, Madrid, 1985, págs. 397 y ss.

(57) Cfr. en este sentido =De la Cuesta Arzamendi=, «La sanción de trabajo en provecho de la comunidad», LA LEY, 1985-1, págs.
1067 y ss., quien la propone especialmente en el ámbito del Derecho penal juvenil; =Valmaña Ochaita=, Sustitutivos penales...,
págs. 177 y ss. y 196; y =García Arán=, en =Sola=/=García Arán=/=Hormazabal=, Alternativas a la prisión, Barcelona,
1986, pág. 62.

(58) Acerca del mismo y de los modelos existentes en el Derecho comparado sobre esta sanción cfr. ampliamente =De la Cuesta
Arzamendi=, «La sanción de trabajo...», págs. 1069 y ss.

(59) Así lo advierte =De la Cuesta=, para quien será decisivo a este respecto «junto a un movimiento ciudadano asociativo de
carácter voluntario de cierta entidad que precise de personal para tareas socialmente provechosas, la adecuada estructuración
de un servicio dedicado a la colaboración con el poder judicial en orden a la ejecución de la sanción y la ayuda y asistencia
social del condenado, algo económicamente costoso y que no se puede improvisar de la noche a la mañana» («La sanción de
trabajo...», pág. 1075).

(60) Sobre los motivos de este cambio cfr. supra apdo. II y nota 11.

(61) Se corresponde, con ligeras variantes, con el art. 67 del anterior Código -en éste no se establecía una duración máxima-,
donde venía a ser una modalidad de la pena de destierro, pese a no indicarse expresamente ni siquiera su carácter de pena y
estar previsto dentro de las reglas de aplicación de la pena. Este precepto fue objeto de rechazo unánime en la doctrina (cfr.,
por todos, =Mir Puig=, Derecho Penal. Parte General, 3.ª ed., Barcelona, 1990, págs. 792 y ss.). Como ya indicamos, aparece
prevista también como pena principal en el art. 39 y le son extensibles las observaciones críticas formuladas a ésta (cfr. nota
51).

(62) Las faltas se castigarán sólo cuando hayan sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas o el patrimonio (art.
15.2) -prácticamente igual al anterior art. 5, con la salvedad de que sólo se castigaban las faltas frustradas contra las personas
o la propiedad-.

(63) Según la doctrina dominante, el art. 3 del anterior Código Penal acogía una concepción objetiva de la tentativa, aunque
desvirtuada después de la reforma de 1944 por la figura del delito imposible del art. 52 párr. 2. De acuerdo con él, la pena de la
tentativa se aplicará también en los casos de imposibilidad de ejecución o de producción del delito. Cfr., por todos, =Farre

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Trepat=, «Consideraciones dogmáticas y de lege ferenda en torno a la punición de la tentativa inidónea», Estudios de Derecho
penal y criminología. Homenaje a J. M. Rodríguez Devesa, Madrid, 1989, págs. 259 y ss.

(64) Del mismo modo que la anterior punición expresa de la tentativa imposible sirvió de firme apoyo a un sector de la doctrina para
concluir que en el Código subyacía una concepción personal del injusto (Cfr. en este sentido =Cerezo Mir=, Curso de Derecho
penal español. Parte general I.1, 4.ª ed., Madrid, 1995, págs. 364 y ss.), parece que de la nueva regulación pueden extraerse
asimismo consecuencias dogmáticas de alcance para toda la teoría del delito.

(65) Como ya indicaba =Farré Trepat=, «contrariamente a lo que pudiera parecer la falta de regulación expresa por parte del
legislador penal no conduciría necesariamente a tener que sostener la impunidad de los supuestos de tentativa inidónea»; de
hecho la punición de los mismos ya se mantuvo en relación a los Código Penal de 1848 y 1870 que silenciaban la cuestión, y
también en Alemania en relación al StGB de 1871 («Consideraciones dogmáticas...», pág. 265).

(66) En contra de la supresión de la misma se manifiesta =Torío López= [«Indicaciones para una concepción dualista de la
tentativa», Presupuestos para la reforma penal, Univ. de La Laguna, 1992, págs. 169 y ss. (181 y ss.)], para quien cabe ver en
esta figura «una desviación político criminal imprescindible de la lógica de los principios fundamentada en la necesidad», si bien
debería configurarse respecto de ella una causa ulterior de disminución de la pena. Por su parte =Farré Treppat= estima que la
falta de regulación expresa de la tentativa inidónea -adoptando una u otra solución- contradice el mandato de determinación
que deriva del principio de legalidad y las exigencias de seguridad jurídica propias de un Estado de Derecho («Consideraciones
dogmáticas...», págs. 265 y ss.).

(67) Estudios sobre la moderna reforma penal española, Madrid, 1993, págs. 17 y ss., 190 y ss. y 206.

(68) Que había manifestado sus dudas acerca de la constitucionalidad de las normas que sancionaban de modo general estas
conductas, debido a su falta de lesividad. Cfr. en este sentido =Cobo del Rosal= y =Vives Antón=, Derecho penal, parte
general, 3.ª ed., Valencia, 1990, págs. 551 y ss. Cabe advertir, por otra parte, que la punición de estas conductas en la Parte
Especial del nuevo Código Penal no presenta, como hubiera sido deseable, un carácter excepcional, lo que en cierta medida
mantiene la vigencia de las críticas anteriores.

(69) Cfr. =Alonso Alamo=, El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general, Valladolid, 1981, pág. 321.

(70) Sobre su trascendencia en la cuestión que estudiamos cfr. =Alonso Alamo=, «La compensación de circunstancias generales y
especiales ante la reforma del Derecho penal», CPC, núm. 19, 1983, págs. 5 y ss. (11) .

(71) Del estudio del Derecho positivo español deduce la existencia de dos grupos de circunstancias: las circunstancias generales
(previstas en los arts. 9, 10 y 11 del Código Penal) y las especiales (características que aparecen en algunos tipos de la Parte
Especial configurando una pena con relación a la señalada al delito básico, pero no una nueva pena legal, pues no fundamentan
una unidad valorativa nueva) (El sistema de las circunstancias..., págs. 254 y ss. y 313 y ss.).

(72) Cfr. =Alonso Alamo=, El sistema de las circunstancias..., págs. 321 y ss. y 334; y =González Cussac=, Teoría general de las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, Valencia, 1988, págs. 215 y ss. Sobre las diferentes etapas en la
aplicación jurisprudencial del art. 60 a las características de la Parte Especial cfr. =Alonso Alamo=, «Circunstancias del delito e
inseguridad jurídica», Cuadernos de Derecho Judicial (CGPJ) VII, 1995, págs. 43 y ss. Acerca de esta cuestión cfr. ampliamente
=Baldova Pasamar=, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Zaragoza, 1995.

(73) El sistema de las circunstancias..., pág. 373; con respecto al Derecho comparado cfr. págs. 63 y ss.

(74) Cfr. =Alonso Alamo=, El sistema de las circunstancias..., págs. 374 y ss.

(75) El anterior art. 61.4.º se refería, en cambio, además de a la gravedad del hecho, a la personalidad del delincuente, expresión
introducida en 1944. Con respecto a la interpretación de estas expresiones cfr. ampliamente =García Arán=, Los criterios de
determinación de la pena en el Derecho penal español, Barcelona, 1982, págs. 210 y ss., quien entiende también la referencia

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a la personalidad del delincuente en clave preventivo-especial.

(76) Se mantiene la expresión «podrán imponer», que tantos problemas interpretativos había planteado en el anterior art. 61.5.ª;
cfr. al respecto =Mir Puig, C.=, El sistema de penas y su medición en la reforma penal, Barcelona, 1986, págs. 337 y ss.

(77) Cfr., en sentido crítico, =Gallego Díaz=, El sistema español de determinación legal de la pena, Madrid, 1985, págs. 416 y ss. y
489. En esta última indica que sería conveniente la introducción de una enumeración precisa y sistemática de los criterios a los
que debe atender el juez con carácter general para individualizar la pena, siguiendo el ejemplo del ∧46 del StGB alemán y el
art. 133 del Código Penal italiano; si bien de procederse así entendemos que se produciría una reduplicación de los límites a que
somete el arbitrio judicial. Y =García Arán, M.=, Los criterios..., pág. 242.

(78) Precedente de esta disposición en el anterior Código Penal es el art. 59, relativo a la prohibición de doble valoración de las
circunstancias agravantes. Este precepto, sin embargo, no afectaba a la regla del art. 61.3, relativa a la compensación de
circunstancias agravantes y atenuantes, como la que ahora comentamos. Cfr. =Alonso Alamo=, «La compensación de
circunstancias...», pág. 9.

(79) Con respecto a la distinción entre elementos esenciales y accidentales del delito (circunstancias en sentido estricto) cfr. =Alonso
Alamo=, El sistema de las circunstancias..., págs. 193 y ss., 274 y ss. y 313 y ss. conclusiones en 328 y ss., donde indica que
debe tener lugar siguiendo criterios teleológicos y valorativos. Las cicunstancias son elementos accidentales del delito,
presuponen el delito, pueden concurrir o no sin que ello afecte a la presencia del mismo en todos sus elementos esenciales.

(80) El sistema de las circunstancias..., págs. 323 y ss. y 334. En contra, sin embargo, =Cerezo Mir=, Curso de Derecho penal
español. Parte general II.2, Madrid, 1990, págs. 104 y ss. y nota 10; y =González Cussac=, Teoría general..., pág. 223;
tampoco la jurisprudencia, indica =Alonso Alamo= («Circunstancias del delito...», pág. 65) se mostraba favorable a tal
compensación.

(81) Cfr. =Alonso Alamo=, «La compensación de circunstancias...», págs. 11 y ss., con referencias al tratamiento de la cuestión en
el Derecho comparado y a otras interpretaciones en la doctrina.

(82) Sobre todo al no aparecer ya una regla similar a la del art. 76 del Proyecto del Código Penal de 1980 antes transcrito, en el que
un sector de la doctrina se apoyó para llegar a una interpretación opuesta. Cfr. nota anterior.

(83) Como en el Código Penal anterior (art. 9.1), las eximentes incompletas aparecen previstas como circunstancias atenuantes
(art. 21.1.º). Como indica =Alonso Alamo= las eximentes incompletas no tienen sin embargo carácter de circunstancia, toda
vez que «presuponen una alteración originaria jurídicamente del propio elemento del delito que venga en consideración,
fundamentalmente de los juicios graduables, como todo juicio de valor, de antijuridicidad o de culpabilidad» (El sistema de las
circunstancias..., págs. 193 y ss.); así nos manifestamos ya en Ejercicio legítimo del cargo y uso de armas por la autoridad,
Barcelona, 1995, pág. 155 nota 14; así también =González Cussac=, Teoría general..., pág. 87. En contra =Cerezo Mir=,
Curso..., II.2, pág. 104.

(84) Aunque sorpresivamente la disp. final 7.ª excluye sólo de la entrada en vigor el art. 19 del nuevo Código Penal, hasta que
adquiera vigencia la ley que regule la responsabilidad penal del menor a que se refiere tal precepto, olvidando mencionar
también el art. 69.

(85) Esta aparece fundada en consideraciones de carácter psico-social: se destaca, por un lado, el espacio intermedio de desarrollo
psicológico en que se encuentran -entre la adolescencia y la edad adulta-; y, por otro, el paso por un período que podría
calificarse de «latencia social», toda vez que las sociedades modernas se caracterizan por un alargamiento de la duración de
los estudios y un retraso en la entrada en la vida profesional y familiar, cambio que ha determinado una dilación del momento
de tránsito de la edad juvenil a la adulta. Cfr. =Lenoir Degoumois=, «Rapport introductif», y =Dünkel=, «Les legislations en
vigueur relatives aux jeunes adultes délinquants», en Jeunes adultes délinquants et politique criminelle, Conseil de l'Europe,
Recherche criminologique, vol. XXX, 1994, págs. 5 y ss. y 83 y ss. respectivamente.

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(86) Para ello es preciso que el Juez o Tribunal competente así lo declare expresamente mediante resolución motivada, atendiendo
fundamentalmente a la naturaleza y gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor, en especial a su grado de
madurez. Dado este supuesto quedan equiparados a los jóvenes a los efectos previstos en dicha ley (art. 3.3).

(87) Se inspira aquí el legislador en el criterio tradicionalmente previsto para la pena de multa (anterior art. 76), que no se
encontraba encuadrada dentro de las escalas graduales, por lo que era precisa una regla para determinar la pena superior e
inferior a una multa determinada.

(88) Lo que lleva a resultados insatisfactorios sobre todo en la determinación de la pena inferior en grado, como, por ejemplo, que
el cómplice de un delito castigado con la pena de prisión de 2 a 4 años y el del castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años
sean castigados con la misma pena de prisión de 1 a 2 años; si bien advierte de la dificultad de encontrar un criterio
plenamente satisfactorio («El sistema español...», págs. 478 y ss.).

(89) Cfr. supra Apdo. III. Conforme al art. 70.2.1.º: «Cuando, en la aplicación de la regla establecida en el subapartado 1.º del
apartado 1 de este artículo, la pena superior en grado exceda de los límites máximos fijados a cada pena en este Código, se
considerarán como inmediatamente superiores: 1.º. Si la pena determinada fuera la de prisión, la misma pena, con la cláusula
de que su duración máxima será de 30 años».

(90) Este precepto acaba con la vieja polémica acerca de si en relación a la pena de multa impuesta a un delito era posible, a tenor
de lo establecido en el anterior art. 74, descender del límite mínimo señalado a la pena de multa como pena grave, resuelta por
la jurisprudencia generalmente en el sentido de negar tal posibilidad cuando la pena de multa era impuesta como pena única
para un delito. Así ya =Gallego Díaz=, El sistema español..., pág. 481; cfr. sobre esta cuestión págs. 343 y ss., y =Manzanares
Samaniego=, Las penas patrimoniales..., págs. 62 y ss.

(91) Surge históricamente con el propósito de corregir el arbitrio judicial desmesurado que caracterizó el Derecho penal del Antiguo
Régimen, asegurando en lo posible la proporcionalidad entre pena y delito. Las tendencias político-criminales más recientes, sin
embargo, abogan por una ampliación del margen de arbitrio del juez en la individualización de pena, particularmente para poder
atender así a consideraciones de prevención especial. Cfr. al respecto =Gallego Díaz=, El sistema español..., págs. 288, 289,
490 y 507.

(92) Como en el Código Penal anterior se observa un diferente tratamiento de las dos modalidades de concurso, real e ideal,
resultando más benigno en el segundo caso. Esta solución es acorde con la propuesta por la doctrina mayoritaria -frente a un
sector minoritario que aboga por unificar las consecuencias jurídicas de ambas figuras-, que invoca al respecto razones de
justicia material. Advierte en este sentido =Sanz Morán= que «en el concurso ideal hay un solo momento de rebelión contra el
ordenamiento jurídico, mientras que el número de delitos, absolutamente independientes, que se conozcan en un mismo juicio
puede ser muy considerable, por ejemplo, debido a la tardanza en aprehender al reo» (El concurso de delitos. Aspectos de
política legislativa, Valladolid, 1986, pág. 257). Por su parte =Cuerda Riezu= invoca en este contexto los principios de
proporcionalidad («el concurso ideal representa siempre y por definición un menor contenido de injusto») y ne bis in idem («La
regulación del concurso de delitos en el Anteproyecto de Código Penal de 1992», Homenaje a J. del Rosal, Madrid, 1993, págs.
299 y ss.).

(93) «La regulación...», pág. 304, sobre una norma similar del Anteproyecto del Código Penal de 1992. Se ha producido un
endurecimiento con respecto al Proyecto del Código Penal de 1980 y la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983,
que a lo sumo permitían alcanzar los 25 años. También en sentido crítico, con respecto al Borrador de 1990, que permitía
llegar hasta los 35 años, =Cerezo Mir=, «Estudios...», pág. 159.

(94) Cfr. =Sanz Morán=, El concurso de delitos..., págs. 25 y ss. y 254 (con ulteriores referencias bibliográficas); y =Cuerda
Riezu=, «La regulación...», págs. 300 y ss., especialmente 302.

(95) El concurso de delitos..., pág. 237.

(96) Cfr. Adiciones al Tratado de Derecho Penal, Parte general, de =Jescheck, H. H.=, trad. y notas de F. Muñoz Conde y S. Mir Puig,
Barcelona, 1981, pág. 1032.

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(97) Así en relación a las anteriores penas pecuniarias =Sanz Morán=, El concurso de delitos..., pág. 237.

(98) Así =Sanz Morán=, El concurso de delitos..., págs. 257 y ss., y 33, quien también señala como límite el máximo de la
correspondiente clase de pena; y =Cuerda Riezu=, «La regulación...», pág. 303.

(99) Todo ello «de acuerdo con el principio general de que el autor en ningún caso resultará perjudicado por la circunstancia, ajena a
él, del momento en que vienen a conocerse las infracciones». Para ello propone el criterio de la «pena adicional», para así
mantener la «cosa juzgada», de modo que el segundo juez no construirá una nueva pena global sino que impondrá una pena
adicional que, sumada a la ya impuesta, no rebase los límites que resultarían si todos los delitos hubieran sido sustanciados de
forma simultánea (El concurso de delitos, pág. 259).

(100) El concurso de delitos..., pág. 259.

(101) Propone asimismo este autor el reconocimiento del denominado «concurso en la ejecución», lo que supone que, de no
haberse hecho antes, se permita la aplicación, en vía ejecutiva, de los criterios punitivos previstos para el concurso real si éstos
no han sido aplicados pese a existir los presupuestos para ello, lo que requiere modificar el art. 988 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, que sólo reconoce esta figura cuando existe conexidad subjetiva en el sentido del art. 17.5 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (El concurso de delitos..., págs. 255 y 259).

(102) Sobre la aparición de la construcción del delito continuado en la jurisprudencia y la génesis del art. 69 bis cfr. =Sanz Morán=, El
concurso de delitos..., pág. 195. Antecedente inmediato del mismo fue el art. 86 del Proyecto del Código Penal de 1980.

(103) El concurso de delitos..., pág. 135, con ulteriores referencias bibliográficas.

(104) El concurso de delitos..., págs. 251 y 257. Para =Sanz Morán= la admisión de la figura del delito continuado implica un
tratamiento punitivo privilegiado frente al concurso real homogéneo, máxime en los supuestos en que la aceptación de tal
figura se debe sólo a razones de economía procesal (pág. 135).

(105) Así =Sanz Morán=, El concurso de delitos..., págs. 137 y ss.; y =Cuerda Riezu=, «La regulación...», págs. 300 y ss. y 305 y
ss.

(106) El concurso de delitos..., pág. 200. También en este caso la modificación del tratamiento punitivo del concurso real de delitos
«hubiera allanado en gran medida las dificultades que se presentan a la práctica judicial». Otro factor que influyó también en la
aparición jurisprudencial de la construcción del delito continuado y el delito masa fue el criterio de las cuantías seguido para la
determinación de la pena aplicable a las infracciones patrimoniales. Este sistema, desaparece, sin embargo, a partir de la
reforma de 1983. Por ello entiende que con esta reforma ya se evitan los inconvenientes que habían originado la creación
jurisprudencial del delito masa, teniendo en cuenta además que ya en relación al delito de estafa se establecían como
agravantes «cuando revistiere especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación» y «cuando afecte a múltiples
perjudicados» (arts. 529.7 y 8) (cfr. =Sanz Morán=, El concurso de delitos..., págs. 137, 138, 201 y 204 y ss.). En el nuevo
Código Penal pervive, no obstante, la regulación del delito masa, y, en relación a la estafa, se ha optado por suprimir la 2.ª
agravante indicada.

(107) Cfr. al respecto =Sanz Morán=, El concurso de delitos..., págs. 206 y ss., y «Notas críticas sobre el art. 69 bis CP», Rev. jur.
Castilla-La Mancha, 1991, págs. 37 y ss. (40 y ss.), y =Cuerda Riezu=, «La regulación...», págs. 305 y ss.

(108) Y no el de asperación como sostiene aún algún autor, señala =Sanz Morán= (El concurso de delitos..., pág. 222).

(109) Así =Sanz Morán=, El concurso de delitos..., pág. 258. También =Cuerda Riezu= aboga por la adopción de este tratamiento
punitivo, si bien estima demasiado benigno el criterio de absorción agravada, pues coincide con el tratamiento de la existencia
de una sola agravante en un solo delito, mientras que en el concurso ideal hay varios delitos. Entiende que, puesto que el

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concurso ideal de delitos abarca supuestos de diferente gravedad, debe ampliarse el marco penal, proponiendo para ello el
criterio de absorción agravada obligatoria con exasperación facultativa, además del límite de la acumulación («La regulación...»,
pág. 310, ya en El concurso de delitos y determinación de la pena, Madrid, 1992, pág. 274).

(110) Cfr. =Sanz Morán=, El concurso de delitos..., págs. 216 y ss., 219, 253 y 258, con ulteriores referencias bibliográficas y
jurisprudenciales, y =Cuerda Riezu=, «La regulación...», pág. 312, también con referencias doctrinales.

(111) El legislador sucumbió en otras ocasiones a la tentación de preceptos de semejante inspiración. Ejemplo de ello es el art. 78.4
del Proyecto del Código Penal de 1992, conforme al cual, y a propósito del concurso ideal; «En todo caso se sancionarán las
infracciones por separado cuando con una sola acción u omisión se origine dolosamente varias muertes o lesiones». De
perturbadora califica esta excepción =Manzanares Samaniego=, para quien el precepto parece estar pensado para los
atentados terroristas con explosivos («Comentarios...», pág. 225); cfr. también en sentido crítico =Cuerda Riezu=, «La
regulación...», pág. 311, para quien el precepto demuestra la «mala conciencia» por la excesiva benignidad del tratamiento del
concurso ideal. El nuevo art. 78 parece encontrar su precedente en los arts. 94 y 364 del Proyecto del Código Penal de 1992 a
los que después nos referiremos (infra Apdo. VIII.C).

(112) Sobre la nueva consideración del trabajo penitenciario, en el marco del tratamiento de reinserción, cfr. =De la Cuesta
Arzamendi=, El trabajo penitenciario resocializador. Teoría y regulación positiva, San Sebastián, 1982, págs. 173 y ss.; y,
como motivo de supresión de la redención de penas por el trabajo, cfr. =Sola Dueñas=, «Alternativas a la prisión en la
Propuesta de Anteproyecto de Código Penal», Doc. Jur., 37/40, 1983, págs. 221 y ss. (págs. 228 y ss.), y =Manzanares
Samaniego=, «Redención de penas por el trabajo», en =Cobo del Rosal= (ed.), Comentarios a la legislación penal V, Madrid,
1985, págs. 543 y ss. (págs. 548 y ss.). Conforme a la disp. derog. 1 f) se deroga también el beneficio penitenciario del art.
256 del Reglamento Penitenciario y los arts. 65 a 73 del Reglamento de los servicios de prisiones, referidos éstos a la
redención de penas por el trabajo. Cfr. asimismo la disp. trans. 2.ª.

(113) Sobre el fin de prevención (general y especial) como principio general informador de los sustitutivos penales cfr. =Figuiredo
Dias=, Direito penal..., págs. 331 y ss.

(114) Se distancia entonces nuestro ordenamiento, siguiendo el modelo alemán, de otros como el italiano que remiten estas
decisiones al ámbito penitenciario e incluyen, por consiguiente, las medidas alternativas a la pena en la ley penitenciaria y no en
el Código Penal.

(115) A propósito del Borrador de 1990 señala =Mir Puig= que, si bien el Proyecto del Código Penal de 1980 y la Propuesta de
Anteproyecto de Código Penal de 1983 merecieron elogios de la dotrina por suponer planteamientos político-criminales
entonces avanzados, es dudoso que quepa mantener el mismo juicio con respecto al Borrador a la vista de la evolución que
entretanto ha experimentado la política criminal y las reformas europeas. En los últimos años se han extendido en Europa -en
parte con el estímulo del Consejo de Europa- la previsión de una gama amplia de alternativas: posibilidades de evitar o
paralizar el propio proceso penal mediante formas de diversion, la responsabilidad civil como instrumento complementario e
incluso alternativo en ciertos casos de la pena etc. Otras posibilidades mencionadas por este autor han encontrado después
acogida en el Código Penal, como el trabajo al servicio de la comunidad como pena sustitutiva y como forma de cumplimiento
de la responsabilidad subsidiaria por impago de la pena de multa, y el seguimiento asistencial y de vigilancia en la condena
condicional.

(116) «Alternativas...», págs. 344 y ss. Así se pronunciaba también =Sáinz Cantero= sobre el Proyecto del Código Penal de 1980, en
«El Proyecto de Código Penal a la luz del movimiento mundial de reforma de las leyes penales», La reforma penal y
penitenciaria, Santiago de Compostela, 1980, págs. 167 y ss. (págs. 189 y 1775 acerca de otras alternativas).

(117) «Alternativas...», págs. 342 y ss. y 345 y ss. sobre otras alternativas. Sobre alternativas a las penas privativas de libertad cfr.
además, entre otros, =Sáinz Cantero=, «La sustitución de la pena de privación de libertad», Estudios penales II, Santiago de
Compostela, 1978, págs. 215 y ss.; =Jescheck=, «Alternativas a la pena privativa de libertad en la moderna política criminal»,
Estudios penales y criminológicos VIII, Santiago de Compostela, 1985, págs. 14 y ss.; y (compilador) «Die Freiheitsstrafe und
ihre Surrogate im deutschen und ausländischen Recht», 1983/4; =Sola Dueñas=, «Alternativas...», págs. 221 y ss.; =Sola=,
=García Arán= y =Hormazabal=, «Alternativas...»; =Valmaña Ochaita=, Sustitutivos penales...; =Figuiredo Dias=, Direito
penal..., págs. 327 y ss.

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(118) «Rasgos fundamentales...», págs. 16 y ss.

(119) Cfr. =Jescheck=, «Rasgos fundamentales...», pág. 17, y =De la Cuesta Arzamendi=, «Alternativas...», págs. 334 y ss.

(120) =Manzanares Samaniego= valora positivamente el cambio de nombre, pues efectivamente la pena se impone y sólo se
suspende su cumplimiento («Comentarios...», pág. 226).

(121) Cfr. al respecto =De la Cuesta Arzamendi=, «Alternativas...», págs. 336 y ss., quien pese a los problemas que suscita no
considera oportuna su supresión (pág. 341); así ya =Valmaña Ochaita=, Sustitutivos penales..., pág. 41. Con respecto a la
suspensión del fallo en el Derecho Comparado y en los Proyectos cfr. =Maqueda Abreu=, Suspensión condicional de la pena y
«probation», Madrid, 1985, págs. 178 y ss. y 194 y ss. respectivamente.

(122) La Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983 y el Proyecto del Código Penal de 1992 excluían a esta última. Por
otra parte, la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal permitía la suspensión de toda clase de penas, con la excepción que
acabamos de indicar, y no sólo de las privativas de libertad.

(123) «A mi entender -indica =De la Cuesta=- el Proyecto del 92... se ha hecho eco de las críticas que en su día fueran lanzadas
contra la suspensión del fallo y puesto que, al postre -se decía-, sus efectos se referían a la no inscripción de los antecedentes
(derivados de la falta de pronunciamiento de pena) ha integrado este hecho en la regulación única de la "condena condicional"
superada con éxito, agrupando a ambas en una misma institución». Valora, en definitiva, positivamente «el esfuerzo de
integrar en la suspensión condicional de la pena los efectos de la suspensión del fallo y hasta cierto sistema de probación»
(«Alternativas...», págs. 340 y 344).

(124) «Comentarios...», págs. 226 y ss. sobre otras observaciones críticas.

(125) Estas situaciones particulares eran antes atendidas sólo a propósito de la concesión de la libertad condicional en el art. 60 del
Reglamento Penitenciario.

(126) Cfr. en sentido crítico sobre el requisito de sumisión a tratamiento de deshabituación y la posibilidad de revocación de la
suspensión de la pena de ser éste incumplido =Mapelli= y =Terradillo=, «Las consecuencias...», pág. 77.

(127) Conforme a éste se consideran reos habituales «los que hubieren cometido 3 o más delitos de los comprendidos en un mismo
Capítulo, en un plazo no superior a 5 años, y hayan sido condenados por ello».

(128) De la exposición efectuada se deduce que, en varios aspectos, se ha producido una ampliación con respecto al anterior art. 93
bis. Con respecto a los requisitos, el art. 87 exige, como novedad, que no se trate de reos habituales, contempla sin embargo
la posibilidad de que se aplique a los reincidentes, no excluye a los que gozaron anteriormente del beneficio, determina los
límites del plazo de suspensión (de 3 a 5 años), aumenta el límite máximo de la condena respecto de la cual cabe este
beneficio y permite la prórroga excepcional del plazo de suspensión de incumplirse la condición de deshabituarse o continuar el
tratamiento.

(129) En el Anteproyecto del Código Penal y el Proyecto del Código Penal de 1992 se exigía la previa conformidad del Ministerio
Fiscal, lo que fue objeto de crítica por =Manzanares Samaniego= en «Comentarios...», pág. 230.

(130) Frente al Anteproyecto del Código Penal y el Proyecto del Código Penal de 1992 debe señalarse positivamente la eliminación
del requisito de «vistas las posibilidades efectivas de cumplimiento», objeto de crítica en la doctrina (así =Manzanares
Samaniego=, «Comentarios...», pág. 230). La referencia a la conducta del reo y a la no habitualidad aparece en el Proyecto del
Código Penal de 1992 y viene a significar en cierto modo, advierte =De la Cuesta=, una vuelta a la regulación del Proyecto del
Código Penal de 1980, que exigía que el reo no fuera reincidente ni hubiera obrado por motivos abyectos o fútiles
(«Alternativas...», pág. 332).
(131) Como señala =Manzanares Samaniego= en sentido crítico, con las conversiones puede llegarse a un número muy

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elevado de cuotas de multa o de arrestos de fin de semana, muy superior a los límites máximos de estas penas, lo que
constituye un absurdo («Comentarios...», pág. 229, y «Perspectiva de futuro...», pág. 168).

(131) Estos límites han sido estimados excesivos por =Manzanares Samaniego=, quien propone rebajarlo a 6 meses, o a lo sumo 1
año, apoyándose en la previsión más común en el Derecho comparado («Comentarios...», pág. 228); así también =Cerezo
Mir=, «Estudios...», pág. 160, y «Consideraciones...», págs. 12 y ss. y 22, quien propone el límite de un año y, como
=Manzanares Samaniego=, la supresión de la posibilidad de sustituir la pena de prisión por arresto de fin de semana, todo ello
basándose en razones de prevención general.

(132) Constituye una novedad frente a anteriores Proyectos la previsión del trabajo en beneficio de la comunidad como pena
sustitutiva, tal y como había sido propuesto en la doctrina (cfr. en este sentido =De la Cuesta Arzamendi=, «Alternativas...»,
págs. 330 y ss., y =Mir Puig=, «Alternativas...», pág. 854). Vuelve a considerarse la posibilidad de sustituir el arresto de fin de
semana, como en los Proyectos del Código Penal de 1980 y 1983, suprimida en el Proyecto del Código Penal de 1992.

(133) «Comentarios...», pág. 231; así ya =Cerezo Mir=, «Estudios...», págs. 160 y 207.

(134) «Alternativas...», pág. 330, con ulteriores referencias bibliográficas.

(135) «El sistema de sanciones», pág. 194.

(136) «Comentarios...», pág. 231.

(137) Así =Manzanares Samaniego=, «Comentarios...», pág. 231.

(138) Hay que destacar, sin embargo, que las reglas establecidas en los arts. 83 y 105 presentan muchos puntos de coincidencia.
Esta posibilidad es nueva en relación a Proyectos anteriores.

(139) Así =Manzanares Samaniego=, «Comentarios...», pág. 232.

(140) Luego debe ser bien recibida, ya que «la aplicación constante de un precepto contrario a la regulación de la libertad condicional
en nuestros Códigos Penales fue asimismo continuadamente denunciada como infracción de la jerarquía normativa». Respecto
de estos condenados le parece cuestionable la exigencia de encontrarse en el tercer grado penitenciario («Comentarios...»,
pág. 232).

(141) Frente a lo establecido en el anterior art. 99, donde la revocación del beneficio procedía si delinque u observa mala conducta.

(142) Este era el sentido de los arts. 94 y 364 del Proyecto del Código Penal de 1992 (arts. 93 y 355 del Anteproyecto del Código
Penal). Cfr. un comentario crítico a los mismos en =Manzanares Samaniego=, «Comentarios...», pág. 233, y =Cerezo Mir=,
«Consideraciones...», págs. 11 y ss.

(143) Las teorías de la unión son producto de un compromiso que pone fin a la lucha de escuelas en los años veinte. En este
contexto fraguan los primeros intentos de conciliación, como el de =Adolf Merkel=. La historia de las teorías unitarias puede
verse en =Naucke=, Strafrecht. Eine Einführung, 4.ª ed., Frankfurt, 1982, §1.D.6, con ulteriores referencias bibliográficas. El
Código Penal anterior, en opinión de =Cerezo Mir= -y de la doctrina mayoritaria-, se inspiraba en una concepción unitaria de la
pena, así como los Proyectos de Código Penal («Curso...», I.1, págs. 34 y ss.).

(144) Cfr. =Jescheck=, Lehrbuch..., §8.V, y =Roxin=, Strafrecht, Allgemeiner Teil, München, 1992, §3.I.4, núms. 34 y 35.

(145) Sólo una línea minoritaria construye una teoría mixta de la pena situando el centro de gravedad no en la retribución sino en la

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prevención especial. Sobre ella cfr. =Jescheck=, Lehrbuch..., ∧8.V.1.

(146) Cfr. al respecto =Mir Puig=, Introducción a las bases del Derecho Penal, Barcelona, 1976, págs. 72 y ss., y =Zipf=, Die
Strafmassrevision, München, 1969, págs. 60 y ss. y en =Maurach= y =Zipf=, Strafrecht. Allgemeiner Teil, I, 7.ª ed.,
Heidelberg, 1987, §7.IV.A.1.

(147) Paradigma de esta solución es la propuesta por =Maurach=, para quien la función retributiva constituye un doble límite para la
elección y medición de la pena, que no debe ser inferior ni superior a lo que señale la justa retribución de la culpabilidad (Tratado
de Derecho Penal I, trad. y notas de Córdoba Roda, Barcelona, 1962, §7.III).

(148) En esta orientación se inscribe =Jescheck=, para quien «la pena merecida conforme al grado de culpabilidad nunca puede ser
agravada atendiendo a razones de prevención general o especial» y, por otra parte, «toda pena debe configurarse de modo
que, en tanto sea necesario y posible, tenga efecto resocializador, y con tal finalidad debe reducir el marco primitivo trazado
por el grado de culpabilidad, pero sin que la pena llegue a perder su relación con esa culpabilidad que constituye su
fundamento» (Lehrbuch..., §8.V) y, más claramente, =Roxin=, Strafrecht, §3.I.5.c), núms. 46 y 53.

(149) Sobre el significado del principio de proporcionalidad en el ámbito de la pena cfr. nuestro estudio «El principio constitucional de
proporcionalidad en el Derecho Penal», LA LEY, 1994-4, págs. 1114 y ss. (págs. 1118 y ss.).

(150) Entiende también que la previsión de sustitutivos de las penas privativas de libertad determina la comprensión de la medida de
la culpabilidad sólo como límite máximo, pero no mínimo de la pena, =Silva Sánchez=, Aproximación al Derecho penal
contemporáneo, Barcelona, 1992, pág. 295. Cfr. más ampliamente sobre esta cuestión =Luzón Peña=, Medición de la pena y
sustitutivos penales, Madrid, 1979, págs. 90 y ss.

(151) En esta línea destacaba =Mir Puig=, con respecto a la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983, que junto al límite
clásico que representa el principio de culpabilidad (que no se quiere abandonar, al menos en el sentido de que la medida de la
pena no supere la medida de la gravedad del delito), aparece un segundo límite a la intervención penal, el de la necesidad de la
pena para la Sociedad: «esta exigencia de necesidad de la pena da lugar a las funciones de prevención general -frente a la
colectividad en general- y prevención especial -frente al que ya ha delinquido-. Sólo cuando la pena resulta necesaria para una u
otra forma de prevención se halla legitimada» («El sistema de sanciones», pág. 185). Igualmente =Rodríguez Mourullo=
entiende, con respecto al Anteproyecto de 1979, que acoge una teoría mixta de la pena: «la pena se conmina y se impone, en
su caso, en atención al hecho cometido, pero ha de aspirar a ser en todo caso útil y sólo conseguirá serlo si sirve a fines de
prevención». La culpabilidad aparece como medida y límite de la pena, que no puede ser sobrepasada invocando exigencias de
prevención general o especial, pero «reconoce en cambio que, por razones de prevención especial, cuando las exigencias de
prevención general lo consientan, la pena puede permanecer por debajo de la correspondiente a la culpabilidad, se renuncie a
su ejecución o, incluso, a su misma imposición»; sólo desde ese punto de vista puede comprenderse el tratamiento que se da
a las penas privativas de libertad [=Mir Puig= (ed.), en «Directrices político-criminales del Anteproyecto del Código Penal», en
La reforma del Derecho penal, Barcelona, 1980, págs. 165 y ss. (págs. 175 y ss.)].

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