DERECHO PENITENCIARIO

[IJ 953
 EL REGIMEN PENITENCIARIO ABIERTO.
CONSIDERACIONES SOBRE SU FUNDAMENTACION

Adela Asua
Profesora Titular de Derecho Penal
Universidad del País Vasco I Euskal Herriko Unibertsitatea

l.- EL REGIMEN ABIERTO EN EL CONTEXTO DE UNA REFORMA

PENAL FRAGMENTADA Y POSTERGADA

La implantación del régimen abierto como modalidad normal de cum-

plimiento de la pena privativa de libertad' tiene lugar en España un mo-
mento de expectante renovación legislativa consecuente a la aprobación de
la Constitución de 1978. En el ámbito penal se anunciaba una importante
reforma inspirada en los modernos principios de la Política Criminal que
en otras países europeos había significado ya sustanciales modificaciones
en su sistema penal, y sobre todo la incorporación de variados modalida-
des de sanciones no privativas de libertad así como de sustitutivos de la
pena de prisión2• El Proyecto de código penal de 1980 así lo declaraba en
su exposición de motivos, reclamando la vigencia del principio de "ultima

l.- Aunque ya el Reglamento de Prisiones de 25 de enero de 1968, introdujo el régimen

abierto, como tercer grado dentro del sistema progresivo, Cfr. MAPELLl, B., "El régimen
penitenciario abierto" CPC 7 (1979), 82 ss; MIR C. "La prisión abierta", ADP (1985), 767 ss.
2.-JEsc11r;;cK, H.-H., "Rasgos fundamentales del movimiento internacional de refor-
ma del derecho penal", en M1R, S. (ed) La reforma del derecho penal, Bellaterra, 1980, 9
ss.; MIR, S. "Tendencias político criminales y alternativas a la prisión en la Europa actual",
en Rvta; Colegio Abogados del Señor/o de Vizcaya, 34 (1987), 49 ss.; BRICOLA, F. "Le mi-
sure alternative alla pena nell cuadro d'una "nuova' política criminale", en Centro naziona-
le di prevenzione e diffesa sociale, Problemi attuali di diriuo e procedure pena/e, Milano,
1977, 363 ss.; DüNKEL, F. "Alternativen zur Freiheirsstrafe im curopaischen Vergleich", en
ÜRTNER, H. (hsg), Freiheit stat t Strafe, 2. Tübingen, 1986, 147 ss.

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EL REGIMEN PENI I cNCIARIO A8JE:R1D. ADcl.A ASlJA
CONSIDERACIONES SOBRc SlJ F\JNDAMENTACJON

ratio" y de "mínima intervención" a la vez que recordaba y reivindicaba la

máxima de BECCAR!A de la pena cierta, pero suave, como criterio para
aceptar con la pena justa y eficaz. Pero a la aprobación de la LOGP en 1979
no siguió la del PCP de 1980 cuya elaboración había prácticamente coinci-
dido en el tiempo. La Propuesta de Anteproyecto de código penal de 1983
(PANCP) tampoco prosperó, y consecuentemente las previsiones de una re-
forma sustancial de la legislación penal material quedaron frustradas, úni-
camente compensadas por algunas reformas parciales). El principio de
"ultima ratio", que también debe proyectarse sobre el sistema de sanciones
en aras a la restricción máxima de las penas de prisión", quedó posterga-
do en esta materia al paralizarse los proyectos que acogían, aunque de for-
ma modesta, un elenco de aquellas medidas sustitutivas'.
En este contexto, el "régimen abierto" o "semilibertad" como forma
de cumplimiento de la pena de prisión, se convierte en la única medida "se-
mialternativa" a la pena de prisión tradicional, aunque evidentemente es
solo una mera atenuación de la aflictividad del internamiento6• Atenua-
ción en el régimen de cumplimiento que en principio -de haber prospera-
do el PCP 1980- estaba previsto para que afectase directamente a los con-
denados por delitos de cierta gravedad, ya que los supuestos menos graves
entraban en el campo de las medidas alternativas.
Al quedar paralizada la PANCP en 1983 se pierde de nuevo la ocasión
de acortar distancias entre el panorama legal español en esta materia y la
realidad de los países vecinos, retrasando la aplicación de las recomenda-
ciones de organismos internacionales7• Mientras en el ámbito europeo y
occidental en general, en base a la experiencia de más de una década, se
desarrolla un enriquecedor discurso sobre las alternativas a la prisión y su
significado como modalidad de control social "blando" propio de la so-

3.- La más importante introducida por la LO de 25 de junio de 1983, de reforma urgen-

te y parcial del código penal. Tras ella, la reforma del delito fiscal, delito de incendio, intro-
ducción del delito de escuchas telefónicas, reforma de delitos contra la propiedad intelec-
tual. .. etc, hasta la más reciente de 24 de marzo pasado (LO 1/1988) sobre tráfico de drogas
y estupefacientes con previsiones de remisión de pena para toxicómanos, condicionada al
sornetirnieruo a tratamiento desintoxicador, En este momento está pendiente de discusión
parlamentaria un Proyecto de Ley orgánica de "Actualización del código penal", (Bol. Of.
Cor. Gen. Congreso Diputados. 27 octubre 1988) que despenaliza gran parte de las faltas, e
introduce modificaciones en cielitos ele lesiones, imprudencia. y cielitos contra la seguri-
dad en tráfico de vehículos de motor.
4.- CAi I IFS, R. P. Strafvolltzugsrecht , München, 2. auf., 5: JESCHEc1,., op. cit., 11.
5.- Cfr. SOLA, A., GARCIA ARAN, M., HORMAZABAI , H. Alternativas a la prisión. Bar-
celona, 1986.
6.- CONSEIL DE ~EUROPF, Mesures penates de substitution aux peines privatives de
liberté. St rasbourg, 1976, p.; PALAZZO, F. "La nueva disciplina della sernilibertá: perfezio-
narnento técnico e potenziamento d'un 'buon' istituio", en GREVI (a cura di), l'ordinamenio
penitenziario dopo la riforma (l. JO ouobre 1986, n. 633), Padova. 1988, 228.
7 .- Recomendaciones insistentes del Consejo de Europa (Mesures penales. cit. 67 ss.)
y de las Naciones Unidas (51h UN. Congress 011 the prevention of Crime and Trea1emen1
of Offenders, United Nations. Genevc, 1976. pág. 32.

956 (21
ciedad posundustrial", nosotros nos encontramos todavía en un estadio de
"concienciación" sobre la necesidad de alternativas de "lege ferenda". Y
de ''lege lata' ', solo nos cabe insistir en la potenciación del régimen abierto
(aparte de las recientes medidas de suspensión y remisión de pena en rela-
ción a semi imputables -reforma de 1983 del art. 9,1 del c.p.- y toxicóma-
nos -reforma de marzo 1988-).
Mientras en otros países se percibe un cierto "desencanto" sobre las
alternativas a la prisión por no haber incidido de manera significativa en
la reducción de ésta, y por haber extendido a la vez un control penal "difu-
so" en el entramado social", aquí no hemos tenido todavía la oportunidad
del desencanto en relación a medidas alternativas, y ni siquiera sobre me-
dias atenuarorias del cumplimiento de la pena privativa de libertad, dado
el escaso desarrollo del régimen abierto. Cuando el Consejo de Europa acaba
de iniciar los trabajos para la elaboración de unas reglas europeas de ejecu-
ción de sanciones no privativas de libertad". nosotros estamos todavía in-
tentando asimilar el significado del principio de "socialización" en la pe-
na privativa de libertad.
La LOGP de 1979 configura el régimen abierto como una modalidad
de cumplimiento aplicable a todo condenado que reúna las ''condiciones
adecuadas" para someterse a él. El objetivo básico de la reinserción social
y las características personales del condenado, constituyen los criterios prio-
ritarios para decidir la colocación en semi libertad, por encima de la grave-
dad de la condena impuesta o el tipo de delito". Por ello, el colectivo de
posibles destinatarios debe ser en principio numeroso. El propio GARCIA
VALDES, impulsor y principal factor de esta Ley, preveía la aplicación de

8.· Discurso que pone relieve la extensión del control penal que, aunque suavizado, afecta
a creciente número de personas mientras que la prisión por otro lado sigue aquejándose
de sobrepoblación. El análisis sobre las peculiaridades de este fenómeno, y propuestas para
incremento de las garantías jurídicas de las sanciones alternativas y para su eficacia penal,
a la vez que para la integración social del condenado, puede examinarse en una vasta litera.
cura. Cfr. ANTILA, L "The 13enefits and Burden of Diversion" en UNSDRI, Crime and
Criminal Policy, Papers in Honour of M. Lopez Rey y Arrojo, Milano, 1985, 55 ss. Aus-
TIN, J.; KR1sr11::Rc;, B. "The Unmet Promise of Alternatives to Incarceration", Crime and
Delinquency, 28 (1982), 374 ss; COHEN. S. Visiones de Control Social, trad. Larrauri, E.,
Barcelona 1988, 69 ss.; LARRAURI, E. "Las paradojas del movimiento descarcclatorio en
Estados Unidos", ADP (1977), 771 ss. MATJ-IIESEN. T. "The Politics of Abolition", Con
temporary Crisis (1986), 85 ss; MoRRJs, N. El futuro de las prisiones, Madrid, 1978, 27
s.: Moscoxi, P. "Riferimenti per una alternativa reale al carcere" Dei detiui e delle pena
([986), 277ss; 0RTNER. H. "Ambulante Alternativen -Die Begleitmusik des Strafvollzugs-
systcm?:", en OR,NER. Freiheit statt Strafe, cit. 187 ss; PAVARINI, M. "Misure alternative
al carcere e decarccrizzazione: un rapporto problemático" en Inchiesta, gennaio-gíugno 1988
(monográfico sobre Opinione pubblica e criminalitá: quuli alternative al carcerey, 49 ss.:
SClJLL, T. R. "De-institurionalization and the rights of the deviant ", en BRuS1 EN/GRA·
HA\1/H l::RRIGERIMALJNOWSKY, Youth Crime, Social Control and Policy lmplications (Stu
dies from nine different countries). Barnberg, 1986. 15 ss.
9.- Por todos, Moscor« , G. A. "Le trasforrnazioni della pena nello spazio della cultu-
ra diffusa", en lnchiesta, gennaio-giugnio 1988, 1 ss.
10.- BUENO ARUS, F. "Las reglas penitenciarias europeas", REP (1987), pág. 12.
11.- Teniendo en cuenta lo dispuesto en el art , 72,3 de la LOOP, en relación al art. 63,
interpretados en clave de "rein~erción social", como propongo infra, apartado III.

13] 957
El, REGIMEN PENITENCIARIO AfllERTO. CONSIDERACIONES
ADELA ASUA SOBRE SU ~UNDAMENTACION

este régimen a un 50% de los penados"; en la misma tónica, el dictamen

de la Comisión del Senado al proyecto de ley penitenciaria, establecía co-
mo una de las líneas maestras de la reforma que:
"En los supuestos de imposición de penas de privación de libertad,
éstas deben cumplirse, normalmente, en el llamado régimen abierto, y a
los excepcionales supuestos a los que se reserve el régimen cerrado, debe
concedérselcs razonables esgeranzas
3•
de pasar, en plazo no dilatado, a la
situación más beneficiosa"
Hoy, a casi 10 años de aprobación de la ley, la realidad demuestra que
la aplicación de la ley en este punto se encuentra todavía muy por debajo
de la voluntad del legislador y de las previsiones iniciales. Aunque GAR-
CIA VALDES hace unos años estimaba en un 36% el número de condena-
dos beneficiados "en los últimos años" 4, según datos recogidos en una
1

Memoria Circular de la DGLP en el año 1983 del total de decisiones de cla-

sificación presentadas, sólo el 22 % obtuvieron la calificación en régimen
abierto ese año". La información respecto a las prisiones catalanas arro-
ja un porcentaje rodando el 100/o en el conjunto de la población penada16•
Durante estos últimos años se han llevado a cabo importantes inver-
siones económicas en instalaciones y en incremento del personal peniten-
ciario, se han construido nuevos centros de cumplimiento de régimen ordi-
nario, pero apenas se ha invertido en el desarrollo específico del régimen
abierto. Pese a que la ley prevé la existencia de centros abiertos de cumpli-
miento, la práctica general se ha limitado a la creación de Secciones de ré-
gimen abierto dentro de las instalaciones generales de los centros de cum-
plimiento o de preventivos. Ciertamente la concepción actual de la "semi-
libertad" es distinta de la que inspiró las experiencias históricas de las "pri-
siones abiertas", concebidas como colonias penitenciarias de trabajo al ex-
terior, o destacamentos de trabajo", que favorecían el desempeño de una
actividad al aire libre y remunerada, pero manteniendo el aislamiento res-
pecto al resto de la sociedad. La concepción actual pretende por el contra-
rio fomentar los vínculos con el exterior, mantenimiento de los vínculos
familiares, laborales o sociales, de la forma más normalizada posible".

12.- GARCIA V ALDt::s, C., "Un año de reforma penitenciaria", CPC 7 (1979), 50. Pos-
teriormente el mismo autor en sus Comentarios a la tegisiacián penitenciaria, 2a ed. Ma-
drid, 1982, 43, cifra en 45Wo el porcentaje de beneficiarios; GARRIDOGUZMA ,, L. Manual
de ciencia penitenciaria, Madrid, 1983, 233, alude al 4001o.
13.- Dictamen reproducido en ÜARC:IA VAi.DES, "Un año de reforma ... " cit., 56. El
subrayado en el texto citado es mío.
14.- GARC!A VALDES, c. Teoría de la pena., Madrid. 1985. 181.
15.- DGTP. MemoriaCircular de las actividades de esta Dirección General en 1983Y
Proyectos de act uacion en 1984, Madrid, 1984, 50.
16.- FoNT 1 CATALA, J. "Ventajas y dificultades del tratamiento penitenciario en régi-
men abierto", Comunicación a las 11 Jornadas de Tratamiento penitenciario. Régimen Abierto.
Madrid, diciembre 1987 (texto original mecanografiado), pág. 6.
17.- Sobre las distintas experiencias de régimen abierto, NEu,1A.'i, E. Prisión abierta,
2a. ed. Buenos Aires, 1984, passim.
18.- CONSEJL De L'EUROPE. Mesures, cit. 56.

958 141
Por ello son preferibles las Secciones ubicadas junto a un centro ordinario
de cumplimiento siempre que éste se encuentre próximo al centro urbano
donde la mayoría de los internos de régimen abierto desempeñen su traba-
jo u ocupación. Aunque lo deseable y más adecuado es la ubicación total-
mente separada de un centro ordinario de cumplimiento".
El éxito del régimen abierto depende en medida considerable de la or-
ganización adecuada encomendada a técnicos preparados para un trabajo
social y para un tratamiento de apoyo en condiciones de scmilibertacl. El
esfuerzo que la DGIP viene realizando para atender a las necesidades de
personal en los centros, sigue no obstante primando la incorporación de
funcionarios de "orden y custodia". La entrada de educadores y "técni-
cos" (sicólogos, criminólogos, trabajadores sociales) no ha sido aún su fi-
ciente en número como para que éstos puedan dedicarse a poco más que
a los trabajos burocráticos y a las propuestas de clasificación.
La impresión que desde fuera se percibe es la de que la propia Direc-
ción General Penitenciaria no se ha tomado en serio la significación del
"tercer grado" en scmilibertad. Ello puede deberse en parte a la inercia de
la tradición del anterior sistema progresivo cronificado en fases tempora-
les; y en gran parte a la novedad que supone organizar un servicio que re-
quiere una fuerte relación con instituciones externas, servicios regionales
y locales, asociaciones privadas", cuya colaboración se convierte en deci-
siva para la efectiva aplicación del régimen abierto a todo aquel que esté
en condiciones de adaptarse a él, y no solo a los que además tengan la suerte
de contar con recursos personales, familiares o amistades, que garanticen
la ocupación o trabajo en el exterior". Y mientras no se aborde decidida-
mente la creación de condiciones para que el régimen abierto se aplique
a un número creciente de condenados, próximo al 500Jo, continuará el cír-
culo vicioso de dotación preferente de centros ordinarios.
Debe asumirse sin ambivalencias que en la voluntad de la ley, el cum-
plimiento de la pena en semilibertad no constituye ningún premio o
beneficio", sino la situación que debe tender a ser la normal, a la que el

19.- F'ONl J CArAt.A, J. "Ventajas ..." CÍl. 8.; MIR, c. "La prisión abierta" cit. 773.
20.- llRtcOt.A, F. "Le rnisure altcrnative ... " cit. 406.
21.- Mientras no se potencien servicios de esta clase, la clientela del régimen abierto
seguirá nutriéndose mayoritariamente de reclusos que gozan de mejores relaciones familia-
res y económicas, y de edad normalmente cercana o superior a los 30 años. Con lo que
queda excluido el colectivo que representa el grupo mayoritario de reclusos: jóvenes con
problemas personales y sociales de marginación. Así lo muestran las estadísticas: Dirccció
General de Scrveis Penitenciaris i de Rchabilitació. Generalitat ele Catalunya. Memoria de
Trebaff de la Seccio Oberta del Centre Penitenciari d'hornes de Barcelona. 1986, pág. 47
ss. (Memoria facilitada amablemente por J. FONT, jefe del equipo de la sección abierta de
ese centro). Resultados similares en otros países: DüNKEL, F. "Die Offnung eles Strafvoll-
zuges, Anspruch und Wirklichkeit". ZSTW (1982), 707; KAISER, G. Strafvolizug im euro
pdischen Vergleich. Darrnstad, 1983, 31; THOMAS, K. "Erfahrungen mil c\em Strafvollzug in
Bremen", Zeitschri]t für Strafvollzug und Straffátlighilfe(1985) 221; PLAWSKJ, S. "La
semilíberté", Rev ScCrim et DrPenCom (1985), 27.
22.- MIR C. "La prisión abierta", cit. 768, DüNKEL, F. "Die Offnung ... cit. 675.

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bl REC.IM[N l'ENI rl·NCIARIO I\Blnno. CONSIDERACIONES S013RI:: su
ADEI .A ASU/\
l·UNDAMENTACIO's

interno tiene derecho a acceder cuando presente las condiciones idóneas"

condiciones que deben potenciarse por la propia Administración en su fun-
ción de reducir aquellas situaciones de discriminación no imputables al
sujeto.
La extensión del régimen abierto requiere la infraestructura personal,
material y organizativa adecuada, pero requiere también de una clarifica-
ción de su fundamentación jurídica, a la luz de la propia LOGP y de los
dictados constitucionales, que permita reducir las confusiones conceptua-
les que se derivan de la propia terminología de la Ley, y de la tradición cons-
truida sobre disposiciones legales ya derogadas. Por ello conviene recordar
algunos principios generales de la ejecución penitenciaria, en una interpre-
tación acorde con los parámetros de la ley fundamental y de las aportacio-
nes doctrinales.

II.- FUNDAMENTACION DEL REGIMEN ABIERTO: LOS OBJETIVOS

DE REINSERCION SOCIAL. FORMULACION ACTUAL DEL
PRINCIPIO DE RESOCIALIZACTON

El régimen abierto en Europa tiene su origen en el sistema progresivo

irlandés auspiciado por CROFTON. Correspondiente al periodo de cum-
plimiento inmediatamente anterior a la libertad condicional, las salidas al
exterior en régimen de confianza tenían la finalidad de preparar al interno
de cara a su próxima excarcelación". En la actualidad el sentido de "pre-
paración para la libertad" adquiere otra proyección a lo largo de un perio-
do más extendido del cumplimiento o incluso durante todo la duración del
tiempo en prisión. Ya no se trata simplemente de "preparar" la reincorpo-
ración del sujeto a la sociedad, sino de lograr que el sujeto mantenga aque-
llos vínculos familiares, laborales o relaciones necesarias para evitar su "de-
socialización" y las dificultades posteriores de integración.
En cierta continuidad con el antiguo sistema progresivo, algunos paí-
ses mantienen un régimen abierto condicionado al cumplimiento de la mi-
tad de la pena. Es el caso de Italia y Francia, donde a la vez se contempla
una segunda variedad de "semilibertad" disfrutablc "ab initio", para pe-
nas cortas de prisión no superiores a l año (en Italia desde 1986 también
para penas de hasta 3 años) con el fin de evitar el contacto del sujeto con
la prisión ordinaria". En la RFA, la semilibertad se concibe como figura
única, con mayor amplitud, sin limitaciones temporales, siempre que el su-
jeto que voluntariamente acepta el régimen abierto para el que se le consi-
dera idóneo, no presente riesgo de evadirse del cumplimiento o de cometer
delitos aprovechando la libertad (art. 10 ley alemana de ejecución de pe-
nas). Por ello los comentaristas insisten en el carácter "ordinario" de este

23.- El interno tiene derecho a que se examinen con objetividad si presenta condiciones
para adaptarse a la sernilibertad , y que de concurrir éstas, se le coloque en régimen abierto.
24.- Cfr. NEUMAN, Prisión abierta, cit.
25.- Cfr. PAL.AZZO, "La nuova disciplina ... " cit. 230 ss; PLAWSKI, "La senúlibené .. .'·
cit.
19.

960 (6)
régimen26, estableciendo previsiones de una proporción de 2/1 de personas
en régimen abierto respecto al cerrado". El sistema español de la LOGP si-
gue la tónica alemana en este punto, admitiendo el cumplimiento en régi-
men abierto también desde el inicio, sin límites temporales y declarando
la obligación de la administración de no retener en un grado inferior al su-
jeto que se encuentre en condiciones de disfrutar el régimen más
beneficioso28•
En la misma línea ele apertura de la prisión, los sistemas penitencia-
rios modernos acogen amplias posibilidades de permisos ele salidas, fines
de semana, ciertos periodos 'vacacionales', ele los que puedan beneficiarse
tanto los internos en régimen abierto como aquellos que cumplen en régi-
men cerrado29•
Desenmascarados los mitos de la "rehabilitación" o "tratamiento re-
socializador" como finalidad de la ejecución penitenciaria, tras medio
si-
glo de programas y experimentos, sobre todo en el ámbito anglosajón, el
reconocimiento de la incompatibilidad de la privación de libertad con ob-
jetivos "terapéuticos" vuelve a poner de relieve con toda su crudeza la rea-
lidad de la vida en prisión con sus elementos degradantes para la dignidad
personal y su potencialidad desocializadora y fuertemente estigmatizante.
El presupuesto del hipotético carácter patológico del delincuente, y la es-
peranza de los benéficos efectos de un tratamiento, quedan desbancados
como criterios sobre los que pueda articularse la actividad penitenciaria,
por la falsedad del primero y la inviabilidad del segundo", Si bien no se

26.- CAi LIESIMOLLER-[)l[TZ, Strafvoltrugsgeset z, München, 1977, 65 ss.: Dü'IKl'I. L.

F. und ROSNER, A. Die Entwicklung des Strafvollzugs in der Bundesrepublik: Deustchland
seit /970, Frciburg, 1983, 42; KAISER, G. Strafvoltzug im europdischen Vergleich, Darm
stad, 1983, 31; QurNSET, "Plannung des Yollzuges" en WASSERMANN, R (hrsg) Kotnmen
tar zum Strafvollzugsgesetz, Luchterhand, 1980, 58.
27.- QUENSEL.. "Plannung ... " cit. 52.
28.· art , 72 LOGP: ( ... ) '·3.- Siempre que de la observación y clasificación
correspon- diente a un interno resulte estar en condiciones para ello, podrá ser situado
inicialmente
en grado superior, salvo el de la libertad condicional, sin tener que pasar necesariamente
por los que le preceden. 4.- En ningún caso se mantendrá a un interno en un grado inferior
cuando por la evolución de su tratamiento se haga merecedor a su progresión".
29.- En esta línea, la Regla 65 ele las Reglas penitenciarias europeas (R (87)3 del Comité
de Ministros del Consejo de Europa): "El sistema de distribución de los internos tendrá
plenamente en cuenta los irnperativos de seguridad y control. Los internos deberían, no obs-
tante ser colocados en la categoría más baja posible, compatible con la seguridad pública
Y las necesidades de cada uno de ellos. Es preciso es/orzarse en colocarlos en establecimien
tos de régimen abierto, o bien ofrecerles amplias posibilidades de contactos con la comuni
dad exterior " (subrayado mío). (La REP 238 (1987) pág. 195 ss., reproduce el texto íntegro
de estas reglas penitenciarias).
30.- Desde el ramoso y demoledor artículo de MARTINSON. R. "Whal works? -
qucsuons and answers about prison reform", The Public interest, Spring 1974, 22 ss .. que
sirvió para que se extendiera la idea simplificada de que "nada funciona" ("nothing works"),
el modelo terapéutico quedó seriamente en entredicho. En línea similar. desde el contexto
europeo, f>ETERS, K. "Die etischen Voraussetzungen des Resozialiserungs und Erziehung-
svollzuges", en Festschrift fiir E. Heinit z; Berlín, 1972, 501, ss.

171
961
H Rl::.GIM1'1' l'l·NI I tN( IAKI() ASll::.Rr() ADPl.l\/\SU/\IONf'.S
{ONSIOliRA< ',QUR(· '\l., 1-Ut-.l)AMEt-.TA<.ION

renuncia del todo a la esperanza de la utilidad de ciertos tratamientos -ya

nunca obligatorios31-, y de hecho se siguen manteniendo las terminolo-
gías propias del "cratamiento", como ocurre en nuestra Ley penitenciaria,
el discurso sobre los fines de la ejecución de la pena de prisión se enfrenta-
rá de forma realista con la inuinseca nocividad de la prisión.
Desde el punto de vista político, parece evidente que el Estado no pue-
de renunciar a poner todo lo que esté de su parte para que el tiempo de
cumplimiento de penas de prisión, -ya que no puede tener la utilidad de
una "rehabilitación" en el sentido técnico de tratamiento de la
personalidad-, al menos no contribuya a que los sujetos salgan de ella en
peores condiciones de las que presentaban cuando entraron. Si la prisión
no sirve para "resociali7.ar", que no sirva al menos para "dcsocializar':".
Así como el Estado liberal del siglo XIX relegaba al campo meramen-
te administrativo la ejecución de la pena como cometido estrictamente di-
rigido al cumplimiento de la sentencia, hoy día desde los parámetros del
Estado social, éste no puede desentenderse de los efectos de la sanción en
los sujetos en su capacidad para la participación en la comunidad". El de-
sencaruo del paradigma rchabilitador no puede suponer la vuelta al "justi-
ce model" como se reclama en el ámbito anglosajón", porque no se pue-
de ignorar el conocimiento acumulado, ni se puede renunciar a las obliga-
ciones generales de respeto y promoción de los derechos no afectados por
la condena.
De ahí que el concepto de "resociallzación", desacreditado por la ex-
periencia anterior, pero aún atractivo por su inspiración humanizadora, con-
tinúa utilizándose en relación a las finalidades de la ejecución penal, pero
su contenido no puede ser ya el mismo de principios de siglo",
La significación actual del principio de "resocialización" en el ámbi-
to penal y penitenciario, sólo puede concebirse en coordinación con las exi-
gencias de los derechos fundamentales de la persona, recogidos en las leyes
constitucionales". El art. 25,2 de la Constitución española en su prescrip-

31.- PAt MPR, T. "Martinson revisited ", Journal of Research in Crime and Deiinquency,
July 1975, l33ss; Cui.r.are , F, and 011.nF.RT, K. Reuffirming Rehabiiitation, Cincinatti, 1982;
Entre nosotros, aunque nuestra experiencia en este campo es prácticamente inexistente,
ALARCON, J. "El tratamiento penitenciario" en Estudios Penales 11, Santiago de Compos-
tela, 1987, 41; Reinvindicando el "tratamiento" desde la perspectiva del funcionario que
"necesita o quiere creer" en el mismo, ALARCO>I, J. en MINISTERIO DE JUSTICIA, Tra
tamiento penitenciario. Su práctica, Madrid, 1985, 15.
32.- MUÑOZ CONDE, F. "La rcsocialización del delincuemc, análisis y critica de un mi-
to" CPC 7 (1979) 91 ss.
33.- CI\LLlt:Rs, R. P. Strafvollzugsrectu, cit. 7 .: G,'\RLl\:-SD, D. Punishrnent and Welfa
re. A His101y uf penal strategies. Aldershot/Vcrmon, 1985, 40 ss.
34.- Cfr. Asu«, A. "Pena indeterminada", en Enciclopedia Jurídica Seix, T. XX, Bar-
celona (en prensa).
35.- Cfr. GI\RCtA PABLOS, A. "La resocialización del de lincuentc. ¿Un mito?", en sus
Problemas actuales de la Criminotogia, Madrid, 1984, 207 ss.
36.- BUENO Aaus, F. "A propósito de la reinserción social del delincuente (art. 25, 2
de la Constitución española)", en UNSDRI, Crime and Criminal Policy, cit. 147 ss.; CON-
SEIL DE L'EUROPE, Régles penitentiaires ... cit. 34 s.; MAPELLI, B. Principios Fundamen
tales del Sistema Penitenciario español, Barcelona, 1983, 150 s.

962 18)
ción de que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad
estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social" debe ser in-
terpretado desde esta perspectiva como un criterio político criminal que exige
el desarrollo de moclalidaclcs ejecutivas que favorezcan la inserción social
del condenado, y "sensu contrario" la restricción de todo aquello que pue-
da redundar en el sentido opuesto a tales objetivos.
La dignidad de la persona humana y el libre desarrollo de la persona-
lidad, la exigencia de igualdad y la obligación de los poderes públicos de
remover los obstáculos que impidan la libertad e igualdad y la participa-
ción de los individuos en la vida social, conforman exigencias fundamen-
tales (arts. 10, y 9,2 CE) que con fluyen en la delimitación del contenido
sustancial del concepto de "reinserción social" y "reeducación" del citado
art. 25.
Por ello, así como la reinserción social constituye un objetivo a perse-
guir en todo caso, la "reeducación" como orientación general plantea se-
rios problemas sobre su legitimidad, por la ambigüedad del concepto y el
presupuesto ele "necesidad de reeducación del delincuente" del que parte.
Bien claro que en Lodo caso esa orientación deseable en algunos supuestos
sólo será legítimamente realizable sobre la base de una aceptación volunta-
ria del posible destinatario de una "reeducación", como se ha destacado
insistentemente".
La "reeducación" solo puede concebirse como un instrumento dirigi-
do a lograr la "reinscrción social" dentro de las premisas de voluntariedad
apuntadas. La Administración viene obligada a ofertar condiciones o pro-
gramas de "reeducación", en su cometido general de facilitar los apoyos
sociales, educativos, médicos, que todo ciudadano necesite", particular-
mente respecto a aquellos que se encuentran bajo su custodia en relación
especial. La obligación de ofertar condiciones para la reinserción tiene otra
vertiente aún más importante porque afecta a tocia la organización y régi-
men de cumplimiento de penas y medidas de seguridad: deben potenciarse
aquellas actividades que ayuden a desarrollar la capacidad de participa-
ción y de responsabilidad social dentro del centro, fomentar los contactos
con el exterior que permitan mantener las expectativas ele reinserción so-
cial, y evitar al máximo posible las circunstancias que incidan en una deso-
cialización del sujeto.
En consecuencia, si seguimos aludiendo a la "resocialización" como
objetivo del cumplimiento de la pena, debe formularse con claridad, como
fundadamentc ha mostrado MAPELLI, el alcance de este concepto en su
proyección general sobre la organización y régimen penitenciario, diferen-

37.- Por todos, ÜARC:IA VALDF!:,, Comentarios. cit. 194 ss.; Coso, M y Borx , J. "De-
rechos fundamentales del condenado" en Comentarios a la legislación penal. l. Derecho
Penal y Consutucíon, Madrid. 1982. 217 ss.; 81::R1SrA1N, A. Ciencia penal y criminología,
Madrid, 1985, 115.
38.- BAJO. M. en el Prólogo a ZIPF, Introducción a la Política Criminal, trad. Izquier-
do, M. Madrid, 1979, pág. XV; LüDFRSSEN, K. "La imputación individualizadora de le-
siones de bienes jurídicos: un limite infranqueable para las alternativas de la pena", en MI R.
S. (ed.) Derecho Penal y Ciencias Sociales, Bellaterra, 1982, 187 ss.

191 963
 (!l RI t,1\,lf!:S PPNI I LN(. IJ\RIO Aíll[RIO. ADcLA
C'ON!>ll)f·RASUA
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dándolo de las finalidades de ''tratamiento'' que 6011 instrumentales y cir-

. . 39
cunstancia les respecto a pri mero .
1
La perturbadora profusión con que la LOGP utiliza el término "trata-
miento" corno si todo debiera girar sobre él, sin diferenciarlo del "régi-
men", dificulta una interpretación correcta de numerosos preceptos de la
ley y del reglamento penitenciario, en el sentido apuntado. Así, cuando el
art. 59,1. dice que "El tratamiento penitenciario consiste en el conjunto
de actividades directamente dirigidas a la consecución de la reeducación
y reinserción social del condenado", es evidente que incluye elementos que
nada tiene que ver con ese "tratamiento científico" basado en "métodos
médico-biológicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos y sociales" a
que alude el art. 62. Porque un interno puede rechazar esta clase de trata-
miento y sin embargo seguir un curso de formación profesional, o benefi-
ciarse de permisos fin de semana, que claramente fomentan la "reinscr-
ción social". Del mismo modo cuando en el art. 63 se dice que la clasifica-
ción se realizará "para la individualización del tratamiento", ésta expre-
sión solo puede entenderse, con carácter general como referente a la "indi-
vidualización" de las condiciones para lograr la "reinserción social" del
sujeto. Ya que no todo interno se encuentra en "tratamiento", sino que más
bien por el contrario pocos estarán sometidos a tratamiento alguno, pues
la posibilidad de desarrollar semejantes programas en las prisiones espa-
ñolas no pasa de ser una entelequia".
La ley alemana de ejecución de penas, concreta en su art. 3 las condi-
ciones mínimas necesarias para La consecución del objetivo general de la
ejecución penal previsto en el art. 2: Lograr que el interno sea capaz de con-
ducirse responsablemente en sociedad, alejado del delito. Finalidad recogi-
da en términos similares en el art. 59,2 ele la LOGP española". La formu-
lación concreta del art. 3 alemán establece los siguientes criterios: 1) du-
rante el cumplimiento de la pena la vida en la institución debe asemejarse
lo más posible a Las relaciones generales de la vida ordinaria; 2) las conse-
cuencias nocivas de la privación de libertad deben ser contrarrestadas; 3)
el cumplimiento debe dirigirse a ayudar al interno a su integración en la
vida en libertad. Son los llamados principio de equiparación, principio de
compensación, y principio de integración, que constituyen el "mínimo mo-
ral" de la ejecución penal".

39.- MAPELI 1, B. Principios. cit. 77 v 179 SS.

40.- MANZANARES, .l. L. "L1 ejecución conforme al sistema de individualización cien·
t ifica" en Comentarios a la legistacián penal, T. VI, Vol. 2. Madrid, 1986, pág. 1.041 s.;
AL/\RCON, J. "El tratamiento ... " cit. 22.; MAPEt 1 1, B. "Sistema progresivo y tratamien-
to", en Lecciones de Derecho Penitenciario, Alcalá de Henares, 1985, 144.
41.- Pero, como siempre aludiendo confusamente al "tratamiento", dice el art , 59,2:
"El tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intención y la capacidad
de vivir respetando la Ley penal, así como de subvenir a sus necesidades. A tal fin se procu-
rará en la medida de lo posible, desarrollar en ellos una actitud de respeto' a sí mismos Y
de responsabilidad individual y social con respecto a su familia. al prójimo y a la sociedad
en general." Criticable la alusión a la "intención" por intromisión en el fuero interno del
individuo, y la amplitud de la retórica moral del inciso final: MAPELLI, Principios, cit., 269.
42.-CALLll:.S/MüLLER-DJETZ, Strufvollzugsgeset z, cit. 30 SS.

964 (10)
 En base a ello, la comprensión del objetivo genéricamente denomina-
do "resocialización" debe partir de ese programa mínimo como única ba-
se segura y obligatoria. La doctrina penitenciaria agrupa los principios an-
tes aludidos en dos, como doble vertiente de la "resocialización": princi-
pio de atenuación o compensación, y principio de "nihil noccre":". El pri-
mero debe in formar toda la práctica penitenciaria evitando que los objeti-
vos de retención y custodia propios de la vida en prisión desemboquen en
mera organización de seguridad y disciplina. Por otro lado, al efecto de com-
pensar el aislamiento obligado de la vida normal en libertad, se insiste en
la necesidad de fomentar el ejercicio de los derechos no afectados por la
condena, y sobre todo los contactos con el exterior que, como señala el Con-
sejo de Europa, "son esenciales para los objetivos de los sistemas peniten-
ciarios modernos y progresistas preocupados por atenuar los efectos del in-
ternamiento y de optimizar las posibilidades de reinserción social"44•
El principio "nihil nocere" se dirige a contrarrestar los efectos noci-
vos del internamiento, a través de una organización regimenta) que reduz-
ca el peligro de desocialización. Lo que como señala MAPELLI, significa
incidir en tres aspectos concretos: en el momento de ingreso debe evitarse
el ritual de dcsidentificación que normalmente acompaña los ingresos en
las instituciones totales; en segundo lugar debe evitarse el proceso de depri-
vación propio de los regímenes penitenciarios que someten al interno a un
control riguroso hasta en las decisiones cotidianas más nimias; y en tercer
lugar, debe evitarse el proceso de prisonalización, desarrollado cuando las
condiciones de la prisión estimulan el comportamiento de "buen recluso"
más que el de "buen ciudadano", determinando el despliegue de los meca-
nismos sicológicos de adaptación -prisonización- que poco van a ayu-
dar a su reinserción social en libertad".
Es evidente que la optimización de los contactos externos y la mayor
equiparación a la vida en libertad se logra a través del régimen de semili-
bertad. El trabajo u ocupación en el exterior durante el día, evita las conse-
cuencias negativas del encierro prolongado y la inmersión en la dinámica
propia de una institución total. El mantenimiento de las obligaciones y re-
laciones familiares disminuye la penalidad que -como reflejo lateral de
la pena individual- se extiende al círculo de allegados; el sujeto puede man-
tener su identidad social, posibilitando una reinserción social menos trau-
mática. En definitiva, a través del régimen abierto es como la pena privati-
va de libertad puede evitar de manera más eficiente la "desocialización",
o el incremento de la desocialización del condenado":
Es lógico por tanto que los actuales sistemas penitenciarios concedan
al régimen de semi libertad el protagonismo que le corresponde si se preten-

43.- Cfr. MAPEt 1.1, Principios, cit. 106 ss.

44.- CONSEIL DE L'EuROPE, Regles, cit. 41.
45.- Cfr. CI !cM'1EK, D. The Prison Community, 2nd cd. Ncw York, 1968; GoFFMAN,
E. "On the charactcristics of total instimtions", en CRFSSEY, D. R. Theprision, New York,
1961, 15 SS.
46.- MuÑOZ CONDE, "La prisión como problema: resocialización versus desocializa-
ción" Papers d'Estudis i Formaciá, abril 1987 (núm. especial: La Questiá Penitenciaria), 80.

[IIJ 965
 '\OH.A ASU,\

de ser consecuente con los fines que las propias leyes -incluso las normas
constitucionales- asignan al cumplimiento de la pena, aunque hay que re-
conocer que todavía las previsiones legales distan bastante de la realidad
en la mayoría de los países". Lo cual no debe ser un consuelo tranquili-
zante al contemplar la situación española, pues aquí la prisión sigue ocu-
pando un lugar preeminente como sanción penal, y por lo tanto el régimen
abierto es la única vía de aminoración de sus efectos nocivos.
El principio de "resocialiL.ación" se conforma como un principio po-
lítico criminal general más allá del mero ámbito penitenciario. Como ya
señaló CORDOBA, la orientación constitucional a la resocialización impli-
ca un mandato dirigido al legislador conectado con el principio de huma-
nidad de las penas: proscripción de penas inútiles y excepcionalidad de la
pena privativa de libertad". El régimen abierto se sitúa así como una ins-
titución a medio camino hacia las alternativas a la prisión, participando
en gran medida de sus mismos fundamentos, de parecidas necesidades y
dependencias para su implantación -coordinación con servicios comuni-
tarios, apoyos sociales- y de su relación ambivalente con la prisión tradi-
cional, que continúa siendo el referente subsidiario pero potente, anudado
al incumplimiento de las prescripciones estipuladas". No nos hagamos de-
masiadas ilusiones, la prisión puede atenuarse y sustituirse porque la pri-
sión sigue existiendo.

111.- LA APERTURA DE LA PRISION: VACIADO DE LA PENA O

TRANSFORMACION DE LA SANCION PRIVATIVA DE
LIBERTAD

Pese a la falta de la necesaria delimitación entre la finalidad de "reso-

cialización" general y los objetivos del "tratamiento" penitenciario en la
LOGP, es evidente que el legislador de 1979 adoptó el principio político-
criminal de humanización y de limitación de los efectos desocializadores
del internamiento como criterios reguladores de la ejecución de las penas
privativas de libertad. La posibilidad de permisos de salida, los beneficios
penitenciarios de reducción de condena, y el régimen abierto constituyen
las muestras más significativas de esta filosofía.
La concesión de permisos ordinarios y extraordinarios y de fin de se-
mana es ya una realidad que a juzgar por los datos de la Dirección General

47.- En la RFA, donde cada Land tiene la competencia en la ejecución de penas, las
diferencias son significativas según regiones: ALTENHAIN, G. A. "Organization des Straf-
vollzuges", en SCHWIND, H. D. und KLAU, G. Strafvollzug in der praxis, 2. Berlin/New
York, 1988. 31 s.: DüNKEl, F. und ROSNER, A. Die Ent wicklung ... cit. 44 ss.: 0UTHEILLET-
LAMONHIE'71E, B. "Staristiques sur la semili-berté pour l'anné 1981" RevPenit et DrA!n
(1983) 22 ss; Di LAZZARO, A. "Le misure alternative alla detenzione, prima e dopo la Leg-
gc Gozzini ", Inchiesta, gennaio-giugno (1988), 32 ss, y 37.
48.- CoRDOBA, J. "La pena y sus fines en la Constitución" en MIR (ed.) La Reforma
del DerechoPenal. Bellaterra. 1980, 158.
49.- PAVARINI, M. "Misure alternative al carcere ... " cit. especialmente pág. 51.

966 1121
 1·1 Rl'.OIMI N l'I NI 11·1'( 11\l<IO J\1311:RIO. lONSll)I RM.. IONt'S SOIIKI· SU íl,Nl)A('.IL'I IAC ION

afecta a gran número de internos". La concesión del régimen abierto, en

cambio, muestra una aplicación mucho más restrictiva, porque su aplica-
ción requiere la articulación de las Secciones o de los establecimientos de
régimen abierto con los medios materiales y sobre todo con la organiza-
ción de los correspondientes equipos técnicos dedicados específicamente
a las características peculiares de un servicio abierto". Pero además, pa-
rece que concurren otros obstáculos de tipo ideológico que posiblemente
están en la base de ese retraso en la implementación de los medios necesa-
rios para que la semilibertad alcance las dimensiones previstas en la ley.
Recelos que se plasman sobre todo en relación al disfrute del régimen abierto
desde el inicio del cumplimiento de la condena. A ello se alude cuando se
habla del posible "vaciado" del contenido aflictivo de la pena.
Acostumbrados al sistema progresivo de límites temporales para avan-
zar de grado penitenciario, la sustitución de aquellos por la "calificación
científica" no acaba de aceptarse en todas sus consecuencias. MANZANA-
RES denuncia el peligro de un "vaciado" de la pena a través de lo que a
su juicio puede ser una prematura colocación en régimen abierto al no con-
dicionarse éste al cumplimiento de un determinado tiempo en régimen
ordinario". Partidario en este punto del antiguo sistema progresivo, pro-
pone la modificación del art. 72,3 de la LOGP a fin de que el régimen abierto
recobre su sentido originario de estadio intermedio entre la prisión tradi-
cional y la libertad condicional". A su juicio, debe establecerse "un mí-
nimo irrenunciable de castigo si no se quiere acabar con la prevención
general "'J.
En una línea similar, pero alegando el peligro de invasión administra-
tiva en competencias jurisdiccionales, LOPEZ BARJA critica la erosión del
contenido aflictivo de la prisión en cuanto que la concesión de atenuacio-
nes en el cumplimiento significa una intolerable intromisión del ejecutivo
capaz de desvirtuar la eficacia de las resoluciones judiciales: "Téngase en
cuenta que todo interno lo es porque el Juez no ha podido o no ha querido
otorgarle la remisión condicional de la pena"55, luego la mitigación de la
pena se opone a la decisión competente del juzgador. El propio autor ma-
nifiesta estar de acuerdo con la institución del régimen abierto, incluso cuan-
do éste comprenda toda la duración de la pena, pero siempre que la deci-

50.- Según la DGIP, MemoriaCircular, cit. 51, en el año 1983 disfrutaron de algún
permiso de salida un total de 8.310 reclusos, (un 261t/o más que el año anterior), y se conce-
dieron en total 81.666 permisos (un 310Jo más sobre el año anterior); el índice de fracasos,
por no reincorporación se cifra en un 1,09%.
51.- Exigencia fundamental para la efectiva ampliación del régimen abierto. Cfr. las
recomendaciones de las recomendaciones de las Naciones Unidas en este punto, recogidas
en NcUMAN, Prisión abierta, cit. 214. s.
52.- MANZANARES. "La ejecución .. :· cit. 1.043 s.
53.- MANZANA RE!>, J. L. Individualización cienufica y Libertad Condicional, Madrid,
1984, 136 s.
54.- MA 'JZAl'ARES, "La ejecución ... " cit. 1.041.
55.- LOPI 7 BARJA, J. "Los establecimientos penitenciario," en Comentarios a la le
gislación penal. T. VI. Vol. 1, Madrid, 1986, 203.

1131 967
fL REGIMEN PENITENCIARIO AlllERTO. ADf'l.A ASUA
CONSIDERACIONES SORRE SU H,NOA"1FNTACION

sión al respecto corresponda al propio juzgador". Detrás de esta posición

parece latir la idea de que la prisión en régimen abierto constituye una pe-
na distinta de la prisión en régimen ordinario o cerrado. Y en cierta mane-
ra puede considerarse que en la práctica son distintas, en cuanto a niveles
de aflictividad. De hecho, en países donde existe la pena de "semideten-
ción" como sanción autónoma, la doctrina destaca su enorme similitud con
la "semilibertad", particularmente cuando se permite esta forma de cum-
plimiento "ab initio", por más que su "naturaleza jurídica" sea distinta".
La procedencia de la competencia judicial en la decisión de la modali-
dad de cumplimiento es cuestión distinta a la de la hipotética "erosión"
o "vaciado" de la pena. Tanto el Juez como la Administración están vin-
culados a la ley. Puede defenderse la conveniencia de un control judicial
mayor que el actual asignado al Juez de Vigilancia en el tema de clasifica-
ciones penitenciarias", sobre todo dada la ausencia de criterios objetivos
suficientemente precisos para decidir el grado adecuado en cada
supuesto". Pero lo que no puede hacerse es desvirtuar el sentido de eje-
cución de la pena tal como la ha previsto el legislador. La garantía de eje-
cución, consecuencia del irrenunciable principio de legalidad, se recoge ex-
presamente en el art. 81 del código penal: "Tampoco podrá ser ejecutada
pena alguna en otra forma que la prescrita por la Ley y Reglamentos, ni
con otras circunstancias y accidentes que los expresados en su texto".
La ley orgánica penitenciaria intentó plasmar la corriente internacio-
nal más avanzada inspirada en el fomento de condiciones normales de so-
cialización (o restricción de efectos desocializadores de la privación de li-
bertad). En las discusiones parlamentarias de lo que luego fue LOOP, no
se presentó enmienda alguna a la regulación del régimen abierto en el
Proyecto". En el proceso histórico de humanización de las penas, apoya-
do en los principios consiitucíonales, la prisión comienza a desprenderse
-aunque no para todos los condenados- de sus signos más inequívocos.
Comienza su apertura al exterior rebajando la altura de sus muros. La pri-
vación de libertad ya no significa la estancia en prisión 24 horas al día cada
día de cumplimiento hasta libertad condicional. El contenido aflictivo que
supone la obligada permanencia en el centro penitenciario durante lO o 12
horas cada día se considera suficiente castigo a efectos de prevención gene-
ral. Aquellos internos respecto a Los cuales cabe esperar que se sometan a
la dura obligación de reingreso diario en prisión hasta que puedan ser libe-
rados, no tienen por qué someterse al internamiento durante toda la jornada.
Cuando el juez condena a una pena de privación de libertad en el marco
que la ley penal le señala para cada delito, conoce -al igual que debe po-
der conocer cualquier ciudadano- cuáles son las circunstancias de ejecu-
ción de tal pena en la legislación vigente: sabe que el último cuarto puede

56.- Ibidem, 204.

57.- TRAPAKI, M. Le sanzione pena/e sustitutive, Padova, 1985, 78 s.; CONSEIL DE
t:EUROPE, Mesures, cit. 41.
58.- Como solicitan los Jueces de Vigilancia españoles: "Conclusiones y criterios Co-
m~mes de actuación aprobados en la 11 r Reunión de Jueces de Vigilancia Penitenciaria (Ma-
drid, 9-11 octubre 1985)" REP, 236 (1986), 189.
59.- Cfr. Ley General Penitenciaria. Trabajos parlamentarios. Madrid, 1980.

968 [141
cumplirse en libertad condicional; que la concesión de ésta última pueda
adelantarse por los efectos de la redención de pena por el trabajo; que el
cumplimiento del tiempo asignado, antes ele llegar a la libertad condicio-
nal puede -y debe Lenderse a ello- cumplirse en régimen abierto. Las fi-
nalidades preventivo generales y los criterios de proporcionalidad en abs-
tracto, son tenidos en cuenta por el legislador en la fijación de la pena con
la que conmina la comisión de cada delito. Por el mismo procedimiento
parlamentario (ley orgánica) se establece el contenido de cada pena de cara
a su ejecución. El legislador soberano consideró en 1979 correctamente que
la prevención general no sufriría merma por la atenuación de la aflictivi-
dad del internamiento. Y mientras el Parlamento no cambie de postura mo-
dificando la ley, el régimen abierto debe aplicarse cal como se recogió en
la LOOP. Pese a .los intentos de recorte que se introdujeron vía administra-
tiva por Real Decreto a través del reglamento penitenciario, infringiendo
la jerarquía norrnativa'".
La antinomia de los fines de la pena, en su relación dialéctica, desplie-
gan su juego en el plano de la decisión judicial, enmarcada en los límites
señalados por el legislador". En este estadio entra también en juego la
eterna tensión entre el principio de pena proporcional prevista con carácter
general para los mismo delitos en iguales circunstancias, y el principio de
adecuación de la sanción a las particulares condiciones del sujeto. Aquí las
consideraciones ele prevención especial, o mejor de condiciones ele sociali-
zación o no dcsocialización del sujeto, quedan a la ponderación del juzga-
dor en la fundamentación de su decisión sobre la pena concreta individua-
lizada; la concesión de remisión condicional o figuras afines compete pues
al juez. Pero establecida una condena a prisión, el cumplimiento de ésta
en su fase ejecutiva, queda encomendada a la Administración quien, -
con mayor o menor control judicial, según distintos modelos lcgislativos-
debe fundamentar sus decisiones ateniéndose a las finalidades establecidas
con claridad en el art . 1 de la LOGP: rcinserción social, junto a el asegura-
miento y la custodia.
Los "objetivos generales del castigo" se obtienen con la propia sen-
tencia condenatoria cuyo cumplimiento se lleva a cabo en el centro peni-
tenciario. La Administración no tiene competencias para castigar por el delito
cometido, sino solamente para llevar a cabo las condiciones materiales y
organizativas de los centros donde se cumple el castigo impuesto, sometido
a los mandatos de la ley penitenciaria. En la decisión sobre régimen abier-
to, o sobre permisos o beneficios, mientras la ley no diga otra cosa, la du-
ración de la pena o del castigo no puede tomarse en cuenta para denegar
una situación menos gravosa, siempre que ésta no aparezca contraindicada
por temor a evasión o a la comisión de un nuevo delito. La finalidad reso-

60.- Incluso los autores que defienden la conveniencia del establecimiento de plazos
mínimo de cumplimiento para acceder al tercer grado, reconocen la ilegalidad del art. 251
del RP por introducciones restricciones a la concepción de la LOGP en este punto: MAN-
ZANARES, "La ejecución ... " cit. 1.045.
61. Cfr. por todos, GARCIA ARAN, M. "Los criterios de determinación de la pena",
201 ss; Luzoj, PEÑA, D. Medición de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979.

(15) 969
EL REGIMEN Pl:NITENCIARIO ABIERIO. ADELA ASUA
CONSlDERAC:IONES SUl!Rl: SU Fl.,NPAI\IE~TAc-10~

cializadora en el sentido de programa minimo señalado anteriormente, afecta

por igual a todos los reclusos, y por tanto debe potenciarse aquello que fa-
vorezca la reinserción social salvo inadaptación del sujeto al régimen o con-
diciones en cuestión.
No obstante, en ocasiones la Administración penitenciaria se resiste
a no valorar cuestiones de culpabilidad o de prevención general en su toma
de decisiones respecto a cada sujeto. Y aquí es donde propiamente debie-
ran recaer las críticas sobre el desdibujamiento de la división de poderes.
Esta problemática se puso especialmente de relieve en la RFA en relación
a los condenados a prisión perpetua después de la segunda guerra mundial
por su participación en crímenes contra la humanidad. Cuando entró en
vigor la ley de ejecución de penas en 1977, la mayoría llevaban más de 30
años en prisión. En 1983 llegó al Tribunal Constitucional Federal el caso
de dos de éstos condenados a quienes la dirección de la prisión de Frank-
furt había denegado la concesión de permisos de salida por la odiosidad
de sus delitos y la gravedad de su culpabilidad. La discusión se centraba
en la inconstitucionalidad de la consideración por parte de la administra-
ción penitenciaria de elementos ajenos a los señalados en la ley respecto
a la ejecución de las penas. El Alto Tribunal admitió que tal proceder no
era inconstitucional en relación a condenas perpetuas de prisión, a la vez
que declaraba la procedencia de los permisos en aquellos dos casos concre-
tos, dada la edad de los condenados, y a fin de evitar el deterioro de su
salud física y mental derivado del continuo encierro62• La decisión del Tri-
bunal fue objeto de severa crítica por parte de la doctrina en cuanto que
venía a admitir la estimación de cuestiones relativas a la culpabilidad o al
merecimiento reservadas a los Tribunales, infringiendo a la vez la decisión
del legislativo que fijó claramente la finalidad de la ejecución penitenciaria
en los parámetros de la socialización". Los objetivos del castigo se alcan-
zan por el mero encarcelamiento durante el tiempo previsto, durante el
cual el sujeto continúa sometido a controles, por más que pueda
disfrutar de salidas al exterior, y por ello continúa la aflictividad de la
pena que según datos empíricos implica un claro padecimiento para el
condenado; no está probado que la prevención general disminuya por los
permisos que se con- ceden, pues incluso -se argumenta- la gente que
contacta con el conde- nado en el exterior percibe de manera sensible la
entidad de la conmina- ción penal, a través del conocimiento directo
de las privaciones del
sujeto 64.
El antecedente de los casos de Frankfurt parece que fue recibido con
satisfacción en medios penitenciarios, que han extendido más allá de lo pre-
visto en aquella sentencia la práctica de computar datos sobre la gravedad
del delito para fundamentar decisiones restrictivas de las medidas de ate-

62.- BVerfGE, 64, pág. 261 ss. Comenta esta resolución Van ZYL SMIT, D. "Leave of
absence for West Germán Prisoners ", BrJourCrim (1988) 8 ss.
63.- MEJER·BECK, P. "Schuld und Generalpravcnuon im Vollzug der Freiheitsstrafe",
Monatsschrift fúr deutsches Recht (1984), 447 ss; MüLLER-DIETZ. H. "Schuldschwere und
Urlaub aus der Haft ", Juristische Rundschau (1984), 353 ss.
64.- MAJER-BEcK, "Schuld ... " cit. 451.

970 (16)
nuación penitenciaria. La doctrina ha seguido insistiendo en la insconsti-
tucionalidad de tal proceder, resaltando la inseguridad jurídica consecuen-
te a la toma de decisiones desfavorables para el condenado en base a difíci-
les y equívocas apreciaciones sobre la necesidad de mantener "la confian-
za del público'' en el sistema penal. Máxime cuando es la administración
la que realiza tales valoraciones enmendando la plana al propio parlamen-
to que no quiso introducir restricciones en la ejecución por tales
conceptos65•
La ley española recoge la misma filosofía penitenciaria alemana en cuan-
to a la clasificación de los condenados. Sin embargo la corrección que vía
reglamentaria se ha introducido para que el régimen abierto se aplique co-
mo regla general solo después del cumplimiento de l/4 de condena (art.
251 RP), pese a infringir la jerarquía normativa, parece que está siendo acep-
tada gustosamente por la Administración penitenciaria. La fijación de pla-
zos, aunque sean solo orientativos, facilita la mecánica de la labor admi-
nistrativa, pero a costa de frustrar el alcance.de la finalidad resocializadora
concebida en la LOGP, con el consiguiente perjuicio para aquellos reclusos
que se encuentren desde el primer momento en condiciones de cumplir la
pena en régimen abierto.
La consignación de plazos legales en este campo supondría un retro-
ceso en la concepción de la pena privativa de libertad, aunque apone ma-
yor seguridad jurídica, que no necesariamente una mayor prevención gene-
ral (negativa o positiva) que es lo que parece reclamarse al denunciar el pe-
ligro del "vaciado" de la pena. La intensidad del castigo se reduce, -no
su duración-, desde el axioma de la "prohibición del exceso", desde el dic-
tado constitucional de acomodar el castigo a la continuidad del ejercicio
de ({)S derechos fundamentales, desde la experiencia constatada del sufri-
miento inútil y despersonaliador que la prisión genera. No se puede hablar
del vaciado de la pena cuando es el legislador quien decidió ese menor con-
tenido aflictivo como norma de aplicación lo más amplia posible. Estamos
simplemente ante un impulso que podría ser histórico de asumirse en to-
das su consecuencias, dirigido a la transformación de la pena privativa de
libertad.
Pero con la extensión del régimen abierto como modalidad normal co-
rrespondiente a la pena de prisión, resurge la cuestión del papel que la "pe-
ligrosidad" del sujeto juega en este sistema. Permanente dilema que ya quedó
desvelado en toda su crudeza a finales del siglo pasado cuando se inició
el camino hacia la remisión condicional y la probation para los delincuen-
tes primarios, o "no necesitados de corrección" como decía Von LISZT.
Momento en que a la vez como contraste se introdujeron las medidas inde-
terminadas de retención, anticipo de las "medidas de seguridad" del siste-

65.- Por ejemplo, el mismo Tribunal de apelación de Frankfurt confirmó la decisión

de la prisión de negar el régimen abierto a un delincuente sexual, del quien no se temía
la comisión de nuevos delitos, en base a la posible pérdida de confianza del público en la
ley penal y posible disminución del efecto intimidante: Comentan críticamente la sentencia:
FEEST, J. "Kommentar", NeueZSt (1983), 143 s. KAISER, G. "Kommentar", NeueZSr (1983),
142 s.

[17] 971
 ADELA '-SUA

ma dualista. Problema que merecería un análisis más detenido del que per-
mite este breve cornentario'".
Sería lamentable que la incipiente y todavía tímida instauración del
tercer grado en la realidad penitenciaria española, cuando no se conocen
"excesos", sino por el contrario extremada prudencia en su concesión, que-
dará ya recortada por la inercia de la tradición anterior.
La evolución hacia niveles aflictivos menos intensos, comprobada la
eficacia preventiva de penas menos graves", permite avanzar lentamente
hacia el objetivo de relegar la pena privativa de libertad a posiciones de
"ultima ratio". Como señala KORN, según un principio bien conocido en
sicología experimental, todos los procedimientos o situaciones que admi-
ten una graduación a lo largo de una continuidad de percepción, tiene dos
límites, uno mínimo y otro máximo. La rebaja del tope máximo, tiene el
efecto de rebajar toda la escala, y viceversa". La reducción progresiva de
penas graves, permitirá la revisión de los standards de "proporcionalidad",
favoreciendo la aceptación de penas menos aflictivas como respuesta ade-
cuada a conductas delictivas conminadas anteriormente con sanciones más
intensas. La trasformación de las condiciones de cumplimiento de las pe-
nas de prisión, en el sentido de la normalización de las atenuaciones, con-
tactos con el exterior, ampliación del régimen abierto, deberá permitir la
suavización general del sistema, y consecuentemente el avance hacia la dis-
cusión sobre la extensión de sanciones no privativas de libertad y de res-
puestas más civilizadas que las que actualmente maneja el derecho penal".

66.- Como dice PALAZZO,"La nuova disciplina ..." cit. 253, la semilibertad está desri-
nada a los condenados de baja peligrosidad. El problema reside en la difícil apreciación
de la "peligrosidad", la equivocidad del concepto, la tendencia administrativa y política
de sobrevalorar la peligrosidad, y en consecuencia a presentar pronósticos exagerados (Mo-
RRtS, N. El futuro de las prisiones, Madrid, 1978, 108 ss). Lo cual va a afectar negativa-
mente a los jóvenes más ·'deprivados" -a lo que se añade hoy el problema de la
drogadición- que son precisamente el colectivo que más necesita de medidas que eviten
su "desocialización" carcelaria a fin de no promover desgraciadas trayectorias delictivas.
Sobre las características y peligros de la tendencia actual de bifurcación del control pe-
nal, -respuestas "blandas" para una mayoría y la prisión para el "núcleo duro" de la
delincuencia-COHEN, S. Visiones de control social, cit. 218 ss.
67.- Lo único que se puede asegurar en este difícil campo de evaluación de la preven-
ción general es que la extensión de alternativas y de medidas de "apenura" de la prisión
no ha rebajado los niveles preventivos del sistema penal. Así, en Italia, a los JO años de
la reforma que introdujo sustitutivos de prisión y medidas de apertura, se produce una irn-
portante ampliación de aquella primera reforma (L. n 633 de 10 octubre 1986). Lo mismo
podría decirse respecto a otros países.
68.- KORN, R. R. '·Prisoners rights litigation in rhe U.S. during an era of retrogression
and inhumanity", en International Conference on Prision Abolition, 24-27 June 1985, Arns-
terdarn 1985, Section VI, pág. 16 (ejemplar ciclostllado).
69.- BERtSTAl'I. A. Crisis del derecho represivo, Madrid, 1977, 245.

972 118]
 CAMBIOS EN LA CONDUCTA DE LOS PRESOS

Armida Bergamini Miouo

Profesora de Derecho Penitenciario del Instituto de Cooperación y
Asistencia Técnica ICAT (de la Asociación ele Enseñanza Unificada
del Distrito Federal AEUDF) y del Curso Superior de
la Academia de Policia Civil del Distrito Federal. Brasil

1.- En un pasado más lejano, los presos no eran sólo encerrados en

la prisión, sino segregados del mundo fuera ele ella. En esa época, la sumi-
sión a la autoridad (al principio de la autoridad) era indiscutible en cual-
quier situación vital o jurídica. Así, los presos, provisionales o condena-
dos, solían someterse a la orden o a la sentencia del juez, bien como a las
determinaciones e imposiciones de la administración de la prisión. Las fal-
tas -que podrían ser hechos de conducta arbitrariamente considerados
faltas- eran duramente reprimidas, con severas puniciones a sus autores.
Con particular severidad eran punidos los que tentaban fuga o evasión, y
los que, habiendo consumado semejante hecho, eran recapturados. Para ten-
tarlo y, posiblemente consumarlo, usaban los medios -conocimientos,
instrumentos- disponibles en aquellos tiempos. Se puede decir que, en cierto
sentido, eran medios y operaciones "naturales", ya que, generalmente, se
destinaban a vencer, romper o alejar obstáculos físicos (arquitectónicos),
como, por ejemplo, abrir violentamente o derrumbar una puerta, hacer un
hueco en la pared ... En esa época, el preso, sin distinguir si era provisional
o condenado, era considerado y tratado como si fuera una cosa, objeto de
la prisión.

2.- En época posterior, los presos empezaron a tener algún contacto

con el mundo exterior, pero todavía no existían los medios de comunica-
ción dichos "de masa". Era una época de aparente tranquilidad, de enga-
ñoso bienestar, de confianza en la ciencia que sería capaz de solucionar
todos los problemas humanos; todo eso era una especie de calma chicha

111 973
 i\RI\IID/\ llERG/\M INI 'v1101 1U

de la vida, antes de las dos violentas tempestades: la Primera Guerra Mun-

dial y la Segunda.
En esta época, la pena fue sustituida por "tratamiento" (terapia), 0
se pretendía que lo fuese, considerándolo "más humano". Pero, aunque
no lo sustituyera, el lenguaje propio de él no tuvo dificultad para ser adop-
tado o imitado, lo que daba a muchos la ilusión de que "el tratamiento"
había efectivamente sustituido la pena ... Mientras el preso provisional no
merecía más atención que aquella propia del proceso penal (muchas veces,
en ciertos países, ni esa) el preso condenado pasó a merecer una gran aten-
ción como paciente del "tratamiento".
Las prisiones ya tenían reglamentos, y los presos (los condenados) em-
pezaban a manifestar la conciencia que tenían de si mismos. Las leyes pre-
veían beneficios que acortaban la pena (contradictoriamente a la indeter-
minación del "tratamiento" sustitutivo ... ), y los condenados empezaban
a tomar conocimiento de sus derechos en cuanto a los términos de la sen-
tencia, y a los beneficios legales. El trabajo dejaba de ser forzado, para ser
un derecho (y un deber) del condenado, con la respectiva remuneración.
También en las prisiones, reflejando lo que ya sucedía fuera de ellas, deja-
ba de haber tanta tranquilidad y sumisión. La imaginación para fabricar
instrumentos de agresión, verdaderas armas, se desarrollaba continuamen-
te. Dichos instrumentos, continuamente, pues, perfeccionados, eran usa-
dos con fines diversos, siempre favorables (¡por supuestol) a los intereses,
legítimos o no, de los mismos presos, individualmente o colectivamente.
En un rápido suceder de años, las agresiones personales de los presos
entre ellos, las indisciplinas, los desórdenes y motines dejaron de ser una
rareza; las fugas y evasiones pasaron a tener más variaciones, con más as-
tucia o más violencia, o combinación de ambas. A las "verdaderas armas"
hechas por ellos mismos, con cuchillos, pedazos de hierro, de madera o de
lo que fuese, se añadían armas de verdad, blancas o de fuego, cuya obten-
ción constituía, en cada caso, un problema diverso para la administración.
Todo esos hechos perturbadores del orden interno y de la disciplina, pare-
cían graves y causaban serias preocupaciones a la administración de las pri-
siones en general y, específicamente, a la de aquella donde ocurrían.
Comúnmente, los condenados habían sido autores de crímenes que hoy
son denominados "tradicionales"; dos o más condenados podían haber
sido coautores de un crimen, eventualmente o como miembros de una ban-
da, lo que si, por un lado, facilitaba la formación de grupos, por otro lado
estimulaba rivalidades y malentendidos entre los grupos, pero también en-
tre los que, por su origen, pertenecían o debían pertenecer a un mismo gru-
po. Con la mentalidad y la Weltanschauung de su época, habían cometido
los crímenes igualmente de su época. En la prisión, aunque el encierro les
desajustaba de la convivencia social (fuera de ella), vivían de acuerdo con
la mentalidad y la Weltanschauung comunes, que, un poco las visitas y las
cartas, Y, mucho, el ingreso de sucesivos nuevos presos, mantenían al día,
por lo menos en sus líneas maestras.
De las dos Guerras Mundiales resultaron profundas transformaciones
en el mundo en todos los países, aunque más en aquellos más directamente

974 [2)
 CAMBIOS J"N LA (.'.ONDU<.: rA or L():S PRESOS

participanLes. Esas transformaciones no podrían dejar de reflejarse de pe-

netrar en las prisiones. '
Sin embargo, en los años entre ellas, como en los primeros diez o quince
después de la Segunda, los condenados todavía aceptaban su condena. Sus
indisciplinas, desórdenes y motines tenían más el sentido, humanamente
comprensible, de desahogo de tensiones acumuladas en la vivencia de en-
cierro, o de búsqueda de anticipada libertad, que de rebeldía contra la ad-
ministración y sus reglamentos, o de insumisión a la sentencia.

3.- En la década siguiente a la de la Primera Guerra Mundial, fue ela-

borado por directores de prisiones de Gran-Bretaña, un conjunto de 55 re-
glas, que se di~I inguían de los reglamentos porque tenían carácter general,
pudiendo servir como normas o principios orientadores de los mismos re-
glamentos de cualesquiera que fuesen, en cualquier país. Según sus térmi-
nos, se establecía el respeto a derechos fundamentales de los presos, pero
su tratamiento (no terapia, sino el modo de proceder con ellos) debía tener
por finalidad habituarlos al orden y al trabajo, y fortificarlos moralmente,
para que pudiesen, responsablemente, participar de su propia enmienda y
determinación de su futuro. Agravaciones o atenuaciones de ese tratamien-
to sólo podrían hacerse de acuerdo con normas legales o administrativas;
en otras palabras: establecían el principio de la legalidad en la ejecución
de las penas. De todo resultaba que el condenado dejaba de ser simple in-
dividuo, sujeto pasivo de tratamiento (terapia), para ser persona, sujeto
de derechos y de deberes, cumpliendo su pena responsablemente, como
sujeto activo de su propia enmienda.
El terreno estaba preparado para ser reconocida -como lo fue, por
el Congreso de la Comisión Internacional Penal y Penitenciaria- CIPP,
realizado en Praga en 1930- una nueva rama jurídica, con el nombre de
Derecho Penitenciario. Ese Congreso, además, aprobó aquel conjunto
de
55 reglas (mínimas), posteriormente transmitido a la Sociedad de las Na-
ciones, que lo envió a los países miembros suyos, para que, posiblemente,
en él inspirasen sus leyes penitenciarias y reglamentos de prisiones.
En seguida después de la Segunda Guerra Mundial, los derechos hu-
manos, cuya tomada de conciencia por los doctos, los filósofos y políticos
venía de siglos antes, fueron dados a conocer a la conciencia y a la opinión
públicas mediante la Declaración Universal, hecha por las Naciones Uni-
das en 1948.
Mientras tanto, aquel conjunto de 55 reglas para el tratamiento de los
presos siguió una larga trayectoria; habiendo pasado por la CIPP y por la
Sociedad de las Naciones, llegó a la Organización de las Naciones Unidas
- ONU. Discutidas, reelaboradas y nuevamente discutidas, fueron adopta-
das, en número de 94, por el 1 Congreso (de la ONU) sobre Prevención del
Delito y Tratamiento de los Delincuentes, realizado en Ginebra, en 1955;
son las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, "Carta Mag-
na de los Presos", como ya han sido denominados.

4.- Hasta hoy, el Derecho Penitenciario no ha merecido, por lo menos

en ponderable número de países, la consideración universitaria dada a otras

131 975
ramas jurídicas, y las Reglas Mínimas han tenido dificultades para intro-
ducirse en considerable número de legislaciones nacionales. Pero si no
fue la letra, el espíritu del Derecho Penitenciario y de las Reglas Mínimas
(des- de su primera redacción) penetró sin obstáculos en las prisiones.
Penetran- do en ellas, ese espíritu sufrió naturales deformaciones,
ajustándose a los deseos e intereses de los presos. Así, de aquella conciencia
de sus derechos circunscritos a los términos de la sentencia, Y los
beneficios legales, para cuyo reconocimiento se sometían (de modo
general) a las leyes y reglamen- tos, pasaron a la conciencia de "otros
derechos", no bien definidos, e in- cluyendo en la expresión también
intereses, sin indagar si eran legítimos
o no. Eso estimuló cierto cambio en la conducta de los presos, particular-
mente en lo que se refería a la actitud de sumisión o conformidad, pasando
ellos a hacer exigencias en cuanto a, por ejemplo, la previsión normativa
de las faltas y puniciones, la comida, la ropa de uso personal y de cama,
el trabajo y otras cosas de interés colectivo o individual; en algunas prisio-
nes los descontentamientos y respectivas exigencias llegaban a desórdenes
o motines, o eran pretexto para fuga (falta disciplinaria) o evasión (crimen).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos precedió en algu-
nos años a las Reglas Mínimas, habiendo sido casi sus contemporáneas las
Declaraciones regionales.
Mirando retrospectivamente, parece que no hubo, por ocasión de di-
chas Declaraciones, un verdadero impacto en la opinión pública, lo que se
debió, probablemente, a que los medios de comunicación no eran, todavía,
en aquellos años, tan potentes ni estaban al alcance de toda la gente. Sin
embargo, todo indica que, así como los presos tuvieron conocimiento (o
intuición?) del espíritu del Derecho Penitenciario y de las Reglas Mínimas,
a pesar de no conocer su texto, así también la gente en general comenzó
a tener conciencia de derechos fuera y más allá de las leyes -de los dere-
chos que serían denominados humanos- a pesar de no conocer, quizás
no haber oído hablar de la Declaración Universal o de cualquiera de las
regionales. Por lo que se puede percibir de esa mirada retrospectiva, la con-
ciencia pública no incluía a los presos; los derechos de que los presos ya
habían empezado a tener conciencia, desde ames de la adopción de la for-
ma definitiva de las Reglas Mínimas, y desde antes de cualquiera de las De-
claraciones de derechos humanos, serían "otros". Los presos, a su vez, pa-
recían sentir ciertos derechos como "suyos", sin darse cuenta de que entre
ellos estarían derechos fundamentales de cualquier persona y, como tales,
reconocidos por las Declaraciones. Parece que no ocurría pensar que las
Reglas Mínimas cuidaban de derechos fundamentales, en una configura-
ción específica, impuesta por la situación vital de presos. Era como si hu-
biese dos fuentes distintas de los derechos fundamentales: una para los presos
Y otra para la gente fuera de las prisiones. Pero eso no impedía que la cre-
ciente conciencia de los derechos humanos penetrase en las prisiones y con-
tribuyese para que la conciencia que los presos tenían de sus propios dere-
chos fuese estimulada, con no pocas deformaciones añadidas a las que ya
existían, lo que les inducía a tener mayores exigencias, no siempre justas.
Todo eso concurría para crear nuevas dificultades y más serios problemas,

976 {4)
 C/\MHIOS t'N LA CONDUCI/\ DE LOS PRtSOS

empezando a maní restarse una consciente y voluntaria hostilidad de los pre-

sos contra la administración. La administración, no siempre compuesta por
personas bien preparadas, cometía sus errores ... Cuando eso sucedía, la si-
tuación, naturalmente, se agravaba.

5.- En la década de 1960, particularmente después de los primeros años,

el mundo pudo ver extraordinarios acontecimientos, con decisivas conse-
cuencias para la Historia Universal. Tales fueron las revueltas estudianti-
les, con mayor o menor violencia, y los movimientos de "subcultura", con
variaciones de contenido, de amplitud y de grado de intensidad, verifica-
dos en la generalidad de los países. El mundo pudo asistir también a la in-
dependencia de pueblos secularmente colonizados.
¿La simultaneidad, o casi, ele todos esos fenómenos habría sido sim-
ple coincidencia? Su explosión se dió cuando los derechos humanos y sus
Declaraciones (principalmente la Universal) se hacían conocidos por toda
la gente, hasta iletrados, y por todos los pueblos, inclusive los más primiti-
vos, a quienes llegaba asimismo la propagación de ideas de libertad e inde-
pendencia, porque los medios de comunicación, que ya eran potentes, ha-
bían empezado su divulgación de modos diversos; ¿eso también habrá sido
simple coincidencia? ¿Qué papel habrán desempeñado la radio y la televi-
sión, en qué habrá consistido su contribución para las transformaciones
operadas en la mentalidad, en la Weltanschauung, en la vida humana, en
la Historia de los pueblos, en la conducta de las personas y de las socieda-
des, durante las últimas décadas?
En el pasado, las transformaciones (cambios, evolución o involución,
progreso o retroceso) eran más lentas, podían ser lentísimas, y solían ser
circunscritas a un pueblo o a ciertos pueblos. En las últimas décadas, las
transformaciones han sido chocantemente rápidas, no en uno u otro país
o grupo limitado de ellos, sino vastamente en el mundo. Así, las transfor-
maciones en lo concerniente a la mentalidad, a la Weltanschauung, a la con-
ducta, a los usos y costumbres, al estilo de vida, aunque inicialmente apa-
recidas en países de Europa, no se limitaron a ellos y a aquéllos que viven
según su cultura o bajo su influencia. En los pueblos que, en realidad o
supuestamente, no sufren ni gozan tal influencia. y tienen su propia cultu-
ra, con su mentalidad y Weltanschauung, con sus usos y costumbres, su
conducta y estilo de vida, también han sido percibidos cambios fundamen-
tales, en ciertos casos influyendo radicalmente en el curso de su vida, de
su propia Historia.
Los rapidísimos medios de transporte no sólo disminuyen las distan-
cias, sino que casi las anulan. Los eficienusimos medios de comunicación
hacen que todo pueda ser conocido inmediatamente; más que eso: que to-
do pueda ser visto y oído mientras está sucediendo. Naturalmente, los me-
dios de comunicación más potentes, pertenecientes a países que, en cierto
sentido, son "dueños del mundo", son los que, con sus transmisiones, se-
rias o cómicas, más influencia ejercen sobre los sentimientos y la opinión
pública. La gente rápidamente busca imitar lo que dicen y muestran los
medios de comunicación, particularmente el más poderoso de ellos, la te-

15) ~7¡
 (.'AMl~IOS ENARMIDA
LA C'ONDUC'T'/\
BrRGAMINIl>l' 1 MIOTTD
OS PRl'SOS

levisión. Lamentablemente, hasta los anuncios comerciales muchas veces

incluyen (con el pretexto de ser mas atractivos) escenas, imágenes y expre-
siones de violencia o ele astucia y de conductas licenciosas, atrevidas, re-
prochables, así como subrepticia o manifiesta inculcación de falsos valores
y de ideologías nocivas, o exaltación del egoísmo, del hedonismo (tal vez
para justificar el consumismo), del libertinaje presentado como "derecho
a la libertad". La eficacia destructiva de esa inclusión abusiva es mayor por-
que los anuncios, además de ser destinados al gran público, al mayor nú-
mero posible de personas (principalmente si son transmitidos por la radio
o la televisión), suelen ser insistentemente repetidos. Lo que las otras publi-
caciones, o representaciones no habrán llegado a hacer con sus mensajes,
podrán hacerlo cómodamente los anuncios comerciales.

6.- Todo eso ha tenido, sin duda, su papel (¡importante!) en la llamada

"revolución cultural" de las últimas décadas. Ha contribuido para su rápi-
da (veloz) y amplia propagación. Y sigue contribuyendo para destruir los
valores morales, jurídicos, espirituales y religiosos que dicha "revolución
cultural" se propuso destruir, y para la más amplia aceptación y vivencia
de un utilitarismo-consumismo hedonista (egosita, erótico, libertino).
De varios modos se proclama que lícito es lo que da placer; no hay
deberes -hay sólo derechos, libertad y placer; se hace todo lo que da pla-
cer y sólo lo que da placer ...
La Declaración Universal de los Derechos Humanos es a menudo ci-
tada o invocada ... de acuerdo con el propio interés. El artículo 30 -que
determina que nada, en la Declaración, podrá interpretarse "en el sentido
de que confiere derecho alguno( ... ) para emprender y desarrollar activida-
des o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos
y libertades proclamadas en esta Declaración'?- suele ser olvidado; a ve-
ces, ciertas invocaciones e interpretaciones, y la inherente conducta pare-
cen indicar que sólo determinadas personas, grupos o categorías de perso-
nas tienen derechos humanos -todos los derechos hum.anos- estando las
demás excluidas de su goce total o parcial.
Esa triste realidad, que incluye maniobras, a veces insolentes, a veces
cínicamente disfrazadas, para solapar la moral y la religión (que la "revo-
lución cultural" y los movimientos de "subcultura" no consiguieron des-
truir), ejercen enorme influjo -¡por supuesto!- en la conducta de la gen-
te en general, en cuyos aspectos extremos se encuentran la creciente violen-
cia, la creciente astucia, o la combinación de ambas, y los crímenes, con
grados de gravedad, de crueldad y de brutalidad que se dirían inimagina-
bles. Pero se imaginan y se cometen.
Esa triste realidad incluye (si es que no ha sido ella la propulsora) el
cada vez más grave, inquietante y complejo problema de las drogas, cuyo
uso se generaliza e intensifica, y cuyo tráfico ya no es de gramos ni ele kilo-
gramos, sino de toneladas y toneladas, enredándose en su complejidad crí-
menes de las más variadas especies y gravedad; el homosexualismo (princi-
palmente, no exclusivamente, el masculino), con sus prácticas y la relación
que tiene o puede tener con problemas morales y sociales (entre ellos el de

978 (6)
la droga), tan apoyado por ciertos favorables comentarios o referencias,
y por alabanzas y enaltecimiento de personas homosexuales': el SI DA aun-
que su contaminación sea posible por formas y medios diversos, no se pue-
de negar su frecuente vinculación con las drogas, el homosexualismo y la
promiscuidad sexual.

7.- Es en la atmósfera de esa triste realidad que vive toda la gente,

in- clusive la que piensa, habla y vive (que hace su esfuerzo, a veces
desmesu- rado, para pensar, hablar, vivir) en consonancia con los principios
y valo- res morales y espirituales que, perennes, no están sujetos a
variaciones cul- turales (aunque, manteniéndose idénticos a sí mismos en
su esencia, pue- dan ser interpretados y entendidos según las posibilidades
ofrecidas por las distintas culturas).
Es en esa atmósfera que viven las personas que pueden venir a come-
ter crímenes, de poca o de mucha gravedad, con violencia o con astucia
o con una mezcla ele violencia y
astucia.
Es en esta atmósfera que viven las personas que llegan a, efectivamen-
te, cometer crímenes, sin mayor gravedad, graves muy graves o sumamente
graves, viniendo o no a ser alcanzadas por la Justicia. Cuando son
alcan- zadas y reducidas a prisión, llevan consigo la vivencia de esa
atmósfera,
y siguen viviéndola en la prisión donde, vale no olvidar, ella no ha dejado
de penetrar por los otros medios, hoy más que antes, porque ya no es sólo
por visitas y cartas, sino también por periódicos y revistas ilustradas, y,
muy
especialmente, por la radio (el transistor) y la
televisión.
Llevan consigo esa vivencia y, haciendo parte de ellos mismos, toda
la carga de los sentimientos, deseos y emociones, de los pensamientos, ideas
y conceptos que impregnan la opinión pública y la mentalidad ambiente,
contribuyen para la Weltanschauung e, influyendo en el cambio de usos
y costumbres, orientan la conducta individual y social. Llevan consigo la
at- mósfera utilitarista-consumista, hedonista (egoísta, erótica) de hoy día,
en la cual la libertad no puede tener límites, y lodo es lícito si da placer y
para dar placer -inclusive, y mucho, reivindicaciones, protestas,
insubordina- ción contra la autoridad (negación del principio de
autoridad), la ley, las sentencias ...

1.- Según la información de especialistas, ponderable número de homosexuales lo son

sólo psicológicamente, siendo biológica y fisiológicamente normales; débese, entonces, la
anomalía (con la correspondiente conducta y respectivas prácticas) un poco a defectos de
educación (en el hogar, en la escuela) y mucho a estímulos del ambiente. En una cantidad
de casos, lo que había surgido como error o defecto de educación, que podía haber sido
corregido, es consolidado por esos estímulos. Sin embargo, en cualquier tiempo pueden ob-
tenerse rectificaciones de errores y desvíos. Eso se comprueba por una eru idad similar a
la de los "Alcohólicos Anónimos" y a la de los "Drogadictos Anónimos": la ele los "Ho-
mosexuales Anónimos", fundada en 1980, por Colín Cook. que había sido homosexual,
Y de la cual existen hoy varias decenas, en países diversos, obteniendo buenos resultados
("Entrevista. Confissóes de urn ex-homossexual", in Decisdo. Sao Paulo, Publicadora Bra-
silcira, 88(6), pp. 9/12).
171
979
 {"AMlllOS IN
/\RMII>/\ IJERv/\'I.IINI ur MIOl
LA C.:ONDUC.1/\ 1 OS l'IU:SOS
10

Su presencia, en la prisión, es factor de fortalecimiento de los compo-

nentes de la atmósfera ya, por tantos medios, penetrada en su recinto.

8.- Débese tener en la mente que, añadiendo a todo eso, hay, en los
últimos años, personas, grupos o entidades que se ocupan (con intenciones
reprochables o de buena fe, no importa) de los derechos humanos de los
presos, con un enfoque y un método de trabajo que contribuyen para exa-
cerbar el espíritu de reivindicación y de insubordinación. Esas personas,
grupos o entidades hablan y proceden como si sólo los presos tuviesen de-
rechos humanos, como si las naturales restricciones del ejercicio de algu-
nos de ellos, oriundas de la sentencia o inherentes a la vit uación de presos,
fuesen injustas, crueles inhumanas agresiones contra dichos derechos. To-
man como verdad comprobada todo lo que los presos dicen (de viva voz
o por escrito), sin hacer mayores indagaciones y, a veces, sin hacer cual-
quier indagación. Fácilmente se habla de tortura y, sin la debida verifica-
ción, se admite que el personal de las prisiones la practica (suele practicar-
la). Ese enfoque y ese método de trabajo no sirven para eliminar de las pri-
siones los verdaderos casos de tortura, ni para eliminar tensiones; al con-
trario, porque generan confusión y alimentan hostilidades'.

2.- Algunas consideraciones. ciertamente pertinentes: -Ante, de la Declaración sobre

la Protección de todas la, Personas contra la Sumisión a Tortura u otro Cruel, Inhumano
o Degradante Tratamiento o Cavtigo, no había una definición de tortura; lo que configura-
ría un hecho de tortura podía ser también muy subjetivo. Después de ella, adoptada por
el V Congreso de la ONU sobre Prevención del Delito y Tratamiento de los Delincuentes
(Ginebra, 1955) y, principalmente, después de la Convención contra la Tortura y otros Tra-
tarnienros o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (la universal y las congéneres regio-
nales), tal subjetivismo ya no es posible, pues los presos saben o deben saber que no consti-
tuyen tortura "los dolores o sufrimientos que son consecuencia únicamente de sanciones
legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas." (Convención univ. art. 1. i11 fine).
El art , 13 <le la citada Convención dice: "Todo Estado parte velará porque toda persona
que alegue haber sido sometida a tortura en cualquier territorio bajo su jurisdicción tenga
derecho a presentar queja y a que su caso sea pronta e imparcialmente examinado por sus
autoridades competentes. Se tomarán medidas para asegurar que quien presente la queja y
los testigo, estén protegidos contra malos traros o intimidación como consecuencia de la
queja o del testimonio nrestado". ¿Quid si la alegación (o queja) es infundada? Del
texto de la citada Convención (como de la Convención lnteramerieana para Prevenir y San-
cionar la Tortura) se puede inferir que cuando un preso presenta semejante alegación o que-
ja, es siempre porque efectivamente fue practicado algún hecho de tortura. La realidad en-
seña que no es así, pues si son practicados hechos de tortura, también sucede haber alega-
ciones o quejas calumniosas. cuyos motivos y finalidades pueden ser lo, más diversos: pue-
den relacionarse con el "síndrome de Ganser ", lo que es posible ser verificado por la medi-
cina: pueden ser dictadas por sentimientos o morivo-, reprochables, lo que deberá ser verifi-
cado por los medios en derecho admitidos. Pero la Convención (universal. como la lntera-
mericana) nada dice de situaciones como esas, que no son simples hipótesis. Realmente,
la tortura (y tratamientos asemejados) es un crimen abominable, execrable, debiendo sus
autores ser punidos con pena proporcionalmente severa. Pero las personas a quienes es atri-
buida faba, temeraria. calumniosamente, la práctica de hechos de tortura, también tienen
derechos humanos (lo que ciertas personas, grupos y entidades parecen desconocer ... ), en-
tre ellos el de no sufrir "ataque a su honra o a su reputación·•. como dice el art. 12 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, o "ataques ilegales a su honra y reputación",

980 (SI
 Tratándose de prisión ele régimen cerrado, la situación es más seria,
porque la atmósfera del mundo exterior que en ella penetra y la respectiva
vivencia que los nuevos presos traen consigo, se encuentran con la atmós-
fera propia de una prisión con ese régimen, con sus emociones y sentimientos
negativos, y sus tensiones, siempre en interacción, con las más diversas con-
comitancias y consecuencias.
Ese es el cuadro actual de las prisiones (de régimen cerrado), donde,
si todavía hay presos que son "pobres diablos", probablemente autores de
crímenes "tradicionales", cometidos en forma "tradicional", hay los que
no lo son, y dominan la situación.
Entre los presos que no son "pobres diablos", se encuentran los que
cometieron alguno (o más de uno) de los "nuevos crímenes", o ciertas for-
mas nuevas de cometer crímenes "tradicionales". Esos crímenes -que, por
su crueldad, por el número de víctimas (muchas veces, inocentes que sólo
por coincidencia se encontraban en el camino del criminoso), por la exten-
sión y valor de los daños y por otras circunstancias, son terriblemente
graves- suelen ser cometidos por miembros de organizaciones para delin-
quir, dctcruoras de poder, quizás inmenso poder, conferido, junto con su
protección, a cada uno de sus miembros.
En el pasado, el "crimen organizado" existía en algunos países, con
o sin vinculaciones en otros. Cosas diversas eran las bandas, existentes de
modo general (según se puede saber) en todos los países.
Hoy, el crimen organizado -o mejor, las organizaciones para delin-
quir existen, de cierto modo, en todos los países del mundo. Las bandas,
a su vez, siguen existiendo.
Dichas organizaciones no rara vez son muy poderosas; riquísimas, pue-
den poseer los más modernos y perfeccionados medios de comunicación
e información (inclusive informática), y medios de transporte por tierra,
agua y aire, bien como armas similares a las de las Fuerzas Armadas de
los países más bien aparejados. Sus miembros no están acostumbrados a
someterse, sino a dar órdenes y exigir, de acuerdo con la posición jerárqui-
ca que ocupan en la misma organización.
Las bandas actuales pueden ser tan simples como las del pasado; pero
hay las que llegan a asemejarse a las organizaciones para delinquir, o con
ellas confundirse.

art. l 7 del Pacto Internacional ele Derechos Civiles y Políticos, notándose que en el texto
inglés se lee "unlawful attaks". que quiere decir ataques ilegales, pero también injustos,
siendo ese el sentido en ese artículo de Pacto. -Las alegaciones o quejas de tortura son
generalmente objeto de publicidad, sin indagar si hay o no indicios de veracidad. Después.
cuando se prueba que no son verdaderas, no hay mayor preocupación en deshacer el equí-
voco. No se piensa que la persona injustamente atacada, herida en su honra, vilipendiada,
ha perdido su reputación ante la opinión pública; en ciertos casos, por fuerza de presión
de interesados, habrá perdido su empleo, y su carrera habrá quedado destruida. sin olvidar
las consecuencias para su salud y su misma vida, provocadas por el vilipendio; el oprobio
habrá alcanzado, además, a su cónyuge, sus hijos, hermanos u otros familiares ... -En las
Convenciones (la Universal y las regionales) sobre tortura, hace falta algún dispositivo con-
cernieme a la denunciación calumniosa de tortura.

(91 981
 Ci\l'vll3105 EN Li\ C'ONDUCli\ DI· 1 OS l'IU,SOS
ARMIIJA fll·R<...Ar-.llNI '1.1101
10

Los importantes miembros de las organizaciones para delinquir +-los

cabezas o cabecillas, los autores intelectuales- difícilmente son alcanza.
dos por la justicia: disponen de medios Y modos para no serlo, En reali-
dad, los verdaderos cabezas no siempre son conocidos. En cualquier caso,
son fuertemente protegidos.
Los miembros de bandas, cuando, como en las "tradicionales", son
sólo unos pocos, su identificación, a pesar de difícil, no es (teóricamente)
imposible, aunque en eventuales casos concretos lo sea. Cuando las ban-
das reúnen mayor número de miembros, ya teniendo alguna organización
y ramificaciones, la identificación de los cabezas es más difícil, llegando
a ser (teóricamente) imposible. Esas bandas, con ese grado de desarrollo,
constituyen la transición entre las "tradicionales" y el crimen organizado,
al cual su evolución tiende a llegar, ya poseyendo, similarmente a él, ciertos
aspectos de organización, funcionamiento (con modernos aparatos, armas,
etc.).

9 .- Para cometer sus crímenes, sacar el mayor provecho y no ser

alcan- zados por la justicia, los miembros del crimen organizado emplean
medios ofrecidos por la ciencia y la técnica modernas, tales, que a veces
son supe- riores a aquellos de que la policía dispone para combatir el
crimen y con- trolar la criminalidad. Donde quiera que estén, reciben de su
organización protección y ayuda "como les conviene". Análogamente ocurre
con las ban- das y sus miembros, de acuerdo con el grado de su
evolución.
En la prisión, se sienten poderosos, amparados y ayudados por el po-
der de su organización o de su banda, lo que se manifiesta en su conducta.
A todos los desvíos y errores que se encuentran en la atmósfera psicoso-
cial, ya mencionados, se suman, en cuanto a 'esos criminales, la arrogancia
y el atrevimiento inspirados por el poder -por el sentimiento y la convic-
ción de ser poderosos. No obstante sean pocos en una prisión, su presencia
ejerce nefanda influencia. Además, ya se han visto casos de cabezas o ca-
becillas presos en un establecimiento, que siguieron dirigiendo las activida-
des y comandando a sus compañeros en libertad o encerrados en otra pri-
sión, a pesar de la atenta vigilancia de la administración.
Imaginemos qué se puede esperar de presos que fueron autores (o coau-
tores) de crimcncs como:
- Extorsión mediante secuestro (destinado el dinero a los más
diver- sos fines), y muerte de la persona secuestrada, por no haber sido
pagada la cuantía del "rescate", o a pesar de haberlo sido. No es raro
que el se- cuestro incluya hechos de crueldad y semejantes, contra la
persona secuestrada.
- Robo a mano armada (el comúnmente llamado "asalto"), en ban-
cos, establecimientos comerciales ... muchas veces resultando muerte de per-
sonas circunstantes, inclusive niños, de policiales y de uno o más de uno
de los mismos criminales.
- "Secuestro" de aviones, explosión de bombas en vehículos, en lo-
cales públicos donde hay gente (pocas personas o una multitud) ... las más
variadas especies y formas de hechos de terrorismo ...

982 (10)
 - El tráfico de drogas, el hurto o robo y contrabando de vehículos,
con todos los crímenes, los más diversos tipos de crímenes relacionados con
ellos, cometidos para garantizar su perpetración o sus ventajas, o para sal-
vaguardar a sus autores.
- La corrupción y el tráfico de influencia ... y su posible relación con
el tráfico de drogas, el contrabando y todo un lío de crímenes.
No pueden ser olvidados los verdaderos episodios de guerra o guerri-
lla que, con cierta frecuencia, ocurren entre los criminales y la policía.
Presos, esos criminales no dejan de sentirse poderosos; no están dis-
puestos a someterse, lo que se transmite como un ejemplo a ser seguido
por los demás presos, suscitando insatisfacciones que facilitan la eclosión
de desórdenes, motines, fugas, evasiones ...
Se diría que fugas y evasiones tentadas o consumadas siempre existie-
ron, y que, por lo menos en un pasado más reciente, las insatisfacciones,
los desórdenes, los motines ya no eran raridad. Sin duda, así era.
Lo que ha cambiado, profundamente, es el modus faciendi et operan
di, acompañando los cambios en la atmósfera psicosocial, con la mentali-
dad, la Wettanschauung, la conciencia de los (propios) derechos, a par de
nociones deformadas o con rusas, tales como: la de derecho (subjetivo}, que
no sería facultas agendi, sino potestas agendi, implícita en la convicción
de que uno tiene derecho ele hacer todo lo que, sirviendo a algún interés
o dando placer, tiene fuerza y poder para hacer; la de libertad, que, inspi-
rada en esa noción de derecho, es al mismo tiempo libertinaje y prepotencia.

10.- Antes, los actos y hechos de insatisfacción, los desórdenes, las re-
beliones, los motines, las fugas y evasiones no tenían la amplitud ni la gra-
vedad que hoy presentan, porque la atmósfera, con sus componentes, si
no era más tranquila, era menos turbulenta; los presos tenían, consciente
o inconscientemente, cierto temor que les hacía someterse a la ley y a la
sentencia, y respetaban a las autoridades. Hoy, los presos "importantes",
grandes criminales, miembros del crimen organizado o de desarrolladas ban-
das, son "dueños de la situación", desafían a las autoridades y la ley. Los
presos "pobres diablos" ya no son (por lo menos muchos de ellos) tan "po-
bres diablos", imbuidos, como son, de la tan exagerada y deformada no-
ción de sus propios derechos, fundamentales y adquiridos (entre ellos cua-
lesquiera intereses, inclusive reprochables).
- Antes, "sus armas" eran hechas por ellos mismos, "verdaderas ar-
mas", y a veces armas de verdad. Hoy, sin que hayan desaparecido las he-
chas por ellos mismos, poseen variados tipos de armas de verdad, hasta
propias de las Fuerzas Armadas; en algunos casos, la cantidad y variedad
de armas y municiones ha hecho pensar en arsenal. ¿Cómo semejante ma-
terial bélico habrá sido introducido en las prisiones? Se puede pensar en
los compañeros de crimen organizado o de banda de los criminales "im-
portantes", con sus secretos y astucias. Pero también hay que pensar en
cómplices, posiblemente miembros del personal de la prisión; en uno u otro
caso, se ha podido comprobar la participación de abogados.

[ll) 983
 CAMBIOS ENARMIOA OER(;AMINI De
LA CONDUCTA 1.0S
MIUI PIU'SOS
10

- Antes, las fugas y las evasiones, que podían ser rudimentariamente

o empíricamente planeadas, eran cometidas eliminando obstáculos físicos,
abriendo huecos en los muros o saltando por encima de ellos, abriendo pa-
sadizos subterráneos, inmovilizando a guardianes ... A veces se formaba al-
gún tumulto, pudiendo resultar heridos y, eventualmente, muertos -lo que
se consideraba muy grave. Hoy, sin que hayan sido abandonados los mo-
dos de hacer "tradicionales", sucede también que unas y otras son metódi-
camente planeadas; sea que se trate de un solo preso (en ese caso, general-
mente "importante") o de un grupo poco o muy numeroso, pueden incluir
la toma de rehenes, la exigencia de vehículos para huir, y otras exigencias
complementarias para garantizar la fuga (más propiamente la evasión) lle-
vando los rehenes, que son libertados cuando y como conviene a los fugiti-
vos, o son abandonados en algún lugar yermo, o muertos con las armas
que los mismos fugitivos traen consigo. Esa situación puede ser, y tantas
veces realmente es, ocasión de tumulto, de tiroteo entre, de un lado, los pre-
sos, y, del otro, los guardianes de la prisión y la policía (llamada para el
caso), pudiendo resultar heridos y muertos de ambos lados.
- Ames, las exigencias concernientes, por ejemplo, a la alimentación,
al trabajo, a las posibilidades de recreo y otras análogas, eran poco comu-
nes y constituían problemas solucionados más bien pacíficamente. Hoy, esas
exigencias son más frecuentes, a parte de otras, teniendo o no fundamento
(a veces temerarias). Para obtener su atendencia, no se excluyen los modos
de hacer "tradicionales", tal vez como primer paso, pero el método desti-
nado a efectuar y garantizar fugas y evasiones, también es, mutatis mutan
dis, empleado. Los presos repiten lo que se hace fuera de las prisiones, lo
que y como algunos de ellos hicieron, cometiendo sus crímenes, y, en la
prisión, enseñan a sus "compañeros de infortunio" ...

11.- En la contemplación de lo que sucedía antes y lo que sucede hoy,

aparecen tres problemas que, teniendo características peculiares, también
tienen relación entre sí.
- Antes, no existía en el mundo la calamidad del tráfico y consumo
de drogas que hoy existe y ha penetrado en las prisiones. Por ocasión de
un congreso internacional, el director de una penitenciaría, hablando con
un grupo de congresistas, decía con amarga ironía: "El ambiente peniten-
ciario es óptimo mercado para el tráfico de drogas". Las drogas, en las pri-
siones constituyen más un problema gravísimo para la administración; pe-
ro también causan otros problemas, igualmente graves, pudiendo ser y siendo,
además, factores concurrentes de aumento de tensiones, rivalidades y dis-
cordias entre los presos, de desórdenes, tumultos, motines, fugas, evasiones.
- Antes, el llamado "problema sexual penitenciario" siendo, como
es, más propiamente un problema humano, no pudiendo ser eliminado, se
buscaba minimizarlos o controlarlo, canalizándolo o sublimándolo con me-
dios moral y jurídicamente lícitos. Hace algunas décadas, empezó a ser ad-
mitido, con la expectativa de disminución de las prácticas homosexuales,
que los presos casados recibiesen a su mujer, para "visitas conyugales";
en seguida, también a la compañera estable, con quien vivían desde antes;

984 (12)
y así, por evolución y por deformación, se ha llegado a extremos inconce-
bibles. Con todo, el homosexualismo con sus prácticas, no ha disminuido.
Hoy, el problema sexual en las prisiones, lejos de estar atenuado, está exa-
cerbado. Por un lado, los presos (y las presas también) exigen la "visita con-
yugal" o sustitutiva, como un derecho humano, y su exigencia no siendo
atendida, hacen toda suerte de presiones contra la administración, inclusi-
ve con los medios usuales en cuanto a cualquier otra exigencia:'. Por
otro lado, el homosexualismo parece incontrolable; ¿cómo podría ser
controla- do, con todo lo que, fuera de las prisiones, pasa con el
homosexualismo
y los homosexuales (y sus diversas especies, con las respectivas denomina-
ciones, según el lenguaje de la biología o de la medicina)?
- Antes, las enfermedades sexuales ya habiendo sido dominadas, los
casos concretos de enfermos que, no obstante, aparecían, tenían cura. En
los últimos años apareció el SIDA. Es verdad que su transmisión (o su con-
tagio) puede darse de modos diversos que nada tienen que ver con prácti-
cas sexuales. Pero en sus primeros tiempos era siempre relacionada con ho-
mosexuales y sus prácticas y con drogadictos. Hoy día, unos y otros son
considerados "grupos de riesgo", para contraer la enfermedad. En reali-
dad, el número de homosexuales y de drogadictos entre los enfermos de
SIDA no es pequeño, notándose que hay homosexuales que son, al mismo
tiempo, drogadictos. Si en el mundo fuera de las prisiones el contagio ocu-
rre en muchos casos por transfusión de sangre y otros medios que nada
tienen que ver con prácticas sexuales, en las prisiones lo más cierto es que
el contagio ocurra por medio de dichas prácticas. La hipótesis formulada
por la administración de las prisiones de un cierto país, de reunir a los en-
fermos de SIDA en un mismo y específico establecimiento, provocó una gra-
ve rebelión de todos los presos, con invocación de los derechos humanos,
prohibición de discriminaciones, amenazas, exigencias, imposiciones. Se tiene
noticia de casos, en unos u otros países, de presos así enfermos que han
pretendido usar su sangre contaminada como ''arma'' para obtener lo que
exigían. En un caso, el preso, no obteniendo lo que exigía e imponía, no
se limitó a amenazar, sino que echó en la cara de un alto funcionario, la
sangre contenida en un vaso, gritando que era su propia sangre, sangre con-
taminada. -Problemas, preocupaciones graves, y fundados temores para
la administración ... sin olvidar lo que esa enfermedad significa para los mis-
mos enfermos ...

3.- La misma evolución de la denominación de las "visitas conyugales" revela su ca-

rácter inaceptable. Han sido hechos esfuerzos para substituirlas por las denominadas "visi-
ras reservadas de la familia", que no se resumen en el encuentro sexual de la pareja, siendo
una vivencia de hogar del preso con personas de su familia -padres, hermanos, mujer,
hijos-cuales y cuantas en cada visita, durante algunas horas o algún día, en dependencias
apropiadas de la prisión, de acuerdo con el reglamento. Esa modalidad es, evidentemente,
muy distinta, ya porque permite a la pareja encontrarse conyugalmente, sin que la finalidad
sea específica y exclusivamcrue esa (como sucede en cualquier hogar); es un medio muy
seguro de mantener o restablecer los vincules de familia. Todavía, los esfuerzos no han teni-
do repercusión lamentablemente. En un país, el experimento estaba siendo hecho, con bue-
nos resultados, pero inexplicablemente, fue interrumpido.

[13) 985
 (I\Ml310'> l:1'
ARMIUA BERüAM!Nlnr MIOI
1 \ C:ONDUC.11\ ro \0!>
LO~ l'Rl·

12.- Un factor a que debe ser dada atención cuando son examinados
los cambios en la conducta de los presos ~'antes Y hoy'?._ es el de la publi-
cidad de los hechos extraordinarios.
- Antes, los tumultos, desórdenes, motines, fugas y evasiones, y otros
hechos extraordinarios que sucediesen en una prisión, raramente ultrapa-
saban sus límites. No interesaban como objeto de divulgación. Raramente
y sólo por restrictos medios de comunicación eran noticiados o comenta-
dos. En los últimos tiempos, las noticias han sido inmediatas, amplias, mi-
nuciosas, llevadas a todos los rincones del mundo, por la radio y la televisión.
Ya en décadas pasadas había sido comprobado por especialistas que
la noticia de un hecho (crimen, autoagresión, suicidio) practicado de mo-
do excepcional o aprovechando circunstancias especiales, o que, por cual-
quier otro motivo, era diferente de sus congéneres, resultando una nove-
dad, no sólo despertaba la curiosidad y el interés, como estimulaba la imi-
tación. Los efectos eran semejantes si se trataba de un hecho de ficción ex-
hibido en un filme. La comprobación de lo que dichos especialistas afir-
maban, resultaba de la efectiva repetición, en corto plazo, de hechos (ten-
tados o consumados) con las características nuevas o extraordinarias del
hecho noticiado o aparecido en el filme exhibido.
Ese fenómeno, comprobado en el pasado, no pertenece al pasado; per-
siste todavía, pudiendo ser verificado en cuanto a lo que sucede en las pri-
siones. Véase, por ejemplo, una rebelión con toma de rehenes y amenaza
de matarlos para forzar la administración a atender a ciertas exigencias o
a conceder ciertas ventajas. La primera vez que una rebelión así ocurrió,
fue repetición, con las necesarias adaptaciones, de extorsiones mediance se-
cuestro, cometidas fuera de las prisiones y hartamentc noticiadas, habien-
do, a su vez, merecido harto noticiario. Sin mucha demora, semejantes re-
beliones empezaron a repetirse en los más diversos países. En un caso, se
añadió algo nuevo: la exigencia de vehículos para huir -lo que, siendo una
novedad, mereció noticiarios y comentarios. Pocos días habían transcurri-
do, y ya hechos semejantes se repetían en el mismo país y en otros.
A veces, las repeticiones dejan de ocurrir. Así, por ejemplo, fue exhi-
bido un filme en que había el episodio de un preso en establecimiento de
máxima seguridad, que huyó en un helicóptero bajado en el patio de la
prisión por compañeros suyos. Poco tiempo después, en el patio de una
penitenciaría de máxima seguridad, donde un cabecilJa de una banda nu-
merosa, rica y de cierta organización, estaba preso (condenado por varios
crímenes), un helicóptero bajó cerca de él y, todo muy rápidamente, lo re-
cogió, alzó vuelo y se fue ... Ese hecho fue, sin la menor duda, muy extraor-
dinario, y fue abundantemente noticiado. Sin embargo, no se tornó común
o casi, como se tornaron otros casos, entre ellos los mencionados en estas
páginas. El episodio del helicóptero fue una repetición de lo que un filme
había enseñado. Empero, fácilmente se comprende que, por sus mismas ca-
racterísticas, la repetición sería posible sólo en cuanto a pocos presos. Ade-
más, el elemento "sorpresa" (que posibilitó el éxito) dejó de existir, lo que,
junto con otros elementos (técnicos y normativos) propios del uso de heli-
cópteros y otras aeronaves, facilita a las autoridades tomar medidas efica-
ces para impedir la repetición. Sin embargo, ese episodio, aunque no haya

986 114)
podido repetirse, atestigua la descomedida audacia posible en la conducta
de los presos del tiempo presente.

13.- Han sido muchos, pues, los cambios en la conducta de los presos,
reflejando los profundos cambios en la mentalidad y la Weltanschauung
que hoy orientan la conducta de las personas, de los grupos, de la socie-
dad, de los pueblos. La ciencia y la técnica, en sus espantosos progresos,
y los potentes medios de comunicación (frutos suyos) están en interacción
con esa mentalidad y esa Weltanschauung, y con los cambios en la conducta.
Ese es el mundo actual; esa es la atmósfera psicosocial.
Cuando la atmósfera era diversa, los crímenes y los criminales eran
diversos y asimismo los presos, con su conducta en la vivencia de las pri-
siones. Hechos de conducta individuales o colectivos que, de acuerdo con
los conceptos de entonces, eran muy graves, no lo parecen y pueden ser
considerados casi irrisorios, si comparados con lo que sucede hoy. Hoy, los
presos pueden llegar a extremos como los atrás mencionados -sin hablar
de la subyugación y asesinato de miembros de la administración de las pri-
siones y otras autoridades, debidos a la "organización" o a la "banda"
a que pertenecen ciertos presos. ¿Podrá ser más grave?
Con la llegada del Derecho Penitenciario, el preso (condenado) ha de-
jado de ser mero individuo, paciente del tratamiento, para ser (no dejar de
ser) una persona, sujeto de derechos, de deberes y de responsabilidad, agente
de su propia enmienda. Eso es lo que debe ser cultivado, con el coraje de
enfrentar la deformada y mórbida conciencia de los propios derechos, ex-
cluyendo deberes y cualquier sentido de responsabilidad. No será fácil, mien-
tras no se hagan cambios en la atmósfera psicosicial de hoy día, sanándola
con el restablecimiento de los valores morales, espirituales y religiosos. Pe-
ro las dificultades, por enormes que sean, no pueden justificar la omisión;
algo es preciso hacer.
Desde algunos años, la ONU insiste en la necesidad de una revisión y
actualización de las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos.
Para eso, consideraciones como las hechas en estas páginas, podrían ser
útiles, en lo que concierne tanto a los presos corno a la administración y
al personal. Los cambios en la conducta de los presos demandan cambios
en el reclutamiento y en la formación del personal; sin disminuir el rigor,
sino al contrario, en cuanto al reclutamiento y a la formación moral, debe
ser ampliada la formación intelectual según los progresos de las ciencias
(naturalísticas y ético-jurídicas) y de las técnicas, mejorando, semejante-
mente el preparo físico. El nuevo enfoque de la formación de los miembros
de la administración y del personal, deberá ser tal que les capacite neutrali-
zar tanto cuanto posible los reflejos de lo que es reprochable en la atmósfe-
ra psicosocial, a fin de establecer condiciones para la vivencia del principio
"el preso es una persona, sujeto de derechos, de deberes y de respon-
sabilidad".

(151 987
 LA MISE A EXECUTION DES PEINES:
UNE PHASE MECONNUE DU PROCESSUS PENAL

Jacqueline Bernat de Celis

Centre de Recherches Sociologiques sur le Droit
et fes tnstitutions Pénales
Paris

L' Instituto vasco de criminologia publiait il y a quelques annécs -

dans les debuts de son existence universitaire- sous la direction d'Antonio
Beristain, une analysc des condamnations prononcées en Euskadi pendant
l'année 19751•
Ce lravail au.irait I'auention par sa nature et par sa portée. S'agissant,
non d'une réflexion académique, rnais d'une étude empirique -un genre
encorc tres pcu en usage a l'époque au sein des universités- il apportait
toutes serles d'informations sur la réalité du phénomene pénal au pays bas-
que espagnol. Les auteurs posaient en outre en conclusion de Jcur travail
les bases d'une conversion a la recherchc sociologique que tous les instituts
de criminologie n'ont pas encore faite aujourd'hui. Si on possédait beau-
coup d'études de cette serte, on pourrait faire des comparaisons utiles de
pays a pays sur les cibles réelles du pénal. Et sans doute saisirait-on mieux
ce que les chercheurs d'Euskadi proposaient a la fin de leur analyse: la re-
découverte d'un systerne pénal qui, cessant d'etre uniquement consideré a
partir des príncipes théoriques qui Je légitiment, serait observé a travers ses
produits, c'est a dire dans la réalité de son impact social et de la fonction
que de fait il remplit dans nos sociétés.
La recherche présentée ici sur la mise a exécution des peines corree-
tionnelles d'emprisonnement a Paris se situe dans la mérne perspective, et
semble pouvoir apporter un utile complément a ce qu'ont fait les chercheurs
basques. C'est pourquoi j'ai le plaisir de la proposer en hommage a Anto-

J.- Estudiocriminolágico de sentencias en morería penal, par A. B1cR1STJ\JN, B. CASA

RES, J. L. DE LA CUESTA, J. MUÑAGORRI, L. M. MUl'lOZ, M. J. VJRTO, Publicaciones del
lnst ituto de criminología de (a Universidad Complutense de Madrid, L983.

[I] 989
 li\( QL t;I 1"-1 Ul:ll.~AI Dí e 1 1 IS

nio Beristain, dans ce livrc qui luí cst dédié et auqucl je suis tres honorée
d'avoir été appelée a participcr. Non pas cortes que l'on puissc se perrneure
la moindre extrapolation entre une juridiction et une autre. Mais l'idée devrait
désorrnais circuler que si l'on veut avoir une connaissance réalistc des pro-
duits du penal, il n'est pas cncore suffisant de s'Intéresser aux peines pro
11011cées. 11 faut aussi se demander si celles-ci ont été subies. Les résultats
de ce travail parisien sur la mise a exécution des peines privativos de liberté
témoignent en effet d 'une perle considérable de peines pendant le ternps
administran f de lcur passage du judiciaire au pénitentiaire. Apportés ici
a titre d'exemple, ces résultats encourageront pcut-étre d'autres
chercheurs,
et notamment mes amis basqucs, a se poser a leur tour des questions sur
ccuc étape du processus pénal jusquici largernent ignorée.

DU JUDICIAIRE AU PENITENTlAIRE

On sait qu'en France:

1° c'cst le Ministcrc public (ou "parquet") qui est chargé de "pour-
suivrc I'exécution de la sentcncc ... " (art. 707, al. l du code de
procédure pénale)".
2° íl existe une procédure dite "par défaut " qui permet a un tribunal
de condamner un prévenu en son absence. Ce dernier a alors asa disposi-
tion un recours spécial (en plus de l'appel et de la demande de gráce):
l"'op-
position", rccours que l'intéressé peut exercer, dans un délai déterminé, quand
il a notification personnelle du jugement de condarnnation. On concoit qu'un
nombre important de ces condamnations tombe en cffct, une "opposition"
suivant presque automatiquement tout jugement "par défaut". Ce méca-
nisme de "coup d'épée dans l'eau" est si évident que les statistiques offi-
cielles du ministere de la justice ne cornptent pas, parmi les condamnations
prononcées, celles qui, prises "par défaut", oru été suivies d'une "opposi-
tion". Mais dans la recherche commentée ici, ces condamnations apparais-
sent. 11 faut le savoir si l'on veut comparer le phénornene dont il est ques-
tion avec ce qui pcut se présenter clans un autre systemc de droit.
Ces préliminaires étant posés, voici l'essentiel des résultats quantita-
tifs que I'cnquéte réaliséc au parquet de Paris a perrnis d'obtenir3.
Quelques précisions sur l'enquéte elle-rnérne semblent d'abord
nécessaires:
1 ° Les données ont été priscs sur le Registre de 1 'exécution des peines
-registre oú le Ministere public annote toutes les condamnations
pronon-
cécs, avec les caractéristiques concernant le délit", la nature et le quantum

2.- En ce qui touchc á la partic pénale. L'cxécution de la partie civilc de la sentence

incornbe aux iruéressés.
3.- On trouvera une analyse complete des résulrars de ceue recherche dans "Peines
pro- noncécs, peines su bíes", par Jacqueline BER.'-Ar DI:' Crus. Déviance et contróle
social nº
46, C.E.S.D.l.P. Paris.
. 4.- "Délit" s'entend en droit francais des infract ions punissables de "peines corree-
tionnelles " (5 ans au plus d'emprisonncmenr). Au-delá, il s'agit de "crimes". lesquels relé-
vcnt d'autrcs regles et d'autres tribunaux.

990 (1)
 LA MIS!; A EXECIJTION DES Pl::.INF.S: UNE PHASE "1ECONNUE Dv PROCESSUS PE"'Al

de la peine, le type de jugement, puis, pour les peines privatives de liberté,

les annotations successives concernant la mise en état du jugernent, les cir-
constances de la "recherche" et de la capture éventuelle des condamnés laissés
libres au jour du jugement, le Iieu et la date de leur "écrou" (cntrée en
prison).
2º L'enquéte a porté sur un échantillon au 1/IOeme des condarnnations
prononcées par le tribunal correctionnel de París' pendant l'année 1977.
Année Jointaine dans le temps parce qu'il fallait rclever des condamnations
qui ne pouvaient plus recevoir de nouvelles annotations utiles (susceptibles
de modi fier les circonstances de l'exécution ou de la non-exécution); année
1977 choisie aussi parce qu'assez distante des élections présídcmielles pour
que les effets de la loi d'amnistie qui traditionnellement suic chacune de
ces élections (qui ont lieu norrnalemcnt tous les 7 ans) puissenc étre évités.
3° L'échantillon au 1/lOeme a porté sur 2345 peines prononcées, nombre
suffisamrnent élevé pour que les distinctions opérées a l'intérieur de ce chiffre
global fassent apparaitre des totaux partiels significatifs.
Ces précisions apportées, qui perrncttent d'affirmer que les résultats
trouvés rcprésentcnt selon toutes probabilités une réalité constante, et ac-
tuelle, le chi ffre global des peines pcrducs pendan: le passage des peines
prononcécs vcrs les Jieux d'cxécuuon ne laisse pas de surprendre: deux sur
trois des condamnés it i'emprisonnement par le Tribunal de grande instan
ce de París ne sont pas écroués, comme le revele la figure ci-contrc,

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5.- Le "rribunal de grande instance", qui jugc les "délits ".

[J] 991
DES DlSTINCTIONS A FAIRE

Le pourccntage général de peines subies par rapport au nombre d'cm-

prisonncmcnts fcrmcs prononcés n'est pas, en fait, la donnée la plus inté-
ressantc. Si I'on veut situer exactement le phénornenc de "fuite des peines"
mis a jour par ccttc recherche, et en apprécier les causes et la portée, il faut
éliminer de la statistiquc globale les cas oú la mise a exécution est en quel-
que sorte prédéterminée:
1.- Pour les condamnés laissés ou mis sous mandat de dépót au jour
du jugcment, l'écrou cst, par définition, effcctif a I0007o, puisque les inté-
ressés vont ou retourncnt en prison a l'issue de l'audience -circonstance
qui, dans notrc échantillon, a concerné enviren 24% des condamnés. C'est
a l'égard des autrcs, les 760/o restés en liberté au jour du jugemcnt , que se
posait plus précisément la question de la mise a exécution -postérieure-
de la peine. Or, la recherche fait apparaitrc, en ce qui concerne ce groupe,
la proportion d'une peine subie pour dix peines prononcées. Dit autrement,
neuf condamnés sur dix, parmi les condamnés a l'cmprisonnernent laissés
libres au jour du jugement, n'avaient pas fait leur peine ... Mais ici, une dis-
rinction est a faire, qui renvoie a une deuxiernc cause irncrvcnanr de fa9011
mécanique dans la mise a exécution.
2.- Pour certains condamnés restés libres -ceux qui utilisent avec suc-
ces les voies de recours (opposition, appel, gráce) que la loi mct a leur
disposition- il ne peut y avoir de mise a exécution". Dans notre échantil-
lon, 64% enviren étaient dans ce cas. Pour ces condamnés, tout se passc
commc si la peine prononcée ne l'avait jamais été, et du point de vue de
la mise a exécution, ce groupc est aussi peu intéressant que le précédent.
Dans les deux cas en effet, l'autornatisme -de l'exécution ou de la non-
cxécution-cmpéche de savoir ce qui se passc lorsquc le parquet cst vrai-
ment maitre de la situation. Ainsi, scul le groupc rcstant pcut renseigner
a cet égard: les quelque 36%, parmi les 76% de condarnnés a I'ernprison-
nement laissés en liberté, dont la peine est devenue définitivc. Pour cette
catégor ie restreinte mais significative qui, si on généralisc les résultats ob-
tenus, représente a Paris enviren un quart de l'cnscmble des condamnés a
l'emprisonnement ferme correctionnel, il n'y a plus en effet de possibilité
théorique d'échapper a I'incarcération. La figure ci-contre montre cornment,
a partir des 2345 peines de l'échantillon, ce groupe a été isolé.
Sur les 5619 condamnations enregistrées, ont pu erre comptées 2239
condamnations a l'emprisonnement ferme, auxquelles il convenait d'ajou-
ter les 106 sursis ultérieurement révoqués, soit au total 2345 emprisonne-
ments ferrnes. En retranchant le nombre des condamnés mis en détention
a l'issue de l'audience -574 personnes pour qui la mise a exécution a été
immédiatc-on obticnt le nombre de 1771 condamnés a des peines fermes
laissés en liberté. En cnlcvant de ce chiffre les 1135 recours effectiverncnt

6.- Les condarnnés incarcérés a I'Issuc de l'audience rcstcnt en prison mérnc s'ils Iont
appel ou opposition ou élevent un rccours en gráce -dans I'artentc d'un nouveau juge-
ment, ou du résuttat du recours en grácc,

(41
992
 IA \IIISf A EXECL1TIO'\I DES JA<.:()LELl~E
l'hlNES: UNf' PHASf
BERl"AT McCONNUI
DE C [LI', ou PRO<- r'-;',lJS PfNAI

recus, on obtient, pour l'échantillon retcnu, un nombre de 636 peines d'em-

prisonnement fcrrne a mettre néccssairernent a exécution, parce que dcve-
nues définitivcs.

PEINES DEFINITIVES: LEURS FAlBLES CHANCES D'EXECUTION

L'hypothcse de rcchcrche en ce qui concerne les 636 peines ainsi sépa-

rées des autrcs, était que le pourcentage d'écrous seraít tres élevé. Or, résul-
tat insolite, dans ce groupe spécifique, seul un condamné sur quatre envi-
ren, (26,70/o, arrondi sur notre figure a 27%) a óté finalement écroué. Alors
que l'on se trouvait dcvant des condamnés pour lesquels il n'existait plus
aucune cause objcctive de non-exécution de la peine, pres de trois sur qua-
trc d'entre eux ont échappé cependant a 1 'incarcération. Cette inexécution
massive des peines fermes définitivcs chez les condamnés laissés en liberté
requérait un complément d'analyse qui permettrait. de trouver les raisons
d'un tcl phénomcnc, Les résultats de la recherche sur ce point apparaisscnt
égalerncnt sur notre figure. Mais sans doute quelques nouvelles remarques
som-cllcs néccssaires a une plcinc compréhension de ces résultats.
L- Pour le parquet, "poursuivre l'exécution des peines", comme le lui
enjoint le codc de procédure pénalc, ne signifie pas néccssairernent mettre
un condamné sous les verrous. Cela signifie d'abord, et surtout, transrnet-
tre aux services dits "arrestateurs" un docurnent appelé "extrait d'écrou".
Apres un travail burcaucratique souvent tres long, réalisé en collaboration
avec d'autres services qui lui sont extérieurs, le parquet de París se trouve,
a un mornent donné, en possession de cette piece de justice. II l'envoie alors
au S.A.T.1. (service des archives et du traiternent de l'information), pour ins-
cription au fichier des pcrsonnes recherchées. Et au moment oú il se des-
saisit de l 'extrait d 'écrou au profit de la police, le parquet considere, d' une
certaine maniere, que la peine a été mise a exécution. 11 esi d'ailleurs re-
rnarquablc que dans Je langage du parquet de Paris, mérne l'expression "met-
tre a l'écrou" concerne généralement l'extrait, et non le condamné lui-rnéme.
2.- Au vrai, la mise a cxécution de la peine par le parquet se réalise
en deux temps:
- la mise en circulation de I'cxtrait d'écrou;
- dans une phase postérieure, qui irucrvient le plus souvcnt de norn-
breux rnois plus tard, I'Interrogatoirc des condamnés arréiés par la policc,
en vue, cette fois, de l 'écrou des personnes concernées,
3.- Entre le moment oú l 'extrait d'écrou est envoyé a la police et l'arres-
tation d'un condamné, ce que l 'on pourrait appeler la mise a exécution réelle
de la peine (le passage d'un travail sur piece a la capture de la personne
physique du condamné), est, a París, du ressort de la police. Et le temps
qui s'écoule pendant cette phase du mécanisme pénal est parfois si long
que la peine peut se trouver prescrite (elle l'est au bout de cinq ans en ma-
riere correctionnelle) sans que le condamné ait été appelé a "faire sa pei-
ne". Et si entre-tcrnps une loi d'amnistie est promulguée, les peines "arn-
nistiables" -celles qui présentent les caractéristiques prévues par la loi
d'amnistie- sont en effet considérées cornrne amnist iées, qu'il y ait, ou

[5]
993
non, sur le registre de l'cxécution des peines, déclaration formellc a cct égard.
En vérité, il conviene de rangcr ces peines amnistiables a posterior¡ dans
le rnérnc groupe que les peines prescrites non amnistiables, car il s'agit dans
tous les cas de peines pour lesquellcs le tcmps utilc de mise a cxécution s'est
trouvé dépassé, sans qu 'aucun acre ne soit venu l'lruerrornprc, par une vé-
ritable inertie du systerne.
Si on reprend maintenant la figure proposée, on voit ce qu'il est adve-
nu des 6~6 peines de l'échantillon pour ícsqucllcs la mise a exécurion sern-
blait inéluctable:
- pour 14 d'entrc clics, il n'y avait pas trace, sur le registre, de I'cxtrau
d'écrou: ou celui-ci n'cst jamais arrivé au parquet (le grcffc correctionncl
aurait alors omis de le lui transrnetre), ou le parquet, l'ayant recu, ne l'a
pas mis en circulation. On n'a pu que consrater l'omission. JI n'y a aucun
moyen ele savoir oú ccllc-ci s'cst produitc,
- Pour 424 de ces peines, les condamnés n'ont pas été retrouvés en
tcrnps ut ilc pour que leur incarcération soit légalemcnt possible. On remar-
quera que 45 de ces peines nétaient pas amnistiables: c'étaicnt des peines
de plus de 6 moís (en fait , des peines ele 8 a 36 mois). Les autres ont été,
soit formellement déclarées amnistiées (pour 184 d'entrc clics), soit Jaissées
sans indication sur le registre (195 peines), ce qui donne un total de 379
peines dont on peut constater, a posteriori, qu'elles ont éré aucintes par
la loi d'amnistie du 4 aoüt 1981 (survenue environ 4 ans apres la date des
condamnations concernées).
- 28 peines n'ont pas été mises a exécution bien que les condamnés
aient été retrouvés. A leur égard, le registre présenrait les indications sui-
vantes: 20 déces, 3 crreurs de procédure -qui ont logiquement bénéficié
aux condamnés-, et 5 "suspensions-parquer". 11 s'agit, dans ce dernier cas,
de condamnés auxquels le parquet, lors de l'interrogatoire avant incarcéra-
tion, a accordé une suspensión de I'exécution -pour des motifs probable-
mcnt hurnanitaires, mais le motif ne figure jamais sur le registre. Ensuitc,
ces condarnnés ne s 'étant pas représentés au jour convenu, la suspensión
s'est transformée, a leur égard, en une non-cxécution de fait.

LA FUITE DES PEINES: COMMENT L'EXPLIQUER?

Les peines non subies se sont done finalement élevécs a 466 (73,20Jo,
arrondis a 73!J/o sur la figure des peines a faire exécuier). Les condarnnés
retrouvés en temps utilc et écroués étaient au nombre de 170 (26, 7% arron-
di a 27%).
Nous rctrouvons signalée sur cette figure la proportion annoncée au
début: 744 peines subies sur un total de 2345 peines prononcées ( + ou -
32%). Mais la proportion de pres de 3 peines sur 5 non exécutées décou-
verte dans le groupe des peines prononcécs théoriquernent incontournables
devait nous intéresser tour particulierement. Aussi la recherche présente-t-
elle des données complémentaires relatives aux peines non subies dans ce
groupe. Spécialement en ce qui concerne les nombreuses condamnations

994 [61
 LA 'vllSF. /\ EXECU l lON DESJ/\CQU.:1
PEINES: 1 UNE
NI:' 1312RN/\I
l'H/\Sl7 l>CeJol IS
MECONNUF DL' PROCESSUS PFNAI

non mises a exécution parce qu'atteintes tardivement par une loi el'amnis-
tie ou par la prescription de 5 ans.
On pouvait deviner la cause el'une tellc situation: la remise de l'extrait
d'écrou entre les mains ele la pollee ne devait étre suivie d'aucune procédu-
re systématique de mise en demeure des condamnés. L'étudc réalisée sur
ce point montre en effet que 80% des conelamnés n'avaieru pas été inquié-
tés. Ni recherchés ni mérne simplement convoques pour faire leur peine.
Un rel pourcentage s'cst confirmé dans tous les cas de figure, c'est-á-dire
quel qu 'ait été le typc de délit réprirné, la durée ele la peine ou la nature
du jugement (coruradictoire ou par défaut devenu cxécutoire). Et la partie
de l'enquéte réaliséc au service du parquet dit "des préscntations " (inter-
rogatoire avant incarcération des personnes arrétées) a permis de compren-
dre comment la pollee ret.rouve les personnes qu 'elle conduit a ce service:
en regle générale, la plupart des condamnés inscrits au fichier des pcrson-
nes recherchécs sont rctrouvés par hasard, le plus souvent parce qu'ils se
sont fait rcmarquer sur la voie publique (supris dans une activité illicite,
apercus elans un cornporternent estimé étrange, pris dans un controle de
pollee, repérés lors d'une démarche aelministrative, retrouvés incarcérés pour
une autre cause); quelques uns -parmi les personnes qui avaient donné
leur véritable adresse et n'avaient pas déménagé depuis le ternps du
jugement- avaient répondu a une évenruelle convocat.ion7•
Autrement dit, les condamnés a l'emprisonnemcnl Ierrne laissés en li-
berté a París ont toutes chances de ne jamais étre écroués s'ils ut ilisent au
maximum les recours légaux et si, entretemps, ils savent rester "invisibles".
Pour apprécier la portée réelle du phénornene mis a découvert, il suf-
fit de multiplicr par dix les résultats de l'échantillon. On constate alors que:
- sur 56.190 condamnations prononcées par le Tribunal de grande ins-
lance de París en 19778:
23.450 ont été des peines d'emprisonnement ferrne, ce chiffre compre-
nant les sursis révoqués (1.060).
- parrni ces 23.450 personnes condamnées a l'emprisonnement fer-
me, ont subi leur peine:
parce que détenus au jour du jugement .. 5.740
parce qu'ultérieurement écroués .. 1.700
au total . n'ont pas 7 .440 condamnés
subi leur peine:
par le jcu des recours légaux . 11.350
par suite ele la prescription . 4.240

7 .• Notre recherche ayaru été effeci uée au parquet, el non da ns les services de poli ce,
nous ne pouvons pas rcndre cornpte eles rnéi hodes suivies par la pollee en rnauere cl'exécu-
tion des peines, ni des crüeres selon lesquels elle convoque parfois ccrtains condamnés, alors
qu'cn regle générale, il apparait qu'cllc ne le fait pas.
8.- Nous reconsrituons ce chiffre a partir de notre échantillon. Le "Compre général "
pour !977 indique un chiffre inférieur: 45.992. La différence provient des deux modes de
comptage utilisés: nous avons tenu cornpte ici eles peines frappécs d'opposition, et eles itéra-
ti fs défauts, ce que ne fait pas la statistiquc officielle du Ministere de la justice.

171 995
 en raison d'une írnpossibilité d'exécution (dé-
ces et erreurs de droit) . 230
parce que l'extrait d'écrou n'a pas été mis en
circulation . 140
parce que le parquet a suspcndu l'exécution 50
au total . 16.010 condamnés

Un tel phénornene méritait done d'etre souligné. Mais n'est-il pas pro-
pre ala France, et surtout a París?

PEUT-lL EN ETRE DE MEME DANS D'AUTRES PAYS? NOTAMMENT

EN ESPAGNE'?
Un jeune avocat barcelonais a qui je faisais part de ces circonstances
étonnantes m'avait affirmé: "Une telle chose est impossible en Espagne.
Dans ce pays, I'cxécution eles peines cst confiée au magistral ou au tribunal
qui a prononcé le jugement. ll ne peut done y avoir de "peines perdues ... ".
Or, la lecturc des textes correspondants de la Ley de Enjuiciamiento crimi
nal (art. 983 ss) Iait douter du bien fondé d'un tel optimisme, et voici pour-
quoi: En Espagne comme en France,
1 ° eles condamnés a l'emprisonnement ferme sont laissés en liberté au
moment du jugement.
2° Un certain temps sécoule entre le prononcé du jugerncnt et l'entrée
en prison, la condamnation ne pouvant étre mise a exécution que lorsqu'elle
cst devenue définitive.
3° le juge ele la sentence ne procede pas lui-rnéme a la mise a exécution
eles peines privatives de Liberté: c'est le juez de vigilancia penitenciaria qui
en est chargé et qui est a tel effet le "délégué" du prernier.
4° comme le Ministere public en France, le juge de vigilance péniten-
tiaire espagnol se fait assister, pour assurcr l'exécution des peines privati-
ves de liberté, d'un "personnel administratif" (v.g. la police et autres ser-
vices arrestateurs) requisa cet effet et sur lcquel il a toute autorité. Ce jugc
ne peut agir que lorsque l'instancc de jugement lui a délivré "déclaration"
que le jugernent est devenu définitif. Une telle "déclaration" ressemble fort
a l'"extrait d'écrou" du droit francais. L'analogie me semble done remar-
quable entre ce que fait en Espagne le juge de vigilance pénitentaire et ce
dont cst chargé le Ministere public francais pour qu'une peine ferme d'em-
prisormernent passe réellement du judiciaire au lieu d'exécution.
Des lors, tous les éléments sont donnés pour que le phénornene décrit
a París puisse se reproduire en Espagne, en tout cas dans les grandes villes,
pour peu que l'autorité sur qui repose la mise a exécution soit débordée,
et que le "personnel administratif" qui l'assiste ne fasse, comme a París,
qu'inscrire sur une "liste" les condarnnés a une peine de prison ferrne de-
venue définitive, sans ríen faire pour les retrouver que d'attendrc le hasard
qui les mettra sur leur route.

996 (8]
 L/\ MISE A l·.XbCLITlON DES l'blNES: l'NE PII/\Sf" ME!CONNlll} DU PROCESS\JS PF.NAL

AU-DELA DES CHIFFRES

Out re des résultats quantitatifs non négligeables, ce type de rechcrchc,

cornrne I'avait remarqué l'équipe de chercheurs d'Euskadi, conduit a qucl-
ques intcrrogations de Iond sur le systernc qui les produit.
lci par exernplc, on peut se demander quelle est la place réelle du judi-
ciaire, troisierne pouvoir constitutionnel de l' Etat, dans le systerne pénal.
Le phénornene qui vicnt d'ctre décrit prolonge et confirme ce que d'autres
rccherches ont par ailleurs montré a I'entréc du pénal: l'énorme pouvoir
de fail qu'onl, clans le systeme de justice criminelle, les serviccs ele policc
et de gendarmcric. On avait appris qu'un évcncment théoriquement "cri-
minalisable" n'est poursuivi que si la police le "criminalise"9• On découvre
maintenant qu'un condarnné a I'emprisonncrncnt resté libre que les servi-
ces arrestateurs ne rcchcrchcnt pas, ou ne retrouvent pas, n'est jamais écroué.
Cette irnage d'une policc détenant la maítrise de l'utilisation et du rende-
ment du judiciairc pénal ne bouleverse-t-elle pas quelqucs notions recues?
Et n'est-ce pas sous l'cffct cl'un mécanisme subreptice de compensa-
tion que les juges francais Iont un usage statisriquement immoeléré de la
détcntion avant jugement? On entre en prison, en France, 4 fois sur 5 com-
10•
me prévenu Les jugcs ne réaffirment-ils pas par cette voie- la seulc qui
leur assure que le condarnné a l'ernprisonnement sera réellement écroué et
que leur travail n'aura pas été inutilc, -l'autorité dont ils sont par ailleurs
dépossédés?
Mes amis d'Euskadi avaient raison: sculs des travaux empiriques réa-
Iisés aux différentes étapes du processus pénal sont susceptibles ele révélcr
progressivcment les véritables visages d'un systerne trop longicmps idóalisé.

9.- Le rraduit dans un "proccs-verbal", formule officielle de transrnission au parquet.

JO.- TouRNIER P. Coruribution a La connaissance des personnes incarcérées en France
(1968-1980). Analysc démographique CESDTP. Mise a jour L1:.coNTE B. et TouRNIER P.
1988.

191 QQ7
LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS DESPUES DE LA LEY
ORGANICA GENERAL PENITENCIARIA

Francisco Bueno Arús

Abogado del
Estado
Profesor Ordinario de Derecho Penal de
la
Universidad de Comillas, Madrid

La expresión beneficios penitenciarios no es empleada con gran preci-

sión por los textos legales. La LOGP la utiliza en términos generales al re-
ferirse a las competencias de los Jueces de Vigilancia ("beneficios peniten-
ciarios que puedan suponer acortamiento de la condena" en el art. 76, 2,
e) y "beneficios penitenciarios" sin más en el art. 76, 2, g) y a la compati-
bilidad con la exención de la obligación de trabajar en el artículo 29. l. El
Reglamento Penitenciario vuelve a aludir a los "beneficios penitenciarios
que puedan suponer acortamiento de la condena" en los artículos 59 b)
y 67.2, y a los "beneficios penitenciarios" simplemente en los artículos 105
a), 183.2 y 205.2, y califica expresamente de tales a los regulados en los
artículos 256 y 257 (adelantamiento de la libertad condicional e indulto par-
ticular). Los artículos 65 a 73 del RSP de 1956 denominan repetidas veces
"beneficio" a la redención de penas por el trabajo. También los artículos
61 y 336.4 del Reglamento Penitenciario consideran "beneficio" a la liber-
tad condicional.
De lo expuesto parece deducirse que el sentido de la norma es valorar
como "beneficios penitenciarios" aquellos mecanismos jurídicos que per-
miten el acortamiento de la condena (redención de penas por el trabajo,
indulto) o, al menos, el acortamiento de la reclusión efectiva (libertad con-
dicional). Ciertamente que el repetido término podía haber abarcado igual-
mente los permisos de salida y La prisión abierta, que sin duda alguna re-
ducen el tiempo de estancia dentro de los muros de los establecimientos,
pero el sentido de la norma no parece haber querido ser tan amplio. Inclu-

111 999
LOS 13l'NEflCIOS l'ENJ I tNC IJ\RIOS DE!>l'LJES DI:.
FRA 'lCISCO 1A Ll:.Y
BUENO OROANICJ\
ARUS GtNFR1\I PENI I EN( IARIA

so las alusiones más generales (arts. 29.J de la LOGP y 105 c) y 205.2 del
RP) están refiriéndose, dado el contexto laboral en que se insertan, a la re-
dención de penas por el trabajo o sus sustitutivos. Así pues, sólo a ellos
se ceñirá el presente artículo, sin incluir la libertad condicional, que debe
ser objeto de una exposición independiente.
Anee todo, importa precisar la naturaleza jurídica de estas figuras lega-
les, en otro tiempo consideradas erróneamente como concesiones gracio
sas de la Administración Penitenciaria, interpretando, nadie ha podido ex-
plicar por qué procedimientos lógicos, que los beneficios no eran derechos
subjetivos. Como si el derecho hubiese de ser la potestad de hacer lo que
al sujeto no le produce un bien. Sin embargo, ya en el régimen jurídico an-
terior tanto la redención de penas por el trabajo como la libertad condicio-
nal constituían sin duda derechos subjetivos del penado que reuniese las
condiciones previstas por el Código penal y el Reglamento de los Servicios
de Prisiones. La cuestión resulta de meridiana claridad actualmente, en cuan-
to que el penado puede acudir, por vía de queja o recurso, ante el Juez de
Vigilancia o, en segunda instancia, ante la Audiencia Provincial, para exi-
gir que la autorización o denegación de los beneficios penitenciarios se ade-
cúe al ordenamiento jurídico (art. 76.2 de la LOOP y adic. 5ª de la LOPJ).
Se trata, por lo tanto y sin duda alguna, de auténticos derechos subjetivos,
si bien condicionados, porque su aplicación no procede automáticamente
por el hecho de estar cumpliendo condena de prisión, sino que se supedita
a la existencia de los presupuestos establecidos por las normas, que en oca-
siones ciertamente exigen un juicio de valor sobre circunstancias subjetivas
difícil y arriesgado, pero la actividad técnica que ello representa no es acti-
vidad arbitraria ni siquiera discrecional. Es una actividad reglada, aunque
su ejecución requiera de conocimientos especializados, y, en cuanto tal, es
controlable judicalrnente.
Desde otro punto de vista, y a efectos de lo establecido en la disposi-
ción adicional 5ª de la LOPJ, los beneficios penitenciarios son "materia
de ejecución de penas" y no "régimen penitenciario", porque afectan al
mismo quantum de la condena impuesta y su aplicación representa por lo
tanto una modificación de la sentencia judicial. No es una simple cuestión
de modo o forma de cumplir la condena, sino de fondo; constituyen una
especie de novación de la pena, que, al menos en lo que respecta a su dura-
ción (el tema de las accesorias no es afectado por ello), se convierte prácti-
camente en una pena distinta. Por lo tanto, los recursos contra las resolu-
ciones del Juez de Vigilancia en estas materias se interpondrán ame el Tri-
bunal sentenciador y no ame la Audiencia Provincial de la demarcación
que corresponda al lugar donde esté situado el establecimiento.

11
La historia de la redención de penas por el trabajo en nuestro ordena-
miento es una historia de vacilaciones. Recordemos brevemente que, aun
no carente de precedentes en el Derecho histórico español y en el compara-
do, dicho beneficio se introduce en 1938 como una forma vergonzante de

1000 [21
 liquidar el pavoroso problema penitenciar io derivado de la Guerra Civil sin
querer conceder, como habría sido lo más correcto política y humanamen-
te, una amnistía general. Pero después, superando ese origen circunstan-
cial, la redención de penas por el trabajo se incorpora al Código penal de
1944 como un mecanismo normal en el cumplimiento de las penas de pri-
sión, que pretende compensar las demasiado largas sanciones de nuestra
legislación criminal, estimulando al propio tiempo la buena conducta y el
trabajo del penado, y, con ello, su posible reinscrción social. Otros autores,
desde su propia óptica, lo han considerado como un instrumento más de
manipulación del penado para obtener una fuerza laboral sumisa al poder.
Mas lo cierto es que los reclusos se han acostumbrado a convivir con el
beneficio y que la práctica, en la que se han aunado la falta de sentido de
los fines de la pena (prevención especial) con la aglomeración de internos
y la carencia de trabajo, ha convenido su aplicación en automática, siem-
pre que no haya habido intento de evasión ni faltas disciplinarias graves
no canceladas.
La promulgación de la LOGP parece haber supuesto un cambio de rum-
bo, pues el nuevo régimen democrático no veía con buenos ojos una inno-
vaciónfranquista y mostró su decisión de prescindir de la misma. A su jui-
cio, la justicia exige que las penas establecidas en el Código sean de menor
duración que las vigentes, pero que, en aras a la prevención general, se cum-
plan efectivamente. Sin embargo, la LOGP no cerró totalmente las puertas
y, teniendo en cuenta lo que ocurre en otros países, ha previsto que en lo
sucesivo continúen existiendo "beneficios penitenciarios que puedan su-
poner acortamiento de la condena" (art. 76.2, c). Son los proyectos de nuevo
Código penal de 1980 y de 1983 los que decididamente han optado por la
desaparición de la redención ele penas por el trabajo en nuestro ordena-
miento, unida a una rebaja generalizada de las sanciones, así como una re-
ducción drástica de sus modalidades, en la parte general y especial del
Código.
Ahora bien, como se esperaba la inmediata promulgación del nuevo
Código penal y con ella la mencionada desaparición de la redención de pe-
nas por el trabajo, mas por otra parte la LOGP preveía "beneficios peni-
tenciarios que puedan suponer acortamiento de la condena", los redacto-
res del Reglamento Penitenciario de 1981 consideraron que era su deber,
al desarrollar los preceptos legales, regular unos nuevos beneficios peniten-
ciarios, distintos de la redención de penas por el trabajo, que pudieran sus-
tituir a ésta con un carácter análogo de prevención especial, y en conse-
cuencia, utilizando la imaginación, dieron origen al adelantamiento de la
libertad condicional y a la tramitación de indultos particulares, en los tér-
minos expuestos en los artículos 256 y 257 de dicho Reglamento. Natural-
mente, la disposición transitoria 2ª del mismo hubo de mantener la vigen-
cia de los preceptos del RSP de 1956 relativos a la redención de penas por
el trabajo en tanto que la ley positiva no suprimiera expresamente dicho
beneficio.
La redacción de los artículos 256 y 257 del RP no resultó especialmen-
te dificultosa. El primero ele ellos ofrece ya en el primer borrador de Regla-
mento el texto con que aparecerá en la versión definitiva. El segundo artí-

(3)
1001
IOS l)t'NEfl(.'JOS l'FNIT1 Ne 11\RIOS uusr-ur-s Ot-: l./\
FRi\NCISCO 1 H OR(,i\NICI\
BUENO ARUS UlNLR/\1 l'I :-.JJTrNt li\Rli\

culo postulaba en su primera redacción que la Junta de Régimen y Admi-

nistración pudiera solicitar del Juez de Vigilancia, en los casos extraordi-
narios, "una rebaja de penas de dos meses por cada año de prisión efecti-
va, cumplida en dichas condiciones". Pero, habiéndose indicado que de tal
manera se resucitaba sin denominarla expresamente a la vieja redención de
penas por el trabajo que el futuro Código penal pretendía suprimir, ya en
el segundo borrador de Reglamento (julio 1980) se sustituyó aquel benefi-
cio por la petición de un indulto particular, en los términos en que actual-
mente se encuentra redactado el artículo 257. Ninguno de ambos preceptos
fue objeto de sugerencias o enmiendas en el trámite de audiencia pública
que se dio al anteproyecto de Reglamento, salvo la observación formulada
por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, la Fiscalía Ge-
neral del Estado y el Consejo General del Poder Judicial, en el sentido de
que el artículo 256 quebrantaba el principio de jerarquía normativa al opo-
nerse al Código penal.
La doctrina no ha sido amable con los beneficios penitenciarios regu-
lados en los dos artículos de referencia, a los que se ha calificado de excesi-
vos e ilegales. Ya he indicado en alguna otra ocasión que los redactores del
RP fueron conscientes de que el adelantamiento de la libertad condicional
a que se refiere el repetido artículo 256 es ilegal por oponerse a la letra de
una norma de superior rango, el artículo 98 del Código penal, pero llama-
ron la atención sobre este punto a fin de que, en la discusión parlamentaria
del nuevo Código penal, que se esperaba inminente, se diese una redacción
más flexible a los requisitos de la libertad condicional, que permitiesen el
adelantamiento antes del cumplimiento de las tres cuartas partes de la con-
dena por las razones aludidas en el precepto reglamentario, sin cuyo presu-
puesto, naturalmente, el artículo 256 no podría ser aplicado. De otra parte,
los redactores del RP no pretendieron, con el artículo 257, modificar el ré-
gimen de concesión de indultos que resulta de la Constitución y de la vieja
Ley de 18 de junio de 1870, sino complementar tal régimen con una pro-
puesta de la Administración Penitenciaria e intervención del Juez de Vigi-
lancia Penitenciaria que pusieran en marcha, como elementos de presión
y en casos extraordinarios, dicho régimen general.
Sin embargo, es curioso comprobar que los Jueces de Vigilancia, que
entraron por fin en funcionamiento en 1981 de una manera precipitada,
lo entendieron de otra manera y comenzaron a conceder de manera gene-
ralizada los adelantamientos de libertad condicional a que se refiere el artí-
culo 256 del RP sin parar mientes en su ilegalidad y conjuntamente con el
beneficio de la redención de penas por el trabajo. Es cierto que existía el
precedente de la libertad condicional a los septuagenarios por razones hu-
manitarias (art. 54 del RSP de 1956 y 60 del RP), reiteradamente concedida
no obstante su patente oposición al Código penal, pero del Poder Judicial
cabía esperar un mayor respeto del principio de legalidad y en todo caso
la utilización, aunque fuera por analogía, del artículo 2 del Código penal
para que el legislador salvara expresamente una antinomia que la LOGP
no pudo salvar.
En cuanto al beneficio de indulto particular mencionado en el artícu-
lo 257 del mismo RP, todavía se llegó más adelante, desde el momento en

1002 141
que un Juez al menos entendió que dicha norma reglamentaria, no sola-
mente modificaba el régimen jurídico de la Ley de Indulto de 1870, sino
que confería a los Jueces de Vigilancia el poder de otorgar directamente
la gracia, ignorando el carácter soberano de tal potestad (art. 62 i) de la
Conslilución Española). No obstante lo cual, el mencionado Juez no ha
sido sancionado por el delito de usurpación de funciones.
Volviendo a la redención de penas por el trabajo, la LO 8/1983 de 25
de junio vino a añadir el caos a la confusión. Pues, anticipándose parcial-
mente al nuevo Código penal proyectado en el mismo año (y que finalmen-
te ha venido a dormir el sueño de los Justos junto a su políticamente anta-
gónico de 1980), redujo drásticamente las penas en los delitos contra la pro-
piedad (el sector con mucho más numeroso de toda la criminalidad espa-
ñola y universal), pero mantuvo la redención de penas por el trabajo, y,
además, amplió su ámbito de aplicación con el reconocimiento del carác-
ter redentor del trabajo de los preventivos. De este modo, ciertamente, el
pretendido carácter disuasor de las penas en los delitos contra la propiedad
sin agravantes desaparecía casi de modo absoluto y, en los delitos con agra-
vantes, dependería de la importancia del botín (que, como se sabe, nunca
es recuperado). Una pena corta más la redención de penas por el trabajo
y otros beneficios penitenciarios equivale a un buen negocio en muchos ca-
sos. Otro estudio más ponderado que estas apresuradas páginas podría po-
ner ele relieve en qué medida despenalización y sentido humanitario de la
ejecución de la pena han contribuido en este punto al efecto criminógeno
de la ley penal.
Finalmente, el R.D. 787/1984 de 28 de marzo, que modificó diversos
preceptos del RP de 1981 con "carácter progresivo", no debió considerar
progresiva la supresión de un beneficio ilegal y no derogó el artículo 256
de aquél, limitándose a añadir a la disposición transitoria 2ª del mismo
la cláusula de que el beneficio regulado en aquel precepto era incompatible
con la redención de penas por el trabajo, mas sin dignarse concretar por qué.

IJT

A los diez años de la promulgación de la LOGP carecemos de datos

suficientes para poder presentar una panorámica de la vida real de los be-
neficios penitenciarios en ese tiempo, toda vez que los Informes Generales
anuales de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias publicados
a partir de 1980 se limitan a la redención ele penas por el trabajo, conte-
niendo exclusivamente los siguientes escasísimos datos:

(5) 1003
 Redención o r dr n a r i a
\umcrll de redu-o- !\umero de lJia, red1m,do,
mirMdo1 en k" \UIOIIIJCIOOC- redu-o- Jl\ll !01 Pm a,1onc, del R,'llen,woc,
\SOS 1:'IIJb!c,; llnl(OIO\ ldem. de pcnado1 pJra red1m1r ;rabJ.1adorc1 cor rcda101 bc3Cll(K1 c,traordin;uu,
pen11cnmr1111 derecho a redumr 1ra~aJadorc, ~IOí113CÍOnc,

1980 116.023 21.284 4.095 1.672 Jt\3.542 620 l.241

19t!I 127.457 27.686 4.914 3.047 211.991 703 1.371
1982 132.340 27.553 5.506 3.363 246.094 999 1.597
19t!3 118.257 34.554 1.683 - 307 600
19t!4 119.658 30.185 - - - -

Los datos indicados finalizan bruscamente en los primeros meses de

J 983, coincidiendo con la supresión del Patronato de Nuestra Señora de
la Merced y la asunción plena de las competencias sobre beneficios peni-
tenciarios por los Jueces de Vigilancia, como si no fuera posible cuantifi-
car los datos estadísticos sobre dichos beneficios a base de la información
obrantc en los establecimientos. Pero entre nosotros la estadística nunca
ha sido afortunada. Como lo corrobora el hecho de la suspensión de la pu-
blicación de los Informes Generales de la DGI P en 1985, coincidiendo, cu-
riosamente, con el nombramiento como Director General de un ex Juez de
Vigilancia, interrumpiendo lamentablemente una serie iniciada en 1939. Se
ignora así que precisamente es consustancial al régimen democrático una
mayor y mejor información pública, y no la negación de la misma.
En cuanto a los datos reproducidos, quizás ofrezca interés que las ac-
tividades laborales que han propiciado un mayor ámbito de redención de
penas han sido las industrias de la madera, manipulados, cueros y deriva-
dos, vestuarios, artes gráficas y talleres varios. Y las redenciones extraordi-
narias han tenido como motivos fundamentales la especial laboriosidad y
rendimiento en el trabajo, prolongación de jornada, trabajos extraordina-
rios, donación de sangre y dedicación a reclusos enfermos. La redención
por el esfuerzo intelectual es poco representativa, no obstante el elevado
número de internos que en los últimos años cursan estudios y participan
en actividades culturales.

IV

El fundamento de los beneficios penitenciarios coincide con lafiloso

fta constitucional de los fines de la pena de privación de libertad: la reedu-
cación y reinserción social, es decir, la prevención especial y el tratamiento.
El legislador pretende que se tengan en cuenta los factores positivos de evo-
lución ele la personalidad del interno para individualizar la condena im-
puesta mediante una aplicación ponderada del principio de la sentencia in-
determinada, y, a la vez, ofrecer al condenado estímulos gratificantes para
lograr su adhesión a los modos de comportamiento que puedan valorarse
precisamente como indiciarios de esa evolución positiva.

1004 [61
LOS BCNEFICJOS Pr.:--ITENCI'\RIOS DESPUFS DE l \ 1IIUtNO
FRANCISCO FY OR<.,,\'11CA
ARUS GE:--ER \I PF.1':ITF~CIARI,\

De aquí que la redención de penas por el trabajo, el adelantamiento

de la libertad condicional o los indultos particulares del artículo 257 del
RP combinen los siguientes elerneruos: buena conducta, trabajo y partici-
pación en actividades de reeducación y reinserción social, si bien con in-
tensidades diferentes. La redención de penas por el trabajo exige trabajo
en el sentido lato que se deduce de los artículos 68 a 72 del RSP de 1956
y ausencia de mala conducta reiterada (art , 65.3 del mismo RSP}. El artí-
culo 256 del RP exige buena conducta positiva (y no sólo ausencia de mala
conducta), un trabajo normal (y, por tanto, no ficticio) que se pueda con-
siderar útil para la preparación para la vida en libertad, y participación en
las actividades de reeducación y reinsercián social organizadas en el esta-
blecimiento, y el indulto del artículo 257, las mismas circunstancias ante-
riores "durante un tiempo mínimo de dos años y un grado que se pueda
calificar de extraordinario".
La apreciación de estas condiciones no parece, en principio, difícil en
la redención ordinaria, dado que el trabajo casi se presupone (puesto que,
naturalmente, no sería justo privar a los interesados de un beneficio por
la incapacidad de la Arninistración de cumplir su deber de organizar las
actividades laborales que son su base} y la comprobación de que el interno
carece de anotaciones no canceladas por faltas graves o intento de evasión
es puramente objetiva. Tampoco ofrece dificultad la apreciación de si el re-
cluso desempeña una actividad laboral propiamente dicha, útil, a efectos
de los beneficios penitenciarios reglamentarios. Mayor complicación ofre-
ce la buena conducta, donde caben dos interpretaciones: o una adhesión
positiva a las normas y actividades del establecimiento (buena conducta ac-
tiva), o simplemente una ausencia ele faltas disciplinarias en general, sien-
do aceptable que, en favor del reo, se siga este segundo criterio, porque el
primero, dejando a un lacio las objeciones de manipulación de la persona-
lidad con que nos obsequiaría la doctrina progresista, podría dar también
lugar a una confusión entre este requisito y el de participación en las acti-
vidades ele reeducación y rcinserción social del establecimiento, que no pa-
rece ser la intención del legislador.
Más di í'icu Ita des aún han de ofrecer en la práctica los conceptos inde-
(errn inados, como las circunstancias especiales de laboriosidad, disciplina
y rendimiento en el trabajo, en las redenciones extraordinarias, y el grado
extraordinario en las circunstancias que fundamentan el indulto particular
del artículo 257. Prescindo, en cambio, de los actos que pongan de relieve
sentido de la responsabilidad y participación positiva en las actividades del
establecimiento, que pueden producir. como recompensa, la "propuesta al
Juez de Vigilancia a efectos de valoración por el mismo en la concesión
de beneficios penitenciarios" (art. 105 a) del RP), porque no se trata de
una recompensa propiamente dicha, sino ele una consecuencia lógica del
desarrollo del sistema penitenciario (como lo son también, por ejemplo,
la prisión abierta o la libertad condicional, que el Reglamento no mencio-
na como recompensas), y porque, en todo caso, la concesión de los benefi-
cios penitenciarios se rige por las reglas que son propias a cada uno de ellos,
sin que el artículo 105, situado en un capítulo diferente, pueda añadirles
requisitos nuevos o modificar su redacción.

PI 1005
 Es clara la vinculación de los beneficios penitenciarios de los artículos
256 y 257 del RP con el tratamiento penitenciario (constituido precisamen-
te por las "actividades directamente dirigidas a la consecución de la reedu-
cación y reinserción social de los penados": art. 59 de la LOGP), no así
la redención de penas por el trabajo, pese a que el artículo 26 de la LOOP
califique al trabajo de "elemento fundamental del tratamiento", redacción
excesiva y además incoherente con el artículo 27 de la misma disposición,
donde queda claro que el trabajo como tratamiento es sólo una modalidad
del trabajo penitenciario y no la más importante. Cabría discutir, por lo
tanto, si tales beneficios penitenciarios deben subsistir en tanto subsista el
tratamiento, o si, en la hipótesis de que el llamado rechazo contemporáneo
de la ideología del tratamiento llegara a afectar a nuestro ordenamiento,
provocando la desaparición del título TIT de la LOOP, los beneficios ha-
brían de desaparecer igualmente.
Siempre en el terreno de la hipótesis, no creo que el tratamiento vaya
a desaparecer por ahora de la configuración de nuestro sistema penitencia-·
rio, como no desaparece de la de otros países, pese a las declaraciones teó-
ricas de algunas escuelas criminológicas y algunos congresos internaciona-
les. Personalmente, no pienso que el tratamiento haya fracasado, sino que
realmente nunca ha sido puesto en práctica con la suficiente amplitud e
intensidad, y que es la única orientación que permite combinar la utilidad
del condenado con la utilidad social sin desdoro de los derechos fundamen-
tales de la persona humana. Aparte de que, si la criminalidad es un defecto
de socialización, nada más lógico que la reacción penal trate de resociali-
zar al sujeto. Pero, aun en el supuesto de que el tratamiento desapareciese
de nuestra legislación penitenciaria, los beneficios que permiten el acorta-
miento con base en criterios individualizadores, que no son sino una con-
secuencia de la concepción del Derecho penal como ultima ratio, deben
continuar.
Hablando en puridad, los beneficios penitenciarios de los artículos 256
y 257 del RP no representan ninguna novedad, puesto que la libertad con-
dicional y el indulto particular son dos instituciones antiquísimas en cual-
quier sistema penal contemporáneo, respecto de las cuales el artículo 256
no constituye sino una flexibilización de la libertad condicional, que ha-
bría de incorporarse al Código penal, y el artículo 257, una modalización
en la tramitación del indulto que lleva consigo la garantía de incorporar
a la misma al Juez de Vigilancia Penitenciaria. Mas siempre ha existido la
posibilidad de conceder un indulto en cualquier momento en que hayan
surgido razones de equidad que lo fundamentasen y, de otra parte, la lógi-
ca de ta figura de la libertad condicional ha de llevar también a su aplica-
ción en cualquier momento en que el interesado permitiese tener confianza
en su comportamiento futuro, sin necesidad de atenerse a un momento cro-
no lógico determinado. Por lo tanto, la supresión teórica del tratamiento no
podría llevar consigo la de unos beneficios basados en la individualización
y la evolución positiva de la conducta del delincuente, cuya aplicación pue-
de tener igualmente lugar sin un tratamiento propiamente dicho (como re-
conoce expresamente el art. 239.3 del RP).

1006 [8]
LOS t!ENEFl<.:10', PE:-JITl'N< 11\RIOS DESf'UES DE LA LEY ORGANICA GENERAL PENTT[N(IARLA

La redención de penas por el trabajo merece otra consideración. Pues

una institución basada casi exclusivamente en el trabajo penitenciario cuando
resulta evidente que la Administración Penitenciaria es impotente para or-
ganizar actividades laborales suficientes, ha dacio lugar en la práctica a una
ficción permanente Y una aplicación automática que carecen de sentido desde
la indicada filoso/fade los fines de la pena. En esta dirección, parece
segu-
ramente más coherente la pretensión de los proyectos de Código penal de
1980 y 1983 de rebajar las cuantías abstractas de las penas y suprimir el
mencionado beneficio. Y, para los casos que realmente demostraran una
mayor preparación del penado para la vida en libertad, podría ser adecua-
do el cauce del indulto particular (siempre que no se hiciese también un
uso automático del mismo). Sólo que el legislador adoptó una decisión pe-
ligrosa, que le va a hacer muy difícil una razonable marcha atrás, cuando
por la LO de 25 de junio de 1983, de reforma parcial y urgente del Código
penal, decidió acumular la rebaja de las penas al mantenido beneficio de
la redención por el trabajo.
En la medida en que en los beneficios penitenciarios se combinan con-
secuencias jurídicas con criterios técnicos, seguirá siendo indispensable la
colaboración entre los Jueces de Vigilancia y los Equipos de Tratamiento
de los establecimientos. Insistir en este punto es recordar la conveniencia,
si no necesidad, de que unos y otros se dediquen a tiempo completo a sus
actividades específicas y sean dotados de la correspondiente formación- cri-
minológica y penitenciaria con anterioridad a dicho ejercicio, sin que tales
afirmaciones requieran, en mi opinión, de ulteriores demostraciones, sino
tan sólo de su puesta en práctica. Las inversiones que se realicen a estos
fines en el Centro de Estudios Judiciales y en la Escuela de Estudios Peni-
tenciarios nunca podrían considerarse como inversiones sociales no rentables.
Otro tema que, por esta vez, me limitaré a dejar apuntado, es la tam-
bién necesidad o conveniencia de que las decisiones en este terreno no se
dejen a la exclusiva competencia judicial, en primera o segunda instancia,
sino que fueran cometido de un órgano colegiado mixto, en parte judicial
y en parte técnico, con facultades resolutorias. Alguna indicación se ha he-
cho ya en este sentido, y precisamente procedente de quien era Juez de Vi-
gilancia en el momento de su formulación. Pero, a mi juicio, el acusado
voluntarismo que ofrece en nuestros días el mundo del Derecho, en desdo-
ro del principio de legalidad y como consecuencia acaso de unos principios
democráticos mal digeridos, haría aconsejable esperar una época de ma-
yor reposo para volver sobre estas proposiciones.

BlBUOGR/\FlA

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ALONSO DI'. ESCt\MII 1 "· El Juez de Vigilancia Penitenciaria, Madrid, 1985.

[9) 1007
 FRANCISCOHUENO ARUS

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1008 [IOI
 ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD
Y PRINCIPIO DE OPORTUNlDAD REGLADA
EN EL PROCESO PENAL

Cándido Conde-Pumpido Ferreiro

Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, Madrid

1.- Las penas privativas de libertad están hoy en crisis y hasta se pide
su abolición desde los bastiones de la "Nueva Criminología" o "Crimino-
logía Crítica"'. Frente a ello se intenta su potenciación por los "movi-
mientos de Ley y Orden", que pretenden resucitar el viejo principio ele la
retribución como base del Derecho penal y confían para la prevención del
delito más en la severidad del castigo y la privación de libertad, que en las
restantes medidas penales".
Lo cierto es que esa crisis proviene del propio fracaso del mito de la
"rcsocialización" del penado, que se había convertido en el centro de la
justificación y finalidad de las penas privativas de libertad. Las estadísti-
cas muestran que el tratamiento reeducativo no ha alcanzado los resulta-
dos deseados, toda vez que los índices de reincidencia se mantienen', hasta
el punto de que en el país pionero de la rehabilitación, Suecia, se está vol-

l.- Cfr. Hu1.s"v1AN, l ouk y De CELtS, J. B. Peines perdues. Le systéme nénal en ques
tion, Ccruurion. París, 1982.-Vid. esp. pag. I04 y ss.
2.- Cfr. CoND1:.-PuMa>1uo. ''Data for ereating a sociological struciurc of juvenil droge
use". Cairo Conference of the Law of the World, Sep. 1983, Work paper. Ahí se encontrará
iarnbíén un posicionamiento del autor sobre la "Criminología Crítica" (Vid. espec, pág.
2). Véase también FRAGOSO, H. C. "A reforma da legislacao penal", en Rev. de Dereito
Penal e Criminología. Río de .Janeiro, 1983, nº 35, pág. 35; y MARCl:.LO de ARAUJO JL
NlOR, J. "Los grandes movimientos actuales de política criminal (aspectos)" en Boletin de
información del Ministerio de Justicia. Madrid. Año X[, nº 1439, 5-Xll-1986, pág. 7 Y ss.
3.- F1out1R1•00 Dr-vs, J. "As tendencias recentes de Política Criminal e o Novo Códi-
go Penal Portugués de 1982" en Revista de Dereito Penal e Criminología. Río de Janeiro,
1983, nº 34, pág. 16 y ss.

IJJ 1009
 C.'1.SDIDO CONDE PU"IPIDO FERREIRO

viendo al sistema de "penas fijas" y se reconoce que los escasos logros de

los tratamientos de rehabilitación no compensan sus costos.
De otro lado comienza también a cuestionarse el sistema de rehabili-
tación desde perspectivas democráticas } de reconocimiento de la libertad
del ciudadano. La idea de la prisión como laboratorio de domesticación
del individuo" comienza a ser sustituida por la de que la única finalidad
de la acción rehabilitadora es la de poner a disposición del penado el ma-
yor número de condiciones que Je permitan por propia decisión no volver
a delinquir'. En definitiva hay que respetar la libertad del sujeto a seguir
siendo como es y todo lo más hay que dar al individuo las oportunidades
para forjar y desarrollar su propia personalidad.
Pese a todo ello, la crisis de las penas de privación de libertad no ha
provocado su supresión ni aún una baja en su utilización. Y ello por varias
razones: la primera, por los recelos que la tendencia abolicionista despierta
en orden a su eficacia, en cuanto en la colectividad no ha desaparecido la
creencia de que la pena de prisión es aún la mejor respuesta posible a los
comportamientos considerados criminales". Y de otro, porque no existen
todavía alternativas válidas a las penas privativas de libertad y sí sólo susti-
tutivos para las penas breves de prisión. Lo que, por cierto, no es poco, ya
que son esas penas breves, recayendo con frecuencia sobre "pseudo delin-
cuentes" o "delincuentes ocasionales", las que ofrecen una problemática
más grave, al convertirse más que en medios de resocialización del indivi-
duo en instrumentos de marginación de sujetos que nunca han dejado de
estar integrados en la sociedad.
Es desde este último punto de vista, el de la "diversión" o ampliación
de la panoplia de institutos de tratamiento de los penados y de los sustitu-
tivos de las penas cortas de prisión, desde el que comienzan a plantearse
ciertas alternativas en el terreno del proceso penal, que en realidad no cons-
tituyen nuevas soluciones o institutos sustitutivos de la pena distintos a los
ya existentes, sino más bien de anticipación a las fases iniciales del proceso
de medidas que hasta ahora venían aplicándose tras el proceso. Con esto
lo que se pretende es preservar al sujeto beneficiario de esas medidas, no
sólo de los efectos negativos de la pena privativa de libertad, sino también
de los efectos de "estigmatización" o "etiquetamicnro" que el proceso ya
por sí representa. Se piensa que siendo el fin del proceso penal la imposi-
ción de una pena por el hecho sometido a enjuiciamiento, desarrollar todo
el aparato del proceso y el "teatro" del juicio oral, para finalmente dejar
de ejecutar la pena impuesta y echar mano de una medida no penal susti-
tutiva de aquélla, constituye una quiebra de la economía procesal y, lo que
es más importante, una innecesaria agresión a la personalidad del sujeto

4.- Cfr. JR .• J. Execucao penal. Ideología e discurso político. To·

MARCl:.LO AR..>.UJO
muda de consciencia. Río de Janeiro, 1987. pág. 26 y ss.
5.- F1c;uE1RFDO D1As, Op. cit. pág. 16.
6.· Vid. º'Programa mínimo" de la "Sociedad Internacional de Defensa Social", en
Revue de Sciencie Crimina/e et de Droit pénat comparé. París, 1954, pág 807 y ss. y MAR·
<..tLO. J. "Los grandes movirnientos " cit. pags. 13 y 14.

1010 121
ALTERNATIVAS A Li\ PCr--A PRIVATIVA DEI IBCRT,\ü \ PRINCIPIO Oí' OPORT\1!'-IOAO REGL"\D\

sometido al proceso, cuya capacidad de resocialización justifica precisamente

la abstención de la ejecución de la pena. Pero la aplicación de medidas sin
juicio previo obliga, para ser legítimas, a dos condicionamientos: uno -
que afecta a los propios derechos del sometido a ellas- cual es la acepta-
ción voluntaria de su cumplimiento, sustituyéndose así la coerción por el
acuerdo. Otra -que afecta a los principios del proceso penal- cual es la
introducción del principio de oportunidad, cuya legitimidad exige también,
en las legislaciones regidas por el principio de legalidad, que sea la
propia ley quien determine los supuestos y las condiciones en que el
ejercicio de la acción penal puede ser suspendido y el sujeto imputado
puede quedar sustraído al enjuiciamiento. Se trataría en definitiva, no de
una oportuni- dad arbitraria o libre, sino de una oportunidad reglada y
sometida a condi- ciones y normas preestablecidas.

2.- El principio de oportunidad suele contraponerse al de legalidad,

como criterio de actuación del Ministerio público. Veremos luego cómo esa
contraposición no es siempre correcta, pues el uso de la discrecionalidad
no rompe la legalidad cuando es la propia Ley quien la autoriza y más aún
si al autorizarla le rija sus límites, pero, en principio, la contraposición es
i l ust rati va.
Como señala BELING' "aceptándose el principio de investigación
ofi- cial combinada con el de la acusación formal. se plantea la cuestión
de si la autoridad encargada de la acusación puede o pudiera quedar
facultada para omitir la persecución por no considerarla oportuna o
conveniente, por ejemplo, por razón de nimiedad de la infracción ("mínima
non curar prea- tor ") o por temor al escándalo público o por temor a costos
procesales con-
siderables. El principio de legalidad niega tal facultad a la autoridad en-
cargada de la acusación (coacción de persecución), mientras que, por el
con- trario, el principio de opon unidad, se la concede". Bien entendido
que, ni el principio de acusación coactiva significa que el Fiscal haya de
acusar siem- pre que se inicie un proceso penal, sino sólo cuando por el
resultado de la investigación se dé un caso en que, de estimarse probado
lo que de la investigación resulte, el Tribunal, aplicando la Ley, habría de
condenar; así como, por el contrario, el principio ele oportunidad no
significa que el Fis- cal pueda disponer caprichosamente de su capacidad
de acusar o no, sino que la opción viene ordinariamente determinada por
razones legalmente preestablecidas y que responden a un criterio
axiológico que las hace pre- valecer sobre el eventual beneficio del castigo
del hecho concreto. En el te- ma de este trabajo esas razones axiológicas
están constituidas por la conve- niencia de proporcionar al acusado el
tratamiento más congruente con su delito y adecuado a su personalidad.
Como se ve, el principio de oportunidad puede y debe mantener una
conexión con el de legalidad a través de la previsión de los supuestos
en

7.- Br-uNc,, F. Derecho procesal penal. Traducción y nota, de Fenech. Edit. Labor. Bar-
celona 1943, pág. 25.

131 1011
 e: \Nt)ll)() ('ONDI l'UMl'IOO l l RRí·IRO

que se permite la aplicación de aquél, esto es, aquellos en que el Fiscal está
legalmente autorizado para dejar de ejercitar la acción. Pero no todos los
sistemas procesales en que impera el principio de oportunidad hacen una
aplicación tan pura del principio". Cuando la oportunidad, en lugar de so-
meterse a criterios reglados, se conjuga con la admisión de la discrecionalí.
dad dejando que sea el libre criterio del Fiscal, y no el del legislador, quien
determine los casos en que es o no conveniente ejercitar la acción penal,
se convierte a la voluntad de aquél en la dueña del proceso penal y de la
posibilidad del castigo de los delitos, dominio que precisa de algún meca-
nismo correctivo, pues es susceptible, de otro modo, de producir un ele-
mento corruptor del proceso no sólo por contagiar al mismo de los errores
de valoración del Fiscal, sino por poder ser utilizado en función de espú-
reas motivaciones de oportunidad no jurídica sino política".
Pero, rechazando la utilización del principio de oportunidad como ex-
presión de un mecanismo de influjo del Ejecutivo sobre la justicia penal,
que es totalmente incompatible con nuestro sistema constitucional y el prin-
cipio de independencia judicial -y que aquí rechazamos ya de plano-,
sí cabe una articulación de tal principio que sirva como instrumento para
el logro del valor constitucional de la justicia proclamado en el art. 1 C. E.
Hasta qué punto la oportunidad reglada no rompe con el principio de
legalidad, lo prueba que algunos sectores han mantenido que tales casos
no constituyen una aplicación del principio de oportunidad sino que son
manifestaciones singulares del principio de legalidad. Así RUIZ VADlLLO
entiende que cuando la ley concede arbitrio al Fiscal o al Juez, no se está,
al hacer uso de ese arbitrio, en el terreno de la oportunidad sino haciendo
uso de lo que la ley dispone, o en otras palabras, cuando la oportunidad
viene establecida por la ley y está sometida a determinadas reglas o pautas
de comportamiento "la oportunidad reglada se hace legalidad y su aplica-
ción es correcta y ortodoxa"'º. Otros sectores han mantenido que en tales

8.- Posición peculiar adoptan los países del llamado ",ociali\mo real" que manejan
un concepto de delito fundado en la ant ijuricidad material, esto ev, en la necesidad de que
el hecho sea dañoso para la sociedad marxista-leninista, daño que constituye un elemento
integrante de su carácter delictivo. La abstención de la acusación de un hecho formalmente
típico, pero que se entiende no ha causado aquel daño social, justificase en base a que tal
hecho sustancialmente no es delictivo. Evidentemente. en nuestra cultura jurídico-penal, fuer-
temente imbuida del principio de legalidad, una decisión de tal clase sería una aplicación
del principio de oportunidad.
9.- Es de notar sin embargo que en los visternas regidos por el principio de oportunidad
libre, en lo, que impera el "pica bargaining" o "acusación negociada", como el norteame-
ricano. los tratadistas aducen argumentos que se pretenden basar en su mayor ortodoxia
democrática. en cuanto se dice que si en el proceso el Estado y el acusado deben ser partes
con iguales derechos, sólo satisface esa igualdad el que el primero ofrezca al segundo más
de una alternativa para el establecimiento del juego judicial y no que le imponga una regla
procesal absoluta. A través de la acusación negociada se permite al acusado participar en
su propio destino. Cfr. más ampliamente Cc)Nnc:-PUMl'JDO. ''Legalidad versus oportuni-
dad como criterios de actuación de los Ministerios públicos" en Primeras Jornadas de De
recho judicial. Presidencia del T. S. Secretaria Técnica. Madrid, 1982. págs. 722 ) 723 Y
notas 7 v 9.
IO.- 'en. Ru17 VADll to. E. "La actuación del Ministerio Fiscal en el proceso penal"
en Jornadas sobre la Just icta penal en Espolia. Madrid, 24-27 de marzo 1987. 3' ponencia.
Pub. por Poder judicial. número especial 11. pág. 68.

l012 HI
ALTEKN/\flV/\S A 1./\ l'ENA PRIVA! IVA LJI::CONO(:·
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00 FERRl:IRO REGI ADA ..

casos, más que una quiebra del principio de legalidad, que no se rompe,
pues se actúa en el terreno delimitado por la ley y respetado por ésta, lo
que hay es una atenuación del "principio de obligatoriedad de la acusa-
ción"11, principio que en ningún país es absoluto, pues todos admiten ex-
cepciones, ya reconociendo delitos privados o semi-públicos cuya persecu-
ción queda a la libre decisión del ofendido, ya limitando la acusación en
ciertos delitos públicos a que se den condiciones procesales previas que es-
capan a la decisión del Fiscal (autorizaciones para proceder).
Lo cierto es que, cada día más, el principio de oportunidad reglada
o de arbitrio legal, como quiera llamárselc, se está imponiendo en los paí-
ses ele nuestro entorno como un sistema más ele "diversión" o tratamiento
de los pequeños delitos y delincuentes ocasionales.
Así vemos como algunos países -Escocia, Holanda- utilizan la opor-
tunidad unida a la imposición ele ciertas medidas sustitutivas de la pena
y favorecedoras de la reinserción social del reo, sin que aparezcan especial-
mente reguladas en la Ley. Ello no quiere decir que la aplicación de la opor-
tunidad sea libre para los Fiscales o "prosecutors", sino que existen direc
tivas que uniforman los criterios, evitan arbitrariedades y dan apoyo axio-
lógico a la actuación de los Ministerios públicos de esos países. Lo que ocurre
es que, como toda regla genérica, las directivas adoptan cierta flexibilidad
para permitir su adaptación a la complejidad de la realidad, con lo que en
definitiva la decisión descansa en el sentido de responsabilidad del Fiscal
que ha de actuar en el caso concreto.
Igualmente existen legislaciones, como la alemana, italiana, belga, no-
ruega, portuguesa, irlandesa, danesa, luxemburguesa, polaca, la de ciertos
cantones suizos y en menor medida la francesa, que preven expresamente,
ya en catálogo cerrado, ya para concretos delitos, ya para los delitos meno-
res "in genere", la aplicación del principio de oportunidad por el Ministe-
rio público, sea absteniéndose sin más de la acusación, sea suspendiendo
ésta bajo ciertas condiciones o medidas, cuyo cumplimiento se impone al
acusado por el Ministerio público, en una anticipación de lo que sería la
condena condicional o el régimen de "probation", y siempre que se den
determinadas condiciones fijadas en la ley procesal. Se trata, como se ve,
no de una oportunidad libre, sino legalmente reglada, por lo que la cone-
xión entre el principio de legalidad y el de oportunidad no se rompe, ya
que el uso de ésta se apoya precisamente en una previa decisión legal.
Este tipo de oportunidad reglada está siendo impulsada en los Con-
gresos y Seminarios internacionales y aparece, cada día más, incorporada
a las legislaciones continentales. En la Reunión de Helsinki de 198612 se
han formulado ciertas recomendaciones al respecto, de las que parece de
interés recordar aquí las correspondientes al punto 3°:

11.- MARIO ToRRF..S. "O principio de oportunidade no exercicio da accao penal" en

Cadernos, Revista do Ministerio Público. n" 2 Jornadas de processo penal. Lisboa, 1987,
pág. 221.
12.- NonProsecution in Europe (Proceedings of the European Seminar) en Publicacio-
nes del "Helsinki lnst itute for Crimen Prevencion", nº 9, 1986.

(51 1013
 3.a.- El Ministerio público o "prosecutor" debe tener posibili-
dades de abstenerse en base a ciertas condiciones que vinculen al
imputado de una infracción.
3.b.- Deben desarrollarse normas legislativas o administrativas
en orden a la fijación de las condiciones que puedan ser impuestas
en la decisión de abstención.
3.c.- El objetivo principal de esas condiciones debe ser la me-
joría del comportamiento del infractor y la compensación a la víc-
tima de la infracción.
3.d.- Las condiciones impuestas no deben restringir los dere-
chos políticos del imputado ni deben tener naturaleza punitiva.
3.e.- Las condiciones que pueden ir asociadas a una abstención
deben ser similares a las que pueden ser impuestas en el cuadro de
una condena condicional o una suspensión de condena.
3.f.- Particularmente, en el caso de infracciones relacionadas
con el uso de drogas o de alcohol, debe ser considerada como una
posible condición la posibilidad de sujección a tratamiento médico
o sumisión a vigilancia.

3.- Como ejemplo del cumplimiento de aquellas recomendaciones pue-

den citarse de un lado el § 153-a) del StPO, introducido por la reforma de
1974 y que acoge el instituto del "archivo bajo obligaciones o reglas de con-
ducta"; de otro el reciente "Código do Processo Penal portugués" apro-
bado por el Decreto Ley nº 78/87, de 17 de febrero y que entró en vigor
el 1 ° de enero de 1988, cuyo art. 281 autoriza al Ministerio público a sus-
pender la acusación provisionalmente en delitos castigados con pena de pri-
sión no superior a tres años o con sanción diferente a la de prisión, me-
diante la imposición al imputado de obligaciones o reglas de conducta, que
se fijan en catálogo -catálogo no del todo cerrado, pues se admite la im-
posición de "cualquier otro comportamiento especialmente exigido por el
caso"13- siempre que se den los siguientes presupuestos:
1°.- Aceptación del acusado y de su caso, del "asistente" (acu-
sador particular).
2°.- Ausencia de antecedentes penales del acusado.
3°.- No proceder medida de seguridad de internamiento.

l3.- La relación completa de las obligaciones o reglas de conducta a imponer al acusa-

do según el art . 281 del C. P. P. para suspender la acusación es la siguiente:
a) Indemnizar al lesionado.
b) Dar al lesionado satisfacción moral adecuada.
e) Entregar al Estado o a instituciones privadas de solidaridad social cierta cantidad.
d) No ejercer determinadas profesiones.
f) No residir en ciertos lugares o regiones.
g) No acompañar, alojar o recibir a ciertas personas.
h) No tener en su poder determinados objetos capaces de facilitar la práctica de otro
delito.
i) Cualquier comportamiento especialmente exigido por el caso.
Se prevé expresamente que "no son imponibles obligaciones y reglas de conducta que
puedan ofender la dignidad del acusado".

1014 (6]
ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA
CA1'DIDO DE<..ONDF-PUMPIDO
LIBERTAD Y PRINCIPI()
rFRRFIRODE OPORTUNIDAD REGLADA ...

4°.- Carácter mínimo de la culpa.

5°.- Ser previsible que el cumplimiento de las medidas o reglas
de conducta respondan suficientemente a las exigencias de preven-
ción que en el caso se hacen sentir.
Si el acusado cumple las condiciones durante el plazo impuesto -que
puede ser de hasta dos años- el proceso es archivado. Si las incumple, el
proceso se reabre y las prestaciones hechas no pueden ser repetidas (en el
sentido de reclamar su devolución).
Aparte ese sistema de suspensión de la acusación, este Código proce-
sal penal admite también en su art. 280 la abstención de acusación, cuando
el proceso fuera por delito respecto al que la ley prevé la posibilidad de dis-
pensa o de remisión de la pena, en cuyo caso el Ministerio público, con
la conformidad del Juez ele instrucción, podrá decidirse por el archivo del
proceso si se dieren los presupuestos para aquella dispensa o remisión.
El T.C. protugués exigió que, además de la aceptación del acusado y
del asistente, se diera la intervención judicial como requisito para la consti-
tucionalidad de esas abstenciones acusatorias, introduciendo así la necesi-
dad de la conformidad del Juez que no se contemplaba en el Proyecto.
Ha resaltado la doctrina lusa" que la intervención de tan elevado nú-
mero de sujetos procesales no tiene paralelo en el derecho comparado, en
especial en aquellos institutos que más directamente destacan como refe-
rencias paralelas: el "archivo bajo obligaciones y reglas de conducta" del
§ 153 a) del StPO alemán (en que no interviene el acusador, figura desco-
nocida en el proceso germano), las "Transacciones" del derecho holandés
(circunscritas al acusado y al Ministerio público, aunque en ciertas circuns-
tancias y con determinadas limitaciones, pueden darse entre el acusado y
la policía), o, en otros parámetros, el "Archivo condicional" del derecho
polaco, enteramente entregado a la libre disposición del Ministerio público.
De otro lado aquella doctrina estima también que la concesión de un
margen de oportunidad al Ministerio público no constituye un riesgo para
la función de "defensa de la legalidad democrática", que a aquél le es asig-
nada por el art. 224 de la Constitución portuguesa, en cuanto "la actitud
de legalidad persiste intocada allí donde la ley permite al Ministerio públi-
co omitir la acusación en casos y bajo presupuestos legalmente y en fun-
ción de la realización de finalidades preestablecidas, en atención a las cua-
les el poder discrecional es justamente confericlo"15•
Por último cabe citar el "pattegiamcnto italiano", establecido por la
Ley nº 689, de 24 de noviembre ele 1981, que autoriza al Juez, previo acuer-
do con el Ministerio público. a aplicar conjuntamente a los imputados no
reincidentes alguna medida sustitutiva (semi-prisión, "probation" o multa).
En el terreno de las infracciones relacionadas con el uso o tráfico de
drogas, es donde aparece más significativamente establecido un sistema de

14.- Cfr. Co~IA ANDRADL. "Consenso e oportunidadc", en Jornadas de Dereito pro

cecessua! penal, O no\JO Código Penal. Centro de Estudios judiciarios. Libre-
de Processo
na Almcdina. Coirnbra, 1988, pág. 347.
15.- Cfr. F1c;u1·1Rr:Do DIAS,J. "Sobre os sujeitos processuais no novo Codigo de Pro-
cesso Penal", en O novo Codigo de Processo Penal cit. pág. 25. Vid. también ToRRF'>, M.
"O principio de oportunidadc", cit. pág. 235.

[7) 1015
"estrategia dualista" con soluciones de "diversión" basadas en una actua-
ción de "oportunidad reglada" por parte del Fiscal:
En Francia, la Ley de 31 de diciembre de 1970 sobre "la lucha contra
la toxicomanía" autorizó al Ministerio público a no instar la instrucción
si el culpable se sometía voluntariamente a un procedimiento de desintoxi-
cación o aceptaba una vigilancia médica. Para ello se utilizó la dicción del
art. 40.1 del C.P.P. que dispone que "el Ministerio público recibe las de
nuncias y quejas y aprecia el procedimiento a darles", entendiendo que en
esa decisión sobre el "procedimiento a darles" cabía, si el caso lo justifica-
ba y la ley lo autorizaba, el abstenerse de promover la intrucción.
En Austria, en 1971, se promulga una ley bajo la estrategia dualista
de diferenciar el consumidor y el traficante, propugnando soluciones tera-
péuticas para el primero, de forma que en caso de adquisición o posesión
de pequeñas cantidades el Ministerio público podrá "retirar condicional-
mente la participación y el Tribunal proceder al "archivo condicional del
proceso". Las condiciones se refieren al diagnóstico y tratamiento médico,
acompañado, si es necesario, de asistencia social y de la obligación de pre-
sentarse en determinados lugares. La suspensión dura dos años y el incum-
plimiento ele las obligaciones determina la reanudación del proceso. De cum-
plirse aquéllas durante el plazo, el archivo se torna definitivo. Como se ve,
es una manifestación del instituto de la "probation", en la que entran con-
juntamente el Fiscal y el Tribunal.
En Portugal el Decreto-Ley nº 430/83, de 13 de diciembre, relativo al
"tráfico y consumo ilícito de estupefacientes", establece en su art. 38 un
sistema de diversión, cuya aplicación queda a la decisión del Ministerio
público.
En España la tímida reforma del Código penal en esta materia por la
Ley Orgánica 1/1988 de 24 de marzo, se ha limitado a una extensión de
la facultad de aplicar la suspensión de condena de las penas impuestas por
delitos cometidos bajo la dependencia de drogas tóxicas, estupefacientes
o psicotrópicos hasta el límite de dos años (art. 93 bis), condicionado a
que se certifique por centro debidamente acreditado u homologado que el
reo se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin. Cier-
tamente, en la mayor parte de los casos, apreciada una semi-eximente, se
llegaría a igual solución, pero sin la exigencia de aquellos condicionantes,
por la simple aplicación del art. 94. l.º, que impone la concesión de la sus-
pensión de condena en tales casos por ministerio de la Ley. Los únicos su-
puestos en que el 93 bis tiene carácter más extenso que el 94. 1 ° es cuando
se trate de delincuentes no primarios, pero no reincidentes por ser de dis-
tinta naturaleza el delito anterior, o que se estime que la drogodependencia
constituye una atenuante analógica y no una eximente incompleta.

4.- Los argumentos que suelen darse en apoyo ele esa introducción de
la oportunidad reglada en el proceso penal pertenecen tanto al área de los
principios, como a la de la "praxis".

1016 [81
ALTHRNATIVAS A LA PENA l'RIVATIVA l)l:: 1 IBERJAI) Y l'RINC"IPIO Dl: ()PORTUNIDAO IU,C,I ADA ...

Desde el primer punto de vista se trata de reconocer que en el proceso

penal, al lado de espacios de conflicto deben existir espacios de consenso",
Mientras la criminalidad más grave es reflejo del conflicto social y debe
pasar por soluciones impuestas que determinen y clarifiquen el conílicto,
la criminalidad menor, con frecuencia no conflictiva y constitutiva de he-
chos aislados y no repetibles en la vida de su autor, debe conducir a solu-
ciones de consenso, que contribuyan a la no estigmatización de quien, por
la ocasionalidad de su infracción, no es propiamente un delincuente. La
búsqueda de tales casos del consenso y la pacificación constituye un impe-
rativo ético-jurídico; mientras, por el contrario, mantener en ese terreno
a ultranza el principio de legalidad es con frecuencia convertir un proceso
público como el penal, en instrumento de intereses puramente privados. El
ejemplo de Jo que ocurre en nuestra patria con las imprudencias de tráfico,
con un proceso manipulado por las Compañías de seguros, es significativo
al respecto.
Sin llegar a la admisión de un modelo procesal anglosajón, presidido
por la "expediency" o por la "advisability", esto es, estructurado bajo el
dominio absoluto del consenso, sí se ha planteado la necesidad de romper
con el modelo tradicional continental presidido por la regla de la imposi-
ción o coerción en la que el Estado se subroga en los intereses de Ja víctima
e impone coercitivamente a las partes -y en especial, a la más débil, el
acusado- las reglas del juego procesal en lo que se ha llegado a denomi-
17,
nar '' un robo del conflicto" dando así lugar a lo que ROTTLEUTT-
HNER califica de un proceso asimétrico -en cuanto la igualdad de las par-
tes no existe- y patológico -en cuanto adultera las relaciones interactivas
entre aquéllas-18•
Ya en este aspecto se considera necesario por la corriente procesal con-
temporánea la admisión de cierta discontinuidad en la respuesta procesal,
provocada por la heterogeneidad de la fenomenología criminal. De ahí la
conveniencia de resolver consensuadamente las controversias procesales cuan-
do el reo llega ya pacificado al Tribunal, mostrándose conforme con cola-
borar en la decisión sancionadora, tanto a través de la obtención de la ver-
dad, mediante su propia confesión, como a la aceptación de la pena, me-
diante su sumisión voluntaria a ella o a los medios sustitutivos legales de
la misma (instituto de la conformidad). En tal caso se produce ya un esta-
do de cosas que muestran el inicio de una resocialización -resocialización
que constituye el "ethos" del proceso penal en un Estado social y derno-

16.- Este reconocimiento es, según la Exposición de Motivos o Relación justificativa

del Código procesal penal portugués, el "segundo eje" o coordenada que debe centrar un
proceso penal moderno. El otro eje estaría constituido por la distinción entre criminalidad
grave Y pequeña criminalidad. (Vid. "Código de Processo Penal". Impresa Nacional Casa
de Moeda. Lisboa, 1988, § 6, págs. 16 y 17). Ese planteamiento representa una aceptación
de las tesis de WoLTER (Cfr WOLTER, J. "Strafverfahrensrecht un Strafprozcssreform", en
Goitdammer's Archiv fur Strafrecht , 1985).
17.- Una exposición más extensa de la polémica, con abundante bibliografía, puede verse
en COSTA ANDRADE, M. "Consenso e oportunidade", cit. págs. 318 y ss. Vid. espec. §§ 3,
4 y 5.
18.- Citado por Cosrx ANDRADE. Op. cit. pág. 329 y notas 18 y 20.

(9) 1017
 CA,0100 CONDl:.-PU:'>IPIDO FERREIRO

crático de Derecho- que requiere un tratamiento distinto en los supuestos

de auténtico conflicto, representados por los imputados que rehusan cual-
quier colaboración procesal, se muestran rebeldes al cumplimiento de la
pena y manifiestan su ruptura con los valores de la comunidad".
Se invoca también a favor de la admisión de áreas de consenso en el
proceso penal, que la obtención del consentimiento del acusado a su san-
ción -sea por vía de sentencia, sea por vía de medida anticipada- consti-
tuye una de las expresiones más respetables de la autonomia personal o li-
bertad, constitucionalmente garantizada'".
Desde el punto de vista de la "praxis" el verdadero argumento se asienta
en que sólo el principio de oportunidad -siempre reglado, siempre bajo
la definición y el control de la ley- permite llevar a cabo un tratamiento
diferenciado de los hechos punibles, eligiendo la persecución de aquellos
en los que existe un verdadero interés social de punición y excluyendo las
bagatelas penales, esto es, los hechos un mínimo interés social y en los que
la pena carece de significación. Situaciones análogas, que debieran dar lu-
gar a prescindir de la regla de la legalidad pura, serían todas aquellas en
las que el castigo del hecho típico se revelase como causante de males e in-
justicias mayores que los que provocaría su impunidad, ya por tratarse de
delitos primarios leves y circunstanciales, ya por constituir residuos de una
legislación obsoleta y no asumidos ahora como reprochables por la socie-
dad (la situación del escándalo público, en nuestra patria, hasta su reciente
reforma, es un claro ejemplo de ese contraste entre la antijuricidad tipifi-
cada y el contenido natural de antijuricidad de muchos actos que no reci-
bían el reproche social, pese a su reprochabilidad legal); ya porque el pro-
pio interés de la víctima aconseje evitar la publicidad del enjuiciamiento
(delitos contra la honestidad, p.ej.); ya porque las condiciones del hecho
y su autor aconsejen sustituir la pena por otro tipo de sanción o medida
jurídica más adecuada (delitos de los drogodependientesj".
Pero, sobre todo, donde debe entrar en juego la oportunidad reglada
es en el aspecto de la anticipación de los medios sustitutivos de pena ("pro-
bation", sumisión a reglas de conducta, etc.), eliminando así el seguimien-
to antieconómico (en el doble sentido de economía procesal y de economía
presupuestaria) de un proceso formal que va a terminar en una sustitución
del fallo punitivo recaído en la sentencia, con lo que la finalidad del proce-
so penal al determinar la existencia de las condiciones que justifican la im-

19.- Como lo demuestra la finalidad impuesta a la pena privativa de libertad por el

art. 25.2 de nuestra Constitución. Otros componentes del Estado de Derecho, como la igual·
dad de las panes o los derechos del acusado, colaboran también en favor de soluciones con·
sensuadas en las que sea posible proceder a una discusión conjunta del conflicto y llegar
a una decisión aceptable para todos los intervenientes.
20.- Cfr. COSTA ANDRADE. Op. cit. pág. 331. La compatibilidad entre la naturaleza in-
disponible de los derechos y libertades garantizadas por la Constitución y el eventual con
sentimiento a su lesión, por parte de los agentes de las instancias formales de control es
ampliamente estudiado por dicho autor (Cfr. § 4).
21.- Una exposición sistematizada de las razones en que puede fundarse el uso de la
oportunidad, puede verse en TORRES. Op. cit. pág. 239.

1018 [10]
J\LfERNAflVAS A I.A PENA PRIVAl'IVA l)E LlllERTAD
CANDIDO Y PRINCIPIO
CONDE-PUMPIDO DE OPORTUNIDAD
FERREIRO REGLAOA ...

posición de una pena, está ausente de tales procesos. Es también en el otor-

gamiento de facultades al Ministerio público para suspender la acusación,
siempre que el imputado se someta a unas determinadas medidas de con-
trol o promotoras de su resocialización , donde el principio se manifiesta
con toda su eficacia de instrumento de una política criminal que tienda a
eliminar las penas de prisión, bajo la inspiración de la idea de la "diver-
sión". Pero sobre todo se trata de anticipar la recuperación o resocializa-
ción del individuo y de evitar el enjuiciamiento en la "ceremonia degra-
dante de la audiencia oral" como la califica GARFLNKEL, enjuiciamiento
que representa siempre una amplificación de los efectos descalificantes o
estigmatizantes del proceso, para quien viene sometido a él.
Concurre así en el sistema la triple ventaja de la economía procesal,
la eliminación de procesos superfluos y la más pronta y, por ello con ma-
yores probabilidades de eficacia, recuperación social del acusado.

5.- Veamos ahora hasta qué punto es incardinable en nuestro Derecho

un sistema de "diversión" en el tratamiento de los autores primarios de
delitos menores basado en el principio de oportunidad reglada, como el
hasta aquí descrito.
A) - Lo primero que hay que dilucidar es si los principios constitu-
cionales que rigen la actuación del Ministerio Fiscal, conforme al art. 124.2
de la C.E., en especial el principio de legalidad, son compatibles con el prin-
cipio de oportunidad.
"A priori", parece que nuestro sistema penal no admite el juego del
principio de oportunidad, tanto en su aspecto sustantivo, como en el pro-
cesal, regidos ambos por la más estricta legalidad, legalidad a la que ha
de someterse el Fiscal conforme aquel art. 124.
En Derecho penal el principio de legalidad de las penas es la base y
garantía de todo el sistema. No cabe arbitrar penas no previstas en la Ley
para el delito castigado (art. 23), o alterar los términos legales para su eje-
cución (art. 81). Igualmente a todo delito debe seguir la imposición de la
pena legal.
Este principio de legalidad, que es base y fundamento de la seguridad
jurídica imperante en el Derecho penal, condiciona toda la actuación del
Fiscal. No otra interpretación tiene el art. 105 de la L. E. Cr. cuando dice
que los Fiscales ''tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las dispo-
siciones de la Ley, todas las acciones penales que consideren procedentes",
criterio de procedencia que no viene determinado por su propio arbitrio,
sino por decisión y regulación legal. Esto aparece subrayado en la doctrina
de la Fiscalía del Tribunal Supremo: "El Ministerio Fiscal está obligado
a ejercitar la acción por todo hecho con caracteres de delito o falta" (Cir-
cular F. T. S. 21-IX-1884), así como "lo que para los ciudadanos constituye
un derecho es deber ineludible del Ministerio Fiscal" (Memoria F. T. S. de
1933).
Pero las cosas no son tan sencillas. Un más profundo examen de nues-
tra realidad nos muestra a ésta infiltrada del principio de oportunidad, tanto
por decisión de la Ley, como por la fuerza de los hechos:

(11) 1019
 1 º.- Prescindiendo de los supuestos en los que la persecución del delito
se deja a criterio de oportunidad del ofendido (delitos semi-públicos y pri-
vados); y de aquellos otros en que la oportunidad descansa en el Juez (pe-
ro, recordemos, en gran parte de los casos con audiencia previa del Fiscal,
que para basar su informe ha de acudir ya a criterios de oportunidad) co-
mo es la aplicación de la suspensión de condena o las medidas de seguri-
dad sustitutivas de la pena o a cumplir en lugar de ésta (Cfr. art. 9, nº I O

c. P.) -subrayemos, el estricto principio de legalidad obligaría a que la

pena se cumpliera en sus propios términos- es lo cierto que algunos de
los supuestos que en el Derecho comparado autorizan al Fiscal a usar de
la oportunidad, absteniendose de ejercitar la acusación, se dan también en
nuestro Derecho: No es ya que el Fiscal pueda -y hasta deba- pedir
el
sobreseimiento de estimar concurre en el hecho una eximente o excusa ab-
solutoria, que obligaría aJ Tribunal a absolver": sino que en el art. 25 de
la Ley de Extranjería de 11 de julio de 1925, se autoriza a suspender el pro-
cedimiento en curso, o a no proceder a la ejecución de la pena ya impuesta
sustituyéndola por la expulsión del extranjero autor de un delito del terri-
torio nacional". Y, como dijimos, el Fiscal puede usar en su calificación
acusatoria del mismo arbitrio que la ley, en el caso concreto, concede a los
Jueces. Es obvio, pues, que en la actuación del Fiscal se dan márgenes de
oportunidad impuestos o autorizados por la ley y que nada impide que esa
ley amplíe aquellos márgenes a nuevos supuestos.
Pero hay más: el propio art. 105 de la L. E. Cr. tiene un carácter me-
nos imperativo del que a primera vista parece, ya que Jo que el Fiscal viene
obligado a ejercitar son "todas las acciones penales que estime proceden
tes". Y es esa cláusula de "estimar procedentes" la que admite interpreta-
ciones progresivas, acordes con la realidad social del momento, que ate-
núan el principio de necesidad del ejercicio de la acción que generalmente
se ha visto incorporado a ese precepto: En primer lugar y de siempre, el
Fiscal ha venido obligado, como ya advirtió GOMEZ ORBANEJA2• a deci-
dir según su criterio "si concurren todos los presupuestos de hecho y de
derecho de la acción, en suma si la acción es procedente". A través de esa
determinación de la procedencia de la acción, entra en juego la oportuni-
dad objetiva, ya que el Fiscal suele decidir en función de la disponibilidad
del material probatorio y de la mayor o menor trascendencia del hecho tanto
sobre la conveniencia o no de acusar como sobre la entidad de la pena y
si la que va a solicitar debe o no entrar en los límites que permita la aplica-
ción futura de la suspensión de condena.
Pero en segundo lugar -y esto es lo trascendente desde el punto de
vista de una interpretación progresiva que atienda "a la realidad social del

22.- Supuestos análogos de abstención de la acusación se recogen tanto en el StPO (§

153 a) como en el C. P. P. de Portugal (art. 280).
23.- También el StPO contempla el uso de la oportunidad por el Fiscal, absteniéndose
de_ la acusación en los casos en que, aunque se trate de un hecho perseguiblc en Alemania,
el imputado es entregado a un país extranjero o expulsado del territorio alemán (§ 154 b).
24.- GOMEZ ÜRBl"\NEJA, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamieto Criminal, de 14
de septiembre de 1882. Barcelona. Bosch, T. 2º, pág. 529.

1020 (12]
ALTERNA1 l VAS A l./\ PENA PRIVATI VI\ DE CO:-<DE
CANDIDO L1 Bf',RTAD Y PRINCIPIO
PUMPIOO DE Ol'ORI
1-ERRl:.IRO U'll DAD REGLADA .••

tiempo en que la Ley ha de ser aplicada", como impone el art. 3º del C.

c.- no es ocioso señalar que fórmulas análogas a la de nuestro art. 105
han sufrido en legislaciones próximas a nosotros un cambio interpretativo
hacia soluciones más abiertas y menos imperarivas+,
Es así como, a través de una autorización legal para que el Fiscal utili-
ce en la determinación de la procedencia del ejercicio de la acción criterios
axiológicos legalmente predeterminados, se puede introducir el principio
de oportunidad en nuestro proceso sin reformar el art. 105 de la L. E. Cr.,
de forma que se permita la suspensión condicional de la acusación, en los
términos previstos y dentro de los límites reglados por la ley.
2º.- Desde el punto de vista de la praxis la realidad procesal de nuestra
justicia penal aparece imbuida del uso de la oportunidad -y en este caso
una oportunidad subrepticia, una oportunidad no reglada- tanto por Jueces
como por Fiscales. Y ello con la general conformidad de todos los que in-
tervienen en el proceso penal y con la aceptación de tal uso por la propia
colectividad.
En efecto, si no somos farisaicos hemos de convenir que tras una gran
mayoría de los hechos declarados falta se ocultan supuestos que en estricta
legalidad debieran ser calificados de delito, especialmente en el ámbíto de
las imprudencias de tráfico en las que difícilmente está ausente, cuando me-
nos, una infracción del Código de Circulación, que cualifique la impru-
dencia como antirreglamentarias. Igualmente, tras muchos archivos decre-
tados por el Juez y aprobados por el Fiscal, yace un desestimicnto ele la
acción que en estricta legalidad debiera haber sido ejercitada, y de cuyo
ejercicio se prescinde por razones generalmente civiles, no de interés públi-
co: imprudencias indemnizadas; cheques sin fondos reintegrados después
del plazo legal; pequeñas defraudaciones repuestas, etc.
Y, contra lo que pudiera pensarse, no se trata de simples corruptelas
sino de algo más trascendente y que pesa en el ánimo de los operadores
del proceso penal. De un lado en la propia Constitución hay principios,
como el de la prevalencia de la justicia material, proclamado como valor
superior ele su ordenamiento en el art . l º, que entra en juego cuando del
enjuiciamiento de bagatelas se trata; y el de derecho a un proceso sin dila-
ciones indebidas reconocido en el art. 24 (y que puede verse afectado si la
carga de asuntos intrascendentes impide dedicar la actuación debida al trá-
mite de los de mayor importancia), que pueden entrar en colisión con el
principio de legalidad, obligando a decidir por uno de ellos. De otro el de
legalidad e imparcialidad son principios instrumentales en la actuación del
Ministerio público para cumplir su misión de promover el interés público

25.- En Alemania el Fiscal está obligado a intervenir ejercitando la acción penal "en
tamo legalmente no esté prevista otra cosa". Pues bien, en base a ese "legalmente previsto",
se instauró el principio de oportunidad en muy amplios términos, (Cfr.§§ 153 y 154 StPO),
entendiendo que era la propia Ley la que autorizaba al Fiscal a abstenerse en tales casos.
Y en Francia, a través del art. 40.1 ° del c. P. P. que dispone que "el M. P. recibe las denun-
cias y quejas y aprecia el procedimiento a darles", se dictó la Ley de 1970 sobre la "lucha
contra la toxicomanía", antes citada en el texto. esto es, se le facultó a decidir sobre "el
procedimiento a dar" en tales casos a la acción derivada del hecho punible.

113] 1021
y el interés social. Ello Je obliga a considerar cuál es el medio de lograr
el cumplimiento del interés público de celeridad en el proceso y recupera-
ción social del delincuente y a estimar como válidas soluciones que son so-
cialmente aceptadas, en cuanto reflejan el interés de la comunidad.
Por eso parece llegado el momento de afrontar la cuestión, haciendo
legal lo que es usual; de aceptar como jurídico lo que está ya socialmente
aceptado y la propia sociedad admite y hasta promueve.
Para ello es preciso recordar cual es la posición del Derecho penal en
orden a la selección de los hechos que deben ser reprimidos como delito.
En el mundo de nuestro entorno el principio de descriminalización de las
bagatelas se ha impuesto, reconociendo que la represión penal, para ser eficaz
y cumplir sus fines de prevención general, ha de ser, primero rápida y, se-
gundo justificada. El principio de intervención mínima que debe regir un
Derecho penal democrático, obliga a reservar la acción penal para la tutela
de aquellos bienes que no sólo son dignos de protección, sino que además
están necesitados de esa tutela penal, por ser insuficiente para salvaguar-
darlos los otros mecanismos del Ordenamiento jurídico; así como la exi-
gencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciuda-
danos en la vida social conduce a procurar evitar su marginación innecesa-
ria, lo que debe llevarnos a preferir aquellas soluciones que no representen
16,
una separación del sujeto de la sociedad en que está integrado de for-
ma que si de la pequeña entidad de su delito y de su actitud cooperadora
con la Justicia se infiere que aquél no ha roto con los valores sociales ni
se ha marginado de la sociedad, deben buscarse soluciones para que ni la
sanción de la infracción ni La sumisión al proceso representen un mecanis-
mo de segregación.
Estos mismos principios deben trascender al proceso penal, permitiendo
la inhibición de la justicia penal frente a hechos que la sociedad no reprue-
ba o ante sujetos cuya integración social no se considera alterada por la
ocasional comisión de un pequeño delito, esto es, siempre que se estime
que el coste material y jurídico del proceso no compensa en absoluto las
mínimas ventajas de La represión o ésta se revela o prevé como perniciosa
para la reinserción social del acusado.
Para el Fiscal los instrumentos para hacer trascender al proceso penal
los principios de intervención mínima y de reinserción social de delincuen-
te pueden radicar en la utilización de la oportunidad reglada, que podría
articularse a través de una reforma legislativa, inspirada en los sistemas de
Derecho comparado antes expuestos, que establezca una regulación:
A) De los supuestos en que por razones de intrascendencia social y efi-
cacia práctica puede suspender la acusación, siempre que el acusado se so-
meta voluntariamente a ciertas condiciones, supuestos y condiciones que
habrán de estar objetivados, seleccionados por el legislador y fundamenta-
dos en el principio superior de una justicia rápida.

26.- En idéntico sentido vid. MIR Pu10, S. Derecho penal. Parre general. PPU./1984.
Barcelona, pág. 85.

1022 [14]
Al 11::RNATIVA':, A I.A Pl''JA PRIVATIVA L)l I lllf'RIAO Y PRINC..IPIO or Ol'ORI lJNll)A[) RFCil Al)A

B) Del mecanismo de control judicial del uso de esa oportunidad por

el Fiscal27 que permita comprobar si tal uso se acomoda a las reglas lega-
les y cuando no sea así, origine una decisión judicial que anule la decisión
del Fiscal y le imponga el ejercicio de la acción penal.

27.- Varias son las vías elegibles para el ejercicio de tal control. de tus que las más serias
están representadas por la legislación alemana. pionera del sistema; y por la portuguesa,
que ha sido la última en adoptarlas. En Alemania, en cuyo sistema además el Fiscal tiene
el monopolio de la acción penal y domina el proceso, está obligado a notificar al denun-
cianie o perjudicado (''solicitante;') su decisión de no tomar en cuenta la instancia o cerrar
la investigación a la vez que le da noticia "de la posibilidad ele impugnar esa decisión y
del plazo establecido para ello"(§ 171). El solicitante desatendido puede acudir al superior
del Fiscal y si tampoco es acogida su pretensión, iniciar el llamado "procedimiento para
compeler a la promoción de la acción pública" (§ 172), esto es. un proceso cuyo objeto
es obligar al Fiscal a interponer la querella. En Portugal hay un triple tipo de control: uno
interno, por el superior jerárquico o el Procurador General de la República que pueden re-
vocar el acuerdo y ordenar la acusación; y los otros dos externos, representados por la exi-
gencia del asen, irnieruo del Juez y por la facultad del acusador de instar la apertura de la
instrucción judicial facultativa (art. 287, 1 B) en la que se revisa si existen o no fundamen-
tos para formular una acusación.

1151 1023
 LEY PENITENCIARIA Y PARLAMENm

Carlos García Valdés

Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Alcalá de Henares

En el presente año, en el que se cumplen ya diez desde la aprobación

del texto constitucional, la sociedad española ha recordado especialmente
aquellos momentos históricos en que el constituyente elaboraba un nuevo
marco jurídico, de carácter democrático. Es incuestionable que la promul-
gación de la Constitución de 1978 supuso un significativo compromiso es-
tatal en la garantía de los derechos y libertades individuales, pero no Jo es
menos que la Constitución precisó, para imbricarse eficazmente en la so-
ciedad española, de un complejo proceso de desarrollo normativo que, pau-
latinamente, fue concretando el ámbito y contenido de esos derechos y
libertades.
La entrada en vigor de las distintas Leyes Orgánicas hizo patente al
ciudadano cómo se asentaba el ordenamiento jurídico democrático que, ob-
vio es decirlo, necesitaba modificar en su gran mayoría la realidad jurídica
preconstitucional. De todas ellas, quiero dedicar hoy mi atención a la pri-
mera Ley Orgánica aprobada tras la Constitución, la 1/1979, General Peni-
tenciaria. Su proceso de elaboración y aprobación pone de relieve, como
el de pocas normas, las dificultades que, en la realidad social española de
hace una década debía superar el legislador para llevar a buen término ese
necesario desarrollo constitucional, y el interés y entusiasmo con que los
parlamentarios acometieron la ingente tarea de construir un régimen jurí-
dico garantista. ~
No puede olvidarse que, en aquel momento histórico de transición po-
lítica, existía una grave situación de conflictividad en el ámbito de las insti-
tuciones penitenciarias, motivado fundamentalmente por una progresiva con-
cienciación de los reclusos en defensa de sus derechos, así como por la dis-
criminación que para aquéllos suponía el otorgamiento de una amnistía a
los condenados por la comisión de delitos políticos. La indisciplina era ge-

(IJ 1025
 t /\RI OS C./\RC'I/\ V/\1 l>fS

ncralizada, y esta situación trascendía cotidianamente a los medios de co-

municación social.
La necesidad de solucionar este grave problema hizo que, de manera
paralela a la elaboración de los trabajos preparatorios de la Constitución,
empezara a trabajarse en el Anteproyecto de una Ley General Penitencia-
ria, cuyo texto fue entregado por quien esto escribe al Ministro de Justicia
el 20 de mayo de 1978, y aprobado por el Consejo de Ministros el siguiente
día 23 de junio.
Es suficientemente conocido cómo ese Proyecto fue aprobado, por acla-
mación, por las Cortes Generales, y publicado como Ley Orgánica 1/1979,
ele 26 de septiembre. También lo es que, desde su aprobación, esta Ley no
ha sido modificada por el legislador y que, las ocasiones en que el Tribunal
Constitucional ha tenido oportunidad de referirse a ella, no ha cuestiona-
do ni su corrección constitucional ni la de las medidas que incorpora.
Queda más lejano al conocimiento social, y reservado más bien al ám-
bito de los científicos, el proceso de discusión parlamentaria de aquella Ley
Orgánica, aunque los interesados pueden acceder al mismo a través de las
Actas que han sido publicadas por el Congreso de los Diputados. Aún así,
quienes se interesen por la gestación de este texto no tendrán un perfecto
conocimiento de aquel proceso, porque queda inédita una importante do-
cumentación, cuyo manejo trascendió a pocas personas.
Hoy, en homenaje y recuerdo a aquel momento en que se construía
con tanta esperanza un Estado Democrático, y desde la convicción de que
normas como ésta han sido esenciales para el asentamiento de los princi-
pios constitucionales en la sociedad española, quiero profundizar en algu-
no de esos aspectos inéditos de la discusión parlamentaria en torno a la
Ley Penitenciaria.
El debate, en ocasiones de gran viveza, puso de manifiesto las espe-
ranzas que todos los grupos políticos depositaban en su aprobación. En
él, no puede olvidarse, intervinieron activamente parlamentarios de una iz-
quierda portadora de múltiples reivindicaciones sociales, y entre cuyas fi-
las se encontraban ciudadanos que habían conocido personalmente la pri-
vación de libertad en la cárceles españolas.
De manera paralela, la tarea de elaboración y presentación de enrnien-
das a aquella Ley, llevada a cabo por los distintos grupos políticos, fue en
realidad ingente. Para dar oportuna respuesta a las mismas, estas fueron
canalizadas hacia la Dirección General de Instituciones Penitenciarias que,
en aquel momento, tenía al frente a quien ahora esto escribe. Con intensa
dedicación fueron analizadas, debatidas, contestadas o asumidas todas las
enmiendas y merced a esta labor colectiva aquel texto legal pudo ser apro-
bado por unanimidad en el Congreso de los Diputados y por aclamación
en el Senado.
El conocimiento de las razones que justificaron la aceptación o recha-
zo de las enmiendas presentadas resulta, desde esta perspectiva, sumamen-
te ilustrativo del sentido que el legislador atribuyó a la Ley Penitenciaria.
La información que, sobre ese proceso, ahora ofrezco y que entiendo pue-
de resultar de interés, no puede ser, pues, más inmediata.

1026
{21
 LEY l'FNITE1'C'IARII\ Y PAKI.AMEN ro

Desarrollaré, de esta manera, el contenido de esta Ley Penitenciaria

haciendo especial referencia a los aspectos que fueron objeto de especial
debate en aquella fase parlamentaria.
El artículo 1 del Titulo Preliminar, además de referirse a las metas de
retención, custodia y labor asistencial de toda institución penitenciaria, ex-
pliciia la finalidad primordial de las penas y medidas penales privativas de
libertad, que es la reeducación y la reinserción social de los sentenciados.
Fue rechazada una propuesta, meramente sistemática, presentada por el Par-
tido Comunista (PC), y otra del Grupo Parlamentario "Socialistas de Ca-
taluña", dirigida a sustituir los términos reeducación y reinserción social
por el de "recuperación social".
El estatuto jurídico del recluso, plasmado en los artículos 3, 4 y 6 de
la Ley, fue objeto de una amplia discusión, aceptándose una enmienda sis-
temática del Grupo "Socialistas de Cataluña", en orden a incluir el dere-
cho de sufragio entre los derechos civiles y políticos reconocidos en el pá-
rrafo primero del artículo 3, y rechazándose las propuestas realizadas por
el PC para incluir en este precepto la prohibición de malos tratos a los in-
ternos (que constituía el contenido del artículo 6) y la referencia al control
de la actividad penitenciaria por el Juez de Vigilancia (que desvirtuaba el
régimen previsto para éste en el artículo 76). Finalmente, fueron aceptadas
las propuestas formuladas por el Partido Socialista (PSOE) y por el Grupo
"Socialistas de Cataluña", en orden a suprimir del repertorio de deberes
de los internos el de colaboración en el tratamiento penitenciario, y recha-
zadas las que pretendían excluir del mismo el deber de permanencia en
el establecimiento a disposición de la autoridad (Socialistas de
Cataluña).
En cuanto a la expresada preocupación del PSOE y Socialistas de Ca-
taluña, en ningún caso, se ha pensado en que el tratamiento se deba impo-
ner coactivamente. Prueba de ello, es que en el párrafo "B" del correspon-
diente precepto, se habla de que, si no se acatan las normas de régimen,
sí hay sanción disciplinaria; pero en ningún caso en el párrafo "C". Cuan-
do se trate del tratamiento, se partirá siempre de una colaboración volun-
taria. (Confróntese Art. 61 LGP). Me pareció siempre razonable que
por lo menos el penado deba colaborar al tratamiento, lo que se configura
co- mo un deber jurídico sin sanción (se le pide que colabore a no violar
la Ley en el futuro).
Por idéntico razonamiento, se rechazó la enmienda a este artículo y
apartado, del PC.
Tampoco se tuvo en cuenta la postura de Socialistas de Cataluña al
rechazar las sanciones regirnentales que se adentraban en el Código Penal:
no se trata de reconocer el principio "non bis in ídem", sino de diferenciar
dos ámbitos distintos: el del ilícito penal y el de la sanción disciplinaria
administrativa.
En lo referente al Juez de Vigilancia, garante de la relación de suje-
ción especial, fue rechazada la enmienda presentada por el Grupo ''Socia-
listas de Cataluña" dirigida a incluir entre sus competencias la de aprobar
las propuestas de sanción sometidas a su conocimiento por el correspon-
diente órgano colegiado. En el informe presentado por quien les habla se
justificó el rechazo por considerar excesiva la competencia del Juez de Vi-

(31
1027
 (."ARIOS GARCIA \'ALDfS

gilancia en este punto, que invadiría las atribuciones de la Administración

penitenciaria.
Más problemas hubiera planteado asumir la propuesta comunista que
preveía la posibilidad de que el Juez apruebe o rechace el aislamiento en
celda superior a 6 días; su admisión hubiera supuesto una limitación grave
a la operatividad de la Administración penitenciaria. Igual aconteció res-
pecto a la autorización de todos los permisos de salida, pues tal dedicación
limitaría casi exclusivamente al Juez de Vigilancia para este cometido y, por
otra parte, no se encuentra próximo al interno para poder decidir de inme-
diato sobre los mismos.
En todos estos temas, se procuró que el texto de la Ley contemplara
la necesaria separación entre las atribuciones de la Administración peni-
tenciaria y las del Juez de Vigilancia; se trató que no fueran invadidas las
competencias de aquélla por las de éste.
La materia relativa a establecimientos penitenciarios fue igualmente
motivo de encendido debate. En él se rechazó la propuesta formulada por
"Socialistas de Cataluña" de sustituir el término "establecimientos de pre-
ventivos" por el de "establecimientos de detención", por cuanto en aqué-
llos cabe la posibilidad de cumplir penas de privación de libertad, habien-
do demostrado la experiencia el muy importante número de éstos en el to-
tal de la población reclusa, cosa que no se evitaría con el mero cambio ter-
minológico, ni con la proclamación de la excepcionalidad de la determina-
ción de la prisión provisional. De la misma manera, fue rechazada una en-
mienda del PSOE dirigida a incluir la exigencia de la comisión repetida de
faltas disciplinarias muy graves para que procediese el destino a los esta-
blecimientos de cumplimiento de régimen cerrado. El informe emitido so-
bre esta enmienda sostenía el mantenimiento del texto del Proyecto por ser
suficientes las garantías contempladas en el mismo, ya que la calificación
de peligrosidad extrema o de inadaptación había de efectuarse previo estu-
dio detallado de la personalidad y la conducta de los internos, dentro de
la cual entraría, como uno de los datos, quizás no de los más importantes,
la comisión de faltas disciplinarias.
Tampoco se aceptó una enmienda del PSOE por la que se pretendía
modificar el artículo 10,2 del Proyecto, a fin de que la autoridad judicial
correspondiente decidiera el internamiento en régimen cerrado de los pre-
sos preventivos. Entendía este Partido que, al tener el Juez encomendada
la salvaguarda de los derechos de los internados, no resultaba suficiente
la mera comunicación. Por el contrario, defendí entonces la actual redac-
ción de este precepto porque, como entonces demostraba la experiencia más
inmediata, la previa autorización judicial dificultaba impedir incendios, mo-
tines y demás actos cometidos por los preventivos calificados como "muy
peligrosos". Además, ello no suponía una desprotección en la situación ju-
rídica de los reclusos, ya que siempre quedaban a su disposición los opor-
tunos recursos ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria.
El Grupo Parlamentario Comunista incidió también en el problema
de la determinación del presupuesto habilitante para el destino de los inter-
nos a _los es~ablecimientos de cumplimiento de régimen cerrado, solicitan-
do la inclusión de un precepto que señalara que la calificación de peligrosi-

1028 14)
 LEY f'hNITFNCIARIA Y PARL/\MéNTO
CARLOS GARCIA VALDES

dad extrema o inadaptación exigida para ello fuera acordada por el Juez
de Vigilancia, o por el Juez instructor para los preventivos, a propuesta de
la Administración penitenciaria, oído el interno. Confundía esta enmienda
criterios penitenciarios básicos, y así quedó de manifiesto en el análisis
de la misma, en la medida en que la calificación de peligrosidad extrema
o inadaptación son tareas científico-criminológicas o de valoración
adminis- trativa penitenciaria que podían y debían encomendarse a los
Equipos de Observación y de Tratamiento, o a la propia Dirección del
Centro con los Educadores, pero no a los Jueces directamente. La garantía
de los derechos de los internos no quedaba vulnerada por ello, ya que
seguía vigente el ré- gimen de recursos ante la autoridad judicial.
'Iambién con referencia a los establecimientos, el PSOE y el Grupo "So-
cialistas de Cataluña" mantuvieron enmiendas al texto del artículo 11, que
clasifica los establecimientos especiales en hospitalarios, psiquiátricos y de
rehabilitación social. Pretendían con ellas, por un lado, incluir en esa clasi-
ficación los centros geriátriacos y los de jóvenes y, por otro, sustituir el con-
cepto de "centros de rehabilitación social" por el de "centros de preven-
ción social". Mi in forme mantuvo la redacción del Proyecto, por conside-
rar, primero, que los centros geriátricos, en todo caso, quedaban compren-
didos dentro de los Centros Hospitalarios; segundo, que los de jóvenes se
recogían en el artículo 9,2 de ese Proyecto como establecimientos de cum-
plimiento, distintos de los de adultos. Finalmente, el mantenimiento de la
denominación "rehabilitación social" para distinguir a los centros desti-
nados a la ejecución de medidas penales o de seguridad se basaba en la
necesidad de ser coherentes con el Nuevo Código Penal, por cuanto la re-
habilitación social sería el objetivo de las medidas post-dclictuales, trascen-
diendo ya del campo de la prevención.
Los Socialistas de Cataluña sostuvieron una enmienda referente a que
en los establecimientos no se pudiera acoger a más de 150 internos por uni-
dad. Su carácter resultaba utópico. Sostuve entonces, en este sentido, que
en Cataluña sería necesario, sólo para hombres, unos 11 Centros de Deten-
ción; de ellos, unos 7, serían para Barcelona, más un Establecimiento ce-
rrado de Cumplimiento; otros 3 de régimen ordinario, más 3 para jóvenes,
así como otros varios asistenciales y un Hospital. La cifra actual de 350
internos por unidad (art. 12) fue fruto de un pacto en Comisión.
El Titulo Il de la Ley se dedicó, como es conocido, al régimen peniten-
ciario, distinguiendo en sus diferentes capítulos las distintas actividades
re- gimentales, que quedaban separadas con claridad de lo que
constituye el tratamiento penitenciario. La participación de los distintos
grupos políti- cos en la elaboración de este Titulo de la Ley fue realmente
destacable, apor- tando numerosas enmiendas. De todas ellas, y ciñéndome
al estricto espa-
cio destinado a esta aportación, puedo destacar algunas de las que revistie-
ron mayor trascendencia. Así, por ejemplo, la presentada por Minoría Ca-
talana al artículo 16, que solicitaba incluir dos criterios ele clasificación no
previstos en el Proyecto: la separación entre detenidos y presos por delitos
dolosos de quienes lo estén por delitos de imprudencia; y la de los deteni-
dos o presos por motivos políticos o ideológicos, de todos los demás. Acep-
tada la primera parte, -lo que nunca me gustó pues se legalizó así una

151
1029
clasificación penal y penitenciaria sin base criminológica alguna- no ocu-
rrió igual con la segunda ya que, como se sostuvo en el informe de la Di-
rección General, se entendió que un régimen democrático no tiene presos
por motivos políticos, y menos aún ideológicos. En todo caso, si el grupo
enmendante quería referirse a los procesados o condenados por delitos de
terrorismo, tampoco resultaba procedente la redacción propuesta, ya que
su separación del resto de los demás reclusos se lograba a través de Jo dis-
puesto en el artículo 10 de la Ley.
Igualmente interesantes resultaron otras enmiendas presentadas a la
regulación del régimen penitenciario: el grupo "Socialistas de Cataluña"
pretendió incluir en el artículo 19, relativo al internamiento en celdas indi-
viduales, una referencia a que los presos pudieran decorar a su gusto, y sin
más límites que los fijados por la seguridad e higiene, sus dependencias.
Esta enmienda fue rechazada, compartiendo el contenido del informe de
la Dirección General, por estimar que la libertad de acondicionamiento de
la celda no podía incluirse con carácter general en el texto de la Ley, ya
que debía depender del régimen del establecimiento y del grado de trata-
miento del interno, por lo que el lugar indicado para incluirlo sería el desti-
nado por el Reglamento para describir cada tipo de régimen.
También fue rechazada una enmienda del Grupo Parlamentario Co-
munista al artículo 24, a través de la que quería introducirse el derecho de
asociación de los internos para la defensa de sus derechos, derecho desco-
nocido en las legislaciones penitenciarias democráticas e incompatible con
la situación del sistema penitenciario en el que en aquel momento se traba-
jaba. Los fines pretendidos por la enmienda, no obstante, no quedaban aje-
nos al texto legal, ya que estaban presentes en la regulación del régimen
de cogestión previsto en ese mismo artículo 24.
De igual manera defendí el texto del art. 32, por cuanto la regulación
potestativa indica la supresión de las Cooperativas en el régimen cerrado
o en situaciones conflictivas del establecimiento. La referencia a la Admi-
nistración penitenciaria que exigía el Partido Comunista, como socio de
aquéllas, era superflua, por cuanto la Administración pública posee perso-
nalidad jurídica única.
La deficiente técnica del art. 26 de la Ley General Penitenciaria (el tra-
bajo como tratamiento) se debe a la actitud inflexible del grupo Socialistas
de Cataluña.
Sostuve que el Proyecto estaba de acuerdo con la redacción del art.
35 del Proyecto Constitucional y que en cuanto a considerar el trabajo en
general como elemento fundamental del tratamiento, era una generaliza-
ción que no corresponde a la realidad. El trabajo o la formación profesio-
nal como tratamiento se debia encontrar recogido en el art. 66, párrafo 3°,
en su lugar sistemático adecuado.
No fue, en cambio, dificultoso convencer a los mismos enmendantes
acerca del carácter obligatorio del trabajo del penado en el art. 29. La re-
dacción del Proyecto estaba de acuerdo con lo dispuesto en las Reglas Mí-
nimas de las Naciones y Consejo de Europa. La obligatoriedad no supone
aceptar el trabajo forzoso, puesto que ninguna norma del Proyecto lo im-
pone coactivarnente.

1030 [61
 i.uv 1'1·.NIT6NCI/\RI/\
CARLOS V i'/\Rl
GARCIA /\Ml;N
VALDES ro

La materia relativa a la asistencia sanitaria no planteó muchos proble-

mas. Se aceptaron adiciones propuestas por el PSOE, referidas a la presen-
cia en los cuadros médicos de los establecimientos de la figura del Médico
Odontólogo y personal adecuado, rechazándose la enmienda de los Socia-
listas de Cataluña por la generalización que pretendía de que un Médico
Psiquiatra estuviera en cada Centro, si bien ha de tenerse en cuenta que
en algunos establecimientos existía ya esta figura, como integrante de los
Equipos de Tratamiento (Cuerpo Técnico), y siempre cabe la posibilidad
de que en el caso de trastornos mentales, el interno salga a los estableci-
mientos asistenciales provinciales.
En cuanto a los servicios del médico particular postulado por los gru-
pos Comunista y Minoría Catalana, se convino en matizarla en casos de
régimen cerrado, previstos en el art. 10, teniéndose presente ciertas limita-
ciones por razones de seguridad.
Por último, Alianza Popular agregó al art , 38 la referencia a las Guar-
derías infantiles y educación pre-escolar, cuando los hijos de las reclusas
permanezcan con ellas en los Centros.
En el debate del artículo 42 suscitó una amplia polémica la determina-
ción del límite máximo de duración de la sanción de aislamiento en celda.
En contra del criterio de dieciséis días mantenido en el Proyecto, los Gru-
pos Parlamentarios Socialista y Comunista solicitaron su reducción, res-
pectivamente, a diez y doce días. Se argumentó, en un primer momento
que el número de días de cumplimiento del aislamiento celular, hasta la re-
forma de 29 de julio del pasado año (1977), podía prolongarse casi indefi-
nidamente {180 ó 200 días) y el salto a 16 era ahora cualitativo, y que, por
otra parte, el aislamiento en celda tendría lugar, en todo caso, cumpliendo
lo preceptuado en este mismo artículo nº 4, es decir, celda de las mismas
o similares características que la del recluso en su vida ordinaria en el cen-
tro. Aunque el término de los dieciséis días se mantenía en una aceptable
media europea (Italia tenía fijado un límite de quince días, Francia lo su-
peraba y, aunque era in fcrior en Suecia, cabía la posibilidad de prolonga-
ción de condena), el debate llevó a un acuerdo en la cifra de los catorce
días. Repito: lo importante, no obstante, fue el salto cualitativo en la deter-
minación de un período temporal máximo que, hasta no mucho tiempo atrás,
podía prolongarse casi indefinidamente.
También con referencia a las sanciones, el Grupo "Socialistas de Ca-
taluña" presentó una enmienda al artículo 44 en cuya virtud competería
al Juez de Vigilancia la aprobación de las sanciones disciplinarias impues-
tas a los internos. Fue rechazada por cuanto mezclaba competencias perte-
necientes a poderes distintos, y configuraba al Juez como partícipe en la
tarea de dirección de los Centros. Creí, pues, que atribuir la potestad san-
cionatoria disciplinaria al Juez era mezclar competencias que pertenecen
a poderes distintos y sólo se debe hacer si al mismo tiempo al Juez le co-
rrespondiera la tarea de lograr una ordenada convivencia en el estableci-
miento y le correspondiera también la responsabilidad por ello; en suma,
si lo dirigiera también. Se impuso, por todo ello, el criterio de reservar al
Juez la revisión de las sanciones impuestas a través del régimen de recursos
establecido específicamente. Precisamente, por coherencia, se sostuvo a lo

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largo de la discusión el rechazo a la reiterada desconfianza hacia el criterio
de los Directores de los establecimientos y continua intervención judicial
en otros temas regimentales, como el uso de medios coercitivos, pues la sin-
gularidad de los conflictos penitenciarios lograría que el Juez de Vigilancia
prestara casi dedicación exclusiva a la autorización o denegación de tales
materiales, contemplados en el precepto 45. La vía de recurso y la de corre-
gir abusos y desviaciones ya figuraba en el texto de la Ley, (art. 76).
De acuerdo, completamente, con la enmienda del Partido Comunista
de expresamente mencionar la prohibición del empleo de armas de fuego
a los funcionarios de 11.PP., si bien su aceptación conllevó el que en el caso
de que se trate de establecimientos destinados a bandas y grupos armados,
la vigilancia interior de los mismos pueda corresponder a las Fuerzas de
seguridad del Estado, supuesto contemplado en la disposición final de la
Ley. En este tema, una enmienda del PSOE planteaba el problema de la crea-
ción de un Cuerpo Auxiliar Penitenciario de Vigilancia, que tendría carác-
ter de armado, y que no era nuevo en la historia penitenciaria española.
En efecto, en el año 1934 la República crea un Cuerpo semejante, los vul-
garmente denominados "porrisras", que en los momentos actuales -sostuve
entonces- plantearía, al menos, los siguientes problemas:
"Organización, infraestructura, entrenamiento y renovación periódi-
ca de los mismos, ingresando aquellos que rebasaran ya la edad aceptable
en funciones de vigilancia o de oficinas en los establecimientos penitencia-
rios, con los consiguientes graves enfrentamientos que esta situación po-
dría producir. En segundo lugar, la misión posiblemente atribuida a estos
Cuerpos se satisface ampliamente con la que pueden prestar a Institucio-
nes Penitenciarias las secciones especiales de Seguridad del Estado, reno-
vables, jóvenes, con perfecto entrenamiento y medios para el desplazamiento
inmediato; intendencia, cuarteles e, incluso, entrenamiento muy superior
al que pueda obtener en algunos años el pretendido Cuerpo de Vigilancia.
En tercer lugar, en aquellos países donde se ha recurrido a la vigilan-
cia interior armada (Alemania, Italia), es el Ministerio del Interior quien
se ha responsabilizado de la misma y determinados Cuerpos Especiales los
que la realizan, no dependientes del Ministerio de Justicia.
En cuarto y último lugar, si la enmienda pretende que este Cuerpo de
Vigilancia no sea armado, no se advierte ninguna diferencia con la situa-
ción actual, como no fuera la de incrementar el número de las plantillas".
En cuanto a los permisos de salida, fue el grupo parlamentario comu-
nista el que defendió la extensión de la duración temporal de los permisos
contemplada hoy en el texto definitivo (36 6 48 días por año). Se rechazó,
en cambio, la enmienda de los Socialistas de Cataluña que ampliaba las
licencias a los condenados de primer grado, porque el primer grado, talco-
mo es concebido en el art. 10, se contradice esencialmente con la posibili-
dad de los permisos de salida del 47, párrafo 2º; cosa distinta son los des-
critos en el párrafo 1 ° de dicho artículo.
Por lo que hace a las comunicaciones, el PSOE, en un primer momen-
to, no quería ver reflejado en el texto de la Ley la intervención de las mis-
mas en los supuestos de terrorismo, pero se rechazó la enmienda por cuan-
to la referencia a una legislación antiterrorista (o sobre bandas y grupos

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 l.EY PENITENCJAR[A Y PARLAMENTO

armados) no va a ser transitoria nunca en la realidad jurídico occidental

en la que se mueve España y ha de existir siempre tal referencia.
El Derecho comparado europeo demostraba un cada vez mayor con-
trol en este tipo de comunicaciones, en paralelo incremento a los actos
terroristas.
El grupo comunista contemplaba de modo imperativo la concesión de
comunicaciones a los amigos, sin garantía alguna para la Administración
que, por otro lado, y en régimen ordinario y abierto, se iban a conceder
sistemáticamente, rechazándose específicamente la competencia del Juez de
Vigilancia en materia de suspensión o intervención de comunicaciones, re-
cayendo esta decisión en el mismo que se responsabiliza del establecimien-
to, es decir, el Director, teniendo el Juez, de su lado, el recurso, la correc-
ción de abusos y el poder formular propuestas a la Dirección General de
Instituciones Penitenciarias.
La extensión de la visita familiar íntima a los allegados, procede de
la enmienda de los Socialistas Catalanes, no aceptándose la periodicidad
de cada 15 días para el encuentro "vis a vis" que propugnaba el Partido
Comunista.
Salvo error u omisión por mi parte, los asuntos fundamentales de la
Ley General Penitenciaria quedaban planteados y resueltos políticamente.
La discusión en temas de tratamiento o asistencia pospenitenciaria fue, si
no inexistente, prácticamente irrelevante a efectos técnicos del texto final.
En todo caso, no quiero alargar el relato de mis notas, carpetas y recuerdos
más por hoy, que excepcionalmente he abierto en homenaje a Antonio
Beristain,
Estos son algunos de los ejemplos que ilustran, con mayor claridad,
cómo el texto de la Ley General Penitenciaria fue elaborándose en atención
a las múltiples intervenciones de grupos políticos, en amplios debates, en
los que no siempre obtuvo el respaldo mayoritario la tesis contenida en el
Proyecto. Guardar así la coherencia pretendida en Ja redacción inicial, y
elaborar un texto que, diez años después, permanece inalterado, pueden con-
siderarse pruebas evidentes de la madurez institucional del legislador español.

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