DERECHO CONCURSAL

2ª EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

TOMO I
INTRODUCCIÓN
PRINCIPIOS GENERALES

JULIO CÉSAR RIVERA

CLAUDIO ALFREDO CASADÍO MARTÍNEZ

JOSÉ ANTONIO DI TULLIO
DARÍO J. GRAZIABILE
CARLOS ENRIQUE RIBERA
DERECHO CONCURSAL

2ª EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

 Rivera, Julio César
Derecho concursal: 2a. ed.- Ciudad Autónoma
de Buenos Aires: La Ley, 2014.
v. I, 640 p.; 24×17 cm.

ISBN 978-987-03-2591-8

1. Derecho Concursal. 2. Quiebras. I. Título

CDD 346.078

Primera edición: 2010

© Julio César Rivera [et al.], 2014
© De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014
Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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without permission in writing from the publisher and the author.

Tirada: 400 ejemplares.

ISBN 978-987-03-2591-8 (Tomo 1)

ISBN 978-987-03-2590-1 (Obra completa)
SAP 41568427
SET 41568360

Argentina
 Agradecimientos

Los autores agradecen al Prof. Alfredo Mario Soto por

su colaboración en la actualización del Capítulo IV; y a la Dra.
Laura Piedrahita Abella quien ha revisado todos los textos ori-
ginales y comprobado las notas y sus citas.
 Prólogo a la primera edición

Esta obra fue pensada como una actualización de Instituciones

de Derecho Concursal.
Pero el resultado del esfuerzo, dedicación e intensidad puestos
por Darío Graziabile, José Di Tullio, Claudio Casadío Martínez y
Carlos Ribera excedió en mucho aquel objetivo y ésta que hoy pre-
sentamos debe ser considerada una obra nueva, y los mencionados
como verdaderos coautores de ella.
De otro punto de vista la circunstancia de que los coautores
sean todos integrantes del poder judicial ha sido sumamente en-
riquecedora pues aporta un punto de vista que, en oportunida-
des, se complementa o aun contradice al del abogado. Ello se re-
fleja en las múltiples oportunidades en que se expone más de una
opinión sobre algún tema, lo que sucede también porque cada ca-
pítulo ha sido visto y revisado por más de uno de los integrantes
del equipo.
De allí que cuando los criterios de los autores no coinciden, ello
se exponga de manera explícita; es que en el Derecho no hay ne-
cesariamente una sola respuesta correcta ni entre los autores una
opinión que desplace a la de los otros.
Otro aspecto que debe destacarse es el aporte del abogado y
contador Claudio Casadío Martínez. Su formación en ambas pro-
fesiones tan ligadas a “lo concursal” complementa el discurso en
muchas de las materias tratadas, en particular aquellas que se rela-
cionan con los deberes y derechos del síndico.
En fin, me toca presentar esta obra nueva y al hacerlo no puedo
dejar de destacar y agradecer a Graziabile, Di Tullio, Ribera y Casa-
dío Martínez sin cuyo aporte ella no hubiera sido posible.

Julio César Rivera

X Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

Citas

En algunos casos las citas se limitan al nombre del autor que

aparece entre paréntesis en el mismo texto. En ese caso se alude a
la obra de ese autor incluida en la bibliografía general de la obra, o
eventualmente en la que aparece en la bibliografía del capítulo.
 Indice General

Agradecimientos ...............................................................................
Prólogo a la primera edición............................................................
Citas ...................................................................................................

Capítulo I
Nociones Preliminares

I. Introducción .....................................................................................
1. Propósito de esta introducción ...............................................
2. Concepto de obligación ...........................................................
a) Noción ................................................................................
b) Evolución............................................................................
3. El patrimonio como prenda común de los acreedores .........
a) Noción ................................................................................
b) Su recepción en la legislación ..........................................
c) Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 ................
d) Irrelevancia de la omisión actual .....................................
e) Consecuencias ...................................................................
4. La protección del crédito .........................................................
a) Exposición del tema ..........................................................
b) Medios de tutela del crédito .............................................
c) Medidas precautorias ........................................................
d) Acciones de integración del patrimonio del deudor ......
e) Acciones de protección del crédito lesionado ................
f ) Acciones de ejecución .......................................................
XII Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

II. Introducción elemental al derecho concursal ...............................

5. Los intereses en juego en la situación de insolvencia ...........
a) Importancia del punto ......................................................
b) Enunciación .......................................................................
6. El desarrollo de cada uno de estos elementos .......................
a) Los derechos de los acreedores ........................................
b) La dignidad del deudor .....................................................
c) La conservación de la empresa ...........................................
7. Breve esquicio de la evolución del balance de los tres ele-
mentos mencionados ..............................................................
a) La quiebra como medio de satisfacción de los intereses
de los acreedores ...............................................................
b) La preservación de la empresa .........................................
c) El empalidecimiento de los derechos de los acreedores
d) La situación del fallido ......................................................
e) Otros intereses que confluyen en la quiebra ...................
8. La quiebra como proceso: ¿ejecución colectiva? ..................
a) Opinión clásica ..................................................................
b) Crítica .................................................................................
9. Las leyes concursales contienen preceptos de fondo y de
forma .........................................................................................
10. Las soluciones preventivas de la quiebra ...............................
11. Algunos principios estructurales del derecho concursal......
12. La evolución permanente de las legislaciones concursales
(en busca de un balance razonable) .......................................
III. Orígenes históricos del Derecho concursal ....................................
13. Derecho Romano .....................................................................
a) Manus iniectio ...................................................................
b) Bonorum venditio .............................................................
c) Bonorum distractio ...........................................................
d) Otras medidas ....................................................................
e) Pactus ut minus solvatur ..................................................
 Derecho Concursal XIII

f ) La ejecución colectiva en el procedimiento extraordina-

rio ........................................................................................
14. El Derecho de los pueblos bárbaros .......................................
15. El Derecho estatutario .............................................................
16. Francia hasta el Código de Comercio de 1807 .......................
17. España hasta el Código de Comercio de 1829 .......................
IV. El derecho concursal entre el siglo XIX y parte del siglo XX.........
18. Clasificación de los sistemas legislativos concursales. Su
relatividad .................................................................................
19. Metodología de la exposición .................................................
20. Evolución de la legislación francesa a partir del Código de
Comercio de 1807.....................................................................
a) Razón de su exposición .....................................................
b) Código de Comercio de 1807 ............................................
c) Las reformas hasta 1955 ....................................................
d) El ordenamiento de 1967 ..................................................
d) Ordenamiento de 1984/5 ..................................................
e) Reforma de 1994 ................................................................
f ) Reforma de 2005 ................................................................
g) Sobreendeudamiento de particulares .............................
21. Evolución de la legislación italiana ........................................
a) Código de 1865 y sus reformas .........................................
b) La “Disciplina del fallimento” de 1942 .............................
c) La legislación especial .......................................................
d) Reforma del 2006 ...............................................................
22. Inglaterra ..................................................................................
a) Origen .................................................................................
b) La quiebra como un nuevo punto de partida para el
deudor ................................................................................
c) Legislación .........................................................................
d) Diversidad de procedimientos .........................................
e) Presupuesto subjetivo .......................................................
XIV Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

f ) Características....................................................................
g) El denominado London approach ...................................
23. Estados Unidos .........................................................................
a) Introducción ......................................................................
b) Legislación .........................................................................
c) Distintos tipos de procedimientos ...................................
d) La insolvencia de las personas físicas en el derecho esta-
dounidense ........................................................................
e) Quiebra transfronteriza .....................................................
f ) Principales características del Capítulo 11 ......................
g) Prepackaged agreement ....................................................
h) Influencia de la ley estadounidense en la ley 24.522 ......
24. Otras legislaciones relevantes .................................................
a) Alemania ............................................................................
b) Suiza ...................................................................................
25. Algunos casos de reducido desarrollo del derecho concursal.
Actualización de esas legislaciones ........................................
a) Australia .............................................................................
b) España ................................................................................
c) México ................................................................................
d) Brasil ...................................................................................
e) Uruguay ..............................................................................
f ) Paraguay .............................................................................
26. Algunas conclusiones sobre este período ..............................
V. La renovación permanente de la legislación concursal en los úl-
timos años. Causas ...........................................................................
27. Reformas legislativas recientes. Enunciación ........................
28. Causas de este fenómeno de renovación permanente de la
legislación concursal ...............................................................
a) Enunciación .......................................................................
b) Metodología de la exposición ...........................................
29. Incidencia de la globalización ................................................
 Derecho Concursal XV

a) Acerca de la mundialización del mercado ......................

b) Algunas manifestaciones de la globalización..................
c) Las empresas globales .......................................................
d) La empresa desmaterializada ...........................................
e) Mercado globalizado y derecho .......................................
f ) El derecho concursal como instrumento de la economía
de mercado.........................................................................
30. El derecho concursal ante las crisis ........................................
A) Siglo XX: siglo de crisis ......................................................
a)
Introducción ................................................................
b) Qué es una crisis sistémica .........................................
c) Los problemas comunes a las crisis...........................
d) El derecho concursal: herramienta ante las crisis
sistémicas.....................................................................
e) Las crisis del Este Asiático ..........................................
f ) El caso argentino: sucesivas reformas a la legislación
concursal durante la crisis..........................................
g)
Prospectiva ..................................................................
31. La insolvencia de los consumidores .......................................
32. La permanente búsqueda de sistemas más eficientes ..........
A) Relaciones entre Derecho y Economía. Etapas ...............
B) La ponderación de los fenómenos económicos en la
doctrina jurídica ................................................................
C) La sistematización de la interacción de lo económico y
lo jurídico: el análisis económico del derecho ...............
a) Qué es el AED ..............................................................
b) Los principios básicos del AED ..................................
D) La eficiencia y la justicia y otros valores jurídicos...........
E)
Conclusión .........................................................................
F) AED e insolvencia ..............................................................
VI. La renovación permanente de la legislación concursal en los úl-
timos años. Consecuencias ..............................................................
33.
Enumeración ............................................................................
XVI Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

34. La crisis de las soluciones preventivas: su fracaso generali-

zado. ..........................................................................................
a) Exposición del punto.........................................................
b) Soluciones posibles ...........................................................
35. La crisis de las soluciones preventivas: su cambio de objeti-
vo ...............................................................................................
36. La crisis de la unidad ...............................................................
37. La crisis de la judicialidad .......................................................
a) La “privatización” de los procesos de reestructuración
de deuda .............................................................................
b) El APE argentino ................................................................
c) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho brasileño ....
d) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho uruguayo ....
e) En otros países ...................................................................
f ) Los procedimientos administrativos ...............................
38. La crisis de la igualdad.............................................................
39. La crisis de la universalidad ....................................................
40. La crisis de la territorialidad....................................................
a) Ley modelo UNCITRAL.....................................................
b) Otras iniciativas .................................................................
41. La crisis del tratamiento de las garantías ...............................
42. El tratamiento de los créditos laborales .................................
43. Las facultades judiciales ..........................................................
44. Una nueva misión para el derecho concursal: control de la
actividad de las sociedades .....................................................
45. Otras cuestiones propias de los procedimientos actuales ....
a) El financiamiento de la empresa en crisis: la preferencia
para los “nuevos acreedores”............................................
b) La responsabilidad limitada y los llamados acreedores
involuntarios ......................................................................
1) “González Feliciana” ...................................................
2) “Institutos Médicos Antártida SA” o “Fava” ..............
3) “Persini” .......................................................................
 Derecho Concursal XVII

4) Otros antecedentes judiciales ....................................

5) Denominaciones propuestas .....................................
a) Acreedores involuntarios ...........................................
b) Acreedores extracontractuales ...................................
c) Acreedores postergantes ............................................
d) Créditos de reparación urgente .................................
6) Caracterización de estos acreedores .........................
7) Soluciones posibles.....................................................
a) Categorización independiente...................................
b) Nuevo privilegio ..........................................................
c) Pronto pago .................................................................
d) Eliminación del efecto novatorio en el concurso y
cancelatorio en la quiebra ..........................................
e)
Propuesta .....................................................................

c)
Nuevas formas de negocios: los derivados, los fideicomi-
sos, los hedge funds, etc. ...................................................
46.
Conclusiones ............................................................................

Capítulo II
Antecedentes y Evolución
del Derecho Argentino

I. Metodología y antecedentes ............................................................

1.
Metodología..............................................................................
2. Aplicación de las Ordenanzas de Bilbao ................................
3. Supresión de las moratorias ....................................................
4. Derogación del decreto de Rosas............................................
5. La Constitución de 1853 ..........................................................
6. El Código de Comercio de 1859/62 ........................................
7. La Reforma de 1889..................................................................
8. La ley 4156 ................................................................................
9. Ley 11.077 .................................................................................
10. La ley 11.719 .............................................................................
XVIII Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

11. La ley 19.551 .............................................................................

12. La reforma introducida por la ley 22.917 ...............................
II. Evolución del Derecho concursal argentino desde 1972 ..............
13. Método de la exposición..........................................................
14. Los intereses comprometidos en la quiebra. Remisión ........
15. La ley 19.551. Los principios orientadores .............................
16. Las circunstancias en que se sancionó la ley 19.551 .............
III. Análisis de los principios estructurales de la ley 19.551 ................
17. Conservación de la empresa ...................................................
18. Intensa protección de las relaciones y créditos laborales .....
19. Poderes del juez .......................................................................
IV. Efectos de la aplicación de la ley 19.551 .........................................
20. Fracaso de la continuación de la empresa en quiebra ..........
21. La homologación del acuerdo preventivo .............................
22. Los acreedores laborales eran acreedores “no concurrentes”
en el concurso preventivo .......................................................
23. Desvaído rol de los acreedores ...............................................
24. Otras cuestiones .......................................................................
25. El balance..................................................................................
26. La necesidad de la reforma .....................................................
V. Análisis de la Ley de Concursos 24.522...........................................
27. Incidencia relativa del mantenimiento de la estructura de la
ley 19.551. El concurso como medio para la reestructuración
empresaria ................................................................................
28. Mantenimiento de la cesación de pagos como presupuesto
del concurso preventivo y de la quiebra ................................
29. Sujetos susceptibles de concursamiento ...............................
30. El rol de los acreedores en el concurso ..................................
a) Comités de acreedores ......................................................
b) Categorización de los acreedores .....................................
c) Propuestas de acuerdo preventivo por terceros ..............
d) Enajenaciones en la quiebra .............................................
 Derecho Concursal XIX

e) Continuación de la empresa en la quiebra ......................

f ) Reducción de los privilegios .............................................
g) Reducción de los costos causídicos .................................
31. Limitación de las atribuciones del juez en el concurso pre-
ventivo.......................................................................................
32. Relaciones laborales ................................................................
a) Admisión al pasivo: el pronto pago ..................................
b) Efectos del concurso preventivo sobre el contrato de
trabajo.................................................................................
c) Renunciabilidad del privilegio laboral ............................
d) Adquisición del establecimiento en la quiebra ...............
33. La novación ..............................................................................
34. El acuerdo extrajudicial ...........................................................
35. El concursamiento de grupos .................................................
36. La reforma a los actos perjudiciales celebrados en período
de sospecha ..............................................................................
37. Morigeración del carácter sancionador .................................
38. Responsabilidad de terceros ...................................................
39. Otras reformas ..........................................................................
40. La sindicatura ...........................................................................
41. Los proyectos de reforma a la ley 24.522 ................................
42.
Colofón .....................................................................................
VI. El Derecho concursal de la emergencia..........................................
43. La emergencia del año 2002 ....................................................
a) Pesificación a un tipo de cambio preestablecido, asimé-
trica y flexible de ciertas obligaciones .............................
b) Revaluación gradual de las obligaciones pesificadas
por un índice legalmente impuesto y fijación de tasa de
interés legal para estas mismas obligaciones ..................
c) Ratificación del nominalismo...........................................
d) Reprogramación de los depósitos bancarios ..................
e) Reformas a la Ley de Concursos .......................................
f ) Evolución de la pesificación .............................................
XX Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

44. La ley 25.563 .............................................................................

a) La emergencia....................................................................
b) Alcance de la ley 25.563.....................................................
c) La vigencia puramente transitoria de las reformas.........
d) Reformas a los juicios concursales ...................................
e) Lo que no se aprobó ..........................................................
f ) Conclusiones......................................................................
45. Ley 25.589 .................................................................................
a) Génesis de la ley 25.589.....................................................
b) Descripción inicial de las disposiciones de la ley 25.589
en materia concursal .........................................................
c) Derogaciones de reglas emergenciales y transitorias de
la ley 25.563 ........................................................................
d) Restablecimiento de reglas de la ley 24.522 ....................
e) El período de exclusividad (art. 43, ley 24.522) ...............
f ) La propuesta de acuerdo preventivo en caso de quita
(art. 43) ...............................................................................
g) Restablecimiento del artículo 48. Reformas a los artículos
39 y 262 de la ley 24.522.....................................................
h) Las innovaciones en el régimen concursal ......................
VII. El tratamiento particular de algunos sujetos concursables ..........
46. La ley 25.284. Entidades deportivas........................................
47. Ley 25.374. Asociaciones mutuales ........................................
48. Ley 25.750. Acervo cultural .....................................................
VIII. La ley 26.086 ......................................................................................
49.
Antecedentes ............................................................................
a) Los propósitos de la reforma ............................................
50. Principales aspectos de la reforma .........................................
a) Nuevas responsabilidades para el síndico.......................
b) Modificaciones al régimen de fuero de atracción ...........
c) Modificaciones en materia de relaciones laborales........
d) Postergación de la determinación definitiva del pasivo
concursal ............................................................................
 Derecho Concursal XXI

e) Suspensión de acciones en el acuerdo preventivo extra-

judicial ................................................................................
f ) Modificaciones en materia de Comité Provisorio de
Acreedores..........................................................................
51. Evaluación crítica de la reforma introducida por la ley
26.086 ........................................................................................
IX. Reformas de hecho: la expropiación y la confiscación de los activos
del quebrado como modo de liquidación ......................................
52. La continuación de la empresa por cooperativas de trabajo
y la expropiación de activos ....................................................
53.
Resultados ................................................................................

X. Una curiosa reforma casi inadvertida: ley 26.422. .........................
54.
Antecedentes ............................................................................

55. Texto legal .................................................................................
56.
Desarrollo .................................................................................

a) Operaciones a las que se refiere .......................................
b) Sujetos autorizados ...........................................................
c) Excepciones a la aplicación de normas de la Ley de Con-
cursos..................................................................................
9* La ley 26.684 y una impracticable protección a los trabajadores..

9** Los problemas actuales del sistema concursal. Propuestas de
renovación.........................................................................................
57. Lo que decíamos en 1996 y en 2003........................................
58. Los problemas que existen actualmente. Descripción .........
59. Algunas propuestas.....................................................................
XIII. Sobre ciertos proyectos de reforma de la ley de concursos ............

Capítulo III
Los Procesos Concursales. Presupuesto, Principios , Sujetos, ...

Funcionarios y Reglas Procesales Generales

I. Introducción. Método del Capítulo.................................................

II.
La cesación de pagos: presupuesto de los procesos concursales .
1. Insolvencia y cesación de pagos .............................................
a) Noción preliminar .............................................................
XXII Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

b) Cesación de pagos e incumplimiento ..............................

2. Análisis de los elementos de la noción de cesación de
pagos .........................................................................................
a) Estado patrimonial ............................................................
b) General y permanente.......................................................
c) Imposibilidad de cumplir .................................................
d) De manera regular .............................................................
e) Obligaciones exigibles .......................................................
f ) Indiferencia de la naturaleza de la obligación ................
g) Liquidez de la obligación ..................................................
h) Exteriorizada por hechos reveladores .............................
3. La cesación de pagos en la LC .................................................
4. La cesación de pagos en la jurisprudencia nacional .............
5. Los denominados hechos reveladores de la cesación de
pagos .........................................................................................
B Enumeración .....................................................................
C Carácter ..............................................................................
D Importancia .......................................................................
E Interpretación ....................................................................
6.
La cesación de pagos como presupuesto de los concursos ..
a) Regla general ......................................................................
b) ¿Es conveniente mantener la cesación de pagos como
único presupuesto de los concursos? ..............................
c)
Excepciones .......................................................................
d) Concurso sin cesación de pagos.......................................
e) Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. El concurso
del patrimonio del fallecido. .............................................
III. Los sujetos de los concursos ............................................................
7. Unificación del régimen concursal en la legislación argenti-
na ...............................................................................................
8. Los sujetos de los concursos ...................................................
a) Personas físicas ..................................................................
b) Personas de existencia ideal de carácter privado ...........
 Derecho Concursal XXIII

c) Sociedades en que el Estado nacional, provincial o mu-

nicipal tenga participación ...............................................
d) El patrimonio del fallecido................................................
e) Deudores domiciliados en el extranjero ..........................
f ) Sociedades constituidas en el extranjero. Jurispruden-
cia ........................................................................................
g)
Mutuales .............................................................................
h) Obras sociales y sindicatos ...............................................
i) Sociedad conyugal.............................................................
j) Consorcio de la ley 13.512 .................................................
k) Entidades bursátiles ..........................................................
l) Sociedades en liquidación ................................................
m) Entidades deportivas .........................................................
9. Sujetos excluidos ......................................................................
a) Principios generales ..........................................................
b) El caso especial de las entidades financieras ..................
c) El caso especial de las compañías de seguros en liquida-
ción .....................................................................................
d) Otros sujetos excluidos: sociedades accidentales, patri-
monio fiduciario ...............................................................
IV. Principios generales de los procesos concursales .........................
10.
Universalidad ...........................................................................
11. Colectividad de los acreedores ...............................................
a)
Exposición ..........................................................................
b) Digresión sobre la personalidad de la masa ....................
 Concurrencia ............................................................................
B Exposición ..........................................................................
C Excepciones .......................................................................
13. La igualdad de los acreedores .................................................
a) Caracterización e importancia .........................................
b)
Excepciones .......................................................................
c) Regulación de los privilegios ............................................
XXIV Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

d) Ventajas de que gozan los créditos privilegiados ............

e) Ventaja en favor de los acreedores en moneda extranje-
ra .........................................................................................
f ) Interpretación del principio de igualdad: Jurisprudencia
de la Corte Suprema: el caso “Barbarella” .......................
g) La “par conditio creditorum” en la ley 24.522. La catego-
rización de los acreedores.................................................
14. Amplitud de soluciones preventivas ......................................
 Oficiosidad................................................................................
 Inquisitoriedad .........................................................................
B Noción ................................................................................
b) Poderes del juez .................................................................
c)
Límites ................................................................................
17. Unidad del proceso concursal ................................................
18. Tipos de procesos concursales................................................
a) Procedimientos originarios. El concurso preventivo y la
quiebra directa ...................................................................
b) Procedimientos derivados. La quiebra indirecta, el sal-
vataje y la quiebra consecuencial .....................................
c) Procedimientos conexos. La extensión de quiebra ........
d) Procedimientos especiales ...............................................
e) Clasificación según la entidad económica del sujeto
pasivo..................................................................................
f ) Procedimientos extrajudiciales ........................................
V. Competencia judicial .......................................................................
19.
Introducción .............................................................................
20. Jurisdicción ordinaria ..............................................................
21. Deudor persona física ..............................................................
22. Deudor persona jurídica .........................................................
23. Deudor domiciliado en el extranjero .....................................
24.
Precisiones ................................................................................
25. Domicilio ficticio: jurisprudencia ...........................................
26. Competencia en el concurso del patrimonio del fallecido ...
 Derecho Concursal XXV

27. Sucesión concursada ...............................................................

28. Competencia por conexidad ...................................................
29. Competencia en caso de agrupamiento ................................
30. Cuestiones de competencia ....................................................
31. Tribunales de concursos .........................................................
VI. Los funcionarios concursales. El síndico ........................................
32.
Introducción .............................................................................
33. Ámbito de actuación ................................................................
34. A quién se designa síndico ......................................................
B Antecedentes .....................................................................
C Sistema propuesto en el Proyecto del Poder Ejecutivo
Nacional .............................................................................
c) Sistema vigente ..................................................................
d) Designación en las causas ................................................
e) Sindicatura en caso de frustración del concurso preven-
tivo e incumplimiento del acuerdo ..................................
f ) Sindicatura plural ..............................................................
35. Funciones de la sindicatura ....................................................
(1) Naturaleza de su función, deberes, facultades y atribu-
ciones de orden general ...................................................
(2) Funciones específicas .......................................................
a) Su naturaleza......................................................................
b) ¿Es el síndico un funcionario público? ............................
c) Clasificación de las atribuciones del síndico ..................
d) El síndico como parte ........................................................
e) Aplicación de las normas profesionales ..........................
36. Indelegabilidad de la función .................................................
37. Retribución del síndico y demás profesionales .....................
a)
Oportunidad ......................................................................
b) Monto de los honorarios ...................................................
c) Reforma introducida por la ley 25.563 .............................
d) Relación con las leyes locales de aranceles .....................
XXVI Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

e) Posibilidad de regular por debajo del mínimo................

f ) Carácter del crédito ...........................................................
38. Asesoramiento del síndico ......................................................
39. Conclusión de las funciones del síndico ................................
a) Supuestos ordinarios .........................................................
C Renuncia ............................................................................
D Remoción ...........................................................................
40. Otros funcionarios ...................................................................
B Coadministradores ............................................................
C Enajenadores .....................................................................
D Evaluadores ........................................................................
d) Ministerio Público .............................................................
e)
Empleados..........................................................................
41. Apertura de registros................................................................
VII. Comités de control ...........................................................................
42. Nociones generales ..................................................................
a)
Finalidad ............................................................................
43. Comités en el concurso preventivo ........................................
B Tipos ...................................................................................
C Excepción ...........................................................................
c) Integración del comité provisorio al resolverse la catego-
rización ...............................................................................
d) Comité definitivo ...............................................................
e)
Control judicial de la integración del comité definitivo .
f ) Funciones de los comités en el concurso preventivo .....
44. Comité en la quiebra................................................................
B Integración .........................................................................
C Funciones ...........................................................................
 Informes....................................................................................
 Retribución ...............................................................................
 Remoción..................................................................................
 Derecho Concursal XXVII

48.
Evaluación ................................................................................

VIII. Reglas procesales ..............................................................................
49.
Justificación ..............................................................................
50. Las denominadas normas genéricas ......................................
a) Perentoriedad de los plazos ..............................................
C Cómputo ............................................................................
D La regla es la inapelabilidad de las resoluciones del juez
de primera instancia (inc. 3º) ...........................................
d) Excepciones legales ...........................................................
e) Interpretaciones judiciales sobre la regla de inapelabili-
dad ......................................................................................
e)
Notificaciones ....................................................................
f ) Eficacia del domicilio constituido ....................................
g) Remisión de expedientes ..................................................
h) Gratuidad de trámites .......................................................
i) Carga de la prueba .............................................................
j) Responsabilidad por el cumplimiento de plazos ............
51. La regla especial sobre perención de instancia .....................
52. La regla especial sobre perención de instancia y el Código
Procesal de la Provincia de Buenos Aires...............................
a) La perención solicitada por el síndico .............................
b) La perención previo a la sentencia de quiebra................
53. Legajo de copias .......................................................................
54. Ministerio Público ....................................................................
55. Aplicación subsidiaria de las leyes procesales locales ..........
56. Otras cuestiones procesales ....................................................
a) Recusación y excusación ..................................................
b) Beneficio de litigar sin gastos ...........................................
c) Medidas cautelares ...........................................................
57.
Incidentes .................................................................................
a) Regla general ......................................................................
b) Casos en que se aplica este procedimiento .....................
XXVIII Rivera - Casadío Martínez - Di Tullio - Graziabile - Ribera

D Naturaleza ..........................................................................
E Excepciones .......................................................................
e) Disposiciones particulares................................................
f ) Honorarios .........................................................................
g)
Costas .................................................................................

Capítulo IV
El Concurso Extranacional

I. Quiebra extranacional ......................................................................

1. Planteo de la cuestión ..............................................................
2. Ámbito de la cuestión ..............................................................
a) Territorialidad y extraterritorialidad ................................
b) Unidad y pluralidad...........................................................
c) Distinción entre unidad/pluralidad y extraterritorialidad/
territorialidad .....................................................................
3. Antecedentes en nuestro Derecho positivo ...........................
4. El artículo 4º de la ley 19.551 ...................................................
a) Efecto extraterritorial de la sentencia extranjera ............
b) ¿Se aplica sólo a quiebras o también al concurso preven-
tivo?.....................................................................................
c) Prevalencia de los tratados ...............................................
d) Preferencia de los acreedores sobre los bienes existentes
en el país .............................................................................
e) ¿Pluralidad de concursos? ................................................
f ) Créditos pagaderos en el extranjero.................................
g) Créditos pagaderos en el extranjero con garantía real
sobre bienes existentes en el país .....................................
h) Derechos de los acreedores extranjeros ..........................
5. La ley 22.917: nuevo texto del artículo 4º ...............................
a) Concurso declarado en el extranjero ...............................
b) Pluralidad de concursos....................................................
c)
Reciprocidad ......................................................................
d) Prueba de la reciprocidad .................................................
 Derecho Concursal XXIX

e) Excepción a la reciprocidad. Ley 24.522 ..........................

f ) Paridad en los dividendos .................................................
6. Tratados de Montevideo..........................................................
7. Juicio crítico sobre nuestro sistema de derecho internacional
privado concursal ....................................................................
II. Examen de la jurisprudencia nacional ...........................................
8. Jurisdicción internacional .......................................................
a) Normativa aplicable ..........................................................
b) Concurso preventivo de sucursal inscripta en los térmi-
nos del art. 123 LS .............................................................
c) Quiebra de una sociedad extranjera que desarrolla acti-
vidad habitual y única en Argentina ................................
d) Quiebra de una sociedad extranjera sin bienes en el
país ......................................................................................
e) Quiebra de una sociedad off shore sin bienes pero con
actividad clandestina en el país........................................
9. Juez competente cuando corresponde la quiebra del deudor
domiciliado en el extranjero ...................................................
10. Efectos del concurso del deudor domiciliado en el extranje-
ro................................................................................................
11. Qué acreedor puede pedir la quiebra del deudor domiciliado
en el extranjero .........................................................................
12. Concurso preventivo del deudor extranjero que no tiene
bienes en el país .......................................................................
13. Derecho aplicable ...................................................................
III. Propuestas de soluciones a la quiebra transfronteriza ..................
14.
Introducción .............................................................................
15. Ley Modelo UNCITRAL ...........................................................
16. Propuesta de adaptación de la Ley Modelo UNCITRAL al
derecho argentino ....................................................................
17. Reglamento europeo................................................................
 CAPÍTULO I

NOCIONES PRELIMINARES

I. INTRODUCCIÓN

1. Propósito de esta introducción

Al iniciar la exposición de una parte del Derecho es preciso explicar con
claridad la materia de que trata esa porción, y cómo se relaciona con el resto de
las partes del Derecho.
Por ello pretendemos exponer las siguientes ideas básicas:
— el Derecho concursal forma parte del Derecho patrimonial común;
— hasta ingresar al estudio del Derecho concursal, el fenómeno del
incumplimiento de las obligaciones se aborda como una cuestión limitada a
la relación jurídica concreta entre un deudor y un acreedor a quien la ley
asigna acciones para hacer efectivo su crédito sobre el patrimonio de aquél;
por lo cual el acreedor puede obtener el cumplimiento en especie, a través
de un tercero o una indemnización sustitutiva (art. 505 Cód. Civ.);
— el Derecho concursal aprehende una realidad material vinculada al
incumplimiento, pero mucho más amplia. Es la insolvencia , ante la
cual todos los acreedores del deudor común ejercen sus derechos
sobre todos los bienes que componen el patrimonio de su deudor;
— para obtener ese resultado práctico el deudor es desapoderado de los
bienes que integran su patrimonio, los que son enajenados por los
procedimientos previstos por la ley (subasta pública, licitación, etc.); la masa
de dinero que se obtiene se reparte entre los acreedores a prorrata de sus
créditos; esto es lo que se conoce como quiebra ;
— es conveniente aclarar inicialmente que algunos créditos gozan de
preferencias; son los denominados créditos privilegiados, que por lo tanto
pueden excutir el asiento de su privilegio excluyendo a los demás
acreedores; la regla de la prorrata se aplica entonces a los acreedores
quirografarios o comunes y a los privilegiados del mismo rango que
concurren sobre el mismo asiento cuando éste es insuficiente;
— pero debe tenerse en cuenta que la ley organiza procedimientos
preventivos de la quiebra; en nuestro país, el procedimiento que cumple esa
función es, por excelencia, el concurso preventivo , procedimiento
también universal y sujeto al principio de concurrencia cuya regulación
aparece en la misma ley en que se trata la quiebra, y que por ello se

1
 denomina Ley de Concursos . En el régimen legal vigente se ha agregado
como mecanismo preventivo el denominado "acuerdo preventivo
extrajudicial", comúnmente conocido por el acrónimo "APE"; de todos
modos, veremos en su momento el debate que existe acerca de la
caracterización del APE como un subtipo concursal o como un instrumento
de naturaleza exclusiva o predominantemente contractual;
— finalmente, es preciso anticipar que la ley concursal contiene disposiciones
de fondo y procesales, pues tanto la quiebra como el concurso preventivo
se desarrollan en un procedimiento judicial; incluso el acuerdo preventivo
"extrajudicial" tiene o puede tener una etapa "judicial" dirigida a obtener su
homologación por el juez a fin de hacer oponible el contrato de
reestructuración del pasivo del deudor a los acreedores no signatarios de
aquel contrato. Pero, como se verá, ello no importa desconocer que el
Derecho concursal es Derecho patrimonial de fondo;
— por último es necesario explicar cuáles son los intereses que se hallan
comprometidos en el problema de la insolvencia y cómo las leyes tratan de
obtener un balance entre esos intereses.
Estos temas preliminares se tratan en este Capítulo.
Pero también tenemos claro que el Derecho concursal no nace ni muere con
la Ley de Concursos, instrumento contingente cuya sobrevivencia depende, en
gran medida, de las políticas económicas que se sigan en un país, o incluso de
ideologías predominantes en lo filosófico político; es obvio que un país de
economía socialista tendrá una Ley de Concursos muy distinta a la de un país
con economía de libre mercado. Para entender acabadamente el Derecho
concursal —como cualquier otra rama del Derecho— no basta con conocer la
ley vigente; el Derecho no empieza con la sanción de un código o de una
ley (2) sino que sus instituciones se van gestando, desarrollando, modificando a
lo largo de los siglos, al vaivén de circunstancias políticas, económicas, sociales,
culturales, etcétera. Por ello es preciso hacer un examen a tenor del método que
se denomina histórico comparativo (3) , y a ello se refieren los parágrafos
siguientes de este Capítulo que comienzan con el Derecho Romano (4) , siguen
con la gestación del Derecho concursal medieval en las repúblicas italianas y su
expansión al resto de Europa, hasta concluir en un examen de las legislaciones
actuales más importantes. El mismo método se utiliza para exponer —en el
Capítulo II— el desarrollo del Derecho argentino desde la colonia, el Derecho
patrio (5) , la codificación, las leyes especiales hasta la recientemente
sancionada, donde trataremos de identificar los hilos conductores de cada
legislación.
Comenzamos entonces con la exposición del primer prenotado, que atento a
que el Derecho concursal forma parte del Derecho patrimonial común y
aprehende el fenómeno del incumplimiento generalizado, debe partir del
concepto mismo de obligación.
Luego seguiremos con unos conceptos básicos acerca del patrimonio como
prenda común de los acreedores, las acciones a través de las cuales ese
principio se hace efectivo, y nociones básicas e introductorias acerca del
Derecho concursal.
El Capítulo continuará con los orígenes históricos de esta rama del derecho,
la exposición de las características de las legislaciones más relevantes del siglo
2
XX comparándolas con otras en las que esta rama del derecho aparecía como
meramente secundaria y periférica, para desembocar en la exposición de los
grandes cambios que se han producido en la legislación concursal en los últimos
veinte años en todo el mundo y cómo ello ha repercutido en los denominados
principios orientadores o básicos de esta rama del derecho.

2. Concepto de obligación

a) Noción
La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor)
tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación, que
puede consistir en dar, hacer o no hacer (6) .

b) Evolución

Este concepto moderno de obligación es el resultado de una larga y profunda

transformación de la noción originaria que procede del Derecho Romano.

Efectivamente, en el sentido originario del término el vínculo es una cadena ; de

allí que la obligación era una situación de cautividad o encadenamiento en que
una persona se encontraba respecto de otra. Así el obligado era una persona
prisionera de otra, su acreedor, que tenía un verdadero poder de naturaleza
física o cuasifísica y que por lo tanto contaba con una acción (manus iniectio )
de tal naturaleza y alcance que podía aprehender o encerrar al obligado donde
quiera que se encontrara y tomar venganza en él, pudiendo llegar a venderlo
como esclavo más allá del Tíber o matarlo (7) .

En el mismo Derecho Romano se producen las transformaciones a las que

aludíamos, pues elnexumy la concepción arcaica de obligación desaparecieron,
probablemente, por influjo de consideraciones de orden político y social; de allí
la sanción de la leyPœtelia Papiriaque estableció que la responsabilidad por
deudas no se hiciere efectiva sobre la persona sino sobre los bienes del deudor.

Esta evolución, iniciada en aquella época, es hoy absolutamente definitiva:

suprimida la prisión por deudas, el patrimonio constituye el único soporte del
poder de realización del interés del acreedor. La ejecución forzosa sobre el
patrimonio se convierte en el modo de realización de la responsabilidad.

3
3. El patrimonio como prenda común de los acreedores

a) Noción

Desde antiguo se señala que quien se obliga compromete lo suyo, lo cual se

traduce en este axioma jurídico: el patrimonio de una persona, integrado por el
conjunto de sus bienes, está afectado al cumplimiento de las deudas de la misma
persona.

b) Su recepción en la legislación

Esta regla general no aparece sentada en forma expresa en nuestro Derecho

positivo como sí lo está en los Códigos: Napoleón (art. 2092), español
(art. 1911), chileno (art. 2465), italiano de 1942 (art. 2740), portugués (art. 817),
paraguayo (arts. 430 a 433), boliviano (arts. 1335), y como lo previeron entre
nosotros el Anteproyecto Bibiloni (art. 1030), el proyecto de 1936 (art. 5771) y el
anteproyecto de 1954 (art. 864). También lo está en el Proyecto de Código Civil
de 1998 (art. 231).

c) Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012

El Proyecto de Código Civil y Comercial prevé expresamente la función de

garantía en el art. 242, con el siguiente texto: "Garantía común. Todos los bienes
del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la
garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código
o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios
especiales autorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los
integran".

Curiosamente, el principio se reitera en el art. 743, ubicado en la Sección

denominada "Garantía común de los acreedores", y que bajo el acápite "Bienes
que constituyen la garantía" dice: "Los bienes presentes y futuros constituyen la
garantía común de sus acreedores...".

d) Irrelevancia de la omisión actual

4
 De todos modos, la inexistencia actual de norma expresa no impide concluir
que este principio está presente en el Derecho positivo argentino, pues
numerosas aplicaciones del mismo se manifiestan a lo largo del articulado del
Código Civil(8) . Así pueden señalarse a título ejemplificativo:
— el artículo 505, inciso 3º, del Código Civil que permite al acreedor obtener
del deudor las indemnizaciones correspondientes en defecto del
cumplimiento específico de la obligación; tales indemnizaciones se perciben
en dinero, o sea que recaen sobre otros bienes que el que constituyó el
objeto de la obligación incumplida(en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012 esta regla aparece en el art. 730, inc. c]);
— el artículo 546 del Código Civil, que autoriza, pendiente la condición
suspensiva, a proceder a todos los actos conservatorios necesarios y
permitidos por la ley para garantía de los intereses y derechos de los
acreedores (art. 347 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012) ;
— las acciones integrativas del patrimonio (revocatoria o pauliana, simulación
y subrogatoria) previstas por los artículos 951, 961 y 1196 del Código Civil,
encuentran fundamento en el principio (arts. 338, 333 y 739,
respectivamente, del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012) ;
— la regla del artículo 3922 del Código Civil, que prevé que los créditos no
privilegiados se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa
concursada(9) ;
— la norma del artículo 3797, primera parte, del Código Civil, que establece
que cuando la sucesión es insolvente los legados no pueden pagarse hasta
que estén satisfechas las deudas, con lo cual reconoce prioridad para los
acreedores del causante en mérito a sus derechos respecto del patrimonio
de éste. El mismo principio inspira al artículo 3474 del Código Civil, según
el cual deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas
y las cargas de la sucesión.

e) Consecuencias
Del principio expuesto deriva que:
— los acreedores pueden ejercer individualmente acciones para agredir el
patrimonio de su deudor a los efectos de obtener satisfacción de sus
créditos;
— en caso de insolvencia, todos los acreedores deben participar del
procedimiento colectivo (la quiebra, y también en las soluciones preventivas
de ella que todos los ordenamientos organizan) y ese procedimiento
comprende todos los bienes que forman el patrimonio del deudor, salvo
exclusión legal expresa. Es la universalidad propia de los procedimientos
colectivos causados en la insolvencia (en la Argentina: arts. 1º y 111, Ley
de Concursos);
— en caso de fraude —enajenación de bienes que integran el patrimonio del
deudor de modo de provocar o agravar la insolvencia— los acreedores
pueden ejercer una acción integrativa del patrimonio que en el derecho

5
 común es la acción pauliana y que cuando se ejerce en la quiebra es entre
nosotros conocida como acción revocatoria concursal (más allá del acierto
o error de tal denominación, tema que veremos en su momento).

4. La protección del crédito

a) Exposición del tema

Desde el punto de vista activo, la obligación genera un derecho de crédito que

permite al acreedor exigir o reclamar un comportamiento de otra persona (dar,
hacer o no hacer algo). Este derecho puede hacerse efectivo, según se ha visto,
sobre el patrimonio del deudor.

Coordinando ambas ideas aparecen en el ordenamiento jurídico una serie de

medidas tendientes a que el acreedor pueda ver satisfecho su interés en la
relación obligatoria.

b) Medios de tutela del crédito

Desde este punto de vista se denominan medios de defensa o de tutela del

derecho de crédito las facultades o acciones que el ordenamiento jurídico
atribuye al acreedor para reclamar su interés en la relación obligatoria, cuando
tal interés se ha visto insatisfecho, ha recibido una satisfacción incompleta o
existe la posibilidad o el peligro de que la violación o insatisfacción pueda
producirse (10) .

Así el ordenamiento jurídico instrumenta medidas precautorias, acciones de

integración y deslinde del patrimonio del deudor, medios de ejecución y acciones
reparatorias.

c) Medidas precautorias

Las medidas precautorias constituyen materia propia de estudio del Derecho

Procesal; a título meramente ejemplificativo se recuerda la existencia del

6
embargo preventivo, la inhibición general, la anotación de litis, la prohibición de
innovar, la intervención de la persona jurídica, etcétera.

d) Acciones de integración del patrimonio del deudor

Las medidas o acciones de integración y deslinde del patrimonio deudor se
acuerdan a los acreedores en resguardo de la garantía colectiva constituida por
el patrimonio del deudor, y suponen la realización de actos u omisiones del
obligado que redundan en la disminución de dicha garantía, por lo que aquéllos
pueden accionar judicialmente para restablecer la primitiva composición del
patrimonio alterado por los hechos del deudor o para incorporar bienes que la
incuria de éste ha dejado de aprovechar.
Así se incluyen en esta categoría: la acción revocatoria o paulian a (arts. 961
a 972, Cód. Civ.; arts. 338 y sigs. del Proyecto de Código Civil y Comercial );
la acción subrogatoria (art. 1196, Cód. Civ.; arts. 739 y sigs. del Proyecto
de Código Civil y Comercial y la denominada separación de
patrimonios (arts. 3433 a 3448, Cód. Civ.(11) ).
También se incluye entre las acciones integrativas a la acción de simulación
ejercida por los terceros ajenos al acto simulado y perjudicados por él.

e) Acciones de protección del crédito lesionado

En tercer término, el ordenamiento organiza una serie de acciones tendientes
a la protección del derecho de crédito lesionado:
— la acción de cumplimiento de la obligación, que busca el pago en forma
específica (art. 505, inc. 1º, Cód. Civ.; art. 730, inc. a], del Proyecto
de Código Civil y Comercial );
— el cumplimiento por un tercero (art. 505, inc. 2º, Cód. Civ.; art. 730, inc. b],
del Proyecto de Código Civil y Comercial );
— el cumplimiento por equivalente (id quod interest ), en virtud del cual la
prestación prometida se transforma en una obligación de pagar el valor de
la prestación, en todos aquellos casos en que el procedimiento de ejecución
no alcance o sea insuficiente para obtener el cumplimiento en forma
específica;
— la resolución de la relación obligatoria sinalagmática, mediante la cual el
acreedor puede obtener la restitución de la prestación por él realizada
cuando la hubiera ya consumado (arts. 1204, Cód. Civ., y 216, Cód.
Com.; arts. 1077 y sigs. del Proyecto de Código Civil y Comercial ); se
afirma que su fundamento permite su aplicación a los vicios redhibitorios y
otros casos semejantes (12) ;
— en realidad en el pacto comisorio como en otros casos de insatisfacción de
la prestación de una de las partes por padecer vicios (redhibitorios), como
en el error sobre la cualidad sustancial de la cosa, el negocio se resuelve o

7
 se anula por efecto de la idea de causa; el negocio jurídico incidido por
alguno de estos acontecimientos deja de tener razón de ser, se frustra la
causa final, por ello se permite resolver o anular y obtener la restitución de
las prestaciones que hubieren sido cumplidas;
— las acciones de resarcimiento de daños; además de las acciones de
cumplimiento, tanto en forma específica como por equivalente, el acreedor
perjudicado dispone de una acción para ser resarcido de los daños y
perjuicios que el incumplimiento o la lesión de su derecho de crédito le
ocasione (art. 505, inc. 3º).

f) Acciones de ejecución

Finalmente el Derecho positivo estructura las vías de ejecución y liquidación, es

decir, procedimientos judiciales encaminados a la enajenación forzada de los
bienes del deudor a fin de aplicar el producido de ellos al pago de las deudas.

La primera forma de ejecución conocida es la individual; el acreedor que tiene

un título al que hay incorporado un crédito en dinero que trae aparejada la
ejecución, o una sentencia de condena a su favor, puede proceder a la ejecución
individual de su crédito.

Pero además de ello, en ciertas circunstancias se puede proceder a la ejecución

colectiva de los bienes. Sin perjuicio de que más adelante nos referiremos a la
imperfección de la noción de ejecución colectiva , lo cierto es que comprobada
la insolvencia del deudor, se declara su quiebra , con lo que se abre un
procedimiento en que el conjunto de los acreedores, con la intervención de un
síndico, liquida el patrimonio del deudor, a fin de aplicar su producido a la
satisfacción proporcional de todos los créditos comunes.

La ejecución colectiva supone:

— necesariamente la insolvencia del deudor —o cesación de pagos— que en
un sentido preliminar puede conceptuarse como el estado general y
permanente de impotencia del patrimonio del deudor para hacer frente a las
obligaciones exigibles;
— tiene como principio fundamental el de igualdad de condiciones de todos
los acreedores concurrentes (par condictio creditorum ).

En consecuencia frente a la insolvencia, la quiebra fue concebida como el

procedimiento concursal básico y como tal se la caracterizó como una ejecución
colectiva de todos los bienes del deudor, en orden a la exclusiva satisfacción de
los intereses de los acreedores, sobre la base del principio de igualdad entre
éstos.

Sin embargo, generalmente la quiebra convivió con otros procedimientos

dirigidos justamente a evitarla o mejor, a prevenirla. Así nacieron los concordatos

8
de mayoría que consisten básicamente en acuerdos alcanzados por el deudor
con alguna parte de la colectividad de sus acreedores y que al ser aceptados por
acreedores que representen ciertas mayorías dentro de esa colectividad resultan
oponibles aun a los disidentes o a los que no participaron del convenio.

Para poder adentrarnos más en la problemática de la insolvencia, seguimos este

Capítulo con una introducción elemental al derecho concursal que
comenzaremos con una exposición de los distintos intereses que confluyen esa
situación de insolvencia del deudor.

II. INTRODUCCIÓN ELEMENTAL AL DERECHO CONCURSAL

5. Los intereses en juego en la situación de insolvencia

a) Importancia del punto

Entender cuáles son los intereses en juego en cualquier situación es
absolutamente imperioso para enfrentar su análisis y proponer soluciones desde
el punto de vista del Derecho. Es que el Derecho siempre atiende a situaciones
de conflicto en las cuales los involucrados pueden tener intereses contrapuestos
pero igualmente válidos y por ende susceptibles de ser tenidos en cuenta. Así,
por ejemplo, en las hipótesis de la responsabilidad civil aparece el interés de la
víctima de obtener una reparación del daño sufrido y el del dañador de poder
atenuar el impacto que la traslación del daño causaría en su patrimonio; por ello
la ley puede en ciertos casos imponer indemnizaciones tarifadas o exigir la
constitución de seguros para "dispersar" el daño o puede establecer mecanismos
de seguridad social para atender ciertas hipótesis de daño, etc.
En definitiva, el derecho permanentemente transa diversos intereses,
buscando un equilibrio razonable en función de los valores en juego.
Esto es lo que sucede también en el derecho concursal, donde la confluencia
de intereses contrapuestos es más que evidente.

b) Enunciación
En los concursos, fundados en la insolvencia del deudor, entran en juego:
— los derechos de los acreedores,
— la dignidad de la persona del deudor, y
— la protección de la empresa como entidad social y económicamente
significativa.

9
Aun los autores que examinan la cuestión desde el punto de vista del Análisis
Económico del Derecho (AED) apuntan que por regla general cabe reconocer en
las leyes de quiebras, dos objetivos iniciales: establecer un método que permita
pagar ordenadamente a los múltiples acreedores; permitiendo al deudor
conservar un mínimo de bienes que le permitan mantener una vida digna o por
lo menos una nonpenonrious existence(13) .

El artículo 1º de la actual ley alemana sintetiza estos tres elementos, al decir: "El
procedimiento de insolvencia tiene por finalidad satisfacer colectivamente a los
acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la distribución
del producto resultante, o mediante un plan de insolvencia en el que se contenga
una reglamentación diferente especialmente dirigida a la conservación de la
empresa. A los deudores honestos les será concedida la oportunidad de
exonerarse de las obligaciones residuales".

En la misma orientación, se dice que el derecho de la insolvencia requiere la

consideración de la posición y los problemas del deudor, de sus acreedores y de
la comunidad en general (14) .

6. El desarrollo de cada uno de estos elementos

a) Los derechos de los acreedores

El derecho de las obligaciones, desde sus albores en el Derecho Romano,

estuvo dirigido a identificar los medios de que dispone el acreedor para constreñir
al deudor al pago —en especie o por equivalente— de la obligación asumida.

Ello se conserva en el derecho contemporáneo, como no podría ser de otra

manera, ya que el efecto normal de las obligaciones es el pago; ellas están
destinadas a extinguirse como consecuencia de la satisfacción del interés del
acreedor. De allí que no exista ordenamiento alguno, en ninguna familia jurídica,
que no reconozca el principio pacta sunt servanda , elevado sin duda a la
categoría de principio general de derecho(15) (sea por sistematización de las
soluciones de derecho positivo, sea por reconocimiento de una regla proveniente
del derecho natural (16) ).

Esa necesaria satisfacción del acreedor se sintetiza en las facultades que

acuerda el art. 505 Cód. Civ.; y en el otorgamiento de acciones judiciales (a cada
derecho corresponde una acción) para agredir el patrimonio del deudor.

10
Cuando los bienes singulares que conforman el patrimonio del deudor son
insuficientes para responder a las obligaciones, se produce el fenómeno de la
quiebra, cuya finalidad es el desapoderamiento que autoriza y viabiliza la
liquidación de esos bienes para con su producido satisfacer a los acreedores.

b) La dignidad del deudor

En su primera versión el concepto de obligatio era un vínculo, ligamen,

ligadura, una atadura con la que el acreedor sujeta al deudor , de donde era
razonable reconocer al acreedor el derecho de actuar sobre el cuerpo del deudor
incumpliente; precisando también que la obligatio nacía del delito y de algunas
otras causas; del contrato aparecía el nexi. Pero la evolución de la noción
de nexi , vínculo, ligamen, potestad, a la idea de relación jurídica empezó
prontamente con la sanción de la ley Paetelia Papiria (año 428 de Roma) en
tanto atenuó los alcances del nexi prohibiendo que los deudores pudieran
entregarse en servidumbre a su acreedor en pago de la deuda (17) .

A partir de allí la obligación nacida del contrato sólo pudo ejecutarse en los
bienes del deudor; fue el germen de la sustitución de la idea de potestad por la
de relación jurídica que sistematizara y expusiera la doctrina alemana del siglo
XIX.

De otro lado, constituye un prius del derecho contemporáneo el reconocimiento

en cada hombre, precisamente porque es persona, de un sentido ético, de un
valor en sí mismo, y en este sentido, una dignidad .

Esa dignidad exige la preservación de un mínimo de bienes que permitan al

deudor conservar lo necesario para vivir dignamente, él y su familia.
Como señala Federico de CASTRO Y BRAVO(18) , la idea de que el deudor
responde con todos sus bienes (derivada de la regla según la cual el patrimonio
es prenda común de sus acreedores), llevada hasta sus últimas consecuencias
sería más grave que la prisión por deudas, pues conduciría a la muerte del
deudor por desnutrición y desnudez.
Esto ha tenido una antigua expresión en la legislación y la jurisprudencia que
han elaborado un catálogo de bienes excluidos del poder de agresión de los
acreedores. Así lo veremos en el Capítulo pertinente donde se estudia cuáles
son los bienes excluidos del desapoderamiento causado en la quiebra.
En otro plano, la dignidad de la persona se vincula con su aptitud para
insertarse en la vida de relación laboral o profesional. Por lo que en el derecho
actual se propicia una rápida reincorporación del fallido a actividades que le
permitan ganar su sustento y participar activamente en la producción de bienes
o servicios.

11
c) La conservación de la empresa
Ha sido una constante del derecho concursal la preservación de la actividad
empresaria del deudor cesante.
Ello se ha proyectado en la mayor facilidad de acceso a las soluciones
preventivas; y en la quiebra, en la priorización de la liquidación de la empresa
como unidad y en funcionamiento.
Claro es que esto merece una explicitación inicial.
En los ordenamientos que contemplan mecanismos preventivos de la quiebra,
está efectivamente presente la idea de conservación de la empresa, pues es
obvia la ventaja que ello acarrea en comparación con la liquidación de los activos
en la quiebra.
Pero ello no significa —necesariamente— conservar la empresa "para el
propietario".
Nos explicamos: en la práctica argentina el empresario que se concursa —
normalmente— pretende trasladar su insolvencia a los acreedores, quienes
deberían sacrificar sus expectativas de cobro para dar nueva vida a la empresa
insolvente; en esta línea, las soluciones preventivas generalmente propuestas
por los deudores consisten en quitas del capital y esperas no necesariamente
retribuidas con una tasa de interés razonable. Con lo cual el concurso preventivo
suele no ser más que un mecanismo destinado a la licuación del pasivo en
detrimento de los acreedores, sin que el deudor arriesgue la propiedad de su
empresa. Tan encarnada está esta forma de ver el concurso preventivo, que la
doctrina y parte de la jurisprudencia pretende excluir del cómputo de las
conformidades necesarias para obtener la aprobación de un acuerdo preventivo
a los "acreedores hostiles", categoría que por regla general identifica a aquéllos
que no quieren consentir que les roben sus créditos.
En otros países en cambio, el concurso supone la casi necesaria pérdida —
total o parcial— de la propiedad de la empresa. Es que en términos económicos,
el verdadero propietario ya no es el o los accionistas de la compañía insolvente
sino la colectividad de sus acreedores. Por ello en la práctica de otros países,
como los Estados Unidos, los accionistas de las sociedades sujetas a un
procedimiento equivalente a nuestro concurso preventivo, son tratados como
"acreedores subordinados" (19) .
Ideas como esta en Argentina serían revolucionarias, y causarían el estupor
de la clase empresaria que ha aprovechado de manera descarada las
debilidades estructurales de los mecanismos preventivos. Como veremos en su
momento, la ley 24.522 incorporó un mecanismo que consiste en autorizar a
terceros a ofrecer propuestas de acuerdo a los acreedores; si resultara aceptada
la oferta del tercero, los accionistas deben transmitir las acciones o cuotas a ese
tercero (art. 48 de la ley vigente, comúnmente conocido como "cramdown"). Ello
provocó una airada reacción de alguna doctrina que veía en esto una vía para
que los acreedores se quedaran con la propiedad de las empresas y por ello
hasta se atribuyó la inconstitucionalidad del régimen.

12
7. Breve esquicio de la evolución del balance de los tres elementos
mencionados
La evolución del derecho concursal demuestra que el balance entre los
distintos intereses mencionados no es sencillo de alcanzar y que en muchos
períodos alguno ha prevalecido sobre los otros.

a) La quiebra como medio de satisfacción de los intereses de los acreedores

En una primera etapa —en los orígenes del derecho concursal— los derechos
de los acreedores predominaron abiertamente sobre la dignidad personal del
deudor. De allí que la muerte, el destierro, la prisión, las sanciones infamantes y
por supuesto el desapoderamiento de todos los bienes casi sin exclusión, eran
característicos de los ordenamientos medioevales.
La conservación de la empresa aparecía tímidamente con las primeras
manifestaciones de las soluciones preventivas, las que, de todos modos eran
decididas casi exclusivamente por los acreedores.
No varió mucho el panorama durante varios siglos. Prueba de ello es que el
Código de Comercio de 1859/62 seguía manteniendo la prisión del fallido que no
podía garantizar el pago de su pasivo; y la ley 4156 otorgó extensas facultades
a los acreedores, lo cual fue motivo de crítica por los comentaristas de la
época (20) . Y hasta no hace muchos años las soluciones preventivas eran
reservadas al comerciante onesto ma sventurato como decía BOLAFFIO .

b) La preservación de la empresa
Concebida la quiebra como una solución virtualmente única al fenómeno de la
insolvencia, por ser excepcionales las soluciones preventivas, se la entendió
como una mera ejecución cuya finalidad era la de satisfacer los intereses de los
acreedores mediante la liquidación de los bienes del deudor común, para ser
repartido su producido entre aquéllos a prorrata de sus acreencias.
Esta concepción fue cuestionada en ciertos momentos del desarrollo de la
doctrina concursalista, pues claramente limitaba el fenómeno de la insolvencia a
la relación entre el deudor y sus acreedores, sin advertir que la insolvencia
proyecta sus efectos sobre otros múltiples planos: la producción, los derechos
de los trabajadores, la competencia en el mercado, los intereses fiscales, etc.
De allí que nuevos criterios dieron un lugar preeminente a la salvación o
conservación de la empresa, a la protección de las relaciones laborales, al
interés general, y dejaron para el último a los intereses de los acreedores.
Se argumenta que desde hace ya tiempo la figura del comerciante individual
no constituye el centro de atención del Derecho mercantil, pues ha "irrumpido" la
empresa, organización de los factores de la producción en orden a la producción
misma de bienes y servicios (21) .
En la empresa —se dice— se conjugan intereses que exceden los meramente
privados de los acreedores.

13
 Por cierto, a veces en la empresa aparece comprometido el interés público ,
pues ella atiende la producción de insumos o prestación de servicios esenciales
para la vida comunitaria; alimentos, transportes, vestimenta, productos químicos,
combustibles, y todo aquello imaginable que el hombre común usa y disfruta
diariamente.
También en múltiples oportunidades la empresa se convierte en el verdadero
motor de la actividad de cierta comunidad; alrededor de una empresa de alguna
envergadura se puede asistir al nacimiento de asentamientos humanos de
importancia que dependen exclusivamente de la subsistencia de la actividad
empresaria, que vuelca en la comunidad sus salarios y prestaciones.
De allí que se sostuviera por los autores —y tuvo ello reflejo particularmente
en las legislaciones francesa, italiana y argentina— que no sólo importa el
mantenimiento de ciertas actividades empresarias (las ferroviarias u otras que
presten servicios públicos como en la ley 11.719, art. 195) sino de la empresa en
general, cualquiera fuese su actividad, cuando ella tiene cierta magnitud, o
alguna peculiar relevancia por los bienes o servicios que produce o por su
singular localización.
Se ha subrayado también la existencia de un interés social, como lo ha
calificado ÁNGEL ROJO(22) , que está dado por las relaciones laborales que
genera la actividad empresaria, de por sí creadora de puestos de trabajo. De allí
que se sostuviera con énfasis que las crisis empresarias repercuten primaria y
fundamentalmente sobre los trabajadores, constituyendo por ello un imperativo
tender a la preservación de la estabilidad del empleo y, más que ello, a la
conservación de la actividad generadora de empleos.
Por todas estas razones se sostenía que la ecuación insolvencia-quiebra-
interés privado de los acreedores, se encontraba manifiestamente superada.
Y es por ello que muchos autores señalaban la inelasticidad de la quiebra,
resultado de la forma en que ella se encontraba regulada en muchas
legislaciones, lo que la constituía en un mecanismo insuficiente para solucionar
las crisis empresarias y de ese modo dar satisfacción a los distintos tipos de
intereses que aparecen comprometidos por esa crisis.
Así, se ha hablado de la falencia de la falenci a producida por un desacople
entre norma y realidad; las legislaciones quiebrísticas, decían los autores,
pretendían conjugar los intereses de los acreedores con la liquidación de los
bienes del deudor, sin advertir que ello implicaba la desaparición de la actividad,
lo que era fuente de un daño mayor para todos los otros intereses en juego, y sin
que en gran parte de los casos se obtuviera una verdadera y real satisfacción de
los acreedores, pues los quirografarios recibían, luego de mucho tiempo, el pago
de una cantidad representativa de un porcentaje mínimo de sus acreencias.
En síntesis, lo que se ha calificado como quiebra de la quiebra, no fue sino el
reflejo de una tendencia a la adecuación de los procedimientos concursales en
orden a la solución de las crisis de las empresas, evitando llegar a su liquidación.
Pues se entendía que cuando ellas tienen cierta significación su desaparición
vulneraría otros intereses tanto o más importantes que los intereses privados de
los acreedores. Por eso se afirmaba que la quiebra tradicional debía quedar
como una solución residual para los comerciantes individuales o pequeñas
empresas carentes de toda significación (23) .

14
 De este modo se amplió considerablemente el punto de mira del derecho
concursal, en tanto aparece un capítulo que es el de la prevención de la
crisis (24) , y se expanden las soluciones preventivas facilitándose notablemente
el acceso a ellas y su resolución favorable.

c) El empalidecimiento de los derechos de los acreedores

Este nuevo prisma a través del cual se examinaban las dificultades del deudor,
llevó a privilegiar otros intereses por encima del de los acreedores,
particularmente el interés de la comunidad en la preservación de la empresa
como fuente de puestos de empleo y de producción de bienes y servicios útiles;
lo que se identificó como el interés general .
Esto se patentizó en algunas soluciones que, como la ley francesa del 25 de
enero de 1985, al poner como principio inicial y fundamental la preeminencia de
la empresa (v. Nº 20 más adelante), en alguna medida llegaban a prescindir de
los acreedores. Esa ley establecía en el art. 1º, que sus finalidades son: 1) el
salvataje de la empresa; 2) el mantenimiento del empleo y la actividad; 3) el
pago (25) del pasivo; la doctrina y la jurisprudencia coincidieron en que era una
enumeración jerarquizada; el salvataje de la empresa apareciendo como el
objetivo mayor de la ley traducía la preeminencia acordada por el legislador a la
empresa (26) . De allí que ciertos planes de reestructuración pudieran ser
aprobados por el juez prescindiendo del consentimiento de los acreedores (27) .
Pero ello dio resultados poco felices.
Por empezar no terminaba de advertir que en la denominación acreedores
entran sujetos de muy distinta especie, pues así como hay muchas clases de
"deudores" (empresas grandes o pequeñas y medianas; productores rurales o
prestadores de servicios; personas físicas cuyas obligaciones se vinculan a una
actividad empresaria o al ejercicio de alguna actividad individual y personas
físicas sobreendeudadas por abuso del crédito personal o de consumo, etc.), hay
muchos tipos o clases de acreedores (bancos, Estado, trabajadores,
proveedores; nacionales y extranjeros; en moneda nacional u otra, etc.).
Y por otro lado se estaba dejando de lado uno de los objetivos esenciales del
procedimiento concursal que es la satisfacción de los créditos, lo cual forma parte
de la idea más general de "protección del crédito", que a su vez es una forma de
propiedad constitucionalmente garantizada y que finalmente hace a la seguridad
jurídica que el ordenamiento debe ofrecer a los inversores locales y extranjeros.
De allí que en épocas más recientes se vuelva un poco sobre los pasos.
Ya veremos en este mismo Capítulo el cambio de orientación que significó la
reforma francesa de 1994, la cual tuvo como uno de sus principales objetivos dar
un rol más activo a los acreedores. Y ello se ratifica aún más con las reformas
del 2005 sobre las cuales se dice que: "...El objetivo de la nueva ley es preservar
los derechos de los acreedores y tratar de asociarlos a la recuperación de la
empresa. Para ello la nueva ley suprime la regla, particular al derecho francés,
según la cual toda acreencia no declarada se extingue, y si bien no puede hacer
valer sus derechos en el procedimiento colectivo, el acreedor puede dirigirse
contra el garante, el deudor solidario o puede presentar una demanda ejecutiva

15
individual al terminar el procedimiento concursal. Por otro lado, los acreedores
pueden reunirse en comités donde se vota y se decide por mayoría la adopción
de favores al deudor, y en particular adoptar o no el plan de continuación de la
empresa"(28).
En la misma orientación la Comisión Ministerial italiana para la reforma de la
legislación concursal, presidida por Piero Pajardi se planteó rescatar un principio
fundamental, cual es la protección de los acreedores; frente a la conservación
de la empresa, aun con la carga social que contiene y la excelsa finalidad
humana que la nutre, entiende que aquélla debe ser perseguida en forma
compatible con la protección creditoria para evitar un sacrificio injustificado de
unos por los otros (29) .
La Comisión Krings para la reforma del derecho concursal belga tuvo la tarea
ambiciosa de adaptar la ley de quiebras a las necesidades contemporáneas y
conciliar mejor los intereses de los acreedores, de los poderes públicos, de los
trabajadores y del fallido mismo (30) .
Y en la quiebra esto era bastante notorio en la ley argentina de 1972 donde
numerosas cuestiones relevantes (acciones de integración del patrimonio,
acciones de responsabilidad, continuación de la actividad de la empresa fallida,
modos de liquidación, etc.) eran resueltas sin tener en consideración la opinión
ni el interés de los acreedores; lo cual condujo a resultados a veces muy
negativos (postergación sine die de los derechos de los acreedores en la masa,
generación de pasivos por la continuación de la actividad de la empresa fallida,
promoción de acciones con resultado negativo con imposición de costas a la
masa).

d) La situación del fallido

Correlativamente la situación del fallido no mejoraba en orden a un
reconocimiento de su dignidad . Es que poco se había avanzado más allá de
enumerar algunos bienes excluidos del desapoderamiento, el cual se prolongaba
por todo el extenso plazo de la inhabilitación. De donde se dificultaba seriamente
la reinserción del fallido al mercado y por ende las posibilidades de ganarse su
sustento y participar de la producción de bienes y servicios. La calificación de
conducta era un resabio de las penas infamantes .
Los criterios actuales han evolucionado largamente en este punto. No sólo por
la generación de un extenso elenco de bienes excluidos del poder de agresión
de los acreedores, de modo de evitar la indigencia extrema; sino particularmente
por el reconocimiento del derecho del acreedor honesto a reincorporarse a la
vida económica liberado de sus obligaciones, de modo que la quiebra opere
como un verdadero "fresh start point" (31) . Este es, básicamente, el modelo
estadounidense.
Y en otro plano, pero directamente vinculado a la situación del quebrado, se
advierte en los últimos decenios la aparición de un fenómeno que es la quiebra
de los consumidores, esto es, de personas físicas que no necesariamente tienen
una actividad comercial o empresaria, sino que devienen insolventes por la
utilización abusiva del crédito o por la pérdida del empleo o por gastos
extraordinarios que hayan debido afrontar (32) . Volvemos sobre este punto al
16
tratar de la evolución reciente del derecho concursal pues constituye uno de los
capítulos de preocupación ciertamente generalizada de los legisladores de casi
todos los países.

e) Otros intereses que confluyen en la quiebra

Se señala en la doctrina que en alguna medida —a veces no poco significativa—

aparecen otro tipo de intereses, como ser los de abogados y síndicos; y aun de
los jueces interesados en oportunidades en destacar su rol en la superación de
las crisis causadas por la insolvencia (33) .

Esto indudablemente es así y existen ejemplos en Argentina de cómo esos

intereses corporativos influyen decididamente en la legislación.

Así, el proyecto que se convirtió en ley 24.522 preveía la posibilidad de que los
abogados ejercieran la sindicatura y que formaran sociedades con contadores
para integrar "estudios de síndicos" legitimados para intervenir en los concursos
de mayor relevancia. De esta forma llegó el proyecto al Senado y el debate en
particular se desarrollaba sin contratiempos ni mayores controversias hasta que
se llegó a este punto; allí ingresaron al recinto el senador Antonio Cafiero, de
profesión contador, y otros que hasta ese momento no habían demostrado el
menor interés por la materia que se discutía. Estando ya votado el artículo
pertinente, el senador Cafiero consiguió reabrir el debate y eliminar la
legitimación de los abogados para ejercer la sindicatura, con lo cual: se excluyó
una incumbencia que ya existía en la ley 19.551 para ciertos casos menores, y
se convirtió a los estudios de sindicatura en una asociación entre contadores,
cuando lo que se pretendía era que esos estudios tuvieran una integración
interdisciplinaria.

Otro caso argentino, patético por su génesis y resultados, es la modificación

al régimen del fuero de atracción introducida por la ley 26.086.
Esa reforma fue inducida por los jueces comerciales de la Capital Federal,
siempre quejosos del agobio que sus tareas les producen. De ese modo
consiguieron que el Congreso incluyera en la ley 26.086 ciertas reglas que
destruyeron el régimen del fuero de atracción, pero no sólo para los procesos
concursales que se promovieran en el futuro sino también para los que estaban
en trámite. Así, de un día para el otro, los procesos se convirtieron en un
verdadero aquelarre, pues los jueces con competencia en lo concursal
empezaron a revolear los expedientes que tramitaban en sus juzgados como
atraídos por los procedimientos concursales, lo cual generó numerosísimas
cuestiones de competencia entre distintos tribunales, un atraso enorme en los
trámites y gigantescos costes de transacción a lo cual los jueces por supuesto
son totalmente indiferentes. Aún hoy tenemos expedientes que no sabemos
dónde están o quién los va a atender, muchos de ellos con dinero retenido que
pertenece a acreedores, letrados o concursados pero que quedó "atrapado"

17
gracias a esta reforma causada por el lobby egoísta, desaprensivo e ignorante
de parte de la corporación judicial porteña.
Como se comentó, para solucionar los problemas de 26 juzgados se
perjudicaron 2000; y ni hablar de los perjuicios causados a las partes.

8. La quiebra como proceso: ¿ejecución colectiva?(34)

Hemos visto que entre los medios que se confieren a los acreedores para la
satisfacción de sus intereses se encuentra la quiebra del deudor, que persigue
su desapoderamiento para la enajenación de los bienes que constituyen su
patrimonio, distribuyendo el producido a prorrata de los créditos. Y hemos
señalado también que se concibe a la quiebra como ejecución colectiva.
Veremos ahora la evolución de las ideas sobre el punto.

a) Opinión clásica
Como ya se señaló supra, cierta parte de la doctrina califica a la quiebra como
una ejecución colectiva, en la que el sujeto pasivo y a la vez parte del proceso es
el fallido; el título ejecutivo, la sentencia de quiebra, y —según algunos— parte
actora son los acreedores. Decimos según algunos, pues para SATTA ,
sostenedor de la tesis procesalista durante muchos años, los acreedores no son
parte del juicio sino los destinatarios de ese proceso, esto es los titulares de los
intereses de cuya satisfacción se trata (35) .
No puede desconocerse que la quiebra contiene elementos exclusivos del
proceso ejecutivo, entre los cuales se destaca la realización del patrimonio
cesante para la satisfacción de los acreedores. El proceso concursal es el
instrumento defensivo del crédito contra la insolvencia. No podemos negar el
carácter contencioso del juicio de quiebra y del concurso preventivo, lo cual se
traduce en una sanción ejecutiva cierta en el primero y potencial en el segundo.
Y tampoco puede negarse que dicha ejecución es colectiva porque involucra a
todos los acreedores, y esto no significa que deban actuar todos sino sólo
aquellos que se presenten en el proceso concursal, sin importar que no exista
pluralidad de ellos, pues es suficiente la potencialidad colectiva. Lo mismo ocurre
en la ejecución individual cuando existen litisconsorcios activos o cuando se
presentan acreedores preferentes a hacer valer sus derechos en el proceso
individual, que no pierde su esencia por el hecho de que existan varios
acreedores, los que incluso podría ser todos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo el dictamen del
Procurador General, ha dicho que la ley de concursos es una norma de carácter
eminentemente procedimental (36) .

b) Crítica

18
 La caracterización de la quiebra como proceso de ejecución colectiva ha
recibido severa crítica en la doctrina nacional, proveniente de MAFFÍA ; señala
este autor que más allá de ser opinable la caracterización de la sentencia
declarativa de la quiebra como título ejecutivo, el trámite falencial presenta
ribetes absolutamente ajenos a los juicios de ejecución.
Así apunta:
— la actividad precedente a la verificación de créditos, con la designación del
síndico, publicidad y emplazamiento de los acreedores;
— la misma etapa de verificación, con la labor de indagación e información de
la sindicatura;
— el contralor recíproco que existe entre los acreedores, que tienen la facultad
de comprobar e impugnar los créditos cuya verificación se pretende;
— la posición del juez, como director del proceso, atribuido con la carga de
impulsar de oficio el procedimiento;
— la virtual inexistencia de posibilidad de que en este proceso medie
allanamiento, desistimiento o cualquier modo de autocomposición (37) ;
— las consecuencias que la quiebra acarrea al fallido desde su misma
declaración, y con posterioridad, si en el régimen de la ley 19.551 hubiera
mediado calificación de conducta culpable o fraudulenta, y aun casual (ver
art. 264, LS que veda a los fallidos aun casuales de ser directores de
sociedades anónimas). En el régimen vigente, impuesto por la ley 24.522, la
declaración de quiebra acarrea también la inhabilitación por un tiempo
determinado que puede ser ampliado o reducido por el juez, aunque ahora
no está precedido del trámite de calificación de conducta, por lo que las
conclusiones de Maffía sobre este punto siguen siendo plenamente válidas.

Y finalmente es obvio que el concurso preventivo no puede de manera alguna

asimilarse a la ejecución colectiva.

Se advierte entonces que —sin perjuicio de la viabilización de los concursos a

través de un proceso judicial— éste no puede ser equiparado a una mera
ejecución colectiva.

Incluso uno de los autores más enrolados en la tesis procesalista,

Salvatore SATTA , en su último libro, comenta que la concepción rígidamente
procesalista de la quiebra, o sea su calificación como ejecución colectiva, con el
tiempo le ha ido pareciendo no correspondiente a la realidad; más aún, el propio
término de ejecución colectiva se le fue revelando no sólo inadecuado para
comprender el fenómeno de la quiebra sino directamente carente de contenido
sustancial (38) .

9. Las leyes concursales contienen preceptos de fondo y de forma

19
 Al exponer los prenotados apuntamos que las leyes concursales contienen
disposiciones de fondo y de forma. Es que al aprehenderse el fenómeno de la
insolvencia, el Derecho reacciona adoptando disposiciones que:
(i) afectan el status personal del concursado, y
(ii) las relaciones jurídicas entrelazadas por éste con terceros, y a la vez
(iii) organizan un procedimiento destinado a la adopción de soluciones
preventivas de la quiebra (concurso preventivo) o
(iv) el desapoderamiento y liquidación de los bienes del fallido y repartimiento
de su producido entre los acreedores (quiebra).
Así, como se ha dicho desde antaño, las leyes concursales constituyen un
fenómeno de coordinación de normas procesales y sustanciales
(CASTILLO ) (39) .
El análisis de las reglas de fondo será efectuado juntamente con las reglas
procesales que corresponden a ellas. Y no sólo por el método de exposición que
hemos adoptado sino también porque no existe en nuestra legislación concursal
una separación tajante entre ambos aspectos. Por el contrario, ella sigue un
camino intermedio: trata primero de identificar los diferentes institutos en la ley y
una vez hecho ordena separadamente dentro de ellos los preceptos de fondo y
los de forma; de esa manera se sigue una sucesión gradual armónica más fácil
de comprender y más al alcance de quienes no son expertos iniciados en la
interpretación de la norma (40).

10. Las soluciones preventivas de la quiebra

El Derecho concursal no se limita a la quiebra. Desde sus mismos orígenes
se han conocido soluciones de la quiebra o procedimientos preventivos de ella.
En general se concretan por vía de un acuerdo a que arriba el deudor con sus
acreedores (concordato, acuerdo preventivo, plan de reorganización) que
aceptado por ciertas mayorías de acreedores (computadas usualmente por
cabeza y por capital) se hace oponible a todos los acreedores del deudor común,
esto es, aun a aquellos que no lo aprobaron o no participaron de él.
Hoy en día esos procedimientos preventivos tienen un relieve singular, pues
se considera que la quiebra es una solución en muchos casos insatisfactoria,
pues produce la desaparición de una fuente de producción de bienes o servicios
y, por ende, fuente también de puestos de trabajo. Más aun, la quiebra es en la
inmensa mayoría de los casos una "pérdida de valor" y por ende disminuye la
expectativa de los acreedores de recuperar sus créditos. En otras palabras,
constituye un prius lógico que los activos valen más formando parte de una
empresa rehabilitada que "vendidos para chatarra" (41) .
De allí que las soluciones preventivas no se limiten a los deudores honestos
pero desafortunados , como lo eran antaño (42) ; y, por el contrario, sean
privilegiadas por las legislaciones concursales modernas.

20
11. Algunos principios estructurales del derecho concursal
En el tratamiento de estos intereses el derecho concursal se ha ido modelando
alrededor de ciertos principios estructurales. Sin perjuicio de particularidades de
los distintos regímenes, podemos señalar entre ellos a los siguientes:
universalidad, colectividad de los acreedores, concurrencia, igualdad de los
acreedores, judicialidad, territorialidad.
La universalidad del concurso supone que en él se ha de ventilar la suerte del
patrimonio del deudor concebido como universitas juris, por lo que en principio
quedan comprendidos todos los bienes que lo integran. En el derecho argentino
el principio está formulado en el artículo 1º de la ley vigente, que dice: "El
concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, salvo
las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes determinados ".
La universalidad debe también ser examinada desde el punto de vista pasivo.
Sin entrar ahora a la polémica de si las deudas forman parte del patrimonio, o
sólo lo gravan, lo cierto es que la universalidad del concurso se proyecta en que
él abarca a todas las obligaciones que soporta el concursado; de modo que todos
los acreedores están alcanzados por sus efectos, aun cuando su crédito fuere
ilíquido, condicional, a término, no vencido, discutido, ignorado, o de titular
ausente.
Esta faz del principio de universalidad se conecta con el de colectividad de los
acreedores, el que ha sido definido como el principio conforme al cual la iniciativa
y acción del acreedor individual en defensa de su particular interés cede, por
motivos ínsitos, a intereses que concurren contradiciéndose y que el
ordenamiento somete a su quehacer en función de tratamiento igualitario, a la
acción colectiva de todos los acreedores. Esa colectividad se denomina en
doctrina masa de acreedores o simplemente masa (en el Capítulo III donde
tratamos más extensamente estos principios expondremos también la cuestión
de la —inexistente— "personalidad de la masa").
La regla de concurrencia significa que todos los acreedores deben concurrir a
la sede concursal para poder participar del acuerdo si se tratase del
procedimiento preventivo, y de las cuotas concordatarias si éste prosperase, o
recibir su dividendo si se trata de la quiebra.
Las distintas legislaciones nacionales no son idénticas en punto al tratamiento
de esta idea de concurrencia, que está muy arraigada en el derecho argentino.
La materia concursal se halla regida por un principio fundamental: la igualdad
de los acreedores (par conditio creditorum ).
Es decir que, por regla general, todos los acreedores han de soportar
igualitariamente el efecto del acuerdo preventivo homologado, dando las mismas
quitas, esperas u otras estipulaciones al deudor común; y en la quiebra
participan pari passu en la distribución del producido de la liquidación de los
bienes del deudor común, y cuando el resultado de esa liquidación sea
insuficiente para atender a la totalidad de los créditos, se repartirá a prorrata del
montante de los créditos.
Se ha dicho que éste es el único principio de justicia que justifica existencial y
funcionalmente el proceso falimentario, sin el cual no puede ser concebido ni
enseñado el Derecho de quiebra, y sin él bastaría un proceso ejecutivo común
con algunos ajustes estructurales (PAJARDI ) (43) .

21
 Los procedimientos concursales son por regla general judiciales y entre
nosotros el magistrado concursal cumple un rol clave en el desenvolvimiento del
proceso.
Finalmente ha sido tradicional reconocer a la quiebra un alcance casi
exclusivamente territorial, desconociendo los efectos locales de la quiebra
extranjera y negando la propagación de los efectos de la quiebra local en el
extranjero; de modo que de existir un patrimonio internacionalmente disperso los
acreedores deberán solicitar la declaración de quiebra en cada país donde
existan bienes, sometiéndose en cada país a las exigencias de la legislación
local.
La territorialidad supone la pluralidad de quiebras.
Como veremos en este mismo Capítulo estos principios están hoy sufriendo
modificaciones muy importantes que vienen cambiando drásticamente el perfil
de los mecanismos concursales.

12. La evolución permanente de las legislaciones concursales (en busca de

un balance razonable)

Encontrar un tratamiento adecuado de los distintos intereses en juego y a la vez

soluciones eficientes es una labor ímproba. Generalmente los resultados son
insatisfactorios, quizás por la sencilla razón de que el derecho de la insolvencia
es, por definición, el derecho de la escasez. Si el patrimonio del deudor es
impotente para atender a sus obligaciones, cualquier solución que beneficie a
una u otra clase de acreedores contribuye a aumentar la posibilidad de
insatisfacción de las otras; si ciertos bienes del deudor son excluidos del
desapoderamiento seguramente se evitará su indigencia, pero se limita
contemporáneamente la masa de bienes sobre la cual los acreedores percibirán
sus dividendos.

En definitiva, un exceso de protección del fallido puede llevar a la indiferencia

por el cumplimiento o incumplimiento; una exacerbada protección de la empresa
puede llevar a preterir los derechos de los acreedores, particularmente de los
quirografarios que se ven postergados en el tiempo y afectados por la generación
de nuevos pasivos, como ha sido reiteradamente denunciado; una demasía en
los poderes de los acreedores puede conducir al desahucio de empresas que
pudieran salvarse o a la falta de toda consideración de cualquier otro interés
relevante.

Quizás el problema es que una concepción demasiado juridizante de los

procedimientos ante la crisis de la empresa puede hacer perder de vista que la
ley no soluciona por sí sola esa crisis; y una concepción excesivamente
economicista puede hacer perder de vista los derechos de los distintos sujetos
afectados (deudor, acreedores, empleados).

22
En fin, encontrar el equilibrio de modo de dar instrumentos jurídicos idóneos para
la solución de los problemas reales de las empresas en dificultades sin afectar
los derechos de los afectados de una manera tan seria que resulte en definitiva
inconstitucional, es el desafío de una legislación sobre las dificultades
empresarias.

Lo cierto es que los juristas, economistas y políticos de todas las latitudes se

debatieron durante todo el siglo XX y lo que va del presente sin encontrar más
que respuestas coyunturales o efímeras. Por ello hay un permanente cambio en
las legislaciones concursales de los distintos países que hemos reflejado en
otros trabajos (44) y que aunque sea parcialmente veremos en este mismo
Capítulo.
Para llegar a comprender esa evolución durante el siglo XX y esta primera
década del XXI, comenzaremos por la exposición desde los orígenes históricos
del derecho concursal.

III. Orígenes históricos del Derecho concursal(45)

13. Derecho Romano

Por regla general el Derecho Romano no es la fuente de las instituciones
propias del Derecho Comercial pues éstas han nacido en la Edad Media como
resultado de las necesidades de la clase comerciante de las ciudades italianas,
tales como Siena, Amalfi, Venecia, Pisa, Bolonia, etcétera; de allí que se
sostenga que el Derecho Comercial es una categoría histórica (46) .
Mas cuando se trata de estudiar específicamente el origen del Derecho
concursal, es preciso recurrir al Derecho Romano, pues como se verá, ante la
insolvencia el Derecho estatutario medieval reaccionó creando un régimen que
tuvo dos finalidades inmediatas:
— la represión de una conducta que se consideraba delictiva;
— la adopción de mecanismos para constreñir al deudor a pagar sus
obligaciones, y recién si ello no aconteciese a liquidar sus bienes.
Esta orientación de las regulaciones de los estatutos de las ciudades italianas
no difiere mayormente de la que tuviera el Derecho Romano, y por ello se afirma
que es en él que se encuentra la simiente del Derecho concursal (ROCCO ) (47) .

a) Manus iniectio
En sus orígenes el Derecho Romano concebía a la obligación como un
verdadero vínculo personal (48) . De allí que ante el incumplimiento, el acreedor
tenía derechos que podía ejercer sobre el cuerpo mismo del deudor, pudiendo
llevarlo a su casa y atarlo con cadenas por un plazo máximo de sesenta días,

23
vencido el cual el acreedor debía llevarlo al Foro por tres días pregonando su
deuda; si nadie se hacía cargo de ella, la persona del deudor quedaba a merced
del acreedor, pudiendo venderlo como esclavo fuera de Roma (transtiberim ), o
darle muerte, y si hubieran sido varios los acreedores, distribuirse su cuerpo en
proporción a sus respectivos créditos. Esto se conocía con el nombre
de legisactio per manus iniectionem y en principio requería una sentencia o
confesión del deudor, aunque fueron también admitidas formas de manus
iniectio pro iudicato , es decir créditos que por sí tenían fuerza ejecutiva, y
de manus iniectio pura en los que ni siquiera mediaba una ficción de haber
sentencia como en la pro iudicato .
La ley Pœtelia Papiria (326 a. C.) mejoró la situación de los deudores
prohibiendo que se les encadenara, vendiera o diera muerte, permitiéndose
rescatar su libertad mediante el pago de la deuda con su trabajo personal.

b) Bonorum venditio

En la época clásica, y por ende en el proceso formulario, la ejecución de la

sentencia podía seguir siendo efectuada sobre la persona del deudor, pudiendo
el acreedor ejercer las facultades propias de la manus iniectio , a pesar de las
buenas intenciones de la ley Pœtelia Papiria .

Mas la situación de los deudores se atemperó por dos vías: una fue lacessio
bonorumo cesión de bienes, autorizada por la leyIulia iudiciaria, en virtud de la
cual cesaba toda ejecución sobre la persona del deudor de buena fe si éste
abandonaba todos sus bienes a favor de sus acreedores. La otra vía, que llegó
a sustituir a lamanus iniectio, fue labonorum venditio, que había sido autorizada
por primera vez en el Edicto del Pretor Rutilio Rufo (hacia el 118 a. C.).

Siguiendo las enseñanzas de GAYO(49) , CARAMES FERRO describe tres pasos

en la bonorum venditio :
(i) En una primera etapa, el Pretor concedía al acreedor la posesión de los
bienes del deudor (a petición del acreedor, de cualquiera de ellos si eran
varios, o del mismo deudor si se admitía la cessio bonorum ) y nombraba
un curator bonorum que actuaba como administrador provisional de esos
bienes (podía ser un acreedor o un tercero).
Al mismo tiempo se publicaban anuncios haciendo saber la missio in
possessionem y se invitaba a participar en la ejecución a los que fueren
acreedores, quienes habrían de formar una masa.
(ii) La segunda etapa se abría pasado un plazo que variaba según se tratara
de deudor vivo o fallecido; el deudor era declarado fraudator (es decir,
fallido), convocando el Pretor a los acreedores para que de entre ellos
designasen un magister bonorum (especie de síndico), quien se encargaba
de levantar un inventario de bienes del deudor y de sus obligaciones, luego
de lo cual redactaba una suerte de pliego de condiciones de la venta de los
bienes que se hacía conocer fijándola en los lugares públicos.

24
 La venta, que efectuaba el magister bonorum , se hacía en bloque al mejor
postor.
La bonorum venditio importaba tacha de infamia para el fraudator .
(iii) La tercera etapa era la de la liquidación. El comprador (bonorum emptor)
era considerado como un sucesor universal del deudor, el que virtualmente
perdía su capacidad jurídica.
Los acreedores eran satisfechos por el magister bonorum con el importe
de la venta y en proporción a sus respectivos créditos, respetando sus
privilegios y garantías reales.
Si los acreedores quedaban parcialmente impagos podían perseguir al
deudor sobre los bienes que adquiriese con posterioridad, aunque en
ciertos casos fue reconocido un beneficio de competencia (beneficium
competentiæ) por el que se lo condenaba a pagar en la medida de su
capacidad económica y dejándole lo indispensable para la vida (50) .
Sin duda, la bonorum venditio es el primer antecedente de la quiebra tal cual
la concebimos hoy en día.

c) Bonorum distractio

Los rigores de la bonorum venditio fueron atemperados —en un principio sólo

para casos especiales: deudor furiosus o impúber— con la creación de
la bonorum distractio , en la cual también tenía lugar la missio in bona y la
designación del curator bonorum , pero sin la consecuencia de la venta del
patrimonio en bloque sino que los bienes eran vendidos al detalle, hasta donde
fuera necesario para cubrir las deudas y no aparejaba la tacha de infamia.

d) Otras medidas

En el Derecho clásico el Pretor adoptó otras medidas, llamadas extraordinarias;

para el tema que a nosotros nos ocupa tienen especial importancia el interdictum
fraudatorium , la in integrum restitutio y la acción pauliana.

Todas ellas tuvieron dos elementos comunes: la disminución del patrimonio

del fraudator con anterioridad a la missio in possessionem , de lo cual emana un
perjuicio a los intereses de los acreedores, y el consilium fraudis , o sea la
voluntad del deudor y del tercero de producir la disminución dañosa (salvo que
el acto fuere a título gratuito, caso en el cual, por una evolución posterior, no se
exigió el acuerdo fraudulento entre el deudor enajenante y el tercero).

25
El objetivo de esas medidas fue complementar la missio in possessionem , de tal
modo que los acreedores pudieran ejercerla sobre la totalidad de los bienes del
deudor.

Si bien es cuestionada por algunos la independencia conceptual de la acción

pauliana (ROCCO ) (51) , ella tiene gran importancia por ser el origen de la acción
revocatoria regulada en el Código Civil susceptible de ser ejercida en el
procedimiento concursal vigente (art. 120, ley 24.522), y de la acción revocatoria
concursal (art. 119), por lo tanto nos referiremos a ella con mayor profundidad
en el Capítulo pertinente.

e) Pactus ut minus solvatur

También durante la época clásica aparece esta institución que es considerada

por ROCCO como el origen del concordato de mayoría. Cuando los herederos
recibían una herencia cargada de deudas sólo podían aceptarla —con la
consecuencia de la confusión patrimonial— o no hacerlo, caso en el cual la
herencia quedaba sometida a la bonorum venditio que acarreaba la infamia del
difunto. De allí que para evitar ese efecto se ideó el pactus ut minus solvatur que
era concretado entre los herederos y los acreedores, y por el cual éstos
consentían la reducción de las obligaciones que pesaban sobre la herencia.

En un principio este pacto era vinculante sólo para los acreedores que
participaban de él, mas luego se hizo obligatorio para los ausentes, y finalmente
aun para los presentes disidentes cuando era aceptado por la mayoría.

f) La ejecución colectiva en el procedimiento extraordinario

En la época del Bajo Imperio el proceso formulario sufrió numerosos cambios,
muchos de los cuales tuvieron su origen en la modificación de la estructura
judicial; al procedimiento de esa época se lo conoce como "extraordinario"
o extra ordinem . En él la ejecución de la sentencia podía ser individual o
colectiva.
La ejecución individual se hacía a través de la pignus in causa iudicati
captum que constituyó un gran avance, pues era una verdadera ejecución por
equivalente, es decir que se tomaban bienes del deudor para ser subastados y
con ello se satisfacía la obligación dineraria a que había sido condenado el
deudor; por lo demás, aun cuando el deudor hubiese sido condenado a entregar
cierta cosa, si ello no era posible, la obligación se transformaba en la de pagar
una suma de dinero, por lo que se aplicaba también la pignus in causa .
Si eran varios los acreedores se procedía a una ejecución colectiva que era
una suerte de combinación entre la bonorum venditio y la bonorum distractio ,
pues si bien se entregaba la posesión de los bienes a los acreedores, se
26
designaba al curator bonorum y se hacía participar a los demás acreedores del
deudor; la venta de los bienes se hacía al detalle y en subasta pública.
Algunos autores señalan que en esta época el pactus ut minus solvatur se
generalizó, y fue aplicable a todo tipo de deudor, y apareció el moratorium ,
convenio entre los acreedores y el deudor en virtud del cual aquéllos le
concedían un plazo para el pago de sus deudas (probablemente de hasta cinco
años, según una Constitución de Justiniano del año 531), beneficio que también
podía ser solicitado por el deudor directamente al emperador.

14. El Derecho de los pueblos bárbaros

Pese a la invasión bárbara el Derecho Romano siguió teniendo aplicación a
los ciudadanos romanos en virtud del sistema de la personalidad de las leyes
que era propio de los pueblos invasores. Mas las instituciones bárbaras infiltraron
el procedimiento romano no sólo por la larga coexistencia sino también porque
el Derecho de estos pueblos había conocido desde sus orígenes la ejecución
patrimonial, es decir, que si el deudor no pagaba el acreedor podía tomar las
cosas muebles de su propiedad; la idea de prenda, dice ROCCO , era inseparable
de la idea de obligación (52) .
Pero ello era aplicable a los deudores solventes. Cuando el obligado era
insolvente entraba a jugar la ejecución personal que permitía imponer las más
graves sanciones, como la servidumbre y aun la muerte.
Con el transcurso del tiempo se fueron produciendo profundas
transformaciones en los procedimientos de ejecución que encontraron su origen
en la circunstancia de que la justicia fue dejando de ser privada, abriéndose paso
la intervención de la autoridad pública para la realización del Derecho; esto
acaeció tanto en la ejecución contra el deudor solvente como contra el insolvente
quien era reducido en una cárcel pública.
Ya en el siglo XIII esta transformación se completó: la ejecución estaba
absolutamente en manos de la autoridad pública.

15. El Derecho estatutario(53)

Las ciudades italianas desarrollaron enormemente el comercio, y, por ende, la
clase comerciante devino poderosa, económica y políticamente. Allí, en esas
ciudades, Génova, Pisa, Venecia, Florencia, Bolonia y otras, nacieron las
instituciones propias del Derecho Comercial: la letra de cambio, el seguro, los
libros de comercio, etcétera, y aparecieron las primeras regulaciones orgánicas
dirigidas a los comerciantes: los estatutos.
Estos estatutos regularon múltiples aspectos de la vida mercantil y además
aparecieron en ellos los primeros conceptos técnicos de la quiebra: cesación de
pagos, desapoderamiento, período de sospecha; es decir, que el determinante
de la apertura del procedimiento no sería el incumplimiento sino la insolvencia.
Sin embargo, y como ya se adelantó, no hubo mayores variantes en dos
aspectos importantes:
27
 — la ejecución colectiva básicamente buscaba constreñir la voluntad del
deudor para que pagase;
— el carácter rigurosamente represivo dado al procedimiento, con penas de
extrema gravedad.
En un principio, las reglas concursales se aplicaban indistintamente a
comerciantes y no comerciantes, aunque en una evolución posterior se limitó a
los primeros.
Apareció el concepto de cesación de pagos; la palabra cesante fue usada por
primera vez en el Costituto de Siena de 1262, y luego empleada por otros.
Como consecuencia de ello, se enumeraron los hechos reveladores de la
cesación: la ruptura del banco de la plaza del mercado, acto simbólico
equivalente a la clausura del negocio y que dio origen al vocablo bancarrota ; el
robo y el hurto; pero fundamentalmente se tuvo en cuenta la fuga, que era
facilitada por la proximidad de las ciudades italianas que tenían diversos
regímenes políticos y jurídicos; por ello el fugitivus era sinónimo
de decoctus (insolvente), y el término se aplicó en algunos estatutos aun a los
que estaban presentes pero denunciaban su insolvencia.
En cuanto al procedimiento en sí algunos lo encuentran originado en el
secuestro propio del sistema de los pueblos bárbaros (opinión de Seuffert,
seguida entre nosotros por GARCÍA MARTÍNEZ(54) ), mientras que otros autores,
como ROCCO , afirman que el secuestro general es del siglo XIV, cuando ya el
proceso de la falencia estaba estructurado, y por ello consideran que
probablemente su antecedente más próximo hubiere sido la datio in solutum ,
que guardaba una estrechísima vinculación con la missio in possessionem del
Derecho Romano.
Nos parece cuestionable la tesis de que el secuestro haya derivado en las
instituciones concursales de las comunas itálicas, pues él estaba impregnado de
la idea básica de que el primero que se apoderaba de la cosa era preferido sobre
los restantes acreedores, idea que evidentemente está en las antípodas del
concurso , como lo apuntan MAFFÍA y MAFFÍA(55) .
De allí que el primer paso del procedimiento era la toma de posesión de todos
los bienes del deudor por la autoridad pública para su adjudicación a los
acreedores o satisfacción de sus créditos por la venta. La administración era
dada a un curador, jefe de los acreedores o síndico. La autoridad reclamaba la
entrega de todos los bienes del fallido, incluso los enajenados en un período
inmediatamente anterior a la declaración de quiebra (período de sospecha). Los
acreedores eran satisfechos en proporción al monto de sus créditos mediante la
atribución de propiedad de los bienes, o la distribución del precio obtenido en la
venta de los mismos, sistema este último que sustituyó al primero.
En cuanto a las sanciones penales, los estatutos de las diversas ciudades
conocieron varias:
— el arresto, generalmente dispuesto por la autoridad pública;
— el bando, por el cual el fallido era puesto fuera de la ley, daba permiso a
cualquiera de ofenderlo y prohibía darle asilo y refugio;
— la tortura, era recomendada por el Estatuto de Lucca (1308);

28
 — la pena de muerte, estaba prevista en el Estatuto de Bolonia, y existían
otras penas menores como la pérdida de la ciudadanía, incapacidad para
ejercer el comercio, exposición pública como infame o llevar siempre un
gorro de color como escarnio.
Justamente para evitar las consecuencias tan rigurosas se admitió el
concordato, estructurado sobre los principios de mayoría e igualdad, es decir,
debía ser aprobado por ciertas mayorías especiales y sus condiciones debían
ser iguales para todos. Los acreedores privilegiados e hipotecarios no
participaban del mismo.
Se conoció también el concordato preventivo, es decir, anterior a la quiebra
con convocatoria a los acreedores y aprobado por mayoría (Estatuto de Lucca).

16. Francia hasta el Código de Comercio de 1807

La actividad de los mercaderes italianos y de otras nacionalidades se proyectó
a toda Europa, y así surgieron en diversos países lo que se dio en llamar ferias ,
en las que los comerciantes, agricultores, industriales, compraban y vendían
todo tipo de cosas. Esas ferias, que duraban de cuatro a seis semanas, se
extendieron por toda la ruta que iba de Italia a Flandes, y tuvieron especial
desarrollo en el territorio de Francia.
Ante la carencia de reglas específicas las costumbres de los mercaderes
italianos se fueron haciendo aplicables en estas ferias, que dieron lugar no sólo
al florecimiento del comercio sino también a las más diversas instituciones
jurídicas propias hoy del Derecho mercantil, como la letra de cambio, el seguro,
etcétera.
La legislación francesa fue entonces en lo general tardía y en lo particular
falimentario insuficiente, según veremos.
Así, las primeras disposiciones (ordenanza de Francisco I dada en Lyon el 10-
10-1536; ordenanza de Carlos IX para Orleans de 1560; Código Michoud de
1629, etc.) tenían un carácter penal y muy riguroso, pues imponían el arresto, la
carga de utilizar ciertos signos que revelaban el estado de bancarrota, e inclusive
la pena de muerte.
Esta insuficiencia de la legislación falimentaria no se superó ni aun con la
célebre ordenanza de 1673, dada por Luis XIV bajo la intervención directa de
Colbert. En efecto, los escasos trece artículos del Título XI fueron magra
adaptación de las reglas de las comunas italianas, pues no se reguló el período
de sospecha ni el desapoderamiento, no se determinaba la exigencia de una
resolución judicial para la apertura del procedimiento ni se regulaba el
funcionamiento de la junta de acreedores. Así, los autores franceses señalan
que los acuerdos entre los acreedores y el deudor se concluían sin ninguna
supervisión de la autoridad pública; los síndicos, elegidos muchas veces por
acreedores supuestos, o amigos o parientes del fallido, por un número mínimo
de acreedores presentes desinteresados de la suerte de los demás, disimulaban
la situación del fallido e imponían a los acreedores acuerdos desastrosos (56) .

29
 Por lo demás, la legislación seguía siendo muy severa, pues permanecía la
pena de muerte para los fallidos fraudulentos; pero por contrapartida no había
penas para los fallidos que no habían incurrido en fraude y se admitía que las
esposas de éstos tuvieran y mantuvieran bienes a su nombre.
La escasa eficacia de la ordenanza de 1673 en materia de quiebras no se
superó a través de las reformas posteriores, e incluso los abusos que
subsistieron después de 1789 dieron lugar a que el Código de Comercio de 1807
—al que nos referiremos más adelante— mantuviera —por inspiración del propio
Napoleón— un criterio muy severo para juzgar a los fallidos.

17. España hasta el Código de Comercio de 1829

Sin duda que la legislación de las comunas italianas ha tenido una influencia
singular en el desarrollo del Derecho concursal; mas en otra parte de Europa
también se desarrollaron reglas concursales que se proyectaron en el espacio a
partir de la influencia que tuvieron en otros países. Nos referimos a España,
donde ya en la Partida V, Título XV se trataba de la revocación de los actos
fraudulentos, la cesión voluntaria de los bienes, la quita y la espera decididas por
mayoría, la formación de la masa, la graduación de los créditos y las penas a
imponer a quienes no satisficieran a los acreedores.
Los mismos autores españoles discrepan acerca de si esto constituyó o no un
verdadero régimen de la quiebra. Mas de todos modos el movimiento legislativo
de la península no se agotó enLas Partidas, pues a partir de la ley dada en las
Cortes de Barcelona de 1299, referidas a cualquiercambiador que quebrasehay
un permanente fluir de disposiciones legales provenientes de Cataluña, Castilla
y luego de todo el país unido en un solo reino. En las Nueva y Novísima
Recopilación se recogieron muchas de las disposiciones.
Pero el mayor aporte de España estuvo en la obra del doctrinario Francisco
Salgado de Somoza, quien en 1663 dio a luz elLabyrinthus creditorum , primer
tratado sistemático sobre la quiebra publicado en el mundo en el que, supliendo
unas normas legales que no existían, disciplinando y dando estructura a lo que
estaba disperso en tratados varios, se construyó una doctrina completa del
concurso en muchísimos de sus aspectos, por no decir en casi todos.
A él se atribuye haber definido la idea de la intervención de la autoridad pública
en los concursos; valorizó la importancia del convenio preventivo, por el que el
deudor evitaba la prisión, y sostuvo la aplicación de las reglas de la quiebra a
comerciantes y no comerciantes, tesis que pasó a Alemania y subsistió en
numerosos países. Justamente se afirma que esta obra ha tenido una influencia
decisiva en el desarrollo del Derecho concursal alemán (57) .
En 1737 se sancionaron las Ordenanzas de Bilbao, que fueron en principio
para esa ciudad, pero su ámbito de aplicación fue extendido por la jurisprudencia
a toda la península y luego a Indias; en particular, tuvieron aplicación en el
Virreinato del Río de la Plata, pues por Real Cédula del 30 de enero de 1791 se
dispuso que las aplicara el Consulado de Buenos Aires (aún no instalado en ese
momento, pues recién lo fue en 1793).

30
 Este cuerpo reflejó con gran exactitud las costumbres mercantiles, fue
redactado por y para comerciantes por lo que instituyó un procedimiento simple,
expeditivo y económico, de tal modo que los jueces fueron legos y se impidió
tajantemente la intervención de abogados.
En lo tocante a la quiebra distinguía entre los meros atrasados que tenían
bienes para pagar, y que por ello no perdían su honra ni su crédito; los quebrados
inculpables que caían en la insolvencia por haber perdido su hacienda en virtud
de accidente en mar o tierra, o porque otros no les habían pagado, y los
fraudulentos o alzados , que eran aquellos que arriesgaban de más, hacían
negociaciones ruinosas y huían con sus bienes.
Según la opinión de CASTILLO(58) el procedimiento parecía estar más dirigido
a la represión del delito que a la satisfacción de los acreedores; predominaba el
voluntarismo de éstos; las sanciones eran muy graves, comenzando por el
arresto del fallido; no se reglamentaba la verificación de los créditos; se
otorgaban facultades excesivas a los síndicos y no había una fiscalización
suficiente como para evitar demoras maliciosas.
En nuestro país, como se verá más adelante, las Ordenanzas de Bilbao
rigieron hasta la entrada en vigor del Código de Comercio de 1859/62, salvo en
las Provincias de Corrientes, Mendoza y San Juan que adoptaron el Código de
Comercio Español de 1829, al que nos referimos en el parágrafo siguiente.

IV. El derecho concursal entre el siglo XIX y parte del siglo XX(59)

18. Clasificación de los sistemas legislativos concursales. Su relatividad

Una de las más tradicionales clasificaciones de los sistemas legislativos
concursales agrupa las leyes según el sujeto pasivo de los mismos, distinguiendo
así:
— grupo latino, que limita la aplicación de los remedios concursales a los
comerciantes;
— grupo anglosajón, que los extiende a comerciantes y no comerciantes, y
cuyas consecuencias —incapacidades para el fallido— son muy diversas y
dependen de varias circunstancias;
— grupo germánico, que también comprende a cualquier clase de deudores
pero en el cual la quiebra tiende a facilitar la liquidación del activo del
deudor, y las incapacidades de índole profesional cesan con la declaración
de la quiebra, y las políticas con la terminación del procedimiento.
Semejantes en lo sustancial son las clasificaciones
de NAVARRINI , AZZOLINA y RAMÍREZ(60) .
Esta clasificación parece hoy en día superada (61) . La legislación francesa
comprende en el règlement amiable a toda empresa comercial o artesanal así
como a todas las personas jurídicas de Derecho Privado, y la reforma de 2005

31
incluyó a los profesionales liberales, lo que demuestra una tendencia
expansionista del sistema (62) .
El Derecho argentino ha llegado a la unificación total con la ley 22.917, lo cual
ha sido mantenido con la ley 24.522, actualmente vigente, y a ella se orienta la
ley española.
En el sistema suizo se incluye a los no comerciantes inscriptos en el Registro
de Comercio.

Respecto a las sanciones o inhabilitaciones a los fallidos, el tema es ahora

mucho más complejo, pues habría que centrar el estudio no ya en las sanciones
dirigidas al comerciante individual, sino en las responsabilidades atribuidas al
dirigente de empresa, punto en el cual fue significativa la iniciativa de la ley
francesa del 13 de julio de 1967, así como en las responsabilidades de terceros.
En este sentido la ley 24.522 reduce sustancialmente la inhabilitación del fallido
y elimina el procedimiento de calificación de conducta, pero mantiene las
acciones de extensión de quiebra y de responsabilidad de administradores y
terceros que pudieran haber contribuido a la insolvencia.

Tampoco es admisible partir de la clasificación tradicional de los sistemas

legislativos contemporáneos que distingue la familia romano-germánica de la
delcommon law, pues, como se verá, el Derecho anglosajón de la quiebra
encuentra raíz en el Derecho estatutario como el continental europeo que pasó
a América Latina.
Y probablemente tampoco pueda encontrarse mayor actualidad en la
clasificación de nuestro compatriota Raymundo FERNÁNDEZ(63) , quien distingue
entre las leyes que enumeran los actos que hacen procedente la declaración de
quiebra y las que han adoptado una fórmula doctrinaria y general comprensiva
de todos los actos y circunstancias demostrativas de la impotencia patrimonial,
pues dentro de la primera especie era característica la legislación
norteamericana que fue sustituida, y en el segundo grupo la noción de cesación
de pagos o insolvencia aparece completada ahora por otras fórmulas
susceptibles de constituir presupuesto objetivo de los concursos: dificultad
temporaria o transitoria, crisis de la empresa, situación de dificultad financiera no
irremediablemente comprometida, etcétera.
De otro lado no puede dejar de advertirse en los últimos años una mayor
influencia de la legislación estadounidense sobre los Derechos continentales
europeos y del lejano oriente (como Japón), por lo que en un mundo que se
achica considerablemente y en el que se globalizan las relaciones comerciales,
parece que van perdiendo trascendencia las diferencias y aumentando las
semejanzas.
Es más, en una conferencia dictada en noviembre de 2002 el Dr. Alegria
apuntaba sobre un libro de derecho concursal comparado, editado no hacía más
de diez años, que trataba varias leyes europeas todas las cuales habían sido
reformadas en ese decenio con excepción de la española cuyo régimen del siglo
XIX fue sustituido por un nuevo régimen recién en el año 2003 (64) . De este
fenómeno de la reforma permanente de los regímenes concursales y su

32
influencia sobre los principios estructurales de la materia, tratamos en este
mismo Capítulo.
Y finalmente la globalización produce un acercamiento cada vez mayor entre
los distintos regímenes nacionales y la generación de iniciativas transnacionales
de las cuales por ahora la más exitosa es la ley modelo UNCITRAL sobre
insolvencia transfronteriza.

19. Metodología de la exposición

A fin de exponer la evolución del derecho concursal hasta la actualidad,
procederemos de la siguiente manera: trataremos primeramente algunas
legislaciones nacionales que pueden de alguna manera considerarse los
grandes modelos del derecho comparado: Francia, Italia, Inglaterra y Estados
Unidos. Los veremos en sus desenvolvimientos hasta fines del siglo XX y el
Capítulo concluirá con un análisis del fenómeno de la renovación permanente de
las legislaciones en los últimos años, pero más que para exponer el contenido
de esas reformas, para analizar dos temas: (i) las causas de esa permanente
reformulación de las leyes concursales; y (ii) los efectos de esa permanente
renovación en los principios liminares de los concursos.

20. Evolución de la legislación francesa a partir del Código de Comercio de

1807

a) Razón de su exposición
El examen de las características definitorias de las legislaciones
contemporáneas comienza con el Derecho francés por un doble motivo: en
primer lugar, porque el fenómeno de la codificación encontró un cauce definitivo
en la iniciativa napoleónica que fructificó fundamentalmente en el Código Civil de
1804 y el Código de Comercio de 1807, cuerpos legislativos —en particular el
primero— que tuvieron además una extraordinaria proyección en todo el mundo;
y en segundo término, porque si bien las instituciones del derecho de la
insolvencia se originaron en la península itálica y fueron malamente llevadas a
la legislación francesa anterior a la revolución a través de las ordenanzas y
edictos ya estudiados, se dio la paradoja de que las primeras codificaciones
italianas a su vez copiaron a la legislación francesa.

b) Código de Comercio de 1807

El Código de 1807 trajo una regulación de la quiebra extremadamente severa
para con el fallido. La falencia podía ser declarada no sólo a pedido del deudor
—como lo era hasta entonces— sino también a pedido del acreedor y aun de

33
oficio; ella importaba automáticamente el arresto del comerciante cesante en sus
pagos; la bancarrota culpable era considerada delito y la bancarrota fraudulenta
crimen, lo que sin embargo constituyó un avance respecto de la Ordenanza de
1673, pues ésta sólo contemplaba la quiebra casual o la bancarrota fraudulenta.
Dicen LYON-CAEN y RENAULT que el fracaso de esta legislación se demostraba
por los numerosos arreglos secretos que se hacían entre deudor y acreedores
para escapar de su aplicación (65) .

c) Las reformas hasta 1955(66)

De allí que muy poco tiempo después se iniciaran los trabajos orientados a su
reforma, la que se concretó en la ley del 28 de mayo de 1838, que si bien
tampoco escapó a las críticas, implicó un notable avance sobre la legislación
precedente, pues condujo a una simplificación de los trámites y mayor celeridad
del proceso.
La ley de 1838 sufrió a su vez varias reformas directas, y también influyó sobre
ella la supresión de la prisión por deudas; de aquéllas las más importantes fueron
las de 1889 —sobre liquidación judicial, procedimiento destinado a evitar la
quiebra de los comerciantes que caían en cesación de pagos— y la de 1935.
Luego de la Segunda Guerra Mundial la legislación concursal francesa había
caído en un gran descrédito, por lo que se designó una comisión cuyo trabajo
fructificó en la ley del 20 de mayo de 1955. Esta trajo dos reformas
fundamentales:
— la supresión del concordato resolutorio en la quiebra, la que es concebida
como una medida de eliminación aplicada a los comerciantes que han
cesado en sus pagos y que no merecen ser liberados de las incapacidades
ligadas a este procedimiento;
— la transformación de la liquidación judicial en el acuerdo (67) judicial, que
no fue un mero cambio de denominación, sino que fue encarado como un
procedimiento abierto a los comerciantes que cesaban en sus pagos pero
cuya empresa era merecedora de un concordato; por lo demás, el arreglo
judicial era más flexible en sus formas, menos riguroso en sus efectos y
susceptible de concluir en un concordato (68) .

d) El ordenamiento de 1967
Muy rápidamente se gestó en Francia otra reforma, en este caso muy de
fondo, concretada en la ley del 13 de julio de 1967, completada con la ordenanza
del 23 de septiembre del mismo año (69) .
La legislación concursal nacida en 1967 parte de un principio fundamental: la
disociación del destino del patrimonio del comerciante, garantía de sus
acreedores, del destino del titular del patrimonio que ha incumplido sus
obligaciones. Es decir que tomando en cuenta el concepto de empresa que
invade todo el Derecho Comercial moderno, el legislador separa la suerte de la
empresa —cuadro de la explotación comercial— de la suerte de sus dirigentes.

34
Así se admitió la viabilidad de soluciones tendientes a la supervivencia de la
empresa que lo merezca sin perjuicio de la atribución de responsabilidad a sus
dirigentes, y aun de sanciones que pueden llegar a la quiebra personal. Ha sido
calificada como la primera tentativa de crear un "derecho de las empresas en
dificultades".
En este orden de ideas la legislación de 1967 encaró el tema de la
supervivencia de la empresa desde un punto de vista particularmente
económico, atendiendo a su importancia, magnitud, significación social y
económica, nacional o regional.
El régimen se completó con la ordenanza del 23 de septiembre del mismo año
1967, que introdujo la suspensión provisoria de las diligencias de persecución ,
instituto destinado a evitar la desaparición de una explotación que puede causar
una situación grave a la economía nacional o regional, si se pueden encontrar
soluciones compatibles con el interés de los acreedores; para someterse a esta
solución era preciso hacerlo antes de la comprobación de la cesación de pagos,
y para cuya viabilidad era necesario que se tratara de una empresa de
importancia nacional o regional y que se encontrara en situación no
irremediablemente comprometida. La finalidad del procedimiento consistía en
que el tribunal aprobara un plan de revisión colectiva del pasivo de la empresa,
el cual era oponible a todos los acreedores quirografarios; por lo demás, se podía
disponer la separación de los dirigentes responsables de la crisis empresaria.
Es claro que un procedimiento destinado a elaborar un plan a ser aprobado
por el tribunal, sin una votación de los acreedores como es típico del concordato
de mayorías, importó un debilitamiento notable de los derechos de los
acreedores y un acrecentamiento de los poderes del juez, lo que sería todavía
más evidente con la reforma de 1985 (70) .
El acuerdo o arreglo judicial y la liquidación de bienes no diferían mayormente
en sus objetivos de los de la antigua legislación; la verificación de los créditos se
hacía ante el síndico, estando sometidos a esa carga también los acreedores
privilegiados e hipotecarios; el concordato sólo era homologado si era serio, y
podía ser convertido por el tribunal, en cualquier momento, en liquidación de los
bienes.
En cuanto a la situación de los dirigentes de las empresas la legislación de
1967 permitía relacionar su responsabilidad personal haciéndoles soportar el
pasivo social, y podían llegar a ser castigados con la quiebra y la bancarrota
como si hubieran ejercido personalmente el comercio.
Por último, es preciso señalar que la ley del 13 de julio de 1967 no sólo era
aplicable a los comerciantes —como lo fue la legislación anterior— sino también
a las personas morales de Derecho Privado aunque no fuesen comerciantes
cuando ellas tuviesen un objeto económico y persiguiesen en derecho o en los
hechos un fin económico (71) .

e) Ordenamiento de 1984/5(72)

35
 Pese a que en su momento la ley del 13 de julio de 1967 fue recibida como un
gran avance, la doctrina posterior sostuvo que había fracasado, y que se imponía
una nueva reforma.
Ella se concretó a partir de 1984; inicialmente en la ley 84-148 del 1º de marzo
de 1984, sobre prevención y solución extrajudicial de las dificultades de la
empresa; a continuación en las leyes 85/98 y 85/99 del 25 de enero de 1985.
La ley sobre prevención y solución extrajudicial de las dificultades de la
empresa tiene dos aspectos importantes: el primero está dado por la existencia
de un mecanismo societario de alerta de las dificultades, es decir que el síndico
social o el comité de empresa (representación de los trabajadores) pueden llamar
la atención de los dirigentes sociales, pudiendo el síndico llegar a la asamblea
de accionistas para informarla de las dificultades que enfrenta la empresa.
Más vinculado con lo concursal se encuentra el règlement amiable que tiende
al otorgamiento de un accord amiable (acuerdo amigable ); la empresa que se
encuentre en un estado de evolución preocupante puede concurrir al tribunal de
comercio para que designe un conciliador, funcionario cuya única misión es
favorecer la concreción de un acuerdo amigable con los acreedores que
participen de la negociación, es decir, que no es necesario que se incluya a todos
los acreedores, sino que la empresa puede limitarlo a los principales, y el
acuerdo a que se arribe no obliga sino a los que hayan participado. La Exposición
de Motivos destaca que se busca así un procedimiento "despojado de todo
formalismo, puramente contractual y estrictamente confidencial" tendiente a
facilitar ese acuerdo.
En punto a la reforma al sistema concursal, se caracteriza por la fusión de los
tres procedimientos existentes en la ley del 13 de julio de 1967 y su ordenanza
complementaria (suspensión provisoria, arreglo judicial [règlement judiciaire ],
liquidación de bienes), bajo el nombre de redressement judiciaire(73) , el que se
divide en tres etapas:
— la primera, de observación de la empresa, en la que se continúa la actividad
y se busca formular un plan de saneamiento;
— el plan puede consistir en la continuación de la empresa o en su cesión;
este último aspecto constituye uno de los pilares del sistema: si el
empresario no es idóneo o no tiene la confianza de los acreedores para
continuar gerenciando una empresa viable, debe transferirla a quien sí
pueda hacerlo;
— si no se aprueba el plan se abre la liquidación de bienes.
El sistema concursal (Ley de Saneamiento) de 1984 introdujo numerosas
reformas, todas muy importantes.
Para empezar, cabe puntualizar que su artículo 1º definía claramente su
orientación al establecer que los procedimientos de saneamiento y liquidación
tienen por finalidad: el salvataje de la empresa, el mantenimiento del empleo y la
actividad, el pago del pasivo. La doctrina y la jurisprudencia entendieron que esta
enumeración importaba una verdadera escala jerárquica de los objetivos del
régimen.

36
 La ley de 1985 define la cesación de pagos como la imposibilidad de hacer
frente al pasivo exigible con el activo disponible , con lo que siguió la
jurisprudencia de la Corte de Casación.
El plan de saneamiento cuando propone la continuación de la empresa debe
contener un proyecto acerca de la suerte de las acreencias, determinándose las
quitas y los plazos con que han de ser satisfechas. Ese plan es obra exclusiva
del tribunal; es obligatorio para todos los acreedores, incluso los que gozan de
garantías reales, y en definitiva conduce a la desaparición del concordato.
Dispuesta la continuación de la empresa es posible que los dirigentes no sean
los mismos, pues el plan puede prever su reemplazo, el ejercicio del derecho de
voto de las acciones de esos dirigentes por un mandato judicial, e incluso ordenar
la venta de esas participaciones sociales por un precio determinado (art. 23), con
lo que se ratifica aquella orientación nacida con la ley de 1967 de distinguir entre
la empresa y sus dirigentes.

Si no es factible la continuación de la empresa en los términos antedichos se

puede proponer su cesión a un tercero. Lo significativo es que el tercero no
asume el pasivo de la empresa, ni siquiera el privilegiado; simplemente toma
todo o parte del personal.

El cesionario paga un precio y este se distribuye entre los acreedores conforme

al orden de preferencia legal.

En última instancia cuando la empresa no fuere viable se llega a la liquidación

judicial; ella importa el desapoderamiento y el vencimiento anticipado de todas
las obligaciones.

Otro aspecto importante es que la ley asigna una preferencia para el pago a los
acreedores posteriores al concurso por sobre los acreedores concursales; aun
en la primera versión del artículo 40 de la ley, esta preferencia valía incluso por
sobre los créditos con privilegio especial lo que incluía a los munidos de
garantías reales. La finalidad de este sistema es clara: facilitar la financiación de
las actividades de la compañía que está en un procedimiento de
reestructuración, tema que hoy en día es de preocupación central de los
legisladores de todas las latitudes. De todos modos la excesiva latitud de la
previsión original, hizo que debiera ser reformada, de modo que los créditos con
garantía real preconcursales no son ahora postergados por los créditos
postconcursales; lo mismo sucede con algunos otros créditos enumerados por
la ley (entre ellos los laborales).

Por último cabe puntualizar que desaparece la presunción de culpa que pesaba
sobre los dirigentes de toda persona jurídica fallida.

e) Reforma de 1994(74)

37
La ley 94/445 del 10 de junio de 1994, relativa a la prevención y el tratamiento
de las dificultades de las empresas modificó las leyes 84/148 y 85/98,
destacándose como sus objetivos la mejora de la prevención, la simplificación
de los procedimientos, la restauración de los derechos de los acreedores y la
moralización de los planes de cesión (CHAPUT ) (75) .

Cabe puntualizar que la ley de 1994 no ha alterado sustancialmente los

procedimientos existentes, pero al tratar de aprehender la realidad de las
pequeñas y medianas empresas hace del règlement amiable el procedimiento
que será la regla, convirtiendo al redressement en una solución excepcional. Por
otra parte, se introduce una modificación importante al autorizar que la
liquidación judicial sea dispuesta de manera inmediata sin esperar el desarrollo
del proceso de saneamiento.

En cuanto a los derechos de los acreedores, si bien la solución para el futuro de

la empresa recae siempre en el juez, la ley del 10 de junio de 1994 los asocia
mejor al procedimiento a través de la renovación de las funciones de los
controladores, la facilitación del pago de las obligaciones y otras mejoras
parciales.

f) Reforma de 2005(76)

La legislación concursal francesa ha vuelto a ser reformada, esta vez por la "ley
de salvaguardia de las empresas" del 26 de julio de 2005.

La nueva ley da protagonismo a la conducta preventiva. La prevención debe ser

el "gesto-reflejo" de quien gobierna la empresa y por ello se anticipa el acceso a
las soluciones aunque no haya cesación de pagos. También se amplía el cuadro
de los legitimados para recurrir a ciertos procedimientos, al incluir a los
profesionales liberales. Y otros dos aspectos son muy relevantes: se establecen
mecanismos extrajudiciales y se asignan roles más decisivos a los acreedores
como ya lo hemos visto (supra , Nº 7).

Como decíamos, el tratamiento de las dificultades de la empresa puede

realizarse en dos tipos de momentos: uno extrajudicial, y otro judicial. El
tratamiento extrajudicial consiste en el mandato ad hoc y la conciliación, y el
judicial en la salvaguarda y el redressement judiciaire .

La novedad traída por la reforma es la salvaguarda, que es un procedimiento

de redressement judiciaire anticipado porque es operante antes de la cesación
de pagos, cuando existen dificultades que el dirigente solo no pueda superar, de
naturaleza tal que lo conducirían directamente a la cesación de pagos.

Ambos caminos desembocan en la elaboración de un plan, sea de salvaguarda

o de redressement , y en caso de grupos empresariales el procedimiento abierto

38
puede ser extendido, a otras sociedades pertenecientes al grupo si hubiera
confusión de patrimonio con el del deudor (77) .

Como en los procedimientos extrajudiciales de prevención de dificultades, en la

salvaguarda la empresa no cambia de mano porque la iniciativa de su apertura
es del dirigente. Y si el plan prospera, éste estará a salvo de sanciones legales,
porque las sanciones en su contra se encuentran expresamente descartadas por
la ley.

Por el contrario, en el redressement el dirigente puede ser sustituido por un

administrador judicial.

El éxito de la nueva ley francesa no ha estado donde se esperaba, esto es en la

salvaguarda, sino en la conciliación (78) . La atención está puesta en el devenir
de la salvaguarda, como lo demuestran casos mediatizados de empresas
puestas en ese procedimiento como Eurotunnel o Smoby- Majorette , o el
diario Libération(79) .

La "ley de salvaguardia de las empresas" (26/7/2005) fue reformada por la

Ordonnance del 18 de diciembre de 2008, la cual suprimió la acción por
obligación de las deudas sociales y además incorpora el elenco de faltas
cometidas por el dirigente de la persona jurídica, susceptible a determinar una
condena a quiebra personal (80) .

El sistema concursal francés tuvo posteriormente diversas

modificaciones (81) .

g) Sobreendeudamiento de particulares(82)

El sistema francés se ha completado con un régimen de insolvencia de personas

físicas por obligaciones no profesionales. Es conocido como el derecho del
"sobreendeudamiento de particulares".

Se trata de un complejo sistema administrativo y judicial por el que se pretende

aliviar la situación de personas físicas que —como decíamos— han asumido
deudas "no profesionales". Se argumenta como fundamento de esta norma el
endeudamiento en que caen las personas físicas, en un primer momento como
consecuencia de una brusca baja de la tasa de inflación que hizo que las tasas
de interés estipuladas con los acreedores —particularmente los bancos— fueran
excesivas; y luego por desconocimiento o incomprensión de las obligaciones
asumidas.

En una primera oportunidad interviene un organismo administrativo (la Comisión)

que trata de conciliar a deudor y acreedores, en orden a la concreción de un plan
convencional de reestructuración del pasivo, que debe ser suscripto por el
deudor y sus "principales acreedores". Este acuerdo es obligatorio para todos

39
los acreedores, aun los disidentes, y puede contener diversas medidas, como la
reprogramación de los vencimientos de las obligaciones, la reducción de tasas
de interés, la consolidación, creación o sustitución de una garantía.

Si el procedimiento no arriba a un acuerdo, la Comisión puede sugerir medidas

que son puestas en ejecución por un juez. El juez puede imponer cuatro tipos de
medidas, autorizadas por el art. 331-7 del Code de la consommation :

(i) el diferimiento o reescalonamiento de las obligaciones del deudor, hasta un

plazo de cinco años, con ciertas salvedades particulares;
(ii) la reimputación de pagos por intereses al capital, muy raramente utilizada;
(iii) la reducción de la tasa de interés, que puede llegar a ser inferior a la tasa
legal (según la expresión que usa la ley, en un punto que dio lugar a feroces
debates); la jurisprudencia ha debido pronunciarse en infinidad de
oportunidades sobre hasta dónde puede llegar esta reducción;
(iv) la reducción del saldo a pagar por los préstamos inmobiliarios después de
la venta del inmueble del deudor.

Por lo demás surge del conjunto de las disposiciones que las ejecuciones contra
el deudor son suspendidas (en una primera etapa provisoriamente y una vez
acordada obligatoriedad a las medidas anteriores por el juez, definitivamente
respecto de los acreedores alcanzados por el plan).

Esta enumeración es taxativa según ha declarado la Corte de Casación (83) ,

pues las medidas previstas en ella constituyen una derogación significativa del
derecho común, y son oponibles a todos los acreedores denunciados por el
deudor y avisados por la Comisión de la existencia del procedimiento.

Cabe señalar que esta legislación, que instituye un verdadero procedimiento

colectivo de reestructuración de deudas, fue creada a fines de 1989 para dar
solución a una crisis coyuntural; pero se ha transformado en una legislación
permanente, que se ha incorporado al Code de la consommation y ha sido
reformada en numerosas oportunidades (84) . Volvemos sobre este tema en el
nº 31 donde tratamos de las características del derecho concursal actual y la
importancia que asume la quiebra de las personas físicas.

21. Evolución de la legislación italiana

a) Código de 1865 y sus reformas

40
La moderna legislación italiana se inicia con el Código Sardo de 1842, llamado
Código Albertino, el que tomó inspiración en la ley francesa de 1838; este Código
fue adoptado para todo el reino de Italia en 1865.

El fue sustituido por el Código de 1883 cuyo Libro III se destinó a las quiebras,
reservadas a los comerciantes que hubieran cesado en el pago de obligaciones
comerciales. En 1903 se sancionó la ley del 24 de mayo que reglamentó las
pequeñas quiebras y el concordato preventivo. Posteriores reformas se
produjeron en 1925 y en 1930.

b) La "Disciplina del fallimento" de 1942

En 1942 el Rey Víctor Manuel III dictó el Real Decreto 27 por el que sancionó
la Disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione
controllata e della liquidazione coativa-amministrativa , denominación que pone
de manifiesto los grandes institutos contenidos en ella.

La ley se aplica sólo a los empresarios que ejercitan actividad comercial. El

presupuesto objetivo de la quiebra es la insolvencia, y es preciso que medie una
declaración judicial que puede obtenerse a pedido del acreedor, del mismo
deudor, del Ministerio Público y aun de oficio.

Los órganos puestos al frente de la quiebra son:

(i) El tribunal de la quiebra;
(ii) el juez delegado, que tiene funciones directivas de las operaciones de
quiebra y de vigilancia sobre la obra del curador;
(iii) el curador, elegido de una lista especial, debe reunir ciertas calidades, es
retribuido y considerado como funcionario público; en alguna medida
administra la quiebra y la endereza hacia su clausura.

La declaración de quiebra produce efectos personales muy importantes y causa

el desapoderamiento, que se traduce en la pérdida de la administración y
disponibilidad de los bienes presentes y futuros del deudor; naturalmente se
regulan los efectos de la retroacción de la quiebra y se priva al fallido de
legitimación para estar en juicio como actor por los derechos concernientes a la
quiebra.

Por otro lado, se abre la posibilidad de la instrucción penal contra el fallido, y de

la orden de captura respecto del fallido oculto o huido. La ley establece los delitos
que el fallido puede haber cometido antes de la declaración de quiebra y los que
puede cometer después de ella.

También reglamenta los efectos de la quiebra sobre las relaciones jurídicas

preexistentes y respecto a los acreedores. Se autoriza al fallido a proponer
concordato resolutorio.

41
La liquidación coactiva administrativa se aplica a ciertas empresas determinadas
por leyes especiales que se dicten.

El concordato preventivo es un medio de evitar la declaración de falencia y la

administración controlada se aplica al empresario que se encuentre en dificultad
temporal de cumplir sus obligaciones, el que puede solicitar al tribunal que se
disponga el control de gestión de la empresa y de la administración de sus bienes
(extraños a aquélla), en tutela de los intereses de los acreedores por un período
no superior a un año. Si el tribunal abre el procedimiento el deudor continúa en
la administración de sus bienes bajo la vigilancia de un comisario judicial y la
dirección del juez delegado; se convoca a los acreedores los que deben votar la
propuesta de administración controlada; si la propuesta es aceptada, queda
convalidada la resolución judicial y se designa un comité de tres o cinco
acreedores que asiste al comisario judicial. Si al término de la administración
controlada el deudor no puede cumplir sus obligaciones se declara la quiebra.

c) La legislación especial

La legislación de 1942 sigue en vigencia, aunque han mediado numerosas

disposiciones legales posteriores destinadas a encontrar solución a las
dificultades empresarias fuera del marco estrictamente concursal tradicional. Así,
la ley 184 del 22 de marzo de 1971 regula las intervenciones del Estado y del
aparato económico en la reestructuración y reconversión de empresas
industriales, y en su artículo 5º contempla la constitución de una sociedad
financiera por acciones cuya finalidad es el mantenimiento y acrecentamiento de
los niveles de ocupación comprometidos por dificultades transitorias de las
empresas industriales, y prevé que se hagan intervenciones sobre la base de
planes de recuperación o reconversión para probar la concreta posibilidad de
resaneamiento de las empresas interesadas.

Del mismo modo, el régimen de administración de grandes empresas en crisis

(ley 95 del 3 de abril de 1979), originado en el decreto del 5 de octubre de 1978,
conocido como decreto Donat-Cattin. Este instrumento legal estuvo destinado a
superar las crisis empresarias muy graves de 1978; cuando se pedía la quiebra
de una empresa con pasivo superior a 50 millones de dólares, la actuación se
giraba al Ministerio de Industria, el que designaba uncomisario, que en el plazo
de doce meses proponía un programa de pagos y convocaba a los acreedores
para su aprobación. En realidad este comisario sustituía al tribunal y a los
órganos societarios, lo que provocó la crítica de los juristas. Así, el decreto
Donat-Cattin no fue ratificado, por lo que fue sustituido por el decreto Prodi del
30 de enero de 1979, ratificado por la ley 95 del 3 de abril de 1979.

Esa ley prevé un régimen de administración extraordinaria con exclusión de la

quiebra para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada cuyo
pasivo para con haciendas e instituciones de crédito por operaciones de largo

42
plazo supere cinco veces el capital entregado y los veinte mil millones de
liras (85) . Este régimen ha sido reformado en más de una oportunidad.

d) Reforma del 2006(86)

La ley italiana ha sido reformada en 2006 y 2007 (87) . Con las modificaciones
introducidas se pretende privilegiar las soluciones preventivas de la liquidación;
particularmente cuando se trata de la insolvencia empresaria.

Si bien la Legge Fallimentare obviamente contemplaba el concordato de

mayoría, la reforma lo ha facilitado enormemente al reducir los requisitos para
ingresar al procedimiento, ampliar los contenidos posibles del concordato y
privilegiar la gestión privada de la crisis reduciendo significativamente el rol del
tribunal (88) .

Así desaparecieron:

— el requisito de estar inscripto en la matrícula;

— la exigencia de que el deudor sea "merecedor" del acuerdo preventivo;
— la obligación de ofrecer el pago íntegro de los créditos privilegiados o el
mínimo del 40% de los quirografarios;
— la carga de respetar estrictamente lapars conditio creditorum; pues los
acreedores pueden ser divididos en clases que tengan una posició n jurídica
e intereses económicos homogéneos.
Además, el presupuesto objetivo del concurso ya no es exclusivamente la
insolvencia, sino que puede recurrir al procedimiento de concordato preventivo
el deudor que se encuentre en "estado de crisis". Y al tiempo de la homologación
el juez se limita a un control extrínseco de legalidad formal verificando que las
mayorías han sido alcanzadas.

Es interesante destacar que la reforma argentina de 1994 tuvo la misma

orientación, y así también:

— el acuerdo preventivo quedó abierto a todos los deudores comerciantes y

no comerciantes, personas físicas y jurídicas;
— se eliminaron todos los requisitos subjetivos, alusivos a la conducta del
deudor que habían dado lugar a la negación de la homologación de
acuerdos preventivos de mega empresas con resultados nefastos;
— se suprimió la carga de ofrecer el pago mínimo del 40% a los acreedores
quirografarios;
— se aceptó la categorización de los acreedores;
— se redujo el papel del juez en la homologación al control formal de la
existencia de las mayorías legales, aunque esto fue reformado en 2002 y

43
 ah ora el juez puede desestimar el concordato que resulte en un abuso de
derecho.

22. Inglaterra(89)

a) Origen

Señala ROSSI que una de las características más interesantes del Derecho
falencial de los países anglosajones reside en que, a diferencia de la mayoría de
sus instituciones, el régimen concursal tiene un origen común al de los países
del continente europeo: las legislaciones estatutarias italianas. Sin perjuicio de
lo cual, naturalmente, esta rama del Derecho sufrió la incidencia lógica del
régimen jurídico general y de un notable desarrollo económico, bastante diverso
al de otras sociedades políticas.

b) La quiebra como un nuevo punto de partida para el deudor

Una diferencia fundamental en la concepción de la quiebra en los países

anglosajones respecto de los latinos proviene de considerarla como un accidente
propio del tráfico; de allí que el carácter eminentemente represivo de la quiebra
en el Derecho continental se desdibujó rápidamente en Inglaterra. Dos leyes de
la Reina Ana (de 1705 y 1711) acordaron al deudor honesto uncertificate of
conformitycon el cual era liberado de las obligaciones que gravaban su
patrimonio, pudiendo abandonar sus bienes a sus acreedores, iniciando
completamente liberado una nueva vida. De allí nació eldischargepor el cual el
deudor es liberado de sus obligaciones (aunque no de todas) con la liquidación
falencial de sus bienes cualquiera sea el porcentaje percibido por sus acreedores
en la liquidación. Así, las leyes inglesas no se ocupan de aplicar penas a los
fallidos.

De allí que hoy se sostenga que la insolvencia —cuando está exenta de fraude—
se avizora como haciendo parte de la dinámica de una economía competitiva
sana (90) . Esto se ha extendido al derecho de los Estados Unidos y de ello es
evidencia que desde un libro de introducción al derecho estadounidense de
insolvencia señale que el Bankruptcy Code fue creado para ayudar a las partes
en dificultades financieras a tener un "fresh start "... (91) .

44
c) Legislación
En Inglaterra rige actualmente laInsolvency Actdel 25 de julio de 1986, con la
enmienda de 2005, que contiene una nueva disciplina de los procesos falenciales
para las personas físicas, las sociedades de personas y las sociedades por
acciones,aunque también coexisten otros institutos para la reorganización de
sociedades como laCompanies Actde 1985 y 1989 (reorganizations), equivalente
a nuestro concurso preventivo y la Ley de Insolvencias de 2000.

d) Diversidad de procedimientos
Los procedimientos concursales establecidos por la Insolvency Act son
múltiples lo que hace que este derecho sea particularmente complejo (92) , pero
además existe otra serie de institutos dirigidos a obtener la reorganización de la
empresa que ofrecen como común denominador la adopción de soluciones
consentidas (93) . Por otra parte se distingue el tratamiento de la insolvencia de
las personas físicas de la insolvencia de las sociedades.

e) Presupuesto subjetivo
Una de las características del Derecho anglosajón era la enumeración de los
actos de quiebra; es decir, actos cuya comprobación permitían la declaración de
falencia; la ley inglesa de 1914 contenía una extensa enumeración de esos
actos (94) . En cambio, en la ley vigente hay que atender a la regulación concreta
de cada uno de los distintos procedimientos y sin duda ella se acerca a una idea
abstracta como la de insolvencia, cesación de pagos o dificultad económica. Así,
se considera que está dado el presupuesto objetivo cuando: (i) el deudor se
encuentra en imposibilidad de pagar una deuda exigible y ha sido intimado con
una anticipación de tres semanas; también cuando el deudor ha sido condenado
en juicio al pago de una deuda y estando notificado no la ha pagado en su
totalidad, (ii) el deudor no tiene posibilidad razonable de satisfacer un crédito.
Pero cuando se trata de abrir el procedimiento de administration el presupuesto
objetivo se configura cuando una empresa se encuentra en la imposibilidad de
pagar sus deudas o se encontrará en el futuro en esa situación; claro que
también puede usarse este procedimiento cuando el Tribunal estime que con él
será posible asegurar la continuación de la empresa o de una parte de ella; o
que la liquidación de los bienes será más conveniente utilizando este
procedimiento que bajo las reglas del winding up ( proceso de liquidación).

f) Características
Se dice que las características del derecho concursal inglés son: (i)
transferencia de la actividad empresaria a un tercero experto en insolvencia; este
tercero se llama insolvency practitioner y su función será administrar la empresa
sustituyendo así a los administradores sociales; esto se produce desde el primer
momento de los procedimientos; (ii) suspensión de las ejecuciones individuales;
45
(iii) graduación de los créditos conforme a los criterios de prioridad establecidos
en la ley, y distribución del producido de la liquidación de los bienes conforme a
esos mismos criterios; (iv) investigación de las conductas de los administradores
de la empresa. Esta enumeración que CANDELARIO MACÍAS toma del
profesor GOODE , es reveladora de la impronta básica del derecho inglés cual es
privilegiar la liquidación de los bienes frente a otras soluciones (95) . Sin
embargo, la misma autora señala que la ley de 1986 crea mecanismos que
funcionan como alternativas a la liquidación y que posibilitan acordar entre
acreedores y deudor cómo aquellos recuperan sus créditos manteniendo la
continuidad de la empresa (voluntary arrangements , administration order ). De
todos modos algunos autores señalan las debilidades de los mecanismos como
el voluntary arrangement , pues no existiendo una suspensión de acciones
individuales, cualquier acreedor podría frustrar el procedimiento mediante una
petición de liquidación (winding up ) (96) .

g) El denominado London approach

Se conoce como London approach un procedimiento informal que opera con
la intervención del Banco Central de Inglaterra. Las negociaciones son
informales, se suele pactar un stand still period , durante el cual los acreedores
no ejercen acciones ejecutivas contra el deudor; y los deudores suministran la
información requerida por los acreedores. Este procedimiento ha sido eficaz en
reestructuración de deudas de empresas importantes, en las cuales la mayoría
de los acreedores eran bancos
Sus principios son: (i) como se dijo, el acuerdo de mantener un stand still
period ; (ii) la designación de un líder de la negociación (generalmente uno de
los principales acreedores); (iii) una autoridad que resuelva los conflictos (en
muchos casos las cuestiones se resuelven por un arbitraje); (iv) análisis
profesional de la empresa (due diligence ); (v) la mayoría obliga a la minoría; (vi)
reescalonamiento de las obligaciones financieras; (vii) la voluntad de ambas
partes, acreedores y deudor, de absorber pérdidas; (viii) puede ser necesario
un working capital suplementario para facilitar las operaciones de la compañía,
caso en el cual debe ser reconocida una prioridad a quienes den este capital de
trabajo.
La cultura del London approach , sostenida en la idea de negociaciones
directas entre el deudor y los acreedores, sin intervención judicial, con citación
de sólo los acreedores relevantes, con suministro de información por el deudor
de manera voluntaria, etc., ha inspirado soluciones semejantes aplicadas en
otros países que han sufrido severas crisis, como en el Sureste Asiático y en
alguna medida en Argentina con motivo de la crisis sistémica del 2002. Volvemos
sobre este tema más adelante (v. Nº 30).
Lo que todavía no sabemos es qué va a suceder como consecuencia de la
crisis global que hizo eclosión en 2008 y que permite avizorar un proceso
recesivo prácticamente generalizado, con una notable disminución de actividad
industrial y comercial, reducción del consumo, serias dificultades para las
entidades financieras y su secuela de desempleo.

46
23. Estados Unidos(97)

a) Introducción

El derecho falencial de los Estados Unidos tiene una concepción semejante a la

inglesa en cuanto considera a la quiebra como un hecho que, en tanto exento de
fraude, no debe impedir al deudor reiniciarse en los negocios. Por ello se la
concibe como un new start point , idea que también se vincula con el incentivo al
empresariado y a la toma de riesgos, inclusive para pequeños
emprendimientos (98) , aunque la facilidad con que las personas físicas podían
recurrir a la quiebra fue seriamente cuestionada y dio lugar a la última reforma
importante de la legislación, como se verá.

Pero la parte más destacable del derecho estadounidense ha sido su versatilidad

para gestar procedimientos de reestructuración de deuda corporativa, en el
universalmente conocido Capítulo 11 de su ley.

b) Legislación(99)

La legislación estadounidense en materia de quiebras es de competencia

federal. Estaba incluida en el Título 11 del United States Code . En 1970 el
Congreso creó una Comisión sobre bankruptcy law para evaluar la Bankruptcy
Act entonces en vigor y proponer un estatuto alternativo, lo que hizo en 1973; el
proyecto fue aprobado por el Congreso y finalmente sancionado por el
Presidente en noviembre 6 de 1978; es conocido este cuerpo legal como
el Bankruptcy Code ; a su vez ha sufrido varias reformas, una particularmente
importante en 1994 conocida como Bankruptcy Reform Act of 1994(100) y la
más reciente en 2005.

c) Distintos tipos de procedimientos

Una característica distintiva del derecho de los Estados Unidos de América,
es la existencia de distintos tipos de procedimientos a los cuales puede
someterse un deudor:
(i) La liquidación (Cap. 7 de la ley), en el curso de la cual los bienes del deudor
son cedidos a un administrador falencial para su venta y entrega del
producido a los acreedores;

47
 (ii) el Capítulo 9 de la ley prevé un procedimiento para las municipalidades y
haciendas municipalizadas, con la salvedad de que no se establece ni la
liquidación de sus bienes ni la cesación de su actividad (101) ;
(iii) el Capítulo 11 que contiene la reorganización cuya finalidad es el
saneamiento de la empresa; y que es aproximadamente equivalente a
nuestro concurso preventivo;
(iv) el Capítulo 13 es reservado a personas físicas con ingresos regulares.
Además existen otros procedimientos especiales como:
(v) el destinado a los granjeros con ingresos regulares, que es transitorio pero
que es siempre renovado por el Congreso;
(vi) las pequeñas quiebras (small bussines cases );
(vi) y los casos de un único inmueble como activo (single asset real estate
cases ).

d) La insolvencia de las personas físicas en el derecho estadounidense

Los distintos tipos de procedimientos se manifiestan con especial intensidad
cuando se trata de la insolvencia de las personas físicas, que en principio pueden
recurrir a la liquidación del Capítulo 7 que es el procedimiento más frecuente, y
consiste en el desapoderamiento del deudor insolvente de los bienes no
excluidos del mismo mediante su venta y pago a los acreedores a prorrata de
sus créditos. Hasta aquí se advierte que esto no difiere de la quiebra tradicional.
El desapoderamiento se extiende a los bienes que el deudor tiene a la fecha de
presentación del pedido de quiebra. Ahora bien, el deudor espera
un discharge que lo libere de cualquier responsabilidad por las deudas anteriores
a la quiebra.
Sin embargo, no todas las liquidaciones del Capítulo 7 terminan en
un discharge ; la sección 727 a) contempla los casos en que el discharge no
procede; y la sección 523 contempla los casos de créditos eximidos del mismo.
De todos modos el sistema del discharge ha sido considerado por algunos
demasiado benevolente; y ello se advierte —sostienen— en el crecido número
de liquidaciones del Capítulo 7 que existe respecto de personas físicas: más de
1.200.000 personas presentaron su pedido de quiebra en el año 2000, lo que
representa un incremento de 70% con relación a 1990; de ellas el 70% recurrió
al Capítulo 7 de la ley y el resto al Capítulo 13. La previsión para el 2001 era que
el número de quiebras se incrementaría como consecuencia de la recesión de la
economía estadounidense (102) . De allí que el Senado votó en marzo del 2001
la reforma más importante de la ley de quiebras desde 1990, de modo de hacer
más difícil la liberación de las deudas conforme al procedimiento del Capítulo 7
e instar a la utilización del Capítulo 13 que requiere el pago de una porción de
las deudas en el término de cinco años. Esta reforma ha sido propiciada —a
través de un importante lobby— por las emisoras de tarjetas de crédito, y
cuestionada por las asociaciones de consumidores. Finalmente fue aprobada en
el año 2005, se la conoce como Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer

48
Protection , y es motivo de crítica por parte importante de la doctrina
estadounidense(103) .
En el marco de esa reforma se encuentra también el debate sobre la
protección de la vivienda, en el que se entremezcla el derecho federal de
quiebras con las leyes estatales sobre homestead —equivalente de nuestro bien
de familia— que por ejemplo en Kansas, Florida y Texas permiten al quebrado
conservar su casa cualquiera sea su valor, lo que ha llevado a que personas de
alta exposición pública (como actores de cine) conserven viviendas millonarias.
La enmienda votada por el senado reduce a U$S 125.000 el valor de la casa a
conservar; el proyecto del Poder Ejecutivo era más complejo, pues permitía
conservar la casa de hasta U$S 250.000 si había sido comprada más de dos
años antes de la quiebra.
Por otra parte, el Capítulo 13 de la ley estadounidense contempla la
reorganización (procedimiento preventivo) aplicable a deudores individuales con
ingresos anuales regulares que tengan deudas quirografarias por menos de U$S
250.000 y deudas garantizadas (secured debts ) por menos de U$S 750.000. Se
trata de un procedimiento que sólo puede ser promovido por el deudor, en el que
se designa un trustee , y que termina con la propuesta realizada por el deudor
también de manera exclusiva que debe contemplar distintos aspectos impuestos
por la ley: pago total a los priority creditors en efectivo, salvo acuerdo del
acreedor; tratamiento igualitario de los créditos quirografarios, con posibilidad de
clasificación de éstos; no alteración de los derechos de quien tiene una garantía
sobre la casa del deudor; una porción de los ingresos debe ser sometida al pago
de las deudas y en el que el período de pago no ha de exceder los tres años,
pudiendo ser extendido por la Corte a cinco fundadamente. Este plan no es
votado por los acreedores, sino que es aceptado por la Corte. Ésta debe ceñirse
a los criterios establecidos en la sección 1325, que entre otras pautas señala que
el plan ha de haber sido propuesto en buena fe (in good faith ) y que los pagos
que en él se comprometan a cada uno de los acreedores quirografarios sean
mayores o iguales de lo que resultaría de aplicarse el sistema de liquidación del
Capítulo 7.
El sistema del Capítulo 13 también contiene un discharge que tiene lugar por
regla general después de completados los pagos de conformidad con el plan
aprobado por la Corte. De todos modos también puede mediar discharge sin
haberse completado los pagos, por decisión de la Corte, si mediaron
circunstancias excusables, los pagos fueron al menos tan importantes como lo
hubieran sido en la liquidación, una modificación del plan es impracticable y hubo
notificación y audiencia (Sección 1328).

e) Quiebra transfronteriza
Contemporáneamente con la reforma a la quiebra de la persona física, el USA
Bankruptcy Code se enriqueció con la incorporación al derecho interno de la Ley
Modelo UNCITRAL de quiebra transfronteriza; ella aparece entonces como
Capítulo 15 de la ley estadounidense.
De todos modos la introducción de la ley modelo en el sistema estadounidense
no parece haber generado avances con relación al anterior régimen —

49
consagrado en el art. 304 de la ley de bancarrotas— pues las primeras
decisiones relevantes han sido contrarias al reconocimiento de algunos
procedimientos extranjeros lo que ha causado cierta perplejidad (104) .

f) Principales características del Capítulo 11(105)

El procedimiento de reorganización previsto por el hoy universalmente famoso

Capítulo 11 no es demasiado distinto de nuestro concurso preventivo. Pueden
recurrir a él cualquier individuo, sociedad de personas o de capital, que tengan
su domicilio, la sede de sus negocios o alguna propiedad en los Estados Unidos
y que puedan ser considerados deudor. Los tribunales han interpretado esta
legitimación con criterio muy amplio, de modo que han sido admitidos a requerir
la protección del Capítulo 11 deudores no domiciliados en los Estados Unidos
pero que tienen activos, operaciones, acreedores o sociedades subordinadas en
territorio de los Estados Unidos.

El procedimiento puede ser voluntario o involuntario.

El voluntario es iniciado a pedido del deudor no siendo necesario que demuestre

estar en cesación de pagos, insolvencia o dificultades, bastando su voluntad de
someterse a la protección del sistema legal; los acreedores podrían oponerse a
este procedimiento demostrando la mala fe del deudor que pretende abusar del
sistema de bancarrotas.

El proceso involuntario es el promovido a pedido de los acreedores, supuesto en

el cual, en caso de oposición del deudor, deberán acreditarse las causas de tal
pretensión, fundamentalmente la insolvencia del deudor.

Como en cualquier otro procedimiento de reorganización, la presentación

produce un automatic stay o suspensión de procedimientos de ejecución contra
el deudor. Y éste debe presentar un plan que se somete a la aprobación de los
acreedores.

Ahora bien; el plan debe estar acompañado de un disclosure statement que

contiene toda la información relevante que permite ponderar las virtudes o
defectos del plan; se asemeja a los prospectos que acompañan las emisiones
de obligaciones negociables u otros títulos semejantes.
Además el statement debe contener una comparación entre el resultado del
plan y lo que resultaría de la liquidación de la compañía o de los activos del
deudor; pues es preciso demostrar que el plan resulta más beneficioso que la
liquidación.
Este statement debe ser aprobado por el juez antes de ser sometido a los
acreedores.
El plan no debe contemplar a todos los acreedores; aquéllos cuyo status
crediticio no se modifica están excluidos de la votación. El plan debe ser

50
aprobado por todas las categorías de acreedores, aunque la ley prevé que el
juez la imponga a alguna clase disidente (cramdown power) (106) ; y siempre el
plan debe ser confirmado por el juez luego de que el deudor pruebe una serie de
requisitos estrictos.
Dos circunstancias son muy características del sistema:
— el acuerdo o plan es generalmente negociado por el comité de acreedores;
— los accionistas son tratados como acreedores subordinados (107) ; de allí
que si los activos sociales y las proyecciones financieras son insuficientes
para cubrir los pasivos externos, los titulares del capital habrán de ceder su
participación en aras de satisfacer a los terceros, a menos que estén
dispuestos a suministrar recursos adicionales a cambio de un porcentaje de
acciones de la sociedad reestructurada (108) .
Para facilitar la reestructuración la ley autoriza al deudor a asumir o rechazar
contratos de tracto sucesivo; si los asume debe satisfacer las obligaciones
causadas en él; y con el mismo objetivo se puede autorizar al deudor a solicitar
nuevo financiamiento que será preferido al pasivo preconcursal (sobre este
último tema volvemos más adelante).

g) Prepackaged agreement
Esta es una modalidad de la reorganización del Capítulo 11, consistente en un
plan que es negociado y aceptado por una significativa cantidad de acreedores
en un ámbito extrajudicial, esto es, antes de ser promovido el procedimiento de
reorganización bajo el Capítulo 11, pero que está destinado a ser presentado al
juez para su confirmación bajo las reglas del mismo. Así, los prepacks suponen
el cumplimiento de los mismos recaudos que cualquier otro plan de
reorganización bajo el Capítulo 11 (109) .
Una notable característica de esta instancia es que durante el período de
negociación el deudor no está protegido contra acciones judiciales.
Para dar cierta uniformidad y mayor celeridad al régimen de estos acuerdos,
ciertas jurisdicciones, como el Distrito Sur de Nueva York, han adoptado
procedimientos específicos para estos casos (110) .
Este procedimiento, que ha sido muy utilizado en las últimas décadas, ha
inspirado el acuerdo preventivo extrajudicial argentino (APE) incorporado por
la ley 25.589 en el año 2002.

h) Influencia de la ley estadounidense en la ley 24.522

El Capítulo 11 tiene en los últimos años una gran influencia en todo el
orbe (111) y en particular ha sido tenido en consideración como fuente de la ley
24.522 en algunos aspectos importantes, como la categorización de los
acreedores, y más lejanamente en las propuestas de terceros (art. 48, LC).
Pero quizás más relevante es advertir que la ley 24.522 ha intentado recoger
el espíritu del sistema anglosajón que considera a la quiebra un efecto normal

51
de la vida de los negocios en una sociedad capitalista, abierta a la competencia
y al juego de oferta y demanda. De allí que la ley 24.522 haya eliminado la
calificación de conducta del quebrado, reduzca el período de inhabilitación y
consiguientemente el del desapoderamiento de los bienes del fallido.

24. Otras legislaciones relevantes

a) Alemania(112)
La quiebra estuvo regulada por más de un siglo por la ley del 10 de febrero de
1877, modificada por la del 20 de mayo de 1898 y en otras ocasiones sucesivas,
entre ellas la del 16 de junio de 1957.
El régimen del concurso preventivo estaba establecido en una ley de 1935.
La doctrina señaló el fracaso del régimen concursal y ello fue recogido en el
Proyecto del Gobierno de Ordenanza de Insolvencia del 15 de abril de 1992.
Finalmente la reforma fue sancionada el 5 de octubre de 1994 (113) y entró en
vigencia el 1º de enero de 1999 (114) .
Pueden puntualizarse algunos aspectos esenciales de este régimen:
— la finalidad del procedimiento de insolvencia es satisfacer colectivamente a
los acreedores del deudor mediante la realización de su patrimonio y la
distribución del producido resultante, o mediante un plan de insolvencia en
el que se contenga una reglamentación diferente especialmente dirigida a
la conservación de la empresa (párr. 1);
— un procedimiento de insolvencia puede abrirse sobre el patrimonio de toda
persona natural o jurídica, inclusive la asociación sin personalidad jurídica
(párr. 11); también puede aplicarse el procedimiento a un patrimonio de una
sociedad o persona jurídica en liquidación; no es admisible para el Estado
Federal o un Estado o las personas de derecho público sometidas a la
vigilancia de un Estado si así lo determina el derecho del Estado;
— el presupuesto para la apertura de los procedimientos concursales es la
insolvencia, definida como la imposibilidad de cumplir las obligaciones
exigibles; ella se presume cuando el deudor ha cesado en sus pagos, lo que
se identifica con el incumplimiento (párr. 17);
— pero además constituyen presupuestos especiales "la amenaza de
insolvencia", situación que se configura cuando es previsible que el deudor
no se encontrará en condiciones de cumplir con las obligaciones pendientes
en el momento del vencimiento (párr. 18); "el sobreendeudamiento" que se
aplica sólo a las personas jurídicas, y que existe cuando el patrimonio del
deudor no cubre las obligaciones contraídas; para la valoración del
patrimonio del deudor se toma en cuenta la continuación de la empresa
cuando de conformidad con la mayor parte de las circunstancias ella sea
verosímil (párr. 19);

52
 — el procedimiento es único; esto significa que hay un período inicial común
(período de información) al procedimiento liquidativo y al procedimiento de
reestructuración o reorganización; terminado el período de información se
decide si se opta por una u otra alternativa;
— el procedimiento se abre a pedido del deudor o del acreedor que demuestre
la existencia de su crédito y el interés legítimo que lo anima;
— el juez puede rechazar el procedimiento por insuficiencia de la masa lo cual
sucede cuando el patrimonio del deudor no puede cubrir los gastos (párr.
26);
— abierto el procedimiento de la insolvencia el juez designa un administrador
de la insolvencia, que sustituye a los administradores naturales (párr. 27);
ante el administrador se insinúan los créditos; lo interesante es que en la
primera junta de acreedores posterior al nombramiento del administrador,
los acreedores pueden elegir a otra persona para ese cargo, y el juez sólo
puede denegar el nombramiento si el propuesto no es idóneo (párr. 57).
Una vez nombrado, éste administra y dispone de la masa de la insolvencia
(párr. 80), tomando su posesión inmediatamente (párr. 148);
— hay una extensa e intensa participación del comité de acreedores (v. párr.
67 y ss.);
— la junta de acreedores decide si se continúa la empresa provisionalmente
o es paralizada (párr. 157);
— vencido el plazo de informe el administrador debe liquidar los bienes que
forman la masa de la insolvencia;
— pero también pueden satisfacerse los derechos de los acreedores por vía
de un plan de insolvencia (párr. 217); lo pueden presentar el deudor y el
administrador (párr. 218);
— el juez puede rechazar oficiosamente el plan, aun antes de someterlo a los
acreedores, cuando mediaren observaciones no subsanadas o cuando,
presentado el plan por el deudor, el juez considere evidente que no tiene
ninguna posibilidad de aceptación por los acreedores o de aprobación por
parte del tribunal (párr. 231);
— se deben categorizar los acreedores que estén en diferente situación
jurídica (párr. 222);
— el plan requiere la aprobación por mayoría de acreedores que representen
la mayoría simple del capital (párr. 244); también debe ser aprobado por el
deudor (párr. 247); y existe un régimen de oposición para la protección de
las minorías (párr. 247);
— requiere también aprobación judicial que se dicta previa audiencia del
comité de acreedores y del administrador de la insolvencia; puede ser
denegada tal aprobación cuando existan observaciones no subsanables o
cuando su aceptación haya sido causada de mala fe (para beneficiar a algún
acreedor).

Muchas otras disposiciones merecerían ser comentadas de este interesantísimo

ordenamiento. Nos limitamos a señalar que el mismo párr. 1 establece que "a
53
los deudores honestos les será concedida la oportunidad de exonerarse de las
obligaciones residuales", lo cual es coherente con las orientaciones del derecho
contemporáneo.

Una reforma de oportunidad, causada en la crisis financiera iniciada en 2008, fue

publicada el 20 de octubre de 2008; se la denominó "Ley para la estabilización
del mercado financiero", con la finalidad de adecuar en forma inmediata la
regulación legislativa, a las nuevas condiciones económicas generadas por la
crisis global. Se destaca en esta normativa una modificación fundamental en el
presupuesto objetivo del concurso, eliminando la obligación de los
administradores de sociedades de presentar el concurso mediando
sobreendeudamiento (115) .

Y una nueva reforma entró en vigencia el 1 de marzo de 2012; ella ha sido

calificada como la mayor reforma del derecho alemán de la insolvencia (116) .
La finalidad central de la nueva legislación es facilitar el saneamiento empresario
dando mayor utilidad al plan de reestructuración y a los denominados self-
administration proceedings . Los acreedores tienen poderes ampliados,
pudiendo pedir la designación de un comité preliminar, y los deudores pueden
iniciar un procedimiento de insolvencia sin estar en cesación de pagos. Los
análisis sobre la eficacia de las reformas son todavía muy preliminares pero
podría anticiparse que las compañías están usando los mecanismos previstos
por la nueva ley.

b) Suiza

El Derecho suizo en materia de falencias se unificó por la ley federal del 11 de

abril de 1889. Ella comprende a los comerciantes y a los no comerciantes
inscriptos en el Registro Público de Comercio, aunque para cada uno de ellos
enumera distintos actos de quiebra; el desapoderamiento se extiende no sólo a
los bienes que el deudor tiene al tiempo de la apertura de la quiebra sino también
a los que adquiera durante el procedimiento.

Admite varias soluciones alternativas a la quiebra, tales como la moratoria, el

concordato extrajudicial, el concordato falimentario (una suerte de acuerdo
resolutorio como el que tenía la ley 19.551), el concordato con transferencia del
activo, y el concordato preventivo, cuya propuesta debe ser presentada por el
deudor con la firma de la mayoría de los acreedores, lo que significa el
consentimiento de éstos para discutirla, pues para que resulte aceptada y por
ende sea obligatoria para todos, se requiere la adhesión de las partes del pasivo
quirografario y de votos.

54
25. Algunos casos de reducido desarrollo del derecho concursal.
Actualización de esas legislaciones

Durante el siglo XX se puede apreciar una situación si se quiere paradojal.

Algunos países como Francia, Estados Unidos, Argentina e Italia fueron
alternando distintos regímenes legales, resultando evidente que las
herramientas concursales fueron muy utilizadas por deudores y acreedores.
Mientras tanto, en otros países el derecho concursal apareció siempre como una
rama periférica, incluso carente de autonomía didáctica pues formaba parte de
los cursos de derecho societario y en ellos se incluía entre los métodos de
liquidación de las corporaciones, y se conservaron por décadas legislaciones
absolutamente ajenas a los desenvolvimientos modernos.

En este segundo grupo puede incluirse a los derechos de Australia, España,

México y Brasil, todos países que tuvieron actividad económica y desarrollos
legislativos importantes en materia de derecho de los negocios pero que, como
decíamos, no daban mayor trascendencia al tema de la insolvencia.

Es recién en las últimas décadas del siglo XX o comienzos del actual que estos
países modernizan sus legislaciones, de lo cual daremos una brevísima noticia.

a) Australia(117)
El derecho de Australia ha sido naturalmente tributario del derecho inglés, de
donde inicialmente se distingue el tratamiento de la insolvencia de las personas
físicas del de las sociedades.
Como en Inglaterra, originariamente la solución para la insolvencia societaria
era casi exclusivamente la liquidación (winding up ), pero en los últimos años se
han sucedido una serie de reformas tanto a la insolvencia corporativa como a la
insolvencia de las personas físicas que han creado una serie de mecanismos
alternativos, entre ellos los arrangements tanto para las personas físicas como
las jurídicas.
Las sucesivas reformas del derecho australiano, entre ellas la concretada por
laBrankruptcy Legislation Amendment Actde 2002 y en vigor desde el 5 de mayo
de 2003, han sido causadas por los mismos fenómenos que se aprecian en otros
países: colapso de grandes conglomerados (como la compañía de aviación
Ansett) y un incremento significativo de las quiebras de personas físicas (118) ;
ello inclusive justifica el actual tratamiento del derecho de la insolvencia como
una rama independiente del derecho (119) .

b) España
Con posterioridad a las famosas Ordenanzas de Bilbao, el primer cuerpo
orgánico de legislación mercantil fue el Código de Comercio de 1829,

55
influenciado por el Código de Comercio francés de 1807, las enseñanzas del
jurisconsulto Pardessus y naturalmente por la legislación anteriormente vigente
en la península, en particular las propias Ordenanzas de Bilbao y el Consulado
del Mar.
Hasta entrado el siglo XXI el Derecho concursal español estaba constituido
por el Código de Comercio de 1885, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y
la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su lado, el Código Civil reglamentaba el
concurso civil para los no comerciantes.
Las denuncias de la obsolescencia de estos regímenes eran reiteradísimas.
Un Anteproyecto había sido presentado en 1983 y otro en 1995. Sobre la base
de éste se dictó la nueva regulación legal que rige desde el año 2004; ella ha
sido instrumentada por vía de la Ley Orgánica 8/2003 y la Ley Concursal 22/2003
que contiene la mayor parte de la regulación sustantiva y procesal del concurso
de acreedores(120) . El nuevo régimen entró en vigencia el 1º de septiembre de
2004.
Algunas características relevantes del mencionado ordenamiento son:
— el concurso de acreedores es aplicable a todo deudor en situación de
insolvencia, sea persona natural o jurídica, comerciante o no;
— existe una fase común al concurso, en la cual la administración del concurso
determina tanto la masa activa cuanto la pasiva;
— a partir de allí se abre la vía del convenio, salvo que el deudor opte lisa y
llanamente por la liquidación;
— el deudor y acreedores que representen al menos el 20% del pasivo
ordinario pueden presentar propuestas de convenio; esta atribución de los
acreedores es cuestionada por la doctrina (121) ;
— el contenido del convenio no es absolutamente libre; por el contrario, la
nueva legislación española prohíbe lisa y llanamente que la propuesta
consista en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para
pago de sus créditos, ni en cualquier otra forma de liquidación global del
patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas; además
establece condicionamientos para otros posibles contenidos; también este
aspecto de la legislación ha sido puesto en tela de juicio por la doctrina;
— el convenio debe ser aprobado en junta de acreedores; si la propuesta
emanara de los acreedores debe ser aceptada también por el deudor;
— existe un mecanismo que se llama "convenio anticipado" o "propuesta
anticipada de convenio" que el deudor puede presentar con la propia
solicitud de concurso voluntario o, incluso, cuando se trate de concurso
necesario... siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores
en el porcentaje que la ley establece (así lo caracteriza la misma Exposición
de Motivos);
— de fracasar por cualquier razón la etapa de convenio, o si se prescinde de
esta, se pasa a la liquidación; es interesante señalar que la ley ha omitido
la denominada "gestión controlada" que preveía el Anteproyecto de 1983
como un medio para evitar la liquidación; sin duda una sabia decisión del
legislador español que evitará a la comunidad la supervivencia artificial de
empresas inviables administradas por burócratas o por los propios

56
 trabajadores sin capital, sin crédito, sin tecnología y con subsidios pagados
por el erario público o sea por la población.

A partir de la vigencia del mencionado ordenamiento, una abundantísima

bibliografía ha enriquecido notablemente el acervo de la materia, y aunque
todavía es relativamente escaso el tiempo transcurrido desde la entrada en
vigencia, se advierte claramente que se ha superado el anacronismo legislativo
anterior y que ahora España cuenta con un sistema mucho más apropiado a la
envergadura de su economía.

Ante la crisis del 2008 y el consecuente cambio del entorno económico del año
2003, el ordenamiento concursal español fue modificado por el Real Decreto-Ley
3/2009 del 27 de marzo, titulado "Medidas urgentes en materia tributaria,
financiera y concursal", con el fin de facilitar la refinanciación de pasivos de las
empresas que atravesaran dificultades financieras procurando evitar su
insolvencia. Con dicha reforma, según explican los fundamentos del D-L, "se
procuró agilizar los trámites procesales, reducir los costes de la tramitación, y
mejorar la posición jurídica de los trabajadores de empresas concursadas que
se vean afectados por procedimientos colectivos".

c) México(122)

En México la ley sancionada el 31 de diciembre de 1942, publicada el 20 de abril

de 1943 (123) , fue reemplazada por una nueva ley publicada el 12 de mayo de
2000. La ley vigente contempla el concurso mercantil, al cual quedan sometidos
los comerciantes (y no todos, pues los "pequeños comerciantes" sólo son
alcanzados por la ley si media su propia conformidad expresa) que hayan
incumplido generalizadamente el pago de sus obligaciones, presupuesto objetivo
que luego se describe con cierta minuciosidad (no haber pagado el 35% de sus
obligaciones, o que no tenga activos para pagar el 80% de sus obligaciones
vencidas, etc.). La demanda de concurso puede ser iniciada por el deudor o
acreedor, y dictada la sentencia de concurso mercantil se abre una primera etapa
de conciliación (equivalente a un concurso preventivo), salvo que el comerciante
haya solicitado su propia quiebra. En el capítulo de los concursos especiales se
tratan el concurso de las empresas que prestan servicios públicos
concesionados, de las entidades de crédito y de las auxiliares de las entidades
de crédito.

El 27 de diciembre de 2007 se reformó la referida Ley, actualizando los institutos

concursales mediante la incorporación del "Plan de Reestructura Previo", para lo
cual se establece que es suficiente que el comerciante manifieste que es
"inminente" la insolvencia dentro de un plazo de 30 días (art. 339).

57
d) Brasil

En Brasil rigió durante casi sesenta años el decreto-ley 7661 del 21 de junio de
1945. Se trataba de una regulación francamente rudimentaria aunque preveía
distintos tipos de concordatos: preventivo y suspensivo, previo o posterior a la
declaración de quiebra según el momento en que fuere pedido y contenía un
régimen penal de la quiebra.

El 9 de febrero de 2005 se aprobó la Ley de Recuperación de Empresas y

Quiebras bajo el Nº 11.101, la que entró a regir el 10 de junio de 2005.

La doctrina brasileña comenta que el régimen de 1945 fue sancionado cuando

Brasil tenía una economía sustancialmente agraria, salía de la dictadura de
Getulio Vargas y aun soportaba los efectos de la Segunda Guerra Mundial. Los
tremendos cambios habidos en la economía y en la sociedad brasileña habían
vuelto arcaica a la legislación de 1945 e imponían su reforma (124) . Máxime
cuando entre 1995 y 2004 se decretaron un promedio de 5000 quiebras por
año (125) .

Sin embargo el proceso no fue fácil, pues tomó 11 años de debate en el

Congreso llegar a su aprobación.

Los principios que inspiran la nueva legislación, largamente inspirada en las

sucesivas legislaciones francesas habidas desde 1960 (126) son: conservación
de la empresa, separación de la suerte de la empresa de la del empresario,
recuperación de empresas viables, exclusión del mercado de las no
recuperables, protección de los trabajadores, reducción del costo del crédito,
eficiencia de los procesos judiciales, seguridad jurídica, participación activa de
los acreedores, optimización de los valores del activo del fallido,
desburocratización de la recuperación de las pequeñas empresas y rigor en la
punición de los delitos de quiebra (127) .

La ley se aplica a los deudores comerciantes; la insolvencia civil se rige por otro
ordenamiento.

Se incluyen tres mecanismos preventivos de la quiebra: (i) Uno es extrajudicial

(arts. 161 a 167) ("recuperación extrajudicial"); si bien más adelante volvemos
sobre este procedimiento, apuntamos ahora que permite al deudor negociar con
algunos de sus acreedores (excluidos los trabajadores y el fisco) fuera del
tribunal.

(ii) Se reglamenta la "recuperación judicial", cuyo objetivo es viabilizar la

recuperación de las empresas en situación de crisis económico-financiera. Como
en la legislación argentina, el pedido de formación de este proceso sólo puede
ser propuesto por el deudor, quien es mantenido en la administración, bajo la
fiscalización de un "administrador"; su apertura produce la suspensión de los
procesos judiciales por 180 días, y dentro del término de 60 días, el deudor debe

58
proponer un plan, el que es sometido a la aprobación de los acreedores; para su
homologación por el juez el plan debe ser aprobado por tres categorías de
acreedores: trabajadores, quirografarios y con garantías reales. Si el plan que
propone el deudor es rechazado por la asamblea de acreedores se decreta la
quiebra. En este procedimiento es importante el Comité de Acreedores que
representa a los trabajadores, acreedores con garantía real y acreedores
quirografarios.

(iii) Se incorpora un plan especial de recuperación para Microempresas y

empresas de pequeño porte (arts. 70 a 72). Cabe señalar que estas empresas
pueden sin embargo optar por requerir la recuperación judicial que venimos de
describir. El plan especial no tiene la flexibilidad del plan de la recuperación
judicial, pues se ofrece sólo a acreedores quirografarios, con previsión de pago
en 36 cuotas mensuales, la primera con vencimiento a los 180 días del
otorgamiento de la recuperación. El plan no se somete a la aprobación de los
acreedores aunque esto no significa que lisa y llanamente el plan será aprobado
contra la voluntad de los acreedores; si más de la mitad de los acreedores
quirografarios objeta el plan, se decreta la quiebra.

La quiebra consiste en la liquidación del patrimonio del deudor para el pago a los
acreedores, pero en los términos de la nueva ley, esa liquidación debería ser
hecha, preferentemente, con la venta de los bienes en conjunto, de forma de
preservar el valor y permitir que la actividad empresaria sea mantenida intacta.

Es interesante también el régimen de privilegios pues los créditos de los

trabajadores preceden a los con garantía real, pero las acreencias de los bancos
y entidades financieras preceden a los fiscales.

Todavía es muy pronto para conocer los efectos de la nueva legislación, pero sin
duda constituye un gran avance respecto de la de 1945 que había quedado
totalmente obsoleta (128) .

e) Uruguay
El régimen oriental, sostenido en una copiosa legislación sancionada entre
1866 y 1926 (129) , preveía más de diez procedimientos distintos (130) ,
generalmente calificados de ineficaces, en particular a partir de los efectos de la
crisis de 2002, que tornó estéril la reforma de 2001 y la creación de una justicia
especializada (131) .
El nuevo régimen, que introduce la ley 18.387 del 23 de octubre de
2008, debido fundamentalmente a la obra del Prof. Olivera García, se inspira en
la legislación alemana y española. De allí que se prevé un procedimiento único
con etapas que se suceden en la medida del fracaso de la antecedente.
En este régimen cualquier persona jurídica (comercial o no) y cualquier
persona física empresaria, puede ampararse en este procedimiento cuya
primera etapa está dirigida a obtener un convenio del deudor con los acreedores
que permita reestructurar los pasivos y la organización empresarial del deudor.

59
Si el acuerdo no se obtiene, se pasa a la segunda etapa que es la de liquidación
de la empresa en bloque, a través de la venta de la empresa en marcha por un
procedimiento licitatorio. Y si esto no puede obtenerse, se liquida la empresa por
partes, a través de la venta de sus activos.
La apertura del procedimiento puede ser pedida tanto por el deudor como por
sus acreedores. Una solución curiosa es que los acreedores que hayan instado
el procedimiento cuando no lo hubiera hecho el deudor, gozarán de un privilegio
sobre el 50% de sus créditos.
De modo que hay concurso voluntario y necesario. En el primero el deudor
conserva la administración de su negocio, mientras que en el necesario se
designa un síndico que lo sustituye.
En la primera etapa, como se dijo, se persigue que el deudor llegue a un
convenio por sus acreedores el que debe ser aprobado por estos reunidos en
Junta, con ciertas mayorías. Se puede prescindir de la junta si se presentara
antes un plan con el consentimiento de los acreedores.
La ley prevé un régimen de pequeños concursos y un acuerdo privado de
reorganización que sustituye al antiguo concordato privado. Volvemos sobre este
tema más adelante (v. Nº 43).

f) Paraguay
El Paraguay cuenta con un régimen de concursos sancionado el 13 de
diciembre de 1969 por la ley 154. Siguiendo lo que parece ser una tendencia que
va generalizándose, se regula conjuntamente la insolvencia de comerciantes y
no comerciantes; pero no se lo hace de manera uniforme, de tal modo que
aparecen entremezcladas las disposiciones relativas a unos y otros (vgr., en los
arts. 9º a 12 se trata del concordato para los comerciantes y en el 13 para los no
comerciantes).
Se regulan las pequeñas quiebras —lo que puede resultar importante en una
economía poco desarrollada— y la de las empresas prestatarias de los servicios
públicos. La ley paraguaya ha sido tenida en cuenta como fuente de nuestra ley
19.551, ya que se sancionó cuando nuestra Comisión redactora se encontraba
trabajando.

26. Algunas conclusiones sobre este período

Lo expuesto hasta ahora muestra algunas situaciones más o menos
identificables.
Se evidencia que en el siglo XX se pueden ver países en los cuales el derecho
concursal era una rama en permanente ebullición práctica y legislativa, y otros
en los cuales subsistieron legislaciones arcaicas y una utilización limitada de los
procedimientos organizados.
De modo que en el primer grupo se advirtieron problemas, se generaron ideas,
se modificaron conductas y ello tuvo repercusión en la evolución de la legislación.

60
Estados Unidos, Francia, Italia y Argentina son ejemplos de ello, como se ha
visto.

Es de la práctica, la doctrina, la jurisprudencia y la legislación de estos países

que se identifican nuevos intereses o simplemente se afina el modo de enfocar
los tradicionalmente comprometidos en las situaciones de insolvencia, y de ello
emanan principios directrices de cambios legislativos trascendentes como la
conservación de la empresa, la protección de los trabajadores, la distinción entre
empresa y empresario, la extensión de la legitimación en beneficio de deudores
no comerciantes como las asociaciones, los productores rurales, los
profesionales liberales, el procedimiento concursal como un ámbito para generar
la negociación entre deudor y acreedores, la extensión de ciertos poderes de los
jueces, la multiplicación de las soluciones preventivas, su preeminencia frente a
las soluciones liquidativas, y aun en estas últimas la optimización del valor de los
activos mediante la liquidación de la empresa como unidad antes que como
chatarra.

Ello no significó en manera alguna que las sucesivas adecuaciones de los

derechos nacionales condujeran a encontrar procedimientos realmente
eficientes; por el contrario, cada nueva reforma estuvo inspirada en el fracaso
(total o parcial, real o imaginario) de la anterior.

De todos modos, no cabe duda que en este grupo de países, el derecho

concursal presenta toda la evidencia de ser una rama central de la legislación,
sobre la cual hay una permanente preocupación, sumamente utilizada en la
práctica por los operadores económicos y jurídicos, y que aunque a veces con
tropiezos, está en permanente búsqueda de nuevas soluciones que respondan
a veces a situaciones coyunturales, a veces a crisis profundas, a veces en fin a
distintas orientaciones ideológicas.

Algunos autores como David SMITH y Per STROMBERG(132) , creen que se

formaron dos grandes grupos de tendencias legislativas en el mundo. Las leyes
"amigables para los deudores" que buscan darle al deudor una segunda
oportunidad como la ley de los Estados Unidos de América y las leyes "amigables
para los acreedores" que favorecen las liquidaciones de los activos del deudor,
como el caso de las leyes en el Reino Unido y Alemania. Sin embargo es curioso,
como lo mencionan estos autores, que en los citados países las tasas de
supervivencia de las empresas en marcha es similar; y por otra parte es bastante
dudoso que este sea realmente un criterio de distinción y aun que pueda
atribuirse a las leyes preferencia por ciertos objetivos sobre otros (133) . Otros
autores ven más bien sistemas con predominancia de criterios publicísticos y
otros privatísticos. Pero es realmente complejo encontrar criterios que permitan
ubicar a las legislaciones de estos países en casilleros prefabricados; más bien
las permanentes reformas producen, como dice ALEGRIA , una difuminación de
los sistemas legales (134) .

Lo curioso es que frente a ello algunos países, como decíamos, conservaron

legislaciones arcaicas: España y Uruguay hundían sus raíces en el siglo XIX;
Brasil tuvo por 60 años una reglamentación esperpéntica; Australia o Nueva

61
Zelanda, países con extraordinario dinamismo económico, mantenían al derecho
concursal como una rama secundaria, no más que un capítulo del derecho
societario. En Canadá la quiebra era vista como un estigma realmente severo y
es recién en los últimos años que hay mayores desarrollos legislativos y
aplicaciones prácticas de los distintos mecanismos de reorganización (135) .
Veremos más adelante que ciertos países del Este Asiático lisa y llanamente no
tenían ningún régimen.

Pero también expusimos cómo en los últimos años se produjo un notable

acercamiento entre estos dos grupos, pues mientras el primero sigue empeñado
en la renovación (Italia, Francia, Argentina y Estados Unidos han hecho reformas
importantes en los últimos cuatro o cinco años), el segundo —como se viene de
señalar— ha procedido a una drástica modernización de sus reglas nacionales.

Y lo cierto es que ese proceso de búsqueda casi ansiosa de fórmulas

superadoras sigue adelante.
Por ello, a partir del parágrafo siguiente, seguimos exponiendo los más
notorios cambios de los últimos veinte años, pero ahora tratando de entender
sus causas y analizando sus consecuencias que, como se verá, están alterando
algunos de los principios que hasta ahora habían servido de columna vertebral
a los procedimientos de insolvencia.

V. LA RENOVACIÓN PERMANENTE DE LA LEGISLACIÓN CONCURSAL EN LOS ÚLTIMOS

AÑOS. CAUSAS

27. Reformas legislativas recientes. Enunciación

En el Nº IV a medida que fuimos tratando la evolución de la legislación en
distintos países, hemos dado noticia de muchas de las reformas importantes.
Otras que se pueden mencionar son (136) :
— Del sistema colombiano por ley 1.116 del año 2006 (137) y del chileno en
2005;
— Del derecho australiano, concretada por laBrankruptcy Legislation
Amendment Actde 2002 y en vigor desde el 5 de mayo de 2003; lo que no
excluye que el 12 de Octubre de 2005 el Gobierno Federal anunciara otro
paquete de reformas (138) y el 10 de noviembre de 2006 el Secretario
Parlamentario del Tesorero de Australia diera a conocer un nuevo
proyecto (139) ;
— Del derecho de la India que por vía la Companies (Second Amedment)
Act (2002), reformó de manera importante la Companies Act de 1956 ,
incluyendo reglas sobre reestructuraciones e insolvencia;
— Japón ha dictado una ley sobre Reorganización Corporativa que si bien
mantiene la estructura de la legislación anterior, inspirada en el Capítulo 11

62
 de la ley de los Estados Unidos, ha incorporado 55 medidas de reforma para
hacer más eficiente el sistema (140) ;
— En Turquía se han sancionado sucesivas reformas entre los años 2003 y
2004 que han acercado el régimen al de los países más avanzados, con
nuevos mecanismos de reorganización (141) ;
— En Nueva Zelanda un proyecto ha pasado ya dos lecturas en el Congreso
y se preveía su aprobación para mediados del 2007 (142) .
Se ha visto y comentado que países del área Hispano-Luso-Americana han
tenido reformas totales; así en España (ley del 9 de julio de 2003), Brasil (ley del
9 de febrero de 2005 en vigor desde el 10 de junio de 2005) (143) , Uruguay
(2008) y México (año 2000, ref. 2007).
China también tiene una nueva Enterprise Bankruptcy Law , sancionada el 27
de agosto de 2006 y entrada en vigor el 1 de junio de 2007; ley que comprende
12 capítulos con 1336 artículos, que reemplaza a la ley de 1984 (144) .
Alguno ha creado un régimen que antes no tenía; tal el caso de Nepal que ha
sancionado una Insolvency Ordinance en el año 2005 que reemplaza reglas
elementales existentes en la ley sobre compañías del año 1997 (145) . Esto
sucede por regla general en los países que han abandonado el sistema
comunista para abrazar la economía de mercado luego del colapso de la Unión
Soviética (146) . Como se dirá un poco más adelante, lo mismo pasó en algunos
países del Sureste Asiático con motivo de sus crisis sistémicas.
En la República Argentina, como consecuencia de la crisis de 2002, se
sancionó primeramente una reforma parcial por la ley 25.563 y luego una
contrarreforma instrumentada por la ley 25.589 en la que —por razones
circunstanciales— tuvimos participación casi exclusiva. En el año 2006 se
sancionó la ley 26.086,y en 2011 la ley 26.684, las cuales introdujeron reformas
parciales.
En Sud África el proceso de reforma viene siendo estudiado desde el año 2000
habiendo sido publicado en febrero de 2007 un proyecto deCompanies Billque
contiene lasbusiness rescue provisions.
Por si este panorama nacional fuese poco, la Ley modelo UNCITRAL sobre
quiebra transfronteriza tiene cada vez mayor recepción en el mundo y Europa
tiene una Convención conocida como European Insolvency Regulation , lo que
evidencia una transformación extraordinaria frente al criterio secularmente
aceptado de la territorialidad de la quiebra.
Y finalmente, la crisis financiera ha motivado urgentes respuestas del derecho
concursal.

28. Causas de este fenómeno de renovación permanente de la legislación

concursal

a) Enunciación

63
 La renovación permanente de la legislación concursal se debe a distintas
razones.
En primer lugar es evidente que el derecho concursal, antes una rama
periférica o secundaria en muchos países, ha pasado a ser una disciplina central
en el universo de la legislación nacional, pues se relaciona con la sanidad del
sistema económico-financiero y con la tutela del crédito lo que es absolutamente
relevante para la inversión tanto nacional como foránea. Es por lo tanto un
instrumento esencial a la economía de mercado.
Otra razón es que el siglo XX ha sido pródigo en crisis sistémicas que
afectaron a distintos países o regiones y que particularmente en los últimos dos
décadas del siglo XX motivaron la renovación —y a veces la creación— de
regímenes concursales para enfrentar la insolvencia generalizada de las
empresas y del sistema financiero.

En tercer lugar hay una permanente búsqueda de una mayor eficiencia del
régimen; no puede ocultarse que en la mayor parte de los países hay una
generalizada sensación de decepción con los regímenes concursales. Los
procedimientos preventivos son largos, costosos y generalmente sirven para
prolongar la agonía de empresas inviables; los procedimientos de quiebra
además de ser largos y costosos conducen a resultados insatisfactorios para los
acreedores ya que el recupero de las acreencias suele ser mínimo.

Finalmente, muchas reformas persiguen restablecer el balance entre los distintos

intereses en juego en la insolvencia, priorizando unos sobre otros según el
peculiar matiz ideológico del gobierno de turno.

La confluencia de estos factores va a producir una renovación significativa de los

principios estructurales del derecho concursal.

b) Metodología de la exposición
Analizaremos primeramente las causas que venimos de enumerar y luego
veremos con cierto detenimiento cómo la renovación de las legislaciones
concursales viene poniendo en crisis algunos de sus conceptos basilares.

29. Incidencia de la globalización(147)

a) Acerca de la mundialización del mercado

64
Desde hace años asistimos a un fenómeno que se ha dado en llamar
globalización o mundialización de los mercados, que permite la realización de
negocios a escala planetaria; o sea el mundo como un solo mercado.

Normalmente los mercados tenían una dimensión territorial. La mayor extensión

—al menos teórica— de los mercados era la estatal; por eso la doctrina señala
que desde los clásicos hasta Keynes, el análisis del mercado se hacía en el
marco estatal (148) .

Pero desde hace mucho hay bienes que se cotizan sin limitaciones espaciales:
así, los cereales, los combustibles y los minerales tienen una cotización
internacional uniforme; por ello se llaman commodities y el precio de estos
bienes no depende del lugar en que se producen sino de la cotización que de
ellos se hace en "los mercados" en que se negocian estos bienes.

Esta "internacionalización" de ciertos mercados, se ha extendido

significativamente en los últimos decenios y ha dado nacimiento a la
"mundialización" o "globalización" de los mercados.
Ello se ha debido a múltiples factores y ha sido facilitada por la revolución
tecnológica en el área de los transportes y las comunicaciones que ha eliminado
las limitaciones impuestas por la geografía, de lo que resulta un mercado mundial
comunicado en tiempo real (149) .
Por lo que la globalización del o de los mercados, implica que el mundo es
tratado como un único mercado en el cual los operadores actúan sin limitaciones
impuestas por las fronteras nacionales. O, como apunta con precisión
Julio OLIVERA , reconocido jurista y economista argentino, es la integración de
los mercados locales en un mercado mundial: la forma de integración económica
que se obtiene por vía de la unificación internacional de los mercados; el
resultado de la globalización completa es un mercado común que abarca a todos
los países y todas las mercancías, aunque la globalización completa sólo existe
en los modelos teóricos; de hecho, en mayor o menor grado, la globalización es
parcial o incompleta (150) .

b) Algunas manifestaciones de la globalización

Esta globalización aparece en primer lugar por la circulación global del capital
financiero, facilitada por las innovaciones tecnológicas, y sigue por la expansión
de las empresas y sus negocios sin consideración de fronteras nacionales
llevando consigo sus prácticas comerciales y sus instituciones jurídicas al
amparo de su gigantesco poder de negociación.
Por otro lado, el mundo contemporáneo asiste a la aparición de grandes
espacios económicos que tienden hacia la creación de mercados únicos (UE,
MERCOSUR, NAFTA, etc.) en los cuales hay libertad de circulación de
mercaderías, de personas, de capitales, etc.
Este último es antes que nada un fenómeno con profundas raíces jurídicas:
nace de tratados o convenciones internacionales que obligan a los estados que

65
los suscriben, generando a la vez derechos subjetivos a favor de los ciudadanos
o habitantes de estos países.

c) Las empresas globales

Una característica propia de la época, es el papel dominante y sumamente
visible que en la economía moderna tiene la gran empresa, que se manifiesta
por su control en los países industriales de gran parte de toda la producción. Dos
tercios de la producción industrial de los EEUU proviene de las mil mayores
firmas industriales. Por lo demás se advierte una mayor concentración de las
empresas transnacionales, las cuales se fusionan o se compran unas a otras,
creciendo su peso en el escenario internacional (151) , llegando a tener más
poder que los mismos Estados y por ello se habla hoy de una diplomacia trilateral
en la cual las empresas negocian entre ellas pero también con los Estados que
deben estar más que nunca atentos a la voluntad y estrategia de aquéllas porque
producen riqueza y aseguran el progreso tecnológico (152) .

d) La empresa desmaterializada
Estas empresas tan poderosas hoy presentan también características
distintivas.
Durante decenios las empresas giraron alrededor de la producción de bienes.
Típicas empresas eran Ford, General Motors, Bayer o Shell que proveían bienes
tangibles, concretos, producidos por ellos mismos (153) .
Pero esto ha cambiado enormemente en los últimos decenios, pues las
grandes empresas industriales ya no se centran en la producción. Cuando
compramos una galletita, una zapatilla o un automóvil puede ser que lleve la
marca que consumimos habitualmente, pero vaya a saber dónde se ha fabricado.

Es que las grandes firmas centran su poder en la marca y fabrican en distintos

países, generalmente periféricos, donde pagan salarios misérrimos a
trabajadores casi esclavos como viene siendo denunciado largamente y ha
quedado plasmado en el best seller "No logo" de Naomi KLEIN (quien recuerda
que aun en Estados Unidos se encontró a 72 obreras tailandesas encadenadas
y en condiciones de esclavitud, algunas hacía siete años que estaban en el sitio,
cuyo propietario no era nadie importante, pero producían prendas que luego
vendían Target, Sears y Nordstrom) (154) .

Por ello dice Francesco GALGANO que la sociedad post industrial es, antes que
nada, la sociedad de la riqueza desmaterializada (155) .

Ese proceso de desmaterialización actúa sobre varios frentes.

66
Ante todo, y como se señaló, la sociedad industrial era la sociedad de la
producción de mercaderías; la marca era sólo el signo distintivo de las
mercaderías producidas por la industria. En la sociedad post-industrial la marca
se ha convertido por sí misma, en un bien: un bien inmaterial que forma
autónomo objeto de cambio, el verdadero producto, en no pocos sectores
merciológicos, que el empresario coloca en el mercado, la verdadera fuente de
su provecho (156) .

En definitiva lo que dice Galgano no difiere de lo que afirma Naomi Klein

"Debemos considerar la marca como el significado esencial de la gran empresa
moderna, y la publicidad como un vehículo que se utiliza para transmitir al mundo
ese significado". Lo cual es consecuencia de una evolución bastante simple de
advertir hoy a más de 20 años de haber comenzado un giro muy evidente en la
concepción misma de la empresa. En 1980 muchas grandes empresas estaban
tambaleantes; se llegó a la conclusión de que ellas padecían inflación, eran
demasiado grandes, tenían demasiadas propiedades y empleados y estaban
atadas a demasiadas cosas. Llegó a parecer que el proceso de producción —
que implicaba gobernar las fábricas y responsabilizarse de la suerte de miles de
empleados fijos y a tiempo completo— ya no era la ruta del éxito sino un estorbo
intolerable. Hacia la misma época aparecieron empresas de un nuevo modelo
que disputaron a las antiguas empresas norteamericanas cuotas del mercado;
eran Nike y Microsoft inicialmente, luego Intel y Tommy Hilfiger. Estos pioneros
plantearon la tesis de que la producción de bienes es sólo un aspecto secundario
de sus operaciones, y que gracias a la liberalización del comercio y las reformas
laborales, estaban en condiciones de fabricar sus productos por medio de
contratistas, muchos de ellos extranjeros. Lo principal que producían estas
empresas no eran cosas, sino imágenes de sus marcas. Su verdadero trabajo
no consistía en fabricar sino en comercializar. Esta fórmula, innecesario es
decirlo, demostró ser enormemente rentable, y su éxito lanzó a las empresas a
una carrera hacia la ingravidez: la que menos cosas posee, la que menor lista
de empleados tiene y produce imágenes más potentes, y no productos, es la que
gana (157) .

En esta misma orientación los autores contemporáneos señalan que con la

marca nació "la personalidad de la empresa" con su nombre, su publicidad, su
producto. La construcción de las marcas, en sus personificaciones más
auténticas y avanzadas, es la trascendencia de la empresa (158) .

e) Mercado globalizado y derecho

La globalización produce cambios importantes en la relación mercado - derecho.

Es que la mundialización va imbuida de ideas tales como la liberalización (de la

circulación del capital financiero y de los intercambios comerciales), privatización
y desregulación (159) y por lo tanto existirá una clara tendencia a tratar de
eliminar trabas reglamentarias impuestas por el derecho estatal, así como a

67
sustituir el derecho estatal por reglas que consagren la libertad de actuación de
los agentes económicos (en particular las empresas y los agentes financieros).

Es más, las fuerzas impersonales del mercado, desencadenadas por las

conquistas tecnológicas, actúan sobre la capacidad de regulación de los
gobiernos, cuyas funciones son modificadas, careciendo en oportunidades de
hacer sus propias elecciones de política económica. Estas restricciones son más
fuertes que la autarquía económica que, como el aislacionismo político, son casi
impracticables en la era de la globalización (160) .

Por otra parte, en un mundo sin fronteras, donde las marcas que —como se dijo,
identifican a las empresas— tienen alcance planetario, lo que se logra con una
trama tan extensa como compleja de relaciones contractuales, y en el que la
eficiencia se ha convertido también en un valor jurídico, la fuente de la regulación
de esa madeja contractual no puede limitarse al derecho estatal.

Esta sería una solución ineficiente: si los contratos de licencia de marca o diseño,
de transferencia de tecnología, de distribución, franquicia, agencia, etc., tuvieran
múltiples contenidos —ajustados a los de cada país en los que se celebren o
ejecuten— y a su vez estuviesen sujetos a múltiples leyes aplicables y a distintos
tribunales judiciales estatales para su interpretación, cumplimiento y extinción,
ello generaría costos de transacción que neutralizarían los efectos de reducción
de costos que produce el fabricar o comercializar a nivel global.

Por ello toda la ingeniería jurídica elaborada por las empresas tiende a superar
esa ineficiencia y para ello busca como objetivo inicial prescindir en la medida de
lo posible del derecho estatal. Lo que lleva a GALGANO a decir que en este mundo
absolutamente globalizado donde circulan mercaderías, know how , licencias de
producción, franquicias, licencias de marca y diseños, y los joint ventures unen
a empresas en distintos lugares del planeta, el derecho estatal parece el rugido
del ratón (161) , el que además es reemplazado por el renacimiento de la lex
mercatoria .

Si bien lo que dice Galgano es absolutamente cierto, ello no implica prescindir

del derecho estatal. RIVERA se ha referido a ello en otro trabajo, en el que
afirmaba:
"...codificar (o legislar bajo cualquier método), aun reducida la cuestión al
derecho contractual, no es una mera tarea técnica de fijación de unas ciertas
reglas neutras para regir relaciones privadas sino que tiene un contenido
político, cultural e histórico en el que está en compromiso la identidad nacional
y la preservación de principios fundamentales de la comunidad nacional.
Por ello el derecho privado patrimonial nacional, no ha de limitarse a una
exposición neutral de los principios generales del contrato y a la regulación
aséptica de algunas figuras típicas, sino que tiene el compromiso de
establecer las pautas bajo las cuales se ha de relacionar la sociedad a la que
pertenece con el mundo globalizado.
Es que esa legislación fijará los criterios bajo los cuales se aplicará el derecho
extranjero, los límites que imponga el orden público, la posibilidad de las
partes de ajustar sus relaciones a una legislación distinta a la local, la mayor

68
 o menor extensión de los poderes del juez para revisar el contenido de los
contratos o para restablecer el sinalagma afectado originariamente o por
acontecimientos sobrevivientes, las reglas básicas del arbitraje(162)y la
definición de las materias arbitrables. El régimen que se asigne a los contratos
de comercialización como la agencia, la distribución y la franquicia será
fundamental para establecer relaciones con las empresas globalizadas. Por
supuesto esta legislación estatal regulará con mayor o menor amplitud la
protección del consumidor, materia que ha constituido nada menos que el
núcleo de la reforma al Código Civil alemán.
Se regulará la actuación de las sociedades nacionales y extranjeras, el
alcance de la limitación de la responsabilidad y numerosas materias que
abrirán o restringirán el acceso de sociedades al mercado local y a ciertas
actividades.
Otro sector sensible en el mundo globalizado es el de las garantías...
Muchas otras ramas de la legislación de lo que comúnmente denominamos
derecho privado patrimonial tendrán una importancia crucial a la hora de
definir la relación entre la comunidad nacional y los mercados globalizados.
Entre ellas la insolvencia que cada vez tiene mayor relevancia en el mundo
globalizado; tanta que como es sabido UNCITRAL ha elaborado una ley
modelo que ya ha sido incorporada al derecho interno de algunos
países(163)y existe una Convención Europea reciente.
De modo pues que no ha de minimizarse el rol del derecho privado nacional.
Es que, en definitiva, en manera alguna puede prescindirse del hecho que la
legislación es el medio por el que se expresa la política del Estado, y ello
abarca sin lugar a dudas a la legislación de derecho privado patrimonial. En
otras palabras, regular los contratos y las obligaciones que de ellos derivan,
la responsabilidad civil, la propiedad, las garantías, la insolvencia requiere una
decisión política y su resultado ha de ser un contenido que debe reflejar el
modelo de sociedad que se persigue " (164) .

f) El derecho concursal como instrumento de la economía de mercado

La renovación permanente de la legislación sobre quiebras y empresas en

dificultades no puede sorprender, desde que el derecho de quiebras está
directamente influenciado por la evolución de las condiciones económicas; lo que
explica que el legislador obre en dos direcciones: reformas en profundidad que
se corresponden a mutaciones fundamentales de la historia económica o del
aparato productivo; y reformas puntuales que aparecen como respuestas a
situaciones de crisis más coyunturales (165) .

Hemos señalado además que lapretensión de tener un sistema concursal

ordenado y eficaz se vincula hoy derechamente con la solidez del sistema
económico y financiero de los países, como lo señala el informe del FMI
denominado "Por procedimientos de insolvencia ordenados y eficaces"
presentado en el año 2000 (166) . Informe que identifica como el primer objetivo

69
de un régimen de insolvencia,la repartición previsible, equitativa y transparente
de los riesgos entre los actores de una economía de mercado. Y como
segundoproteger y maximizar el valor de la empresa en el interés de todas las
partes comprometidas en la economía en general.

De allí la relevancia significativa que esta rama del Derecho ha adquirido en los
últimos decenios. En una importante obra se señala que en los últimos veinte
años el derecho de quiebras ha tenido un impulso fenomenal, dado que sus
repercusiones financieras y humanas son enormes. En muchas economías
avanzadas, inclusive Estados Unidos de América e Inglaterra, el derecho de
quiebras aparece como un nuevo recurso estratégico de los dirigentes de
empresas (167) , tanto como una nueva frontera para los abogados y contadores
altamente expertos; y como materia de nueva urgencia para los gobernantes que
pretenden propiciar la asunción de riesgos empresarios preservando a la vez el
empleo y las industrias locales. En este sentido, el derecho de la insolvencia es
definitivamente característico de una economía de mercado; fija los límites de la
extensión del crédito, confrontando riesgos, especulaciones empresarias y las
decisiones de la empresa; compromete a todos los sectores de la economía; y
expresa los fundamentales conflictos en el corazón de la política capitalista entre
trabajo y capital, propietarios y administradores, deudores y acreedores, el
Estado y el mercado (168) . De otro lado, como se ha dicho ya en este Capítulo,
la insolvencia —en cuanto esté exenta de fraude— se avizora como haciendo
parte de la dinámica de una economía competitiva sana (169) .

En este sentido la Comisión que en Argentina proyectó la incorporación de la ley

modelo UNCITRAL de quiebra transfronteriza dijo:

"...Una ley de insolvencia efectiva puede —razonablemente jugar un rol crítico

en numerosas áreas; generalmente incrementa la competitividad de las
empresas, facilita el acceso al crédito y el desarrollo del mercado de
capitales... " (170) .

Obviamente, esta importancia creciente del derecho de la insolvencia, hace que

no sea ya visto sólo como un campo en el cual se resuelven conflictos privados
entre deudor y acreedores, sino como un terreno en el cual se entrecruzan
múltiples intereses y que requiere soluciones eficientes.

En suma, el sistema concursal es una pieza clave de la economía de mercado,

fija los límites de la extensión del crédito, confrontando riesgos, especulaciones
empresarias y las decisiones de la empresa; compromete a todos los sectores
de la economía; y expresa los fundamentales conflictos en el corazón de la
política capitalista entre trabajo y capital, propietarios y administradores,
deudores y acreedores, el Estado y el mercado (171) .

Lo que justifica que los países del bloque oriental europeo y de otros países ex
comunistas, hayan debido sancionar leyes de quiebra al terminarse el período
de la economía planificada (172) y producirse la mercantilización de los medios
de producción (173) .

70
30. El derecho concursal ante las crisis

A) Siglo XX: siglo de crisis

a) Introducción
Es difícil concentrar el estudio del siglo XX y de sus crisis en pocas palabras.
Múltiples razones han confluido para desatar un "siglo corto" (entre 1914 y
1991, primera guerra mundial y caída del comunismo) (174) pletórico de
desenvolvimiento tecnológico y a la vez el más cruel de la historia de la
humanidad con millones de muertos en decenas de guerras, con un desarrollo
asimétrico y a la vez signado por profundísimas crisis que fueron consecuencia
y causa de otras crisis y de otras guerras (la crisis alemana de la primera
postguerra es consecuencia de la derrota militar y de los acuerdos de paz de
Versailles, y concausa del advenimiento del nazismo y de la segunda guerra
mundial, la que a su vez es causa de la crisis de la segunda postguerra, etc.)
De todos modos es posible identificar algunos hitos en la historia del siglo XX
en tanto reflejan grandes perturbaciones económicas: las crisis alemanas (y en
general centroeuropeas) de ambas postguerras, la crisis monetaria mundial de
1929/30, las latinoamericanas de los 70/80 (hiperinflación argentina, boliviana,
brasileña, chilena); más recientemente la mexicana, y finalmente de los países
asiáticos (Malasia, Tailandia, Indonesia, Corea, a los que puede agregarse
Turquía) de finales de siglo. Todos conocemos y sufrimos la crisis argentina de
2002, una de las más profundas de nuestro país que de todos modos había
conocido otras cuantas (175) .
Y actualmente asistimos a las reformas legislativas en distintos regímenes de
insolvencia causadas en la crisis financiera global que comenzara en 2008 y
cuyos efectos aun se sienten (176) ; a lo que cabe agregar la crisis europea que
afecta la credibilidad en el Euro y ha dado lugar a planes de ajuste en Grecia,
España y aun en países como Alemania, Italia e Inglaterra. La recesión que se
ha reconocido oficialmente en países como Alemania, Francia, Italia, Irlanda,
Estados Unidos, las insolvencias bancarias, la pérdida de precio de
los commodities , la reducción de los índices de crecimiento de China, han
provocado lo que un distinguido abogado colombiano llamó "el retorno del
Estado " a través de planes y acciones concretas para estabilizar las economías
nacionales y acentuar los controles especialmente a los capitales y acciones
especulativas.

b) Qué es una crisis sistémica

71
 En la terminología actual más en boga se suele hablar de las crisis sistémicas,
lo que significa "perteneciente o relativo a la totalidad de un sistema, general, por
oposición a local"; y en medicina se lo usa como "perteneciente o relativo al
organismo en su conjunto".
De modo que una crisis sistémica es la que afecta a todo el conjunto y no
singularmente a alguna de sus partes.
En el tema bajo estudio, la crisis es sistémica cuando afecta al Estado, al
sistema financiero y a los particulares, reflejándose entonces en la pérdida del
valor de la moneda y la insolvencia generalizada lo que supone el incumplimiento
del Estado, la quiebra del sistema financiero, el deterioro de las fuentes de
producción y un estado de incumplimiento generalizado de las obligaciones entre
particulares.

c) Los problemas comunes a las crisis

La visualización de las crisis nos permite individualizar algunos problemas
comunes, esto es, fenómenos que se reproducen, y que en alguna medida
aparecen identificados en el párrafo precedente:
— pérdida del valor de la moneda que se proyecta en la inflación conduciendo
finalmente a una reforma monetaria;
— desaparición de las presuposiciones o bases sobre las cuales los
particulares contrataron entre sí (o con el sistema financiero o con el
Estado);
— insolvencia generalizada, lo que supone la quiebra —en sentido jurídico—
de un número indeterminado de operadores económicos.
Es notorio que estas situaciones generan problemas en cuanto: (i) al
tratamiento de las obligaciones dinerarias pendientes de cumplimiento (diferidas
en el tiempo por voluntad de las partes o por encontrarse una de ellas en mora)
que se ven afectadas por la inflación dando lugar al abandono del nominalismo
y su sustitución —total o parcial— por el valorismo; (ii) a los contratos de
duración, pues alterada su ecuación económica el ordenamiento debe proveer
soluciones sea para revisarlos o extinguirlos evitando, en cualquier caso, que se
conviertan en un factor de expoliación de una de las partes; (iii) en cuanto al
derecho de la insolvencia, pues se afronta una cesación de pagos generalizada
que afecta muchas veces a grandes conglomerados empresarios, lo que agrava
la situación ya de por sí debilitada de la economía general.
Lo que nosotros vamos a tratar de exponer es entonces cómo reaccionaron
los estados nacionales que han sufrido crisis con algunas de estas
características en relación con la insolvencia.

d) El derecho concursal: herramienta ante las crisis sistémicas

Ante la reiteración de crisis sistémicas en distintos países (un informe del
Banco Mundial registraba desde los años 70, 112 crisis en 93 países), el derecho

72
concursal es también visto como un instrumento que debe estar al servicio del
tratamiento de las situaciones de crisis (177) .
Estas crisis presentan características distintas de las precedentes, pues tienen
en general una dimensión internacional. Dice el informe que "Los nuevos
métodos, la comunicación y la tecnología reformulan constantemente a los
mercados nacionales y redefinen las nociones del derecho de propiedad. Las
empresas comúnmente trascienden los límites nacionales y tienen acceso a
nuevos tipos de crédito (178) . Los riesgos de éste y de la inversión se miden
con fórmulas complejas, y el capital se traslada de un mercado a otro con solo
presionar una tecla de computadora (179) . Los flujos de capitales son dirigidos
por las percepciones públicas y la confianza del inversor en los mercados
locales. Los sistemas de insolvencia y de derechos de los acreedores
desempeñan un rol importante en la creación y mantenimiento de la confianza
de los inversores, tanto nacionales como extranjeros" (180) .
Y como consecuencia de ello se buscan nuevos medios para el tratamiento de
estas crisis.
En efecto: las crisis de las postguerras o la de la gran depresión del 1929
fueron generadoras de grandes procesos inflacionarios o de una ruina
económica generalizada ante la cual los legisladores y jueces trataron de
recomponer las relaciones jurídicas individuales (mediante leyes de
revalorización o de devaluación, como sucedió respectivamente en Alemania y
en EE. UU:) entre particulares o entre estos y el Estado (emisor de deuda pública
en poder de particulares); las reformas al derecho de la insolvencia también
existieron pero sin duda no estuvieron en el centro de la preocupación de los
legisladores (en Argentina las crisis dieron lugar a las leyes de quiebras de 1902
y 1933; y muchas leyes de concursos han sido reformadas como consecuencia
de grandes cambios económicos y crisis profundas: así ha sucedido en los
países asiáticos en los 90 y también en México).
En cambio, en el tratamiento de las crisis de los últimos años se ha dado
relevancia al establecimiento de un derecho de insolvencia eficiente, en tanto
este desempeña un rol importante en la creación y el mantenimiento de la
confianza de los inversores tanto nacionales como extranjeros (181) . Pero
además porque de lo que se trata es de generar procedimientos de insolvencia
que aseguren la supervivencia de las empresas viables con el menor costo
posible para todos los operadores económicos (acreedores, deudores, Estado).
En la misma orientación un informe del FMI sobre los procedimientos de
insolvencia, dice que la ausencia de procedimientos de insolvencia ordenados y
eficaces genera el riesgo de agravar las situaciones de crisis económicas y
financieras, porque en definitiva los acreedores corren el riesgo de no recuperar
sus créditos, los deudores (y sus trabajadores) de no estar suficientemente
protegidos y los diferentes acreedores de no estar equitativamente
tratados (182) .
En definitiva este acercamiento novedoso a las crisis no es de extrañar por lo
ya dicho, esto es, que el derecho concursal es hoy una herramienta esencial de
la economía de mercado.
Así vemos entonces que los países que han afrontado crisis significativas en
los últimos decenios han venido a adoptar —entre otras medidas— nuevas

73
soluciones para la insolvencia. Rusia sancionó tres leyes de quiebras en 10 años
(1992, 1998, 2002) (183) y un proyecto de reformas importante está a
consideración del parlamento y se prevé su aprobación para finales de
2010 (184) ; la reforma de México puede ser considerada un efecto de la crisis
del "Tequila"; la doctrina uruguaya reconoce que luego de largos años de debate,
han sido los efectos de la crisis regional lo que impulsó el debate del proyecto de
reforma finalmente sancionado en 2008 (185) y todos sabemos que es lo que
también en definitiva ha sucedido en Argentina donde durante el año 2002 se
sancionaron dos leyes que modificaron la ley vigente (las Nº 25.563 y 25.589) y
en el año 2006 se impuso otra reforma parcial que es también una consecuencia
del aumento de trabajo de los tribunales capitalinos causado por la crisis y una
tentativa de mejorar la situación de los trabajadores afectados por la insolvencia
de numerosas empresas.
Y finalmente no puede descartarse que este approach a las crisis más
recientes se debe también a una característica propia de la época, que es el
papel dominante y sumamente visible que en la economía moderna tiene la gran
empresa, tema al que ya hemos aludido (v. supra Nº 28).
Aunque tampoco es desdeñable tener en cuenta que un factor más de
preocupación por la reestructuración de las deudas empresarias y la
consiguiente evitación de la quiebra es el hecho de que la empresa es fuente de
empleos. Y como señala GALBRAITH , todos conocemos por experiencia que la
principal preocupación del hombre actual radica en el peligro de la pérdida de
sus ingresos, ya sea total o parcialmente, o sea de quedarse sin trabajo, con la
consiguiente pérdida de sus medios de vida. Por lo tanto los factores que afectan
hoy a la seguridad del empleo son más relevantes que antaño (186) .
Veamos entonces como reaccionaron los países que en los últimos años han
sufrido crisis sistémicas importantes.

e) Las crisis del Este Asiático

Las crisis del Este Asiático (Tailandia, Corea, Indonesia, Malasia) causaron
procesos de devaluación y alza de las tasas de interés, que afectaron
sustancialmente a las empresas endeudadas en el extranjero cuyos ingresos no
dependían de la exportación. Además se produjo una seria contracción de la
demanda doméstica, las debilidades del sistema financiero trajeron como
consecuencia una severa restricción del crédito; y muchas empresas prefirieron
conservar su cash y por ello dilataron sus pagos.
Esto provocó el default de empresas significativas por montos muy
importantes (187) .
Algunos de estos países tenían regímenes razonables de quiebra (Malasia y
Corea); en Malasia 192 compañías se sometieron a procesos de reorganización
y entre octubre de 1999 y marzo de 2000, 10.000 compañías habían sido
liquidadas; en Corea en 1997 trece compañías habían quedado bajo la
supervisión de los tribunales de quiebras, pero comprendían deudas por 26 mil
millones de dólares.

74
 Otros países en cambio no tenían sistemas razonables de quiebra, y debieron
proveer a ellos. Tailandia por ejemplo creó una Central Bankruptcy Court (junio
de 1999) e Indonesia sancionó una nueva ley de quiebras y creó tribunales
comerciales en 1998. De todos modos la situación en estos países es fluyente,
como en el resto del mundo en esta materia, y por ello se siguen analizando las
consecuencias de la legislación recientemente creada y estudiando
reformas (188) .
Pero la mejor enseñanza que han dejado las crisis asiáticas (y también la
denominada crisis "Tequila" de México) es el desarrollo de los denominados
"Out-of-court workouts ", inspirados en el denominado London Approach o
London Principles , al que nos hemos referido al tratar el derecho inglés (189) .
Estos workouts parten de la idea de que los deudores y los acreedores
(fundamentalmente grandes empresas y bancos) deben tratar de encontrar
juntos una salida para la crisis, para lo cual se organizan procedimientos
extrajudiciales pero institucionalizados para complementar (no desplazar) a los
judiciales.
Como ya fue señalado al tratar el derecho inglés, los principios del London
approach son: (i) un stand still period ; (ii) la designación de un líder de la
negociación (generalmente uno de los principales acreedores); (iii) una autoridad
que resuelva los conflictos (en muchos casos las cuestiones se resuelven por un
arbitraje); (iv) análisis profesional de la empresa (due diligence ); (v) la mayoría
obliga a la minoría; (vi) reescalonamiento de las obligaciones financieras; (vii) la
voluntad de ambas partes, acreedores y deudor, de absorber pérdidas; (viii)
puede ser necesario un working capital suplementario para facilitar las
operaciones de la compañía, caso en el cual debe ser reconocida una prioridad
a quienes den este capital de trabajo.
Tanto Corea, como Malasia, Tailandia e Indonesia han generado reglas
institucionalizando los workouts y ello ha permitido la superación de la crisis en
las más importantes empresas de esos países, envolviendo a miles de millones
de dólares de créditos involucrados. Inclusive se llegó a hablar del Bangkok
approach ; y en Corea la Corporate Restructuring Act reguló las negociaciones
extrajudiciales comprendiendo la suspensión de derechos de los acreedores,
aprobación de planes de reestructuración, otorgamiento de nuevo crédito, etc.
Ello ha supuesto la creación de organismos gubernamentales que han
participado de la reestructuración de la deuda privada, así como han habido en
general reformas legales y especialmente tributarias en orden a la facilitación de
las soluciones (por ejemplo, reformando los criterios de clasificación de los
deudores de los bancos para reducir las previsiones que estos deben hacer).
Por otra parte estas crisis han servido también para poner sobre el tapete que
su resolución impone a todos los agentes económicos reconocer pérdidas. El
informe del WB dice que "la reestructuración sistémica requiere la redistribución
de la riqueza y el control y la decisión de como serán repartidos los costos entre
el gobierno, los accionistas de bancos y empresas, y los inversores y
prestamistas extranjeros"(190).

75
f) El caso argentino: sucesivas reformas a la legislación concursal durante la
crisis
En el año 2002 la crisis sistémica argentina fue muy severa; luego de algunas
desafortunadas medidas tomadas durante la última parte del 2001 que
implicaron la cuasiconfiscación de los depósitos bancarios, se declaró que el
Estado argentino no honraría sus obligaciones y por la ley 25.561 se derogó el
régimen de convertibilidad del peso con el dólar de los Estados Unidos y se
declaró el estado de emergencia.
De allí derivaron una serie interminable de medidas legislativas, dictadas por
el Congreso y en muchas oportunidades por el mismo Poder Ejecutivo mediante
decretos de necesidad y urgencia.
Entre ellas estuvo una modificación de la Ley de Concursos mediante la ley
25.563. La reforma estuvo dirigida a salvar a algunos grupos empresarios amigos
del poder, especialmente en el área de los medios de comunicación; es más, sus
personeros recorrían activamente los pasillos (y despachos) del Congreso
presionando para obtener la sanción de esa y otras normas que les permitieran
licuar sus deudas y si fuera posible no pagarlas nunca. De esa presión salió una
ley vergonzosa, que amén de prorrogar todos los plazos de los procedimientos
concursales incluso en trámite, dispuso que la homologación de un acuerdo
beneficiaba también a codeudores y garantes, así como ordenó suspensión por
todo el período de la emergencia de "cualquier tipo de garantías de obligaciones
financieras que de cualquier modo permitan la transferencia del control de las
sociedades concursadas o subsidiarias"; amén de la suspensión —por 180 días
hábiles— de todas las ejecuciones judiciales y extrajudiciales, incluidas las
hipotecarias y prendarias. Claramente un instituto legislativo a la medida de
deudores deshonestos pero funcionales al proyecto político del gobierno.
Lo que no se esperaba fue la reacción de ciertos sectores, especialmente la
banca y los organismos financieros internacionales como el FMI que exigieron el
retorno a una legislación concursal razonable. Esto significa que se entendía que
en una crisis tan profunda hubiera medidas excepcionales, pero que ellas no
podían llevar a autorizar el no cumplimiento.
De allí que rápidamente comenzó un proceso de "contrarreforma" que culminó
con la sanción de la ley 25.589, la cual puede decirse que tuvo tres partes:
derogaciones de reglas emergenciales y transitorias de la ley
25.563, restablecimiento de reglas de la ley 24.522 y reformas a la ley 24.522.
Entre estas últimas se destacan: el régimen de verificación y voto
de representantes colectivos, materia indispensable para atender al fenómeno
de la insolvencia generalizada de sociedades argentinas que habían emitido
obligaciones negociables y bonos durante los diez años anteriores ; las
facultades del juez al tiempo de la homologación, que se renovaron; y el acuerdo
preventivo extrajudicial, una suerte de acogimiento de la cultura del London
approach inspirado también en el prepackaged agreement del derecho
estadounidense.
Veremos estas dos leyes con mucho mayor detenimiento en el Capítulo II.

g) Prospectiva
76
Lo notable es que al amparo de las ideas nacidas con motivo del London
approach se ha producido un cambio significativo en la orientación de los
sistemas concursales.

Hasta los años 80 parecía que toda reestructuración de deuda debía hacerse
bajo procedimientos estrictamente judiciales, con un juez superpoderoso, con
facultades inquisitivas y sancionatorias, donde participaran inexorablemente
todos los acreedores.

Pero en los años recientes, y como decíamos luego de visto el éxito que tuvieron
las iniciativas de las negociaciones privadas, lo cierto es que ellas son
largamente recomendadas tanto por los organismos internacionales de crédito
como por los profesionales de la insolvencia. Así INSOL —una asociación
privada que reúne a abogados, contadores, profesores y jueces de todo el
mundo especializados en concursos— ha dado a luz un trabajo llamado
"Statement of principles for a global approach to multi-creditors workouts " (191) .
Ese trabajo parte de la idea de que es conveniente alentar las soluciones
acordadas entre los acreedores y el deudor en dificultades financieras, de modo
de evitar un procedimiento formal de insolvencia, destacando incluso el deber de
cooperación entre los acreedores, argumentando sobre los impredecibles costos
e incertidumbres de un procedimiento formal.

Estas ideas se han exteriorizado en ocho principios. Ellos son en síntesis:

1) cooperación entre los coacreedores relevantes del deudor en dificultades

financieras para dar un tiempo suficiente (el denominado "Standstill
Period ") al deudor, para que información sobre el deudor pueda ser
obtenida y evaluada, y para formular proposiciones en orden a resolver las
dificultades financieras del deudor;
2) durante el standstill period todos los acreedores relevantes deben acordar
en no ejercer acciones contra el deudor, pero están legitimados para
esperar que su posición respecto de otros acreedores o entre ellos mismos
no sea perjudicada;
3) durante el standstill period el deudor no debe tomar ninguna acción que
pudiera afectar adversamente la perspectiva de retorno de los acreedores
relevantes (colectiva o individualmente) en comparación con la existente a
la fecha de comienzo de ese período;
4) el interés de los acreedores relevantes es mejor servido coordinando sus
esfuerzos frente al deudor en dificultades financieras. Esa coordinación será
facilitada por la selección de uno o más comités y la designación de
profesionales consejeros para aconsejar y asistir a esos comités y cuando
sea apropiado a los acreedores relevantes que participan en el proceso;
5) durante el standstill period el deudor debe proporcionar a los acreedores
relevantes o sus consejeros, razonable y oportunamente, la información
relevante relativa a activos; responsabilidades, negocios y perspectivas, en

77
 orden a permitir una razonable evaluación a ser hecha sobre su posición
financiera y las proposiciones a ser hechas a los acreedores relevantes;
6) las propuestas para resolver las dificultades financieras del deudor, y en la
medida en que fuesen practicables, arreglos entre los acreedores
relevantes deberían reflejar la ley aplicable y las posiciones relativas entre
los acreedores relevantes al comienzo del standstill period ;
7) la información obtenida debe estar a disposición de los acreedores
relevantes y ser tratada como confidencial;
8) si un fondeo adicional es provisto durante el standstill period o con la
finalidad de salvataje (rescue ) o reestructuración, su repago debería
hacerse en condiciones de prioridad respecto de otros créditos o reclamos
de los acreedores relevantes.
Además, tanto en procedimientos estructurados como en procedimientos
fuera de los tribunales, se entiende que en ciertos casos ya NO es necesario
citar a todos los acreedores o que todos ellos estén afectados por la apertura de
un procedimiento de insolvencia. Así, en el derecho de los Estados Unidos es
admitido que en ciertas circunstancias el juez autorice que se paguen las deudas
anteriores a aquellos acreedores que no han de ser afectados por el plan
(nuestro acuerdo preventivo) y en la ley alemana lisa y llanamente se priva de
voto a los acreedores cuyos créditos han de ser pagados regularmente. Estas
soluciones son absolutamente razonables en el mundo de los negocios de hoy:
una gran compañía que enfrenta un problema de default de su deuda financiera
tratará con sus bancos y con los representantes de los bonistas, pero podrá
seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones con los proveedores, con los
trabajadores y con el fisco. De este modo limita el procedimiento a los acreedores
relevantes, continúa con el curso ordinario de sus negocios sin afectarlos
significativamente y sobre todo no agrava la situación pues evita crear problemas
innecesarios a proveedores y trabajadores.
Desde nuestro punto de vista estamos frente a una verdadera revolución en la
concepción del derecho concursal, en tanto ya no sólo se acepta la legitimidad
del tratamiento privado de la reestructuración de las deudas sino que se lo
alienta; no sólo se acepta que no haya una igualdad absoluta de los acreedores
sino que no participarán todos los acreedores sino sólo algunos, generalmente
los más relevantes, mientras que otros cobrarán sus créditos en condiciones
normales, sin interrupciones; y donde una de las preocupaciones más relevantes
es cómo asegurar el financiamiento de la empresa en dificultades y de allí que
se propicie reconocer una preferencia significativa a favor de los acreedores que
presten ese financiamiento, etc.
Muchos de estos aspectos quedaron consagrados en Argentina en un
anteproyecto elaborado por una comisión que trabajó con los Ministerios de
Justicia y Economía durante los años 2002/2003 del cual daremos noticia en el
próximo Capítulo.

31. La insolvencia de los consumidores

78
 Es obvio que la quiebra de la persona física no es ninguna novedad; por el
contrario, el derecho concursal nació antes de la creación de la sociedad,
mercantil con lo cual los quebrados eran siempre personas físicas. Pero esas
personas físicas eran comerciantes, esto es, profesionales en el intercambio de
bienes muebles, conforme a la definición corriente.
Hoy en día las personas físicas que caen en insolvencia son calificados como
"consumidores", de allí que un capítulo del moderno derecho del consumo, es el
tratamiento a dar a la insolvencia de las personas físicas no comerciantes, o "no
profesionales" como se las identifica en algunos países, o directamente como
deudas de los consumidores (consumers debts ) como las denomina en términos
muy generales y comprensivos el informe de INSOL titulado "Consumer debt
report. Report of findings and recommendations " (192) .
Cabe puntualizar que el informeINSOLal que aludimos se hace cargo de que
las obligaciones de las personas físicas pueden reconocer distintas causas:
exceso del crédito es una de ellas, pero también pueden estar comprendidos
casos de ejercicio individual de actividades comerciales (small bussines) y a ellas
se refiere también el informe, el que entonces alude en general a las personas
naturales, hombre y mujer, cuyas deudas por las cuales son personalmente
responsables, cualquiera fuera su causa (privada o comercial) exceden su
capacidad de repago en un período razonable (193) .
Este informe, amén de destacar que las consecuencias sociopsicológicas que
produce la insolvencia de las personas naturales fueron largo tiempo
subestimadas (194) , propone algunos principios básicos y algunas medidas a
adoptarse por la legislación, los gobiernos, los dadores de crédito y las
asociaciones de consumidores.

Entre los principios generales que constituyen las ideas rectoras de las medidas
propuestas, se señala la provisión de alguna forma de "discharge", rehabilitación
o "fresh start" para el deudor; privilegiar las soluciones extrajudiciales; y prevenir
la insolvencia para reducir la necesidad de intervención sobre ella.

De allí que algunas leyes actuales se refieran a la materia. Los regímenes de

insolvencia de consumidores más conocidos eran hasta hace poco el francés y
el estadounidense, de los cuales ya hemos dado noticia. También la ley alemana
contiene un procedimiento para personas físicas que cumplan determinadas
condiciones y requisitos para ser considerados consumidores (195) .

Pero ahora la misma Unión Europea analiza el fenómeno y compara las

soluciones que existen en los distintos países miembros (196) y otras naciones
están en la misma senda.

Así, Nueva Zelanda tiene una Ley de Concursos que prevé la regulación de la
quiebra de la persona física sin activos (no asset procedure : NAP). Una persona
física sería admitida al NAP si tiene deudas entre 1.000 y 40.000 dólares de NZ
y no ha sido antes beneficiaria de un NAP o sujeta a la quiebra. El efecto del
NAP es una moratoria, de la cual resultará que el deudor se beneficiará con
un discharge (con extinción de las deudas) al final de un período que irá de 12 a
36 meses (197) .
79
Del mismo modo en Rusia el Ministerio de Desarrollo Económico y Comercio
presentó al Gobierno un proyecto destinado a autorizar la quiebra de personas
físicas. Se trata en realidad de un procedimiento destinado a facilitar la
reestructuración de las deudas de personas que durante más de medio año
tengan deudas impagas de por lo menos 100.000 rublos (4.300 dólares); el
deudor podrá obtener plazo de hasta cinco años y componer un plan
personalizado de satisfacción de sus obligaciones. Si cumple el plan queda
liberado de toda obligación anterior; si no lo hace se procede a la liquidación de
sus activos.

La importancia del tema se ha puesto de manifiesto debido a que la

jurisprudencia, en particular de tribunales de algunas ciudades del interior donde
han proliferado los pedidos de quiebra del propio consumidor (Rosario, Mendoza
y Córdoba), como un mecanismo tendiente para liberarse de sus obligaciones
atento que transcurrido un año sin que se hayan promovido acciones penales
queda automáticamente rehabilitado.

Así la justicia de Rosario rechazó pedidos de propia quiebra de empleados

públicos que poco tiempo antes de quebrar habían contraído obligaciones que
excedían en mucho su capacidad patrimonial. El objeto era quebrar para limitar
la responsabilidad a la porción embargable de su sueldo a sólo un año (198) . El
Tribunal dijo que se estaba utilizando el pedido de la propia quiebra de manera
abusiva, intentando desbaratar el derecho de sus acreedores y en contra de la
regla contenida en el art. 1071 del Código Civil, ya que el deudor podría hallar
solución al embargo de su sueldo mediante el pedido de su levantamiento o
reducción mediante los procedimiento adecuados (199) .

Otra solución, cuestionable por cierto, fue la que tomó el Superior Tribunal de
Justicia de Córdoba, que dejó cesante a una empleada del Poder Judicial porque
estaba en quiebra (200) , decisión que agrava la situación el deudor y su familia.

Señala Rivera, en un trabajo sobre el tema, que en el plano concursal deberían

preverse procedimientos de insolvencia para personas físicas preventivos como
liquidativos. En el primero, dice, podría transcurrir por una etapa de mediación
entre el deudor y sus acreedores, solución que es utilizada en otros países.

Agrega que debería prescindirse del procedimiento de indagación sobre la

situación patrimonial y la causa que produjo la insolvencia, procurando una
rápida solución del conflicto.
Habría que reducir los plazos, en particular durante la verificación tempestiva
y el período de exclusividad.
Para la quiebra también debería procurarse la rápida liquidación de los bienes,
habilitándose la subasta individual en todos los casos (reducción de la
publicación de edictos, con la consecuente disminución de los costos) (201) .
En Argentina hemos tenido un anteproyecto elaborado en el Ministerio de
Economía, que nunca llegó a ser enviado al Congreso, que preveía incluso la
intervención de mediadores para ayudar a obtener acuerdos entre el deudor
persona física y sus acreedores. Mediando hoy en día un consenso bastante
generalizado acerca de la conveniencia de no sólo mejorar el poco logrado

80
régimen de pequeños concursos sino además de afrontar concretamente la
insolvencia de los consumidores (202) .

32. La permanente búsqueda de sistemas más eficientes

Es claro que en materia de crisis empresaria existe una gran relación entre
economía y derecho, pese a lo cual el abordaje de la relación entre ambas
disciplinas en el particular contexto concursal no es frecuente en
Argentina (203) .
Desde nuestro punto de vista el análisis jurídico desprovisto de su conexión
con el económico es necesariamente parcial, incompleto y por ello generalmente
errado. Las relaciones entre el derecho y la economía son tan obvias que nos
resulta poco comprensible la posición de algunos recalcitrantes que se niegan a
advertirlas y aun las rechazan enfáticamente afirmando —equivocadamente—
que con el análisis interdisciplinario se persigue sustituir los valores jurídicos —
como la justicia— por la eficiencia que es propiamente un valor de la economía.
Por ello reproduciremos aquí algunos conceptos sobre lo que se ha dado a
llamar entre nosotros "análisis económico del derecho" (204) (AED) y luego
trataremos de su incidencia en el ámbito del derecho de la insolvencia.

A) Relaciones entre Derecho y Economía. Etapas

El abordaje de las relaciones entre derecho y economía puede hacerse con
múltiples perspectivas. Nos limitamos a señalar ahora que podríamos resumirlas
en tres etapas:
— una primera en que ambas disciplinas estaban virtualmente indiferenciadas;
— la segunda, en que abiertamente se separaron, reivindicando cada una de
ellas un objeto propio y distinto;
— y la actual, en que las relaciones entre derecho y economía se van
recomponiendo por dos razones: la llegada de la sociedad posindustrial y
la globalización de los mercados (205) .
De modo que estamos en una etapa en la que derecho y economía han dejado
de mirarse con majestuosa indiferencia, y por el contrario parece claro que hoy
no puede prescindir uno del otro.
Vamos a ver entonces cómo ese interés recíproco se manifiesta primeramente
en el ámbito del derecho privado patrimonial en general y luego en el derecho
concursal específicamente.

B) La ponderación de los fenómenos económicos en la doctrina jurídica

No hay duda que, al menos en cierta medida, las instituciones jurídicas de
derecho privado patrimonial son el ropaje institucional de medios de satisfacción

81
de necesidades e intereses económicos. En esta orientación, sostiene un autor
holandés, que numerosas instituciones jurídicas clásicas, como el usufructo, la
accesión o la cláusula de reserva de propiedad no son otra cosa que la
reglamentación de relaciones económicas sutiles. Sin embargo, ellas están tan
profundamente ancladas en el derecho positivo que no las percibimos sino como
instituciones jurídicas, sin darnos cuenta de su significación económica (206) .
Con el mismo criterio, no siempre el contrato fue visto como un instrumento
destinado a satisfacer intereses económicos de los sujetos. Pero ya en la
segunda mitad del siglo pasado, MESSINEO destacaba este rol del contrato como
principalísimo y definitorio. Dice este prestigioso jurista: "El contrato, cualquiera
que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante: el
de ser centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las
más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de
intereses inicialmente opuestos o no coincidentes. Dichos intereses, por el
trámite del contrato, se combinan de manera que cada cual halla su satisfacción;
de ello deriva, en el conjunto, un instrumento de utilidad para la satisfacción de
los intereses de las partes de lo cual se beneficia también, indirectamente, la
comunidad". De allí que propiciara una clasificación de los contratos atendiendo
a su finalidad económica (207) .
La elaboración de la idea de causa en sentido objetivo, fruto de la doctrina
italiana es sin duda un aporte sostenido en la ponderación de la finalidad
económica que persiguen los contratos. Y entre nosotros, ALTERINI ha dicho que
la interpretación debe tener como objetivo que se cumpla, sin distorsiones, la
finalidad económica perseguida por las partes al celebrar el negocio (208) .
Ello ha tenido reflejo en la jurisprudencia, la que ha sostenido que debe ser
desestimada la interpretación propiciada por una de las partes, de la cual resulte
afectada la finalidad económica del negocio, alterando la reciprocidad y
equivalencia de las prestaciones.
De otro lado la jurisprudencia argentina no ha sido ajena al análisis
consecuencialista de sus decisiones; así la jurisprudencia local ha sido pródiga
en la utilización de un método asumido como indispensable por el AED. Ya lo
anticipaba Borda hace muchos años, al sostener que los jueces no pueden
prescindir de las consecuencias de sus fallos, no sólo respecto de los litigantes
en concreto, sino de sus repercusiones respecto de la comunidad en general.
Así, en un importante fallo de la CSJN, que tuvo una relevancia fenomenal para
permitir el desarrollo del contrato de franquicia, el Alto Tribunal argumentó: "La
finalidad económica de la franquicia comercial se frustraría si el derecho
aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales
de las concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables
repercusiones que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo" .
Esta Corte no puede omitir la consideración de estas circunstancias pues como
reiteradamente ha juzgado "no debe prescindirse de las consecuencias que
naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los índices más
seguros para verificar la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con
el sistema en que está engarzada la norma" (209) .
Finalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema es pródiga en ejemplos de
aplicación de nociones económicas a la resolución de los casos concretos, como
lo revela toda la construcción de la emergencia.

82
C) La sistematización de la interacción de lo económico y lo jurídico: el análisis
económico del derecho

a) Qué es el AED
El AED, que nace aproximadamente en la década del 60 del siglo XX, en
EE.UU. con los trabajos de Coase y Calabresi, es el intento de aplicar el análisis
económico en forma sistemática a áreas del derecho tradicionalmente ajenas a
este tipo de análisis(210) .
Puede decirse que el AED propicia la interdisciplinariedad en el estudio de los
fenómenos jurídicos; implica una relectura del derecho desde la economía
compartiendo principios, metodología e instituciones; o, como señala otro autor,
lo común y definitorio del AED es la aplicación de la teoría económica en la
explicación del derecho (211) .
En este sentido, el AED incorpora al análisis jurídico la noción de eficiencia en
la asignación de recursos .
En la misma orientación, OPPETIT dice que el análisis económico del derecho
suministra al jurista un método destinado a permitirle repensar las funciones de
las instituciones jurídicas; él se vincula a una visión dinámica del derecho,
apreciado en su historicidad y su perfeccionamiento por oposición al estatismo
de un sistema encerrado en sí mismo, en el cual el jurista no tiende más que al
estudio exhaustivo de las reglas de derechos establecidas y a la búsqueda de
soluciones a los problemas jurídicos nuevos en el interior de su misma disciplina.
Y agrega que el análisis económico del derecho vale en principio como
descripción de la realidad; procura un cuadro de análisis para comprender las
finalidades y evoluciones del sistema jurídico; de otro lado, ambiciona provocar
los cambios legislativos si se revela una adecuación insuficiente entre los
modelos y la realidad. Ella puede responder a una triple finalidad: crítica (predecir
cuáles serán los efectos no esperados de la ley); normativa (determinar cuál
legislación debería ser adoptada); predictiva (predecir qué legislación —o quizás
que solución judicial (esto es nuestro)— será adoptada (212) .

b) Los principios básicos del AED

El AED parte de la idea central fundada en el comportamiento racional del
hombre, que por lo tanto siempre ha de perseguir aquello que le procure mayor
utilidad (entendido utilidad en un sentido amplio: puede ser mayor beneficio,
mayor placer, menor esfuerzo, etc.). Esto está en consonancia con la tradición
utilitaria anglosajona, según la cual la economía no es sino la ciencia del cálculo
individual, el juego del interés personal del homo economicus , y ello conduce a
apreciar las reglas de derecho en términos de eficacia .

83
 Y a partir de allí —y de otros puntos centrales a los que haremos referencia
más adelante— el AED se sostiene en algunos de los siguientes principios que
definen los profesores alemanes SCHÄFFER y OTT(213) :
(i) La eficiencia en la administración de los recursos (escasos) consiste en
aplicarlos de modo de obtener el mayor grado de satisfacción de
necesidades; de allí el criterio de restricciones, propio del análisis
económico. Ese criterio no es propio del mundo del derecho, pero incide
en la toma de decisiones jurídicas.
El AED entonces estudia las normas y decisiones teniendo en cuenta si ellas
producen un despilfarro o aplican adecuadamente los recursos.
Para determinar qué es lo más adecuado al interés general o bienestar social
se han formulado distintos criterios de eficiencia , siempre reconducidos a
la idea de bienestar social; la exposición de tales criterios excedería en
mucho los límites impuestos a esta introducción.
(ii) El AED hace un análisis consecuencialista de las normas y decisiones
judiciales, de modo de apreciar cuáles son las consecuencias (efectos) que
la norma o decisión produce en la sociedad y los individuos (214) .
(iii) La eficiencia es el valor que debe realizar el derecho.

Alguien ha dicho que una sociedad eficiente no debe ser también justa. Y aquí
llegamos al nudo de la cuestión, por lo que esto merece un párrafo aparte, y con
él concluimos esta exposición.

D) La eficiencia y la justicia y otros valores jurídicos

Venimos de señalar que, según algún criterio, una sociedad eficiente no debe
ser necesariamente justa. Es éste un motivo de crítica al AED entre los
profesores de Derecho, pues parecería que se propicia la sustitución de todos
los valores propios del derecho por la sola eficiencia. Y así lo asumen algunos
profesores, como decíamos al comenzar.

Sin embargo, éste es un criterio que dista de ser predominante.

En realidad la justicia debe presidir toda acción en lo jurídico (al legislar, al juzgar)
y se impone a la eficiencia.

Uno de los fundadores del AED (al menos en su concepción moderna), GUIDO
CALABRESI , en una obra ya clásica dice: "Por ello un sistema de responsabilidad
civil o en cualquier otro ámbito del derecho privado patrimonial y del derecho en
general, debe ser inicialmente justo y buscar también la eficiencia, lo que se
evidencia en que ha de reducir el coste de los accidentes y ha de desalentar las
conductas antisociales en el ámbito de la responsabilidad civil y ha de perseguir

84
la satisfacción de las finalidades económicas de los contratos lo que supone que
ambas partes han de conseguir una utilidad del mismo"(215) .

Por otro lado, la aplicación de los criterios de eficiencia tampoco se justifica por
la sola circunstancia de su obtención. Al respecto, los autores
alemanes SCHÄFFER y OTT explican: que la cuestión es preguntarse si todas las
situaciones sociales en que se logra el óptimo de eficiencia están justificadas.
"Ello sólo podría admitirse si se prescinde de los criterios de justicia distributiva,
lo cual no todos están dispuestos a aceptar (en particular los juristas). Por ello,
la situación ideal de una sociedad es aquélla en que concurren simultáneamente
la eficiencia... y la justicia distributiva" (216) . Por eso, casi siempre se exige la
puesta en práctica de medidas de política distributiva que asignen con
neutralidad los recursos.

Además hay muchos casos en que la eficiencia cede frente a otras exigencias o
valores. Los mismos SCHÄFFER y OTT reconocen que la protección de los débiles
(los menores de edad, los enfermos mentales), la tutela de la privacidad y los
derechos inviolables que hacen a la dignidad humana no pueden ser medidos
en términos de eficiencia (217) .

Y otras alternativas al criterio de eficiencia, generalmente coinciden con ella. Así,

la defensa del consumidor, las restricciones al poder económico (en general las
que limitan las posiciones monopólicas), la supresión de las discriminaciones y
la protección del medio ambiente no sólo son justas sino que además suelen
conducir a soluciones eficientes.

En otro plano, Mitchell POLINSKY plantea el posible conflicto entre eficiencia y

equidad en la distribución de la renta, admitiendo que pueda preferirse la equidad
a la eficiencia (un pastel más chico pero más justamente repartido) (218) .

En síntesis, Richard POSNER , uno de los expositores del AED en su versión

Universidad de Chicago, dice: "Las nociones de la Justicia incluyen algo más que
la eficiencia. No es obviamente ineficiente tolerar los pactos suicidas; tolerar la
discriminación privada por razones raciales; tolerar que se mate y se devore al
pasajero más débil del barco de la vida en circunstancias de desesperación
genuina; obligar a los individuos a declarar contra sí mismos; azotar a los
prisioneros; permitir que se vendan niños para su adopción; permitir el uso de la
fuerza homicida en defensa de un interés puramente material; legalizar el
chantaje o permitir que los condenados elijan entre la prisión y la participación
en experimentos médicos peligrosos. Sin embargo, todas estas cosas ofenden
el sentimiento de justicia de los estadounidenses modernos, y todas son ilegales
en mayor o menor (de ordinario mayor) medida" (219) .

Por ello, en todos los casos, los criterios de determinación de la elección entre
dos situaciones sociales están limitados por los derechos fundamentales de los
individuos(220) . Lo que deja sin argumento a aquellos que desechan el AED por
considerar que propone la sustitución de los valores jurídicos por el criterio de
eficiencia exclusivamente.

85
E) Conclusión
Si bien es cierta la advertencia de OPPETIT : "El hombre no es reducible a la
sola eficiencia", lo cierto es que un sistema jurídico eficiente hace que mayor
cantidad de gente pueda beneficiarse; y que la ineficiencia está normalmente
ligada a la injusticia (221) .
Y en otra perspectiva, el AED abre la visión del jurista a las consecuencias
económicas de las opciones legislativas y judiciales. Y ello es importante pues
una sociedad más eficiente es también una sociedad más justa (222) .

F) AED e insolvencia(223)
El AED como se ha visto persigue establecer criterios de eficiencia para la
interpretación, la creación y la crítica de las normas jurídicas (leyes y sentencias),
sin que ello implique relegar los otros valores que el Derecho persigue. Por el
contrario son los criterios de justicia los que limitan los enfoques eficientistas.
En una disciplina como la concursal, que se enfrenta al fenómeno de la
insolvencia y en circunstancias de las crisis sectoriales, de las generalizadas y
aun de las sistémicas, no hay duda alguna que corresponde tener en
consideración las enseñanzas del AED en busca de sistemas concursales más
eficientes.
Ello lo ha reflejado claramente un informe del FMI denominado "Por
procedimientos de insolvencia ordenados y eficaces" presentado en el año 2000.
Este informe señala como el primer objetivo de un régimen de insolvencia, la
repartición previsible, equitativa y transparente de los riesgos entre los actores
de una economía de mercado .
Y como segundo proteger y maximizar el valor de la empresa en el interés de
todas las partes comprometidas en la economía en general .
Esa búsqueda de sistemas concursales más eficientes es una constante hoy
prácticamente universal (224) .
Hace algunos años había países que virtualmente no tenían regímenes
concursales (Tailandia, Corea) y otros en los cuales eran poco relevantes,
careciendo la disciplina de autonomía didáctica y doctrinaria pues solía ligarse a
la enseñanza del derecho societario (Australia); otros tenían viejas leyes
(España, Chile).
Hoy estos fenómenos han desaparecido; como vimos en este mismo Capítulo
todos los países buscan casi desesperadamente soluciones concursales en las
situaciones de crisis sectoriales o sistémicas; así sucedió en los países del
Sureste Asiático; otros como España y Chile (225) han renovado sus
legislaciones; en otros el derecho concursal ha adquirido autonomía legislativa y
didáctica; y aun aquellos que tienen larga tradición en la materia —como Francia,
Italia, Estados Unidos, Argentina— reforman sus reglas vigentes en orden a
lograr disminuir los costos de los procesos concursales, abreviar su
duración (226) , conservar el valor de los activos, optimizar el recupero de los
créditos, generar mecanismos preventivos que realmente funcionen y no sean
una mera prolongación de la agonía de las empresas, etc.

86
 En definitiva los legisladores de los distintos países van en busca de sistemas
concursales más eficientes para lo cual —consciente o inconscientemente—
aplican el método del AED.

VI. LA RENOVACIÓN PERMANENTE DE LA LEGISLACIÓN CONCURSAL EN LOS ÚLTIMOS

AÑOS. CONSECUENCIAS

33. Enumeración
En lo que sigue hemos de tratar los conceptos estructurales del derecho
concursal que se hallan hoy en tela de juicio. Anticipamos que ello no predica
que hayan de ser suprimidos o sustituidos, sino que muchos de ellos están en
un proceso de revisión, muchas veces tratando de encontrar nuevos
instrumentos que permitan llevar a cabo las finalidades redefinidas de un sistema
concursal íntimamente vinculado con la salud económica de la sociedad (227) .
Hemos entonces de exponer:
— La crisis de las soluciones preventivas;
— La crisis de la unidad
— La crisis de la judicialidad
— La crisis de la pars conditio
— La crisis de la universalidad
— La crisis de la territorialidad
— La crisis de las garantías

34. La crisis de las soluciones preventivas: su fracaso generalizado.

a) Exposición del punto

Decíamos antes que el derecho concursal de la segunda mitad del siglo XX
ha privilegiado las soluciones preventivas.
Pero lo cierto es que existe hoy una plena convicción acerca del fracaso
generalizado de las soluciones preventivas pues en muchos lugares ellas sólo
preceden a la quiebra, prolongando la agonía de empresas inviables.
El informe del FMI al que hemos aludido en reiteradas ocasiones, dice que el
fracaso de la reestructuración es frecuentemente imputable a deficiencias de
concepción o de aplicación del procedimiento; y la conversión de un proceso de
reestructuración en un proceso de liquidación puede indicar, que una empresa

87
que no podía ser reestructurada utilizó el procedimiento de reestructuración sólo
para bloquear una liquidación (228) .

b) Soluciones posibles
Hemos señalado antes que es muy difícil determinar si una empresa es o no
salvable por vía de una reestructuración a la apertura del procedimiento; de allí
que generalmente estos procedimientos son concebidos como uno (la
liquidación) siguiendo al otro (la reestructuración).
En la ley alemana se puede desestimar la presentación del deudor que no
puede asegurar el pago de los gastos (art. 26). Pero aceptado el procedimiento
en una primera etapa de tres meses, como máximo, las reglas son comunes; la
separación entre procedimiento de liquidación o procedimiento de
reestructuración, se opera recién cuando puede determinarse que la
reestructuración es posible o no.
Y además el juez puede desestimar de oficio el plan de tratamiento de la
insolvencia que presente el deudor cuando es evidente que el plan no tiene
ninguna posibilidad de aceptación por el juzgado o por los acreedores; o cuando
es evidente que el plan no puede ser cumplido (art. 231). La nueva ley Uruguaya
se inspira en la normativa alemana.
En Francia al término del período de observación, el juez puede disponer la
liquidación o la aprobación de un plan.
En Argentina no hay ninguna solución legal explícita para frenar este abuso.
Inclusive un tribunal de Alzada revocó una sentencia de 1ª Instancia que había
desechado la apertura del concurso preventivo del sujeto por considerar que no
tenía posibilidad alguna de ofrecer un acuerdo preventivo. Y más recientemente
aún se ha decidido que no es posible rechazar la apertura de un concurso
preventivo por el hecho de que el concursado no tenga actividad económica
alguna (229) .
Merece estudiarse la conveniencia o no de incorporar algunas pautas que
faculten al tribunal a desestimar in limine un concurso preventivo que
inicialmente carezca a todas luces de viabilidad; verbigracia: por notorias
diferencias entre activo y pasivo, por la evidencia de que el pasivo no podría ser
afrontado por los fondos generados por la actividad o con nuevos aportes de
capital, por haber cesado en la actividad; lo cual incluso podría ser decidido por
el juez luego de un breve período de observación.

35. La crisis de las soluciones preventivas: su cambio de objetivo

Por otra parte la crisis de las soluciones preventivas no se evidencia solamente
en su fracaso, sino también en el cambio de su finalidad.
Hemos visto cómo la solución preventiva tiende en definitiva a valorizar los
activos de la compañía que siempre valen más formando parte de un negocio en
marcha que sold for scrap .

88
 Pero en un reciente estudio publicado en EE. UU. se advierte cómo las
grandes empresas que han recurrido al Capítulo 11 lo han hecho no para
encontrar en él una vía para acordar con sus acreedores y continuar gerenciando
sus negocios, sino para vender sus activos. Así, se ejemplifica con los casos de
TWA que vendió sus activos y rutas a American Airlines, Enron que vendió su
negocio de intermediación en la generación y venta de energía y sus principales
oleoductos a pocos meses de haber presentado su proceso de reorganización;
y lo mismo hizo Budget que vendió sus activos a una empresa vinculada a
Avis (230) .
Se apunta que son muchas las razones por las cuales las grandes
corporaciones utilizan de este modo el proceso de reestructuración; a ello
seguramente no es ajeno que tanto el proceso del Capítulo 11 como el concurso
preventivo argentino obran como una suerte de due diligence que permite
conocer el estado de activos y pasivos de la compañía así como sus reales
posibilidades de recuperación, lo cual facilita las negociaciones con terceros.

36. La crisis de la unidad

Uno de los paradigmas del derecho argentino ha sido la unificación del
derecho concursal. Todas las personas, físicas o jurídicas, comerciantes o no,
pueden someterse al régimen de la Ley de Concursos. Las excepciones
responden a razones que se vinculan a la naturaleza de los negocios, de lo cual
resulta que en general quedan excluidos del sistema quienes en alguna forma
recurren al ahorro público (bancos, administradores de fondos de pensión y
compañías de seguros).
Este es el mismo criterio que ha seguido la legislación española. Por ello se
dice que "el nuevo derecho concursal se caracteriza por la unidad legal, de modo
que una sola ley regula los aspectos sustantivos y procesales, incluyendo los
laborales, los tributarios y los de derecho internacional privado...; por la unidad
subjetiva, de modo que la pluralidad de procedimientos ... ha dejado paso a un
procedimiento único denominado concurso de acreedores, que se aplica a todo
tipo de deudores, empresarios y no empresarios, y por la unidad objetiva o
procedimental que pone fin a la tradicional —y polémica— división de los
procedimientos concursales mercantiles en suspensión de pagos y
quiebra..." (231) .
Sin embargo esta solución da resultados ineficientes. Que una persona física
insolvente deba recurrir a un procedimiento preventivo que tramita por las
mismas reglas que la reestructuración de una gran empresa es absolutamente
ineficiente pues genera un costo absolutamente desproporcionado con el valor
de los activos y pasivos comprometidos.
Por lo demás, las personas físicas hoy son más bien calificadas como
"consumidores" lo que induce a repensar las soluciones para su endeudamiento,
como lo hemos visto.
Pero también algunos ordenamientos crean procedimientos para empresas
particulares. En EE.UU. existen regímenes para los granjeros con ingresos
regulares y han existido reglas para las compañías ferroviarias o para otros

89
sectores en crisis. En Francia se ha extendido el acuerdo amigable a favor de
los productores rurales. En Canadá han regido tres leyes (1970, 1986 y 1997)
sobre endeudamiento de los agricultores; las dos últimas de aplicación en todo
el país, permiten al agricultor en dificultades financieras presentar una demanda
de examen de su situación o de ayuda en vista de facilitar la conclusión de un
acuerdo con sus acreedores (232) .
También en EE.UU. uno de los capítulos del USA Bankruptcy Code (el Nº 9)
se aplica a los municipios; en Suiza también hay regulaciones sobre la
insolvencia de los cantones; y la ley argentina de insolvencia prevé el
sometimiento al régimen general de las sociedades en que el Estado Nacional,
provincias o municipios tengan parte. El tema de la insolvencia de los entes
públicos fue uno de los temas tratados en el XVI Congreso de la Academia
Internacional de Derecho Comparado que tuvo lugar en Brisbane (Australia) en
2002.
Pero sin duda el mejor ejemplo es Italia. El régimen de administración
extraordinaria para grandes empresas en crisis de 1979 (legge Prodi), creado
para atender a la crisis de grandes deudores de la época, se ha ido actualizando
y cambiando a medida de las necesidades de algunos "nuevos" grandes
deudores. Así, a la reforma de 1999 se sumó la legge Marzano publicada el 20
de febrero de 2004 que disponía "medidas urgentes para la reestructuración
industrial de grandes empresas en estado de insolvencia". En realidad fue una
ley taylor made para la falencia de Parmalat, uno de los escándalos más grandes
de la primera década del siglo. Esta ley permite intervenir en las empresas con
más de mil trabajadores y una deuda superior a los 1.000 millones de euros que
se encuentren en estado de insolvencia; las sociedades afectadas son
gestionadas por un comisario extraordinario con amplios poderes, nombrado por
el Gobierno para preservar la continuidad de la empresa quien debería presentar
un plan de reestructuración.
Pero he aquí que Alitalia ha devenido una empresa inviable y entonces se
ajustó la Legge Marzano a la crisis de esta empresa mediante una reforma del
año 2008 (dec. ley 134/08).
Con lo cual en Italia rigen: la Ley de Concursos ordinaria, reformada en años
sucesivos como se ha visto; la legge Prodi en su versión original (ley 26/1979),
aunque los procedimientos abiertos bajo su régimen están en liquidación desde
el 2003; la segunda versión de la legge Prodi (ley 270/1999); la legge
Marzano originaria (dec. 347/2003, ley 39/2004) y la legge Marzano modificada
(dec. 134/2008, ley 166/2008). La aplicación de los textos vigentes es
extraordinariamente confusa.

37. La crisis de la judicialidad

a) La "privatización" de los procesos de reestructuración de deuda

Años atrás se debatía en Argentina si eran legítimos los denominados "clubes
de bancos", denominación con que se identificaba a las negociaciones que las
90
empresas en dificultades (cuando no decididamente en insolvencia) llevaban a
cabo con sus acreedores financieros. Muchos autores, algunos de prestigio,
creían que el deudor estaba "obligado" a presentarse en concurso preventivo (o
a solicitar su propia quiebra) y que por lo tanto esas negociaciones no podían
conducir a un acuerdo válido. De todos modos no cabía duda que el contrato que
celebraran deudor y acreedores estaba sujeto a una posible declaración de
ineficacia si aquél quebraba dentro de los dos años posteriores a su
otorgamiento.
Ya hemos visto como los workouts se han ido haciendo cada vez más
frecuentes, que los países del Este Asiático los institucionalizaron, y que en
Estados Unidos existen los denominados prepackaged agreements que son
planes de reorganización que satisfacen los recaudos impuestos por el Capítulo
11 pero que son negociados y consensuados antes de ser promovido el
procedimiento de reorganización. Asimismo otras legislaciones prevén desde
hace algunos años otros mecanismos extrajudiciales, como el Judicial
Moratorium de Holanda y los plans of arrangements normados bajo
la Companie's Creditors Arrangement Act de 1933 y reformada en 1997 (233) .
Lo cierto es que también otras legislaciones siguen la misma orientación hoy
en día (234) .

b) El APE argentino
Por ello las leyes sancionadas a partir de la ley 22.917 incluyen previsiones
sobre los acuerdos extraconcursales; hasta llegar a la ley 25.589 que incorpora
el acuerdo preventivo extrajudicial (APE).
En este sentido la legislación argentina actual se enrola en las corrientes más
modernas, seguramente inspiradas inicialmente en el denominado London
Approach que hemos visto supra y en los prepackaged agreements de la
práctica de los tribunales estadounidenses. Es una suerte de "contrato"
absolutamente privado que el deudor celebra con sus acreedores, pero que
puede ser sometido a homologación judicial para tornarlo eficaz frente a los
acreedores no signatarios si cuenta con la adhesión de un cierto porcentaje del
total del pasivo.
El APE fue pensado como un mecanismo que facilitara la reestructuración
extrajudicial de la deuda de las grandes compañías argentinas que por haber
recurrido al mercado de capitales en el extranjero o a la financiación
internacional, estaban endeudadas en divisas y veían "pesificados" gran parte
de sus ingresos.
A pesar de las críticas a su formulación legal el APE se manifiesta como una
institución eficaz y lo cierto es que ha sido usada por muchas empresas de
envergadura para reestructurar sus obligaciones después de la crisis. Desde
este punto de vista la pretensión del legislador aparece satisfecha (235) .
Justamente así lo dijo el Fiscal de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial:
"...no significa despreciar el acierto de la incorporación de este instituto en
oportunidad de declararse el estado de emergencia económica, productiva y
crediticia (...) Basta señalar que los tribunales de comercio, ya entonces

91
desbordados de causas, no hubieran podido asimilar todos los trámites
concursales que se iniciaron para la reestructuración de la deuda privada (...)
Mas, en mi parecer, urge mejorar y clarificar el mecanismo legal del acuerdo
preventivo extrajudicial, pues, de la manera que quedó regulado, no es idóneo
para garantizar el respeto de los derechos y garantías constitucionales de los
acreedores..." (236) .

c) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho brasileño

La nueva ley brasileña de insolvencia, Nº 11.101 y en vigencia desde 2005,

provee dos formas de reorganización: un procedimiento judicial y otro
extrajudicial, habiendo sido este último calificado como la versión brasileña de
los pre-pack estadounidense (237) . Considerada una de las innovaciones más
importantes de la nueva legislación, presenta una utilización aun limitada en la
práctica: frente a 446 casos de reestructuración judicial iniciados desde la
vigencia de la ley hasta mediados del 2007, sólo cinco procedimientos
extrajudiciales fueron propuestos (238) .

La estructura del procedimiento no es demasiado distinta a la de otros ya

conocidos en el derecho comparado: es necesario el acuerdo de acreedores que
representen un 60% del pasivo, están excluidos de la reestructuración los
créditos fiscales y laborales; también se excluyen —pero pueden participar
voluntariamente— los provenientes de contratos de leasing, financiamiento de
exportaciones, hipotecas, etc. Pueden quedar comprendidos todos los
acreedores o alguna clase o clases de ellos. Conseguida la adhesión de los
acreedores el deudor puede pedir la homologación judicial del plan con lo cual
se hace obligatorio para los acreedores aun disidentes.

d) Los acuerdos extrajudiciales en el derecho uruguayo

La legislación oriental conoce el concordado privado desde hace muchos
años. La ley sancionada en 2008 prevé el denominado "acuerdo privado de
reorganización" que es un negocio jurídico celebrado por el deudor con mayoría
significativa de sus acreedores quirografarios y que homologado despliega sus
efectos frente a no adherentes como si fuera un concordato judicial (239) .

e) En otros países

Los acuerdos extrajudiciales también son tratados en modernas leyes europeas.

Así la reforma italiana, a la que ya hemos hecho referencia, contiene una

92
regulación del "acuerdo de reestructuración de deudas", que puede ser
promovido por el deudor que se encuentre en cesación de pagos, dificultad
transitoria, crisis, etc.; consiste en el depósito de un acuerdo que si ha recibido
la aprobación del 60% de los créditos es homologado y hace irrevisables en una
quiebra posterior los actos cumplidos en función del acuerdo. En esto, se
asemeja a la antigua legislación argentina de los acuerdos preconcursales, que
por tener un efecto tan limitado no fueron utilizados en la práctica.

En el derecho francés existen también mecanismos extrajudiciales como la

conciliación y el mandato. La conciliación es un procedimiento al cual pueden
recurrir los deudores que no están en cesación de pagos o que lo están por no
más de 45 días. El conciliador puede proponer fórmulas para obtener un acuerdo
que sea homologado, y la gran innovación de la reforma de 2005 es que los
acreedores públicos (Fisco y Seguridad Social) están en la misma situación que
los acreedores privados y podrán hacer sacrificios similares a los que acordaría
cualquier acreedor privado (240) . El deudor puede requerir la homologación del
acuerdo obtenido con sus acreedores en el marco del procedimiento de
conciliación; esa homologación judicial hace que el acuerdo quede protegido del
riesgo de una futura nulidad en caso de una quiebra posterior (241) .

El mandato ad hoc es otro procedimiento extrajudicial. Se inicia

exclusivamente a pedido del deudor, quien no debe estar en cesación de pagos,
y consiste en solicitar al tribunal judicial la designación de un mandatario ad hoc ,
quien llevará adelante negociaciones confidenciales entre el deudor y sus
principales acreedores. El acuerdo a que se arribe es puramente contractual y
no puede ser impuesto a otros acreedores.

Por su parte la ley española prevé la propuesta anticipada de convenio, que

puede acompañarse con el mismo pedido de formación del concurso, según
hemos visto en su momento, con la conformidad de un número sustancial de
acreedores.

En el derecho colombiano la vigente ley 1.116 de 2006, incorpora la "validación

judicial de acuerdos extrajudiciales de reorganización" (art. 84). Explica
Isaza UPEGUI(242) que su primer antecedente corresponde a la Circular 039 del
25 de junio de 1999 de la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se
reglamentó la llamada reestructuración extraordinaria , en virtud de la cual los
acreedores financieros se encontraban legitimados para celebrar un acuerdo
privado con su deudor, bajo ciertas condiciones, entre las cuales estaban las de
respetar la igualdad de los acreedores y que el acuerdo fuera suscripto por el
80% del capital financiero comprometido. Desde nuestra perspectiva fue una
suerte de reglamentación —y legitimación— de los clubes de bancos.

El acuerdo se celebra entre el deudor y un número plural de acreedores que

corresponde a la mayoría absoluta de los votos, que deben ser determinados
conforme a las reglas que para este efecto establece la referida ley. Se trata
pues de un verdadero acuerdo concursal al cual se llega no como consecuencia
de haber sido sometido a un proceso previo de reorganización, sino que sus
efectos frente a terceros, ausentes y disidentes se obtiene mediante la validación
posterior que le da el juez.

93
La validación del acuerdo y de la forma como se logro su aprobación —por fuera
de concurso— debe hacerse por el juez competente (243) , mediante el
denominado "proceso de validación del acuerdo extrajudicial de
reorganización" .

La ley establece que: "Si como resultado del proceso de validación el juez del
Concurso autoriza el acuerdo, este tendrá los mismos efectos que la presente
ley le confiere a un acuerdo de reorganización.
Incumplido el acuerdo de reorganización extrajudicial, se aplicarán las normas
que para el efecto están establecidas para el incumplimiento del acuerdo de
reorganización de que trata la presente Ley".

f) Los procedimientos administrativos

En otra dirección totalmente distinta, algunas legislaciones modernas se

caracterizan por atribuir competencia en procedimientos de reestructuración a
organismos administrativos.

En esta orientación se inscriben las legislaciones de Colombia y Perú.

En Colombia ha habido sucesivos regímenes concursales; desde el año 1969 la

competencia para entender en los Concordatos Preventivos Obligatorios se
atribuyó a un organismo administrativo, la Superintendencia de Sociedades. La
Corte Suprema del país declaró la constitucionalidad del régimen y es a partir de
entonces que este organismo administrativo cumple con las tareas de: llamado
de oficio al trámite concursal, calificación y graduación de los créditos y
aprobación del acuerdo concordatario.

La Superintendencia, en uso de funciones jurisdiccionales, tiene competencia

para intervenir en el caso de todas las sociedades, empresas unipersonales y
sucursales extranjeras y, a prevención, tratándose de deudores personas
naturales comerciantes. Sin embargo esta competencia no es exclusiva pues
este régimen singular no se aplica a las personas naturales no comerciantes (y
a otra serie de sujetos). Para los sujetos excluidos de este régimen especial, el
competente es el juez civil del Circuito del domicilio del deudor, aunque la
Superintendencia tiene facultades permanentes de supervisión sobre procesos
iniciados ante los jueces civiles de circuito.

La ley actualmente vigente, del año 2006, ha en alguna medida reducido las
competencias de la Superintendencia, pero sigue siendo ante ella que se
tramitan los procedimientos más relevantes (244) .
En Perú rige la ley 27.809 que define la competencia para conocer en los
procedimientos concursales a favor de la Comisión de Procedimientos
Concursales del Indecopi (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual) en primera instancia, y en segunda y
última instancia al Tribunal del Indecopi. Asimismo se establece en el título
94
referido a normas procesales que dicha competencia es exclusiva para resolver
las impugnaciones que se emitan en cualquier procedimiento concursal en
materias reguladas por la ley hasta que se agote la instancia administrativa. Las
resoluciones que agoten la vía administrativa en los procedimientos concursales
sólo pueden ser impugnadas en la vía del proceso contencioso
administrativo (245) .
Cabe esperar los resultados de esta experiencia tan ajena a nuestra tradición.

38. La crisis de la igualdad

Es universalmente admitido que la regla de igualdad entre los acreedores es uno

de los principios estructurales del derecho de la insolvencia.

Mas también es sabido que la igualdad jurídica no se propone suprimir (las)

desigualdades en forma absoluta, pero tampoco aceptarlas en su totalidad. La
igualdad constitucional no importa borrar las diferencias que la misma naturaleza
impone entre los hombres y que deben ser respetadas, porque de lo contrario se
los sometería a un trato igualitario ante distintas circunstancias y situaciones
conduciendo paradójicamente a una irritante e injusta desigualdad, sino tan solo,
reconocer a todos los hombres como titulares de derechos y obligaciones, que
son iguales bajo las mismas circunstancias y las mismas condiciones razonables
frente al poder estatal. En otras palabras, la igualdad jurídica consiste en que la
ley debe ser igual para todos los iguales que estén en las mismas circunstancias,
y que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que
se concede a otros en iguales condiciones, evitando distinciones arbitrarias u
hostiles.

De allí que la igualdad concursal tampoco es un principio absoluto pues hay

numerosas excepciones (que se tratan en el Cap. III) y la jurisprudencia sostuvo:
"El principio concursal de la pars conditio creditorum no implica necesariamente
una mera proporción matemática calcada sobre las relaciones conmutativas
previas al estado concursal sino un criterio orientador del reparto basado en una
justa distribución de bienes; en ello ha de reconocerse amplitud de acción a la
prudencia legislativa, habida cuenta de que depende de un conjunto de factores
que pueden insinuar distintas soluciones posibles o incluso variar de acuerdo a
circunstancias sociales o económica"(246) .

Todo ello fue preparando el camino para la aceptación en la ley 24.522 de la

categorización de los acreedores.

Es que los múltiples perfiles de los acreedores requieren de la ley cierta

flexibilidad para que el deudor ofrezca a ellos propuestas diferenciadas o
alternativas.

La herramienta dada por la ley a los acreedores ha sido —por lo general—

razonablemente utilizada.

95
 De todos modos cabe señalar:
— que la tutela del acreedor frente a una categorización irrazonable aparece
ahora más intensa a través de la facultad del juez de imponer el acuerdo a
una categoría disidente, lo que puede hacer siempre y cuando no haya
habido discriminación contra esa clase, por lo que en definitiva los
acreedores disidentes podrán incorporarse a otra categoría;
— algún tribunal ha utilizado la facultad de modificar la categorización
propuesta por el deudor, incorporando a todas las sociedades vinculadas
—que no están excluidas de votar— a una categoría distinta (247) ;
— a nuestro juicio es claro que la categorización puede también ser utilizada
en los acuerdos extrajudiciales.
Desde otro ángulo la igualdad absoluta también aparece cuestionada cuando
se propicia que si un fondeo adicional es provisto durante elstandstill periodo con
la finalidad de salvataje (rescue) o reestructuración, su repago debería hacerse
en condiciones de prioridad respecto de otros créditos o reclamos de los
acreedores relevantes; esto es, que se reconozca una prioridad (un verdadero
superprivilegio) al financiamiento posterior a la aparición de la insolvencia.
Adviértase que estamos hablando no sólo de prioridad para el financiamiento
postconcursal (como el que reconocía el art. 40 de la ley francesa de 1985), sino
del reconocimiento de una preferencia que pueda ser hecha valer en un concurso
en caso de que tal financiamiento haya sido dado durante elstand
stillpreconcursal, cuando la empresa estaba tratando de superar sus dificultades
por vía de procedimientos pre o extrajudiciales (v., infra Nº 45 a).

39. La crisis de la universalidad

La universalidad importa que el concurso produce efectos sobre todo el
patrimonio del deudor; desde el punto de vista de los acreedores significa que
todos ellos están sometidos también a las consecuencias del proceso, por lo que
todos los acreedores de causa preconcursal deben obtener el reconocimiento de
sus acreencias para participar así en la aprobación o rechazo de la propuesta o
en la repartición del producido de la liquidación de los activos.
Esto también está en proceso de renovación.
Tanto en procedimientos estructurados como en procedimientos fuera de los
tribunales, se entiende que en ciertos casos ya NO es necesario citar a todos los
acreedores o que todos ellos estén afectados por la apertura de un
procedimiento de insolvencia.
Así, en el derecho de los Estados Unidos es admitido que en ciertas
circunstancias el juez autorice que se paguen las deudas anteriores a aquellos
acreedores que no han de ser afectados por el plan (nuestro acuerdo preventivo)
y en la ley alemana lisa y llanamente se priva de voto a los acreedores cuyos
créditos han de ser pagados regularmente (248) .
Estas soluciones son absolutamente razonables en el mundo de los negocios
de hoy: una gran compañía que enfrenta un problema de default de su deuda
financiera tratará con sus bancos y con los representantes de los bonistas, pero

96
podrá seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones con los proveedores,
con los trabajadores y con el fisco. De este modo limita el procedimiento a los
acreedores relevantes, continúa con el curso ordinario de sus negocios sin
afectarlos significativamente y sobre todo no agrava la situación pues evita crear
problemas innecesarios a proveedores y trabajadores.
Ello tiene reflejo en el derecho argentino en materia de APE. Es que los
tribunales de primera instancia en lo comercial que tuvieron competencia en la
homologación judicial de los acuerdos preventivos extrajudiciales causados en
la crisis del 2002, autorizaron a que ellos estuvieran dirigidos a una porción de
los acreedores y no a todos ellos. De este modo las grandes empresas
endeudadas en el exterior, en divisas y con acreedores financieros,
generalmente instrumentadas esas obligaciones en bonos, obligaciones
negociables o commercial papers , pudieron renegociar sólo estas obligaciones
sin comprometer a sus proveedores y acreedores laborales, fiscales o
comerciales. Ello derivó en una notable simplificación de los procedimientos,
ahorro de costos y en la reestructuración de la deuda que realmente se
necesitaba renegociar sin afectar a obligaciones que fueron cumplidas conforme
lo originalmente previsto (v. Capítulo IX, nº 50).

40. La crisis de la territorialidad

El derecho internacional privado de la quiebra ha estado tradicionalmente
atado a las ideas de territorialidad y pluralidad (v. Cap. IV). Lo que se resumía
en tantas quiebras como lugares en los cuales existieran bienes del deudor y
desconocimiento de los efectos del concurso extranjero.
Esto está en franca revisión debido a la frecuencia con que se presentan las
denominadas insolvencias transfronterizas, esto es, casos de deudores que
tienen activos y acreedores en muchos países. Es que en la era de la
globalización, hemos dicho, los efectos de las crisis no se quedan dentro de las
fronteras; y no sólo por el hecho de que los acreedores, accionistas o inversores
pueden estar en países distintos al afectado, sino también porque las empresas
tienen una expansión transnacional; sus activos y sus deudas tienen una
localización multinacional.
De modo que la insolvencia de una empresa puede afectar activos y
acreedores que estén en más de un país. Ello que era un fenómeno casi marginal
del derecho concursal y que se solucionaba de manera drástica —y poco
sofisticada— por vía de la territorialidad de la quiebra, ha devenido un fenómeno
frecuente y con enormes repercusiones, lo que ha puesto en tela de juicio las
soluciones tradicionales que se negaban a la internacionalización (249) .
Esto ha motivado el interés de la comunidad de los negocios que urge
soluciones eficaces para estos problemas, lo que pasa por el meridiano de la
aprobación de reglas materiales uniformes para el tratamiento de las
insolvencias transnacionales.
Tanto es así que UNCITRAL ha elaborado una ley modelo de quiebra
transfronteriza que tiene gran repercusión y ha sido incorporada al derecho
interno de países altamente significativos; Europa también hace esfuerzos en

97
esa orientación y las legislaciones nacionales tratan también de adecuarse a esta
realidad de la empresa global o cuanto menos transnacional (250) .

a) Ley modelo UNCITRAL

Tan significativo es el fenómeno de la proyección transnacional de los efectos de

la quiebra que genera una importante bibliografía (251) y UNCITRAL ha dado a
luz una ley modelo con una guía para su incorporación al derecho interno de los
países, lo que ya han hecho varios (252) , incluso Estados Unidos de América
que, como se adelantó, la incluyeron como Capítulo 15 de la USA Bankruptcy
Code.

Las labores preparatorias de esa Ley Modelo se iniciaron en 1995 y la Comisión

organizó coloquios internacionales con la Federación Internacional de
Profesionales de Insolvencia (INSOL) integrados por jueces, funcionarios y
representantes de todos los sectores interesados en el tema. Sus redactores
contaron con ese asesoramiento experto en toda la etapa preparatoria.

Se decidió que la labor se limitaría a la finalidad restringida pero valiosa de

facilitar la cooperación internacional, el acceso de los administradores de la
insolvencia extranjera y el reconocimiento de los procedimientos de insolvencia
extranjeros.

Juntamente con los treinta y seis Estados miembros de la Comisión, participaron

en la redacción y en el Grupo de Trabajo representantes de cuarenta Estados
observadores y de trece organizaciones internacionales.

Tomó en cuenta los resultados de otros trabajos, entre ellos: el Convenio de la

Unión Europea relativo al procedimiento de Insolvencia (1995), el Convenio
europeo sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra (Convenio de
Estambul de 1990), los Tratados de Derecho Internacional Privado de
Montevideo de 1889 y 1940, la Convención sobre la quiebra en los Estados
Nórdicos (1933), la Convención de la Habana de 1928 (Código Bustamante) y
también las consideraciones propuestas por organizaciones no
gubernamentales como la Model International Insolvency Cooperation
Act (MIICA) y el Cross Border Insolvency Concordat , creadas por el "Comité J"
de la Sección de Derecho Empresarial de la Asociación Internacional de
Abogados.

Fue aprobada por consenso en Viena, en 1997, con una guía para su
incorporación al derecho interno de los Estados, y adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas por resolución 52/158 del 15 de diciembre del
mismo año (253) .

Tiene por objeto ayudar a los Estados a dotar a su derecho de insolvencia con
una normativa moderna, equitativa y armonizada, para resolver con mayor

98
eficacia los supuestos de insolvencia internacional es decir casos en que el
deudor tiene bienes en más de un Estado o en los que concurren acreedores
locales y extranjeros. Por lo tanto, no es una tentativa de armonización de las
leyes locales ni de introducir un régimen global de insolvencia (254) .

Recoge las prácticas más eficientes y actualizadas de administración de

insolvencias internacionales, respeta las diferencias que se dan entre los
derechos procesales internos, no intenta unificar el derecho sustantivo, y da
soluciones que no por acotadas dejan de ser significativas.

Ello quedó reflejado en su preámbulo, que enuncia sucintamente los objetivos

básicos que persigue: "La finalidad de la presente Ley es la de establecer
mecanismos eficaces para la resolución de los casos de insolvencia
transfronteriza con miras a promover el logro de los objetivos siguientes: a) la
cooperación entre los tribunales y demás autoridades competentes [de un
Estado] y de los Estados extranjeros que hayan de intervenir en casos de
insolvencia transfronteriza; b) una mayor seguridad jurídica para el comercio y
las inversiones; c) una administración equitativa y eficiente de las insolvencias
internacionales, que proteja los intereses de todos los acreedores y de las demás
partes interesadas, incluido el deudor; d) la protección de los bienes del deudor,
y la optimización de su valor, así como, e) facilitar la reorganización de empresas
en dificultades financieras, a fin de proteger el capital invertido y de preservar el
empleo".

Varios países han incorporado el régimen uniforme a su derecho interno, entre

ellos Estados Unidos como Capítulo 15 delBankruptcy Code, así como Japón,
México, Polonia, Sudáfrica, Eritrea, Rumania, Serbia (255) , Colombia (256) y el
Reino Unido (257) , mientras que Nueva Zelanda, Canadá y Australia la están
considerando.
En Argentina la comisión designada por el Ministerio de Justicia para estudiar
reformas al derecho concursal preparó un proyecto de ley sobre quiebra
transfronteriza adaptando el modelo UNCITRAL . Debe destacarse que la
comisión contó con el aporte invalorable de la profesora Ana PIAGGI y del Prof.
Adolfo ROUILLON . Lamentablemente el proyecto ni siquiera fue enviado al
Congreso.

b) Otras iniciativas
En Europa el Reglamento Comunitario del 29 de mayo de 2000 contiene
algunas reglas materiales (258) y tiene ya importantes aplicaciones concretas.
Se aplica a todos los procedimientos colectivos fundados sobre la insolvencia
del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o total del deudor así
como la designación de un síndico. El Reglamento enumera en anexos los
procedimientos de cada país que se asimilan a esta definición, así como los
distintos funcionarios que en cada país pueden ser considerados equiparables a
un síndico. En cambio no define la insolvencia para respetar los distintos criterios
que existen en cada país. El Reglamento establece una regla de competencia
internacional directa, fundada en el "centro de los intereses principales del

99
deudor" que para las sociedades y personas jurídicas es presumido ser el lugar
de la sede estatutaria (259) . Pero no consagra el principio de la unidad pues
pueden igualmente asumirla tribunales de los Estados miembros en los cuales
el deudor tenga establecimientos o bienes aun cuando el "centro de interés" esté
en otro lugar, abriéndose los que se llaman "procedimientos secundarios". El
Reglamento contiene también reglas sobre derecho aplicable al procedimiento
concursal y sobre los efectos del procedimiento en los otros estados miembros
de la UE (260) . Una de sus finalidades es evitar tanto el forum shopping como
el law shopping(261).
A ello debe sumarse el esfuerzo del Banco Mundial con sus "Principios"
reiteradamente citados, los de INSOL con sus aportes en distintas áreas de la
materia algunos de los cuales han sido puestos de manifiesto en este Capítulo,
y el Transnational Insolvency Project del American Law Institute(262) .

41. La crisis del tratamiento de las garantías

Todo el derecho de las garantías está en un proceso de ebullición pues la

exigencia actual es que sean idóneas para satisfacer las necesidades del
comercio globalizado. Así como han de tenerse en cuenta los portfolios de
inversión mantenidos en forma electrónica a través de intermediarios, la llegada
del comercio electrónico instantáneo, el desarrollo de activos intangibles
carentes de asiento en un territorio (263) , etc. Agrega el mismo autor citado que
nuevas formas de bienes requieren nuevas formas de propiedad; la antigua
analogía con los bienes tangibles está rota. Por lo que quizás veamos en el futuro
de garantías internacionales, una genuinafloating chargepero flotando en el
ciberespacio, no vinculada a ningún ordenamiento nacional pero reconocido por
todos ellos.

Los informes presentados por los distintos países al XVI Congreso de la

Academia Internacional de Derecho Comparado (Brisbane, 2002), son
reveladores de los continuos progresos que hace la legislación de todos los
países en materia de garantías reales y personales (264) , con figuras
novedosas que tienden a concentrar las garantías no ya en las cosas muebles o
inmuebles sino en los flujos de fondos, representados generalmente bajo la
forma de créditos.

En cuanto a la ejecución de las garantías todas las legislaciones tienden a

hacerlas más expeditivas, eliminando la intervención judicial, por lo que la regla
son las garantías autoliquidables.
Pero por otro lado, las garantías para ser eficaces deben pasar el "test de la
insolvencia" (265) y ello se vincula directamente con el problema de las quiebras
transfronterizas.
De modo pues que el derecho de la insolvencia y el derecho de las garantías
tienen una relación tan íntima que al menos hasta cierto punto éste último es un
capítulo del primero.

100
 Yendo ahora concretamente al tratamiento de las garantías en el marco del
concurso, señalemos que en nuestro derecho las seguridades reales están:
— excluidas del fuero de atracción;
— excluidas de la suspensión de intereses;
— por regla general excluidas de los efectos del concurso preventivo, en
función de la regla que impone la unanimidad para hacer aprobar un
acuerdo preventivo para los titulares de créditos munidos de privilegio
especial.
Además, los créditos amparados por estas garantías reales, tienen derecho a
la ejecución separada y la suspensión de ejecuciones tiene una duración breve,
de modo que el titular puede ejecutar su garantía aun durante el trámite del
proceso de concurso preventivo. Finalmente, se les reconoce una prioridad
(privilegio).
Esto lleva a decir que estos créditos están virtualmente excluidos de la mayor
parte de los efectos del procedimiento de reestructuración y por ello la suerte de
la reestructuración está muchas veces en manos de los titulares de estas
garantías.
Cabe señalar que ésta no es la orientación de otros ordenamientos. RIVERA ha
señalado en un trabajo anterior que tanto en el derecho de los Estados Unidos
como en el derecho francés los créditos con garantías reales soportan
limitaciones mucho más importantes que en el derecho argentino. De modo que
formen parte de la solución y no del problema.
Sin duda la legislación argentina merece una completa revisión en este punto.
Claro que ello no es tarea fácil, desde que es necesario encontrar una
armonización razonable entre la protección de la empresa y la tutela del crédito
garantizado, hoy en día no sólo a través de hipotecas o prendas, sino también
por fideicomisos, cesiones de crédito en garantía, leasing con finalidad de
garantía (lease - back ), etc.

42. El tratamiento de los créditos laborales

Un factor más de preocupación por la reestructuración de las deudas

empresarias y la consiguiente evitación de la quiebra es el hecho de que la
empresa es fuente de empleos por lo que los factores que afectan hoy a la
seguridad del empleo son más relevantes que antaño (266) .

La preocupación del legislador para tutelar las relaciones laborales opera en una
doble dirección. Por un lado en miras de mantener los empleos y por otro en
privilegiar de algún modo los créditos causados en el contrato de trabajo o en su
misma disolución causada por la insolvencia.

La reforma argentina del 2002 instrumentada por ley 25.589 y la del 2011 por
la ley 26.684 son un ejemplo de la primera intención. En la primera se estableció

101
la posibilidad de la continuación de la empresa a través de cooperativas de
trabajadores y en la segunda se incrementó el campo de acción de las
cooperativas de trabajo no sólo en la quiebra sino también en el procedimiento
de salvataje en el concurso preventivo (art. 48).

En el trámite legislativo de la ley 25.589, en el Congreso se agregó al proyecto

del PEN una reforma al artículo 190 de la ley, disponiendo ahora este artículo en
su segundo párrafo que "En la continuidad de la empresa se tomará en
consideración el pedido formal de los trabajadores en relación de dependencia
que representen las dos terceras partes del personal en actividad o de los
acreedores laborales quienes deberán actuar en el período de continuidad bajo
la forma de una cooperativa de trabajo".

Es un ejemplo de las soluciones mágicas, nacidas al amparo del voluntarismo

que cree en la supervivencia de las empresas sin crédito ni tecnología ni
gerenciamiento, y que han sido largamente denunciadas por la doctrina.
Decíamos al comentar esta reforma que estábamos persuadidos que esto
funcionará solamente en casos marginales, de pequeños talleres que no tendrán
mayor relevancia económica, aunque seguramente causarán daño a los
acreedores que verán postergadas sus expectativas de cobro.

Y lo cierto es que a pesar de que ciertos autores magnifican la importancia de

ciertos emprendimientos "obreros" y de las denominados "empresas
recuperadas", en la práctica lo que ha sucedido es que esas empresas viven del
subsidio estatal, han sido el punto de partida de expropiaciones de activos
dispuestas por las Provincias, el Estado Nacional o aun la Ciudad de Buenos
Aires para sacar a unos y dar a otros (267) y que generalmente no culminan con
el pago de las indemnizaciones expropiatorias sino con prórrogas de los plazos
para concretar la expropiación, lo cual no es sino la lisa y llana confiscación de
los derechos de los acreedores y aun de la inestabilidad de las ya de por sí
precarias "empresas recuperadas".

Esto en general no ha sido entendido así y se ha magnificado a través de la

reforma de 2011, la cual está llena de utopías, por un lado, de errores groseros
de técnica legislativa, de inconsistencias con el derecho de fondo y de
ostensibles inconstitucionalidades, en otros (268) .

En el mismo orden de ideas, alguna reforma a la legislación sudafricana

estableció la transferencia de los contratos de trabajo del "old employer" al "new
employer" cuando el negocio del primero ha sido transferido al segundo como
"fondo de comercio" (going concern), solución que tenía la legislación argentina
de 1972 y fue eliminada en la reforma de 1995 porque desalentaba a los posibles
adquirentes de la empresa quebrada, efecto que fue avizorado por los primeros
comentaristas de la reforma africana (269) .

La solución contraria, esto es, la irresponsabilidad del adquirente de activos o

unidades productivas en el marco de procesos de reorganización, es la adoptada
por la nueva ley brasileña (art. 60), aunque su aplicación concreta en el caso
Varig ha dado lugar a cuestiones de competencia entre los tribunales falenciales
y los laborales, y la disposición misma —así como otras relativas a créditos de

102
los trabajadores— están sometidas a una acción declarativa de
inconstitucionalidad que está pendiente de resolución ante el Supremo Tribunal
Federal (270) .

Otros países en cambio prefieren seguir las vías de la seguridad social, dando a
los trabajadores subsidios o prestaciones con cuyo pago el Estado se subroga
en los créditos de los empleados contra el principal quebrado (271) .

La reforma de 2011 modifica en este punto el régimen de la ley 24.522, dando

un giro fundamental en el tema, volviendo a la solidaridad laboral de la antigua
ley 19.551 y de la Ley de Contrato de Trabajo. Sobre la incidencia de esta ley
volvemos en el capítulo siguiente.

43. Las facultades judiciales

La cuestión de las facultades judiciales es de las más complejas y difíciles de

aprehender que pueden presentarse en el derecho concursal de hoy.

Es que por un lado asistimos a lo que hemos llamado la desjudicialización de

los procesos de reestructuración, en tanto las grandes corporaciones y sus
acreedores financieros privilegian las negociaciones privadas. Prueba de ello es
lo que sucedió en Argentina durante la crisis del 2002 durante la cual las grandes
empresas privilegiaron las reestructuraciones privadas o el acuerdo preventivo
extrajudicial.
Hemos visto que este es un fenómeno generalizado en el mundo.
Pero en la otra mano el derecho comparado nos muestra que cuando se elige
la vía de los procesos institucionalizados, bajo el control del tribunal, los
encargados de administrar justicia tienen extensas atribuciones.
Así, en el derecho francés el tribunal podía aprobar el plan prescindiendo de
los acreedores incluidos aquellos munidos de garantías reales; en el derecho de
los Estados Unidos los jueces pueden bajo ciertas condiciones imponer el
acuerdo a alguna categoría disidente. Amén de que el case law contiene
numerosos ejemplos de atribuciones conferidas a los tribunales (272) . En la ley
brasileña el acuerdo para empresas de pequeño porte no es sometido a
aprobación de los acreedores y sólo es rechazado por el juez si se oponen más
de la mitad de los acreedores.
En nuestro país la legislación volvió a reconocer a los jueces la facultad de no
homologar el acuerdo preventivo cuando fuere abusivo o fraudulento; y le
atribuyó además la de homologar el acuerdo rechazado por alguna categoría
bajo ciertas exigentes condiciones.
Con estas últimas novedades, incorporadas por la ley 25.589 y que en general
han tenido buena acogida, parece haberse encontrado un equilibrio adecuado
entre las atribuciones de los acreedores, los derechos del deudor, la

103
conservación de la empresa y la necesaria prevalencia de la buena fe. Claro que
ello depende también de como cada magistrado ejerce estas atribuciones.

44. Una nueva misión para el derecho concursal: control de la actividad de

las sociedades

Un fenómeno contemporáneo universalmente expandido es la utilización

frecuente y universalmente expandida de las sociedades de responsabilidad
limitada como un medio de fraccionamiento del patrimonio general (273) .

Prácticamente se ha convertido ello en una necesidad de la economía

empresaria moderna; es obvio que si dos grandes compañías automotrices van
a instalar una fábrica en Argentina o en Uruguay lo han de hacer organizando
una sociedad de la cual en la mayor parte de los casos serán accionistas otras
sociedades organizadas bajo leyes que sean conocidas por las casas matrices
pero sin comprometer la responsabilidad de éstas y en función de un diseño de
estrategia fiscal que no hay que identificar necesariamente con el fraude, la
evasión o el lavado de dinero (274) .

Con rigurosidad académica incontestable es esto mismo lo que

sostienen GALGANO y GENGHINI cuando reconocen que el legislador ha extendido
a las pequeñas o medianas iniciativas económicas las ventajas o beneficios que
antes eran reservados a las grandes empresas. Beneficio que se extiende a los
grupos de sociedades, con lo que se secunda la patente propensión del gran o
medio capital industrial o comercial a fraccionar la propia iniciativa económica en
una pluralidad y aún en una cantidad grande e indefinida de sociedades por
acciones, tantas cuantas sean las ramas o sectores de la empresa, cada una de
las cuales no puede tener un elevado capital. Una de las razones es la llamada
diversificación del riesgo con el que se consigue la ventaja de gozar más
intensamente del beneficio de la limitación de la responsabilidad; no sólo se
sustrae —según la función original de la limitación de la responsabilidad— el
patrimonio personal al riesgo de la empresa, sino que se sustrae también el
capital invertido en cada ramo o sector de la empresa al riesgo relativo a cada
uno de los otros ramos o sectores. Las diversas sociedades, siendo
jurídicamente distintas, responden sólo por las deudas asumidas por cada una
de ellas; los problemas que recaigan sobre una de ellas dejarán indemne el
patrimonio de las otras (275) .
De allí que hayamos concluido antes de ahora (276) que la realidad indica que
es incontenible el avance hacia el reconocimiento de la actuación, con limitación
de responsabilidad, tanto de empresarios personas individuales como de
sociedades cien por ciento participadas por otras (277) . Arguyéndose para
justificar tal tendencia variadas razones económicas y el estímulo a la creación
de empresas que participen en el mercado (278) .
Ahora bien; el fenómeno se intensifica con el empleo de figuras societarias
"extranjeras"; esto es, los agentes económicos desarrollan actividades en un
determinado país con el ropaje jurídico que proporciona la legislación de otro
104
país. Ello sucede a veces porque son empresas con radicaciones múltiples o
simplemente porque el derecho de ese "otro" país genera ciertas ventajas.
Es tan intenso este fenómeno que el profesor Angel ROJO dijo en una
conferencia en Bogotá, que el segundo tipo societario de Alemania es la
sociedad irlandesa (279) .
Y sociedades constituidas bajo el derecho alemán se convierten en
sociedades británicas para asegurarse ventajas de las leyes de insolvencia y de
sociedades más favorables que las germanas. Así, en un informe publicado por
INSOL, se muestra como ejemplo el caso de una gran compañía de
componentes para automóviles — con fábricas en once países europeos— que
constituida originariamente bajo el derecho alemán ha seguido varios y
complejos pasos para constituir una sociedad holding británica (280) .

Ahora bien; los tribunales de algunos países, entre ellos Alemania, intentaron
poner algún límite a este fenómeno, desconociendo por ejemplo la eficacia de
contratos celebrados por sociedades extranjeras cuyo principal objeto estaba en
el país. Pero tal criterio fue desestimado por la jurisdicción de
Luxemburgo (281) y también por la jurisprudencia de otros países, como
Francia (282) .

Esto último ha llevado a algunos juristas europeos de notable relevancia, como

Karsten SCHMIDT y Angel ROJO a sostener que el control de estas sociedades se
ejercerá a través del derecho de la insolvencia, que deberá asegurar un
adecuado control sobre el modo en que estas figuras societarias son utilizadas,
y por ende contribuir a la necesaria protección de los acreedores. De modo que
figuras como el piercing of corporate veil o le maitre des affaires tendrán una
importancia significativa en el derecho concursal, como ya sucede en el derecho
francés y argentino.

45. Otras cuestiones propias de los procedimientos actuales

Los procedimientos actuales evidencian múltiples características que merecen o

han de requerir la atención de los legisladores.

Entre ellos podemos mencionar, sin pretender ser exhaustivos ni mucho menos,
los que siguen.

a) El financiamiento de la empresa en crisis: la preferencia para los "nuevos

acreedores"

105
Uno de los temas relevantes en las reestructuraciones de deuda es el
financiamiento de la empresa post crisis; ello ha sido puesto de relieve en los
principios propuestos por INSOL para los work outs , a los que ya hemos hecho
referencia.

El problema es como plasmar ello en la ley.

Una solución simplista fue la del artículo 40 de la ley francesa de 1985 que
estableció una suerte de privilegio absoluto del crédito postconcursal y que debió
rápidamente ser reformada (283) .

En Estados Unidos las normas vigentes le permiten al deudor que tramita un

proceso de reorganización obtener financiación sometida a reglas preferenciales
para su pago, es decir, con una prioridad sobre los pasivos preconcursales; esta
modalidad crediticia recibe el nombre de Debtor in Possession
Financing; requiere autorización judicial concedida en audiencia y previa
notificación a los acreedores. Obviamente la finalidad de esta modalidad de
preferencia es dejar al "nuevo" acreedor indemne frente a un eventual fracaso
del proceso de reorganización (284) .

En el derecho argentino se encontró una fórmula de alcance limitado. Es la

novación de las obligaciones comprendidas en el concordato.

El artículo 55 de la LC, texto según la ley 24.522, disponía:

En todos los casos, el acuerdo homologado importa la novación de todas las

obligaciones con origen o causa anterior al concurso. Esta novación no causa la
extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios.

De modo que a partir de la homologación, la obligación del concursado respecto

de sus acreedores comprendidos en el acuerdo, es la que nace del acuerdo.
Este sirve de causa fuente y determina la calidad de la prestación (normalmente
de dar), el objeto (la moneda nacional o extranjera), su magnitud (la cantidad
debida) y las modalidades (plazo).

Cabe puntualizar que esta solución de la ley 24.522 es absolutamente novedosa

en la legislación concursal argentina, pues no registra antecedentes en ninguna
de las leyes precedentes. Y en realidad tampoco tiene un antecedente muy claro
en la legislación comparada; es que una gran cantidad de leyes niegan
expresamente el efecto novatorio; y algunos otros textos lo autorizan a conservar
las acciones contra garantes sólo para los acreedores que NO votaron
favorablemente el acuerdo preventivo. En esta última orientación pueden
incluirse legislaciones que sin hablar expresamente de efecto novatorio,
disponen que el deudor se libera de las obligaciones en la parte que hubiera sido
materia de remisión por los acreedores, pero la acción contra los garantes y
coobligados se mantiene también sólo a favor de quienes no hubieran votado el
acuerdo (Paraguay, Chile y Costa Rica). Cabe sin embargo apuntar que la ley
brasileña de 2005 prevé el efecto novatorio del plan aprobado en el
procedimiento de "recuperación judicial" (285) .

106
La razón de ser de esta disposición incorporada por la ley 24.522 es justamente
la de facilitar al deudor concursado la obtención de crédito después de
homologado el acuerdo. Quien da crédito al concursado sabe cuál es
definitivamente el monto del pasivo de su deudor; en cambio, en el régimen
anterior la quiebra dejaba sin efecto las estipulaciones del acuerdo y se volvía a
la relación original, con lo cual —por ejemplo— quedaban sin efecto las quitas
que hubieran sido otorgadas al deudor.

En este sentido, hemos dicho que la ley trata de buscar solución a uno de los
temas más relevantes de la realidad de la empresa concursada, cual es la falta
de crédito.

b) La responsabilidad limitada y los llamados acreedores involuntarios

Es un hecho que no necesita demostración que las actividades económicas se

desarrollan cada vez más con la cobertura de sociedades de responsabilidad
limitada.

Tanto es así que, antes de ahora, hemos sostenido que la idea del patrimonio
atributo de la personalidad, que es único y que responde por todas las deudas
del titular, ha sido sustituida por una casi genérica autorización para fraccionar
el patrimonio a través de la utilización de sociedades (286) .

Por otra parte, la responsabilidad limitada encuentra sólidas razones que la

justifican (287) .

Pero ello no la convierte en un dogma absoluto. El sistema jurídico no admite el

fraude ni el abuso, y por ello genera mecanismos que tienden a impedirlos o
sancionarlos.

De allí que ciertos acreedores merecen especial protección, por ejemplo los
trabajadores y el fisco, que no pueden exigir garantías a la sociedad o a sus
socios y administradores (288) y los que en general se denominan "acreedores
involuntarios", como por ejemplo aquellos que lo son en razón de causas
extracontractuales (las víctimas de hechos ilícitos) (289) , entre otros supuestos
que analizaremos brevemente a continuación.

En algunos sistemas jurídicos estos acreedores "involuntarios" tienen un

tratamiento especial por vía de la exclusión del discharge con que se beneficia
el quebrado o de los efectos de los planes de reorganización que aprueban la
mayoría de acreedores.

En el derecho argentino esta cuestión no aparece tratada de manera explícita y

la idea de los acreedores involuntarios recién empieza a hacerse
presente (290) . Tuvotratamiento exhaustivo en una comisión del Congreso
Nacional de Derecho Concursal y del Iberoamericano de la Insolvencia

107
desarrollados en Mendoza en octubre de 2009. Y en la jurisprudencia, aunque
sea intuitivamente, se encuentran algunas decisiones que excluyeron de los
efectos del concurso a ciertos acreedores, aun causados en relaciones
contractuales.

Veamos brevemente algunos precedentes sobre la cuestión y para luego

efectuar una aproximación conceptual.

1) "González Feliciana"
En un concurso preventivo de una empresa de transportes, se homologó un
acuerdo preventivo que preveía una quita del 40% y el pago del 60% restante en
18 cuotas anuales.
Luego de la homologación, se presentó una acreedora, víctima de un
accidente de tránsito ocurrido en 1992, que sufrió una quebradura de cadera y
una operación de artroplastia con prótesis de Thompson, debiendo litigar 9 años
para obtener el reconocimiento de su crédito en sede civil.
En primera instancia se ordenó el pago del 40% de la indemnización, es decir,
lo mismo que se convino con los restantes acreedores, pero se redujo la espera
a 24 cuotas mensuales, exceptuándola de tal modo de quedar sujeta a los
términos del acuerdo preventivo, en razón de que su crédito tiene basamento en
las prerrogativas constitucionales a la salud e integridad física y a la vida (291) .
Apelada esta resolución, la sala I de la Cámara 1ª Civil y Comercial de San
Isidro (292) , confirmó el decisorio considerando que al momento de la sentencia
la insinuante tenía ya 77 años y que la última cuota anual que percibiría conforme
el acuerdo sería cobrada cuando tendría 96 años, es decir cuando superaría
ampliamente la expectativa normal de vida. Además, se tomó en consideración
el largo camino judicial que ya había transitado en sede civil para obtener el
¿reconocimiento? de su indemnización.
Se postuló que de aplicarse el acuerdo, la limitación que se le imponía a la
víctima era tan grande que desnaturalizaba su derecho fundamental a la
indemnización hasta hacerlo inexistente, ya que era razonable pensar que el
crédito disminuido por la quita terminaría siendo percibido por los herederos.
Recurrido aquel fallo, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires (293) ratificó esta última sentencia, expresando, entre otras
consideraciones, que no existe razón alguna para que la ley soslaye el orden
jerárquico constitucional, como estaría ocurriendo en el caso.

2) "Institutos Médicos Antártida SA" o "Fava"

En este precedente (294) , los padres del menor B. M. F. insinúan tardíamente
un crédito indemnizatorio por daños a la salud con motivo de la mala praxis
médica acaecida durante el alumbramiento del mismo, hecho acontecido en el
año 1990, obteniéndose sentencia favorable en un proceso civil causado en una
mala praxis médica en el año 2003.

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 Por las lesiones sufridas, el menor había quedado con parálisis cerebral, que
le causaba 100% de incapacidad irreversible.
En primera instancia se declaró la inconstitucionalidad del régimen de los
privilegios concursales en sus arts. 239, párrafo primero, 241, 242, parte general,
243, parte general, e inc. 2º de la ley 24.522.
Para arribar a tal conclusión entendió que por imperio de la Convención de los
Derechos del Niño y el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana
de los Derechos Humanos), el Estado Argentino se ha comprometido a respetar
los derechos reconocidos esos tratados, y que aquéllos son directamente
operativos. En este sentido, los derechos del niño tienen prioridad en la
exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los
intereses de los adultos, de las personas jurídicas públicas o privadas. Ergo, si
el sistema cerrado de privilegios concursales no reconoce esa prioridad, el
mismo es inconstitucional.
Por ello se resolvió que el capital y los intereses detentarían un privilegio
especial de primer orden, sobre los bienes inmuebles y muebles del
establecimiento médico fallido; y se dispuso el pronto pago de los mismos.
Estos precedentes han tendido dispar recepción en la doctrina nacional (295) ,
pero cabe destacar que la sentencia de primera instancia fue revocada por la
sala A de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, desestimando de manera
expresa la declaración de inconstitucionalidad del régimen de privilegios
(sentencia del 16/7/2010).

3) "Persini"

Con fecha 28/12/2005, la sala II de la Cámara Civil y Comercial Segunda de La

Plata (296) , en los autos caratulados "Persini Ada Susana s/incidente de
revisión en Racing Club", admitió un pronto pago a un crédito quirografario de
origen contractual (locación), reconocimiento efectuado teniendo en cuenta la
edad de la incidentista (85 años), ya que diferir el pago en 4 años, como hubiera
correspondido, implicaba la no percepción del mismo para la anciana.

Al respecto se hizo mérito de que no obstante tratarse de ganancias dejadas de

percibir, pueden considerarse afectadas a gastos de subsistencia, remarcando
que existen fondos depositados en el expediente, con lo cual no se causa un
perjuicio a los restantes acreedores.

Empero, para el caso de que sobreviniera la quiebra liquidativa (por cese de la

administración fiduciaria) y hubiera la acreedora percibido sumas en exceso
respecto de los restantes acreedores, las mismas deberían ser reintegradas,
para lo cual se dispone que ésta preste caución.

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4) Otros antecedentes judiciales
En la causa "Correo Argentino SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de
verificación — Pronto pago— p/Segura, Carlos" (297) , con fecha 2/5/2003. se
otorgó pronto pago a un crédito por honorarios profesionales de un abogado por
costas de origen laboral, por el hecho de que su titular, gravemente enfermo,
debía afrontar una intervención quirúrgica.
Empero, en el precedente "Alí, Juan P. c/ H. A" (298) , se rechazó el pedido
de pronto pago de un crédito por daños y perjuicios por mala praxis con
fundamento en la interpretación restrictiva de los privilegios concursales y en la
no admisión de la analogía.

5) Denominaciones propuestas

a) Acreedores involuntarios
Los detractores de esta denominación expresan que nadie es acreedor en
forma voluntaria. En realidad sí hay acreedores voluntarios; el que da crédito a
otro asume voluntariamente su condición de acreedor. Es lo que normalmente
sucede en los créditos de causa contractual. En cambio, la víctima de un hecho
ilícito no tuvo en el origen de la relación ninguna intención ni de ser víctima ni de
ser acreedor a una indemnización. Tampoco lo es el trabajador, que tiene
derecho y espera la retribución periódica por su trabajo.

b) Acreedores extracontractuales
Ésta es la restante alternativa utilizada en doctrina que tiene mayor
predicamento, si bien en menor medida que la antes indicada. La principal crítica
estiba en que engloba lato sensu otros créditos que no poseen fuente contractual
y que nadie pretende incluirlos en este especialísimo grupo, tal el caso de las
acreencias fiscales.

A favor de esta denominación se ha argumentado (299) que es la que la

dogmática jurídica ha adoptado en sintonía con el sistema de clasificación de las
obligaciones y define del mejor modo posible y conforme nuestro sistema
romanista una determinada clase de acreedores: aquellos no vinculados con el
deudor por vínculos negociales o contractuales.

Sin embargo, debemos tener en cuenta que en ocasiones se ha receptado su

aplicación ante daños contractuales como en el ya citado caso "Persini".

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c) Acreedores postergantes
En doctrina (300) se ha ensayado utilizar esta denominación, en
contraposición a los demás, que pasan a una categoría de "postergados".
Esta categoría sería la contracara de los créditos subordinados previstos por
los arts. 41 y 250, LCQ.

d) Créditos de reparación urgente

Ésta es una denominación también propuesta (301) y resulta clara su amplitud

conceptual; a ella adhiere Casadío Martínez.

Cabe mencionar que la nueva redacción del art. 16 reformado por la ley 26.684 al
art. 16 establece: "Excepcionalmente el juez podrá autorizar, dentro del régimen
de pronto pago, el pago de aquellos créditos amparados por el beneficio y que,
por su naturaleza o circunstancias particulares de sus titulares, deban ser
afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no admitieran
demoras...".

6) Caracterización de estos acreedores

Intentando sistematizar a los acreedores a los cuales se les puede reconocer
esta preferencia, podemos decir que deben reunir como requisitos necesarios,
pero no suficientes:
1) Que el acreedor sea una persona física.

2) Que el bien jurídicamente protegido lo sea el derecho a la salud o a la vida.

3) Que el crédito tenga carácter reparatorio, ejecutorio de un derecho ya

reconocido, a efectos de despejar toda duda sobre su existencia o
reconocimiento, si bien casos extremos podrían admitirse si se está ante una
cuasi certeza (302) .

4) Que exista una situación de urgencia, que no admita demora.

7) Soluciones posibles
Repasando las soluciones posibles que podría brindarse a estos acreedores,
tenemos distintas alternativas no excluyentes.

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a) Categorización independiente

En el caso de concurso preventivo podría efectuarse una categorización

independiente de los mismos, ya que se trataría de una "categorización
razonable" para cumplir con el mandato legal impuesto por el art. 41, LCQ, norma
que concretamente también alude a la naturaleza de las prestaciones como
parámetro valorativo de la razonabilidad que se impone al deudor (303) .

Se ha propuesto (304) que una reforma legislativa incluya en el segundo párrafo

del art. 41LCQ que si existieran acreedores involuntarios, éstos deberán formar
una categoría mínima obligatoria.

b) Nuevo privilegio
Si bien las posturas sobre la senda que debería seguir una reforma legislativa
no son unánimes (305) , se propugna (306) que a los acreedores involuntarios
por responsabilidad civil por daños personales a la vida, salud, integridad
psicofísica de las personas, debe reconocérseles por el capital adeudado, una
preferencia de carácter general de igual rango que el que le corresponde a los
créditos laborales del art. 246, inc. 1º, LCQ por sueldos, salarios y
remuneraciones.
Acotando que en el caso de existir seguro, la preferencia del saldo insoluto
quedará con rango posterior a los demás créditos con privilegio general, siendo
inadmisible la preferencia para la aseguradora que se subrogue en los derechos
del acreedor por el monto pagado. La preferencia no debería incluir la
indemnización por daños materiales, ni personales no corporales.
También se ha propuesto (307) incluir a los créditos por indemnizaciones en
el régimen de privilegios generales, como inc. 2º del art. 246, LCQ.

c) Pronto pago
Se postula (308) , a la par de reconocerse el privilegio antes indicado, que se
debería reconocer una preferencia temporal de cobro a través del pronto pago,
cuando la indemnización estuviese reconocida judicialmente en la sede
correspondiente.

d) Eliminación del efecto novatorio en el concurso y cancelatorio en la quiebra

Estimamos que estos acreedores no deberían estar alcanzados por los
efectos novatorios ni liberarse "a futuro" al fallido por los saldos insolutos

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adeudados. Ello así por cuanto el efecto novatorio es, en principio, irreversible y
únicamente no subsiste en algunos casos de nulidad del acuerdo homologado.
Asimismo, se ha propugnado (309) una reforma legislativa que agregue a la
primera parte del art. 107, LCQ, que los acreedores involuntarios podrán ejecutar
y cobrar sobre los bienes adquiridos con posterioridad a la rehabilitación, es decir
que sería la consagración de una excepción al discharge que produce la ley
argentina.

e) Propuesta
Casadío Martínez (310) propugna que la mejor solución pasaría por el
reconocimiento de una categoría "aparte" en el concurso preventivo y un pronto
pago tanto en el caso de quiebra como en la instancia preventiva. Sin efecto
novatorio del acuerdo sobre estas acreencias, para que en el supuesto de
quiebra indirecta pueda concurrirse a la distribución por el total de la deuda.
En las quiebras, la única forma de satisfacer estos créditos sería mediante una
modificación total del sistema de privilegios, además de aquel pronto pago. Para
estos supuestos, y como aproximación, propone que se prevea un doble
privilegio especial para los créditos más urgentes y uno general, conjuntamente
con los salarios, y que entre ambos "tomen" el 50% del remanente una vez
satisfechos los privilegiados especiales. Asimismo propugna que estos créditos
puedan cobrarse sobre los bienes que se adquieran luego de la rehabilitación.

c) Nuevas formas de negocios: los derivados, los fideicomisos, los hedge funds,
etc.
Cada vez más los procedimientos de bancarrota se encuentran frente a
nuevas formas de negocios que llevados a cabo por el ahora insolvente,
enfrentan a experiencias novedosas a los tribunales, síndicos, acreedores. Y
esto no sucede sólo en los países centrales, pues reestructuraciones o
liquidaciones que han afectado a empresas de nuestra área. Sin duda esto
también puede atribuirse a la globalización, que nos brinda nuevos actores
(hedge funds ) y nuevos productos (como los derivados) que han crecido de
manera dramática (311) .
En Argentina ello se manifestó con motivo de la crisis del año 2002. La
segunda reforma a la ley sancionada ese año contuvo disposiciones
específicamente dirigidas al reconocimiento de créditos derivados de los
fideicomisos y otras hipótesis de múltiples acreedores representados por algún
sujeto fiduciario. Tal fue lo que sucedió en reestructuraciones muy importantes,
como la de Aerolíneas Argentinas donde el acreedor más importante era la IATA
que representaba créditos de más de 200 aerolíneas; y en la de Supercanal
Holding, una empresa de televisión por cable que tenía obligaciones de cientos
de millones de dólares instrumentados en letras emitidas a favor de un banco
fiduciario y registradas bajo el régimen de DTC. La reforma a la ley intentó
resolver cuestiones más o menos elementales causadas por estas —para
nosotros— nuevas formas de crédito.
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46. Conclusiones
En este último parágrafo nos hemos limitado a mostrar algunas de las
transformaciones que se están produciendo en el derecho de la insolvencia,
tanto en Argentina cuanto en el resto del mundo.
Si se hace un repaso, se advertirá que la universalidad, la judicialidad, la
igualdad de los acreedores y muchos otros principios estructurales de esta
materia están en trance de renovación.
De allí que no pueda sino coincidirse con la afirmación que se hace en un
trabajo ya citado: "The face of bankruptcy practice has changed dramatically over
the last decade " (312) . Lo apasionante es tomar conciencia que esta
generación de abogados es actora de este proceso de cambios tan profundos.




CAPÍTULO II

Antecedentes y Evolución del Derecho Argentino(1)

I. METODOLOGÍA Y ANTECEDENTES

1. Metodología
En este Capítulo estudiaremos la evolución del Derecho nacional, desde sus
orígenes en el Virreinato, el período llamado del Derecho patrio y, a partir de la
organización nacional, estudiaremos los sucesivos regímenes vigentes.
En los Nº III y IV del Capítulo veremos la ley 19.551, sus principios
estructurales y los efectos de su aplicación como un modo de ingresar al estudio
de la ley 24.522 que rigió entre 1995 y principios del 2002 sin cambios (Capítulo
V).
Y en el Nº VI trataremos el Derecho concursal de la emergencia, esto es, el
parido a partir de la crisis de 2002 y que diera lugar a dos leyes modificatorias

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de la ley 24.522 y que aún hoy está en evolución. El Capítulo concluirá con la
presentación sumaria de la ley 26.086 luego haremos un comentario sobre lo
que nosotros consideramos una reforma de hecho del sistema concursal cual es
la utilización de la expropiación de los activos del quebrado como modo de
liquidación de la quiebra, y finalizaremos con la reforma de la ley 26.684.

2. Aplicación de las Ordenanzas de Bilbao

Por Real Cédula del 30 de enero de 1791 se creó el Consulado de Buenos
Aires, organismo administrativo y de justicia , encargado de resolver las
cuestiones entre comerciantes con estilo llano, a verdad sabida y buena fe
guardada , según decía la misma Real Cédula de erección; por lo que actuaba
con la presencia personal de los interesados, sin asistencia letrada, sin sujeción
a plazos ni formas, pudiendo dictar la resolución cuando estimase aclarado el
tema en debate. Era presidido por un prior , lo integraban varios cónsules y tenía
un secretario, el primero de los cuales fue nada menos que Manuel Belgrano.
Por supuesto que los cónsules tampoco eran abogados sino comerciantes, y por
lo general habían de pertenecer a la misma actividad de aquellos que concurrían
a requerir solución a sus diferendos, lo que los asemeja a los cónsules de las
corporaciones medievales (así lo afirman MAFFÍA y MAFFÍA (2) ).
Los consulados o tribunales de comercio, integrados por comerciantes legos
y en los que no eran admitidos abogados ni procuradores, tienen un antiquísimo
origen; es posible que se hayan originado en las colonias de las primeras
ciudades comerciales italianas, como Amalfi, Venecia y Génova; en su
transpolación a Francia y España se mantuvieron sus principales características:
justicia lega, expeditiva, barata y con un gran conocimiento de las costumbres y
prácticas del comercio (3) .
El consulado de la Ciudad de Buenos Aires se instaló efectivamente el 2 de
junio de 1794.
La exposición del régimen de la quiebra en las Ordenanzas de Bilbao fue
hecha en el Nº 17 del Capítulo I, por lo que remitimos a lo allí expuesto.
Es preciso apuntar que las Ordenanzas de Bilbao, como gran parte del
Derecho proveniente de la madre patria, siguieron aplicándose después de la
emancipación(4) . En 1831 el diputado García de Zúniga propuso en la
legislatura de la Provincia de Buenos Aires la designación de una comisión que
estudiase la posibilidad de adaptar el Código de Comercio español de 1829, lo
que no llegó a ningún resultado positivo; pero las Provincias de San Juan,
Mendoza y Corrientes efectivamente adoptaron ese Código.

3. Supresión de las moratorias

El gobernador de la Provincia de Buenos Aires, Juan Manuel de Rosas, dictó
un decreto el día 29 de marzo de 1836 suprimiendo los juicios de moratorias o
esperas y de remisión o quitas, arguyendo como fundamento que se los utilizaba

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abusivamente por deudores de mala fe. Su aplicación fue inmediata aun a los
juicios pendientes.

4. Derogación del decreto de Rosas

El decreto mencionado en el número anterior fue derogado por el Estado de
Buenos Aires por otro decreto del 24 de marzo de 1858 (téngase en cuenta que
era el período en el cual Buenos Aires estaba separada de la Confederación),
quedando en consecuencia "en todo su vigor las disposiciones de las
Ordenanzas de Bilbao y de las leyes generales relativas a esta materia".

5. La Constitución de 1853
El artículo 67, inciso 11, de la Constitución de 1853 autorizaba al Congreso de
la Nación a dictar los Códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, así como la
Ley de Bancarrotas; el texto, en este punto, no sufrió modificaciones en la
Reforma de 1860 ni en las sucesivas. A partir de la Reforma Constitucional de
1994 el texto corresponde al artículo 75, inciso 12.
La disposición encuentra su antecedente en la Constitución de los Estados
Unidos de Norteamérica que concede la misma atribución al Congreso Federal.
El texto dio lugar a una antigua y hoy superada cuestión doctrinaria. El doctor
Amancio Alcorta sostuvo que él autorizaba al Congreso de la Nación a dictar una
ley comprensiva exclusivamente de las falencias comerciales, pero no de las
quiebras de los sujetos no comerciantes, argumentando sobre la base de la
etimología de la palabra bancarrota .
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en los Estados Unidos de América
el Congreso dictó una Ley Federal de Quiebras aplicable a comerciantes y no
comerciantes, siguiendo así la tradición legislativa anglosajona, en la cual, por lo
demás, la palabra bancarrota es sinónimo de quiebra sin distinción acerca del
sujeto al cual se aplica.
Por otro lado la insolvencia de los no comerciantes sería materia a regular por
el Congreso Nacional, habida cuenta de su competencia para dictar el Código
Civil.
De todos modos, cabe apuntar, los textos legislativos dados a partir de 1862
(nacionalización del Cód. de Com. del Estado de Buenos Aires) y hasta la ley
19.551 contemplaron exclusivamente la situación de los comerciantes.
Y para estupor general el Código Civil no reguló los efectos de la insolvencia
de los no comerciantes (5) , por lo que los juicios de concurso civil quedaron
sometidos a las leyes locales de procedimiento, las cuales eran susceptibles de
ser tachadas de inconstitucionales en cuanto excedieran el marco de lo
puramente ritual para consagrar soluciones de fondo, como, por ejemplo, el
concordato de la mayoría; de allí que antigua jurisprudencia de la Corte Suprema
de la Provincia de Buenos Aires haya sostenido que no era posible imponer al
acreedor ausente o disidente el concordato votado por cierto número de

116
acreedores, el que sólo podía ser considerado como un contrato obligatorio para
quienes le diesen su consentimiento (6) .
La cuestión es inactual. La ley 19.551 reguló el concurso de los no
comerciantes juntamente con el de los comerciantes, y a partir de la ley
22.917 su régimen es uniforme, sin que quepa duda alguna de la
constitucionalidad de tales reglas. Esa política legislativa ha sido mantenida en
la ley 24.522.

6. El Código de Comercio de 1859/62

Durante la secesión del Estado de Buenos Aires de la entonces llamada
Confederación Argentina, Dalmacio Vélez Sarsfield, quien era ministro de
Gobierno de aquel Estado, concierta con el jurista oriental Eduardo Acevedo la
redacción de un Código de Comercio, tarea que se inicia en junio de 1856 (7) .
Sin embargo, fue muy difícil el tránsito de la obra por la Legislatura, siendo
aprobada recién el 7 de octubre de 1859 gracias al empeño puesto por Sarmiento
que formaba parte del Senado. Y reincorporada Buenos Aires a la Nación, el
Código fue adoptado para todo el país el 10 de septiembre de 1862.
En materia de las quiebras los juristas autores de la labor anunciaron su
intención de mejorar la situación de los fallidos (así lo dijeron en el informe con
que remitieron el proyecto), pero en realidad si bien el Código fue una obra muy
digna —y relevante entre las de la época—, la suerte de los quebrados no fue
mucho mejor que bajo la legislación bilbaína, pues subsistió la presunción de
fraude y el consiguiente arresto que se prolongaba en la mayoría de los casos
durante largo tiempo, pues recién concluía con la finalización del juicio de
calificación de la quiebra, el cual tramitaba como juicio ordinario y se iniciaba
luego de terminado el período informativo.
De todos modos, se señala por la doctrina (seguimos en esto a CASTILLO ) (8) ,
que en otros aspectos el Código representó una mejoría sustancial: legisló la
materia de fondo y de forma; estableció un sistema de reconocimiento de
créditos muy simplificado, y se le reconoce un gran acierto en la legislación del
período de sospecha, de la graduación de los créditos, la liquidación y la
distribución, y la organización de los funcionarios.
En cambio fracasó estrepitosamente la moratoria, beneficio que se concedía
al deudor que probara que la imposibilidad de pagar provenía de accidentes
extraordinarios, imprevistos o de fuerza mayor, y que por medio de un balance
exacto y documentado justificara que tenía fondos bastantes para pagar a sus
acreedores en cierto plazo o espera.
El problema radicó en que la moratoria era aprobada con el voto favorable de
una verdadera minoría de acreedores, pues para ser rechazada se exigía el voto
negativo de 2/3 de los votos personales y 3/4 del capital, o a la inversa. Por otra
parte, las homologaciones fueron concedidas con excesiva generosidad.

7. La Reforma de 1889

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 Una vez sancionado el Código Civil se sintió la necesidad de reformar el
mercantil, pues éste contenía disposiciones que se superponían con las de
aquél. Luego de diversos proyectos (el de los Dres. Villegas y Quesada, y el de
Lisandro Segovia quien con justicia es considerado como uno de los más
grandes juristas argentinos) (9) , el 5 de octubre de 1889 fue aprobado el
elaborado por la Comisión de Códigos de la Cámara de Diputados, entrando a
regir el 1º de mayo de 1890.
Mantuvo el arresto del fallido, pero sólo hasta la presentación del informe del
síndico acerca de las causas de la quiebra, momento en el cual cesaba la
detención si no había indicios de fraude. Suprimió el juicio de calificación de la
quiebra pero mantuvo la moratoria, la que siguió siendo tan mal empleada como
antes, lo que seguramente contribuyó al desprestigio del sistema concursal en
general. Tampoco dio lugar a soluciones adecuadas la incorporación de la
adjudicación de bienes que permitía a los acreedores la explotación o liquidación
de los bienes.
En síntesis, la Reforma de 1889 no mejoró las cosas y las quiebras siguieron
constituyendo un campo propicio para el fraude y el abuso (10) .
La vigencia de esta reforma en materia concursal fue breve, pues ya en 1902
se sancionó la ley 4156 que la sustituyó íntegramente.

8. La ley 4156
A los apuntados defectos de técnica de la Reforma de 1889 se adicionó
raudamente la crisis económica de 1890 que los hizo aún más patentes. De allí
que prontamente el Congreso de la Nación fuera recipiendario de numerosos
proyectos de reforma.
La Cámara de Diputados llegó a aprobar una ley de concordato preventivo
fundada en la experiencia belga; pero al pasar al Senado éste introdujo varias
modificaciones esenciales al régimen aprobado por la Cámara joven en ese
punto y además consideró necesario redactar nuevamente el Título IV del Código
de Comercio.
Ese proyecto, sancionado el 30 de diciembre de 1902, fue la ley 4156 y rigió
hasta 1933.
La mencionada ley adoptó un sistema marcadamente voluntarista en virtud del
cual los acreedores quedaban dueños de decisiones fundamentales y el juez era
reducido a un mero fiscalizador de las formas.
La adjudicación de bienes, regulada ahora como mecanismo preventivo, dio
lugar a tales abusos que hubo de ser suprimida en la ley 11.719.
El concordato preventivo, incorporado por la ley 4156, era sin duda una
solución deseada; pero normalmente dominada la tramitación por algunos
acreedores condujo a verdaderas expoliaciones.
En síntesis, muy rápidamente se puso de relieve el fracaso de esta ley y
comenzaron a circular los proyectos de reforma que sin embargo no fructificarían
hasta 1933.

118
 Debe señalarse algo importante, sin embargo; durante la vigencia de la ley
4156 la doctrina nacional tuvo un gran desarrollo, varias obras vieron la luz en
esa época y revelaron la profundidad del conocimiento de los autores nacionales,
entre ellos puede mencionarse a MARTÍN Y HERRERA(11) , autor de un
significativo libro y un proyecto de ley de quiebras para sustituir a la 4156,
y ARMENGOL , cuya obra Fundamentos y crítica de la Ley de Quiebras(12) es
sumamente valiosa.

9. Ley 11.077
Ya hemos señalado que nuestro Código Civil no contenía reglas relativas a la
insolvencia del deudor, y las leyes de quiebras regulaban sólo el problema
cuando el deudor era comerciante. Así, de caer en cesación de pagos un
obligado no comerciante no existía legislación de fondo, y por ello los Códigos
Procesales locales reglamentaron el concurso civil.
Esta afligente situación del concursado civil (13) llevó a la sanción de la ley
11.077 del 16 de octubre de 1920 (fecha de promulgación).
Por ella la extinción de las obligaciones del concursado civil, siempre que no
existiese causa que lo sometiera al fuero criminal, se producía por:
— la aprobación judicial de la adjudicación de bienes (que era materia deferida
a la decisión de los acreedores según el Código Procesal de la Capital
Federal, a imagen y semejanza de la ley 4156);
— el transcurso de tres años de iniciado el trámite; esto había de ser entendido
como una limitación al efecto del desapoderamiento, es decir, que
quedaban excluidos de él los bienes que el deudor adquiriese a partir de los
tres años de comenzado el concurso (14) ;
— si mediaba dolo o fraude, a los cinco años de cumplimiento de la sentencia
condenatoria; el efecto era el mismo explicado en el apartado anterior.
La ley 11.077 rigió hasta 1972, o sea, hasta la entrada en vigencia de la ley
19.551 que la derogó. Es decir, fue el régimen concursal argentino de más
extensa vigencia.

10. La ley 11.719

Ante la evidencia de la insuficiencia de la ley 4156, entre 1905 y 1932 se
presentaron cerca de veinte proyectos en las cámaras legislativas para
reformarla íntegra o parcialmente(15) .
En 1932 el Congreso aprobó constituir una comisión con cinco diputados y
tres senadores para elaborar un proyecto; la comisión fue presidida por el
senador Ramón Castillo, que ya había participado de trabajos anteriores en la
materia, y fue en definitiva el encargado de la redacción del anteproyecto.
Luego de ser sometido ese anteproyecto a la consideración de variadas
instituciones, aprobado por la comisión con ligeras variantes y elevado con un

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informe, fue votado favorablemente en primer lugar por el Senado y luego por la
Cámara de Diputados (el 22 de septiembre de 1933), y fue promulgado por el
Poder Ejecutivo el 27 de septiembre de 1933.
La ley 11.719 fue un significativo avance y constituyó un sólido instrumento
jurídico, aunque en muchas oportunidades fue mal aplicado.
Restringió el voluntarismo de los acreedores, dando importantes atribuciones
al juez, entre ellas la de homologar o no concordatos aprobados por aquéllos.
Por lo demás eliminó la adjudicación de bienes que tantas críticas habían
levantado, y su técnica fue en general buena, revelando que —
señalan MAFFÍA y MAFFÍA — el legislador aprovechó los notables estudios
doctrinarios que provenían de Italia y de Francia (16) . Por otro lado, el
mismo CASTILLO en su obra apunta que entre 1902 y la sanción de la ley 11.719
—en gran medida como consecuencia de la crisis generalizada que siguió a la
Primera Guerra Mundial— numerosos países (prácticamente todos los que se
encontraban a la cabeza en materia jurídica) habían cambiado total o
parcialmente sus leyes, y ello fue un hontanar de novedades en que abrevó el
legislador con indudable provecho y acierto (17) .

Claro es que la ley no estuvo desprovista de algunos desaciertos. La verificación

de los créditos en la junta de acreedores hacía que éstas fuesen a veces
interminables, y las decisiones que se adoptaban en ellas eran tomadas muchas
veces sin la necesaria reflexión. Otro defecto nació de una errada aplicación
judicial: los tribunales admitieron que el comerciante se presentara en sucesivas
convocatorias paralizando de este modo los pedidos de quiebra; alguno llegó a
presentarse diez veces, pues ninguna sanción había al desistimiento de la
convocatoria; se vivía así en estado de convocatoria .

Esto último no fue sino una muestra de una aplicación algo tímida de la Ley
de Quiebras, como lo ponían de resalto los a veces furiosos dictámenes del fiscal
de la Cámara Comercial, doctor Britos, pocas veces seguidos por el tribunal.
Cuando a partir de la segunda mitad de la década de los años 50 se incorporaron
a la justicia comercial de la Capital Federal nuevos jueces de gran jerarquía
intelectual y comenzaron a modificar las antiguas deformaciones, ya la ley se
estaba poniendo vieja; las nuevas necesidades del comercio, la modificación de
las estructuras de producción, servicios, cambio, etcétera, ponían de relieve la
insuficiencia de la Ley Castillo.
Por lo demás, nuevas corrientes doctrinarias y legislativas evidenciaban que
no era posible seguir pensando en la quiebra del comerciante individual sino en
la crisis de las empresas.

Ya dijimos en el Cap. I, la economía moderna se ve notablemente influenciada

por la idea de empresa; más bien, la economía capitalista está vinculada
directamente a la empresa. Así, como es obvio, muchas empresas tienen una
notable importancia para la economía nacional o regional, o cuando más no
fuese para algunas ciudades o pueblos que nacen, se desarrollan y
eventualmente mueren con las empresas que existen en ellos. Trascendencia
que proviene de los insumos que producen, los servicios que cumplen, la
cantidad de mano de obra que emplean, la alta tecnología que generan, etcétera.

120
De allí que el principio de conservación de la empresa pasó a ser considerado
uno de los ejes del Derecho concursal.

Todo este complejo de novedades había envejecido a la ley 11.719 y

convencieron de la necesidad de su reforma en la que, por otra parte, ya se venía
trabajando, como lo demuestran los proyectos de 1950 y 1953 (18) , y algunas
leyes especiales que introdujeron algunas modificaciones con suerte varia, entre
ellas la ley 18.832.

11. La ley 19.551(19)

Ya hemos visto entonces las razones que justificaban abordar la reforma de
una ley que había cumplido bastante satisfactoriamente su destino. En 1966 se
integró una comisión por los doctores Isaac Halperín, Francisco Quintana
Ferreyra, Horacio P. Fargosi y Héctor Alegria; el primero de los mencionados
renunció siendo sustituido por el doctor Carlos Malagarriga. El anteproyecto se
conoció en 1969 y fue sometido a la consideración pública, generándose un
vasto movimiento doctrinario. La comisión tomó en cuenta todo ese material y
elevó un proyecto definitivo el que se convirtió en ley 19.551, sancionada el 4 de
abril de 1972, y en vigor desde el 1º de julio de ese año.
No nos vamos a extender ahora sobre las características de esta ley, pues las
expondremos en el Nº III cuando las comparemos con la ley 24.522 —
actualmente vigente— que la sustituyó.

12. La reforma introducida por la ley 22.917

La ley 19.551 sufrió algunas modificaciones introducidas por la 22.917,
sancionada en 1983.
Esta reforma, más allá de algunos ajustes técnicos sin mayor importancia, trajo
tres novedades fundamentales:
— la unificación absoluta del régimen de los concursos para comerciantes y
no comerciantes;
— la reglamentación de los acuerdos preconcursales;
— una nueva disciplina de la extensión de quiebra. Otra cuestión muy
importante —la verificación y pago de los créditos laborales en la quiebra—
fue frustrada por la obra de la Comisión de Asesoramiento Legislativo (20) .

II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONCURSAL ARGENTINO DESDE 1972

121
13. Método de la exposición

En el número precedente dijimos que la ley 19.551 rigió desde 1972 y tuvo una
reforma parcial en 1983 que no alteró su espíritu. En 1995 se sancionó la ley
24.522 que establece un nuevo régimen concursal.

Para introducirnos al estudio del régimen vigente establecido por la ley

24.522 nos parece conveniente seguir el siguiente método:

— recordar cuáles son los intereses que debe atender una regulación
concursal, y cómo ha variado a lo largo del tiempo el balance entre esos
intereses;
— cómo intentó ese balance la ley 19.551, lo que haremos recorriendo sus
principios estructurales;
— las razones por las cuales se sustituyó la ley 19.551 por la ley 24.522 y los
principales cambios de orientación que incorporó este nuevo régimen
concursal;
— concluiremos el Capítulo con algunas consideraciones sobre los resultados
de la aplicación de la ley 24.522 y sus reformas.

14. Los intereses comprometidos en la quiebra. Remisión

En el Capítulo anterior hemos tratado esta cuestión, señalando que en los
concursos, fundados en la insolvencia del deudor, entran en juego, entre otros,
los siguientes intereses:
— los derechos de los acreedores;
— la dignidad de la persona del deudor;
— la protección de la empresa como entidad social y económicamente
significativa.

El desarrollo de cada uno de estos aspectos de la cuestión ha sido también

explicado, así como que el Derecho concursal ha ido evolucionando dando a
veces prioridad a uno sobre otros (la satisfacción del interés de los acreedores
cuando la quiebra era el procedimiento básico; la conservación de la empresa
en la segunda mitad del siglo XX) y lo difícil que es encontrar un balance entre
todos ellos.

Hallar el equilibrio de modo de dar instrumentos jurídicos idóneos para la

solución de los problemas reales de las empresas en dificultades sin afectar los
derechos de los afectados de una manera tan seria que resulte en definitiva
inconstitucional, es el desafío de una legislación sobre las dificultades
empresarias.

122
Lo cierto es que los juristas, economistas y políticos de todas las latitudes se
debatieron durante todo el siglo XX sin encontrar más que respuestas
coyunturales o efímeras.

Analizaremos a partir de ahora cómo intentó hacerlo la ley 19.551, los efectos
que ella produjo y cómo la ley vigente 24.522 trató de cambiar algunas de las
orientaciones de aquella ley de 1972.

15. La ley 19.551. Los principios orientadores(21)

Los criterios a que venimos aludiendo tuvieron expresión en la ley 19.551, lo
cual se revela por la sola enunciación de sus principios orientadores.
Luego de señalar que fueron respetados los principios de universalidad,
colectividad de acreedores e igualdad de los mismos, apuntaba que a ellos se
agregaron:
(i) La protección adecuada del crédito, la conservación de la empresa en
cuanto actividad útil para la comunidad y principio inspirador común en la
reforma legislativa mercantil;
(ii) la mayor amplitud y diversificación de medios para la solución preventiva
de las crisis patrimoniales;
(iii) la actuación de oficio de los órganos jurisdiccionales;
(iv) la recuperación patrimonial del concursado de buena fe, facilitándola; así
como la mayor severidad para quien ha utilizado los modos legales para el
abuso del crédito;
(v) la elaboración de normas que protegieran al comercio, en general,
inhabilitando temporalmente a quienes actuaron con culpa o fraude en la
conducción de sus negocios;
(vi) la extensión de la responsabilidad patrimonial a quienes actuaron por el
deudor, y en tal cometido realizaron actos dolosos o infringieron normas
legales imperativas, causando o agravando la insolvencia.

Y finalmente se expresaba en la Exposición de Motivos que se trató de conjugar

la labor de la comisión con la necesidad —reconocida por la generalidad de la
doctrina— de unificar los concursos civiles y comerciales. Amén de ello era
notoria en la ley 19.551 la protección muy intensa de las relaciones y los créditos
laborales.

ALEGRIA decía que las funciones que cabía reconocer a esos principios eran:

— identificar la ley con su tiempo y con las necesidades que cubre. De modo
que la ley habría de sobrevivir en la medida en que esos principios fueran
compartidos por la comunidad, sin perjuicio de la actuación concreta de la
ley a través de las interpretaciones de la jurisprudencia y las innovaciones
de la doctrina;

123
 — brindar sustento estructural a la ley. Es decir que las soluciones dadas en
las regulaciones de cada instituto deberían ser coherentes con esos
principios, para lograr así un cuerpo legal armónico a todo lo largo de su
articulado;
— servir de base a la interpretación de sus normas (22) .

16. Las circunstancias en que se sancionó la ley 19.551

Las leyes, como los hombres, tienen sus circunstancias, que las condicionan en
punto a sus fines, a sus contenidos, a su técnica.

Así, el Código Civil estuvo orientado al aseguramiento de la palabra empeñada,

a tutelar el dominio y a la división de la propiedad de la tierra, para lo cual impuso
férreamente la fuerza obligatoria de los contratos y un régimen sucesorio del que
se excluyeron los mayorazgos, las sustituciones fideicomisarias y se redujo a
límites mínimos la libertad de testar. Era un Código apropiado a la sociedad a la
cual se dirigía, coherente con las ideas políticas y económicas en boga en ese
momento.

Con los años, las circunstancias del país cambiaron, y también mutaron las ideas
que daban sustento a muchas de las soluciones del Código. Y ese cambio se
reflejó especialmente en la ley 17.711. De modo que se atemperó la fuerza
obligatoria de los contratos incorporando la lesión y la imprevisión, y se morigeró
el carácter absoluto del dominio al imponer su ejercicio "regular". Y seguramente
en poco tiempo más se ajustará el régimen sucesorio a nuevas ideas, como lo
ha sido el de la responsabilidad civil y el de otras instituciones.

Lo mismo sucede con los regímenes concursales, con la particularidad de que

en ellos influyen notablemente las ideas y las prácticas económicas, que
imponen su periódica adecuación.

Prueba de ello fue que la ley 4.156, acuñada después de la crisis de 1890 y por
ello nacida en los primeros años del siglo, debió ceder paso a la 11.719 luego de
la crisis de 1929/30. Y del privatismo de la ley 4156 se pasó a una legislación
con un rol menos decisivo de los acreedores, en que se dieron mayores
facultades a los jueces y donde estaba en germen la idea de continuación de la
empresa.

En 1972 nació la ley 19.551. Por qué era necesaria la reforma lo explica
Héctor ALEGRIA en su libro Algunas cuestiones de Derecho concursal(23) .

En resumen el profesor dice que ello fue así porque:

— Era necesario mejorar algunos mecanismos.

124
Era obvio que la ley 11.719, más allá de sus méritos tenía algunos defectos,
como se ha hecho notar, que posibilitaron ciertos abusos por parte de los
deudores.

— Había variado la realidad político-económica .

Como señala ALEGRIA , la ley 11.719 no se planteaba los problemas sociales de

la empresa, la ubicación del trabajo como elemento fundamental, las distorsiones
de la competencia imperfecta, las necesidades de conservación de las unidades
económicas útiles, el interés público comprometido y la paz social, los planes
económicos, la creciente intervención del Estado en la economía y la gestión
empresarial, la diversificación de los medios técnicos del crédito, el llamado
deterioro de los términos del intercambio que impulsaron a nuestro país a
modificar su estructura agropastoril para dar nacimiento a la industria...

— La realidad científica también había variado con un notable progreso.

Nuevas corrientes doctrinarias y legislativas ponían de relieve que no era posible

seguir pensando en la quiebra del comerciante individual sino en la crisis de las
empresas. De allí que el principio de conservación de la empresa pasó a ser
considerado uno de los ejes del Derecho concursal. Era común, además,
sostener que en las situaciones concursales no se trataba de resolver cuestiones
exclusivamente privadas entre acreedores y deudor sino que estaba en juego el
interés general. De allí que se propiciara la anticipación de la puesta en marcha
de los procedimientos preventivos, la facilitación del acceso a ellos, su
flexibilización, dejando a la quiebra como una solución residual.

— El orden público y el interés general requerían nuevas tutelas específicas y

amplias.

Como decíamos en el párrafo anterior, era común ya sostener que la legislación

concursal no estaba dirigida exclusivamente a reglar un conflicto entre el deudor
y sus acreedores. La relevancia de la empresa, generadora de producción de
bienes y servicios y fuente de empleo, hacía que en su crisis se evidenciara un
cierto interés general. Las cuestiones atinentes a estos intereses no tenían un
adecuado reflejo en la ley 11.719.

A ello habría que agregar otros datos. Por empezar, el Estado tenía una
participación decisiva en la actividad económica. El profesor ROITMAN señalaba
en una conferencia dictada en la Universidad Nacional de Cuyo que en aquella
época la participación del Estado argentino en el producto bruto interno era
porcentualmente equivalente a la del Estado húngaro —un país socialista— en
el producto bruto interno de ese país (24) .

De otro lado, más allá de los principios liberales declamados por la Constitución
de 1853, lo cierto es que la economía se encontraba severamente regulada. Los
principios de libertad de mercado estaban fuertemente limitados por las
regulaciones de todo tipo, generales y particulares que abarcaban
reglamentaciones de productos agrícolas como el azúcar, la yerba mate, el vino,
o minerales como el petróleo y el gas; se fijaba el tipo de cambio, se limitaba el

125
acceso al mercado de cambios, se imponían barreras arancelarias, etcétera. En
suma, la economía argentina era claramente dirigida desde el Estado.

Otro aspecto a señalar era la fuerte presencia sindical que condicionaba muchas
decisiones, e hizo de la negociación colectiva uno de sus instrumentos.

Todos estos aspectos eran condicionantes de un cambio necesario que se

concretó en la ley 19.551.

III. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS ESTRUCTURALES DE LA LEY 19.551

Estas "circunstancias" que existían al tiempo de la sanción de la ley 19.551
fueron debidamente atendidas por el legislador, y se reflejaron en los principios
estructurales del ordenamiento que viera la luz en 1972, que antes enumeramos
y que seguidamente analizamos de manera sucinta.

17. Conservación de la empresa(25)

La Exposición de Motivos de la ley 19.551 dice en su Nº I-4º que a los
conceptos fundamentales de universalidad, colectividad e igualdad, se agregó
—entre otros— "...b) la conservación de la empresa en cuanto actividad útil para
la comunidad y principio inspirador común en la reforma legislativa mercantil en
curso ".
El principio de la conservación de la empresa en el texto de la ley se proyectó
en varias soluciones concretas:
(i) La amplitud de la solución preventiva, señalada en el apartado c, del mismo
Nº I-4º de la Exposición de Motivos ya citada, la que inclusive fue
ensanchada con la sanción de la ley 22.917;
(ii) al incluir la conservación de la empresa entre las pautas de ponderación
que el juez debía tener en cuenta al tiempo de homologar o no el acuerdo
preventivo votado favorablemente por los acreedores (art. 61);
(iii) al regular con detalle la continuación de la actividad de la empresa o de un
establecimiento del fallido. Cabe puntualizar en este punto que la
experiencia nacional había comenzado ya con la ley 18.832 que autorizaba
al Poder Ejecutivo Nacional a someter a su administración a empresas que
fueran consideradas significativas.

18. Intensa protección de las relaciones y créditos laborales

Es difícil discernir si la protección de las relaciones laborales es la finalidad de
la conservación de la empresa o sólo una de sus consecuencias. De todos
modos parece haber entre ambos principios una suerte de nutrición recíproca.

126
 Las soluciones concretas de la ley 19.551 que recogieron efectos de esta
orientación fueron:
(i) El derecho de pronto pago del artículo 17;
(ii) la prohibición de renunciar al privilegio proveniente de relaciones laborales
(art. 50);
(iii) el pronto pago en la quiebra (art. 176);
(iv) el privilegio especial que amparaba a los créditos enumerados en el
artículo 265, inciso 4º, y el privilegio general que abarcaba a los enunciados
en el artículo 270, inciso 1º; cabe acotar que en razón de este último
precepto prácticamente todos los créditos eran privilegiados. Además los
créditos por sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en el inciso
1º del artículo 270 quedaban excluidos de la limitación de los privilegios
generales al 50% del producido líquido de los bienes;
(v) en la continuación de la empresa fallida o de alguno de sus
establecimientos, el contrato de trabajo se mantenía en las condiciones
dispuestas por el Derecho común, sin perjuicio de la facultad del síndico de
elección de personal (art. 187); las prestaciones devengadas con
posterioridad a la quiebra gozaban de la preferencia del artículo 264
(créditos contra el concurso);
(vi) en caso de enajenación del establecimiento o empresa en funcionamiento,
el adquirente era considerado sucesor del fallido y del concurso respecto
de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la transferencia a
su favor (art. 189).
Pero además de estos dispositivos legales, la jurisprudencia interpretó:
(i) Que el crédito del trabajador estaba excluido de la suspensión de la
actualización monetaria (26) ;
(ii) que el crédito del trabajador estaba excluido de la suspensión de intereses
del artículo 20 de la ley (27) ;
(iii) en materia de quiebra, que los créditos laborales privilegiados no estaban
sometidos a la ley 21.488 (28) .
Ésta fue una ley dictada durante el período de economía inflacionaria, que
terminó con el nominalismo en materia de quiebra. Lo hizo disponiendo que
el pago total que ponía fin a la quiebra fuera el que comprendía el capital,
la actualización del capital y los intereses. Pero establecía el siguiente
método: con los fondos resultantes de la liquidación, se pagaban los
créditos en sus importes nominales, y el monto remanente se aplicaba a
pagar la actualización monetaria sin considerar los privilegios . La
jurisprudencia excluyó a los créditos laborales de la aplicación del sistema
de la ley 21.488, disponiendo que los créditos laborales se pagaban
actualizados sobre la masa inicial de dinero resultante de la liquidación de
los bienes del deudor, de donde el remanente era el dinero que restaba
después de pagados los créditos laborales actualizados y los demás
créditos en sus importes nominales. Solución impuesta por la Corte
Suprema a partir del fallo dictado in re "Complejo Textil Bernalesa". La
exclusión se fundó en que tales créditos debían ser satisfechos antes de
que existiera el remanente a que se refería esa ley. Esta solución

127
 pretoriana tuvo después acogimiento legal en el texto de la ley 23.616 que
modificó el artículo 276 de la LCT.
(iv) los acreedores laborales tenían la opción de recurrir al proceso laboral de
conocimiento, tanto estuviera el empleador en situación de concurso
preventivo o de quiebra; esa opción era irrenunciable por ser irrenunciable
el fuero laboral, por lo que se llegó a admitir que el trabajador ocurriera ante
la justicia laboral aun después de la desestimación de su pretensión
verificatoria en la sede concursal (29) .

Además, la ley 20.595 había agregado un recaudo a la presentación en

concurso, que era la exigencia de acreditar documentadamente la satisfacción
de las obligaciones causadas en leyes sociales y el pago de los salarios del
personal en relación de dependencia.

A todo esto se sumó en algún momento la LCT, que amplió el asiento de los
privilegios especiales y modificó su orden, y la ley 23.472 que reglamentó el
pronto pago de los créditos laborales, modificando el artículo 266 de la LCT.

Como se advierte, una panoplia de disposiciones e interpretaciones judiciales

que en la práctica llevaron a que el trabajador fuera considerado un acreedor no
concurrente al concurso preventivo y excluido de algunos de los efectos más
importantes de la quiebra.

19. Poderes del juez

La ley 19.551 atribuyó poderes significativos a los jueces en la conducción del
proceso, tanto sea en el concurso preventivo cuanto en la quiebra. Pero sin duda
la atribución más importante fue la de homologar o no el acuerdo preventivo
votado favorablemente por los acreedores (art. 61, ley 19.551).

IV. EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 19.551

En general puede decirse que la ley 19.551 tuvo una adecuada adaptación al
medio al cual estuvo dirigida, con la contribución sin duda de la jurisprudencia de
la Cámara Comercial de la Capital Federal y una prolífica doctrina interpretativa.
Sin perjuicio de ello es preciso señalar algunos efectos no queridos.

20. Fracaso de la continuación de la empresa en quiebra

Una de las instituciones de la ley 19.551 que más expectativas había creado,
era la "continuación de la empresa o establecimiento del fallido" que, como
dijimos antes, tenía antecedentes en la ley 18.832, y aun en la ley 11.719.

128
 Sin embargo, su aplicación terminó en un fracaso rotundo. Se continuaron
empresas carentes de toda significación y lo que es peor sin "viabilidad"; de
modo que para mantenerlas en actividad se evitaba el pago de impuestos o de
aportes previsionales y aun de otras obligaciones. Por otro lado se pretendía
obtener una enajenación ventajosa, lo que llevaba a sucesivos fracasos de las
licitaciones llamadas para su venta.
Esto generaba las siguientes consecuencias:
(i) Se difería en el tiempo la percepción de los créditos de los acreedores en
la masa, a veces durante años;
(ii) se generaban pasivos que tenían la preferencia asignada a los créditos
contra la masa (art. 264, ley 19.551) y que, por ende, eran de satisfacción
generalmente anticipada a los créditos en la masa;
(iii) en alguna oportunidad se llegó a la insolvencia de las empresas
"continuadas", lo que fue calificado como el impensado fenómeno de la
quiebra de la quiebra ;
(iv) las empresas continuadas constituían un factor de distorsión del mercado
en el cual participaban, pues lo hacían sin pagar los impuestos, los aportes
previsionales, y a veces subsidiadas de alguna manera por el Estado (30) .

21. La homologación del acuerdo preventivo

Cabe reconocer que la facultad de no homologar el acuerdo preventivo que la
ley 19.551 atribuía a los jueces en el artículo 61, fue empleada con notable
moderación.
Sin embargo, algunos casos de macroempresas tuvieron especial
repercusión. El más notable fue "Sasetru SA s/Quiebra" en el cual el juez de la
primera instancia sostuvo que a los acreedores les era más conveniente la cuota
de liquidación que percibirían en la quiebra que lo que obtendrían del acuerdo
preventivo que ellos habían votado favorablemente; si bien este puede ser un
criterio de apreciación, lo notable del caso es que el juez levantó este argumento
de oficio, esto es, sin invocación de parte, pues la inmensa mayoría de los
acreedores de cada una de las compañías del grupo había dado su conformidad
con el acuerdo, en algunos casos por unanimidad. Además recurrió a la vieja y
desprestigiada figura del "merecimiento" del "beneficio" del acuerdo preventivo,
para sostener en el caso la improcedencia de la homologación, pese a la
votación abrumadoramente mayoritaria en la totalidad de las empresas del
grupo. Argumentos análogos fueron los empleados por la mayoría de la Sala que
confirmara esa sentencia (31) finalmente anulada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacional (32) .

22. Los acreedores laborales eran acreedores "no concurrentes" en el

concurso preventivo
El juego armónico de las disposiciones de la ley 19.551 y de las
interpretaciones jurisprudenciales llevaron a la conclusión de que los acreedores
129
laborales eran "no concurrentes" al concurso preventivo, pues no estaban
sometidos a los efectos de la presentación (art. 20), ni obligados a verificar, no
podían renunciar a su privilegio y, por ende, no estaban autorizados a participar
de la junta, salvo que excepcionalmente hubiera algún crédito quirografario.
El argumento de tratarse de acreedores no concurrentes, fue usado por la
mayoría en el plenario "Pérez Lozano" ya citado.
En cuanto a la quiebra, los acreedores laborales también gozaban del derecho
de pronto pago, pero recurrían a la demanda laboral de conocimiento de manera
previa a su concurrencia a la sede concursal, lo cual causó el problema de la
adecuación de la sentencia laboral a la situación concursal. Y fueron finalmente
excluidos de los efectos de la ley 21.488, con lo cual tuvieron un
"superprivilegio".
En cuanto a la idea de que el adquirente de la empresa o establecimiento
continuado era considerado sucesor en las relaciones laborales, se convirtió en
un boomerang , pues muchas veces los interesados no participaban de los
procesos licitatorios por la indeterminación de la magnitud de las "contingencias
laborales" de la empresa en marcha (antigüedad, enfermedades, etc.).

23. Desvaído rol de los acreedores

Los efectos a que aludimos en los números precedentes respondían a la
concepción de que en los procesos concursales no se debaten cuestiones
privadas entre el deudor y sus acreedores sino que está en juego el "interés
general", por lo que cabía privilegiar la continuación de la empresa, la estabilidad
de las relaciones laborales, el principio de ajenidad del riesgo y las facultades
oficiosas de los jueces por encima de la voluntad de los acreedores.
De todo ello derivaba un rol de los acreedores muy deslucido, ya que se
limitaban a participar de la junta de acreedores pero su voto favorable al acuerdo
estaba todavía sometido a la censura judicial. Ni hablar en la quiebra
"continuada" en la cual sus expectativas de cobro de los créditos eran
virtualmente nulas.
Por otra parte los derechos de los acreedores quirografarios eran más
nominales que reales: postergados por una pléyade numerosísima e indefinida
de acreedores privilegiados, debían encima soportar las regulaciones de
honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso; nadie discute la
precedencia de los créditos por honorarios como "gastos de justicia", pero lo
insólito era la alícuota del honorario en la quiebra que llegaba al 25% del activo
liquidado después de pagados los privilegios especiales. Con lo cual se hacía
realidad aquella previsión de Cámara en el sentido que la quiebra era el modo
de distribuir los activos del quebrado entre abogados y síndicos.

24. Otras cuestiones

Algunas cuestiones merecían también crítica o eran susceptibles de
mejoramiento. Entre ellas:

130
(i) El acuerdo resolutorio como modo de solución de la quiebra era más
nominal que real. Después de varios meses de desapoderamiento era
infrecuente que el fallido tuviese interés —y menos posibilidades— de
resolver la crisis de su empresa.
(ii) La vigencia del acuerdo resolutorio impedía iniciar de manera inmediata la
liquidación de los bienes del fallido.
(iii) Ello contribuía a la dilación innecesaria de los procedimientos liquidatorios;
también confluía a ello la pretensión de los jueces, síndicos, martilleros,
de enajenar los bienes con "bases" muchas veces irreales, lo que llevaba
al fracaso de sucesivas subastas o licitaciones.
(iv) Las ventas a plazos con garantías a veces insuficientes, produjeron en
algunos casos que las quiebras nunca pudieran cobrar el saldo del precio
de los bienes enajenados, ni recuperar éstos.
(v) Por otra parte, la pretendida igualdad de los acreedores que obligaba a
formular una propuesta de acuerdo preventivo única para todos los
acreedores, era violentada de manera permanente. Y esto era así no por
mala fe de los intervinientes en el proceso concursal, sino por imperio de
la realidad; no son iguales el proveedor de servicios al que se le adeudaba
una suma ínfima y el banco al cual se le debían cientos de miles de pesos.
(vi) Los acuerdos preconcursales —regulados a partir de la reforma
introducida por la ley 22.917— no tuvieron gran efecto práctico,
probablemente debido a la complejidad del trámite homologatorio. De
donde los clubes de bancos siguieron funcionando, sin que los contratos
que se celebraban entre el deudor y sus acreedores financieros fueran
sometidos a homologación, lo cual siempre causaba alguna duda respecto
a la estabilidad de los actos cumplidos.
(vii) El régimen de inoponibilidad de los actos perjudiciales para los acreedores
dio lugar a algunas controversias, e incluso a algunos fallos polémicos,
como el que extendió una suerte de presunción de fraude para todos los
actos otorgados durante el período de sospecha (33) , o el que pretendió
"revocar" un mutuo estableciendo al mismo tiempo una suerte de "deber
de conocer la cesación de pagos" para ciertos acreedores (34) ; a lo cual
se sumaba la polémica doctrinaria sobre la exigibilidad o no de "perjuicio"
causado por el acto susceptible de ser declarado ineficaz (35) .
(viii) Además se apreciaba como demasiado extensa la enumeración de los
actos inoponibles de pleno derecho, en particular en cuanto comprendía
al pago por entrega de bienes y la constitución de garantías en seguridad
de créditos originariamente quirografarios. Estas reglas habían contribuido
a que en la práctica desapareciera la dación en pago y se dificultara
notablemente la refinanciación de obligaciones del deudor con sus
bancos, pues normalmente al pretender pasar de una línea de corto a una
de largo plazo los bancos exigen la constitución de garantías reales, a
veces incluso para adecuarse a disposiciones reglamentarias.
(ix) El régimen de la responsabilidad de terceros tenía una defectuosa
formulación en el artículo 166 que confundía los presupuestos de la
responsabilidad civil al equiparar el dolo y la violación a normas

131
 inderogables; lo cual hacía dudosa una cuestión relevante: si el factor de
atribución era exclusivamente el dolo o también lo era la culpa (36) .
(x) El régimen de la calificación de conducta se había revelado como altamente
insatisfactorio; su aparente severidad, inclusive anunciada en la
Exposición de Motivos, no era tal cuando se advertía que el tiempo de la
inhabilitación se iba consumiendo durante el trámite del incidente. Así
muchas veces el incidente llegaba a sentencia cuando el plazo de la
inhabilitación estaba íntegramente consumido. Por otra parte, la
inhabilitación —cuando se disponía— no se inscribía en ningún registro
(pues el previsto por la ley nunca se organizó) con lo cual la sanción era
más nominal que real. Un distinguido profesor de la materia solía decir que
"la calificación de conducta sólo preocupa a la gente decente, porque los
otros saben que es indolora".
(xi) La complicidad había sido regulada con extraordinaria severidad, pero fue
poco aplicada y estaba desubicada pues correspondía su tratamiento en
la responsabilidad de los terceros.
(xii) La interdicción de salida del país, tanto en el concurso preventivo como
en la quiebra, había sido usada de manera inadecuada, pues más
aparecía como una sanción que como un instrumento al servicio del deber
de cooperación que la ley atribuía al concursado o al fallido. Por otra parte
la jurisprudencia había contribuido a esta confusión al no poner límite
temporal a su subsistencia.
(xiii) La no perimibilidad de los incidentes promovidos por el síndico era una
desigualdad irritante, y conducía a situaciones desesperantes para los
demandados en acciones de responsabilidad, de extensión de quiebra o
revocatorias concursales.
(xiv) Finalmente, es una cuestión siempre discutible cuál es el régimen más
apropiado para la sindicatura concursal; en este sentido la ley 19.551
había optado por mantener el criterio tradicional de atribuirlo a los
contadores. Con buen criterio la ley 22.917 había pretendido privilegiar a
quienes hicieran carreras especializadas en sindicatura concursal, pero en
la Capital Federal el sistema fue desnaturalizado por la Cámara Comercial
que exigió un determinado "promedio" a los graduados y limitó su acceso
a un porcentaje de los integrantes de las listas.

25. El balance(37)
A pesar de las observaciones que hizo la doctrina, muchas de ellas
absolutamente injustificadas, lo cierto es que la ley 19.551 constituyó un enorme
avance en el Derecho argentino. Como ha sido señalado muchas de las
instituciones incorporadas o reguladas a nuevo por ella, han quedado
incorporadas de manera duradera a nuestro régimen jurídico.
Y las reformas que se han producido tienen como causa la notablemente
acelerada modificación de las condiciones sociales y económicas que todos
conocemos, a las que nos referiremos más adelante. Así como la crisis de 1890
hizo envejecer rápidamente a la reforma de 1889, la de 1930 impuso la sanción

132
de la ley 11.719, y nuevos vientos trajeron la 19.551, los importantes cambios
que causó la convertibilidad impusieron modificaciones al régimen concursal. A
ello se sumó el avance de la doctrina y nuevos aportes del Derecho Comparado,
así como una corriente de pensamiento que puso nuevamente sobre la mesa el
trascendental rol de los acreedores, y muchas veces la conveniencia de facilitar
el desarrollo de negociaciones privadas, llevadas fuera del ámbito del tribunal.
Pero las reformas de la ley 24.522 no afectaron la estructura general del
sistema organizado por la ley 19.551. Es cierto que la nueva normativa trajo
muchas novedades y quizás cambió algunas orientaciones, por ejemplo dando
un rol más activo a los acreedores, pero la existencia de dos procesos básicos
—el de concurso preventivo y el de quiebra—, la verificación de los créditos, la
sindicatura, los privilegios, los actos revocables, la extensión de la quiebra, la
responsabilidad de terceros, los efectos de la quiebra sobre las relaciones
jurídicas preexistentes, provienen de la ley de 1972 y no se avizoran cambios
relevantes en estos puntos.
Ello de por sí pone de relieve cómo la ley 19.551 es un hito en el desarrollo
del Derecho argentino y por ello sus autores merecen el reconocimiento de la
comunidad jurídica argentina.

26. La necesidad de la reforma

Es claro que en 1995 la ley 19.551 requería una urgente modernización, pues
había mediado un evidente cambio de las circunstancias económicas. Así
podemos señalar:
(i) El retraimiento del "Estado empresario", lo que se evidenció en la política
de privatizaciones;
(ii) una significativa libertad para el juego de las leyes del mercado;
(iii) el Derecho Laboral de corte rígidamente garantista que existía en la
República Argentina era cuestionado desde distintos sectores que
propiciaban su "flexibilización". Se argumentaba que esa flexibilización
estaba ya en práctica en otros países que antiguamente habían estado
también ligados a un Derecho Laboral rigurosamente garantista y de orden
público;
(iv) a partir del plan de convertibilidad se redujo la inflación a niveles
equivalentes a los de los países desarrollados.
Este aspecto debe ser tenido en cuenta especialmente, pues durante la
vigencia de la ley 19.551 el concurso preventivo era el medio de "diferir" el pasivo
en el tiempo. De modo que la confluencia de "plazo" e "inflación" contribuían a
solucionar las crisis empresarias; en realidad, lo que se producía era un traslado
de la crisis del deudor hacia los acreedores que aceptaban la licuación de sus
créditos a tenor de la inflación.
Y aun después de la jurisprudencia de la Corte que obligó a computar los
valores actualizados, los operadores jurídicos y económicos recurrieron a
mecanismos de ajuste que en definitiva importaban alguna licuación de los

133
pasivos (tasa regulada, comunicación A 185 del BCRA, etc.) o fijaban tasas de
interés o de ajuste que eran inferiores a la tasa real de inflación.
Por lo que el concurso preventivo quedó anclado a la idea de refinanciación
del pasivo.
Claro es que al producirse la brusca eliminación del proceso inflacionario, el
efecto fue el fracaso de los acuerdos preventivos; se afirmó, aunque no sabemos
con qué fundamento estadístico serio, que la gran mayoría de los acuerdos
homologados en la Capital Federal han terminado en quiebra por incumplimiento
del acuerdo, la mayoría desde la primera cuota.
Es que al no haber inflación es preciso que la empresa concursada genere
ganancias genuinas para poder afrontar su pasivo, es decir, debe reestructurarse
para transformarse de una unidad deficitaria —que por eso llegó a la cesación
de pagos— en una unidad superavitaria.
Debemos señalar ahora que el fenómeno del fracaso de las soluciones
preventivas parece no ser exclusivo de Argentina; el informe del FMI al que
hemos aludido en el Capítulo I, puntualiza que en realidad en casi todos los
países se presenta la misma situación, lo que evidencia que son admitidas al
concurso preventivo (o procedimientos de finalidad semejante) empresas que
son inviables.

V. Análisis de la Ley de Concursos 24.522(38)

Estudiaremos ahora cómo en el marco de nuevas y diferentes circunstancias,
que venimos de exponer, la ley 24.522 estructuró un nuevo sistema concursal
que pretendió responder a esas circunstancias políticas y económicas, así como
atender a los defectos del régimen dispuesto por la ley 19.551.

27. Incidencia relativa del mantenimiento de la estructura de la ley 19.551.

El concurso como medio para la reestructuración empresaria
La ley 24.522 ha respetado la estructura de la ley 19.551. De modo que la ley
contiene normas generales sobre los sujetos, la reglamentación del
procedimiento preventivo (concurso preventivo) y de la quiebra, los acuerdos
preconcursales ahora bajo la denominación de "acuerdo preventivo
extrajudicial", así como disposiciones generales y comunes a ambos
procedimientos, incluidas las normas procesales.
Esto no quiere decir que la reforma haya sido menor o de pura forma. Muchas
veces dentro de un cuerpo legal se pueden introducir reformas parciales pero
que importan una transformación significativa.
En alguna medida ello es lo que sucedió con la ley 24.522, pues dentro de la
misma estructura se introdujeron algunos cambios que por su importancia
modificaron el espíritu del ordenamiento.
En la ley 24.522 se da un rol más activo a los acreedores y paralelamente se
reducen los poderes del juez; la continuación de la empresa en el concurso

134
preventivo se persigue a través de otros mecanismos y en la quiebra pasa a ser
una solución excepcional; se permite la revisión de aspectos de las relaciones
laborales, el acuerdo preventivo causa la novación de las obligaciones, se prevé
el acuerdo extrajudicial, etcétera.
Y sobre todo se trata de dar instrumentos para cambiar una concepción: el
concurso preventivo no es exclusivamente el modo de diferir los pasivos sino
que: (i) debe ser un período en el cual la ley brinda al deudor la posibilidad de
reestructurar su empresa, para convertirla —como decíamos más arriba— de
una unidad deficitaria en una unidad superavitaria; (ii) el concurso preventivo
puede terminar en la cesión de la empresa a un tercero (como en el Derecho
alemán y así funciona también en Estados Unidos) lo que se logra a través del
procedimiento del salvataje comúnmente conocido como cramdown (art. 48,
LC) .
En este sentido se orientan varias de las reformas introducidas por la ley
24.522:
— la suspensión de los efectos del convenio colectivo y la posibilidad de
redefinir las relaciones de trabajo;
— las propuestas de acuerdo por categorías y con alternativas que permitirán
al deudor ofrecer reorganizaciones empresarias (capitalización de créditos,
fusiones, etc.) a ciertos acreedores que puedan estar interesados en ello;
— incluso la renunciabilidad del privilegio de los trabajadores, que también
podrán participar en programas de capitalización como lo han hecho en
otros ámbitos;
— la novación de los créditos por la homologación del acuerdo que tiende a
cristalizar el pasivo y facilitar la obtención de crédito posconcursal;
— el acuerdo de grupos, que permite el tratamiento del patrimonio de los
distintos sujetos como si fuera único o como si fueran distintos, para
determinar el contenido de la propuesta de acuerdo, lo cual facilita también
procesos de reorganización, a través de escisiones, fusiones, constitución
de sociedad con los acreedores, etcétera;
— por supuesto la posibilidad de que terceros o acreedores hagan ofertas de
acuerdo preventivo, con el correspondiente cambio de titularidad de la
propiedad accionaria si el acuerdo obtuviere las mayorías legales (art. 48,
LC);
— la prescripción de los créditos no verificados a los dos años de la apertura
del concurso preventivo, lo cual también tiende a cristalizar el pasivo del
deudor de manera más o menos rápida, lo cual puede facilitar la
enajenación de la empresa, la obtención de créditos y las propuestas de
terceros.
Creemos que ésta es la orientación más significativa de la ley 24.522; la mera
refinanciación de los pasivos, su diferimiento en el tiempo, no es solución para
la crisis empresaria. Para que ésta sea realmente superada es necesario
convertir a esa unidad económica que es la empresa concursada en una unidad
capaz de generar ganancias genuinas con las cuales atender su pasivo, lo cual
requería una legislación que diera los medios para ello.

135
 A partir de ahora analizaremos brevemente las principales características de
la ley, siempre teniendo en consideración este aspecto liminar: la mayor parte de
las reformas se dirigieron —en el fondo— a autorizar, viabilizar, facilitar reformas
estructurales de la empresa para que ésta pueda realmente superar las causas
que la han llevado a la cesación de pagos, y en caso de fracaso a posibilitar la
cesión de la empresa a un tercero.

28. Mantenimiento de la cesación de pagos como presupuesto del

concurso preventivo y de la quiebra
El Derecho concursal argentino conoce un presupuesto sustancial de los
procedimientos concursales: la cesación de pagos o insolvencia, la que ha sido
caracterizada, en seguimiento de la doctrina italiana, como el estado de
desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de hacer frente,
de manera regular, a las obligaciones exigibles; y que si bien se traduce en la
imposibilidad de pagar no puede ser confundida con el mero incumplimiento de
una obligación.
Por ello, si bien la ley 19.551 —y lo mismo hace la ley 24.522— enumera los
hechos reveladores de la cesación de pagos, muy lejos se encuentra nuestro
Derecho del sistema de acts of bankruptcy del Derecho anglosajón.
Es importante señalar que pese a que parte de la doctrina nacional propiciaba
—incluso antes de la reforma al régimen concursal introducida vía la ley
22.917— la incorporación de otros presupuestos de los procedimientos
concursales, como "las dificultades" de las empresas, la nueva ley opta por
mantener exclusivamente a la cesación de pagos.
Se ha tenido en consideración que la cesación de pagos constituye un
concepto técnico ya suficientemente elaborado por la doctrina y la jurisprudencia,
por lo que no resulta conveniente sustituirlo o completarlo con otras ideas no
suficientemente definidas. Por lo demás, las mismas dificultades a que a veces
ha dado lugar la cesación de pagos, se reproducirían respecto de los nuevos
presupuestos que la ley incluyera.
En este sentido se tuvo en cuenta que tanto la ley francesa 94-475 del 10 de
junio de 1994 cuanto otros ordenamientos (por ejemplo ley del Paraguay de
1969, art. 9º) mantenían a la cesación de pagos como presupuesto de los
procedimientos concursales; así como que el informe de la Comisión Ministerial
(italiana) para la reforma concursal presidida por PieroPAJARDI, dice en su
informe que:
"Cada uno sabe cuán intenso ha sido el debate en estos decenios en torno al
término y al concepto "estado de insolvencia" (equivalente a la "cesación de
pagos") [...] ninguno de los conceptos alternativos ofrecidos por los economistas
(desequilibrio, incapacidad de adquirir crédito, incapacidad crónica para cumplir)
ha parecido mejor, tanto más que el viejo concepto ha sido largamente probado".
Cabe reconocer que hoy en muchas leyes vigentes en países con larga
tradición en la materia, al lado de la cesación de pagos aparecen otros
presupuestos objetivos, como las "dificultades" económico-financieras, por
ejemplo. En nuestra legislación esa idea se incorporó como presupuesto del

136
acuerdo preventivo extrajudicial creado por la ley 25.589, que veremos más
adelante en este mismo Capítulo.

29. Sujetos susceptibles de concursamiento

A partir de la sanción de la ley 22.917 de 1983 que reformara parcialmente a
la ley 19.551, el sistema concursal argentino es único para comerciantes y no
comerciantes, personas físicas y jurídicas, personas jurídicas regularmente
constituidas y de hecho. De modo que todos los sujetos de las relaciones
jurídicas quedan sometidos —en caso de insolvencia— al mismo régimen legal.
Hemos visto en el Capítulo I que muchas legislaciones contemporáneas van
en una dirección distinta, habilitando procedimientos particulares para ciertos
sujetos (consumidores, pequeñas empresas —Brasil—; grandes empresas —
Italia—; agricultores, etc.) (v. Cap. I, Nº 42).
La ley 24.522 trata una cuestión importante y da una solución verdaderamente
novedosa. En el régimen de la ley 19.551 no eran susceptibles de
concursamiento las sociedades en que el Estado formara parte (incluida la
anónima con participación mayoritariamente estatal: art. 314, LS).
En la ley vigente en cambio se incluyen las sociedades en que el Estado
nacional, provincial o municipal sea parte; por lo que estas sociedades podrán
presentarse pidiendo la apertura de su concurso preventivo o ser declaradas en
quiebra conforme al procedimiento ordinario; con lo cual se acaban los privilegios
para este tipo de sociedades. Es evidente que esta reforma se inspiró en la idea
de que el Estado empresario debe ser eficiente o cesar como empresario; de
otro modo se transforma en un factor distorsionante del mercado y obliga a
mantener a expensas del presupuesto —y por ende generando inflación—
empresas inviables.
Éste fue un instrumento coyuntural, vinculado a la política de privatizaciones,
hoy desprestigiada, pero lo cierto es que la insolvencia de los entes públicos no
estatales es un tema actual en todo el mundo; tanto es así, ya lo hemos señalado,
que en el XVI Congreso de la Academia Internacional de Derecho Comparado,
celebrado en Brisbane en 2002, éste fue uno de los temas tratados,
comentándose el régimen del Capítulo XIII de la ley de Estados Unidos que prevé
la insolvencia de los municipios y alguna normativa especial suiza; Rivera hizo
conocer esta novedad de la ley 24.522.
De todos modos siguieron excluidos del concurso algunos sujetos, como
mutuales, compañías de seguros, bancos, administradoras de fondos de
pensión. Hoy existe una revisión de los conceptos que sustentaron esta solución
excluyente; de allí que la ley 25.374 haya modificado el artículo 37 de la ley
orgánica de asociaciones mutuales 20.321, el que ha quedado así concebido:
"Las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley 24.522". Y que
luego de ciertos avatares, fuera admitida por algunas decisiones judiciales la
concursabilidad de las denominadas "ex entidades financieras", esto es, bancos
a los cuales el Banco Central les había retirado la autorización para funcionar
como tales (39) .

137
 Un régimen excepcional fue creado por la ley 25.284 para las entidades
deportivas con dificultades económicas; si bien lo comentaremos en su
momento, cabe adelantar que esta ley constituye uno de los episodios más
vergonzosos de la historia legislativa argentina, pues es una ley de privilegio,
para un deudor en particular (Racing Club), que se extiende a otros clubes sólo
para guardar las formas, y que constituye un despojo groseramente
inconstitucional de los derechos de los acreedores.

30. El rol de los acreedores en el concurso

Es una de las pretensiones de la ley 24.522 revitalizar el rol de los acreedores,
tanto en el concurso preventivo como en la quiebra.
Al tiempo de su sanción las más recientes legislaciones parecían orientarse
en el mismo sentido. Así, la ley francesa 94-475 del 10 de junio de 1994, que
modificó el régimen de la prevención y el tratamiento de las dificultades de las
empresas establecido por las leyes 84-148 y 85-98 tenía como uno de sus
objetivosla restauración de los derechos de los acreedores... (40) , destacando
el rol de algunos de ellos, en particular los bancos (41) (v. Cap. I, Nº 20 f).
Enunciaremos entonces los institutos y preceptos que tratan de concretar esta
iniciativa de la ley 24.522:

a) Comités de acreedores
Se preveía que desde el mismo momento de la apertura del concurso
preventivo comenzara a funcionar el comité de acreedores, compuesto
inicialmente por los tres acreedores quirografarios de mayor monto denunciados
por el deudor, ya posterioripor un acreedor por cada categoría (art. 42, segundo
párrafo). Si bien con la reforma introducida por la ley 26.086, se dudó de la
vigencia del comité desde la misma apertura del concurso, con la ley
26.684, como lo veremos en su momento, la duda quedó disipada. También la
reforma de 2011 modificó la denominación "comité de acreedores" por "comité
de control", incorporando entre sus integrantes a representantes de los
trabajadores.
Las facultades de información y consejo del comité están enunciadas en el
artículo 260. Una vez homologado el acuerdo preventivo, el control del
cumplimiento del acuerdo recae en el comité, cuya designación debe preverse
en la propuesta de acuerdo preventivo.
Finalmente, en la quiebra el comité tiene facultades de consejo en la etapa de
liquidación.
Se dijo que estos comités no habrían de funcionar en la práctica. En la
realidad, estos comités han funcionado en concursos de gran significación
económica (ATC SA, Supercanal SA), a lo que tampoco es ajeno el hecho de
que en esos concursos muchos de los acreedores eran extranjeros, con lo cual
tienen una práctica del funcionamiento de los comités que no tienen los
acreedores argentinos, quienes además suelen temer a eventuales

138
responsabilidades que pudieran atribuirse a quienes ejerzan la función, con lo
cual suelen resignar las designaciones.

b) Categorización de los acreedores

El sistema concursal vigente está fundado sobre la idea de la igualdad de los
acreedores, principio que forma parte del Derecho concursal desde los mismos
estatutos de las repúblicas italianas del medioevo. Este principio ha conducido a
la solución legal según la cual el deudor debe ofrecer a sus acreedores una
propuesta idéntica para todos.
No escapa al conocimiento de nadie que:
— no todos los acreedores son iguales, pues los hay laborales, financieros,
proveedores de materia prima, proveedores de servicios; los hay por mucho
dinero, los hay por poco; los hay por obligaciones de dinero y los hay por
obligaciones de hacer; los hay que pretenden el perfeccionamiento de la
transmisión del dominio de un inmueble o la entrega de una cosa; los hay
en moneda nacional y en moneda extranjera; los hay que viven en el país y
en el extranjero; los hay personas físicas y personas jurídicas, etcétera;
— en la realidad de los hechos, durante la vigencia de la ley 19.551 la igualdad
no era respetada, pues es imposible proponer el mismo plan de pagos a un
banco a quien se deben cientos de miles de pesos que a la librería a la cual
se le debe el precio de unas fotocopias.
Por lo tanto, siguiendo la experiencia del Derecho de países altamente
desarrollados (entre otros Estados Unidos y Japón) y un considerable reclamo
de la doctrina argentina, se dispone la categorización de los acreedores que es
propuesta por el deudor sobre la base de criterios de razonabilidad de la
agrupación y dispuesta finalmente por el juez.

De este modo el deudor puede categorizar a sus acreedores en financieros,

proveedores de insumos, proveedores de servicios, acreedores de obligaciones
de hacer, acreedores laborales; también podrá hacerlo por monto de la deuda o
por cualquier otro criterio que el juez, en definitiva, encuentre razonable.

Esto autoriza al deudor a ofrecer a cada categoría un acuerdo preventivo distinto.

Y aun dentro de cada categoría el deudor puede ofrecer alternativas entre las
cuales elegirán libremente los acreedores comprendidos en ella.
De este modo se facilita enormemente la negociación del deudor con sus
acreedores, sincera la realidad subyacente y flexibiliza la propuesta
acomodándola a las necesidades del deudor y a las distintas naturalezas de las
pretensiones o necesidades de cada categoría de acreedores.
Esto sí: para evitar que el deudor pueda crear una categoría "cenicienta", la
propuesta de acuerdo preventivo debe ser aceptada —con las mayorías
legales— en todas y cada una de las categorías. La inexistencia de mayoría en

139
alguna categoría conduce a la quiebra o a la apertura del registro para recibir
ofertas de terceros. A partir de la ley 25.589 el juez puede imponer el acuerdo
preventivo a una clase disidente, pero para ello es necesario el cumplimiento de
una serie de pautas rigurosamente descriptas en el artículo 52 de la LC.
Finalmente la categorización de los acreedores conforme a pautas razonables
es también una forma de dar relevancia a todos los acreedores. En efecto, en el
sistema de la ley 19.551 algunos acreedores no eran siquiera tenidos en cuenta
por no ser relevantes para la obtención de las mayorías. Ahora, al dividirse en
clases y ser necesaria la conformidad de todas las clases para que el acuerdo
sea aprobado, los acreedores pequeños, los quirografarios laborales, los
proveedores, pueden alcanzar mayor peso propio en la adopción de la decisión
de aprobar o no el acuerdo preventivo.

c) Propuestas de acuerdo preventivo por terceros

La innovación más importante de la ley 24.522 estuvo dada por la posibilidad
de que terceros o los mismos acreedores hicieran propuestas de acuerdo
preventivo, una vez que el deudor hubiera fracasado en obtener la conformidad
de los acreedores a su oferta (art. 48, LC). En este punto se han seguido los
criterios del Derecho Comparado que así lo autorizan.
El modelo paradigmático es obviamente el del Derecho de los Estados Unidos,
aunque cabe señalar que el Proyecto de la Comisión Ministerial italiana, antes
citado, también preveía la posibilidad de ofrecimiento de concordato por un
tercero. Del mismo modo tal posibilidad está en la ley japonesa y en el Derecho
alemán puede ser presentado por el administrador de la insolvencia. Como ha
sido dicho reiteradamente, el objetivo del régimen francés de reestructuración
era entre otros, la cesión de la empresa (42) .
La ley argentina vigente ha optado por dar al deudor un período de
exclusividad; si el deudor es una sociedad anónima, de responsabilidad limitada,
cooperativa o una sociedad en que el Estado tenga participación, y en ese
período de exclusividad no obtiene las mayorías necesarias, en vez de
decretarse la quiebra se abre un período en el cual otros (acreedores o terceros)
pueden hacer propuestas de acuerdo preventivo; a partir de la ley
25.589, vigente desde 2002, el mismo concursado también puede presentar
nuevas propuestas de acuerdo preventivo ; y en función de las reformas
introducidas por la ley 26.684 del 2011, la cooperativa de trabajo conformada por
trabajadores de la concursada puede participar del salvataje. Si es la propuesta
de un tercero la que obtiene las mayorías legales, los accionistas o cuotistas de
la sociedad deudora deben transmitir sus acciones o cuotas a quien haya hecho
la propuesta, al valor de las acciones o cuotas que se haya estimado conforme
a las pautas del artículo 48, retaceado en la misma medida en que lo sean los
créditos verificados. A partir de la ley 26.684 es muy particular el sistema cuando
participa una cooperativa de trabajo. Lo veremos en su momento.
Algunos autores se preguntaron si este sistema es conforme con la protección
constitucional de la propiedad, habida cuenta de que el titular de las acciones se
vería forzado a enajenar sus acciones a un tercero; estamos absolutamente
persuadidos de que no hay aquí inconstitucionalidad alguna como lo hemos

140
sostenido en un trabajo anterior (43) y lo demuestra acabadamente VÍTOLO(44) .
Cabe destacar que planteos de inconstitucionalidad —carentes de mayor
fundamentación— han sido desestimados por los tribunales.
Entendemos además que esta posibilidad de que los acreedores o terceros
intervengan a través de la realización de ofertas de acuerdo preventivo,
constituye un modo de equilibrar el poder negociador entre acreedores y deudor
pues obliga a éste a ofrecer un acuerdo razonable y susceptible de ser cumplido.
De allí que, como veremos más adelante, quizás aparezca como una primera
hipótesis más razonable la recurrencia al acuerdo preventivo extrajudicial vigente
a partir de 2002.

d) Enajenaciones en la quiebra
La ley 24.522 pretende que la liquidación de los activos se haga de manera
inmediata y expeditiva, pues se considera que la subsistencia de la quiebra
constituye un mal social, pues genera gastos amén del deterioro de los bienes
normalmente abandonados a su suerte, con lo cual la dilación hace que ellos
pierdan valor y disminuyan las posibilidades de los acreedores de recuperar su
acreencia.
Para ello la ley manda que la orden de enajenación se incluya en el mismo
auto de quiebra (art. 88, inc. 9º), y luego dispone:
— que la enajenación singular de los bienes se hace sin tasación previa y sin
base (art. 208); sin perjuicio de lo cual autoriza al juez a aplicar las reglas
del artículo 205 en lo que resulte pertinente. De modo que si existen bienes
particularmente valiosos el juez podría disponer que se tasaran y fijar una
base. En definitiva lo deja librado a la prudencia judicial;
— que la venta en licitación ha de hacerse al contado. Esto tiene por objeto
evitar lo que antes expusimos, esto es, que en oportunidades las quiebras
no han podido cobrar los saldos de precio ni recuperar los bienes
enajenados. Pero además, se eliminan problemas de calificación de las
ofertas en punto a la calidad de las garantías;
— que la adjudicación ha de hacerse a la oferta más alta en cuanto a precio,
con lo cual se elimina toda posibilidad de cuestionamiento de la
adjudicación. La ley 26.684 modificó el punto y el juez para adjudicar
deberá tener en cuenta la continuación de la empresa y la conservación de
la fuente de trabajo;
— que en caso de fracaso de la primera venta en licitación, la segunda ha de
hacerse sin base. Se trata de evitar las sucesivas licitaciones fracasadas
por falta de postores, que no sólo dilatan enormemente el trámite de la
quiebra sino que además generan gastos en edictos, publicidad adicional,
etcétera.
Es preciso señalar que la ley trata de robustecer el mensaje imponiendo
sanciones a jueces y síndicos de no cumplirse la liquidación en ciertos períodos
(art. 217).

141
 RIVERA decía en Instituciones de Derecho Concursal que lamentablemente los
términos allí fijados son muy breves y la experiencia demuestra que aun un
tribunal expeditivo habría de tener serias dificultades para cumplirlos. Con lo cual
ello traería aparejado un acostumbramiento a la infracción de la norma y por
ende a su derogación por desuetudo (45) . Es lo que ha sucedido en la práctica
en los años que lleva de vigencia la ley 24.522.

e) Continuación de la empresa en la quiebra

Habíamos señalado que la continuación de la empresa o de alguno de sus

establecimientos se había constituido en una fuente de dilaciones del proceso
de quiebra, así como de postergación de los intereses de los acreedores en la
masa que se veían preteridos por los créditos nacidos durante el período de
continuación.

A partir de esa realidad, la ley 24.522 atribuyó a la continuación de la empresa o

del establecimiento el carácter de una solución excepcional. Pero con la reforma
de la ley 26.684, la continuación es primordial y se realiza a través de una
cooperativa de trabajo. La originaria ley 24,522 preveía que la continuación
inmediata por decisión del síndico podía adoptarse cuando de la interrupción
pudiera resultar un daño grave al interés de los acreedores y a la conservación
del patrimonio (art. 189). Y cuando se trataba de la continuación ordenada por el
juez, éste sólo podría disponerla cuando de la interrupción pudiera resultar una
grave disminución del valor de realización o se interrumpiera un ciclo de
producción que podía concluirse (art. 191), para lo cual debía tenerse en cuenta
el informe del síndico del artículo 190 que debía expedirse, entre otros puntos,
sobre la posibilidad de continuar la explotación sin contraer nuevos pasivos (inc.
1º), la ventaja para los acreedores que resultaría de la enajenación de la
empresa en marcha (inc. 2º) y la explicación acerca del modo en que se pretende
cancelar el pasivo preexistente (inc. 8º). Finalmente, la resolución judicial debía
fijar el plazo por el que continuaría la explotación, el que no podía exceder del
necesario para la enajenación de la empresa, con lo cual se remitía
implícitamente al artículo 217.

El régimen de la ley 24.522 fue seriamente distorsionado por un verdadero

caballo de Troya regalado por la ley 25.589. Aludimos al artículo 190 LC, que
autorizó la continuación de la empresa quebrada por cooperativas de
trabajadores, hipótesis en la cual el juez puede mantener esa actividad sine
die. La ley 26.684 volvió a modificar el sistema dándole algunas ventajas para la
continuación de la explotación de la empresa en quiebra por una cooperativa de
trabajo. Con lo cual hoy volvemos a las soluciones mágicas imaginadas por
legisladores que en su vida conocieron un proceso de concurso o quiebra y creen
que las crisis empresarias se solucionan por voluntad legal. Lo cierto es que este
régimen de las cooperativas va a terminar en un fracaso absoluto, como sucedió
con todas las experiencias anteriores, como la ley 18.832 y la continuación

142
empresaria en la 19.551, A lo expuesto cabe sumar las deficiencias espantosas
de la ley 26.684 en punto a su técnica (46) .

f) Reducción de los privilegios

Se ha apuntado en toda la doctrina nacional el fracaso de la ley 19.551 en su

pretensión de unificar el régimen de privilegios. La cláusula final del artículo 265
abría el régimen de manera notable al admitir la aplicación de privilegios
especiales causados en otras leyes. Y la Ley de Contrato de Trabajo había
modificado el asiento y el orden de los privilegios, lo cual luego tuvo reflejo en
la ley 22.917.

Es obvio que la proliferación de los privilegios causa la disminución de la

expectativa de los acreedores quirografarios de participar en la liquidación de los
activos. Es además una afectación de la regla general de igualdad de tratamiento
para los acreedores, y en algunas ocasiones la atribución de ciertos privilegios o
de ciertos rangos ha sido francamente difícil de justificar (47) .

Por ello la ley 24.522 "cierra" el régimen de los privilegios, al admitir la eficacia
sólo de aquellos reconocidos en la misma Ley de Concursos, con la salvedad de
los originados en "microsistemas": Ley de Entidades Financieras, Ley de
Seguros, Ley de Navegación y Código Aeronáutico.

Por otro lado se ha reducido el asiento de los privilegios laborales. Con ello se
ha atendido a la crítica de la doctrina especializada que veía en el segundo
párrafo del inciso 4º del artículo 265 una solución excesiva, en cuanto ampliaba
enormemente el asiento, y aun de compleja aplicación por la difícil vinculación
entre ciertos asientos y la actividad desplegada por los trabajadores del
establecimiento (48) .

Como se advierte, estas soluciones tienden claramente a tratar de mejorar la

participación de los acreedores quirografarios en la liquidación de los activos del
fallido.

g) Reducción de los costos causídicos

Es notorio que constituye una preocupación de las autoridades nacionales la

disminución de los costos de los procesos judiciales. Ello se ha reflejado en la ley
24.522 en la reducción de las alícuotas fijadas para determinar los honorarios de
síndicos y demás profesionales.

143
En el concurso preventivo ello persigue evitar que los honorarios de la sindicatura
se conviertan en un nuevo problema para el deudor, que a veces contribuye al
fracaso de la solución preventiva.

En la quiebra se pretende que los acreedores quirografarios, preteridos por los

gastos de justicia, no vean retaceada su expectativa de cobro de manera
significativa por la incidencia de los honorarios.

En otro enfoque de la cuestión, la ley también asegura a los síndicos un

honorario mínimo en la quiebra, con lo que pretende evitar que algunos trabajos
profesionales queden sin una retribución digna.

La ley 25.563 también siguió en esta línea al reducir honorarios y tasa de

justicia (esto último para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), y la norma fue
mantenida por la ley 25.589 por lo que constituye Derecho vigente.

31. Limitación de las atribuciones del juez en el concurso preventivo

A lo ya expuesto debe añadirse la limitación de los poderes del juez en el
concurso preventivo, al reducirse su función al control de legalidad y excluir el de
mérito del acuerdo preventivo votado favorablemente por los acreedores.
En la ley 24.522 la decisión de los acreedores de aprobar una propuesta de
acuerdo tiene un valor virtualmente decisivo. Es que una vez comprobada la
obtención de las mayorías legales, el juez no tiene atribuciones —según la nueva
ley— para desechar la homologación. En otras palabras, la función del juez en
el concurso preventivo se limita, a la hora de homologar el acuerdo votado
favorablemente por los acreedores, a la mera comprobación del cumplimiento de
las formalidades legales.
Al adoptar esta solución se tuvieron en consideración algunos casos
resonantes ya comentados y que, por otra parte, la homologación basada en las
pautas del artículo 61 de la ley 19.551 se había convertido generalmente en un
acto mecánico, en el cual la valoración de aquéllas era superficial y a veces
conscientemente eludida. Además algunas de esas pautas estaban
notoriamente superadas —como la relativa al merecimiento de la solución
preventiva (49) —, y la que era realmente importante —la posibilidad de
cumplimiento del acuerdo— era de muy difícil valoración para el juez y mucha
veces se convertía en un ejercicio adivinatorio o de futurología, pues los cambios
macro y microeconómicos son hoy tan rápidos como a veces imprevisibles.
Estas consideraciones son las que llevaron a que la ley 24.522 limitase al juez
a la tarea de comprobar el cumplimiento de las mayorías y demás formalidades
legales.

Este criterio de la ley 24.522 ha sido sustancialmente cambiado por la ley

25.589. En realidad, RIVERA decía literalmente en Instituciones de Derecho
Concursal que la regla del artículo 52 "no obsta sin embargo a que si el juez
advierte que el acuerdo preventivo ha sido utilizado para concretar un fraude,

144
utilice sus genéricas atribuciones para impedirlo, y disponga la no homologación.
En definitiva, no es necesario que la ley repita a cada momento que el juez debe
impedir la concreción del fraude que todo lo corrompe " (50) . Y como se verá
más adelante, la jurisprudencia y gran parte de la doctrina había seguido esta
orientación. De modo que no resultó extraño que la ley 25.589 reformara el
artículo 52, estableciendo que el juez no ha de dar homologación a las
propuestas de acuerdo preventivo fraudulentas o abusivas.

Pero lo más significativo es que ahora también se reconoce al juez la atribución

de imponer el acuerdo preventivo a una categoría disidente de acreedores. Ello
bajo ciertos recaudos muy estrictos que el mismo artículo 52 establece y que
serán analizados en su momento (V. infra Cap. VIII).

A estas facultades judiciales —una restablecida por la ley 25.589 y otra nacida
con ella— se agregan otras que la ley le reconoce como director del proceso,
tanto en el concurso preventivo como en la quiebra.

32. Relaciones laborales

El Derecho Laboral argentino se ha acuñado de conformidad con los modelos

garantistas europeos, y la ley 19.551 adhería a ese modelo según ha sido ya
expuesto en este Capítulo.

Al tiempo de la sanción de la ley 24.522, el Derecho Laboral se debatía entre el

garantismo y la flexibilidad. Si bien en nuestro país se ha vuelto a una protección
muy intensa de las relaciones laborales, ello no sucede así en otros países,
aunque cabe reconocer que especialmente en los países centrales o más
desarrollados los regímenes de seguridad social brindan soluciones o al menos
paliativos más eficaces que los que se proporcionan en Argentina. En particular
cuando se trata de las crisis empresarias, se advierte que las relaciones
laborales constituyen un factor que ineludiblemente debe tenerse en cuenta; o
en otras palabras, el sector laboral no puede permanecer ajeno a la crisis como
si ella fuese un problema exclusivo del empresario y los demás acreedores.

La experiencia de otros países demuestra que los trabajadores son parte activa
de las soluciones de las crisis empresarias; en muchos casos ellos han sido parte
de la solución, mediante la capitalización de sus créditos, lo que los ha convertido
en propietarios de partes significativas del capital; aceptando a veces
reducciones de salarios o pérdida de ciertas ventajas a cambio de otros derechos
como la participación en comités de gestión o de control, etc.

Por lo demás, las legislaciones están adoptando soluciones que autorizan a la

empresa en situación de crisis a reestructurar sus relaciones laborales. Por
ejemplo, en España (donde la estabilidad es "propia"), ante ciertas situaciones
de crisis se admitió la disolución del vínculo laboral o un ejercicio amplio del ius
variandi del empresario. En ese orden de ideas, la originaria ley

145
24.522 autorizaba desde la modificación del convenio colectivo a la adopción de
medidas para la modificación, suspensión o extinción del contrato de trabajo,
amén de que la misma ley concursal preveía el fuero de atracción aun sobre los
juicios de trabajo excluyendo la competencia del juez en lo social (51) .

Si bien el sistema de la ley 24.522 vino a resultar sustancialmente alterado por

las leyes 26.086 y 26,684, enunciamos algunas de las soluciones que trajo
aquélla legislación:

a) Admisión al pasivo: el pronto pago

La ley 24.522 reconoció a los acreedores laborales —tanto en el concurso
preventivo como en la quiebra— el derecho de pronto pago (arts. 16 y 183,
segundo párrafo) como lo establecía ya la ley laboral entonces vigente (art. 266,
LCT).
De este modo el pronto pago se constituyó en el modo ordinario de acceso de
los trabajadores al pasivo concursal. En el concurso preventivo se trataba de una
"autorización" para pagar, y en la quiebra de la disposición de que los créditos
así admitidos serán satisfechos con los primeros fondos que se recauden. Pero
se paguen o no los créditos admitidos por la vía del pronto pago, quedan
incorporados al pasivo y, por ende, no tienen que ser verificados pues están ya
reconocidos.
Pero si los acreedores laborales tuviesen que verificar su crédito, por no haber
sido admitido el pronto pago, total o parcialmente, por alguna de las razones
previstas en el artículo 16, se eliminaba la opción para que iniciaran o
prosiguieran juicios ante los tribunales laborales pues a ellos se aplicaba también
el fuero de atracción propio del juicio concursal, lo que representó un cambio
sustancial respecto del régimen de la ley 19.551.

b) Efectos del concurso preventivo sobre el contrato de trabajo

Muy importante es señalar que la presentación en concurso preventivo

suspendía la vigencia de los convenios colectivos de trabajo, rigiéndose las
relaciones laborales por el contrato individual de trabajo, la ley específica de la
materia laboral (LCT) y el convenio colectivo de crisis que pudiera convenirse
(art. 20).

Debe entenderse —según nuestro criterio— que la suspensión de los efectos

comprendía tanto al convenio de actividad cuanto al convenio de empresa.

Apuntamos que la suspensión del convenio colectivo no era inconstitucional,

habida cuenta de que esa suspensión tiene causa legal y estaba fundada en la
situación obvia de crisis de la empresa concursada (52) .

146
El precepto daba lugar a múltiples cuestiones interpretativas; por ejemplo, si
había disposiciones del convenio colectivo que podían quedar excluidas de la
suspensión (53) . Y en particular dejaba perplejo la remisión al "convenio de
crisis"; ello se debe a que durante la discusión de la Ley de Concursos se
preparaba también un proyecto de Ley de Negociación Colectiva, que debía
contener este "convenio de crisis". Pero la Ley de Negociación Colectiva no fue
sancionada y así la norma apareció desprovista de contenido concreto, salvo
que se propicie la aplicación de la Ley de Negociación Colectiva vigente. De
todos modos quedaban sin respuesta varios interrogantes: entre quiénes se
negociaba el convenio de crisis; qué rol jugaba el comité de acreedores, el
síndico y el juez; qué rol tendría la autoridad administrativa; qué sucedía si no se
llegaba a un acuerdo, etcétera.

También era dudoso si se suspendían o no los regímenes colectivos conocidos

como "estatutos" y que habían sido aprobados por ley, como el estatuto del
periodista (54) .

Sin perjuicio de los defectos apuntados, es preciso puntualizar que lo que la ley
persiguía es que se renegocien las condiciones de trabajo y que los trabajadores
participen de la solución de la crisis de la empresa. Para la adopción de este
criterio se ha tenido en cuenta que los trabajadores constituyen una parte
fundamental en la solución de los problemas empresarios, y el orden público
muchas veces se ha convertido en una valla infranqueable para obtener
soluciones. De este modo los trabajadores y el empresario podrán estipular
condiciones de trabajo y remuneración con contenidos distintos al del convenio
colectivo, pero siempre teniendo en consideración la Ley de Contrato de Trabajo
como "piso" de los beneficios del trabajador.

Se preveía en la ley 24.522 que la suspensión del convenio colectivo no podía

superar el plazo de tres años o el de duración del acuerdo preventivo ofrecido a
los acreedores, el que fuera menor. De este modo se pretendía evitar que la
empresa subsista durante muchos años sin reconocer a sus trabajadores los
beneficios que otras del mismo ramo de actividad sí tienen que otorgar, pues ello
podría incluso convertirse en un medio de distorsión de la oferta de bienes del
rubro.

Todo este sistema ha quedado suprimido, sin mayores argumentos, por la ley
26.684, al derogarse el segundo párrafo del art. 20, LCQ. La única razón de ser
de la reforma puede ser encontrada en razones fácticas, la inexistencia del
convenio de crisis, por lo que se mantenían las condiciones laborales de los
trabajadores teniendo ultractividad casi todas las condiciones contenidas en los
convenios supuestamente suspendidos.

c) Renunciabilidad del privilegio laboral

147
Para facilitar soluciones a la percepción de los créditos del trabajador, se admite
la renuncia a los privilegios de los créditos laborales. Con ello el trabajador podrá
formar una categoría o clase de acreedores, la de los quirografarios laborales,
cuya conformidad será indispensable para la aprobación del acuerdo. Los
trabajadores podrán así participar en soluciones tales como la capitalización de
los créditos, convirtiéndose en socios de la empresa.

La reforma realizada por la ley 26.684 le aporta un elemento nuevo al supuesto,

ya que incorpora una pseudo-renuncia de créditos y/o privilegios laborales y esto
está dado por la cesión de aquellos, que pueden hacer los empleados a la
cooperativa de trabajo de que formen parte, ya sea para participar del salvataje
del art. 48, LCQ en el concurso preventivo o en la continuación de la explotación
de la empresa en la quiebra.

d) Adquisición del establecimiento en la quiebra

En la quiebra se había previsto que el adquirente de una empresa en marcha o

un establecimiento no es sucesor en los contratos de trabajo, y puede renegociar
los convenios colectivos vigentes (art. 199, LC). Esta solución se funda en que
la continuación de la empresa es un expediente legal para mantener la fuente de
trabajo, pero no el trabajo de determinadas personas . Por lo demás, como ya
ha sido dicho, la experiencia señala que las "contingencias laborales" de una
empresa fallida en marcha son generalmente incalculables, y por ende
constituyen un factor de desaliento para los posibles interesados en su
adquisición; con lo cual el régimen de la ley 19.551 venía a frustrar aquello que
constituía su finalidad.

Anunciamos que durante uno de los tantos conflictos relacionados con

Aerolíneas Argentinas, previéndose la posibilidad de su quiebra, el Senado dio
media sanción a una modificación a la ley 24.522, estableciendo que el
adquirente de la empresa en marcha debía continuar con todos los contratos de
trabajo. O sea, exactamente lo contrario de lo que dispone la ley 24.522, y
volviendo al régimen ya probadamente fracasado de la ley 19.551. La Cámara
de Diputados nunca trató ese engendro, aunque de todos modos la idea de la
inmediata liquidación quedó desnaturalizada por el nuevo artículo 190
sancionado por la ley 25.589.

Igualmente, un brusco cambio de orientación política logra el objetivo que no se

logró en el caso "Aerolíneas", y la ley 26.684 vuelve a la llamada solidaridad
laboral que regía bajo el régimen de la ley 19.551.

33. La novación

148
El artículo 55 de la LC dispone que en todos los casos el acuerdo homologado
importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al
concurso.

Esta disposición constituye un cambio notable con relación al derecho anterior,

pues conforme a la ley 19.551 si con posterioridad a la homologación del acuerdo
preventivo se producía la quiebra, los acreedores recobraban sus derechos
originales. El objetivo es facilitar al concursado la obtención de créditos después
de la homologación, en atención a que una de las dificultades mayores de las
empresas concursadas es la carencia de capital de trabajo y la dificultad de
regenerarlo recurriendo al crédito.

El nuevo régimen mereció una observación seria de parte del profesorROUILLON,

quien apuntó que por razón de este precepto no existirán ya quitas en el acuerdo
preventivo, habida cuenta de que en caso de quiebra el acreedor preconcurso
preventivo mantendría su crédito retaceado con la quita, mientras que los
acreedores postconcursales participarían de la liquidación con su crédito lleno.

Lo cierto es que no parece que este efecto se haya producido; por el contrario,
muchos concursos importantes han terminado con la homologación de acuerdos
que contienen quitas.

Cabe señalar que la novación concursal no beneficia a los garantes del

concursado. Sin embargo, la ley 25.563 modificó el artículo 55 justamente para
que el efecto novatorio beneficiara también a los garantes. Causó tal perplejidad
esta modificación inopinada, y única en el mundo como lo señala HEREDIA en un
artículo publicado sobre el tema, que fue eliminada por la ley 25.589, la que
retornó al texto originario del artículo 55 la ley 24.522.

34. El acuerdo extrajudicial

Nuestro país tenía dos experiencias, una sociológica y la otra legislativa, que en
alguna medida sirvieron de inspiración a este capítulo de la ley 24.522.

La primera eran los denominados "clubes de bancos", designación que

identificaba a las tratativas llevadas a cabo por los deudores con sus acreedores
financieros en orden a la renegociación de sus obligaciones. Se llevaban —y se
llevan a cabo— en negociaciones privadas, generalmente lideradas por alguno
de los acreedores más significativos, de las que participan sólo los acreedores
financieros (y normalmente sólo los bancarios propiamente dichos) en las que el
deudor se compromete a dar a los acreedores la información suficiente sobre la
empresa, y destinadas a terminar en un acuerdo privado.

149
La segunda eran los denominados "acuerdos preconcursales", a los que ya nos
hemos referido (v. Nº 24), señalando su escasa —por no decir nula— aplicación
práctica, por la complejidad de su regulación.

La ley 24.522 tomó estas dos experiencias y se nutrió a su vez en las

enseñanzas de otras legislaciones que ya contenían previsiones sobre el
concordato extrajudicial.

Creó así un procedimiento destinado a homologar judicialmente los acuerdos

privados celebrados con acreedores que representen una mayoría del capital.

Esa homologación no hacía al acuerdo obligatorio para los acreedores que no lo

hubieran suscripto, quienes conservaban sus acciones individuales (55) .

Pero sí producía el efecto de dar absoluta estabilidad a los actos que hubieren
sido otorgados o cumplidos en razón del acuerdo extrajudicial homologado, los
que no serían susceptibles de declaración de inoponibilidad si se producía una
quiebra posterior.

ROUILLON señaló que con esta institución, la ley enviaba un claro mensaje a los
deudores y acreedores, cual era la conveniencia de recurrir al procedimiento
extrajudicial, con el cual lograrían la estabilidad de lo acordado y cumplido y, a
la vez, el deudor evitaría la fuerte apuesta que constituye el concurso preventivo
judicial, en el cual ahora se ve expuesto a la posibilidad de que terceros hagan
ofertas más ventajosas o seductoras para los acreedores.

Sin embargo, tampoco la ley 24.522 tuvo suceso, y por ello no existen
prácticamente casos de acuerdos extrajudiciales homologados.

La ley 25.589, anticipamos, modificó audazmente el régimen de acuerdos

extrajudiciales, acercándose al régimen de los prepackagedagreements del
Derecho norteamericano, al autorizar la homologación de acuerdos
extrajudiciales con la sola comprobación de haberse obtenido la doble mayoría
legal, y ese acuerdo tiene todos los efectos del acuerdo preventivo judicial, por
lo que es oponible a los acreedores disidentes y a quienes no participaron del
procedimiento.

35. El concursamiento de grupos

El fenómeno de los grupos económicos está vastamente extendido en el país, y

ello ha llevado a que en la práctica judicial se presenten muchas veces concursos
de dos o más sociedades que constituyen un "grupo económico". Sin embargo,
la ley 19.551 sólo admitía el concursamiento individual y aprehendía el fenómeno
grupal nada más que como una hipótesis de extensión de quiebra (ver art. 165,
ley 19.551).

150
La ley vigente contempla en cambio el concursamiento de grupos, así como el
de los garantes de las personas concursadas, resolviendo inicialmente
cuestiones de procedimiento que suelen demorar enormemente el trámite, como
ser las de competencia y designación de síndicos.

Es interesante señalar que la ley prevé que la propuesta de acuerdo tenga dos
modalidades: por cada uno de los sujetos concursados ponderado
individualmente, o tomando en consideración el pasivo total del grupo. En este
último caso la quiebra de cualquiera de los sujetos concursados se extiende de
manera inmediata a los otros.

Habíamos señalado que el concursamiento de quienes integran un grupo y la

posibilidad de tratamiento del patrimonio como único o como patrimonios
separados, facilita los procesos de reorganización, a través de fusiones,
escisiones, capitalización de créditos en alguna o varias de las sociedades que
constituyen el grupo.

36. La reforma a los actos perjudiciales celebrados en período de sospecha

Hemos señalado supra (v. Nº 24) algunos efectos indeseables de la prolija y muy
técnica regulación que la ley 19.551 hiciera del tema de los actos perjudiciales
para los acreedores otorgados en el período de sospecha.

Atendiendo a esos efectos, la ley 24.522 ha introducido algunas reformas

importantes. Se eliminan de entre los actos susceptibles de declaración
automática de inoponibilidad a ladación en pago(o pago por entrega de bienes)
y el otorgamiento de garantías en seguridad de créditos originariamente
quirografarios que estuvieren vencidos (56) .

Ello no quiere decir que estos actos no sean susceptibles de ningún

cuestionamiento; por el contrario, podrán ser declarados inoponibles por vía de
la acción ordinaria prevista ahora en el artículo 120 de la LC, para lo cual deberá
acreditarse que el tercero tenía conocimiento de la cesación de pagos, y a la vez
el tercero tendrá la oportunidad de probar que el acto no fue perjudicial.

En cuanto a la acción ordinaria prevista en el artículo 120 de la LC, se dispone

ahora explícitamente que el acto debe haber causado perjuicio, aunque como
venimos de decir, la prueba del "no perjuicio" recae sobre el tercero.

El Senado agregó la exigencia de conformidad de la mayoría simple del capital

quirografario, como requisito de procedibilidad de la acción. Esto fue tomado del
proyecto del Ministerio de Justicia y su finalidad es desalentar aventuras
judiciales que luego producen su efecto sobre la masa que debe soportar el pago
de las costas del proceso. Como se advierte, es otra forma de jerarquizar el rol
de los acreedores quirografarios.

151
37. Morigeración del carácter sancionador

La ley 19.551 conservaba resabios de la quiebra-sanción, y si bien no traía

disposiciones propias del Derecho criminal, era severa —al menos
aparentemente— con los fallidos y sus administradores para los cuales preveía
el trámite de la calificación de conducta que, como decíamos antes, no cumplió
su función y se convirtió en una causa de inútil prolongación de los procesos.

Por ello la ley 24.522 en reemplazo de la calificación de conducta impone una

inhabilitación automática, por el solo hecho de la quiebra, de corta duración,
aunque prorrogable si hubiere sospecha de haberse cometido ilícitos penales.

Debe subrayarse que el desapoderamiento dura lo que la inhabilitación (art. 107,

LC), lo que constituye un notable mejoramiento de la situación del quebrado, que
no está ya sometido a ese efecto de la quiebra por plazos de cinco o diez años
como eran los previstos por la ley 19.551 y que en realidad no tenían otro efecto
que obligar a los quebrados a renunciar a toda actividad útil o a simular utilizando
terceros, sociedades de paja, a su cónyuge o sus hijos, o disimulando el
verdadero carácter de sus actividades.

Todo ello encuadra en una "desdramatización" de la quiebra, la que debe ser

aprehendida como una circunstancia propia de los negocios. Las empresas
nacen, se desarrollan y mueren; algunas viven muchos años, otras abortan antes
de nacer, algunas alientan poco tiempo. Mientras no haya un fraude que
justifique la actuación de la represión criminal, no parece razonable que el solo
hecho de la falencia autorice una serie de medidas más propias del medioevo
que de una sociedad en la cual la economía es altamente dinámica y cambiante.

38. Responsabilidad de terceros

En cuanto a las acciones de responsabilidad de terceros, se distingue

adecuadamente entre la responsabilidad de representantes y de quienes son
efectivamente terceros. En ambos casos se explicita que el factor de atribución
es el dolo (art. 173), con lo cual se supera la discusión doctrinaria a que
aludíamos antes, y se ubica adecuadamente a quienes la ley 19.551 consideraba
cómplices del fallido.

Es honesto señalar que este capítulo de las reformas de la ley 24.522 ha sido
casi unánimemente criticado, por considerarse que virtualmente anula la
posibilidad de ejercicio de estas acciones.

152
39. Otras reformas
La ley 24.522 ha atendido a otras críticas que se hacían al régimen de la ley
19.551 y en general ha seguido las orientaciones propiciadas por la doctrina.
Entre ellas cabe mencionar:
(i) la morigeración de la interdicción de salida del país, tanto en el concurso
preventivo cuanto en la quiebra (arts. 25 y 103);
(ii) el establecimiento de plazos ciertos de prescripción o caducidad para el
ejercicio de acciones tales como la extensión de quiebra, responsabilidad
de terceros o representantes, declaración de ineficacia concursal y
declaración de pleno derecho de actos inoponibles;
(iii) se ha vuelto a la igualdad de trato al imponer un plazo de perención a las
acciones e incidentes promovidos por el síndico concursal;
(iv) se ha eliminado el acuerdo resolutorio, autorizando al quebrado a solicitar
la conversión de la quiebra en concurso preventivo, satisfaciendo los
recaudos del artículo 11.

40. La sindicatura

Una de las cuestiones más complejas en los concursos es la que plantea el

ejercicio de la sindicatura (57) . Al discutirse el proyecto que se convertiría en ley
24.522, se descartó ab initio una iniciativa de la Secretaría de Desregulación
Económica que propiciaba la creación de una sindicatura oficial. Pero el proyecto
remitido por el Poder Ejecutivo Nacional al Senado de la Nación disponía atribuir
la incumbencia profesional a contadores y abogados; así como la creación de
dos listas de síndicos, una formada por estudios y otra por profesionales
individuales. Es claro que esta última distinción pretendía que se formasen
estudios de contadores y de abogados que aspirasen a integrar la lista
respectiva. Se atendía para ello a la notoria interdisciplinariedad de la actividad
sindical.

Sin embargo, en el debate senatorial, por iniciativa del senador Cafiero, se

eliminó a los abogados de entre los legitimados para ejercer la sindicatura
concursal (58) . Con lo cual ha quedado sin mucho sustento la distinción entre
estudios y profesionales individuales.

Es preciso señalar que la ley amplía el número de auxiliares de la justicia que

pueden intervenir en el proceso concursal, respondiendo así a realidades
innegables.

41. Los proyectos de reforma a la ley 24.522

153
Dos proyectos de reforma a la ley 24.522 se gestaron a poco tiempo de su
entrada en vigor. El primero, redactado por una comisión integrada por
prestigiosos juristas designada por el Ministerio de Justicia (resolución 89/97). El
segundo fue una reelaboración de este mismo trabajo concretada por el senador
Branda, a la sazón presidente de la Comisión de Legislación General del Senado
de la Nación.

El Proyecto del Ministerio de Justicia tenía iniciativas muy interesantes, que

enmendaban errores u omisiones de la ley 24.522 e incluso mejoraban algunas
de las innovaciones que ésta había traído a la luz de la experiencia de su
aplicación práctica.

Lamentablemente el proyecto nunca fue tratado por el Congreso, pero ha

quedado como un aporte valioso para el mejoramiento futuro de nuestra
legislación.

42. Colofón

En síntesis, la ley 24.522 aun dentro del cuerpo de la ley 19.551, no se limitó a
retocarla, a superar defectos menores o coyunturales ni a integrar las soluciones
de la jurisprudencia o eliminar sus desviaciones.

Por el contrario, la nueva ley 24.522 pretendió insuflar un espíritu nuevo, distinto,
al régimen concursal, no ya inspirado en las ideas dirigistas o intervencionistas
que habían privilegiado el "interés general" por encima del interés de los actores
del proceso (deudor, acreedores, trabajadores), sino en las entonces más
corrientes que dejan un margen más amplio a la autocomposición de los
intereses particulares.

Y sobre todo persiguió dar a las empresas los instrumentos que le permitieran
una reestructuración real, de modo de que el concurso preventivo no se limite a
una mera refinanciación de los pasivos, instrumento generalmente insuficiente.

Fue pues una ley adecuada a las circunstancias de su momento y, RIVERA dijera
en Instituciones de Derecho Concursal... : "la vigencia de sus principios estará
sometida a la supervivencia de esas circunstancias"(59) .

Justamente la dramática modificación de las circunstancias producida a partir del

6 de enero de 2002, cuando entró a regir la ley de emergencia económica 25.561
que abandonó la convertibilidad y previó la pesificación de las obligaciones
concebidas en moneda extranjera, impuso la sanción de dos leyes —25.563 y
25.589— que sucesivamente modificaron el régimen concursal.

A su descripción somera dedicamos el Nº VI que sigue.

154
 VI. EL DERECHO CONCURSAL DE LA EMERGENCIA

43. La emergencia del año 2002

Antes de entrar a estudiar las dos leyes modificatorias del régimen concursal
sancionadas durante el año 2002, es preciso situarse en las circunstancias
económicas y jurídicas que resultaron fundamentalmente de decisiones políticas
instrumentadas a partir de la ley de emergencia 25.561.

El sistema de la convertibilidad rigió hasta enero de 2002 en que la ley 25.561 lo

abandonó. A partir de allí se sucedieron una serie de medidas que tratamos de
sintetizar de este modo:

a) Pesificación a un tipo de cambio preestablecido, asimétrica y flexible de ciertas

obligaciones
(i) Pesificar importa autorizar el cumplimiento por equivalente
La pesificación significa que el deudor que se había obligado a pagar en
moneda extranjera se libera pagando en pesos; es decir, que pese a lo dispuesto
por el artículo 617 del Código Civil vigente al tiempo en que las obligaciones se
asumieron, se vuelve al cumplimiento por equivalente. En otras palabras, el
deudor se libera entregando una suma de moneda nacional de curso legal, como
lo entendían la doctrina y la jurisprudencia antes de la convertibilidad;
(ii) A un tipo de cambio preestablecido
El cumplimiento por equivalente supone que el deudor se libera entregando la
cantidad de dinero nacional que corresponde según el tipo de cambio vigente a
la fecha del pago (o a la fecha del vencimiento si éste hubiese sido anterior y el
acreedor optase por él).
La jurisprudencia y la doctrina anteriores a la convertibilidad habían entendido
que siempre debía aplicarse el tipo de cambio más próximo al real, aunque
siempre vinculado a las cotizaciones autorizadas, lo que excluía el tipo de cambio
"paralelo".
En este caso el Gobierno dispuso el tipo de cambio al que se harían las
conversiones. En el caso de las obligaciones del sector financiero con sus
depositantes, se liquidan a $ 1,40 por cada dólar (art. 2º, dec. 214/2002); en el
caso de obligaciones entre dos sujetos no vinculados al sector financiero o
deudas con el sector financiero, se convierten a $ 1 por cada dólar.

155
Sin duda aquí se centró el gran problema de la pesificación. No en que se
autorizara a los deudores a pagar en moneda devaluada pues eso solo
seguramente no hubiera justificado un planteo de inconstitucionalidad, sino en
que el tipo de cambio se disparó de tal manera que la devaluación prevista fue
superada brutalmente por la realidad que ha llevado el tipo de cambio de 1 peso
por un dólar a principios de enero de 2002 a pesos 3,50 por cada dólar a fines
de noviembre, aunque bajando hacia fines de 2002 y comienzos de 2003. Es
más, hasta el 2009 el dólar no volvió a alcanzar los 3,50 por unidad, esto es la
cotización de siete años atrás.

Pero de todos modos esa pesificación no es rígida, porque, como se sabe, se

estableció que las obligaciones pesificadas debían ajustarse por un índice al que
se ha denominado CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia) y que para
ciertas obligaciones fue sustituido por el CVS (Coeficiente Valor Salario) que en
alguna medida —parcial seguramente— alivió el perjuicio que sufre el acreedor
pesificado. Claro es que nadie preveía que el INDEC habría de falsear las
estadísticas para ocultar la inflación real y con ello "deprimir" el CER; pero esto
es harina de otro costal.

(iii) Asimétrica

La asimetría surge de lo expuesto en el último párrafo precedente. Ciertos

acreedores percibían su crédito a $ 1,40 (los acreedores de los bancos), mientras
que otros acreedores recibían sólo un peso por cada dólar a que tenían derecho.

Pero además la asimetría se agudizaba por la existencia de obligaciones que no

se pesificaban (ver el dec. 410/2002) (la nómina de las obligaciones excluidas
de la pesificación se engrosó con el decreto 53/2003).

(iv) Flexible

Hemos dicho que la pesificación se hizo a un tipo de cambio preestablecido.

Pero la pesificación así dispuesta no era rígida.

El régimen legal fijó las reglas generales, como corresponde a la legislación; pero
previó la posibilidad de adecuaciones, las que serían realizadas por los tribunales
ponderando las circunstancias particulares de cada caso.

Así, el artículo 11 de la ley 25.561 ya proponía las negociaciones directas entre

deudor y acreedor, así como autorizaba al PEN a dictar disposiciones
aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas sustentadas en la
doctrina del artículo 1198 del Código Civil y el principio del esfuerzo compartido.

A su vez el artículo 8º del decreto 214/2002 dispuso que si por su aplicación

resultara que el valor de la cosa, bien o prestación fuera superior o inferior al del
momento de pago, cualquiera de las partes podría solicitar un reajuste equitativo
del precio.

156
Y además estableció una cierta revaluación de las obligaciones por aplicación
del CER o del CVS, lo que en la medida en que el tipo de cambio no se disparase
de una manera exagerada permitiría paliar —aunque más no sea parcialmente—
la pérdida del acreedor. Esto es en definitiva lo que ocurrió; la aplicación del CER
debió haber acercado la obligación pesificada a un valor bastante próximo al de
la moneda extranjera en que había sido pactada originariamente la obligación.

(v) Para ciertas obligaciones .

Decimos de ciertas obligaciones porque:
(i) hubo excepciones expresas (dec. 410/2002);
(ii) hubo excepciones dudosas (obligaciones exigibles después del 6 de enero
de 2002 o también las anteriores);
(iii) hubo interpretaciones judiciales no uniformes sobre la aplicación o no de
la pesificación a las obligaciones en mora.

b) Revaluación gradual de las obligaciones pesificadas por un índice legalmente

impuesto y fijación de tasa de interés legal para estas mismas obligaciones

El artículo 4º del decreto 214/2002 dispuso que las obligaciones pesificadas se

ajustaran por vía del CER o el CVS.

Además estas obligaciones devengaban una tasa de interés mínima para los
depósitos y máxima para los intereses.

Esta revaluación es de aplicación gradual pues el artículo 6º del

decreto 214/2002 estableció que en las obligaciones de pago en cuotas se
mantendría el último importe abonado durante seis meses contados a partir de
la fecha del decreto y recién transcurrido ese plazo la deuda sería reprogramada
y se le aplicaría el coeficiente de ajuste. Y en las restantes obligaciones se
estableció una espera legal de seis meses a partir de la cual se aplicaría el CER.

c) Ratificación del nominalismo

La ley 25.561 ratificó la prohibición de la utilización de cláusulas de ajuste y la

posibilidad de contratar en moneda extranjera. Sin duda esto es un poco extraño,
porque conviven mecanismos de ajuste para ciertas obligaciones con el principio
nominalista impuesto por la ley de convertibilidad. Lo cierto es que a pesar del
tiempo transcurrido desde de la crisis la prohibición de indexar existe y no se
conoce ningún proyecto legislativo que pretenda modificar esta realidad. Es más,
el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012 tampoco altera esta regla.

157
d) Reprogramación de los depósitos bancarios

Además se dispuso una reprogramación de los depósitos bancarios, de modo

que los bancos no restituyeron esos depósitos a los ahorristas en los términos
convenidos.

En realidad la expresión exacta es que los bancos, en función de disposiciones

legales y reglamentarias,no deberían haber devuelto los depósitos, pero es
sabido que los tribunales no aceptaron en general la constitucionalidad de las
leyes y decretos que establecieron ese régimen, por lo que en la práctica una
gran cantidad de depósitos fueron efectivamente restituidosen la moneda de
dólares pactada.

e) Reformas a la Ley de Concursos

En el marco de la emergencia se sancionaron dos reformas al régimen concursal.

La primera fue la ley 25.563 que debió ser rápidamente reemplazada por la ley
25.589.

f) Evolución de la pesificación
En definitiva la pesificación vino a ser legitimada por los tribunales, y en
particular por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en algunos precedentes
vastamente conocidos. Lo mismo sucedió con la reprogramación de los
depósitos bancarios.

44. La ley 25.563(60)

El Congreso de la Nación dio a luz en febrero de 2002 la ley 25.563 que incorporó
algunas reformas al régimen vigente, fundadas en la situación de emergencia
que la Argentina vive desde diciembre de 2001. Esa ley fue promulgada el 14 de
febrero de 2002 y publicada en el Boletín Oficial del 15 de febrero de 2002.

158
a) La emergencia

La ley 25.563, sancionada y promulgada con veto parcial por decreto 318/2002,
constituye un capítulo más dentro de la emergencia económica que comenzó en
nuestro país el 30 de noviembre de 2001, y que se ha exteriorizado en múltiples
normas, en particular en la ley 25.561.

Cabe señalar que la emergencia es sucesivamente prorrogada todos los años

con lo cual nuestro Estado vive en "estado de emergencia" lo cual no es más
que un recurso para legitimar la delegación de facultades extraordinarias en el
Poder Ejecutivo.

b) Alcance de la ley 25.563

Bajo la denominación Ley de Concursos y Quiebras la ley 25.563 introdujo

algunas reformas al régimen concursal y otras disposiciones que se agrupan en
el Capítulo II bajo la denominación De la deuda del sector privado e hipotecario ,
que fundamentalmente se dirigían a la suspensión de ejecuciones y medidas
cautelares de todo tipo; se complementaba con una serie de normas reunidas
bajo el acápite Disposiciones complementarias , una de las cuales era
fundamental en el sistema concursal pues establecía la derogación del artículo
48 de la ley 24.522.

c) La vigencia puramente transitoria de las reformas

La pretensión del legislador en principio era que la ley fuera de emergencia y por
ende transitoria. Con ello trató de adecuarse a los recaudos que la jurisprudencia
de la Corte (desde "Avico") ha establecido para legitimar la legislación
emergencial, uno de los cuales es la transitoriedad de la misma (61) .

De modo que esta ley se fijó a sí misma un plazo de vigencia hasta el 10 de

diciembre de 2003, "sin perjuicio de mantenerse hacia el futuro los efectos
correspondientes de los actos perfeccionados al amparo de su vigencia".

La conclusión era entonces que la intención del legislador fue que las reformas
a la Ley de Concursos —que está entre las mencionadas y de manera
principalísima— eran transitorias, esto es, regían hasta el 10 de diciembre de
2003.

159
En consecuencia el 11 de diciembre de 2003 volvería a regir la Ley de Concursos
24.522 en su texto original.

Sin perjuicio de ello cabe comentar que según surge del debate en el Senado de
la Nación, los senadores entendían que la derogación del artículo 48 de la Ley
de Concursos 24.522 (que establece el denominado cramdown o salvataje que
permite a terceros hacer una oferta de acuerdo preventivo a los acreedores
cuando el deudor ha fracasado en obtener las mayorías) era definitiva (62) .

d) Reformas a los juicios concursales

Consistían en: (i) ampliación a 180 días del período de exclusividad; (ii) prórroga
del período de exclusividad para todos los concursos preventivos en trámite; (iii)
derogación del mínimo —40% del capital a ofrecer— en caso de que la propuesta
concordataria contenga quita; (iv) ampliación del efecto novatorio a los garantes;
(v) derogación del salvataje o "cramdown"; (vi) suspensión por todo el período
de la emergencia de "cualquier tipo de garantías de obligaciones financieras que
de cualquier modo permitan la transferencia del control de las sociedades
concursadas o subsidiarias"; (vii) suspensión —por 180 días hábiles— de todas
las ejecuciones judiciales y extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y
prendarias; (viii) reducción de honorarios, y (ix) reducción de la tasa de justicia.

(i) Ampliación del período de exclusividad

La ley 25.563 fijó en 180 días la extensión del período de exclusividad,
admitiendo su ampliación por el tribunal en otro período igual. Con lo que este
período podía llegar a 360 días hábiles judiciales.
(ii) Prórroga del período de exclusividad
En todos los concursos preventivos en trámite, el artículo 8º de la ley
25.563 dispuso la prórroga por 180 días, a partir del vencimiento del período de
exclusividad o de la extensión que hubiere sido concedida. En estos casos el
beneficio es mayor todavía, pues a diferencia de los juicios nuevos, gozan aquí
del período que otorga la ley 24.522 y le agrega el de la suspensión. Y aún más,
se ha establecido que el término de ampliación se compute desde el último plazo
fijado por el juez en el trámite de que se trate. Esto significa en la práctica que
algunos concursos preventivos habrían de durar más de dos años...
(iii) Derogación del mínimo del 40%

El ofrecimiento de un mínimo porcentaje de los créditos, en los casos que la

propuesta contuviera quita, ha sido tema de discusión en el pasado. Mientras
algunos autores le asignaban un carácter moralizador (63) , otros opinaban que
siendo el acuerdo el resultado de una libre negociación entre deudor y sus
acreedores no debía tener un piso (64) . Y es verdad que en el espíritu de la LC
son los acreedores los que en definitiva deciden la suerte de su deudor, y es
admisible toda propuesta que estén dispuestos a aprobar.

160
 Mas la verdad es que en esta reforma la finalidad real no fue facilitar la libre
negociación entre las partes, sino todo lo contrario.

Se ha tenido en cuenta que doctrina y jurisprudencia empezaban a reaccionar

contra los acuerdos que sumando quita y plazo, representaban en realidad
mucho menos del 40% del valor "presente" de los créditos. En este sentido la
Cámara Nacional Comercial, por su sala C, había resuelto el caso "Línea
Vanguard" (65) en el cual se rechazó la homologación de un acuerdo que
contemplaba una quita del 60% del capital y pago a 25 años de plazo (66) .

Ello causó conmoción en ciertos ámbitos, y no es de desdeñar que en un

concurso importante en trámite el deudor hubiera ofrecido un acuerdo que en
valores presentes importaba una quita inmensamente superior a la permitida, lo
que produjo observaciones de muchos acreedores.

De donde esta fue una reforma oportunista, y que debe ser vista como una pieza
más en un engranaje que se completa con la suspensión de la ejecución de las
garantías, la extensión del efecto novatorio en beneficio de los codeudores, la
obstrucción al take over y la eliminación del cramdown o salvataje del artículo
48.

(iv) Fiadores y garantes

Se ha dicho ya que una de las innovaciones importantes que introdujo la ley

24.522 fue el efecto novatorio de la propuesta aprobada. Pero dejaba a salvo la
obligación de los garantes, como autónoma; en otras palabras, aunque se
hubiera aprobado un acuerdo preventivo a favor de un deudor, sus fiadores,
codeudores solidarios o constituyentes de garantías asumiendo o no la condición
de deudores, mantenían sus obligaciones en los términos pactados, los que no
resultaban afectados por las estipulaciones del acuerdo preventivo.

Con la modificación introducida por la ley 25.563 los efectos del acuerdo se
extendían al fiador y a los codeudores solidarioslos que quedarán obligados
solamente en la extensión de la nueva obligación nacida del acuerdo
homologado.Significaba que las reducciones, quitas, esperas, y demás acuerdos
que el deudor hubiese celebrado con sus acreedores serían oponibles por los
garantes al acreedor, sin necesidad de que este garante se presentara en
concurso preventivo y obtuviera la aprobación de un acuerdo preventivo.
Esto importaba una desnaturalización significativa de las instituciones (67) .
Adviértase que:
— la fianza y otras garantías, deben funcionar en plenitud justamente en el
caso de insolvencia del deudor ; con lo cual ellas quedan desprovistas de
eficacia precisamente en el caso para el cual han sido constituidas;
— la imposición de una modificación de las relaciones obligatorias por vía del
concordato de mayorías, es una solución excepcional, que no puede
extenderse a favor de otros sujetos que no solicitaron la formación de su
concurso preventivo;
— y, esa extensión de los efectos del acuerdo preventivo de un deudor en
beneficio de otro sujeto no concursado (su codeudor o fiador o garante por
161
 cualquier título), resulta todavía más insólita si se atiente a que el pasivo del
fiador puede no ser idéntico al del deudor principal, con lo cual no puede
aventurarse ni siquiera como hipótesis, que el fiador o codeudor o garante
hubiera también obtenido una aprobación mayoritaria en un concurso
propio.

Era por lo menos dudosa la constitucionalidad de este precepto, pues despojaba

al acreedor de parte de su garantía (que forma parte de su derecho de propiedad
según la extensión que a éste ha dado la Corte desde "Bourdieu
c/Municipalidad" (68) ), sin que el fiador o garante o codeudor haya recurrido al
procedimiento de concurso; y privaba a la garantía de su contenido principal, que
es ser de utilidad en caso de insolvencia del deudor. Con lo cual el fiador solvente
se veía beneficiado por la insolvencia del deudor a quien él garantizó. En
definitiva una confiscación en beneficio de la otra parte de un contrato:
incomprensible.

(v) Derogación del salvataje o cramdown

Uno de los avances más grandes que introdujo la LC 24.522 en el Derecho

argentino fue el salvataje empresario, comúnmente conocido como cramdown ,
regulado en el artículo 48. Dio la posibilidad de una segunda oportunidad para la
empresa cuyos accionistas hubieran fracasado en obtener la aprobación de su
acuerdo preventivo, permitiendo la presentación de ofertas de acuerdo
preventivo por terceros. Era además el modo de viabilizar la cesión de la
empresa, lo que es un objetivo común de los regímenes concursales modernos.

En su momento la inclusión del artículo 48 generó una ola de críticas casi

exasperadas. Quizás la excepción fue la reflexión serena y desapasionada del
juez Mosso quien vio de entrada las ventajas que podía traer la figura (69) .

Y lo cierto es que hoy existe consenso en que el mal denominado cramdown fue
una incorporación feliz a nuestro régimen concursal y sirvió en la práctica para
evitar la quiebra de algunas empresas de cierta envergadura. Ello más allá de
que el artículo 48 era realmente farragoso y contuviera en el mecanismo algunas
piezas superfluas o mal terminadas. En esa orientación el Proyecto de reformas
que elaborara en 1997 una Comisión designada por el Ministerio de Justicia,
propició modificaciones al sistema pero ampliándolo al patrimonio de las
personas físicas, a las sociedades de personas y a las personas jurídicas no
comerciantes.

Por ello era inexplicable esa derogación del artículo 48. Se intentó fundar esta
solución atrabiliaria en el temor a la posible transferencia de empresas
nacionales a manos extranjeras y esos argumentos se reprodujeron durante el
debate de la ley 25.589. Nos referiremos a ellos al comentar el nuevo artículo
48.

(vi) Suspensión de garantías que permitan la transferencia del control

El artículo 8º, segundo párrafo de la ley 25.563 suspendía por todo el período
de emergencia "cualquier tipo de obligaciones financieras que de cualquier modo

162
permitan la transferencia de control de las sociedades concursadas o sus
subsidiarias".
Lo de la suspensión de medidas de garantías sembró el desconcierto. ¿Qué
quiere decir que se suspende una garantía? Parecía que no había otra solución
que sostener que lo que se suspendía era su ejecución.
Por lo demás era necesario definir cuáles eran las obligaciones financieras ,
lo que traería aparejados no pocos problemas.
(vii) Suspensión de ejecuciones judiciales e hipotecarias

El artículo 9º textualmente preveía: "Suspéndese por el plazo de ciento ochenta

(180) días contados a partir de la vigencia de la presente ley en los concursos
preventivos, la totalidad de las ejecuciones judiciales y extrajudiciales, incluidas
las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que éstas sean, así como
también las previstas en la Ley 24.441, en el artículo 39 del decreto-ley 15.348,
en la Ley 9.643 modificada por la Ley 24.486 y las previstas en el artículo 23 de
la Ley 24.522".

No era ésta una solución absurda. Es más, en un informe presentado a la

Academia de Derecho sobre posibles reformas a la Ley de Concursos,
sostuvimos que el régimen de la ley 24.522 somete al concursado al poder del
titular de garantías reales, quien tiene el derecho de continuar con las
ejecuciones casi inmediatamente después de abierto el concurso, con lo cual
puede provocar la desaparición de la empresa. Además, éste no es el régimen
que existe en otros países, en los cuales el período de suspensión de
ejecuciones es más extenso en aras justamente de la preservación de la
empresa y la posibilidad de que ésta obtenga la aprobación de un acuerdo
preventivo (70) .

De allí que esta mera suspensión estaba bien encaminada y debería ser la
puerta para una reforma más profunda del sistema concursal en lo que hace a
los derechos de los titulares de créditos con garantías reales.
(viii) Reducción de honorarios
Ha sido una obsesión en todas las reformas a los ordenamientos concursales
introducir modificaciones a los regímenes arancelarios. Esta vez se limita al 1%
del activo prudencialmente estimado en los casos que exceda de 100 millones
de pesos.
Con relación a los honorarios del síndico, la reducción de su retribución para
los casos en trámite ya ha sido declarada inconstitucional por la Corte. De modo
que al menos para las etapas cumplidas durante la vigencia de la ley
24.522, deberá aplicarse la escala prevista en esta ley.
Por otra parte la redacción de la norma la hace absurda; si el activo es de 99
millones el síndico tendrá derecho a la retribución fijada entre el 1 y el 4% del
activo, y si es de 100 millones de pesos tendrá derecho sólo al 1%...
(ix) Reducción de la tasa de justicia
Para los procesos concursales de trámite en la Capital Federal, se reduce la
tasa al 0,75%, y en los procesos superiores a 100 millones de pesos del pasivo
verificado, la tasa es del 0,25%. Lo cierto es que esto es aplicable sólo en el

163
orden nacional (Capital Federal y territorios nacionales), mientras que en el resto
del país —que es donde tramitan gran número de concursos— la reducción
depende de la eventual reforma de los códigos tributarios y leyes impositivas
locales. Esta norma sí constituye un progreso y un beneficio, pues el erario
público nunca ha incrementado notablemente sus ingresos con este aporte, y,
en cambio, en numerosas ocasiones la imposibilidad de hacer frente a tasas
excesivas (que en algunas jurisdicciones llegaron al 3%) produjo la quiebra de la
concursada. También, para contrarrestar ese exceso, las tasas exorbitantes
fueron declaradas inconstitucionales.
Debería haberse completado la reforma alcanzando a los concursos de grupos
y garantes, esto es, que en esas hipótesis, el impuesto se calculara sobre el
"pasivo consolidado" de modo de evitar una múltiple imposición. Así lo había
propuesto RIVERA en un trabajo anterior (71) .
(x) Concursos preventivos con acuerdo homologado

El artículo 10 de la ley 25.563 dispuso que: "En los casos de acuerdos

concursales judiciales o extrajudiciales homologados en los términos de la Ley
24.522, el plazo para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
deudor, y sin el perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo III se ampliará por un (1)
año a contar desde que las obligaciones homologadas en el concordato sean
exigibles".

De este modo se acordó un verdadero plazo legal de gracia para los deudores
con acuerdo homologado, por la obvia referencia a la LC 24.522.

La duda que generaba esta previsión era si ella se aplicaba a todas las
obligaciones del concursado causadas en el acuerdo. Adviértase que no
necesariamente el acuerdo ha de consistir en el pago de una suma de dinero,
sino que puede prever: una dación en pago, una constitución de sociedad con
los acreedores, la capitalización de ciertas acreencias, la escrituración de un
inmueble, etcétera. Para éstas no parecería que hubiera razón para el plazo de
gracia, que sin duda debió haberse limitado a aquellas obligaciones de pagar en
dinero (72) .

(xi) Suspensión de pedidos de quiebra

El artículo 11 textualmente dispuso: "Suspéndese por el plazo de ciento ochenta

(180) días el trámite de los pedidos de quiebra, dejando a salvo la posibilidad de
aplicar las medidas del artículo 85 de la ley 24.522".

Era muy dudoso el alcance de esta norma.

En una primera instancia parecía dirigida al pedido de quiebra por acreedor (73) ,
particularmente por la mención del artículo 85 de la ley vigente; pero también se
ha sostenido que sólo suspende los pedidos de quiebra indirecta toda vez que
se encuentra en el capítulo De los deudores en concurso preventivo(74) .

Sólo una cosa queda clara: se suspendía el trámite, pero no la iniciación o

proposición del pedido en sí.

164
 (xii) Acceso al crédito

La norma del artículo 12, textualmente prevé: "El Banco Central de la República
Argentina procederá a reglamentar la eliminación de toda restricción que de
cualquier modo impida, obstaculice o encarezca el acceso al crédito de las
personas físicas y/o jurídicas concursadas. El Banco Central de la República
Argentina instrumentará una línea de redescuentos destinada a las entidades
financieras que asistan a las empresas concursadas que se encuentren en la
etapa prevista en el artículo 43 de la Ley 24.522 que tenga por efecto asegurar
a los concursados el acceso a créditos y avales suficientes para formular una
propuesta de acuerdo a sus acreedores que sea considerada razonable y viable
por la entidad bancaria a cuyo cargo se encuentre la asistencia crediticia ".

Los antecedentes de créditos otorgados por el sector financiero a empresas

concursadas son escasos. Además, la propia normativa del BCRA obliga a
calificar de determinada manera a los concursados, y a previsionar total o
parcialmente las acreencias anteriores y limita cuando no impide lisa y
llanamente el otorgamiento de nuevos créditos.

La asistencia financiera a empresas en vías de reestructuración, reorganización,

o simplemente concursadas, es de vital importancia. Tal acontece en los países
avanzados, donde quebrar no constituye un estigma, sino una forma de
reordenar activos y pasivos, y continuar en la actividad productiva.

Sin embargo, en la situación de las finanzas públicas existente en 2002, que el

Banco Central otorgase redescuentos para dar crédito a las empresas
concursadas sonaba más a expresión de deseo que a una realidad concretable
en poco tiempo.

(xiii) Contratación con el Estado

Y finalmente, es digno de destacar que "...Las empresas concursadas y
aquellas en quiebra con continuidad empresaria, podrán contratar libremente con
el Estado nacional siempre que reúnan las condiciones exigidas por este último ".
Es una de las rémoras de nuestro sector público considerar al concursado
un alieni juris, sin posibilidad de competir en licitaciones, obras públicas o
contrataciones diversas, lo que contradice las finalidades del sistema concursal.
Debe interpretarse esta norma como una derogación a las prohibiciones de
las diversas leyes de contratación del Estado, leyes de contabilidad, registro de
proveedores, y las provincias deberán adherir al texto o adecuar sus respectivos
ordenamientos.
La norma se refiere al Estado nacional. No nos consta que las Provincias
hayan adoptado soluciones semejantes.
Además ahora hay que comentar que la ley de presupuesto sancionada el 5
de noviembre de 2008 —ley 26.422— prevé en su artículo 61 la posibilidad de
que el Estado rescinda ciertos contratos de manera anticipada si la contraparte
privada encara procesos de reestructuración de deuda. Esto sólo puede ser
interpretado como una amenaza contra empresas privadas concesionarias de
servicios o de obras públicas que pretendan concursarse o proponer un acuerdo

165
preventivo extrajudicial o declaren eldefaultde algunas obligaciones, como ha
sucedido recientemente con una empresa distribuidora de gas que ha sido
"intervenida" por decisión de un organismo administrativo por incumplir cierta
obligación con el argumento de que ello pone en peligro la prestación del servicio
(!).
O sea que se va en el camino inverso al de la ley 25.563.

e) Lo que no se aprobó
El proyecto inicial proponía también:
— que en caso de no obtenerse la aprobación del acuerdo preventivo el juez
debería disponer la capitalización obligatoria de los créditos, que se
convertirían en acciones preferidas, sin derechos políticos, y cuya
preferencia existiría sólo en la liquidación de la compañía;
— la extinción de las garantías cuya ejecución permitiera asumir el control de
la sociedad concursada.
La inconstitucionalidad de estos disparates era tan notoria que el Senado las
eliminó.

f) Conclusiones
La ley 25.563 fue un baldón en la historia de la legislación argentina.

Si bien se mira, esta ley tenía algunas disposiciones que actuaban de manera
armónica para despojar a los acreedores.

Ellas eran: la derogación del artículo 48, la suspensión de ejecuciones que

permitiesen tomar el control de la compañía y la extensión del efecto del acuerdo
preventivo a los garantes.

Véase a través de un ejemplo cuál era el efecto perseguido.

Supongamos que una sociedad tenía que presentarse en concurso preventivo y

sus accionistas habían prendado sus acciones en seguridad de las obligaciones
de la sociedad. El sistema aseguraba que los accionistas de todos
modos nunca perderían el control. ¿Por qué?

Porque el régimen establecido por la ley 25.563 operaba así:

— durante el concurso, no era posible un take over porque había
desaparecido el artículo 48;
— ello constreñiría a los acreedores a aceptar cualquier acuerdo preventivo
(incluso por debajo del 40%, también desaparecido) o a soportar los efectos

166
 de la quiebra, de la cual —como decía el juez Mosso— los acreedores
huyen como se huía de la peste en la Edad Media;
— mientras duraba el concurso tampoco se podía ejecutar la prenda de las
acciones, pues esta ejecución estaba suspendida hasta el 10 de diciembre
de 2003;
— llegado el 10 de diciembre de 2003 el acreedor prendario tampoco podría
hacer efectiva su garantía, pues homologado el acuerdo preventivo de la
sociedad, los accionistas garantes estarían beneficiados por los alcances
de ese acuerdo, con lo cual habrían visto reducida y extendida su deuda, y
por ende no estarían en mora.
Suenen los clarines: la maniobra estaba consumada.

En otro trabajo RIVERA decía: "Producto del lobby de ex políticos desprestigiados

y de empresarios tradicionalmente prebendarios, nos saca del mundo civilizado,
en el que siempre los acreedores pueden perseguir a los deudores; rompe el
balance de la negociación entre deudor y acreedores; genera un sistema que es
una verdadera extorsión para los acreedores. Y además está pésimamente
escrita, genera más dudas que certezas y sólo sirve para perjudicar a las
empresas argentinas serias que verán dificultado su acceso al crédito externo
para cualquier operación " (75) .

45. Ley 25.589(76)

La frase que se subraya en el párrafo anterior —escrita pocos días después de

la entrada en vigencia de la ley 25.563— fue premonitoria. Todos los autores
nacionales y los organismos internacionales de crédito coincidieron en la crítica,
y los empresarios nacionales tuvieron dificultades serias para el acceso al crédito
(aunque esto no es atribuible sólo a la ley 25.563, sino fundamentalmente a la
pésima situación de la economía nacional precipitada por eldefaulty la salida
desordenada de la convertibilidad). De allí que casi inmediatamente se
comenzara a trabajar en la modificación de la ley 25.563, tarea que culminó con
la sanción de la ley 25.589.

a) Génesis de la ley 25.589

(i) La exigencias de los organismos multilaterales

Apenas sancionada la ley 25.563 el Fondo Monetario Internacional sugirió a la

Argentina su derogación (así como la denominada "de subversión

167
económica") (77) , lo que se produce a los pocos meses de su entrada en
vigencia.

(ii) Las previsiones sobre las empresas argentinas (en particular las endeudadas
en divisas)

Al mismo tiempo el Banco Mundial había elaborado un documento en el que

preveía que todas las empresas argentinas, especialmente las endeudadas en
divisas, estarían en situación de cesación de pagos a fines del 2002.

(iii) La necesidad de encontrar un mecanismo facilitador de las negociaciones

directas y con mínima injerencia judicial.

En esas circunstancias el FMI y el Banco Mundial que venían estudiando los

regímenes legales de recuperación de créditos en general y concursal en
particular de todos los países, sugirieron una serie de reformas al derecho
concursal argentino para facilitar a las empresas la renegociación de sus
pasivos. La idea era que se implementara un procedimiento con la mínima
injerencia judicial, inspirado en el London Approach y teniendo en consideración
la experiencia que se había vivido en otros países en crisis sistémicas como la
de Argentina. Inclusive en algún momento se propuso que el procedimiento fuese
totalmente extrajudicial y que hubiese una entidad "administradora" del mismo
que NO fuese judicial, sugiriéndose que esas entidades fuesen las bolsas de
comercio.

(iv) La difícil negociación con el FMI

La negociación se desarrolló fundamentalmente con el FMI que, como se dijo,

condicionaba un acuerdo que evitara el default con los organismos multilaterales,
a la supresión o reforma de la ley 25.563 y de la ley de subversión económica.

Eduardo Amadeo, quien estuvo a cargo de esta negociación la describe con

absoluta fidelidad en su libro "La salida del abismo. Memoria política de la
negociación entre Duhalde y el FMI" (78) . Las tratativas fueron estrictamente
confidenciales (prácticamente no se podía consultar a nadie) y muy aceleradas;
en pocos días había que tener un texto que satisficiera al FMI y pudiera
someterse al Congreso. De allí que no haya mediado un tiempo necesario de
reflexión ni una elemental ronda de consultas con especialistas y sectores
involucrados.

(v) El resultado: la ley 25.589

La instrucción era llegar a un acuerdo con el FMI sobre estas leyes, pero luego
había que convencer a senadores y diputados nacionales que semanas antes
habían votado la ley 25.563. Eso fue tarea del Ministro Lavagna y del Jefe de
Gabinete (en un principio Capitanich, luego Atanasoff). Los Dres. Juan Anich y
Julio César Rivera, tuvieron que presentar el proyecto ante la reunión conjunta
de las comisiones de Presupuesto y de Legislación General de la Cámara de
Diputados.

168
Finalmente se llegó a un texto que fue sancionado como ley 25.589.

b) Descripción inicial de las disposiciones de la ley 25.589 en materia concursal

La ley 25.589 contuvo disposiciones que pueden segmentarse de la manera
siguiente:
— derogaciones de reglas emergenciales y transitorias de la ley 25.563;
— restablecimiento de reglas de la ley 24.522;
— reformas a la ley 24.522.

c) Derogaciones de reglas emergenciales y transitorias de la ley 25.563

La ley 25.589 derogó los artículos 8º, 9º, 11 y 15 de la ley 25.563.

El artículo 9º tenía dos párrafos que respectivamente suspendían las ejecuciones

de garantías reales en los concursos preventivos y producían el mismo efecto
hasta el 10 de diciembre de 2003 cuando esas ejecuciones hubiesen permitido
tomar el control de la compañía.

Ambas disposiciones desaparecieron con la ley 25.589 con lo cual los

acreedores quedan habilitados para ejecutar sus garantías. Frente a lo cual el
deudor tiene los remedios propios del sistema concursal establecido por la
ley 24.522.

El artículo 11 disponía la suspensión de los pedidos de quiebra. Esta regla

también fue suprimida.

1) Alcance de la derogación del artículo 8º de la ley 25.563

Como se sabe, el artículo 8º de esta ley de febrero de 2002, disponía la extensión

por 180 días hábiles del período de exclusividad en los juicios de concurso
preventivo en trámite, contado ese término desde la última fecha que estuviese
fijada por el tribunal.

La ley 25.589 derogó ese artículo, pero hay que tener en cuenta que el artículo
20 del mismo texto dispone: "Esta ley entra a regir el día de su publicación y se
aplica a los concursos en trámite. La aplicación de esta ley no modifica los plazos
o fechas establecidos en cada caso por el juez, pero queda derogada
expresamente la previsión contenida en el primer párrafo del artículo 43 de la ley
24.522, texto según ley 25.563 que autorizaba a extender el período de
exclusividad. En función de ello, el juez no podrá por ninguna razón ampliar o
prorrogar el período de exclusividad ya establecido, ni suspender, postergar o

169
modificar la fecha de la audiencia informativa prevista por el artículo 45, quinto
párrafo, ley 24.522".

De lo que resulta que si el tribunal ya había fijado el nuevo período de

exclusividad, éste no podía ser reducido.

En consecuencia, la derogación se aplicó sólo a los concursos en trámite a la

fecha de entrada en vigencia de la ley 25.563 en los que el tribunal no hubiera
fijado un nuevo período de exclusividad.

2) La finalización del período de gracia

La ley 25.589 estableció en su artículo 9º que: "El plazo establecido por

el artículo 10 de la ley 25.563, concluye el día 30 de junio de 2002. A partir de
esa fecha se reanudan los plazos que hubieran sido afectados por esa norma ".
Esto se refiere al plazo de gracia concedido por la ley 25.563 a los concursados
con acuerdo homologado.

La intención de la ley parecía ser que terminara el plazo de gracia el 30 de junio

de 2002, lo cual importaba privar al deudor de ese plazo adicional que le había
concedido la ley 25.563.

Por lo que a esa fecha se harían exigibles las cuotas concordatarias que habían
sido prorrogadas por aquella ley de emergencia.

Esta eliminación de un plazo concedido era de muy dudosa constitucionalidad.

Consideramos que a la luz del artículo 17 de la Constitución Nacional y de la
jurisprudencia de la Corte que lo ha interpretado y aplicado, es perfectamente
sostenible que se había generado un derecho de propiedad que recaía sobre
ese plazo que el deudor tenía para satisfacer las obligaciones concordatarias.
Es cierto que este plazo dado por la ley importaba modificar el plazo estipulado
en el acuerdo preventivo, pero tal modificación del contrato está fundada en la
emergencia económica lo que permite a la ley alterar —al menos en cierta
medida— el contenido de los contratos (79) .

De todos modos no se plantearon cuestiones relevantes alrededor de este punto.

d) Restablecimiento de reglas de la ley 24.522

Varios artículos de la ley 25.589 disponen restablecer algunos textos de la ley

24.522. La mayoría de ellos son consecuencia del retorno del cramdown o
salvataje establecido en el artículo 48 que también vuelve a la vida como Lázaro,
pero con modificaciones sustanciales. En esta orientación están los artículos
2º, 3º, 4º y 5º de la ley 25.589 que repusieron en sus redacciones originales a
los artículos 49, 50, 51 y 53 de la ley 24.522.

170
1) Restablecimiento del artículo 55 de la ley 24.522. El alcance del efecto
novatorio del acuerdo preventivo

Se volvió al texto original del artículo 55 de la ley 24.522 (artículo 6º de la ley

25.589). Con ello se eliminó ese absurdo efecto del acuerdo preventivo en
beneficio de fiadores y codeudores no concursados que, como se dijo,
desnaturalizaba y privaba de contenido a las garantías personales y reales.

e) El período de exclusividad (art. 43, ley 24.522)

El artículo 1º de la ley 25.589 dio una nueva redacción al artículo 43 de la Ley de

Concursos.

En primer término, establece el período de exclusividad en 90 días hábiles, el

cual puede ser extendido por el juez, en razón de las circunstancias del caso, en
30 días más. Con lo cual puede llegar a 120 días hábiles.

Esta prolongación del período de exclusividad tomó en consideración que desde

la sanción de la ley 24.522 se había argumentado que el plazo establecido en el
artículo 43 era exiguo, y se había hecho notar que —por ejemplo— el Capítulo
XI delUSA Bankruptcy Codefija 180 días. A esto último cabe responder que en
la ley argentina el período de exclusividad recién comienza cuando se ha
agotado el período informativo con la insinuación de los créditos, el informe
individual, la resolución judicial del artículo 36, la propuesta de categorización y
la resolución de categorización, lo cual insume un largo tiempo, en el cual en
realidad nada impide que los acreedores y el deudor negocien el futuro acuerdo
preventivo.

De donde el nuevo término establecido por la ley 25.589 parece razonable,

aunque debería ser complementado con una etapa informativa más breve,
eficiente y económica.

f) La propuesta de acuerdo preventivo en caso de quita (art. 43)

El nuevo texto del artículo 43 no reincorporó el mínimo del 40% que era el piso
de la propuesta de acuerdo preventivo en caso de quita.
Para ello se ponderó:
— que ese mínimo no es corriente en el Derecho Comparado;
— que parte de la doctrina argentina lo había cuestionado;
— que en las circunstancias económicas del momento debían favorecerse los
acuerdos entre deudor y acreedores, para posibilitar la subsistencia de las

171
 empresas y conservar el aparato productivo lo más activo posible, y con ello
las fuentes de empleo;
— que el límite no es un contenido esencial, tanto que en la misma ley 24.522
ese mínimo no se exige cuando se trata de la oferta por terceros (art. 48,
en su redacción original);
— que la misma ley 25.589 incorpora una facultad judicial muy importante: el
juez puede no homologar el acuerdo cuando él es abusivo o en fraude a la
ley, lo cual opera a modo de balance con la atribución del deudor de ofrecer
un acuerdo por debajo del 40% que preveía la ley 24.522.

g) Restablecimiento del artículo 48. Reformas a los artículos 39 y 262 de la ley

24.522
Uno de los temas que dio lugar a mayor polémica mediática fue el
restablecimiento del artículo 48 que autoriza a terceros a hacer propuestas de
acuerdo preventivo a los acreedores, y que en caso de obtenerse la conformidad
de éstos, impone a los accionistas de la sociedad concursada la enajenación
forzosa de esas acciones al tercero que ha hecho la oferta de acuerdo.
Decimos que la polémica fue mediática pues entre los autores nacionales no
había disenso en que la derogación del artículo 48 constituía un retroceso
significativo del régimen concursal argentino.
El artículo 48, parcialmente reformado por la ley 26.684, es una síntesis entre
el viejo texto y el que propiciaba el Proyecto de reformas de 1997. Debe ser
aprehendido tomando en consideración las reformas a los artículos 39 y 262 de
la misma Ley de Concursos.
En apretado resumen las modificaciones sustanciales fueron:
— la valuación de las acciones de la sociedad se hará a "valor real de
mercado";
— para ello, en el informe general el síndico debe incluir: "La composición
actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores
probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles " (80) ; con
lo cual se busca superar una de las principales objeciones que la doctrina
hizo a la figura del artículo 48 que tomaba en cuenta exclusivamente valores
de libros; es obvio además se tuvo en cuenta que la limitación a valores
contables sería en ese momento significativamente injusta pues la
devaluación había reducido los valores de libros de las empresas a niveles
inimaginables pocos meses antes de la crisis;
— la valuación la hará un valuador designado conforme al procedimiento del
artículo 262;
— la otra reforma significativa al régimen del artículo 48 es que en la "segunda
vuelta", esto es, cuando los terceros pueden hacer ofertas a los acreedores,
también puede participar el concursado. Esto era también un requerimiento
de la doctrina, y además la práctica reveló que en varios casos había sido
el mismo deudor el que había hecho la oferta bajo el manto de otra persona

172
 jurídica; como señaló algún autor, "los accionistas se compraban a sí
mismos";
— se mantiene la idea de que es el primero que obtiene las conformidades
quien tiene derecho a requerir la homologación del acuerdo preventivo.

h) Las innovaciones en el régimen concursal

La ley 25.589 contiene algunas reformas muy importantes al régimen
concursal, que significan —a nuestro juicio— importantes avances. Sin embargo,
la celeridad con que han debido ser concebidas ha causado algunas críticas a
los textos y seguramente la necesidad de precisiones en sucesivas
intervenciones legislativas ya previstas.
Básicamente hay tres innovaciones importantes:
— el régimen de verificación y voto de representantes colectivos ;
— las facultades del juez al tiempo de la homologación;
— el acuerdo preventivo extrajudicial.
En ese orden las trataremos.
1) Verificación y voto de fiduciarios y otros legitimados
(i) La realidad negocial omitida en la ley 24.522
En la actividad negocial moderna existen hipótesis en que ciertos créditos son
representados en títulos; pueden ser debentures , obligaciones negociables,
certificados de participación, títulos de deuda u otros tipos generalmente
identificados bajo la denominación genérica de "bonos". Las empresas
argentinas han recurrido al financiamiento mediante la emisión de estos bonos o
títulos tanto al amparo de las leyes argentinas como a las de otros países,
especialmente las de los Estados Unidos.
Por regla general la emisión se hace previa suscripción de varios instrumentos
y se designa un fiduciario (trustee cuando el acuerdo se hace bajo la ley de los
Estados Unidos o de alguno de sus Estados) quien asume una serie de
atribuciones y deberes.
Luego se produce la colocación de esos bonos entre los inversores, los que a
veces no son identificados al menos inicialmente.
Si bien la práctica negocial no es uniforme, lo cierto es que el trustee suele
tener la facultad de accionar judicialmente, de obtener el reconocimiento del
crédito en un procedimiento de reorganización (nuestro concurso preventivo), en
fin, de actuar como si fuera el titular del crédito (aunque no necesariamente lo
sea, pues un indenture trustee no es un legal owner en el sentido ordinario
del trust anglosajón).
Esta situación estaba ignorada en la ley 24.522, pese a que la ley 19.551
preveía el régimen de voto en casos análogos (art. 53, omitido sin explicación al
sancionarse la ley 24.522), lo cual provocó problemas importantes, entre ellos:
— ¿tiene el trustee legitimación para verificar?;
— ¿pueden los tomadores de los bonos verificar por sí?;

173
 — en caso de que verifique el fiduciario o trustee , ¿es necesaria alguna
ratificación de los tomadores finales del crédito?;
— ¿tiene el trustee derecho de voto?, o
— ¿deben votar los tomadores de bonos individualmente?;
— en cualquier caso ¿cuál es el procedimiento y cómo se computan los votos?
A esta compleja situación tuvieron que responder los jueces sin el apoyo de
un texto legal.
Pero ello no era suficiente, pues era previsible que durante el año 2002 se
presentaran solicitudes de concursos de compañías endeudadas en el exterior
conforme a estos mecanismos, conforme efectivamente sucedió —y por ello era
conveniente establecer en la ley un régimen de verificación y voto.
A esta situación se dirigen las disposiciones de los artículos 32 bis y 45 bis de
la ley 24.522 incorporados por la ley 25.589, el primero de los cuales se refiere
a la legitimación del representante colectivo para verificar y el otro al mecanismo
para recoger la votación.
2) Homologación del acuerdo preventivo
Como en alguna medida ya fue dicho, la ley 24.522 modificó esencialmente el
régimen de la homologación del acuerdo preventivo, al privar al juez de la
facultad de no homologarlo, atribución que en el régimen de la ley 19.551 podía
ejercer cuando se dieran las circunstancias del artículo 61 de aquel régimen;
pero tal norma fue relativizada por la doctrina y la jurisprudencia.
Pero por otro lado, los autores también se interesaron en el
verdadero cramdown , esto es, en la facultad del juez de imponer el acuerdo
preventivo a alguna clase disidente, siempre que se diesen ciertas condiciones
que asegurasen a esa clase un trato equitativo; así lo había recomendado —
aunque con técnica cuestionable— el Proyecto de reformas de 1997.
En esta orientación, la ley 25.589 incluye un nuevo artículo 52 de la ley
24.522, el que ahora prevé tanto que el juez no ha de homologar las propuestas
abusivas o fraudulentas, cuanto la atribución del juez de imponer la
homologación del acuerdo a categorías de acreedores disidentes, es decir, que
no hubiesen dado las mayorías exigidas por la ley en esa categoría.
De donde, ahora en nuestro Derecho se restableció la facultad judicial de no
homologar el acuerdo cuando este sea abusivo o en fraude a la ley, y a la vez —
obrando a modo de fiel de la balanza— el juez puede imponer el acuerdo a una
clase disidente.
3) El acuerdo preventivo extrajudicial
Hemos dicho en el Capítulo anterior que la crisis de la judicialidad se evidencia
en la tendencia cada vez más notoria de la legislación comparada de privilegiar
las soluciones extrajudiciales (Cap. I, Nº 43).

En Argentina la ley 22.917 incorporó los acuerdos preconcursales de escasa

relevancia en la práctica judicial, y la ley 24.522 el denominado acuerdo
preventivo extrajudicial, de menor repercusión todavía. Además, ambos

174
institutos tuvieron una finalidad timorata: sólo evitar la declaración de
inoponibilidad de los actos cumplidos en razón de esos acuerdos.

RIVERA sostuvo, antes de ahora, que debería instrumentarse un procedimiento

de acuerdo preventivo extrajudicial con una oponibilidad mucho más extensa, de
modo que constituyese una alternativa real al concurso preventivo. Y más aún,
podría completarse con una suspensión provisional de ejecuciones a fin de
mantener el statu quo durante el período en que las negociaciones
extrajudiciales se desenvuelven; como en definitiva lo propone el
informe INSOL , cuya regla segunda es que los acreedores acuerden no
promover acciones contra el deudor (81) .

Ésta es la orientación de la ley 25.589 al reformar el capítulo del acuerdo

preventivo extrajudicial.

Las reformas inciden en el aspecto nuclear, esencial, del sistema, pues ahora el
acuerdo extrajudicial es un verdadero acuerdo preventivo.

En la ley 24.522 como en la anterior, el efecto del acuerdo extrajudicial era

menudo; se limitaba a hacer oponibles a terceros, e irrevocables en quiebra
posterior, los actos que hubiesen sido otorgados en cumplimiento del acuerdo
extrajudicial homologado.

En cambio, el nuevo acuerdo extrajudicial es —como decíamos— un verdadero

acuerdo preventivo, en tanto es obligatorio para quienes lo aceptaron y también
para quienes no lo hayan aceptado; de allí la remisión que se hace al artículo 56
y los capítulos siguientes de la ley 24.522 (art. 76 de la ley 24.522 reformado por
la ley 25.589).

Esta reforma, verdaderamente copernicana, puede llegar a cambiar el perfil

de las negociaciones entre acreedores y deudor, pues hace infinitamente más
interesante un acuerdo extrajudicial, que será más barato, más simple e
igualmente eficaz que el obtenido en un concurso judicial.
La incorporación del acuerdo preventivo extrajudicial fue un gran acierto, pues
permitió que en los años 2002 y siguientes se reestructuraran los pasivos de
compañías muy relevantes (Telecom, Autopistas del Sol, Sideco, etc.). De todos
modos la premura con que se legisló hizo que la regulación tuviese muchas
flaquezas que empezaron a ser develadas por la práctica. De todo ello tratamos
en el Capítulo IX.
4) Continuación de la empresa. Cooperativas de trabajo
En el Congreso se agregó al proyecto del PEN una reforma al artículo 190 de
la ley, disponiendo ese artículo en su segundo párrafo que "En la continuidad de
la empresa se tomará en consideración el pedido formal de los trabajadores en
relación de dependencia que representen las dos terceras partes del personal
en actividad o de los acreedores laborales quienes deberán actuar en el período
de continuidad bajo la forma de una cooperativa de trabajo". El artículo 190 fue
a su vez reformado por la ley 26684, siempre con la intención de favorecer la
continuación de la empresa por cooperativas de trabajo.

175
 Es un ejemplo de las soluciones mágicas, nacidas al amparo del voluntarismo
que cree en la supervivencia de las empresas sin crédito ni tecnología ni
gerenciamiento, y que ha sido largamente denunciada por la doctrina. En
general, esto tiene éxito solamente en casos marginales, de pequeños talleres
sin mayor relevancia económica, aunque seguramente causarán daño a los
acreedores que verán postergadas sus expectativas de cobro.
Por otra parte, el artículo 190 tiene una considerable omisión; la cooperativa
actúa a su propio riesgo empresarial, o los pasivos que asuma serán soportados
por la quiebra. Parecería que lo lógico es lo primero, desde que la cooperativa
es una nueva y distinta persona jurídica, y que la ley excluye expresamente que
su actividad pueda generar nuevos pasivos laborales. Remitimos para el
tratamiento de este tema al Capítulo XIV.
i) Entrada en vigencia de la ley 25.589

La ley entró en vigor el día 16 de mayo de 2002, pues el artículo 20 dispone que
lo hace el día de su publicación.

Ella se aplicó a los juicios en trámite; así lo prevé el mismo artículo 20 y esta
técnica es reiterada en materia concursal, pues tanto la ley 24.522 como la
25.563, y ahora ésta, se han aplicado de manera inmediata a los juicios
pendientes.

j) Valoración

La ley 25.589 fue redactada rápidamente, sin posibilidad de consultas y en el

medio de una gran presión del FMI que pretendía la lisa y llana derogación de
la ley 25.563 —algo que el Congreso no estaba dispuesto a consentir— como
una de las condiciones para llegar a un acuerdo (la otra condición era la
derogación o modificación de la ley de subversión económica).

Su sanción nos permitió "volver al mundo civilizado" en donde los derechos de

los acreedores son respetados, pero a la vez se aprovechó la oportunidad para
incorporar algunas modificaciones interesantes, una de ellas verdaderamente
trascendente como lo es el acuerdo preventivo extrajudicial.

En definitiva, dentro del marasmo y más allá de defectos de técnica causados en

el apresuramiento y en la concertación entre intereses divergentes, la ley
25.589 ha sido un buen aporte al Derecho concursal argentino, aunque debería
complementarse con otras medidas como proponemos más adelante.

VII. EL TRATAMIENTO PARTICULAR DE ALGUNOS SUJETOS CONCURSABLES

Sucesivas normas han ido tratando de captar fenómenos singulares, más por
razones coyunturales que por convicción; cuando no por pura y absoluta
demagogia o conveniencia de sectores cercanos al poder de turno. En estas
últimas tendencias se incluyen la ley de administración de entidades deportivas,
sancionada a tambor batiente para resolver la quiebra de Racing Club; y la ley

176
de protección de las sociedades que hacen al "acervo cultural", cuya única razón
fue proteger a cierta empresa de medios de difusión de la acción de sus legítimos
acreedores.

46. La ley 25.284. Entidades deportivas(82)

Esta ley dispuso la creación de un régimen particular de administración de las

entidades deportivas con dificultades económicas, y el establecimiento de un
fideicomiso de administración con control judicial.

La norma dispone un sistema específico aplicable a las asociaciones civiles de

primer grado con personería jurídica, cualquiera sea la denominación que
adopten, cuyo objeto sea el desarrollo de la práctica deportiva en cualquiera de
sus modalidades, con quiebras decretadas y no mediando el supuesto previsto
en el Título III, Capítulo VIII, Sección II de la ley 24.522.

Dicho régimen de excepción tiene como objeto:

a) Proteger al deporte como derecho social.

b) Continuar las actividades que desarrollan las entidades referidas en el artículo

precedente, a los efectos de generar ingresos genuinos en beneficio de los
acreedores y trabajadores de ellas, mediante un accionar prudente y
económicamente sustentable.

c) Sanear el pasivo mediante una administración fiduciaria proba, idónea,

profesional y controlada judicialmente.

d) Garantizar los derechos de los acreedores a la percepción de sus créditos.

e) Superar el estado de insolvencia.

f) Recobrar el normal desempeño institucional de la entidad.

Básicamente, el régimen consiste en la creación de un sistema de fideicomiso

de administración que tiene por objeto administrar la entidad deportiva en crisis,
cuyo órgano fiduciario tendrá las siguientes funciones:

a) Respetar en todas las gestiones los principios de prudencia, austeridad y

racionalidad en los gastos conforme a los especiales intereses que les fueran
delegados, sobre la base de la confianza y la buena fe.
b) Adoptar durante la gestión todas las medidas pertinentes, a fin de no
generar nuevos pasivos, procediendo con la prudencia y diligencia de un buen
hombre de negocios.
c) Prestar la dedicación necesaria y proceder, con conducta irreprochable, en
la representación de la entidad.

177
 d) Determinar las deudas que existan contra las entidades mencionadas en el
artículo 1º, de conformidad con el procedimiento establecido en las disposiciones
del Título II, Capítulo III, Sección III de la ley 24.522.
e) Dictaminar respecto de todas las solicitudes de verificación de los créditos
y privilegios contra las entidades sobre las que haya recaído sentencia de
quiebra posterior a la sanción de la presente ley y continuar las actuaciones
incidentales y/o cualquier proceso en trámite. En todos los casos se aplicarán las
disposiciones del Título II, Capítulo III, Sección III de la ley 24.522.
f) Individualizar cada uno de los bienes fideicomitidos y determinar el valor
realizable de ellos en oportunidad de cada distribución.
g) Elaborar el presupuesto anual de ingresos y egresos, no pudiendo apartarse
de él, salvo que por razones de fuerza mayor o caso fortuito el juez determinara
hacerlo, a fin de no agravar la situación de los acreedores ni de la institución
comprometida.
h) Designar al personal técnico y administrativo necesario para el
funcionamiento institucional.
i) Realizar mediante licitación toda contratación de servicio que supere el giro
ordinario de la administración para el normal funcionamiento de la entidad.
j) Presentar al juez un informe trimestral sobre los avances de la gestión, bajo
apercibimiento de ser considerado su incumplimiento causal de mal desempeño
del cargo. En el primer informe que se presente deberán expedirse con respecto
a todos los contratos pendientes, debiendo opinar sobre su continuación,
resolución o renegociación.
k) Rendir cuenta al juez sobre el estado del patrimonio fiduciario, con la
periodicidad que aquél fije, la que podrá ser también solicitada judicialmente por
los acreedores y socios de la entidad.
l) Instruir sumarios administrativos a las tres últimas administraciones de la
entidad, siempre que existan presunciones de la comisión de actos u omisiones
contrarios a las leyes, estatutos y reglamentos, de los cuales pueda derivarse un
perjuicio contra la entidad involucrada, debiendo garantizarse en todos los casos
el derecho de defensa de los sumariados, conforme a las leyes procesales
vigentes en cada jurisdicción.
A su vez, el sistema de liquidación de bienes persigue que la distribución del
producido por la realización de los bienes fideicomitidos, así como también del
porcentaje de los ingresos generados a favor de los acreedores, pueda realizarse
hasta dos veces en el transcurso de cada ejercicio.

Las sumas parciales a distribuir las determinará el juez, previo informe de los
fiduciarios y de los peritos judiciales, de acuerdo a los bienes existentes y
recursos percibidos durante la gestión.

Cada distribución tendrá efecto cancelatorio en la misma proporción que la

relación existente entre el monto a distribuir y el activo realizable. El efecto
cancelatorio no podrá superar el 60% del valor nominal del pasivo. Debe
aclararse que los beneficiarios del pronto pago no se encuentran sujetos al
presente régimen.

178
Un tema particular es el relativo a que la administración fiduciaria emitirá
certificados representativos del pasivo consolidado, a favor de los acreedores
definitivamente declarados como tales. Estos certificados deberán ser
nominativos y podrán negociarse por vía de endoso y en ningún caso
devengarán intereses.

47. Ley 25.374. Asociaciones mutuales(83)

Esta ley modificó el régimen de la Ley 20.321 de Asociaciones Mutuales, y en
particular el artículo 37, el cual, en su nueva redacción, dispone que "...las
mutuales quedan comprendidas en el régimen de la ley 24.522", poniéndose fin
a la prohibición y exclusión que la antigua ley 20.321 establecía respecto de la
posibilidad de que las asociaciones mutuales pudieran ser sujetos susceptibles
de recurrir a los procesos concursales.

48. Ley 25.750. Acervo cultural

Mediante la sanción de la ley 25.750 se estableció que el procedimiento y las
disposiciones reguladas por el artículo 48 de la ley 24.522, en la redacción
establecida por el artículo 13 de la ley 25.589, no regirán para los medios de
comunicación enumerados en el artículo 3º de la ley en la medida en que sean
de propiedad nacional conforme a la definición que al respecto contiene el
artículo 2º del mismo cuerpo legal.

De tal modo los: a) diarios, revistas, periódicos y empresas editoriales en

general; b) servicios de radiodifusión y servicios complementarios de
radiodifusión comprendidos en la ley 22.285; c) las productoras de contenidos
audiovisuales y digitales; d) las proveedoras de acceso a Internet, y e) las
empresas de difusión en vía pública que a su vez sean de la titularidad de
personas jurídicas constituidas y domiciliadas en el país e integradas
mayoritariamente por ciudadanos argentinos, o que sean de titularidad de
personas jurídicas constituidas en el exterior o en el país controladas directa o
indirectamente por personas físicas de nacionalidad argentina, y domiciliadas en
el país, quedan excluidas del régimen de salvataje empresario previsto en
el artículo 48 de la ley 24.522.

Si las personas jurídicas titulares de estas empresas no llegaren a alcanzar un

acuerdo satisfactorio en los procedimientos concursales deberán ser declaradas
en quiebra, salvo que —a solicitud de la concursada— se efectuare una
propuesta de participación directa o indirecta de empresas extranjeras lo que
será previamente autorizado por el Poder Ejecutivo.

Más allá del contenido negativo de la norma —complementaria de la disposición

que impide la participación de empresas extranjeras en más de un 30% en

179
emprendimientos de esas características—, la norma descripta presenta un
sinnúmero de errores jurídicos tanto de fondo como de procedimiento. Entre ellos
puede destacarse especialmente que la nueva regulación no prevé la posibilidad
de que exista salvataje por vía de que otra empresa nacional pueda rescatar el
emprendimiento en crisis y en quiebra virtual, dejando el potencial rescate sólo
en manos de eventuales interesados extranjeros, quienes deberán ser
previamente autorizados a hacerlo por parte del Poder Ejecutivo Nacional. La
contradicción entre los propósitos protectores invocados por el legislador para
sancionar la norma, y el resultado concreto salta a la vista.

VIII. La ley 26.086(84)

49. Antecedentes
Con la reforma de la ley 26.086 —que introduce modificaciones al texto de
la ley 24.522 (85) — se pone una vez más de manifiesto la tendencia a intentar
alterar realidades económicas y sociales —que obedecen a otras causas— por
medio de la modificación de la Ley de Quiebras. Del análisis que efectuaremos
podrá deducirse que la misma debe evaluarse negativamente y que muy lejos
está de poder alcanzar los propósitos enunciados por el legislador para justificar
la sanción de la ley.

a) Los propósitos de la reforma

¿Cuáles han sido los elementos que motivaron la reforma introducida por la ley
26.086 al texto de la ley 24.522? (86) .

Sin perjuicio de que la génesis de dicha reforma obedece a dos proyectos

diferentes, uno de ellos con origen en el Poder Ejecutivo y el segundo en el H.
Senado de la Nación —que fue el que prevaleció (87) —, ambos perseguían: i)
una mayor protección de los derechos de los trabajadores frente a la crisis de la
empresa —especialmente en lo que hace al régimen de pronto pago de los
créditos que gocen de privilegio general y especial— ampliando, incluso, los
supuestos (88) ; ii) liberar la sobrecarga de trabajo que sufren los juzgados con
competencia concursal en la Capital Federal en razón de haber operado el fuero
de atracción, disponiendo reenviar esos procesos atraídos a sus juzgados de
origen o con competencia "natural" —en especial los juicios laborales (89) —; iii)
otorgar al trabajador mayores garantías en relación con la resolución de sus
conflictos al ser juzgados los mismos por un juez con competencia en materia
laboral que mantendrá los criterios propios de la especialidad —principalmente
en esta resurgente tendencia sobreprotectora del crédito laboral y

180
omnicomprensiva de responsabilidades que se está gestando (90) —; iv)
perdurabilidad en el tiempo de los conflictos no atraídos con la prolongación de
los plazos de prescripción de ciertos créditos preconcursales (91) ; v) eliminación
de la posible injerencia de los acreedores en el control concursal durante la etapa
verificatoria (92) ; vi) aumento de las funciones y responsabilidades sindicales
convirtiendo al síndico concursal —por una nueva función otorgada— en una
suerte de coadministrador para el manejo del pago de ciertas obligaciones
laborales del deudor (93) , y vii) evitar ciertos abusos en los que habrían incurrido
algunos deudores que recurrieron al instituto del acuerdo preventivo extrajudicial
para reestructurar pasivos (94) .

50. Principales aspectos de la reforma

Varios son los puntos en los cuales la reforma produce modificaciones
trascendentes dentro del régimen legal, sobre los que brindaremos un panorama
general.

a) Nuevas responsabilidades para el síndico

La nueva norma sancionada otorga mayores poderes al síndico del concurso y

le asigna un rol más importante en la consideración, análisis y determinación de
la situación de los trabajadores de la empresa y los créditos de carácter laboral
que éstos pudieran tener contra el deudor, disponiendo la forma en la cual dichos
créditos pueden ser cancelados teniendo en cuenta los flujos e ingresos de la
compañía —ver el nuevo artículo 16 de la ley 24.522— mediante la elaboración
de un plan de pago proporcional a los créditos y sus privilegios.

Asimismo, la nueva norma —al modificar el inciso 11 del artículo 14, de la ley
24.522— dispone que en la resolución de apertura del concurso el juez debe
correr vista al síndico para que en el plazo de diez días se pronuncie sobre los
pasivos laborales; realice una auditoría en la documentación legal y contable e
informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto
pago; y explique la situación futura de los trabajadores en relación de
dependencia ante la suspensión del convenio colectivo de trabajo ordenada por
el artículo 20 de la Ley de Quiebras. Y todo ello en sólo diez días (95) .

Esta norma, si bien explícitamente no lo dice, abrirá la puerta a la intervención

de los sindicatos en las situaciones de zozobras empresarias obstaculizando la
renegociación del eventual convenio de crisis.

Por si con sus funciones naturales, con más las mencionadas que se incorporan,
el síndico no tuviera ya bastante responsabilidad, se le impone la participación
necesaria en todos los procesos de conocimiento y juicios laborales contra el
concursado, los que —contrariamente al sistema originario de la ley 24.522—

181
continúan tramitando en sus tribunales de radicación anterior y no son atraídos
por el concurso. Imaginar esta actuación a nivel nacional en un país federal con
enorme cantidad de jurisdicciones judiciales sólo refresca algunas frustrantes
historias vividas durante la vigencia de la ley 19.551 (96) .

b) Modificaciones al régimen de fuero de atracción

Bajo el régimen originario de la ley 24.522, cuando comenzaba un proceso de
concurso preventivo o existía una quiebra declarada, todos los juicios laborales
y la gran mayoría de los que tenían carácter patrimonial contra el concursado
eran "atraídos" por la jurisdicción del juez del concurso con el propósito de que
se concentraran en un solo tribunal las decisiones en materia de verificación de
créditos y pago de las obligaciones del deudor. Al mismo tiempo esta
concentración de poder en el juez del concurso o de la quiebra, permitía que
todos los acreedores pudieran tener mayor información sobre la real
composición del pasivo del deudor y respecto de las posibilidades ciertas de
poder arribar a una solución satisfactoria sin tener que afrontar los riesgos de
procesos dispersos en diversos tribunales y jurisdicciones que, mucho tiempo
después, pudieran venir a impactar negativamente el acuerdo, o directamente
frustrarlo. No está de más señalar que el fuero de atracción estuvo previsto en
todas las leyes concursales precedentes, que su ampliación a los juicios
laborales estuvo propiciada por la doctrina anterior a la ley 24.522 (97) y
celebrada por importantes autores luego de su sanción. Hemos visto en este
mismo Capítulo que esa es la solución de la muy moderna y elogiada ley
española, la que seguramente no ha estado inspirada por el FMI como sin ningún
fundamento se afirma de la ley 24.522.
Desde que la ley 24.522 entrara en vigencia se apreció una resistencia por
parte de los tribunales con competencia concursal a convertirse en el foco de
recepción de los reclamos de toda índole contra los concursados y muy
especialmente los relacionados con los juicios laborales.
Por lo demás los abogados y la doctrina laboralistas cuestionaban seriamente
el fuero de atracción respecto de los juicios laborales, arguyendo que se les
privaba a los trabajadores del fuero especializado en el cual sus reclamos tenían
una acogida distinta a la que recibían en el fuero concursal. Había en esto mucho
de reclamo corporativo de los abogados especializados en derecho del trabajo.

De todos modos estas críticas y resistencias podrían haber justificado que se

modificara la ley disponiendo que los procesos en materia de derecho del trabajo
continuarían su trámite en el fuero laboral durante la etapa de conocimiento; en
definitiva, esto hubiera significado simplemente volver al régimen de la ley 19.551
del año 1972.

Pero he aquí que con el argumento de la sobrecarga de trabajo de los tribunales

concursales de la Capital Federal, se establece una regla conforme a la
cual todos los juicios de conocimiento contra el concursado , entre ellos los
laborales, continuarán tramitando por ante los tribunales de radicación originaria;
182
o ante el competente si se tratase de acciones laborales nuevas, debiendo ser
el síndico parte necesaria en todos esos procesos —ver el nuevo artículo
21 (98) —.

De ello deriva que los únicos juicios contra el concursado que realmente se
suspenden son las ejecuciones que no sean de garantías reales; todos los
demás continuarán su trámite regular por ante el tribunal competente.

Este sistema disparatado aunque aparentemente alivia al tribunal del concurso

en su labor, abre una enorme carga de trabajo y responsabilidad funcional
prácticamente incumplible para la sindicatura, pues le atribuye la condición de
parte esencial en esos procesos (99) . Es cierto que puede designar abogados
que la representen en los mismos pero con regulación de honorarios a cargo del
juez del concurso cuando el concursado fuera condenado en costas (100) .

La atribución al síndico del carácter de parte en esos juicios de conocimiento

continuados ha abierto nuevas incógnitas, pues en realidad no se sabe bien qué
es lo que ha querido decir la ley, desde que como es obvio en la etapa de
concurso preventivo el concursado conserva su legitimación, con lo cual lo que
se provocaría es una superposición entre el concursado demandado y el síndico.
Pero a la vez el síndico es una parte digamos "independiente" desde que no es
su función "defender" al concursado, sino asistir a la regularidad del proceso del
cual emanará una sentencia que se pretenderá hacer valer en el procedimiento
universal.
Con lo cual es legítimo preguntarse si este síndico "parte" del proceso de
conocimiento tiene realmente los atributos de tal, pudiendo por ello ofrecer
prueba o apelar la sentencia aun consentida por las partes. O si la expresión
"parte" no es más que un rebuzno del legislador que simplemente quiso que el
síndico interviniera como una suerte de "controlador" de la regularidad del trámite
de ese juicio continuado. Sobre esto nos extendemos en esta obra en los
Capítulos III y V.
Para completar el sistema, la ley dispone ahora que la sentencia que recaiga
en cada uno de estos procesos ajenos al trámite concursal valdrá como título
verificatorio. Ello lleva a un debate sobre si ésta equivale a una declaración de
"verificación del crédito" o simplemente es un mero "título" que debe transitar el
proceso de incorporación al pasivo concursal como cualquier otro crédito.
Entendemos que lo que la ley pretende es que aquél a quien la sentencia
dictada en proceso de conocimiento reconoce un crédito contra el concursado,
ocurra ante el tribunal concursal a verificar ese crédito, siendo la sentencia el
título que lo justifica.
Ahora bien; ello abre una nueva problemática: cuál es la eficacia de tal
sentencia frente al concurso. Acaso esa sentencia tiene eficacia de cosa juzgada
o podrán los demás acreedores, el concursado o el síndico oponer defensas
frente a ella. Sobre este punto v. lo que se dice en el Capítulo VI.
Claro está que los actores reclamantes mantienen la opción de abandonar
tales procesos y someterse voluntariamente al sistema de "verificación de
créditos". Sin embargo la experiencia anterior a la ley 24.522 indica claramente
que esta opción será muy rara vez ejercida por los mencionados acreedores.

183
 Sin duda esta reforma altera la celeridad del proceso de reorganización de la
empresa o de liquidación de los bienes —según sea el caso— y quita todo poder
al juez del proceso universal sobre estos créditos, ya que como hemos dicho, la
sentencia será dictada por un juez extraño al concurso, la cual establecerá el
monto que deberá ser incorporado al pasivo del deudor concursado o fallido, sin
que los demás acreedores tengan una amplia posibilidad de discutir o atacar la
validez, legitimidad, o alcances del crédito, ya que la discusión sobre estos
aspectos queda fuera del proceso concursal y se mantiene —en principio, según
se desprende de la reforma— en el ámbito del juez con competencia específica
en el conflicto.
Finalmente, en contradicción con lo dispuesto por el texto original de la ley
24.522, la nueva norma sancionada dispone que en los procesos que no se
atraen —salvo en los fundados en relaciones de familia, expropiación y ejecución
de garantías reales—, es decir en los procesos de conocimiento y juicios
laborales, no procederá el dictado de medidas cautelares y las que se hubieren
ordenado deben ser levantadas por el juez del concurso previa vista a los
interesados (101) .
En lo que a los procesos de quiebra se refiere, los artículos 7º y 8º de la ley
26.086 modifican la redacción de los artículos 132 y 133 de la ley 24.522 de
modo de adecuarlos al nuevo criterio vigente en materia de fuero de atracción y
respecto de los litisconsorcios pasivos necesarios.
El artículo 9º de la ley 26.086 —por su parte— dispone que a los juicios
excluidos del fuero de atracción por el artículo 21, que a la fecha de entrada en
vigencia de la ley se encuentren radicados ante el juez concursal, les serán
aplicadas de inmediato las modificaciones introducidas a la competencia
material, debiendo ser remitidas las actuaciones a la justicia originariamente
competente dentro de los quince días hábiles. Quedan exceptuados aquellos
casos en los que en el expediente se hubiera dictado el llamado de autos para
sentencia, los créditos de pronto pago y aquellos juicios en los que se hubiera
optado por la verificación del crédito según lo previsto por el artículo 21, inciso
1º de la ley 24.522.
Cuando RIVERA hizo el primer comentario a esta reforma con los
colegas ROITMAN y VÍTOLO(102) , imaginaban el desbande de expedientes que
se avecinaba, con la generación de incontables incidentes entre los distintos
tribunales, lo que acarrea demoras inconmensurables en la tramitación de todos
esos procesos "reasignados" a diversos tribunales a lo largo y a lo ancho del
país. Y efectivamente así ha sucedido; algunos expedientes han "desaparecido"
probablemente para siempre, se han planteado infinitas cuestiones de
competencia, los trámites se han dilatado y complicado de una manera increíble,
sólo para que algunos juzgados comerciales de la Capital Federal se liberaran
de continuar tramitando algunos cientos de causas.

c) Modificaciones en materia de relaciones laborales

Otro aspecto conflictivo de esta reforma es el referido a la preferencia que la
misma otorga al pago de los créditos laborales bajo el sistema de "pronto pago".
El artículo 16 —bajo la redacción otorgada al mismo por la ley 26.086— disponía

184
que dentro del plazo de diez días de emitido el informe por parte del síndico
respecto de la situación de los créditos laborales, el juez del concurso autorizará
el pago de: i) las remuneraciones debidas al trabajador; ii) las indemnizaciones
por accidentes de trabajo o enfermedades laborales; iii) las sanciones
conminatorias por omisión de ingresos de aportes retenidos previstas en el
artículo 132 bis de la ley de contrato de trabajo 20.744 —si se diera el supuesto—
; iv) indemnizaciones agravadas por despidos por causa de embarazo —artículo
178 de la ley 20.744— si existiera el supuesto; v) las correspondientes al despido
por causa de matrimonio —artículo 182 de la ley 20.744— si se diera el
supuesto; vi) las indemnizaciones sustitutivas del preaviso, integración de
indemnización con salarios del mes de despido, y la indemnización por
antigüedad, aun en caso de despido indirecto —artículos
232, 233, 245, 246, 247 y 248 de la ley 20.744—; vii) las indemnizaciones
agravadas de la ley 25.877 —artículos 4º y 5º—; viii) las indemnizaciones
agravadas para relaciones laborales no registradas o registradas de modo
deficiente contempladas en la ley 25.323 —artículos 1º y 2º—; ix) las
indemnizaciones agravadas de la Ley de Empleo 24.013 —artículos 8º, 9º, 10,
11 y 15; x) las indemnizaciones suplementarias y sancionatorias previstas en la
Ley de Prevención de la Evasión Fiscal 25.345 —artículos 44 y 45—, y xi) la
doble indemnización prevista en la Ley 25.561 de Emergencia Pública (que ya
no está en vigencia).
Ello siempre que estos conceptos y créditos surjan del informe que debe
realizar el síndico y que gocen de privilegio general o especial. Como puede
advertirse, es una larga lista de reclamos la que integra el régimen de pronto
pago.
Podemos imaginar la responsabilidad del síndico en este proceso y la
situación en la cual se lo coloca frente al concursado, al emprendimiento y su
posibilidad de continuación mientras se desenvuelve el proceso concursal, y en
relación con el interés particular de los acreedores laborales. Ello especialmente
porque la norma legal también dispuso que estos créditos serán abonados en su
totalidad si existieren fondos líquidos disponibles y que, en caso contrario —y
hasta que se detecte la existencia de fondos líquidos por parte del síndico—, el
funcionario concursal debía afectar el 1% mensual del ingreso bruto de la
concursada a este efecto.
Adicionalmente el síndico debía elaborar un plan de pago para los acreedores
titulares del derecho a pronto pago realizando un control e informe mensual,
incluyendo las modificaciones necesarias —si existen fondos líquidos— a
efectos de pagar la totalidad de los pronto pagos o modificar el plan de pago
oportunamente presentado al tribunal.
La reforma innova fuertemente en el régimen de pronto pago descartando
totalmente el concepto que contenía la originaria versión de la ley 24.522 que
afectaba para el pronto pago en forma prioritaria el "resultado de la explotación"
—en el caso de concurso preventivo (art. 16 en su anterior versión)— y los
"primeros fondos" —en el caso de quiebra— (art. 183). Bajo este régimen, el
pronto pago de los créditos laborales podía impactar directamente la caja del
deudor concursado y su disponibilidad de fondos "líquidos" sin siquiera evaluar
la rentabilidad real del emprendimiento o la afectación de la capacidad para
continuar con la actividad.

185
 Ahora bien, en el caso de que el crédito que reclama el trabajador como
amparado bajo el régimen de pronto pago no estuviera incluido en el listado que
confecciona el síndico, no por ello el trabajador debe recurrir al proceso de
verificación de créditos reglado en el artículo 32 de la ley 24.522 ni promover
juicio laboral en el fuero respectivo. Simplemente deberá presentar su solicitud
de pronto pago y, previa vista al síndico y al concursado, el juez resolverá
admitiendo o denegando la petición. Siendo en todos los casos la decisión
apelable, aquella que deniegue el pronto pago habilitará al acreedor laboral para
iniciar o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural, y la que
lo admita tendrá calidad de decisión pasada en cosa material juzgada e importará
la verificación del crédito en el pasivo concursal.
De todos modos la reforma no parece haber tenido gran eficacia, y los
denominados "pronto pago" siguen siendo un mecanismo de incorporación al
pasivo pero no un medio para cobrar anticipadamente.
El régimen descripto fue reformado parcialmente por la ley 26.684, a la cual
aludimos más abajo.

d) Postergación de la determinación definitiva del pasivo concursal

Cuando en el año 1995 se sancionó la Ley de Concursos y Quiebras 24.522,
una de las principales preocupaciones de los legisladores fue otorgar
seguridades y tranquilidad a la empresa que pudiera reestructurar judicialmente
su deuda, para que no se viera sorprendida en el futuro con la aparición de
pasivos ocultos o reclamos de acreedores que no se habían presentado
oportunamente ante el tribunal para promover su verificación de créditos. Del
mismo modo, debía establecerse una previsión que facilitara la posibilidad de
atraer inversores para el rescate del emprendimiento o la transferencia de la
empresa.
Por ello fue que el artículo 56 disponía que cualquier pedido de verificación de
créditos debía ser deducido ante el juez del concurso mientras tramitara el
concurso o, finalizado éste, por una acción individual, pero siempre dentro de los
dos años contados desde la presentación del concurso ante el tribunal. Vencido
dicho plazo, prescriben las acciones del acreedor contra el deudor.

La reforma introducida por la ley 26.086 —artículo 5º— modifica este criterio
estableciendo que si el título verificatorio fuera una sentencia de un juicio
tramitado por ante un tribunal distinto al del concurso, el pedido de verificación
no se considerará tardío si, no obstante haberse excedido el plazo de dos años,
el reclamo se produce dentro de los seis meses de haber quedado firme la
sentencia.

En primer lugar cabe señalar que esta disposición es inútil, pues si un proceso
judicial ha continuado su trámite hasta la sentencia, jamás podría haberse
producido la prescripción, pues su curso está interrumpido por la existencia del
proceso judicial; en este sentido llama la atención la intervención de los

186
legisladores en el debate de la Cámara de Senadores cuando dicen que esta
regla se incorpora para evitar la prescripción.

Pero además el régimen en sí crea una situación altamente disvaliosa; es que

siendo Argentina un país federal en el cual la Ley de Quiebras tiene carácter
general y nacional pero es aplicada por los tribunales locales de cada
jurisdicción, el deudor puede tener reclamos en su contra diseminados por todo
el país y en innumerables jurisdicciones judiciales, con procesos en los cuales al
síndico le será muy difícil concurrir y participar, e incluso puede ser que
desconozca la existencia de los mismos. A partir de la nueva norma —que se
incorpora para mantener coherencia con la modificación consistente en la
eliminación de muchos de los supuestos de fuero de atracción (art. 4º de la ley
26.086)— puede avizorarse la gran incertidumbre que se genera con la reforma.
Tanto el deudor que reestructure su deuda como cualquier tercero que pudiera
participar en el rescate de la empresa, quedan siempre expuestos a la aparición
de nuevos pasivos preconcursales derivados de juicios pendientes en diferentes
jurisdicciones del país y aun dentro de la misma jurisdicción cuando se trate de
reclamos laborales, sin saber cuándo podrán dictarse las sentencias ni cómo
impactarán las mismas en su patrimonio y sus flujos el día que los procesos
finalicen.

e) Suspensión de acciones en el acuerdo preventivo extrajudicial

Un aspecto positivo de la reforma fue la modificación que el artículo 6º de la ley

26.086 incorporó al artículo 72 de la ley 24.522, en la redacción otorgada por
la ley 25.589 —artículo 18—, disponiendo que la suspensión de las acciones de
contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas en el
artículo 21 —ley 24.522—, sólo opera cuando el tribunal ante el cual el deudor
solicitó la homologación del acuerdo preventivo extrajudicial ordena la
publicación de edictos contemplada en el artículo 74 de la ley 24.522.

Esta modificación fue sumamente pertinente para evitar los abusos en que
incurrieron ciertos deudores al presentar solicitudes de homologación de
acuerdos inconclusos o con defectos sustanciales o formales, con el mero
objetivo de detener las acciones de contenido patrimonial iniciadas por
acreedores no participantes del acuerdo u opuestos a él.

Es de lamentar que no se haya aprovechado la oportunidad de la reforma para

establecer los alcances temporales de la suspensión, lo que sigue siendo una
incógnita.

f) Modificaciones en materia de Comité Provisorio de Acreedores

187
 Como consecuencia de haber reformado totalmente la redacción del inciso 11
del artículo 14 de la ley 24.522, a través del artículo 1º de la ley 26.086, ha
quedado eliminada definitivamente la obligación del juez de constituir —como
parte integrante de la resolución de apertura del concurso— el Comité Provisorio
de Acreedores, actualmente denominado Comité de Control (ley 26.684), y la
disposición que fijaba la forma de composición del mismo, tal como estaba
previsto en la redacción originaria de la ley 24.522. No conocemos si esto ha
sido por distracción o si la modificación persigue algún fin específico.
Lo cierto es que el Comité, como tal, no ha desaparecido del conjunto de
órganos del concurso (art. 260) —aunque sea un órgano de mera información y
consejo—, manteniendo funciones e intervenciones específicas tales como las
previstas en el artículo 16, aunque lo relativo a la forma y oportunidad de su
composición queda librado —ahora— al criterio judicial.

51. Evaluación crítica de la reforma introducida por la ley 26.086

¿Ayuda la reforma introducida por la ley 26.086 a la búsqueda de los objetivos
que persiguen los procesos conservatorios y liquidativos de las situaciones de
crisis, regulados en la ley 24.522? Adelantamos la opinión de que —en su
inmensa mayoría— la respuesta será negativa.
RIVERA decía junto a ROITMAN y VÍTOLO que la reforma implementada,
contrariamente a lo pretendido por los legisladores, habría de constituir un
elemento sumamente perjudicial en la posibilidad cierta de éxito en la resolución
de los procesos de crisis por intermedio de los mecanismos previstos en la ley
24.522. Así como tampoco habría de ayudar a los trabajadores, no aceleraría la
percepción de sus acreencias ni la conclusión del proceso concursal, no haría
más eficiente la labor sindical, dificultaría la recuperación de las empresas,
generaría —con la redistribución de causas— un nuevo caos judicial y las partes
litigantes perderían derechos por esta circunstancia, y —finalmente— se
incrementarían las declaraciones en quiebra de los deudores que atraviesan
crisis económicas y financieras (103) .
En el tiempo de aplicación que lleva la reforma estos conceptos se han visto
confirmados. Como decíamos antes, innumerables cuestiones de competencia,
expedientes que nadie sabe dónde están, interrogantes sobre el alcance de la
participación del síndico, imposibilidad para el síndico de asumir el rol de parte
en los juicios contra el concursado, incremento colosal de costos por la necesaria
atención de procesos que continúan en distintos lugares, etc.
Dentro de la legislación argentina —de carácter federal— la ley 24.522
contiene dos institutos o tipos básicos —de los cuales se derivan a su vez otros
subtipos— para el tratamiento de la crisis: el concurso preventivo y
la quiebra; además se regula el acuerdo preventivo extrajudicial , básicamente
una institución contractual pero que puede resultar oponible a los acreedores
luego de su homologación por el juez. Tanto el concurso preventivo cuanto el
acuerdo preventivo extrajudicial, tienen naturaleza esencialmente conservatoria
del emprendimiento del deudor por la vía de la reestructuración de pasivos o del
salvataje a cargo de terceros; la quiebra tiene carácter liquidatorio del patrimonio

188
del deudor, pero no excluye la posibilidad de mantenimiento del emprendimiento
por la vía de la enajenación de la empresa en marcha.

Siguiendo esta línea de pensamiento, podría afirmarse sin hesitación, que un

acuerdo preventivo extrajudicial o un concurso preventivo resultarán exitosos en
la medida en que el deudor que recurra a los mismos: i) pueda obtener las
mayorías legales necesarias para aprobar su propuesta de reestructuración de
deuda; ii) el acuerdo al que arribe con la mayoría requerida, de acreedores y
acreencias, sea homologado por el tribunal interviniente, y iii) dicho acuerdo sea
susceptible de ser cumplido en los términos en que fuera acordado, o de ser
rescatada la deuda —novada— por el propio deudor antes del vencimiento de
los plazos de cumplimiento del acuerdo. En el caso de quiebra, el proceso será
exitoso en aquellos supuestos en los cuales se pueda proceder rápidamente a
una liquidación del patrimonio del deudor —por parte del síndico— con el menor
perjuicio posible para la integridad del crédito de los acreedores privilegiando el
mantenimiento del emprendimiento a través del proceso de enajenación de la
empresa en marcha. Es decir que, cualquiera sea la evaluación respecto de la
bondad o inconveniencia de una reforma legislativa en este campo, los
propósitos perseguidos por la misma y el contenido de las nuevas disposiciones
deberían confrontarse con estos objetivos.

Como podrá advertirse del análisis pormenorizado que efectuaremos en relación

con el texto legal sancionado, la reforma introducida por la ley 26.086 a la ley
24.522 no puede valorarse positivamente, pues no resuelve ninguno de los
problemas existentes a los que pretendió poner fin; no se advierte
correspondencia entre los objetivos perseguidos y el contenido de las normas
sancionadas, y los nuevos mecanismos incorporados sólo traen mayor
incertidumbre, dilación y frustración para los intentos de recuperación de
empresas en crisis.

IX. REFORMAS DE HECHO: LA EXPROPIACIÓN Y LA CONFISCACIÓN DE LOS ACTIVOS

DEL QUEBRADO COMO MODO DE LIQUIDACIÓN

52. La continuación de la empresa por cooperativas de trabajo y la

expropiación de activos
Estas dos cuestiones se vinculan con el objetivo de la continuación de la
empresa quebrada, tema al cual nos hemos referido en numerosas
oportunidades y sobre el cual tenemos una posición tomada: la continuación de
la empresa quebrada se justifica sólo cuando se trata de empresas viables que
tienen realmente posibilidades de recuperarse y pueden enajenarse rápidamente
a un adquirente capaz de ponerlas en marcha; de otro modo se transforma en la
agonía subvencionada por el Estado y de ello hay pruebas numerosas.

189
 La ley 24.522 hizo una reglamentación estricta de la continuación de la
empresa bajo administración sindical que había dado pésimos resultados
durante la vigencia de la ley 19.551.
Pero esa finalidad de la ley 24.522 se frustró con la crisis de 2002 a partir de
la cual se han incorporado dos nuevos sistemas.

El primero de ellos por vía legal: a partir de la ley 25.589, la Ley de Concursos
dispuso que cooperativas de trabajo formadas por cierto porcentaje del personal
de la empresa quebrada pueden continuar la actividad empresaria, lo cual fue
reafirmado e incrementado por la reforma de la Ley 26.684.

El segundo sistema o método se impuso de hecho mediante la ocupación de las

fábricas o establecimientos por los trabajadores que reclaman y generalmente
obtienen la expropiación de los activos para entregarlos a estas cooperativas u
otras formas asociativas. Así, a propuesta del Legislador de la Ciudad de Buenos
Aires, Dr. Kravetz, en noviembre de 2004 se sancionó una ley local —Nº 1529—
que expropiaba trece fábricas recuperadas. Pero, como veremos, la ley nunca
fue reglamentada con lo cual las indemnizaciones no han sido pagadas.

La solución de la expropiación es cuestionable desde el punto de vista

constitucional porque sacarle a uno para darle a otro era calificado de
inconstitucional, pues difícilmente satisfaría la exigencia de utilidad pública.

Este criterio fue el sentado por la CSJN en dos casos.

El primero es "Municipalidad de la Capital c/ Elortondo" (104) fallado el 1º de abril

de 1888; dijo allí la Corte que "la atribución deferida a aquél cuerpo [el Congreso]
por el art. 17 [de la Constitución Nacional] para calificar la utilidad pública y definir
los casos de expropiación por razón de ella, no puede entenderse ilimitada ni
que lo autorice a disponer arbitrariamente de la propiedad de una persona para
darla a otra... ".

El segundo fallo ejemplificador es el dictado en "Gobierno Nacional c/ Ferrario,

Jorge" (105) del 10 de septiembre de 1961, en el cual la Corte sentó el siguiente
criterio: "...ninguna expropiación debe ser practicada por claro imperativo
constitucional si no responde a una causa de utilidad pública, calificada por ley;
cualquiera sea la opinión sobre las facultades de los jueces para examinar si
dicha causa concurre, es indiscutible que existen en causas de gravedad o
arbitrariedad extrema; c) que ello acontece cuando resulta claro y manifiesto que,
so color del ejercicio expropiatorio, lo que el Estado hace es quitar a una persona
la cosa de que es propietario para dársela a otra, en su exclusivo provecho
patrimonial, es decir, sin beneficio público alguno...".

Este criterio de la Corte tuvo aplicación por el eficaz juez comercial subrogante
Dr. Cárrega en su sentencia dictada en la causa Ghelco(106) .

De todos modos alguien podría pensar que desde el punto de vista de los
acreedores la expropiación no sería cuestionable en la medida en que la

190
indemnización a pagar sustituiría el activo, o mejor dicho, se transformaría en el
activo de la quiebra.

Pero he aquí que lo que fracasa es el requisito de la "previa indemnización",

porque —como lo hemos dicho— el Estado —nacional o provincial— expropia
pero no paga la indemnización en forma previa ni posterior.

En este sentido el caso paradigmático es SA CAT , que tiene sentencia de la

Corte Suprema de la Nación haciendo lugar a la expropiación inversa del 21 de
septiembre de 1989, y todavía hoy no se ha determinado el monto que el Estado
tiene que pagar; con el agravante de que la Corte —luego de seis años de
estudio— ha resuelto que se aplica a la indemnización por expropiación la ley
desindexatoria conocida como ley Martínez Raymonda (107) .

Este fenómeno se repite en muchos otros casos de expropiaciones dispuestas

por el Estado Nacional, la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Buenos
Aires (108) , con lo cual la expropiación se convierte en una verdadera
confiscación. Confiscación que en realidad no es de la propiedad del fallido, sino
del derecho de propiedad de los acreedores ya siendo éstos los destinatarios de
la indemnización ya que con ella deberían satisfacerse —aunque más no sea
parcialmente— sus acreencias.

a) Expropiación de los activos de una sociedad en concurso preventivo

Un caso paradigmático de despojo al amparo de esta nueva "ideología" es el de

la ley de expropiación dictada por la legislatura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires respecto de los activos de Fortunato Arrufat SA. Esta sociedad
estaba en concurso preventivo, tenía su acuerdo en estado de cumplimiento
regular y no pudiendo operar debido a la "toma" que protagonizaba un grupo de
trabajadores instados a ellos desde el sindicato y por algunos legisladores de la
ciudad; entonces se dictó la ley Nº 3354 que dispuso la ocupación temporaria
por dos años y, lo que resulta lisa y llanamente inconcebible: "Una vez finalizado
el plazo establecido en el Art. 2º de la presente ley, autorícese a la Cooperativa
de Trabajo "VIVISE" Limitada a expropiar el inmueble citado conforme lo
establecido en el artículo 3º de la Ley 238.!!!!! (art. 10 de la ley 3354).

b) La confiscación de hecho de los activos

El último grado de la preterición de los derechos de acreedores y de los

propietarios de las unidades empresarias es la lisa y llana ocupación de los
establecimientos y su explotación de hecho por los "trabajadores".

Esto es lo que ha sucedido en los conocidos casosZanónyBruckman, en los que

se han sucedido una serie de acontecimientos que a poco de expuestos
demuestran que en Argentina el derecho de propiedad puede desaparecer
definitivamente por la acción de algunos activistas sin que la justicia tenga poder
para restablecerlo. Así, en el caso Zanón la fábrica ubicada en Neuquén fue
ocupada por algunos "trabajadores" sin que el síndico del concurso preventivo
—atribuido en el caso de la administración por decisión judicial— pudiera nunca
tomar la posesión de la fábrica pese a los reclamos hechos por el juez del

191
concurso a los tribunales neuquinos; los ocupantes utilizan los activos fabriles
desde hace años, comercializan los productos con la marca de la quebrada y ya
en la etapa de la quiebra han "locado" la planta por una suma irrisoria luego de
haber proferido toda suerte de amenazas contra el tribunal porteño para el caso
de que se le ocurriera aplicar la ley y liquidar los activos conforme a los
mecanismos previstos por la ley de quiebras.

Más o menos semejante fue el caso Brukman , con la diferencia no menos

importante de que el juez con competencia en lo criminal ordenó en algún
momento el desalojo de los usurpadores, para lo cual fue necesario un operativo
casi militar que obviamente fue condenado por múltiples organizaciones de
derechos humanos. De todos modos la empresa terminó quebrando pues es
obvio que en esa situación de hecho es imposible gestionar la actividad y salir
de la crisis.

Otro ejemplo está dado por el Hotel Bauen , convertido en "sede" de un

denominado movimiento de empresas recuperadas; la legislatura porteña dictó
una ley disponiendo que fuera restituido a sus dueños (que no son los
quebrados, sino los locadores del inmueble), lo cual demuestra la ineficacia de
las instituciones pues es claro que para que una cosa sea restituida a su dueño
no es necesario que haya una ley especial que lo disponga.

Ahora bien; tan preocupante como el desarrollo de los hechos es la pretendida

justificación ideológica de los mismos. Para saber cómo piensan algunos sujetos
es conveniente leer "El cambio silencioso", que anuncia a los
casos Zanón , Brukman y otros como "el símbolo de una victoria parcial" y
destaca que en pequeños diarios troskistas alrededor del mundo las fábricas
ocupadas argentinas, donde los trabajadores se han hecho de los medios de
producción, han sido reconocidas vertiginosamente como el amanecer de una
utopía socialista. En el contenido de este libro, señalamos especialmente las
entrevistas a Murúa y Kravetz, este último abogado y legislador de la Ciudad,
quien afirma "Yo creo que no hay hoy en el mundo derecho que contenga la
situación fáctica que vive la gente. O sea que el problema de la gente con el
mundo del derecho es porque hoy las instituciones como están no pueden dar
respuesta al fenómeno de necesidades que viven a raíz del sistema económico.
A partir de ahí se produce la discordancia: hay tomas aquí, tomas allá o
problemas donde se pasa a la acción. Símplemente porque el mundo del
derecho no tiene herramientas para solucionar las necesidades básicas que
tiene la población en la Argentina y en el mundo" . Es claro el mensaje: como —
según Kravetz— el derecho no brinda soluciones se recurre a la fuerza (109) .
Obviamente en una sociedad liberal y democrática tanto el autor como sus
entrevistados pueden pensar como quieran y tienen derecho a expresarlo por los
medios (lícitos) que tengan a su disposición.
Pero en Argentina sigue rigiendo (¿sigue rigiendo?) la Constitución de 1853
que en materia de derecho de propiedad no ha sido alterada por la reforma de
1994 y que ha sido interpretada y aplicada por nuestra Corte Suprema que en el
luminoso pronunciamiento dictado en la causa Samuel Kot SRL (8 de julio de
1958), en la que justamente un empresario quien requería la restitución de su
fábrica ocupada por los trabajadores, dijo:

192
 "...todos los ciudadanos están sometidos a las leyes y ninguno puede invocar
en su favor derechos supralegales, por lo que "aun en la hipótesis de que
los obreros tuvieran toda la razón y la empresa ninguna, sería siempre
verdad que la ocupación de la fábrica por aquellos es ilegítima, como vía de
hecho no autorizada por las leyes " (110) .
Por lo que una cosa es la expresión de ideas, aun incompatibles con el sistema
democrático y liberal de la Constitución, y otra cosa es admitir que la fuerza
predomine avasallando así a los derechos y garantías reconocidos por la
Constitución Nacional.

53. Resultados
Y cuáles son los resultados de esta irrupción de los trabajadores como nuevos
dueños de las empresas, pomposamente calificadas por algunos como "fábricas
sin patrones".

Obviamente los previsibles, pues lamentablemente en la economía se puede

hacer cualquier cosa, menos evitar las consecuencias.

Por lo tanto: las empresas "recuperadas" tienen una actividad reducida, suelen
diferir el pago de impuestos y tasas, carecen de capital de trabajo, no tienen
crédito en la plaza y a veces hasta protestan porque tienen que conseguir
habilitaciones para hacer funcionar los establecimientos. Con lo cual en la
realidad subsisten en base a subsidios y su penetración en el mercado es
mínima(111) .

De donde podrán ser una solución circunstancial a un problema focalizado. Pero

suponer que por esta vía puede cambiarse la lógica del mercado es ingenuo.
Imaginemos por un momento el futuro de Zanón; cuando cierto grupo de
empleados ocupó la fábrica y empezó a producir esta era una usina moderna
equipada con maquinarias y hornos de última generación provistos desde el
extranjero. Pero esos equipos, máquinas, hornos, tienen una vida útil limitada
como todos los bienes.

Entonces: ¿qué va a suceder cuando esos equipos lleguen a la obsolescencia?;

¿con qué fondos o créditos van a ser renovados?. La respuesta parece casi
obvia: en una empresa que no acumula excedentes la renovación tecnológica
sólo puede provenir del aporte de sus dueños o del crédito financiero; en Zanón
no hay dueños, según se pregona, de modo que no es previsible que haya
aportes de capital para comprar nuevos hornos; y resultará muy difícil que
reciban un crédito genuino de un banco privado. Con lo cual el camino que queda
es: un crédito no reembolsable de un banco o entidad del Estado o cualquier otra
forma de subsidio. Y ello tiene dos consecuencias: la renovación del parque de
máquinas y hornos de Zanón la pagan todos los argentinos con sus impuestos y
esta empresa que funciona en base a los subsidios estatales distorsiona el
mercado.

193
 X. UNA CURIOSA REFORMA CASI INADVERTIDA: LEY 26.422

54. Antecedentes
Es sabido que en Argentina existe una Ley de Presupuesto que lleva el
Nº 11.672 y que todos los años el Congreso debe tratar el presupuesto del
Estado Nacional para el año siguiente.
Más de una vez por la vía de la ley anual de presupuesto se han incorporado
disposiciones de derecho de fondo que "tardan" en ser descubiertas por los
especialistas justamente porque aparecen emboscadas en la maraña casi
indescifrable del presupuesto.
Esta conducta tan propia de un Estado con instituciones hiper-débiles como
es Argentina, se repitió al aprobarse el presupuesto para el año 2009 por ley
2.622 sancionada el 5 de noviembre de 2008.
El art. 61 de la ley 26.422 modificó el artículo 44 de la ley 11.672 y en él
introdujo una extrañísima novedad: excluye la aplicación de ciertos preceptos de
la Ley de Concursos para ciertas operaciones.
Examinaremos tal previsión normativa:

55. Texto legal

El art. 61 de la ley 26.422 sustituye el art. 44 de la ley de presupuesto
Nº 11672 por el siguiente texto:
Artículo 44:Facúltase a la SECRETARIA DE HACIENDA y a la
SECRETARIA DE FINANZAS ambas dependientes del MINISTERIO DE
ECONOMIA Y PRODUCCION a realizar operaciones de administración de
pasivos, cualquiera sea el instrumento que las exprese. Estas operaciones
podrán incluir la reestructuración de la deuda pública en el marco del artículo
65 de la Ley 24.156, de Administración Financiera y de los Sistemas de
Control del Sector Público Nacional; la compra, venta y/o canje de
instrumentos financieros, tales como bonos o acciones, pases de monedas,
tasas de interés o títulos; la compra y venta de opciones sobre instrumentos
financieros y cualquier otra transacción financiera habitual en los mercados
de productos derivados. Estas transacciones podrán realizarse a través de
entidades creadas "ad hoc". Las operaciones referidas en el presente
artículo no estarán alcanzadas por las disposiciones del Decreto Nº 1.023
del 13 de agosto de 2001 y sus modificaciones. Los gastos e intereses
relacionados con estas operaciones deberán ser registrados en la
Jurisdicción 90 - Servicio de la Deuda Pública.

194
 Para la fijación de los precios de las operaciones se deberán tomar en
cuenta los valores existentes en los mercados y/o utilizar los mecanismos
usuales específicos para cada transacción.
Los instrumentos que se adquieran mediante estas operaciones o por ventas
de activos podrán mantenerse en cartera a fin de poder utilizarlos en
operaciones de pase, opciones, conversiones y cualquier otro tipo de
operación habitual en los mercados.
Cuando en alguna de dichas operaciones la contraparte de la SECRETARIA
DE HACIENDA y la SECRETARIA DE FINANZAS ambas del MINISTERIO
DE ECONOMIA Y PRODUCCIONse encontrare sujeta a cualquiera de los
procedimientos regidos por la Ley 24.522 o los previstos en los artículos 34,
35 bis, 44, 48, 50 y siguientes de la Ley 21.526 y sus modificaciones, y al
cual fueran aplicables las disposiciones de la Ley 24.522, no serán de
aplicación:
a) El artículo 118 inciso 3º de la Ley 24.522 respecto y en la medida de
garantías adicionales constituidas por la contraparte del Estado con
posterioridad a la celebración de una o más operaciones debido a la
variación del valor de mercado del o los activos a los cuales se refieren tales
operaciones si la obligación de constituir tales garantías adicionales hubiera
sido acordada antes o en oportunidad de la celebración de la o las
operaciones respectivas;
b) Los artículos 20, 130, 144 y 145 de la Ley 24.522, permitiendo el ejercicio
por parte del Estado de sus derechos contractuales a rescindir
anticipadamente tales operaciones, a efectuar compensaciones de créditos
y débitos recíprocos a los valores acordados contractualmente por las partes
y a ejecutar las garantías correspondientes.
Asimismo, dentro de las facultades otorgadas por el presente artículo, la
SECRETARIA DE HACIENDA y la SECRETARIA DE FINANZAS ambas
dependientes del MINISTERIO DE ECONOMIA Y PRODUCCION, podrán
realizar operaciones de cesión y/o disposición de créditos contra particulares
provenientes de créditos devengados o facilidades de pago de deudas
fiscales o previsionales mediante cualquier modalidad aceptada en los
mercados financieros del país o del exterior.
Estas operaciones no se considerarán operaciones de crédito público y por
lo tanto no se hallan sujetas a los límites impuestos por el artículo 60 de
la Ley 24.156, de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional.

56. Desarrollo

a) Operaciones a las que se refiere

El texto alude a las operaciones de administración de pasivos comprendiendo
la reestructuración de deuda pública, compra o venta de instrumentos

195
financieros, opciones y, en general, cualquier otra transacción financiera habitual
en los mercados de productos derivados .

b) Sujetos autorizados
Los sujetos autorizados a celebrar estas operaciones son la Secretaría de
Hacienda y la Secretaría de Finanzas ambas dependientes del Ministerio de
Economía y Producción y podrán realizarse a través de entidades
creadas adhoc .

c) Excepciones a la aplicación de normas de la Ley de Concursos

La ley de presupuesto en su nueva versión establece que cuando la
contraparte del Estado en alguna de estas operaciones sea un sujeto privado
que se somete a alguno de los procedimientos de la Ley de Concursos, o una
entidad financiera a la que resulte aplicable la ley 21.526 sujeta a alguno de los
procedimientos que a su vez autorizan la aplicación de la Ley de Concursos,
ciertas reglas de la Ley de Concursos no son aplicables.
Ellas son las contenidas en los artículos 118, inc. 3º; 20, 130, 144 y 145.
(i) No aplicación del art. 118 inc. 3º

El art. 118 inc. 3º de la Ley de Concursos declara ineficaz de pleno derecho la

constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de
obligación no vencida que originariamente no tenía esa garantía.

La actual redacción del art. 44 de la ley de presupuesto implica entonces que la

ineficacia de pleno derecho de garantías constituidas en seguridad de
obligaciones no vencidas, no funcionará cuando se trate de una operación de
administración de pasivos celebrada entre en Estado y un particular, siempre
que la constitución de la garantía originariamente no existente, sea debida a la
variación del valor de mercado del o los activos a los cuales se refieren tales
operaciones si la obligación de constituir tales garantías adicionales hubiera sido
acordada antes o en oportunidad de la celebración de la o las operaciones
respectivas.

La cuestión no parece tan grave si se advierte que la ley condiciona la

subsistencia de la garantía otorgada por el particular a que la obligación de
constituir tal garantía hubiera sido acordada al tiempo de celebrar el negocio
jurídico y que la causa de ello sea la variación del valor de mercado de los activos
comprendidos en el negocio.

En otras palabras, la ineficacia de pleno derecho del art. 118, inc. 3º, no aplica
en el caso en que al tiempo de la celebración del negocio se haya estipulado la

196
obligación de la parte privada de constituir una garantía real por ejemplo si los
activos tuviesen una cotización inferior a "x".

Ahora bien, lo notable es que esta es una excepción que funciona a favor de
un solo acreedor: el Estado Nacional.
Si la intención del legislador ha sido dar cierta estabilidad a negocios en
los mercados de productos derivados pudo haber previsto la excepción para
cualquier operación y no sólo para un acreedor determinado.

(ii) No aplicación de los arts. 20, 144 y 145 LC

En sustancia el art. 20 legitima al concursado para solicitar autorización al juez
para continuar los contratos celebrados con terceros en los que se causen
prestaciones recíprocas pendientes.
Los artículos 144 y 145 se refieren al efecto de la quiebra sobre los contratos
pendientes, disponiéndose varias reglas entre ellas la posibilidad de
continuación (art. 144) y la inaplicabilidad a la quiebra de las reglas del derecho
común sobre resolución de contratos si la resolución no se produjo efectivamente
o había sido demandada judicialmente antes de la quiebra.
El artículo 20 es una pieza clave para el éxito de los concursos preventivos
pues permite al concursado forzar la continuación de los contratos que sean
imprescindibles o convenientes al objetivo de la reestructuración empresaria.
Claro es que para ello debe satisfacer las obligaciones preconcursales causadas
en esa relación jurídica y las obligaciones causadas en la relación jurídica
continuada que no fueren satisfechas por el concursado serán consideradas
"créditos contra el concurso" (art. 240) en una eventual quiebra posterior.
Los artículos 144 y 145 tienen la finalidad de facilitar la continuación de la
actividad empresaria en la quiebra y prevén también, como decíamos,
mecanismos que autorizan la permanencia del vínculo contractual.
Ahora esos dispositivos no funcionarán cuando la contraparte del deudor
concursado o quebrado en cualquier contrato sea el Estado Nacional, siempre
que la causa del crédito del Estado se encuentre enoperaciones de
administración de pasivoscomprendiendo la reestructuración de deuda pública,
compra o venta de instrumentos financieros, opciones y, en general,cualquier
otra transacción financiera habitual en los mercados de productos derivados.
Esto en buen romance significa que las empresas privadas que prestan
servicios públicos o son concesionarias de obra pública, están en una situación
de fragilidad en la hipótesis de concurso o acuerdo preventivo extrajudicial, pues
si el Estado Nacional es acreedor con causa en operaciones de administración
de pasivos, podrá obtener la resolución del contrato de concesión de obra o
servicio público aun cuando las prestaciones causadas en este se encuentren al
día.
Parece ser un mensaje destinado a advertir a las empresas concesionarias de
servicios y obras públicas que no deben requerir la reestructuración de sus
deudas bajo las reglas de la Ley de Concursos.
Es difícil entender la causa de esta decisión legislativa, que seguramente fue
votada sin tener la menor idea de sus razones y efectos, salvo que se use como

197
herramienta para reestatizar servicios y obras públicas privatizadas en otras
épocas.
(iii) No aplicación del art. 130 LC
El artículo 130 se refiere a la compensación, uno de los modos ordinarios de
extinción de las obligaciones regulado en el Código Civil; la Ley de Concursos
establece que la compensación sólo tiene efecto si se ha producido antes de la
quiebra.
De modo que si antes de la declaración de quiebra los créditos del fallido y de
la contraparte eran líquidos, exigibles y estaban expeditos, se produce el efecto
de la compensación, y por lo tanto las obligaciones se extinguen hasta el importe
de la menor.
Pero si alguno de los créditos es de vencimiento posterior a la quiebra o no se
da alguno de los recaudos, la compensación no opera. De donde el
contratante in bonis debe cumplir su obligación y verificar su crédito en la quiebra
para cobrar en moneda de quiebra.
De este modo se preserva la igualdad entre los acreedores.
La excepción a favor del Estado Nacional es de dudosa constitucionalidad,
pues afecta el principio de igualdad ante la ley, máxime cuando en materia
concursal ese principio es particularmente relevante.

XI. LA LEY 26.684 Y UNA IMPRACTICABLE PROTECCIÓN A LOS TRABAJADORES(112)

Aquellas reformas de hecho a que hicimos referencia, donde los trabajadores
expropiaban los activos de la fallida a través de una cooperativa de trabajo en
2011, tuvo respaldo legislativo.

Circulaban proyectos de reformas en el Senado y en la Cámara de Diputados.

Ellos tenían una orientación ideológica bastante semejante, aunque provenían
de espacios políticos diferentes; se trataba de consolidar la atribución de los
activos a favor de los obreros organizados en cooperativas(113) , y en el caso
del proyecto del Senado hasta de permitirles participar del cramdown o salvataje
del art. 48 aplicando al pago sus propios créditos.

Estos proyectos incurrían en un doble error. El primero es el de pretender

cambiar los principios esenciales de la liquidación falencial, que pasaría a ser un
sistema en el cual los activos son asignados a ciertos acreedores (los laborales),
con el consiguiente detrimento del resto de los acreedores. Claramente esto es
una distorsión que convertiría al derecho argentino en algo único en el mundo,
contrariando toda lógica del sistema concursal como distribución razonable de
los riesgos de la economía de mercado.

El segundo error era creer que éste es un medio para paliar la desocupación o
para preservar las empresas. Lo hemos señalado antes, salvo casos

198
excepcionalísimos las cooperativas obreras van a subsistir de subsidios o lisa y
llanamente van a terminar en un fracaso (114) .

El impulso político dado a la reforma concursal, teóricamente en beneficio de los

trabajadores, ha dado lugar a estas inconsistentes modificaciones que se
plasmaron en la ley 26.684, que resulta ser una conjunción híbrida de distintos
proyectos que fueron criticados hasta el hartazgo.

Veamos las principales modificaciones:

— Se exige ahora, en la incorporación del inc. 8º al art. 11 LC, que se

acompañe junto con la demanda de concurso preventivo un detalle de los
empleados de la concursada, debiéndose indicar domicilio, categoría,
antigüedad y última remuneración percibida. También el mismo inciso
incorporado, en redundancia a lo exigido en el inc. 5º con relación a
cualquier otro acreedor, requiere que se declare la existencia de deuda
laboral y deuda con los organismos de seguridad social.
— Se incorpora, en el inc. 10 del art. 14 LC, una exigencia para la audiencia
informativa, determinándose que deberá ser notificada a los trabadores de
la concursada mediante su publicación por medios visibles en todos sus
establecimientos.
— Se deroga el apartado c) del inc. 11 del art. 14, que había sido incorporado
por la ley 26.086 en 2006, referido a la situación futura de los empleados en
relación con la suspensión del convenio colectivo de trabajo, derogada del
segundo párrafo del art. 20 LC, con lo cual se elimina una carga que
resultaba improcedente al pretender —como lo había sostenido parte de la
doctrina— que el síndico opinara sobre el cumplimiento del convenio
colectivo de trabajo por parte de la concursada e incluso sobre las
registraciones laborales.
— El nuevo inc. 13º del art. 14 determina la constitución del ahora llamado
comité de control, que será integrado por tres de los acreedores
quirografarios de mayor monto y por un representante de los trabajadores
de la concursada, elegido por los empleados. También se modifican los arts.
42, 45, 201 y 260 LC referidos al mismo comité.
— Se hace una adecuación de los créditos comprendidos en el pronto pago
laboral del concurso preventivo. Se derogan los arts. 6 a 11 de la ley
25.013 que ya eran inaplicables cuando se los incorporó en 2006 y el art.
16 de la ley 25.561, que tuvo aplicación por la suspensión temporal prevista
para la emergencia económica del 2002. Se deroga uno de los supuestos
de rechazo del pronto pago, cual era el hecho de que los créditos no
surgieren de los libros, por lo que podrá ahora demandarse el pronto pago
por créditos de trabajadores no registrados, informales o "en negro".
También se aumenta a un 3% mensual el ingreso bruto de la concursada,
afectado al pago de los créditos con pronto pago cuando no se detectasen
fondos líquidos y disponibles, limitándose también, cada pago individual en
cada distribución, al monto equivalente a cuatro salarios mínimos vitales y
móviles. También el juez, aunque excepcionalmente, podrá autorizar,
pareciera sin tener en cuenta las limitaciones impuestas, los créditos

199
 afectados a cubrir contingencias de salud, alimentarias u otras que no
admitieran demoras.
— En concordancia con el plenario "Excursionistas" dictado contra legem , se
excluye de la suspensión de intereses, los créditos laborales
correspondientes a salarios o indemnizaciones.
— Se elimina el efecto que la apertura del concurso provocaba respecto de
los Convenios Colectivos de Trabajo (2º párr., art. 20, LC).
— Como nuevo recaudo dirigido al síndico, se exige que el anoticiamiento de
la apertura del concurso preventivo que el funcionario debía dirigir por carta
a los acreedores, también lo haga a los miembros del comité de control,
aunque ello tiene sentido únicamente respecto del representante de los
trabajadores porque los restantes integrantes son acreedores.
— En la etapa de verificación tempestiva, se permite, en la incorporación que
se hace como último párrafo del art. 34 correspondiente al período de
observación de créditos, que los trabajadores de la concursada, que no
fuesen acreedores, revisen los legajos de verificación y además tienen
derecho a ser informados por el síndico acerca de los créditos insinuados.
— Expresamente se determina que podrá inscribirse en el registro previsto
para el llamado salvataje, la cooperativa de trabajo conformada por
trabajadores de la misma empresa, incluida la cooperativa en formación.
— Luego se incorpora un art. 48 bis, que en lo principal determina que para el
caso de que en el registro del salvataje se inscribiese la cooperativa de
trabajo, que el juez ordene al síndico que liquide los créditos de los
trabajadores inscriptos conformantes de la cooperativa correspondientes a
indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245LCT, estatutos especiales,
convenios colectivos o contratos individuales. Tales créditos podrán
hacerse valer para intervenir en el salvataje.
— En un claro supuesto de desconocimiento del tema, tratando de igualar la
situación a la incorporación que se hace al art. 19 correspondiente al
concurso preventivo, se determina que no se suspenden los intereses
compensatorios devengados con posterioridad —a la quiebra— que
correspondan a créditos laborales, pero este tipo de acreencias no
devengan intereses compensatorios, sino moratorios.
— Se permite a la cooperativa de trabajo de trabajadores de la concursada a
proponer contratos para la conservación, administración u obtención de
frutos de los bienes desapoderados. De manera alternativa, la cooperativa
de trabajo podrá proponer contratos de cualquier tipo (v.gr., locación,
fideicomiso, leasing) (nuevo art. 187, LC).
— A partir de la reforma, la continuación de la explotación de la empresa fallida
deja de ser excepcional y se transforma en un trámite fundamental a los
fines de la conservación de las fuentes de trabajo. Como aspecto positivo
primordial de la ley de reformas, debe destacarse la incorporación de la
"viabilidad económica" como pauta valorativa para que el juez resuelva la
continuación inmediata de la explotación (nuevos arts. 189 y 191, LCQ). Se
incorpora la conservación de la fuente de trabajo como fundamento para
habilitar a la cooperativa de trabajo de los empleados de la fallida —incluso
en formación— a realizar la continuación inmediata de la empresa.

200
— Cuando la explotación sea continuada en forma mediata, según el trámite
del art. 190, LC, y la misma sea solicitada por la cooperativa de trabajo, se
le exige ahora a ésta, que en el término de 20 días, a partir del pedido formal
que haya hecho de continuar con la explotación de la empresa, presente un
proyecto que contenga las proyecciones referentes a la actividad económica
que desarrollará.
— La autorización que debe dar el juez, conforme el art. 191, LCQ, para
continuar con la explotación de la empresa puede fundarse en viabilidad
económica o en resguardo de la conservación de la fuente laboral.
— Se crea en cabeza del Estado una obligación de asistencia técnica a la
cooperativa de trabajo que continuase con la explotación de la empresa en
quiebra o de alguno de sus establecimientos.
— Se adecua la redacción del art. 192 LC, que contiene el régimen aplicable
en caso de continuación de la explotación de la empresa, incorporándose a
la cooperativa de trabajo y sistematizándose la norma separándola en
incisos.
— Respecto del art. 195 LC, referido a los derechos de los acreedores
hipotecarios y prendarios en la continuación de la empresa, se extiende la
imposibilidad de ejecutar la garantía a través del concurso especial, no sólo
cuando los créditos no estén vencidos al momento de la quiebra y el síndico
satisfaga las obligaciones posteriores, sino que tampoco —ahora— podrá
ejercerse dicho derecho, cuando aun vencidos los créditos al decretarse la
quiebra, el acreedor no se encuentre definitivamente incorporado al pasivo
concursal como hipotecario o prendario —lo que choca con el art. 126LCQ,
el cual continua permitiendo solicitar la formación de concurso especial, sin
perjuicio del cumplimiento oportuno de la carga de solicitar la verificación
del crédito—. Se autoriza al acreedor hipotecario o prendario a prestar
conformidad a la suspensión de la ejecución.
— Se incorpora un último párrafo al art. 196, LC, donde se excluyen los efectos
de la continuación de la explotación de la empresa con respecto al contrato
de trabajo —la llamada reconducción—, cuando dicha continuación esté a
cargo de una cooperativa de trabajo.
— También en el art. 197, LC se agrega un último párrafo, determinándose la
inaplicabilidad de la norma originaria para el supuesto de continuación por
la cooperativa de trabajo, ello porque los contratos laborales se extinguen
con la continuación de la explotación de la empresa por la cooperativa de
trabajo y no habrá elección del personal por el síndico sino que continuarán
los integrantes de la cooperativa.
— inalmente, se vuelve a la solidaridad laboral de la ley 19.551. Se dispone
en el art. 199, LC, que quien adquiera la empresa continuada en la quiebra
sólo será considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos de
los trabajadores cuyas relaciones se mantuvieron en el período de
explotación continuada en la quiebra. Entonces, no será sucesor respecto
de los créditos concursales, es decir, lo adeudado antes de la quiebra.
— Como primera medida, para la etapa liquidativa, aunque ipso facto así
ocurría, por imposibilidad material, se determina en el art. 203 LC que no
debe aplicarse la inmediatez allí prevista para la liquidación de los bienes

201
 del fallido en caso de continuación de la explotación de la empresa en
quiebra, ya sea la inmediata, la mediata, por el síndico o la cooperativa de
trabajo.
— Luego se incorpora un art. 203 bis LC, que expresamente dispone que la
cooperativa de trabajo puede ser adquirente de la empresa, pudiendo
compensar sus créditos, lo que implica la posibilidad de que los integrantes
de la cooperativa hagan valer la compensación de sus créditos a los fines
de adquirir la empresa. Se deja de lado la imposibilidad de compensar
contenida en el art. 211 LC.
— Se le da preferencia a la cooperativa de trabajo para la adquisición de la
empresa fallida, la reforma del art. 205 LC es en tal sentido.
— Ahora, a partir de la ley 26.684, deberá darse intervención a la cooperativa
de trabajo que continuó la explotación de la empresa. En la modificación
que se hace al art. 213 LC, se determina que en los supuestos de venta
directa debe darse vista previa a la cooperativa de trabajo que haya
continuado la explotación.
— Finalmente se incorpora como excepción al cumplimiento de los plazos
estrictos de liquidación contenidos en el art. 217 LC, el supuesto de
continuación para el cual se aplica el plazo del art. 191, inc. 2º, LC, es decir
que será determinado por el juez al momento de autorizar la continuación.
El juez puede ampliar ahora dicho plazo en noventa días por resolución
fundada; antes podía prorrogarlo excepcionalmente por treinta días.

XII. LOS PROBLEMAS ACTUALES DEL SISTEMA CONCURSAL. PROPUESTAS DE

RENOVACIÓN

57. Lo que decíamos en 1996 y en 2003

En la primera edición del libro Instituciones de derecho
concursalRIVERA decía:
"De ninguna manera creemos que estas circunstancias actuales sean
definitivas y quizás pronto tengan rectificaciones importantes. El 'fin de la
historia' de que habló un filósofo después de la caída del muro de Berlín y el
desmantelamiento de la Unión Soviética, es una soberana estupidez. El
mundo siempre se enfrenta a problemas nuevos a los cuales tiene que dar
soluciones nuevas; pero también a veces se enfrenta a problemas ya
conocidos que se agravan, se potencian, o reaparecen, ante los cuales
renacen ideas que hasta hace poco parecían superadas: son los corsi e
ricorsi de la historia. La economía de mercado apareció en los últimos años
como un brusco remedio contra las recetas inflacionarias y dirigistas que
muchos Estados habían adoptado después de la Segunda Guerra Mundial, y
como una esperanza de cambio para los países que habían estado sometidos
al comunismo. Y si bien la economía de mercado viene dando respuestas a
algunos problemas y en varios planos parece consolidada, lo cierto es que la

202
 desocupación, la seguridad social (o quizás fuera mejor decir la 'inseguridad
social') en todos sus aspectos (jubilaciones, salud, educación), aparecen
como deudas que el sistema económico vigente en la mayor parte del mundo
tiene con la gente. De donde no es insólito ver el renacimiento de los partidos
políticos ex comunistas en la Federación Rusa y en Polonia, las huelgas
salvajes en Francia, y aun los conflictos en el gobierno de los EE. UU. por el
mantenimiento o la eliminación del 'gasto social'. Por lo que estamos
preparados para que dentro de poco se critique a esta ley 24.522 por su
'privatismo' o por la 'desprotección de la relación laboral', y por lo tanto que
se la reforme o se la sustituya lisa y llanamente; ello forma parte del flujo y
reflujo de las ideas y del constante avance del hombre hacia formas más
perfectas de justicia ".
Al publicar la segunda edición, después de la emergencia (año 2003), Rivera
dijo:
No hay ninguna duda de que mucho de esto ha sucedido en el curso de estos
años, y ha hecho eclosión en la emergencia de 2002 y las dos reformas
hechas a la Ley de Concursos(115).
En el año 2008, el mundo occidental se vio enfrentado a una de las crisis más
profunda y extendida desde 1929; se han producido quiebras de bancos, de
fondos, los valores de las propiedades se han caído a niveles históricos; se
perdieron millones de empleos, las tasas de interés de los bancos centrales
están en mínimos históricos, las personas están al borde de la desesperación
por no poder pagar sus deudas, particularmente las hipotecarias (tanto en
EE.UU. como en España); y de ello resulta que emerge nuevamente el Estado
como salvador con planes que prevén la inyección de dinero fresco en la
economía, obra pública, ayuda a deudores hipotecarios, reducción de impuestos,
etc.; o sea, un retorno a las ideas de Keynes, que por algo fue considerado por
alguna publicación el personaje del año 2008 (116) . En 2013 el panorama no ha
cambiado demasiado; la crisis afecta con severidad a muchos países de la zona
euro (España, Portugal, Chipre).
Es evidente entonces que opera aquél corsi e ricorsi del que hablábamos; y
sin abdicar de la economía de mercado, asistiremos a una renovación (o retorno)
de las ideas y los métodos, lo cual seguramente va a repercutir en el derecho
concursal en muchos países, pues esta crisis tan profunda va a causar que tanto
empresas como consumidores estén muy expuestos al riesgo de la insolvencia.

Por lo que debemos prepararnos para otros cambios, siguiendo así la tendencia
que se mostró en el Capítulo I.

Los próximos párrafos se referirán entonces a las posibles reformas que de

introducirse podrían dar un sistema concursal más eficiente.

58. Los problemas que existen actualmente. Descripción

203
 Hemos dedicado a este tema un informe presentado en la Academia Nacional
de Derecho hace algunos años (117) . Decimos en él que según nuestro criterio,
los problemas que detectamos en el funcionamiento de los concursos son los
siguientes:
— la existencia de un único procedimiento preventivo y de quiebra para todos
los deudores, cualesquiera fueren sus condiciones y circunstancias
(persona física o jurídica, gran empresa, pequeña actividad rural,
asalariado, ama de casa);
— las atribuciones de los acreedores munidos de garantías reales que pueden
frustrar el concurso preventivo (antes o después de obtenido el acuerdo);
— el abuso del concurso preventivo por la presentación de empresas
absolutamente inviables; lo que supone abordar otra temática controvertida,
esto es, si es conveniente o no exigir que el concursado presente su
propuesta con un programa o plan de reestructuración que sirva de
fundamento a la posibilidad de cumplimiento de lo ofrecido;
— la existencia de propuestas uniformes para los créditos fiscales impuestas
por vía reglamentaria;
— el costo del concurso preventivo;
— la demora en la liquidación de los activos en la quiebra;
— el funcionamiento de la sindicatura;
— la insuficiencia del régimen de responsabilidad de administradores;
— la ineficacia del sistema represivo de los delitos de quiebra.

Apuntamos que también se denunciaban el abuso del acuerdo preventivo y la

inexistencia de acuerdos extrajudiciales homologados. Estos dos últimos puntos
fueron tratados en la ley 25.589. De ellos el que dio mejores resultados fue el
acuerdo preventivo extrajudicial, ya que importantes empresas recurrieron a
dicha vía para reestructurar importantes pasivos.

Deberíamos agregar hoy que es preciso aclarar algunas ideas sobre:

— exclusión de voto en el concurso preventivo;
— tratamiento de los créditos alimentarios tanto en el concurso como en la
quiebra;
— las cesiones de créditos durante el trámite del concurso.

59. Algunas propuestas

Frente a estos temas enunciados en el número precedente hemos sugerido
algunas soluciones posibles, al menos para ser discutidas.
Muy resumidamente esas propuestas son:
— Implementar un procedimiento concursal para las personas físicas; esto
constituye hoy en día un tema a caballo del Derecho concursal y del

204
 Derecho del consumidor pues, en general, la persona física llega a la
situación de insolvencia como consecuencia del abuso del crédito, la
incomprensión del alcance de las obligaciones asumidas, la no adaptación
a nuevas realidades económicas, etcétera. En los países donde regímenes
como éstos se han establecido, se atribuyen facultades importantes a los
jueces u organismos administrativos intervinientes, los que pueden imponer
ciertas soluciones (determinación de plazos de espera, reducción de
intereses, etc.)(118) .
— Hacer algunas modificaciones al tratamiento de las garantías reales en el
concurso preventivo, pues el excesivo poder que se atribuye a los titulares
de créditos con tales garantías muchas veces pone la suerte del concurso
exclusivamente en sus manos. Este exceso de poder de los acreedores
garantizados es normalmente denunciado en todos los países, y muchos
de ellos —aun con una cultura fuertemente proteccionista del crédito— han
generado límites a esas atribuciones, de modo de evitar la frustración de la
reestructuración empresaria.
— Estudiar la conveniencia o no de incorporar algunas pautas que faculten al
tribunal a desestimarin limineun concurso preventivo que inicialmente
carezca a todas luces de viabilidad.
— Reducir los costos del proceso, en particular el de tasa de justicia, cuya
magnitud y régimen de pago se convierte en un problema adicional a los
que ya tiene la empresa concursada.
— Modernizar todo el régimen del concurso transnacional, como lo exige la
realidad y lo vienen requiriendo con sólidos fundamentos el profesor
AdolfoROUILLON. En este tema lo más lógico sería adaptar la ley modelo
UNCITRAL como han hecho otros países y será el camino que siga la
mayoría.
— Estudiar otros regímenes para la sindicatura concursal. El proyecto que se
convirtió en ley 24.522 preveía la habilitación de los abogados, tanto para
ser síndicos clase B como para formar sociedad con contadores y crear
estudios clase A. La intervención del senador Cafiero hizo que se eliminara
a los abogados, lo cual despojó de gran parte de su sentido a la sindicatura
clase A.
— Un tema muy relevante es el del tratamiento de los créditos alimentarios,
esto es, las deudas por alimentos causadas en las relaciones de
parentesco. Estas deudas deberían estar lisa y llanamente excluidas del
efecto del concurso preventivo y no extinguirse por efecto de la quiebra. Es
que el régimen actual ha dado lugar a abusos increíbles, como el de un
concursado cuya principal deuda genuina era la causada en la obligación
alimentaria hacia sus hijos e hizo aprobar un acuerdo preventivo con una
quita y plazos exorbitantes aprovechando que los parientes del concursado
no pueden votar;
— Otra cuestión que ha dado lugar a múltiples dificultades y a decisiones
judiciales altamente controvertidas, es el de laexclusión de voto (119) en los
concursos preventivos; por un lado en algún concurso se permitió votar al
controlante indirecto (Aerolíneas Argentinas) mientras que en otro se
excluyó a un acreedor genuino porque tendría algún interés distinto al resto

205
 de los acreedores por participar —parcialmente— del mismo mercado que
el concursado (120) .
— Finalmente la cuestión de la eficacia del pago con subrogación hecho a
algún acreedor para sustituirlo en la etapa de obtención de las
conformidades o de las cesiones de créditos durante la etapa anterior a la
homologación, genera gran inquietud en la doctrina y ha dado lugar a
algunos pronunciamientos judiciales contradictorios.
Muchas otras sugerencias podrían ser hechas. Nos hemos limitado a las
principales, tratando de no caer en las cuestiones meramente procedimentales
de las que a veces resulta tan cautiva la doctrina argentina.

XIII. SOBRE CIERTOS PROYECTOS DE REFORMA DE LA LEY DE CONCURSOS

Luego de la sanción de la ley 26.684 en 2011, desde el Senado, en el mismo

acto de aprobación del proyecto que llegaba de la Cámara de Diputados, se
reenvió, en un procedimiento objetable constitucionalmente, un llamado proyecto
correctivo, que incorpora modificaciones a la ley que se sancionaba en el mismo
acto. Se pretende incorporar normas del proyecto de Senado no sancionadas
con algún plus más, lo que produciría una inconsistencia mayor del régimen
vigente ininteligible de por sí.

El primer retoque que se pretende hacer es en el art. 21LCQ, pretendiendo volver

a la suspensión de acciones y a la operatividad del fuero de atracción a partir de
la apertura del concurso preventivo y no a partir de la publicación de edictos,
volviéndose al anterior sistema criticado, habilitándose otra vez la presentación
de concursos preventivos para suspender subastas inminentes que estén
apremiando bienes del deudor. Preferimos que dicha suspensión sea operativa,
luego de la publicación de edictos, la que se realiza necesariamente luego de la
aceptación de cargo por parte del síndico.

Nos parece acertada la segunda corrección, que se propone al primer párrafo

del art. 48LCQ, exigiéndose que la cooperativa de trabajo habilitada para
participar del salvataje se constituya con por los menos las dos terceras partes
de los trabajadores en actividad de la sociedad concursada. Proporción idéntica
a la utilizada en el art. 189 de la reforma para el caso de continuación de la
explotación de la empresa en quiebra por la cooperativa de trabajo. De hecho y
con la ley actual, la solución no podría ser otra, por aplicación analógica.

Se incluye en el caso del art. 48 bis LC que el síndico, además de realizar la

liquidación de las indemnizaciones que les pudiere corresponder a los
trabajadores inscriptos, también liquide los créditos laborales impagos que se
encuentren admitidos al pasivo concursal y correspondan a trabajadores
inscriptos. En esta misma norma se prevé que los trabajadores que no forman
parte de la cooperativa de trabajo que triunfó en el salvataje, continuarán sus
relaciones laborales. Sin embargo, continuarán como empleados de la

206
concursada hasta que se ordene la cancelación de la inscripción de la sociedad
concursada, momento en el cual no se establece dónde seguirán prestando
tareas esos trabajadores. No obstante, en virtud de la reforma propuesta a la ley
20.337, incorporando un art. 2º bis, dichos trabajadores pasarán a revestir la
condición de empleados en relación de dependencia de la cooperativa de
trabajo, sin indicarse si les será reconocida la antigüedad que poseían en la
concursada. Con este proyecto se echa por tierra la prohibición de contratar
empleados que establece el decreto 2015/1994 para evitar el fraude laboral.
Ahora el fraude será reglamentado por ley.

También se determina que la cooperativa de trabajo deberá presentar el plan de

pago del valor de las cuotas o acciones representativas del capital social, cuando
la valuación judicial de las mismas hubiere resultado positiva. Será el juez quien
resolverá el conflicto en caso de que el plan de pago no sea aceptado por los
titulares de las cuotas o acciones representativas del capital social, atendiendo
la conservación de la fuente laboral de los trabajadores de la sociedad. Si el plan
de pago implica diferimiento en el tiempo, se deberá otorgar garantía de
cumplimiento, pudiendo gravarse los bienes pertenecientes al activo que se
transmite.

Luego, se proyecta la modificación del art. 189 LC, sin advertirse que la reforma
sancionada únicamente se refirió al primer párrafo de dicha norma, por lo que
innecesariamente se reproduce el segundo párrafo referido a las empresas que
explotan servicios públicos, pues el mismo ha quedado en su redacción anterior.
En cuanto al primer párrafo, se retoca una frase, determinándose que la
continuación inmediata podrá ser solicitada por la cooperativa de trabajo,
quedando ello habilitado cuando "el emprendimiento resulta económicamente
viable la conservación de la fuente de trabajo", lo que la verdad resulta
ininteligible. También se prevé la continuación inmediata decidida oficiosamente
por el juez del concurso, para lo cual, además de los parámetros dados para
aquella decidida por el síndico o solicitada por la cooperativa de trabajo, debe
evaluarse el interés general.

La modificación que se pretende introducir en el art. 196 LC excluye la disolución

del contrato de trabajo desde la fecha de la declaración de quiebra cuando no se
decide la continuación de la explotación; el proyecto tiene por disuelto en
contrato pero no retrotrae tal efecto al momento de la sentencia de quiebra.
También se aclara que si se decide la continuación de la explotación, el contrato
de trabajo se reanuda inmediatamente, derogándose la confusa referencia que
se hace a la "reconducción parcial".

Se proyecta, respecto del nuevo art. 203 bis LC excluir la frase "no siendo
aplicable en este caso la prohibición del artículo 211", pues se modifica el art.
211 LC, incluyéndose en la excepción a los acreedores comprendidos en el art.
203 bis LC; y también se borraría la final que determina que "el plazo del pago
del precio podrá estipularse al momento de efectuarse la venta".

En concordancia con ello, se proyecta para el inc. 4º del art. 205 LC incorporar
que "el proyecto de pliego podrá prever que, en el caso de que resulte

207
adjudicataria de la enajenación la cooperativa de trabajo, la condición de venta
podrá ser a plazo, debiéndose otorgar garantía suficiente".

Se pretende también adecuar el inc. 9º del art. 205 LC, relacionándolo con lo
establecido para las cooperativas de trabajo en el inc. 4º.

Finalmente se modifica el régimen de los privilegios, ampliándose el asiento de

los privilegios especiales de los créditos laborales sobre el fondo de comercio,
las marcas y patentes, pasándose dichas preferencias al primer rango del art.
241 LC (inc. 1º). Para lo cual se proyecta reforma el art. 243 LC, y como el asiento
de estos privilegios son cosas muebles, se excluye la aplicación de los
respectivos ordenamientos para la prenda, teniendo preeminencia el orden de
los incisos determinados por la ley concursal.

Asimismo se pretende incorporar el art. 2º bis a la ley 20.337 para habilitar que
las cooperativas de trabajo en el supuesto del art. 48 LC utilicen los servicios de
personal en relación de dependencia, para así despejar la contradicción actual
existente entre la aplicación del 48 LC y el régimen de las cooperativas.

Cabe señalar que el proyecto no ha sido considerado, con lo cual ha perdido

estado legislativo.




CAPÍTULO III

LOS PROCESOS CONCURSALES. PRESUPUESTO, PRINCIPIOS..., SUJETOS,

FUNCIONARIOS Y REGLAS PROCESALES GENERALES

I. INTRODUCCIÓN. MÉTODO DEL CAPÍTULO

Los procesos concursales son una conjunción de procesos privado y público,

acentuado el carácter privado en el concurso preventivo y el público en la
quiebra. Son procesos complejos donde existen pluripretensiones, pluriintereses
y relaciones procesales plurisubjetivas (1) .

208
El fin primordial del concurso como proceso es colocar a los acreedores en una
situación de aislamiento del patrimonio, para que así no sea descompuesto en
sus bienes individuales y se conserve su calidad de garantía genérica de los
acreedores. Se busca la recomposición del patrimonio del deudor in malis a
través del acuerdo preventivo con los acreedores —concurso preventivo o
acuerdo preventivo extrajudicial— o la liquidación del patrimonio afectado por la
insolvencia para repartir el producido entre los acreedores —quiebra—. Puede
decirse que, en principio, se trata un proceso en beneficio de los acreedores.

En cuanto a las teorías que se han desarrollado para determinar la naturaleza

de este tipo de proceso, encontramos aquellas que hacen primar su aspecto
sustantivo y las que le otorgan primacía al aspecto procesal, aquellas que lo
creen un proceso contencioso o voluntario y en tal dirección las que lo creen
judicial o administrativo (DI IORIO — MAFFÍA). Por nuestra parte, reconocemos la
existencia de un derecho concursal sustancial y de un derecho concursal
procesal que determinan la existencia de un concurso como instituto y un
concurso como proceso.

Las primeras teorías desarrolladas, las sustanciales, se basaron en el derecho

privado para determinar la naturaleza de la quiebra; principalmente se miraba al
derecho mercantil de fondo. Así nacen las tesis contractualistas referidas al
concurso preventivo —ROCCOyBONELLI—, donde se afirmaba que existía una
comunidad calificada que formaba el deudor con sus acreedores y en donde la
masa se exteriorizaba mediante la actuación de los órganos que traducían la
voluntad colectiva. En cuanto a la quiebra, se sostuvo que es un complejo de
normas de carácter formal y sustancial que estructura un procedimiento especial
tendiente a reglar la situación patrimonial del deudor y recién en última instancia
proceder a la liquidación de los bienes y distribución entre los acreedores de su
producido(DESEMO). Las segundas teorías esbozadas fueron las procesales
(CANDÍA,SATTA, PROVINCIALI), que entienden a la quiebra como una ejecución
colectiva, y el concurso preventivo queda circunscripto dentro de la misma
categoría por la eficacia que le otorga el juez al homologar el acuerdo, con el
aditamento de que no es sólo un proceso ejecutivo colectivo sino también
cautelar.

Los procesos concursales regulados en el Derecho argentino son básicamente

dos: el concurso preventivo y la quiebra.

Existe además el acuerdo preventivo extrajudicial —regulado por la ley a partir

del artículo 69— incorporado por la ley 25.589; es básicamente un contrato
celebrado por el deudor con sus acreedores (o con una parte de ellos) cuya
causa final es la reestructuración de todo o parte del pasivo, y cuya
homologación judicial puede ser solicitada por el deudor cuando ha adherido una
mayoría de acreedores comprendidos en esa reestructuración; conferida la
homologación produce los efectos de un acuerdo preventivo, cuyos efectos se
extienden a quienes dieron la conformidad con él y también a los disidentes y en
general a todos los acreedores de causa anterior a la presentación que estén
incluidos en la clase de créditos de cuya reestructuración se trata. La ley también
organiza el concurso preventivo de agrupamientos societarios y el de garantes;
son modalidades del concurso preventivo dirigidas a facilitar una tramitación

209
unificada de procedimientos que afectan a sujetos vinculados por relaciones
jurídicas.

Los procesos de concurso preventivo y de quiebra tienen, como ya se explicó,

finalidades distintas.
La quiebra causa el desapoderamiento del deudor para proceder a la
liquidación de sus bienes y la distribución del producido de esa liquidación entre
sus acreedores, a prorrata de sus acreencias.
El concurso preventivo tiende a la celebración de un acuerdo entre el deudor
y sus acreedores (acuerdo preventivo) que reglará el cumplimiento de las
obligaciones del deudor; así, normalmente el deudor y sus acreedores
convendrán plazos para el pago, la moneda en que se lo hará, fijarán el lugar de
pago, podrán estipularse intereses, convenirse quitas, o incluso modificarse el
objeto de la obligación pues el deudor podrá proponer la constitución de sociedad
con sus acreedores o la capitalización de los créditos en la sociedad deudora,
etcétera. Si el acuerdo preventivo es aceptado por un número significativo de
acreedores que representen la mayoría de ellos (computados por cabeza) y del
capital adeudado con derecho a voto, ese acuerdo es obligatorio para todos los
acreedores, incluyendo a los que hubieran rechazado la propuesta y los que no
hayan concurrido a exteriorizar su acreencia. Si el acuerdo no obtiene esas
mayorías se decreta la quiebra (2) .
Con lo expuesto se evidencian las distintas finalidades del concurso preventivo
y de la quiebra, y como se verá en su momento, los trámites son también
diversos.
De todos modos los sujetos, el presupuesto, algunos principios, funcionarios
y reglas procesales, son comunes al concurso preventivo y la quiebra.
Así, el concurso preventivo y la quiebra requieren la cesación de pagos como
presupuesto (3) . Las mismas personas físicas y jurídicas que pueden requerir
su concurso preventivo, pueden ser declaradas en quiebra (4) ; existen algunos
principios comunes; un funcionario que actúa tanto en el concurso preventivo
cuanto en la quiebra (el síndico) (5) ; lo mismo que reglas procesales que se
aplican tanto al concurso como a la quiebra.
Sobre estos temas comunes al concurso preventivo y la quiebra, versa el
presente Capítulo.

II. LA CESACIÓN DE PAGOS: PRESUPUESTO DE LOS PROCESOS CONCURSALES

1. Insolvencia y cesación de pagos(6)

a) Noción preliminar

210
 Hemos caracterizado la insolvencia como el estado general y permanente de
desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en la imposibilidad de hacer frente,
de manera regular, a las obligaciones exigibles.

b) Cesación de pagos e incumplimiento

Los autores argentinos exponen la relación entre cesación de pagos e
incumplimiento aludiendo a la existencia de tres teorías:
(i) Teoría materialista
Hasta la reforma francesa de 1838, la cesación de pagos era equivalente a
incumplimiento; de modo que bastaba con un incumplimiento para que fuera
posible la declaración de falencia.
Así, la cesación de pagos se identificaba con un hecho: el incumplimiento, sin
que fuera necesario indagar cuál era la situación patrimonial del deudor, ni las
razones que lo llevaron a dejar insoluta una deuda, salvo que el obligado
opusiera excepciones legítimas y fundadas a la exigibilidad del crédito.
Esta tesis fue abandonada hace más de 150 años, por excesivamente
rigurosa, ya que el deudor puede dejar de cumplir una obligación por razones
circunstanciales en un trasfondo de cumplimiento generalizado (MAFFÍA ).
(ii) Tesis intermedia
Conceptúa a la cesación de pagos como un estado patrimonial de impotencia
para hacer frente a las obligaciones exigibles, pero que sólo puede manifestarse
a través de incumplimientos.
Es decir que quita relevancia a otras formas de exteriorización de la
insolvencia, como ser la fuga del deudor, el recurrir a medios ruinosos, el cierre
del establecimiento, etcétera.

Este criterio doctrinario ha sido criticado por desconocer la realidad histórica, ya

que desde sus albores las leyes sobre la insolvencia tuvieron a la fuga y el cierre
de los almacenes como hechos reveladores de la cesación de pagos y
permitieron la declaración de quiebra. Y, por otro lado, arguye FERNÁNDEZ que
de ser aceptada conduce inexorablemente a la determinación de la fecha de
iniciación de cesación de pagos en el primer incumplimiento, cuando en realidad
ella pudo haber comenzado mucho antes, verbigracia cuando por primera vez
se utilizaron medios ruinosos (toma de créditos usurarios por ejemplo), para
atender a las obligaciones exigibles.

No puede dejar de mencionarse que como teoría intermedia y como un avance

hacía la teoría amplia, se desarrolló la conocida tesis de los equivalentes, que
entendía a la cesación de pagos como la interrupción material y efectiva de los
pagos, por lo que sin incumplimientos no hay cesación, pero la quiebra
procedería, sin embargo, cuando otros hechos equivalentes a la cesación, de
fácil constatación, demuestren en forma inequívoca el estado de impotencia
patrimonial del deudor, que no son otra cosa que los hechos reveladores.
(iii) Teoría amplia
211
 Para esta teoría la cesación de pagos es un estado patrimonial , generalizado,
permanente , que refleja la imposibilidad de pagar obligaciones exigibles , y que
puede ser exteriorizado por actos o hechos cuya enunciación no puede ser
taxativa: el cierre del establecimiento, la fuga, el empleo de medios ruinosos, la
venta de mercaderías a precios menores a los reales y, por supuesto, por
incumplimientos de obligaciones exigibles.
A este criterio, inspirado básicamente en las enseñanzas de Bonelli, se ha
agregado la idea del cumplimiento regular . De modo que el deudor está en
cesación de pagos si para pagar recurre, por ejemplo, a medios ruinosos.
(iv) Evolución del concepto de estado de cesación de pagos
El origen del presupuesto objetivo de los concursos lo encontramos en los
estatutos medievales, donde la mayoría de las normas se refería
al cesante como aquel que ha dejado de pagar sus deudas, aunque igualmente
existían otros hechos que permitían la apertura de la quiebra, como fueron la
ruptura del banco del mercado y la ocultación o fuga del deudor.
El Código de Comercio francés de 1807 fue el primero que utilizó la fórmula
"cesación de pagos", entendida únicamente cuando el deudor cesa en sus
pagos, es decir, ante el incumplimiento, seguido luego por el Código de Comercio
italiano de 1865. Siempre considerando solamente las obligaciones comerciales.
La ley italiana de 1942, conocida como Legge Fallimentare, consagraba el
estado de cesación de pagos y determinaba los hechos por los cuales éste podía
revelarse. La legislación alemana buscaba determinar la real situación
patrimonial y financiera del deudor, es decir, se enrolaba en la tesis amplia del
estado de cesación de pagos, esto es, la imposibilidad de pagar.
En Inglaterra, en cambio, se enumeraban los actos de quiebra, que eran
aquellos que permitían la apertura del proceso concursal, los acts of bankruptcy .
Éstos fueron determinados por la ley de 1914 pero quedaron en desuso, por lo
que se aplicó el bankruptcy notice para abrir la quiebra, que consistía en una
intimación judicial de pago pedida por acreedor. Las normas posteriores
incluyeron otros actos de quiebra, pero finalmente el sistema fue dejado de lado
en 1986, dando paso al estado de cesación de pagos. Situación similar se dio en
los Estados Unidos.
En nuestro país, se aplicó la tesis materialista hasta la ley 19.551, que adoptó
el criterio de la nueva corriente doctrinaria del estado de cesación de pagos,
concepto que se proponía introducir en el Proyecto Nacional de Ley de
Bancarrotas de 1950 y 1953. La formulación bonelliana del estado de cesación
de pagos como imposibilidad de cumplir fue completada por D'Amelio, quien le
agregó la nota de regularidad, lo cual fue recogido por el proyecto italiano de
1940, del cual lo tomó la ley de 1942. De allí, la noción de insolvencia es recogida
por los proyectos argentinos referidos y finalmente adquiere rango legislativo en
1972 con la ley 19.551.

2. Análisis de los elementos de la noción de cesación de pagos

212
a) Estado patrimonial
La idea de estado patrimonial excluye la identificación con el mero hecho del
incumplimiento. El incumplimiento de las obligaciones, como fenómeno jurídico,
no siempre es producto de la imposibilidad de cumplir, sino que hasta puede
causarse en la mera negativa de pago por parte del deudor, y allí no existiría
insolvencia o cesación de pagos. Puede ocurrir a la inversa, que el deudor se
encuentre en insolvencia y procure por todos los medios el pago de sus
obligaciones, incluso por medios ilícitos, e impida la exteriorización de su
verdadero estado económico. Como decía Yadarola, cuando un patrimonio llega
a la insolvencia o cesación de pagos, no sólo no puede, sino que no debe pagar
para no afectar la igualdad entre todos los acreedores; el incumplimiento es
efecto necesario del estado de cesación de pagos; existe, pues, entre ambos
una relación de causa y efecto.
Alguna antigua doctrina pretendió distinguir entre insolvencia y cesación de
pagos, adjudicando al primer concepto el entendimiento de ser el estado del
patrimonio en el cual el pasivo es superior al activo ; mientras que la cesación de
pagos sería la imposibilidad de pagar las deudas a su vencimiento.
Sin embargo, el mero desequilibrio entre activo y pasivo es un concepto
puramente contable que puede resultar absolutamente irrelevante a los efectos
de la quiebra.
Así, hace ya muchos años ha dicho ROCCO que desde el punto de vista
contable existe equilibrio cuando el complejo de los valores que constituyen el
activo del patrimonio iguala el complejo de las deudas que componen el pasivo,
y desequilibrio cuando el activo resulta inferior al pasivo. En cambio, desde el
punto de vista económico, si se quiere constatar el estado de desequilibrio o
falencia, debe tenerse en cuenta no sólo la cantidad sino también la realizabilidad
de los valores que constituyen el activo, y no sólo la cantidad sino también los
vencimientos de las deudas que constituyen el pasivo: y así hay paridad o
equilibrio cuando a las deudas hacen contrapartida otros tantos valores
realizables en los respectivos vencimientos, y desequilibrio en el caso inverso.
La confusión de conceptos surge de alguna doctrina italiana, que denomina al
desequilibrio aritmético como insolvibilitá , cuya significación es diferente de la
de insolvencia como imposibilidad de pago (CUZZERI-CICU) , aunque otros
acentúan la diferencia respecto de la posibilidad o la voluntad de pago
(PROVINCIALI ), e incluso otros, si bien las diferencian, hacen constituir a ambas
como presupuesto objetivo concursal (PAJARDI ).

Por lo tanto puede encontrarse en perfecto estado de equilibrio económico el

deudor cuyo activo inventariado sea inferior al pasivo, pero que puede disponer
de un amplio crédito debido a su habilidad de empresario, de trabajador, al
margen dejado por los intereses de su capital, o el rendimiento de su tierra.

Al contrario, puede producirse desequilibrio económico aun cuando el activo

supere al pasivo por simple paralización o inmovilización del capital.

213
Igualmente, el contraste que pueda hacerse entre el concepto de insolvencia y
el del estado de cesación de pagos no existe; etimológica y literalmente son lo
mismo.

Concretando, la cesación de pagos es el desequilibrio económico que importa

un estado patrimonial de imposibilidad de cumplimiento regular de las
obligaciones; es un supuesto dinámico de flujo de fondos insuficientes para hacer
frente al cumplimiento de las obligaciones exigibles, al cual podemos definir,
aplicando la tesis bonelliana, como el estado económico de un patrimonio, que
se evidencia como impotente para hacer frente en forma regular a las
obligaciones exigibles. Indefectiblemente, este estado de cesación de pagos
adquiere relevancia jurídica cuando se exterioriza a través de hechos
reveladores.

b) General y permanente

La insolvencia debe tener carácter de generalidad y permanencia, de tal modo

que no constituye cesación de pagos una dificultad temporaria, transitoria o
meramente circunstancial; ni el incumplimiento causado por mera omisión,
porque ha cerrado un banco en el cual el deudor tenía sus fondos, o porque no
ha recibido a su vez el pago esperado de uno de sus deudores, es decir que los
recursos normales no permiten afrontar los compromisos contraídos.Ello es
consecuencia de tratarse de un estado y no de un mero hecho.No se constituye
el estado de cesación de pagos por la mera existencia de una insuficiencia de
fondos momentánea, pues seguramente ésta podría subsanarse rápidamente,
como así tampoco quiere decir que sea perpetua, pues puede ser superada
luego del desenvolvimiento del proceso concursal que le dará solución. Aunque
casi siempre este estado es reversible, el retorno a la normalidadse hace a través
de los mecanismos jurídicos o no de recuperación de la empresa.

En definitiva, empleando la expresión de Maffía, de lo que se trata es de

determinar si existe un trasfondo generalizado de incumplimiento o de
cumplimiento de las obligaciones del deudor (con medios regulares). Dicha
situación económica del deudor torna su patrimonioin totumimpotente para hacer
frente a laexigibilidad pasiva, entendida ésta como las deudas vencidas y las por
vencer.

Puede apuntarse que en algún dictamen de la Fiscalía de la Cámara Nacional

de Apelaciones en lo Comercial se cuestionó la exigencia de la permanencia,
afirmándose que el estado de insolvencia, aun manifestado durante un plazo
breve, encuadra en el concepto de cesación de pagos. La Fiscalía fundó su
criterio en que resultaría imposible probar hechos que se producirían hacia
adelante en el tiempo, lo que implicaría la imposibilidad de decretar la falencia,
pues siempre cabría la posibilidad de saneamiento o la recuperación económica
de la presunta fallida, con lo que ningún deudor se encontraría nunca en
permanente cesación de pagos (7) .

214
 La observación del fiscal de Cámara es importante, y sirve para distinguir
permanencia de perpetuidad. De lo que se trata, cuando se exige la
permanencia, es de no decretar la quiebra por un incumplimiento causado en
una razón meramente transitoria o momentánea (estar cerrado el banco, no
poder disponer de los fondos retenidos por una medida cautelar que el deudor
puede sustituir o levantar). Pero si entre el incumplimiento y el momento en que
el deudor debe dar explicaciones ante el pedido de quiebra promovido por el
acreedor, la situación subsiste, ella tiene suficiente permanencia como para
autorizar el decreto de quiebra.
Estos caracteres del estado de cesación de pagos, han sido los principales
culpables de la decadencia de la tesis amplia de la cesación de pagos, pues
resulta casi imposible que el juez, más allá de la generosa discrecionalidad que
posee en este aspecto, pueda determinar antes de la apertura del concurso la
existencia de tal estado general con la sola alegación de alguno de los hechos
que lo revelan. En otras palabras, con la sola acreditación de los hechos
reveladores enunciados por las leyes concursales resulta utópico que el
magistrado pueda determinar que éstos no se refieren a un estado pasajero o
permanente del patrimonio o incluso a un actuar caprichoso del deudor, lo que
sí podrá después determinarse dentro del concurso. Ello es lo que ha causado
que en los hechos los tribunales hayan debido enfrentarse a concursos
tramitados íntegramente habiéndose comprobado al final del camino que el
deudor no estaba en cesación de pagos.

c) Imposibilidad de cumplir
Como decíamos antes, la cesación de pagos importa imposibilidad de cumplir;
lo que el sujeto no puede hacer por carecer de liquidez actual o de crédito
suficiente.
Ahora bien, qué sucede con el deudor que pudiendo cumplir no lo hace.
Según una corriente de opinión en ese caso el acreedor debe seguir la vía de
la ejecución individual (SATTA, PAJARDI, RAGUSA MAGGIORE ).
En cambio Provinciali, en tesis que compartimos, considera que el deudor que
pudiendo cumplir no lo hace, también puede ser declarado en quiebra, pues él
también atenta —y más aún, lo hace dolosamente— contra el interés de su
acreedor y la economía general.
Sin embargo, atento a que la exteriorización del estado de insolvencia,
cualquiera sea su causa, se hace a través de hechos reveladores, es muy difícil,
casi imposible, para el juez conocer dicha diferencia.

d) De manera regular
Legislación, doctrina y jurisprudencia, señalan que el deudor está en cesación
de pagos cuando cumple, pero no lo hace de manera regula r.

215
 Es entonces del caso preguntarse qué quiere decir cumplir de manera regular.
La doctrina enseña que cumplir regularmente importa hacerlo en el plazo
convenido, en la especie estipulada (con lo cual no cumple regularmente quien
en vez de pagar en dinero una obligación de esa especie, lo hace entregando
otros bienes), y lo hace con todos los acreedores. Del mismo modo, no cumple
regularmente quien para hacerlo recurre a medios ruinosos (usura).
En cambio no está en cesación de pagos el deudor que para pagar recurre al
crédito, siempre que se trate de un crédito obtenido en condiciones normales de
mercado.
La regularidad implica el cumplimiento de las obligaciones de manera
ordinaria.

e) Obligaciones exigibles
Las obligaciones cuyo cumplimiento está diferido en el tiempo son —por regla
general— irrelevantes para caracterizar la cesación de pagos. Ello así pues de
lo que se trata es de confrontar la liquidez o realizabilidad normal o regular de
los activos con el pasivo exigible, y no la mera diferencia negativa entre activo y
pasivo.
Sobre la exigibilidad de la obligación que justifica el pedido de quiebra por
acreedor en los términos del art. 80 ("todo acreedor cuyo crédito sea exigible...
puede pedir la quiebra") remitimos a un imperdible precedente de la Corte
mendocina (8) y al Capítulo X de esta obra.

f) Indiferencia de la naturaleza de la obligación

Es indiferente que la o las obligaciones insatisfechas sean civiles o
comerciales (arts. 1º y concs., LC).
Más allá de la difícil caracterización de las obligaciones en civiles o
comerciales, resulta evidente la imposibilidad de mantener tal distinción en el
Derecho argentino, pues la LC regula uniformemente el fenómeno de la
insolvencia para comerciantes y no comerciantes, personas físicas y jurídicas.
Del mismo modo, una obligación de dar cosas, de hacer o de no hacer, puede
justificar la existencia de cesación de pagos.

g) Liquidez de la obligación

Se sostiene que la cesación de pagos no exige la liquidez de las obligaciones

incumplidas, arguyéndose que no hay motivo para distinguir si la obligación es
de dar sumas de dinero, de dar cantidades de cosas, de dar cosas ciertas o
inciertas, o de hacer (QUINTANA FERREYRA ).

216
Entendemos que hay un error en este razonamiento.

Por supuesto que el incumplimiento de obligaciones de hacer (por ej. de

escriturar) o de dar cosas ciertas (un caballo de carrera individualizado) o
inciertas, puede dar lugar al estado de cesación de pagos, siempre que el opus o
las cosas a entregar estén individualizados o determinados de tal modo que el
cumplimiento sea posible.

La liquidez se predica sustancialmente de las obligaciones dinerarias. La parte

ilíquida no es exigible mientras no esté liquidada (art. 743, Cód. Civ.), por lo que
en principio esa obligación no puede por sí sola caracterizar la cesación de pagos
no por ser ilíquida sino por no ser exigible.

En definitiva, siempre se requiere —cualquiera sea la naturaleza de la

obligación— que el cumplimiento sea posible.

h) Exteriorizada por hechos reveladores

Finalmente, la imposibilidad de cumplir debe traslucirse por actos o hechos

ostensibles (CÁMARA ), aunque no necesariamente notorios, tales como
incumplimientos (uno o varios), o por otros hechos reveladores (fuga, cierre del
establecimiento, recurrencia a medios ruinosos, etc.).

Debe subrayarse que la cesación de pagos que no se exterioriza no existe, no

procediendo su comprobación mediante la invasión de la esfera jurídica del
deudor. El estado de cesación de pagos tiene diferentes funciones o disfunciones
que hasta llegan a variar su significado dentro de las legislaciones concursales,
y ello se debe a sus diferentes formas de exteriorización, no siempre
comprobables, sino que a veces son sólo alegables. No debemos confundir aquí
la acreditación de los hechos reveladores con la del estado de insolvencia; los
hechos reveladores son comprobables, pero ellos son sólo indiciarios para
conocer el estado de cesación de pagos.

Los hechos reveladores son manifestaciones del estado de cesación de pagos

que se caracterizan por ser exteriores y objetivamente comprobables, por lo que
no corresponde inmiscuirse en situaciones internas de la empresa para lograr
conocer, aunque más no sea indiciariamente, el estado de insolvencia

Entre aquellos hechos acreditables tenemos los hechos reveladores que se

exigen para decretar la quiebra del deudor a pedido de acreedor, que la
legislación enumera en forma enunciativa. Estos hechos sobre los que el juez
apoya su decisión, si bien deben ser exteriorizados, no es necesario que sean
notorios, ni tampoco que sean reiterados. Tampoco es necesario que se trate de
obligaciones de dar dinero; por el contrario, el incumplimiento puede recaer sobre
obligaciones de dar cosas y de hacer, siendo más dificultoso generalizar para el
caso de las obligaciones de no hacer.

217
Clásicamente, siguiendo a Bonelli, se ha clasificado los hechos reveladores en
directos e indirectos. Y los primeros se los ha diferenciado entre expresos y
tácitos. Entre los hechos reveladores directos expresos encontraríamos a los
extraprocesales, como son las notificaciones de negativas de pago o el
reconocimiento extrajudicial, y entre los procesales, la confesión del deudor o
reconocimiento judicial. Como hechos reveladores directos tácitos encontramos
a la fuga, ocultación, cierre del negocio, suicidio, balances de las sociedades y
los incumplimientos. Y dentro de los indirectos tenemos a los expedientes
ruinosos o fraudulentos y todos los modos anormales para encubrir la
insolvencia.

3. La cesación de pagos en la LC

La ley 19.551 (ver arts. 85 y 86) adoptó la noción de cesación de pagos que
venimos estudiando, y así se mantuvo en la ley 24.522.

Ello surge del artículo 78 de la LC, según el cual:

El estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho

que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir
regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las
causas que lo generan.

Este estado fue caracterizado como insolvencia . Nuestra ley sigue utilizando la
terminología cesación de pagos , pero ella debe ser entendida en el sentido que
ha sido explicado, por lo que para el Derecho argentino cesación de pagos e
insolvencia son sinónimos .

Señalamos que algunas legislaciones reemplazan la expresión cesación de

pagos por insolvencia (ley italiana y paraguaya).

4. La cesación de pagos en la jurisprudencia nacional(9)

En este sentido se orienta también decididamente la jurisprudencia nacional,
la que ha dicho que:
El proceso concursal supone, como presupuesto, la cesación de pagos
concretamente configurada, insolvencia que, por lo demás, cuadra distinguir
de las meras dificultades de orden financiero (10) , de donde la cesación de
pagos es un estado(11) , en virtud del cual el deudor no puede hacer frente
a sus obligaciones líquidas y exigibles (12) .

218
Esa impotencia patrimonial que se traduce en la imposibilidad de pagar no puede
ser confundida con el mero incumplimiento de una obligación (13) , pues puede
no pagarse por circunstancias ajenas a un estado de impotencia patrimonial; ni
tampoco ha de confundirse con la carencia de activo, pues un activo no líquido
o no liquidable, no permitiría solventar las deudas, a medida que fueren exigibles
aunque fuere considerablemente superior al pasivo (14) .

5. Los denominados hechos reveladores de la cesación de pagos

a) Enumeración
Sin perjuicio de la fórmula general del artículo 78 de la LC, el artículo 79 de
dicha ley, enumera los hechos que pueden ser considerados reveladores de la
cesación de pagos.

Son ellos:

1) Reconocimiento judicial o extrajudicial del mismo, efectuado por el deudor. Es

la manifestación que hace el deudor de encontrarse in malis, ya sea
judicialmente al presentarse en concurso preventivo o al pedir su propia quiebra
o en cualquier otra instancia judicial; puede hacerse también extrajudicialmente
por el propio deudor, a través de la correspondencia o al comenzar el tramo
contractual del acuerdo preventivo extrajudicial;

2) mora en el cumplimiento de una obligación. Es el hecho revelador de la

cesación de pagos por excelencia; incluso podría decirse que en algunos casos
es el presupuesto objetivo de apertura concursal;

3) ocultación o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en

su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir
las obligaciones. Es una situación de hecho que revela la insolvencia del deudor;
aparece ya en los primeros ordenamientos concursales medioevales, en los que
era conocida como "fuga";

4) clausura de la sede de la administración o del establecimiento donde el deudor

desarrolle su actividad. Dicha clausura debe ser voluntaria por parte del deudor
y no realizada imperativamente por la autoridad pública;

5) venta a precio vil, ocultación o entrega de bienes en pago. Incluye la venta de

bienes a un valor menor al real, la ocultación de bienes para disminuir la garantía
patrimonial de los acreedores y la dación en pago que sugiere que el deudor no
puede pagar regularmente en la especie debida;

219
6) revocación judicial de actos realizados en fraude de los acreedores. Se trata
de la sentencia judicial contraria al deudor en el ejercicio de la acción pauliana o
revocatoria ordinaria del art. 961 del Código Civil, por existencia de fraude a los
acreedores

7) cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos. Debe

incluirse aquí a todo medio tendiente a disimular la existencia de recursos
ordinarios en desmedro del patrimonio cesante.

b) Carácter

Ésta es una enumeración no taxativa según se desprende del mismo proemio

del artículo 79 y de su correlación con la regla general del artículo 78.

c) Importancia

Debe apuntarse que estas disposiciones de los artículos 78 y 79 si bien son

relevantes para la determinación del concepto de cesación de pagos tienen
importancia en materia de quiebra pedida por acreedor, pues éste tiene que
acreditar la existencia de la cesación de pagos; mientras que en el concurso
preventivo —o en la quiebra pedida por el propio deudor— basta con la
"confesión" que al respecto haga el deudor que solicita la apertura de su
concurso.

Con relación a este último aspecto (cumplimiento del presupuesto objetivo en el

concurso preventivo) existen dos posiciones antagónicas, que han sido
expuestas con precisión por DI TULLIO y CHIAVASSA :

(i) La confesión y el relevo de prueba. Tesis permisiva

Una posición mayoritaria en la jurisprudencia y doctrina nacional (15) , sostiene

que en el concurso preventivo el más poderoso de todos los hechos reveladores
lo constituye la confesión judicial (16) que el propio deudor (17) realiza al solicitar
el amparo legal preventivo (18) , circunstancia que reviste especial gravitación
para considerar cumplido el recaudo objetivo, juzgándose en general que frente
a tal reconocimiento expreso (19) , no cabe exigir la acreditación del estado de
cesación de pagos a quien peticiona la apertura de su concurso (20) .

Y entonces, resulta suficiente la explicación que al respecto requiere el inc. 2º

del art. 11 de la ley 24.522, sin que quepa exigirle al deudor la prueba de sus

220
dichos (21) , de lo contrario el magistrado estaría excediendo los límites de
apreciación que la ley le confiere en la materia (22) .

De donde, resulta prematuro juzgar la inexistencia de cesación de pagos al

tiempo de resolver sobre la apertura del concursamiento preventivo, cuando no
existan indicios claros de que la confesión de insolvencia constituya una mentira
fraudulenta que deba ser develada y reprimida (23) .

Lo cual no excluye que el juez pondere la inexistencia de cesación de pagos al

tiempo de la homologación del acuerdo (v. infra, Nº 6 d)

(ii) La insuficiencia de la confesión. Tesis estricta:

Toma distancia de la tesis amplia que recepta el reconocimiento judicial del

deudor como hecho revelador automático de la cesación de pagos en el
concurso preventivo (24) , al sostener que la propia confesión no puede ser la
única prueba justificante de dicha situación, por lo que se requiere su
acreditación conjunta con otros hechos reveladores (25) . Y teniendo en cuenta
que el proceso concursal es inquisitivo, tal reconocimiento del concursado no es
vinculante, a diferencia de los juicios dispositivos donde el thema
decidendum pertenece a los litigantes y las confesiones de los mismos ponen fin
a los pleitos (26) .

A esta corriente adhiere HEREDIA(27) , quien advierte que el tradicional carácter

confesorio (28) que se le ha asignado a la demanda de concurso preventivo, crea
el serio riesgo que el deudor cuya situación económica real no justificaría la
apertura de un proceso preventivo, solicite el trámite con la única intención de
trasladar sus pérdidas a los acreedores, transfiriéndoles el riesgo empresarial y
obligándolos a llegar a un acuerdo que en situación "in bonis" no aceptarían. Con
ello se brindaría una útil herramienta a los deudores inescrupulosos para eludir
su plena responsabilidad comercial. Ante esta realidad, sugiere el autor un
sistema legal que, dejando de lado el carácter confesorio de la demanda de
apertura del deudor, establezca también para esta hipótesis una etapa de previa
comprobación del estado de cesación de pagos.

Este pensamiento, se ha visto reflejado en el derecho comparado y

especialmente en la reforma de la legislación concursal española (29) y (30) .

d) Interpretación
Los hechos reveladores enumerados pueden ser considerados como
exteriorizadores de la cesación de pagos, por lo que la trascendencia de los
mismos queda sometida a las circunstancias del caso y la apreciación judicial
(TONÓN ).
Por lo demás, el mismo TONÓN señala con acierto que en la práctica el estado
de cesación de pagos se tiene por acreditado con el reconocimiento que el
deudor hace al pedir la apertura de su concurso preventivo o la declaración de
su quiebra. Y tratándose de quiebra pedida por acreedor, normalmente basta

221
con la prueba sumaria que éste suministra —la que suele emanar de un pagaré
impago o de un cheque rechazado o de una sentencia no cumplida— de que el
deudor se halla en mora en el cumplimiento de una obligación.
Y es el deudor quien debe demostrar que no se halla en estado de cesación
de pagos, normalmente depositando —en pago o a embargo— el monto del
crédito con más sus accesorios.
Estos temas serán ampliados al tratar el pedido de quiebra hecho por
acreedor.

6. La cesación de pagos como presupuesto de los concursos

a) Regla general
Como se explicaba en el punto I, de este Capítulo, la cesación de pagos
constituye presupuesto común del concurso preventivo y de la quiebra.
Surge ello del mismo artículo 1º de la LC, conforme al cual:
El estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de
las obligaciones a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los
concursos regulados en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto por los
artículos 66 y 69.

b) ¿Es conveniente mantener la cesación de pagos como único presupuesto de

los concursos?

Ya hemos visto en el Capítulo II que existe un vasto movimiento de opinión que

propicia la incorporación de otros presupuestos objetivos, tales como las
dificultades de las empresas, la crisis, el desequilibrio, la incapacidad crónica
para cumplir; ello con la finalidad de anticipar la puesta en marcha de los
mecanismos preventivos (como la administración controlada del Derecho
italiano; en Francia la ley de 1967 ya preveía la "situación financiera difícil pero
no irremediablemente comprometida" como presupuesto para el procedimiento
concursal de suspensión provisoria de las ejecuciones).

Sin embargo la ley 24.522 mantuvo el concepto de cesación de pagos por

tratarse de un pensamiento sumamente elaborado por la doctrina y la
jurisprudencia nacionales. Para Rivera, no resulta conveniente sustituirlo o
completarlo con otras ideas no suficientemente definidas.

Al respecto, la ya recordada Comisión Ministerial italiana para la reforma del

régimen concursal dijo que ninguno de los conceptos alternativos ofrecidos por
los economistas ha parecido mejor, tanto más que el viejo concepto ha sido

222
largamente probado. Cabe puntualizar que el régimen concursal francés
instaurado por la ley de 1985 también mantenía la cesación de pagos como
presupuesto de los concursos.

Sin embargo, cabe reconocer que la corriente actual del derecho comparado es
otra. En Francia, el famoso Rapport Sudreau de 1975, pretendía separar la
empresa viable del empresario infortunado. En los Estados Unidos, en
el Bankruptcy Code , la insolvencia no es una condición precedente o necesaria
para la apertura de los procedimientos concursales, pues un deudor puede
peticionar voluntariamente su concurso preventivo — la reorganización
del Chapter 11—, o el liquidatorio del Chapter 7, requieriéndose sólo la
acreditación de obligaciones del deudor incumplidas. En la Insolvenzordnung , si
bien el presupuesto objetivo general es la insolvencia, también se incorporan
como segunda causa la "amenaza de insolvencia", y como tercera el
"sobreendeudamiento". A ello se adiciona que la solución preventiva de la crisis
puede ser abierta por el deudor y los acreedores. La nueva ley concursal
española de 2003, si bien fija como presupuesto objetivo el estado de
insolvencia, permite que la apertura del procedimiento se haga cuando éste sea
actual o inminente, disponiendo también que la apertura puede ser solicitada por
el deudor o los acreedores. El Code de Commerce francés de 2000 funda el
procedimiento concursal en la idea de la "empresa en dificultades" y en la
prevención de dicha sintomatología. El proceso puede iniciarse a instancia del
deudor o de oficio por el Tribunal de Comercio cuando tenga certeza de la
existencia del presupuesto objetivo. Dicha evolución tiene su punto más alto, en
2005, en la Ley de Salvaguarda de la Empresa, donde el presupuesto objetivo
son las dificultades patrimoniales que el deudor no está en condiciones de
superar, y que son susceptibles de conducirlo a la "cesación de pagos". Se busca
la solución de la crisis empresarial antes de que se configure la cesación de
pagos y quizá se torne ella irreversible.

En Argentina, la cesación de pagos constituye un requisito esencial para la

puesta en funcionamiento del sistema concursal, quedando para el ámbito
político la ayuda a la empresa en dificultades económicas transitorias (31)

c) Excepciones

El artículo 1º de la LC, reconoce algunas excepciones explícitas al principio: el

concurso de grupos y los acuerdos preventivos extrajudiciales.

Con relación al concurso de grupos dice el artículo 66 que:

Para la apertura del concurso resultará suficiente con que uno de los
integrantes del agrupamiento se encuentre en estado de cesación de pagos,
con la condición de que dicho estado pueda afectar a los demás integrantes
del grupo económico. Lo previsto en este artículo se aplica al concurso de

223
 los garantes de obligaciones de un concursado que tramite en conjunto con
el del garantizado (art. 68, LC).
En cuanto al acuerdo preventivo extrajudicial, la ley requiere que el deudor se
encuentre en cesación de pagos o tenga dificultades económicas o financieras
de carácter general (art. 69).
Tampoco se exige la cesación de pagos para que sea procedente la
declaración de quiebra por vía de la extensión de la quiebra de otro sujeto
(arts. 160 y ss., LC).
Finalmente, la apertura de un concurso en el extranjero es presupuesto
suficiente para la apertura de concurso en el país (art. 4º).

d) Concurso sin cesación de pagos(32)

En un sonado caso una compañía se presentó, obtuvo del juez de primera

instancia la homologación de su acuerdo preventivo, sin estar en cesación de
pagos. La Cámara Comercial revocó tal pronunciamiento, ponderando que el
concursado había recurrido al procedimiento universal para no cumplir una
sentencia dictada en su contra. Dijo la Cámara que no puede admitirse que una
sentencia deje de cumplirse mediante el empleo de recursos ilegales. Explicó
adecuadamente Bergel que "lo normal y correcto es que las obligaciones se
cumplan en la forma y modo en que fueron contraídas. Cuando el Derecho prevé
remedios extraños a ese mecanismo es porque el deudor se encuentra en un
estado que compromete seriamente el crédito y los intereses a él vinculados".

En ese caso la Cámara dispuso entonces la declaración de quiebra de la

concursada (lo cual era bastante contradictorio, porque entonces decretó una
quiebra sin cesación de pagos). En un caso posterior, la Cámara se limitó a
anular todo lo actuado (33) .

En otro fallo que exhibió un inusual desenlace se decidió revocar la apertura del
concurso preventivo por desaparición sobreviniente del presupuesto sustancial
objetivo que le dio sustento y lo curioso es que tal decisión se adoptó en ocasión
de resolverse la homologación del acuerdo sometido a consideración del juez.

En el caso, el Dr. Ribichini juzgó que la propuesta ofrecida por la deudora era tan
disparatada, tan carente de sentido y finalidad, tan pero tan poco seria , que
vaciaba de causa fin al negocio jurídico que se somete a homologación porque
sólo animus jocandi podría aceptarse que la concursada requiera de una quita
del 55% y de una espera de 10 años, con 6 de gracia, con relación al 3% del
pasivo, mientras cancela anticipadamente, antes del comienzo de aquel plazo,
el 100% del 97% restante de las acreencias verificadas.

Para resolver de este modo el magistrado evaluó la sustancia del negocio que
contemplaba tan extraña proposición, afirmando que tal acuerdo representaba
un uso absolutamente disfuncional y abusivo del régimen concursal y de la

224
jurisdicción, por lo tanto y frente a la propuesta planteada, concluyó que declarar
la quiebra sería tanto o más disparatado que homologar el acuerdo por ello dejó
sin efecto la sentencia de apertura del concurso (34) .

En otro caso, también se resolvió rechazar la homologación de un acuerdo

preventivo por carencia del presupuesto objetivo de la cesación de pagos; ello
sucedió en el concurso de la Unión Argentina de Rugby (35) . En el caso el
acuerdo preventivo propuesto consistía en el pago del 100% del pasivo en una
cuota a los 30 días corridos de quedar firme la homologación del acuerdo; y la
cancelación de un crédito de una sociedad que había estado ligada por un
contrato que había sido resuelto por aplicación del artículo 20, también en un
solo pago a los cinco días de quedar firme la sentencia a dictarse en un incidente
de revisión (en este caso con los intereses convenidos en el contrato resuelto).
Este acreedor era el único en su categoría y no había dado su conformidad, por
lo que le fue depositada una suma de dinero equivalente a su crédito; la
concursada solicitaba entonces que se lo tuviese por conforme a ese acreedor o
que se excluyese su voto por la total ausencia de afectación de su crédito o por
ser un "acreedor hostil".

El tribunal de 1ª Instancia desestimó las pretensiones de la concursada en

cuanto a la exclusión del acreedor y entró entonces a considerar un incidente de
nulidad propuesto por el mismo acreedor que sostenía que no existía cesación
de pagos. El juez tuvo en cuenta que la cesación de pagos se fundaba en la
existencia de una cautelar dispuesta en un juicio de daños, cautelar que había
sido levantada, por lo que el estado de impotencia patrimonial carecía de
"permanencia"; amén de que el activo líquido era superior al pasivo de la
asociación. Por lo tanto, concluyó el juez, "es función de la sentencia de
homologación verificar la subsistencia del presupuesto objetivo de apertura
referente a la cesación de pagos, de suerte que si ese estado no perdura el juez
debe actuar en consecuencia denegando la homologación sin declaración de
quiebra" (36) .

En la práctica concursal de otros países se alude a la strategic bankruptcy ; ésta

es una expresión que identifica procedimientos del Capítulo XI de la ley de
Estados Unidos, que —por ejemplo— han sido usados para relativizar los
derechos de los trabajadores en el caso Continental Airlines; controlar una masa
de demandas por responsabilidad civil por el uso de asbestos, en el caso
"Manville Corporation", o frustrar a corporaciones rivales, como sucedió en el
conflicto entre Texaco y Penzzoil. De allí que se diga que los procedimientos de
este tipo son una nueva arena en la que se dirimen los conflictos de poder entre
las corporaciones (37) . Ello puede suceder también en Argentina: de hecho, los
concursos de compañías de transporte han tenido como objetivo el gerenciar
una masa significativa de acciones de responsabilidad; pero ello no puede
hacerse si no existe realmente cesación de pagos. De allí que sea relevante el
debate al que se ha aludido antes, acerca de la prueba de la cesación de pagos
en la etapa inicial del concurso preventivo (y también de la quiebra: v. Capítulo
X).

225
e) Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. El concurso del patrimonio del
fallecido.

El art. 2360 del Proyecto dispone: En caso de desequilibrio patrimonial o

insuficiencia del activo hereditario, los copropietarios de la masa pueden
peticionar la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra de la
masa indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación concursal. Igual
derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores ".

Se advierte entonces que de entrar en vigencia esta norma, el presupuesto del

concurso del patrimonio de una persona fallecida no sería necesariamente la
cesación de pagos, pues bastaría con el "desequilibrio patrimonial o la
insuficiencia del activo hereditario".

III. LOS SUJETOS DE LOS CONCURSOS

7. Unificación del régimen concursal en la legislación argentina

Como principio general, todo deudor es concursable, sin embargo, en los

orígenes, la quiebra era reservada para los comerciantes.

En la legislación comparada pueden reconocerse tres sistemas respecto del

presupuesto subjetivo concursal:

a) Legislaciones que prevén el proceso concursal sólo para comerciantes o, más

modernamente, las empresas.

b) Legislaciones que prescriben dos sistemas concursales, uno para las

personas comerciales y otro para las civiles: esta política es seguida por las leyes
de los países escandinavos.

c) Legislaciones que han unificado el sistema concursal para comerciantes y no

comerciantes: se enrolan en este grupo las leyes de Argentina, España,
Inglaterra, Estados Unidos y la Insolvenzordnung alemana.

En nuestro país, desde la sanción del Código de Comercio para el Estado de

Buenos Aires (1859), la legislación mercantil argentina circunscribió los
procedimientos concursales previstos por ella a la insolvencia de los
comerciantes. Por su lado el Código Civil no reglamentó el concurso civil, por lo
que inopinadamente ésa fue materia que se difirió a los códigos de
procedimientos locales.

226
Esa dicotomía de la legislación nacional llevó a largas elucubraciones para
determinar cuáles eran los sujetos que estaban comprendidos en las leyes de
quiebra y cuáles en las regulaciones de los códigos procesales, cuyas
soluciones, por otra parte, eran muy insuficientes.

Finalmente, la ley 19.551 comprendió en su régimen a todos los deudores,

comerciantes y no comerciantes, destinando a estos últimos el artículo 310 que
establecía una norma general de remisión a todo el ordenamiento y algunas
reglas particulares.

La ley 22.917, que reformó en 1983 a la ley 19.551, derogó el artículo 310,
estableciendo definitivamente un régimen único de concursos, pudiéndose
detectar sólo una diferencia entre el concurso de persona comerciante y no
comerciante, que radicaba en la especialidad profesional de quien habría de
ejercer la sindicatura, pues de tratarse de un concurso de persona no
comerciante que no desarrollaba su actividad en forma de empresa económica,
aquélla era desempeñada por un abogado de la matrícula designado de
conformidad con las reglas locales (art. 277, ley 19.551).

La actual ley conserva el mismo régimen en punto a la unificación del régimen

concursal, habiendo incluso desaparecido la diferencia relativa a la sindicatura
que acabamos de exponer. Pero amplía el espectro de los sujetos susceptibles
de concursamiento al agregar a las sociedades en que el Estado nacional,
provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación
(art. 2º, LC).

8. Los sujetos de los concursos(38)

A partir de la unificación de los concursos civiles y comerciales el problema de
la determinación de los sujetos se ha simplificado enormemente, pues ya no es
necesario determinar la calidad de comerciante o no comerciante para elegir una
u otra vía.
En consecuencia, el nuevo texto del artículo 2º de la LC, se ha reducido al
proemio y dos incisos; así, luego de la afirmación general de que pueden ser
declaradas en concurso las personas físicas y las de existencia ideal de carácter
privado y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal
sea parte cualquiera sea el porcentaje de su participación, considera
comprendidos:
(i) Al patrimonio del fallecido mientras se encuentre separado del de los
sucesores, y
(ii) los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes
en el país.
Concluye con un tercer párrafo en el que enumera los sujetos excluidos.

227
a) Personas físicas
Una vieja cuestión era la de determinar si los incapaces podían o no ser
concursados, pues ello se vinculaba a su aptitud para el ejercicio del comercio.
Hoy en día el tema se encuentra superado, pues el eje dilucidador de la
controversia no pasa por la capacidad o no del sujeto para ser considerado
comerciante en los términos del artículo 1º del Código de Comercio sino
exclusivamente por su solvencia o insolvencia. El principio general de los códigos
de fondo es la capacidad y la excepción la incapacidad, pero, en materia
concursal, como expusimos, no importa que el sujeto sea capaz o no, sino que
pueda contraer obligaciones por sí o por representante que pueda afectar su
patrimonio, lo que supone la consecuencia de poder ser titular de derechos.
Por lo tanto los incapaces e inhabilitados pueden ser concursados: el artículo
7º de la ley establece expresamente que ellos pueden —por medio de sus
representantes legales— solicitar concurso preventivo, por lo que también
pueden ser declarados en quiebra a su pedido o de acreedor o como
consecuencia de la frustración del procedimiento preventivo (39) .
Algunos autores se preguntan si las personas por nacer pueden ser
concursadas; para fundar una respuesta negativa recurren al argumento de que
ellas tienen una capacidad limitada a la posibilidad de recibir bienes por donación
o herencia (arg. art. 64, Cód. Civ.), y que sólo pueden contraer obligaciones
accesorias de esos derechos. Sin embargo, ese criterio es repudiado por la
doctrina civilista más moderna que enseña que la capacidad de derecho
del nasciturus no está de manera alguna limitada, por lo que puede adquirir todos
los derechos y contraer todas las obligaciones, sin más restricciones que las que
deriven de la representación que se les asigna por ser incapaces de hecho (arg.
art. 54, inc. 1º, Cód. Civ.). Ello, salvo el caso del parto abortivo donde el nonato
no llega a adquirir derechos.
En el régimen vigente es irrelevante que el sujeto persona física sea
comerciante o no lo sea, y, si es comerciante, que esté matriculado como tal o
sea un comerciante de hecho. Todos ellos pueden recurrir al concurso preventivo
y pueden ser declarados en quiebra.

b) Personas de existencia ideal de carácter privado(40)

Son las enunciadas por el artículo 33, segunda parte, incisos 1º y 2º del Código
Civil, esto es, las asociaciones y fundaciones, y las sociedades civiles y
comerciales.

Nuevamente la unificación de regímenes permite salvar numerosas cuestiones,

tales como la de la comercialidad o no de la cooperativa que durante años dividió
a nuestra doctrina, y el de las asociaciones que adoptan forma de sociedad
comercial (art. 3º, LS). Además, respecto de las cooperativas el propio art. 86 de
la ley 20.337 determina su calidad de sujeto concursable al permitir su
declaración de quiebra.

228
 Puede apuntarse también que a partir de la ley 22.917 las sociedades
irregulares y de hecho pueden recurrir al concurso preventivo (arts. 5º y 11, inc.
1º, segundo párrafo, LC) (41) . Son sujetos de derecho y, por lo tanto,
concursables. Aisladamente, Argeri le ha negado la concursabilidad,
entendiendo que el estatus que consolida la sentencia de quiebra o la sentencia
homologatoria en el concurso preventivo haría transformar, por la misma
sentencia y no por la ley, en regular a la sociedad.
Las sociedades en formación, es decir, aquellas que tienen un tipo legal y
están completando su etapa constitutiva, teniendo personalidad jurídica, pueden
concursarse.
(i) Las simples asociaciones
En cambio continúa vigente un problema, cual es el de determinar si
las simples asociaciones del artículo 46 del Código Civil pueden o no ser
concursadas (42) .
Recordemos que el precepto mencionado establece que "las asociaciones que
no tienen existencia legal como personas jurídicas, serán consideradas como
simples asociaciones civiles o religiosas, según el fin de su instituto. Son sujetos
de derecho siempre que la constitución y designación de autoridades se acredite
por escritura pública o instrumentos privados de autenticidad certificada por
escribano público. De lo contrario, todos los miembros fundadores de la
asociación y sus administradores asumen responsabilidad solidaria por los actos
de ésta...".
Las dificultades nacen de la poco clara redacción que la reforma de 1968 dio
al artículo 46, y que ha generado innumerables debates. Es que resulta muy
evidente la contradicción del texto, que comienza por afirmar que no son
personas jurídicas para luego reconocer el carácter de sujetos de derecho a las
que se constituyan de determinada manera; ello lleva a concluir —como lo han
hecho autores de la talla de Llambías y Borda— que hay sujetos de derecho que
no son personas: esos serían las simples asociaciones del artículo 46 cuyo
estatuto y autoridades consten en escritura pública o instrumento privado
certificado.
Desde el punto de vista concursal el tema tiene importancia: si se admite la
distinción entre sujeto de derecho y persona jurídica no serían sujetos pasivos
de los concursos, pues el artículo 2º de la ley 19.551 limita el acceso a los
mismos a las personas jurídicas.

Hemos sostenido en otra obra que puede hacerse una distinción entre personas
jurídicas y personas de existencia ideal en sentido estricto. Las personas
jurídicas son la especie normal o general, mientras que las personas de
existencia ideal en sentido estricto son la especie excepcional. Dentro de estas
personas de existencia ideal en sentido estricto están las simples asociaciones
del artículo 46 del Código Civil, que tienen una capacidad más restringida que
las personas jurídicas, en tanto carecen de capacidad para recibir bienes por
donación, herencia o legado (arts. 1806 y 3734, Cód. Civ.), salvo las
liberalidades que se realicen con el fin de crear la entidad como así también las
donaciones manuales (43) .

229
Ahora bien, nos parece que estas asociaciones son sujetos susceptibles de
concursarse, pues tienen capacidad para adquirir bienes —con lo cual tienen un
patrimonio— y por ende asumen responsabilidad civil frente a terceros
(contractual o extracontractual). Por lo demás, para algunos autores los socios
son responsables de las deudas de la entidad, pero dicen que la tal
responsabilidad de los asociados es subsidiaria y accesoria; para nosotros, no
existe responsabilidad de los socios, pues la cuestión queda subsumida en lo
dispuesto en los artículos 39in finey 42 del Código Civil, que atribuyen la
responsabilidad a la persona ideal. De todos modos la cuestión de la
responsabilidad de los socios no cambia la cuestión de la concursabilidad de la
entidad sino que, a lo sumo, la quiebra de la entidad acarrearía la de los socios
si ellos tuvieran también responsabilidad solidaria por las deudas (arg. art. 160,
LC).

La misma naturaleza de persona de existencia ideal en sentido estricto cabe

predicar de las simples asociaciones irregulares, a las que la ley reconoce
separación patrimonial respecto de sus integrantes, pues la responsabilidad
solidaria que atribuye lo es respecto de los fundadores (que pueden ya no ser
socios) y los administradores (que pueden no serlo o por lo menos no ser todos
los socios).

De donde, para nosotros, las asociaciones del artículo 46 del Código Civil
pueden ser sujetos de los procesos concursales.

(ii) Las simples asociaciones en el Proyecto de Código Civil y Comercial de

2012.
El Proyecto dispone claramente que las asociaciones simples son personas
jurídicas, comenzando su existencia desde la fecha del acto constitutivo (art.
189); y trata expresamente la posibilidad de la insolvencia de la misma en el art.
191, que dice: "Insolvencia . En caso de insuficiencia de los bienes de la
asociación simple, el administrador y todo miembro que administra de hecho los
asuntos de la asociación es solidariamente responsable de las obligaciones de
la simple asociación que resultan de decisiones que han suscripto durante su
administración. Los bienes personales de cada una de esas personas no pueden
ser afectados al pago de las deudas de la asociación, sino después de haber
satisfecho a sus acreedores individuales".
De modo que una vez vigente el nuevo Código Civil y Comercial, sería claro
que la simple asociación puede ser un sujeto de procedimientos concursales,
debiendo extenderse la responsabilidad al administrador de derecho y de hecho
por en carácter de deudores solidarios de las obligaciones de la asociación. Será
pues otro supuesto de extensión de quiebra del art. 160 LC.

c) Sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal tenga

participación
La ley 24.522 agregó entre los sujetos susceptibles de ser concursados
preventivamente y ser declarados en quiebra, a las sociedades en que el Estado
nacional, provincial o municipal tenga participación.
230
 La finalidad de la ley es imponer a las sociedades estatales la misma
responsabilidad patrimonial que tienen los particulares, de modo de consagrar
en los hechos la igualdad jurídica. Por lo demás, el sometimiento de estas
sociedades al régimen común, indica que las ayudas públicas serán
limitadas (44) .
Así las sociedades estatales ya no podrán recurrir al simple expediente de
diferir el cumplimiento de sus obligaciones, como un modo de financiar sus
actividades deficitarias.
Quedan comprendidas en la categoría que enunciamos:
— las sociedades de economía mixta;
— las sociedades del Estado;
— las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria;
— cualquier otra sociedad civil o comercial en que el Estado sea socio;
— las empresas públicas reguladas por el decreto-ley 15.349/46, ratificado por
ley 12.962, pues la ley 24.522 omite la exclusión expresa que de ellas hacía
la ley 19.551 (conf. IGLESIAS ).
En cambio, no son concursables las personas de existencia ideal públicas que
no sean sociedades, como el Estado nacional, provincial, municipal, entidades
autárquicas y la Iglesia Católica (art. 33 del Código Civil). Al respecto, debe
advertirse que lo prescripto por el art. 6º, LC, donde dice "personas de existencia
ideal, privadas o 'públicas'", es un yerro del legislador que no habilita a concursar,
por ejemplo, al Estado (45) .

d) El patrimonio del fallecido(46)

Muerta una persona, ella se extingue para el derecho, pero la sucesión da
continuidad a la gestión de su patrimonio, por lo que derechos y obligaciones se
transmiten a sus herederos. Ahora bien, si el activo transmitido es impotente para
afrontar las obligaciones que lo gravan, la ley autoriza el concursamiento de ese
patrimonio sin sujeto, sin que ello importe reconocer personalidad jurídica al
patrimonio.
La única condición para concursar el patrimonio de una persona muerta es
que se mantenga separado del patrimonio de sus herederos (arts. 2º y 8º,
LC). Ello, en concordancia con el art. 3438 del Código Civil, que autoriza a
demandar colectivamente la separación de patrimonios contra la herencia. Se
reafirma asíla inexistencia de la responsabilidadultra viresde los herederos.
El concursamiento de la sucesión plantea alguna cuestión sobre la
competencia judicial que será examinada infra . Aunque adelantamos que se ha
creído que existe incompatibilidad entre ambos procesos universales —el
concurso y la sucesión—, por producir ambos fuero de atracción (arts. 21 y 132
LC, y 3284 CCiv.), aunque no existe tal contrariedad , atento a que no procede
hablar de fuero de atracción entre sucesión y concurso, puesto que ambos son
juicios universales independientes, que producen la vis attrativa , pero ninguno
es más fuerte que el otro, se anulan recíprocamente; el juez del concurso no
podrá resolver cuestiones vinculadas con la declaración de herederos o la
231
aprobación del testamento, pero tampoco podrá el juez del sucesorio disponer
de bienes afectados por el desapoderamiento
Debe tenerse en cuenta que el patrimonio del causante fallecido puede ser
sujeto (47) de concurso preventivo (art. 8º) tanto como de quiebra, pudiendo
abrirse el primer procedimiento a pedido de cualquiera de los herederos (con
posterior ratificación de los demás —art. cit.—) y el segundo a petición de
acreedor o de heredero (conf. CÁMARA ).
Por lo demás, no es necesario que a la fecha del deceso existiese cesación
de pagos; basta con que se compruebe la insuficiencia de los bienes transmitidos
para afrontar las obligaciones que gravan ese patrimonio. Es decir que el estado
de cesación de pagos puede originarse antes o después de la muerte.
Algunas precisiones con relación a esta especial categoría de proceso
concursal han sido desarrolladas por DI TULLIO y se pueden resumir del siguiente
modo (48) :
(i) El conglomerado de bienes que constituye el objeto del concurso sólo
comprende el patrimonio del fallecido, no encontrándose incluido el de sus
herederos por efecto de la separación. Esta circunstancia aleja la
posibilidad de colisión entre los acreedores hereditarios y los acreedores
personales de cada uno de los herederos, diluyéndose la confusión, por
aplicación de la figura del "beneficio de inventario" con el que la ley
presume aceptada la herencia.
(ii) el trámite puede iniciarse a solicitud de los herederos o de terceros
acreedores, pero el aspecto que interesa al pedido radica en el patrimonio
del deudor premuerto y no en la persona del heredero representante. La
petición, si bien posee condicionamientos formales, se centra en los
bienes relictos, por ello es que se ha objetado este tipo de solución que
atiende al patrimonio y no a su titular para determinar la concursalidad;
claro es que esta crítica es insustancial: los herederos son titulares del
patrimonio recibido del causante, tanto como lo son del que ya tenían
antes del deceso de aquél. Lo que sucede es que en esta situación los
herederos son titulares de dos patrimonios que no se confunden ni
comunican responsabilidades entre sí; y como uno de esos patrimonios es
insolvente, la ley les faculta para pedir el concurso.
(iii) cualquiera de los herederos puede solicitar el concurso preventivo del
patrimonio del causante, incluyendo al cónyuge supérstite, el legatario de
cuota. La adopción de la tesis amplia es la que mejor recepta los principios
que rigen en la disciplina concursal, por lo que ante la duda concerniente
a la calidad o no de heredero del peticionante, debe favorecerse la
apertura, si, verosímilmente el magistrado considera que se ha
justificado prima facie tal investidura.
(iv) El albacea, en caso de sucesión testamentaria, no tiene legitimación para
pedir el concurso pues su actuación no sustituye a la de los herederos.
(v) Se ha estimado viable conceder también legitimación al administrador de
la sucesión, aunque sujeto al régimen de ratificación posterior
(KLEIDERMACHER y UGARTE ). Sin embargo el administrador no tiene tal
atribución pues sus funciones son limitadas y no representa a los
herederos ni mucho menos a "la sucesión" que obviamente carece de

232
 personalidad jurídica. Por lo demás la figura del administrador de la
sucesión es una creación del derecho procesal local pues no está prevista
en el Código Civil que, por el contrario, adopta la regla de la unanimidad
para los actos de los herederos sobre los bienes heredados mientras se
mantenga la indivisión (art. 3451, Cód. Civil) (49) .
(vi) La ausencia de ratificación materializa con el desistimiento automático de
la petición (50) . Se advierte una tendencia judicial que flexibiliza la
estrictez del texto legal, marcando las diferencias que existen entre la
necesaria ratificación de orden contractual que prevalece en las
sociedades y la requerida para los herederos que no están sometidos a
un vínculo de esa naturaleza (51) .
La ratificación debe ser hecha por todos los herederos; al respecto debe
tenerse en cuenta que conforma al art. 3451 del Código Civil las
resoluciones sobre los bienes en el estado de indivisión deben adoptarse
por unanimidad; y si no la hubiere, debe decidir el juez del sucesorio. En
los hechos esto significa que si uno o más coherederos no están
conformes con la presentación del pedido de concurso preventivo, su
oposición deberá ser ponderada por el juez del sucesorio quien decidirá
conforme a lo que resulte más conveniente a los herederos y a los
acreedores del causante.
(vii) La declaratoria de herederos y el auto aprobatorio del testamento son los
medios idóneos para acreditar la calidad de herederos. Pero la resolución
judicial que reconoce el carácter de heredero no causa estado y sólo se
dirige a declarar formalmente la calidad de sucesor legítimo, sin perjuicio
del derecho de otros que no se han presentado aún (MEDINA ).
(viii) Puede suceder que el auto de declaratoria no haya sido dictado, y ante
la situación de desequilibrio patrimonial y la pesada carga de deudas
exigibles, se torne imperiosa la necesidad de efectuar la presentación. En
ese caso parece razonable sugerir que el juez del sucesorio extienda un
certificado donde se deje constancia de las personas que han activado el
reconocimiento judicial instituyente a efectos de ser acompañados como
medio de prueba ante el juez del concurso. La condición requerida es que
se justifique la calidad de heredero, pero la valoración que realice el
magistrado debe responder a cánones amplios y flexibles, si no hay
declaración judicial, bastará la acreditación con la partida de defunción y
la prueba del vínculo familiar para otorgar legitimación al heredero que
promueve el concursamiento.
(ix) En torno al pedido de quiebra del patrimonio cesante, instado por los
propios herederos, y confrontando el rigor del art. 81 LC que dispone
exclusiones expresas en orden a la legitimación de la petición por
cuestiones de parentesco, la doctrina se ha expedido por la procedencia
del pedido porque por aplicación del art. 3417 del C.C. los herederos
continúan la persona del causante y por ello goza del derecho que en vida
le hubiera correspondido al difunto. Asimismo se ha entendido que si los
herederos están autorizados para solicitar la convocatoria de acreedores
(art. 8º LC) y por esa vía pueden caer en quiebra indirecta (supuestos del
art. 77 inc. 1º LC), es dable aceptar que también puedan peticionarla en
forma directa (CÁMARA ). Además en este caso, pierden virtualidad los

233
 motivos que llevaron al legislador a imponer la prohibición, que estuvo
pensada para la defensa del estado de familia y los lazos parentales, pero
en otras condiciones.
(x) Tratándose de quiebra de la sucesión activada por acreedor, los recaudos
son los de rutina: conforme los arts. 80 y 83 LC, deberá probar la
verosimilitud y exigibilidad de su crédito, la cesación de pagos mediante
alguno de los hechos reveladores y la concursalidad del sujeto a quien se
pide la falencia. El reenvío al art. 2º inc. 1º LC, le impondrá otro requisito,
esta vez dirimente para dilucidar la procedencia del pedido: la prueba de
la separación de los patrimonios y del mantenimiento de esa circunstancia
en ocasión de formular la solicitud (MEDINA ).
(xi) Queda claro que el patrimonio del fallecido puede ser concursado mientras
se mantenga separado del patrimonio de sus sucesores (art. 2º inc.1º LC).
Debe relacionarse este recaudo con la previsión legal contenida en el
art. 3363 C.C. incorporada por la Ley 17.711 que establece: "toda
aceptación de herencia se presume efectuada bajo beneficio de
inventario". Esta figura ha sido prevista en interés de los herederos, y
apunta a la precisa delimitación de patrimonios, alejando posibles
confusiones. La referida presunción legal en consecuencia efectiviza la
separación de patrimonios e impide el entrecruzamiento de créditos,
amparando los derechos de los herederos ante terceros.
(xii) En caso de quiebra, la necesaria etapa de ejecución colectiva de los
bienes que componen el caudal relicto tendrá lugar con la concurrencia de
los acreedores del causante sin interesar el patrimonio de los herederos
ni afectar a los acreedores de éstos.
(xiii) El concurso de la sucesión preserva la imputación patrimonial
diferenciada, sorteando de tal modo la colisión con los acreedores
personales de los herederos, ya que se entiende que si éstos han
aceptado con beneficio de inventario, los acreedores de la sucesión no
podrán ejecutar los bienes relictos sino hasta que los acreedores
hereditarios y legatarios hubiesen liquidado las deudas y cargas de la
sucesión (ZANNONI ).
(xiv) Si fuese imposible distinguir o separar los patrimonios, es decir, cuando
se encuentre confundido con el de sus herederos (por aceptación simple
de la herencia o por pérdida del beneficio), la petición de concursalidad
entendida conforme el supuesto del art. 2º inc. 1º no puede prosperar, aún
cuando se compruebe la insolvencia. En todo caso, ante esa circunstancia
queda expedita la vía colectiva pero la deberá poner en marcha cada
heredero afectando la totalidad de sus bienes, esto es, los que tenían
antes de recibir la herencia y los adquiridos por sucesión del causante, ya
que esas dos masas de bienes constituyen un único patrimonio (por efecto
de los arts. 3342, 3343, 3431, 3432 y 3417 C.C.).

e) Deudores domiciliados en el extranjero(52)

Se trata del supuesto de deudores quetienen domicilio fuera del país pero con
bienes en él.
234
 Aun cuando el principio de universalidad exigiría siempre un concurso único,
la circunstancia de que el deudor tenga bienes en el país es suficiente para abrir
un concurso en él, aun cuando se domicilie en el extranjero y se haya formado
concurso en el país de su domicilio o en otro tercero donde también tenga bienes:
es la pluralidad de concursos que constituye una excepción a la universalidad,
pues importa un fraccionamiento del patrimonio del deudor.
La legislación admite una regla especial permisiva de la concursalidad
circunscripta a los bienes situados en el país. Se sustenta un foro de patrimonio,
se trata de un concurso que recae sobre una porción del patrimonio y puede dar
el caso de pluralidad de concursos, que por política legislativa se establece en
beneficio de los acreedores locales, reivindicando el ejercicio de la jurisdicción
sobre bienes existentes en el territorio.
Si bien lo determinante es la existencia de bienes, cuya situación física esté
en el país, algunos pronunciamientos judiciales han admitido la apertura de
concursos de sujetos carentes de bienes en el país, y se ha resuelto que la
quiebra puede producir otros efectos, como la extensión de quiebra, las
responsabilidades, etc., que podrán proyectarse hacia el extranjero sin
necesidad de que existan bienes (53) .
También es necesario que existan acreedores locales, créditos exigibles en el
país, pues si no desaparecería todo interés tutelable por la ley local para abrir el
concurso (54) . Si no existieran dichas acreencias, el juez local debería
entregarlos al concurso en el extranjero cuando así se lo solicitaran (55) . El
precepto es aplicable para las sociedades constituidas en el extranjero, siempre
que tengan bienes en el país, pues se trata de un caso de domicilio foráneo.
Esta norma constituye una excepción al principio según el cual el domicilio del
deudor determina la ley aplicable en materia concursal, pues aquí la competencia
la determina la ubicación de los bienes (art. 3º, inc. 5º, LC).
Entendemos que respecto de los bienes existentes en el país puede
decretarse la quiebra o el concurso preventivo, pues el art. 5º, LC, que trata de
los sujetos concursables preventivamente, remite al art. 2º, LC, sin excluir el caso
de los bienes situados en el país del deudor extranjero; ello no hace variar el
hecho de que para presentarse en concurso preventivo deba constituir domicilio
procesal, dentro de la jurisdicción del juez competente, y tampoco la
circunstancia de que se exija la existencia de bienes locales, pues ello no implica
una liquidación actual, sino que siempre el concurso preventivo es una quiebra
potencial.
En estos casos no se transmiten al fallido no residente los efectos personales
del concurso, ni la interdicción de salida del país ni la inhabilitación falimentaria,
pues se trata de efectos territoriales de este tipo concursal.
El tema se vincula con la denominada quiebra extranacional, cuyo régimen
aparece en el artículo 4º de la LC, y que nosotros tratamos en el Capítulo
siguiente.

f) Sociedades constituidas en el extranjero. Jurisprudencia

235
 Las sociedades constituidas en el extranjero son un deudor "domiciliado en el
extranjero" por lo que no hay inconveniente alguno para que soliciten la
formación de su concurso preventivo o sean declaradas en quiebra si tienen
bienes en el país (art. 3º, inc. 5º, LC).
Se afirma (56) que la norma —al exigir que haya bienes en el país— constituye
una autolimitación a la admisión de la jurisdicción argentina, en la inteligencia de
que a nuestros tribunales no les corresponde ni interesa resolver controversias
totalmente extrañas a la paz nacional (57) ; al mismo tiempo que se rinde tributo
a la eficacia de las decisiones y a evitar el dispendio inútil de la actividad judicial.
La norma aplica a los concursos preventivos, quiebras y acuerdos preventivos
extrajudiciales; y la expresión "bienes" debe ser aprehendida conforme a la lex
fori , esto es, el art. 2312 del Código Civil con sus pertinentes distinciones (58) .
Pese a la claridad del texto, su aplicación ha dado lugar a resoluciones
judiciales controversiales
(i) El caso "Great Brands"
Pese al texto legal se ha planteado otra cuestión, cual es si puede solicitar la
apertura del concurso la sociedad extranjera inscripta por el artículo 123 LS
(sociedad extranjera que tiene participación en otras sociedades argentinas),
cuyo único activo son acciones de sociedades argentinas.
Concretamente se trataba de la sociedad Great Brands controlante de
Havanna S.A.; la sociedad extranjera hacía años que estaba inscripta conforme
al artículo 123 y que operaba en el mercado argentino, había celebrado contratos
e incluso dado garantías sobre las acciones de que era propietaria. Sin embargo
el juez de primera instancia consideró que la sociedad debió ajustarse al artículo
124 LS conforme al cual la sociedad cuyo objeto se cumple en Argentina debe
sujetarse a la ley argentina, y como la sociedad tenía un solo socio, era nula, y
como tal no podía solicitar la formación de su concurso preventivo. A poco de
andar se advierte lo descabellado del razonamiento. En primer lugar la sociedad
no es nula pues a lo sumo tiene un defecto de registración, que no obsta al
concursamiento desde que en Derecho argentino todas las sociedades inclusive
las de hecho y las irregulares, pueden pedir la formación del proceso preventivo.
Pero además, si la sociedad fuera nula: ¿qué sucedería con los bienes que son
de su propiedad, con los contratos que ha celebrado, las garantías que ha dado,
etcétera?; en este caso el ostensible error del juez partía de aplicar a las
nulidades societarias los efectos de las nulidades de los actos jurídicos que
regula el Código Civil, lo que es inapropiado. Cuando una sociedad es nula no
desaparece de la faz de la tierra como por arte de magia, sino que entra en
liquidación, pues han de enajenarse sus activos para pagar sus pasivos; esto es
lo que se ha resuelto siempre que existieron sociedades anuladas, por ejemplo,
por fraude a la legítima o a la sociedad conyugal.
La Cámara Comercial revocó la sentencia y admitió que la sociedad en estas
condiciones está legitimada para solicitar la formación de su concurso
preventivo (59) . En un extenso y meduloso fallo el Tribunal ponderó:
— que no es procedente crear presunciones de fraude; las que por lo demás
quedan desvirtuadas cuando el sujeto constituido en el extranjero se
somete explícitamente a la ley y a los tribunales nacionales al solicitar su
concursamiento preventivo;

236
 — que el objeto societario no debe ser visto en concreto, sino de acuerdo a
las potencialidades que surgen de su descripción en el estatuto; por lo que
si el objeto descripto en él autoriza a la sociedad a actuar en cualquier lugar
del mundo, no puede considerarse a la sociedad como de "objeto exclusivo
a cumplir en la Argentina" porque de hecho esté actuando principalmente
en el país;
— la inscripción conforme al artículo 123 LS (sociedad extranjera que tiene
participación en sociedades argentinas) resguarda suficientemente el orden
público societario argentino, habida cuenta las amplias facultades de control
que tiene la IGJ;
— aun cuando se requiriera la constitución de la sociedad conforme al artículo
124 (esto es, como sociedad argentina), de ello no podría predicarse una
inmediata y sobreviniente irregularidad del ente;
— pero aun así, menos puede sostenerse que no exista ente o sujeto de
derecho como centro de imputación diferenciada;
— en la medida en que existe "persona de existencia ideal" tiene el derecho
de solicitar la formación de su concurso preventivo.
Un excelente pronunciamiento que echa luz sobre un tema complejo —el de
las sociedades extranjeras— pero que a la vez sienta —en realidad ratifica— un
principio esencial de nuestro sistema: la ley de concursos debe ser interpretada
de modo de concretar en los hechos el amplio acceso a la solución preventiva
para todos los sujetos.
(ii) El caso "Belforte Uruguay S.A."
En el caso "Belforte Uruguay" la Cámara de Apelaciones en lo Comercial
ratificó la competencia del juez argentino para intervenir en el concurso
preventivo de una sucursal inscripta conforme al art. 123 LS. Ello así pese a lo
dispuesto por el art. 40 del Tratado de Montevideo de 1940 pues, en el caso, se
había demostrado que la sucursal tenía importantes bienes y actividad
económica en Argentina por lo que podía ser considerada una casa
independiente en los términos del art. 41 del mismo Tratado de
Montevideo (60) (sobre esta sentencia volvemos en el Capítulo IV, Nº 8).
(iii) El caso "Boskoop S.A."
En este precedente la Cámara de Apelaciones en lo Comercial (Sala A)
entendió que es competente el juez argentino para declarar la quiebra de una
sociedad constituida e inscripta en el extranjero que desarrolla una actividad
habitual y única en nuestro país —en el caso, explotación como garaje de un
importante inmueble—, sin haber denunciado ni inscripto dicha actividad
comercial ante la Inspección General de Justicia (IGJ), pues ello da cuenta del
incumplimiento de los recaudos establecidos por el art. 118 de la ley de
sociedades, lo que impone que deba ser juzgada como si se tratase de una
sociedad local, sometida al contralor de los jueces de esta jurisdicción —art. 124
LS—.
En su dictamen la Sra. Fiscal General que la Cámara expresa que en estas
situaciones el art. 40 del Tratado de Montevideo no da primacía al domicilio
estatutario, sino al lugar donde el comerciante tiene el asiento principal de los
negocios, asimismo tratándose de una sociedad extranjera "in fraudem legis " es

237
aplicable la norma de competencia del art. 3º inc. 4º de la ley concursal (t.o.
1984).
Y aun en el contexto del art. 3º, inc. 3º (LCQ) que establece que es competente
el juez del domicilio en el caso de las sociedades regularmente constituidas, se
ha entendido que no se aplica la regla si se comprueba el carácter ficticio del
domicilio social, por ejemplo, cuando ha sido constituido al solo efecto de
dificultar la acción de los acreedores o para eludir la competencia de
determinados tribunales (CSJN, "Cía. Azucarera Arg. Com. Ind. La Corona SA
s/ quiebra", Fallos 312:476; CNCom., Sala B, "Inverlac SA s/ pedido de quiebra
por Gelfix SA"). Se trata de dar primacía a la realidad sobre la apariencia. En
este sentido, se ha resuelto que debe ceder el domicilio legal como determinante
de la competencia para conocer en la quiebra de una sociedad si ésta realizaba
sus actividades y casi la totalidad de su activo en otra jurisdicción (CSJN,
"Trillagro SA s/pedido de quiebra por Finagri SA", 9.4.91)" (61) .
(iv) Sociedades extranjeras sin bienes en el país: el caso "Compañía General
de Negocios SAIFE"
El art. 2º, inc. 2º es claro que alude a deudores domiciliados en el extranjero
respecto de bienes en el país.
De modo que no contempla la posibilidad de la apertura de un procedimiento
concursal preventivo o liquidativo respecto de deudores domiciliados en el
extranjero y que NO tengan bienes en el país.
Si bien volvemos sobre el punto en el Capítulo IV, anticipamos que la cuestión
fue tratada por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial la que resolvió que
"es inadmisible rechazar el pedido de quiebra de un deudor domiciliado en el
extranjero que no tiene bienes en el país, pues la falencia puede producir otros
efectos, como es la extensión a otros sujetos, la responsabilidad de terceros no
fallidos e incluso su proyección hacia el extranjero" (62) .
Esta jurisprudencia había sido justificadamente cuestionada por la doctrina.
Así, Rouillon sostuvo que la justicia argentina carece de jurisdicción para juzgar
a una persona que tiene domicilio en el extranjero. Excepcionalmente puede
hacerlo cuando se den dos condiciones: (i) que tenga bienes en el país, como lo
prevé el artículo 2º, inc. 2º, LC; y (ii) que además tenga un acreedor local, esto
es, que debe ser pagado en el país (sobre este último punto la tesis es opinable;
v. lo que decimos en este mismo número, apartado c). La previsión del inc. 5º
del artículo 3º no importa extender la jurisdicción del juez argentino respecto de
un deudor no domiciliado en el país, sino exclusivamente la determinación de
cuál juez interviene en caso que corresponda el concursamiento de ese deudor
domiciliado fuera del país en la hipótesis del inc. 2º del art. 2º (63) .
La cuestión volvió a plantearse en el caso "Compañía General de Negocios
SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L.", fallado por la Corte
Suprema el 24 de febrero de 2009. Si bien afirma la competencia del juez
argentino, es preciso ponderar las particularidades del caso que impiden
generalizar la solución dada por la Corte.
La sociedad en cuestión había sido constituida en la Republica Oriental del
Uruguay al amparo de la legislación especial del vecino país.
— En Uruguay se encuentra en vigencia la ley 11.073 que establece un
régimen especial para "las sociedades anónimas cuya actividad principal

238
 sea realizar, directa o indirectamente, por cuenta propia o de terceros, o
para terceros, inversiones en el extranjero en títulos, bonos, acciones,
cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios" y que
conforme el art. 7º cuando su "único activo en la República esté formado
por acciones de otras sociedades de la misma clase, y o por saldos en
cuenta corriente en suma inferior al diez por ciento de su activo, abonarán
como único impuesto, tasa o contribución, el Impuesto Sustitutivo del de
Herencias, Legados y Donaciones que se calculará con una tasa del tres
por mil sobre su capital y reserva", con lo cual poseen una casi nula
tributación.
— Esta norma establece limitaciones y prohibiciones para el accionar de estos
entes dentro de la República Oriental del Uruguay; es decir que claramente
se prevé la posibilidad de crear sociedades que actuarán fuera de los límites
del vecino país, con una limitadísima imposición.
Las actividades de la sociedad fueron cumplidas, conforme afirma la Sra.
Fiscal General de Cámara al fundamentar el recurso extraordinario, en forma
clandestina en Argentina, en la sede del Banco General de Negocios (adviértase
la similitud de nombres), situada en la Ciudad de Buenos Aires. Las mismas
consistían en captar fondos y títulos valores de ahorristas e inversores argentinos
que eran registrados como recibidos o transferidos al vecino país, sin ningún tipo
de control del BCRA, con lo cual también se violaba la legislación uruguaya.
Ante un pedido de quiebra formulado por un acreedor, tanto en primera como
en segunda instancia se rechazó la pretensión argumentando que el peticionante
no acreditó su condición de acreedor local es decir que su crédito debiera ser
pagado en el país y por ello se entendió que resultaba competente para intervenir
en el proceso de quiebra, el juez del domicilio del deudor.
Asimismo se postuló que no concurría el supuesto de excepción que
permitiera declarar la pluralidad de concursos y que tampoco se encontraba
acreditado de modo fehaciente que la deudora poseyera bienes en el país,
recaudo exigido a su entender por el art. 2º inc. 2º de la ley 24.522 para dar curso
a la petición de falencia.
Ante recurso planteado por el peticionante de la quiebra y la Sra. Fiscal de
Cámara la cuestión llegó al más Alto Tribunal de la Nación.
La Corte Federal resolvió la competencia del juez concursal argentino, por
aplicación de los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de
1889 y de 1940 —arts. 35 y 40 respectivamente—.
Se expresa que le "asiste razón a la recurrente cuando señala la arbitrariedad
del fallo, ya que a efectos de examinar la concurrencia del elemento atributivo de
la jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales, no puede prescindirse
de ponderar el régimen legal de constitución del ente y el consiguiente margen
de actuación legal que a éste le concierne en ese marco normativo".
Resalta la Corte que "tampoco (se) ha ponderado... que en un proceso
seguido ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 de
la Ciudad de Buenos Aires, se tuvo por acreditado —entre otros hechos— que
la Compañía General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y
marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios situadas en la
Ciudad de Buenos Aires, captando dinero y disponiendo de esos fondos, a la vez

239
que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo, República Oriental del
Uruguay, actuaba como una simple oficina de registración contable." Continúan
razonando los altos magistrados que la decisión acerca del tratamiento legal que,
en el derecho interno, corresponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se
encuentra inescindiblemente unida a la conclusión a que se arribe acerca del
lugar en que ésta desarrolló su actividad principal, criticando la interpretación
respecto a la calidad de acreedor local (art. 4º) o la existencia de bienes en el
país (art. 2º), concluyendo que debe revocarse la sentencia dictándose un nuevo
fallo conforme a derecho (64) .
Estimamos que estos últimos requisitos deberían ser merituados sólo en el
supuesto que el deudor fuera "realmente" extranjero, es decir cuando no se
aplique el art. 124 LS (65) .

g) Mutuales(66)
La concursabilidad de las asociaciones mutuales había dado lugar a polémica,
pues la ley que las regula las excluía expresamente del régimen concursal, pero
alguna solución había que adoptar en caso de insolvencia. Finalmente la ley
20.321 de asociaciones mutuales ha sido reformada, y su artículo 37 vigente las
somete expresamente al régimen concursal; por lo cual hoy pueden tanto
solicitar su concurso preventivo como ser declaradas en quiebra.
Cabe recordar que las asociaciones mutuales constituyen una subespecie del
género más amplio "asociaciones", están regidas por la ley 20.321 (y su
modificatoria 25.374) que regula íntegramente las cuestiones concernientes a la
vida de la entidad, desde su misma creación, comprendiendo las reglas relativas
a su funcionamiento y las que prevén su extinción.
Precisamente la Ley nº25.374 modificatoria de la ley orgánica de las mutuales
(20.321), produjo la incorporación de estas entidades al ámbito subjetivo de
concursalidad, a partir de la íntegra sustitución del texto del antiguo Artículo 37
(que anteriormente impedía a las mutuales el concursamiento), por el siguiente:
"Las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la Ley 24.522".
La reforma de la ley mutualista recogió el pensamiento de un amplio sector de
la doctrina de ambas disciplinas que se habían expedido contrarios al obstáculo
legal (67) .
Si bien es cierto que la prohibición persiste en el art.2 in fine de la legislación
concursal, es obvio que la ley 25.374 tiene prevalencia en la aplicación de sus
preceptos respecto de la ley 24.522, ya que se trata de una legislación especial
posterior y por tanto debe regir en plenitud (HEREDIA; DI TULLIO ) ya que ha
operado una derogación tácita por notoria incompatibilidad entre ambas. Así lo
ha entendido la jurisprudencia en todo el país, aplicando la nueva legislación y
abriendo el concurso preventivo de numerosas entidades mutuales. Por lo que
se ha entendido derogada la mención del último párrafo del art. 2º (ROUILLON ).
La adecuación de la normativa concursal (eliminando la veda de las mutuales)
se imponía como una consecuencia natural de la reforma producida en el ámbito
propio de la legislación mutual.

240
h) Obras sociales y sindicatos(68)
Ambos pueden solicitar su concursamiento preventivo cuanto ser declarados
en quiebra, más allá de su posible encuadramiento como personas jurídicas
paraestatales (conf. HEREDIA ). Así lo han resuelto los tribunales en varios
pronunciamientos (69) . Carecen de régimen especial de liquidación y no existe
norma expresa que excluya su concursamiento.
Específicamente el artículo 2º de la ley 23.660 establece que las obras
sociales son entidades consideradas sujetos de derecho en los términos del
artículo 33, inciso 2º, del Código Civil, debiendo ser reputadas personas jurídicas
de Derecho Privado (70) . Para Lorente, son personas de derecho público no
estatales, sosteniendo que cuando uno de estos sujetos de derecho, cuya
naturaleza jurídica resulta de la zona gris que separa el derecho público del
derecho privado, carece de un régimen de liquidación administrativa, es lógico
concluir que les serán aplicables las normas de liquidación del derecho privado.
En cuanto a la calidad de integrante de una AFJP que puede ostentar la obra
social, ha sido resuelto que si bien las Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y Pensiones no son sujetos concursables (art.2º último párrafo LC),
esta prohibición no alcanza a sus accionistas por tratarse de sujetos
distintos (71) .
Por otro lado, tratándose de una asociación sindical con personería gremial de
conformidad al art. 23 de la ley 23.551, calificable como persona jurídica de
carácter privado en los términos del art. 33 2º párr. 2º inc. del Cód. Civ., no se
encuentra obstáculo para permitir su concursamiento, puesto que estas
entidades no se hallan excluidas de la concursalidad (72) .
Sin embargo cabe hacer una digresión respecto de las obras sociales en tanto
se han visto beneficiadas —coyunturalmente— por la suspensión de los pedidos
de quiebra articulados en su contra. Ello así, en razón de la declamada
emergencia sanitaria nacional que impide ejecutar las sentencias que las
condenen al pago de sumas de dinero por el lapso que dure la emergencia en
aras de neutralizar la grave crisis económica, financiera e institucional que
atraviesan estas entidades. La Corte ha convalidado este criterio en un conocido
precedente.
En el caso se discutía la inteligencia otorgada al artículo 24 del decreto
486/02 que contempla la declaración de emergencia sanitaria nacional, —
prorrogada sucesiva e inexplicablemente por varios años— en tanto prevé la
suspensión de las ejecuciones contra los agentes del sistema nacional del
seguro de salud.
La Corte Suprema decidió que el decreto mencionado incluye la suspensión
de los pedidos de quiebra articulados contra obras sociales, atendiendo a la
naturaleza de dicha acción, interpretando que también se hallan alcanzados por
la previsión legal porque ese ha sido el fin perseguido por la legislación en aras
de asegurar la prestación de los servicios sociales de salud, que se hallan
afectados por la situación de emergencia económica financiera nacional que
contempla la suspensión temporaria de la ejecución de las acciones promovidas
contra sus agentes (73) .

241
i) Sociedad conyugal(74)
Es claro que en el Derecho argentino la sociedad conyugal no es una persona
jurídica(75) ; en realidad nuestro régimen de bienes en el matrimonio es el de
administración separada, y la ganancialidad adquiere relevancia al tiempo de la
extinción de la comunidad por divorcio o muerte de uno de los cónyuges. Por lo
tanto, resulta ajustada al Derecho argentino la solución de un tribunal que
desechó la presentación del concurso preventivo de una "sociedad conyugal"
como sujeto distinto de los cónyuges (76) .
Tal es el criterio actual de la jurisprudencia habiéndose decidido que:
— No cabe admitir el concurso de la sociedad conyugal porque no es dable
encuadrarla en la connotación de "persona de existencia ideal", de carácter
privado, en los términos del art. 2º de la ley 24.522 con aptitud para
constituirse en sujeto concursal distinto de las personas individuales que la
componen (77) .
— La LC no prevé como sujetos concursales a la sociedad conyugal: el sujeto
pasivo de un proceso concursal es sólo una persona física o persona
jurídica, por lo cual corresponde abrir un proceso concursal para cada una
de las personas físicas. De lo contrario, se encontrarían entrelazados el
régimen de la comunidad de gananciales, su pasivo y el concursal (78) .
— De posibilitarse la concursabilidad de la sociedad conyugal se daría lugar a
una indebida superposición de regímenes patrimoniales de orden público,
que como ya lo he dicho, lo son el matrimonial y el concursal (79) .
— Los cónyuges sólo pueden pedir su concurso preventivo en forma individual
y no como sociedad conyugal, siendo improcedente tramitar un único
proceso que englobe el patrimonio de ambos cónyuges y,
fundamentalmente, que confunda a sus acreedores en una sola masa (80) .
— La formación de concurso preventivo de una sociedad conyugal aparece
como inadmisible más allá de las numerosas y divergentes opiniones
existentes, tanto en doctrina como en jurisprudencia, respecto de su
naturaleza jurídica; ya que no es posible encuadrarla dentro del concepto
de "persona de existencia ideal de carácter privado" en los términos del art.
21 de la LC, porque la mentada sociedad de cónyuges no cuenta con aptitud
para constituirse en sujeto concursal autónomo, diferente o distinto de
quienes la integran. En rigor, son los cónyuges individualmente quienes
tienen la titularidad de los bienes y deudas que integran sus respectivos
patrimonios (81) .
— La sociedad conyugal no conforma una categoría subjetiva a la cual pueda
atribuirse un patrimonio, careciendo por tanto de aptitud para ser declarado
en concurso preventivo (82) .
— Los cónyuges sólo pueden pedir su concurso comercial preventivo en su
carácter de comerciantes individuales, si lo fueren, y no como sociedad
conyugal. Y no empece a esta conclusión la circunstancia de que en alguna
oportunidad se haya admitido la petición conjunta de tal beneficio o la
extensión del concurso del marido solicitada por la esposa, pues en tales
hipótesis lo único que se ha hecho es admitir una acumulación de procesos

242
 concursales, por razones de economía procesal, sin que por ello las causas
pierdan individualidad, lo que equivale a decir que en las mismas deben
cumplirse separadamente todas las etapas del concurso preventivo,
realizándose la verificación de créditos en cada uno de ellos, la
determinación del activo también separadamente y, finalmente, la votación
por separado del acuerdo preventivo que cada uno de los cónyuges pueda
proponer a su respectiva masa de acreedores, situación que no se asemeja
para nada a la de autos, pues allí se pretendía realizar un solo proceso que
englobara ambos patrimonios de los cónyuges y, fundamentalmente, que
confunda a sus respectivos acreedores en una sola masa, lo que no resulta
admisible (83) .

Sin embargo, el creativo juez Guillermo Mosso, encontró una solución apropiada
para el frecuente caso en que los cónyuges gestionan de modo conjunto alguna
actividad comercial. Sostuvo que efectivamente no es apropiado admitir el
concursamiento de la sociedad conyugal como tal, pero que en esos casos en
que los esposos actúan como socios ante terceros, la solución posible es acudir
al procedimiento del artículo 65 LC, no porque la sociedad conyugal se asimile a
un grupo económico sino porque generalmente los cónyuges son fiadores,
garantes o avalistas recíprocos, deviniendo entonces aplicable el artículo 68
LC (84) .

Un interrogante que se ha planteado es el relativo a la sociedad conyugal y los

procesos concursales, y es si existe la sociedad de hecho entre cónyuges y, en
el caso, si es admisible su declaración de quiebra o presentación en concurso
preventivo

El problema se plantea respecto de la incompatibilidad entre los regímenes

legales de la sociedad conyugal y el de la sociedad de hecho, lo cual ha llevado
a que la doctrina y la jurisprudencia sostuvieran opiniones encontradas (85) .

Recordemos que el régimen de las sociedades de hecho es sancionatorio para

los socios y tuitivo para terceros, atento su precariedad y responsabilidad
solidaria e ilimitada, mientras que en la sociedad conyugal rige un sistema de
orden público que las partes no pueden modificar.

Siguiendo al sector de la doctrina que afirma que la sociedad de hecho entre

cónyuges por la naturaleza de la responsabilidad solidaria e ilimitada que apareja
para sus integrantes cae bajo la prohibición del art. 27 y la sanción del art. 29 de
la ley 19.550, y además la incompatibilidad de los regímenes patrimoniales del
matrimonio y el social, interpretamos que existen dificultades de orden práctico
para aceptar en particular la quiebra de la sociedad de hecho integrada por
cónyuges, ya que respondiendo ambos de manera solidaria e ilimitada no se
cumpliría con el régimen patrimonial matrimonial de administración por
separado.
La jurisprudencia se encuentra dividida respecto de la declaración de quiebra
de sociedades de hecho entre cónyuges

243
 En la justicia de la Provincia de Córdoba se han planteado algunos supuestos
en los cuales se aceptó el concurso y la quiebra de matrimonios que
conformaban una sociedad de hecho comercial (86) , decisión que ha sido
criticada (87) .
La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires resolvió un caso en el cual el
juzgado de primera instancia había revocado la apertura del concurso por no
encontrarse la sociedad de hecho comprendida dentro de la normativa de la LC.
La Cámara confirmó la decisión, pues dijo que admitir que los cónyuges
constituyeran una sociedad es contrario a lo dispuesto al art. 27 de la ley
19.550, por lo cual la sociedad sería nula de nulidad absoluta y se debería
proceder a su liquidación conforme a las normas generales, ya que tal tipo
societario está expresamente vedado para los cónyuges. Ante ello los deudores
interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y el Máximo
Tribunal provincial dijo que el art. 29, primer párrafo, de la ley de Sociedades es
terminante al fijar la sanción de nulidad para las sociedades que violen la
prohibición contenida en el art. 27 —que los esposos puedan integrar entre sí
otro tipo de sociedades fuera de las que sean por acciones y de responsabilidad
limitada, correspondiendo su liquidación— (88) .
Éste es el criterio que siguen los tribunales del interior de la mencionada
Provincia de Buenos Aires. Así, la Cámara de Apelación de Azul, en un pedido
de concurso de una sociedad de hecho entre ambos cónyuges, recordó que se
prohíben las sociedades comerciales de personas (colectiva, de capital e
industria y comandita simple) entre esposos (arts. 27 y 29 de la ley 19.550), y
agregó que la presentación en concurso debió ser formulada en forma separada,
determinando el patrimonio y el pasivo de cada uno de ellos de manera
independiente (89) .
En el mismo sentido, la Cámara de Apelaciones de La Matanza, utilizando
palabras de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, ha dicho que el
art. 29 citado de la Ley de Sociedades, es claro al disponer la sanción de nulidad
para las sociedades que violen la prohibición contenida en el art. 27, como es la
sociedad de hecho constituida por los esposos (90) .
También la justicia nacional comercial rechazó un pedido de extensión de
quiebra de un cónyuge respecto del otro por "confusión patrimonial", ya que dijo
que de las constancias del expediente no permitían tener por cierta la sociedad
irregular, ya que la "existencia de una sociedad irregular requiere aportes
destinados a desarrollar la gestión económica y, en el caso, el tribunal no cuenta
con prueba o indicio de que hubiese existido otro aporte de la cónyuge que no
fuese la prestación del trabajo, conducta propia de alguien que integra la
sociedad conyugal. En el derecho argentino los cónyuges pueden ser socios
comerciales sólo en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada (art. 27,
LS). Una sociedad constituida en violación de esa norma sería nula". "La
confusión patrimonial que justificaría la extensión a los términos del art. 165 inc.
3º también requiere de especial motivación. En el caso, el síndico la invocó, pero
no explicó de qué modo esa confusión de bienes excede lo propio del régimen
matrimonial en lo ganancial. En ese ámbito, no son exigibles libros ni registros
de lo correspondiente a los consortes, siendo práctica social la administración
promiscua del dinero. El funcionario no describió los impedimentos hallados para
delimitar claramente el activo del cónyuge fallido; dicho en otros términos, no
justificó discursivamente la existencia de confusión patrimonial inescindible de la

244
mayor parte de los activos y pasivos que requiere la norma invocada". Por ello,
como bien se ha dicho en este caso, es difícil afirmar que el tribunal rechazó la
petición porque entendió que ambas sociedades no son compatibles, o porque
la sociedad de hecho, sino porque parece ser que no fue probada (91) .

j) Consorcio de la ley 13.512(92)

Es sabido que la Ley de Propiedad Horizontal organiza el denominado "consorcio

de copropietarios". Su naturaleza jurídica es largamente discutida en la doctrina
y jurisprudencia argentinas, pues mientras para algunos autores es indiscutible
que se trata de una persona jurídica, para otros, por el contrario, tal persona no
existe y no hay más que una mera comunidad de derechos. El principal
argumento para sostener la tesis que niega la personalidad jurídica radica en
que el consorcio carece de patrimonio, pues conforme a la ley 13.512 los bienes
son de titularidad exclusiva de los propietarios o de titularidad común, pero no
hay "bienes del consorcio", y las deudas tampoco lo son del consorcio sino de
los propietarios (93) .

A pesar de los argumentos expuestos, la jurisprudencia y la doctrina

predominantes se manifiestan partidarias de la personalidad del consorcio,
cuando interviene en función de la comunidad, constituyendo el centro común de
imputación de las relaciones inherentes al conjunto de los coproprietarios. En tal
línea de pensamiento se sostiene que el consorcio es un ente de derecho y tiene
una personalidad distinta de los copropietarios, puesto que es un sujeto de
derecho acorde con lo que estatuye el art. 33 del Código Civil, que incluye en la
categoría de persona jurídica de derecho privado a todos los entes con aptitud
de adquirir derechos y contraer obligaciones, en virtud de ello, posee
personalidad jurídica para el ejercicio de derechos relacionados con la
subsistencia, conservación y funcionamiento del consorcio, apreciándose
configurados en esta colectividad los atributos inherentes a todas las personas,
es decir, nombre, capacidad, domicilio y patrimonio. Como es posible advertir, el
reconocimiento de la personalidad independiente del consorcio constituye el
punto de partida para considerar los efectos que se derivan del mismo, pues ello
incide directamente en la posibilidad de que el consorcio pueda ser parte en
juicio, en la probabilidad de ser condenado, en la responsabilidad por las deudas
contraídas y por consiguiente en la alternativa de concursamiento (ROITMAN y DI
TULLIO ).

Por lo demás se arguye que la situación del consorcio de propietarios no está

contemplada entre las excepciones contempladas en la ley de concursos y
ninguna exclusión se desprende del análisis de su propia normativa específica
(ley 13.512), por lo que debería ser considerado un sujeto concursable
(ROITMAN y DI TULLIO ).

No hay prácticamente casuística en la materia, por lo que es recurrente la

invocación de dos antiguos fallos que se encargaron del problema arribando a

245
diversas soluciones y que pueden marcar el camino de futuros precedentes. Se
trata de un antiguo pronunciamiento de un tribunal provincial que admitió el
concurso preventivo de un consorcio (94) y otro que sostuvo que la
concursabilidad del consorcio dependería de que previamente se hubiera
interpelado infructuosamente a los propietarios (95) .

Más recientemente la sala A de la CNCom. entendió que dado que la quiebra

impide al fallido celebrar nuevos contratos y actos jurídicos y produce la
disolución de la persona jurídica, su régimen se presenta como impracticable al
consorcio de propietarios, ello así dado que el consorcio deberá continuar
funcionando y realizando los contratos y actos jurídicos imprescindibles para la
administración de las cosas comunes, por lo tanto no será disuelto ni liquidado
su patrimonio no ejecutable, que seguirá sometido a la permanente indivisión
forzosa (96) .
También debe considerarse que por el art. 1713 del Código Civil, los
copropietarios tienen responsabilidad subsidiaria aunque no solidaria, por lo que
los acreedores del consorcio son acreedores de los propietarios. En
consecuencia, el consorcio es concursable con responsabilidad directa respecto
de las deudas por él contraídas, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria y
accesoria —pero no solidaria— de los consorcistas en caso de cesación de
pagos del consorcio, limitada al porcentual de la unidad en cuanto al monto de
la deuda, pero ilimitada respecto de la afección de todo su patrimonio por ese
porcentual. No corresponde resolver, en el caso, como se ha hecho, que para
concursar al consorcio debe haber interpelación infructuosa previa —
constitución en mora— a los copropietarios hasta el límite de la proporción que
le corresponde a cada uno por las deudas (97) .

El Proyecto de Código Civil de 2012 reconoce expresamente la personalidad

jurídica del consorcio (art. 148, inc. g]; art. 2044). Curiosamente, es una persona
jurídica que no se extingue por quiebra (art. 2044, segundo párrafo), y aunque el
Proyecto dice cuáles son sus órganos y cuál su domicilio, omite establecer cuál
es su patrimonio.

k) Entidades bursátiles
Las entidades bursátiles comprendidas en la ley 17.811 no son entidades
financieras en el sentido de la ley 21.526; por lo tanto, pueden solicitar su
concurso preventivo o su propia quiebra (98) .

l) Sociedades en liquidación
También la sociedad en liquidación puede ser sujeto pasivo del concurso,
máxime frente a lo dispuesto por el artículo 5º de la ley 19.551 (99) . Más allá de
la previsión expresa, la cuestión no presenta dudas,atento a que las sociedades
en liquidación conservan su personalidad jurídica, confor me el art. 101 de la ley

246
19.550, aunque tan sólo sea en forma limitada a la conclusión de las relaciones
jurídicas pendientes.

m) Entidades deportivas
Como asociaciones civiles sin fines de lucro, estos sujetos son susceptibles
de ser declarados en concurso preventivo o quiebra.
A partir del régimen instaurado por la ley 25.284 (100) , se ha previsto el auxilio
de la crítica situación que atraviesan estas instituciones en nuestro país, en
especial los clubes de fútbol (con quiebras declaradas), procurando su salvataje
en orden a la superación del estado de insolvencia mediante una administración
eficiente.
Atenúa los gravosos efectos de la quiebra, excepcionando de tal manera el
régimen de concursalidad liquidativa, previsto en la ley 24.522 (Di Tullio).
Un sector de la doctrina ha criticado este régimen privilegiado (Games,
Esparza, Rubin). Las entidades deportivas en concurso pueden optar por el
sometimiento voluntario al amparo de la ley 25.284. La normativa incorpora la
figura del fideicomiso de administración (mediante un órgano fiduciario
colegiado) sujeto al control judicial, prolongando la vida de los clubes en proceso
de liquidación por un lapso de tres años, renovable a criterio judicial, hasta un
máximo de nueve.
Tratamos en extenso este tema en el Capítulo XXI.

9. Sujetos excluidos

a) Principios generales

En principio, debe destacarse que no existen razones conceptuales y legales

para que se produzcan las exclusiones que determina la ley en el tercer párrafo
del art. 2º , LC; aquí sí estamos frente a soluciones de mera política legislativa,
creyéndose conveniente la liquidación administrativa.

Durante el proceso legislativo concursal de 1995 hubo un dictamen en minoría

en la Cámara de Diputados, posición que compartimos, que opinó que las
aseguradoras y mutuales deberían estar incluidas en el art. 2º como
concursables, las primeras porque su sistema de liquidación es muy similar al
concursal y las segundas porque así se llenaría el vacío legal que existe respecto
de la forma de llevarse a cabo la resolución de su insolvencia.

El último párrafo del artículo 2º excluye de los concursos a los siguientes sujetos:

247
 — las compañías de seguros (art. 51, segunda parte, ley 20.091), cuya
liquidación está sometida a procedimientos particulares; debe incluirse en
la excepción a las aseguradoras de riesgo del trabajo (ART), excluidas
como sujetos concursables por la ley 24.557. El sistema de liquidación
determinado por las leyes que las regulan en muy poco difiere del proceso
de quiebra, aunque sí se les impide presentarse en concurso preventivo; la
diferencia radica en que no puede pedir su quiebra un tercero, aunque
creemos que, pedida la quiebra, el juez debe determinar su liquidación por
disolución forzosa;
— las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, reguladas por
la ley 24.241 que establece un régimen especial de liquidación (arts. 71 y
72) (101) ; la ley especial determina un proceso de liquidación
administrativa llevado a cabo por su Superintendencia. Antes de ahora se
ha propiciado reformar la ley 24.241 y que ésta remita a la ley concursal
como norma supletoria para las relaciones de los entes que no se vinculen
con la administración del fondo (García Martínez). La modificación del
sistema previsional ha relativizado la importancia de la cuestión.
— las excluidas por leyes especiales.

b) El caso especial de las entidades financieras

Un régimen especial tienen las entidades financieras que están sometidas a
las disposiciones de los artículos 50 y siguientes de la ley 21.526, reformada por
las leyes 24.144, 24.485 y 25.780 (102) . Esta última reforma ha zanjado la
problemática que presentaba la redacción anterior.
(i) Remedios a las crisis de las entidades financieras
Existe una clara coincidencia en que la insolvencia de las entidades
financieras no ha de ser tratada con los mismos medios que la insolvencia de las
empresas o de las personas físicas.
Un conocido informe del Banco Mundial (103) expone por qué los bancos son
diferentes a otra empresa privada y cómo son vulnerables a repentinas pérdidas
de confianza, lo que ocasiona corridas que son, a su vez, susceptibles de
contagio. Los bancos inseguros y sin solidez ponen en riesgos al sistema
financiero total, y ninguna economía de mercado funciona sin un sistema
financiero sano. Por ello la legislación sobre insolvencia de los bancos no se
dirige a salvar al banco en problemas sino a proteger al sistema como conjunto.
De donde resulta una conclusión quizás paradojal: en algunos casos se ayuda a
los bancos en problemas para apuntalar el sistema financiero (porque en ciertos
casos la quiebra podría producir daños irreparables a la confianza pública en el
sistema bancario o a la capacidad del sector financiero para servir a la
economía), pero, a la vez, no es malo que los bancos quiebren porque se
demuestra a los propietarios y administradores de los bancos que las maniobras
financieras arriesgadas e inseguras tienen su precio.
Por otro lado, en el caso de la insolvencia de las entidades financieras hay que
destacar que los acreedores no son todos iguales entre sí. La legislación de
reestructuración o quiebra de bancos, debe perseguir en primer lugar la

248
protección de los depositantes; éstos son verdaderos acreedores
superprivilegiados. De allí que pueden existir medidas legales que tutelen
concretamente a estos acreedores (seguros, por ej., o generación de patrimonios
de afectación para pagarles a éstos con exclusión de otros acreedores de la
misma entidad financiera insolvente). Es lo que sucede en el Derecho argentino
con el artículo 35 bis de la Ley de Entidades Financieras (LEF) que permite
excluir ciertos activos en orden a la reestructuración de la entidad "en defensa
de los depositantes".
En fin, la legislación sobre insolvencia bancaria no tiene por qué estar calcada
sobre los moldes de la insolvencia privada general. En ella se ponen en tensión
valores distintos: la sanidad del sistema financiero en general, la confianza
pública en el sistema, su eficiencia para servir a la economía, los intereses de
los depositantes y los de los demás acreedores.
Para la solución de estas tensiones, el legislador, como en muchos otros
casos, debe adoptar medidas que privilegian unos intereses por sobre otros,
porque ellos son considerados más valiosos en ciertas circunstancias.
Esto se evidencia en que algunas legislaciones someten a los bancos a las
reglas generales sobre la insolvencia, mientras que en otras la legislación
bancaria contiene normas especiales para la reestructuración y la liquidación
forzada de éstos.
Esta última solución es claramente la preferible, desde que:
— la reestructuración es, en el Derecho bancario, un concepto más amplio
que el de reorganización en el Derecho general de la insolvencia; la
reestructuración bancaria debe comenzar mucho más temprano que la
reorganización de las empresas privadas;
— la reestructuración bancaria no suele estar en manos de los jueces, sino de
las autoridades administrativas, normalmente las que rigen y controlan a las
entidades bancarias (en el caso de Argentina, el Banco Central de la
República Argentina);
— ello se justifica en que la actividad administrativa acostumbra ser más
experta que la judicial en estas materias, amén de que puede actuar con
mucha más celeridad que un tribunal. Por ello, en Estados Unidos, como en
Argentina, la actividad está fundamentalmente concentrada en la autoridad
administrativa. En Argentina, como se verá, sólo en última instancia actúan
los tribunales (para la liquidación de la ex entidad financiera). En el sistema
alemán e inglés la autoridad administrativa debe remitir las actuaciones a
los tribunales para la reestructuración o la liquidación.
Es preciso comprender la existencia de estas tensiones entre intereses que
son distintos a los de la insolvencia privada para poder enfrentar el estudio de
las reglas particulares que se refieren a la insolvencia bancaria. De otro modo se
puede caer en el error de algunos autores que quieren pasar la legislación
bancaria por el tamiz del sistema concursal ordinario, y por ello condenan a
aquélla como si fuera anatema (104) o caen en lugares comunes para demonizar
a las entidades financieras (105) .
(ii) Información breve sobre el sistema de la LEF

249
La Ley de Entidades Financieras que rige en Argentina es la 21.526 con las
modificaciones de las leyes 24.144, 24.485 y 24.627.

Como es obvio, para funcionar como banco es necesaria una autorización del
BCRA, el cual puede resolver la revocación de esa autorización para funcionar:

a) A pedido de las autoridades legales o estatutarias de la entidad;

b) en los casos de disolución previstos en el Código de Comercio o en las leyes

que rijan su existencia como persona jurídica;

c) por afectación de la solvencia y/o liquidez de la entidad que, a juicio del BCRA,
no pudiera resolverse por medio de un plan de regularización y
saneamiento (106) ;

d) en los demás casos previstos en la ley (art. 44, LEF). La resolución que
dispone la revocación es apelable al solo efecto devolutivo por ante la Cámara
Federal en lo Contencioso Administrativo (art. 47, LEF).

Dispuesta la revocación, el BCRA debe comunicarla a las autoridades

estatutarias y al juzgado comercial competente en su caso (art. 45, LEF). Y aquí
empiezan los problemas; en los casos previstos en los incisos a, y b, del artículo
44, si las autoridades de la entidad lo piden al juez y éste considera que existen
garantías suficientes podrá, previa conformidad del BCRA, autorizarlas o
disponer a que ellas mismas administren el proceso de cese de actividad reglada
o de liquidación de la entidad (art. 45, LEF). El mismo artículo dispone la
liquidación judicial como modo exclusivo cuando se trate de la causal del inciso
c, del artículo 44 (insolvencia), salvo que correspondiera su quiebra.

La resolución de revocación puede prever que el BCRA pida la quiebra y el juez

deberá expedirse de inmediato. Pero si el BCRA no pide la quiebra, el juez puede
decretarla en cualquier estado del proceso cuando estime que se han
configurado los presupuestos necesarios (art. 45, LEF).

Después el artículo 46 para sumar complejidades en su primer párrafo dice:

"...hasta tanto el juez competente resuelva el modo del cese de la actividad
reglada o de la liquidación de la ex entidad , serán nulos cualquier tipo de
compromisos que aumenten los pasivos de la misma...". Y en el segundo párrafo
dice: "La autoliquidación, la liquidación judicial y/o la quiebra de las entidades
financieras quedarán sometidas a lo prescripto por las leyes 19.550 y 24.522...".
A continuación agrega: "En los procesos de autoliquidación, liquidación o
quiebra el BCRA deberá informar y prestar asistencia técnica...".

Si bien se advierte, hasta aquí la LEF ha hablado de:

— cese de la actividad reglada;
— autoliquidación;
— liquidación judicial;
— quiebra.

250
La autoliquidación se tramita conforme a la Ley de Sociedades 19.550; la quiebra
por la Ley de Concursos y Quiebras 24.522.

Y en los capítulos siguientes la LEF tratara de la liquidación judicial y de los

particularismos de la quiebra de entidades financieras.

De donde surge un primer interrogante: ¿el cese de la actividad reglada es un

procedimiento distinto pero sobre el que no hay reglas de trámite, o se confunde
con la autoliquidación o la liquidación judicial?

Para sumar perplejidades, el artículo 48 —que está ya en el capítulo de

la Liquidación judicial — dice en su segundo párrafo: "Desde la resolución de
revocación de la autorización para funcionar y hasta tanto el juez competente
resuelva el modo de liquidación de la actividad y/o de la ex entidad , serán nulos
cualquier tipo de compromisos...".

El artículo 49 regula la liquidación judicial.

Y el artículo 50 —que abre el Capítulo III, Quiebras — dispone:

"Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de concurso

preventivo ni su propia quiebra. No podrán ser declaradas en quiebra a
pedido de terceros, hasta la revocación de su autorización para funcionar,
salvo lo dispuesto en el artículo 52 de la presente ley".

Con relación a la quiebra de la entidad financiera se dispone entonces:

— presentado un pedido de quiebra por un acreedor contra una entidad

financiera antes de la revocación de la autorización, debe ser rechazado por
ser una demanda no proponible;
— revocada la autorización para funcionar, y habiéndose dispuesto las
exclusiones previstas en el artículo 35 bis, los acreedores podrán solicitar
la quiebra pasados 60 días corridos a partir de la revocación de la
autorización para funcionar;
— el BCRA puede resolver pedir la quiebra de la entidad al tiempo de disponer
la revocación de la autorización para funcionar;
— y estando la entidad en liquidación judicial, el liquidador deberá solicitar de
inmediato la declaración de quiebra si advirtiera la cesación d e pagos por
sí mismo o en virtud de los pedidos de quiebra, formulados por terceros. El
juez deberá disponerla si advirtiera la existencia de los presupuestos
falenciales (art. 50, cuarto párrafo LEF) (107) .
La legislación vigente excluye la posibilidad de concursamiento voluntario de
la entidad financiera ya sea que pretenda tramitar su concurso preventivo o su
propia quiebra
La quiebra da lugar a otros temas, pero los trataremos al estudiar la
declaración de quiebra, en el Tomo II.
(i) Legitimación de la ex entidad financiera para solicitar la formación de su
concurso preventivo

251
 El antiguo artículo 50 LEF disponía:
Las entidades financieras no podrán solicitar la formación de concurso
preventivo ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de
terceros, hasta la revocación de su autorización para funcionar, salvo lo
dispuesto en el artículo 52 de la presente ley.

Por un lado, se entendía que las entidades financieras no podían solicitar la

formación de concurso preventivo, ni solicitar su propia quiebra, ni ser declaradas
en quiebra a pedido de terceros, pero ello hasta la revocación de su autorización
para funcionar. Y desde otro punto de vista, se sostenía que no podían formar
su concurso preventivo ni pedir su propia quiebra y los terceros podían solicitar
la quiebra después de revocada su autorización. Se entendía que revocada la
autorización para funcionar, otorgada por el Banco Central de la República
Argentina (BCRA), se producía su autoliquidación, liquidación judicial, quiebra o
cese de la actividad reglada. Concretamente, los argumentos a favor de la
posibilidad de presentación en concurso preventivo por parte de las entidades
financieras, sustentados en los referidos fallos, son la inexistencia en el art. 2º ,
LC de una referencia expresa a las entidades controladas por el BCRA; la nueva
redacción del art. 50 de la Ley de Entidades Financieras, que permite el
concursamiento luego de la revocación de la autorización para funcionar; la
existencia de una tendencia a la aplicación de las normativas societaria y
concursal a las entidades financieras (art. 46, LEF), y el valor asignado al
procedimiento del art. 36 bis, LEF, en defensa del sistema financiero. Además,
se entendía que, revocada la autorización del BCRA, la entidad financiera pasa
a ser una sociedad "común" en liquidación concursable por el art. 5º , LC. Se
argüía también que la entidad financiera era no concursable preventivamente
porque el art. 2º , LC, deja fuera de la concursalidad a los sujetos excluidos por
leyes especiales, en este caso por la Ley de Entidades Financieras; el objetivo
del concursamiento es la continuación de la actividad empresaria, lo que no es
viable en una actividad controlada que se ordenó cesar; el estado de cesación
de pagos es inconcebible para las entidades financieras; revocada la
autorización para funcionar, la sociedad se encuentra ante una causal de
disolución, con personalidad a los únicos fines liquidativos y una reforma
estatutaria —cambio de objeto social— excede a la sociedad en liquidación; y,
revocada la autorización, conforme el art. 46, inc. 2º , LC, sólo procedería, según
estos criterios, la autoliquidación, la liquidación judicial o la quiebra.

La tesis que permitía la presentación en concurso preventivo de las entidades

financieras recibió, en el año 2002, un importante respaldo con los
pronunciamientos habidos en las causas Banco Suquía y Banco Bisel, en las
que los juzgados de Córdoba y Rosario, respectivamente, han abierto los
concursos de estos bancos cuya autorización había sido revocada por la causal
del inciso c, del artículo 44 de la LEF (108) .

Desde nuestro punto de vista la aceptación del concursamiento preventivo de los

ex bancos no afecta ninguna regla esencial del ordenamiento jurídico visto en su
conjunto. Se compadece con la letra de la ley y es una solución idónea para
resolver la insolvencia de la ex entidad. Es conveniente también tener en cuenta
que las reglas que negaban el ingreso al concurso preventivo estuvieron
originariamente insertas en otro contexto totalmente diferente, donde no estaba

252
prevista la reestructuración de las entidades y la protección de los depositantes
a través del sistema del artículo 35 bis. En el régimen vigente, una vez hecha la
exclusión de activos y pasivos como un medio para proteger a los depositantes,
la ex entidad financiera queda con un pasivo compuesto casi exclusivamente por
acreedores no financieros (las empresas de transporte de caudales, la empresa
de seguridad, la de limpieza, alquileres, servicios de computación, honorarios a
algunos profesionales, y eventualmente algún pasivo fiscal, generalmente poco
significativo pues se supone que los bancos han de estar controlados y han de
pagar sus impuestos), a lo que a veces cabe agregar obligaciones negociables
emitidas por la entidad cuando estaba activa. Entendemos que no hay razón de
fondo para que este pasivo no pueda ser negociado en el marco de un concurso
preventivo.

Sin embargo un amplio sector de la doctrina niega la posibilidad de que una

entidad financiera se presente en concurso preventivo aun después de revocada
su autorización para funcionar (en este sentido MOSSO, JUNYENT BAS-MOLINA
SANDOVAL, BARREIRA DELFINO, MUGUILLO ) (109) .
Esta línea de pensamiento es la que inspira la famosa sentencia del juez
Mosso en la causa "Banco Mendoza SA" (110) .
Los fundamentos de esa sentencia pueden resumirse así:
— si bien el artículo 50 (conforme a la redacción que le fue dada por la ley
24.627) permitiría a la ex entidad financiera solicitar el concurso preventivo
luego de revocada la autorización para funcionar, lo cierto es que, aun
producido ese hecho, dicha entidad no podría igualmente concursarse,
porque después del retiro de la autorización entra a regir el artículo 46, que
se aplica al período posterior a la revocación de la autorización y del que
emana que sólo puede disponerse la autoliquidación, la liquidación judicial,
la quiebra, o el cese de la actividad reglada.
Las dudas han quedado despejadas en el año 2003, a partir de la reforma del
art. 50 por la ley 25.780, donde claramente se proscribe el concursamiento
voluntario de la entidad financiera, y su quiebra forzosa únicamente puede ser
decretada luego de revocada por el BCRA su autorización para funcionar. Cabe
mencionar aquí que en realidad la reforma quedó plasmada como una aclaración
interpretativa, por lo que se aplica a los procesos en curso en forma retroactiva
si no se encuentra firme la resolución que decide sobre la apertura o no del
concurso preventivo o petición de propia quiebra (111) .
Un caso particular es el de las "mesas de dinero" y la llamada "banca de
hecho", donde existe una actividad de intermediación no autorizada de productos
financieros. Por fundamento moral no pueden presentarse en concurso
preventivo, por su objeto y la imposibilidad de las entidades financieras, pues se
excluye al objeto de intermediación de productos financieros; otro de los
fundamentos es que está dado para honestos. Ello porque toda actividad que
puede ser objeto de encuadramiento en la Ley de Entidades Financieras veda,
para el sujeto que la practica, el acceso al concurso preventivo.
(ii) La cuestión del cese de la actividad reglada
Este tema fue motivo de la extensa y fundada sentencia del juez Mosso en la
ya citada causa "Banco Mendoza SA". El recordado amigo Mosso resolvió que
éste era un procedimiento distinto de la autoliquidación, la liquidación judicial y
253
la quiebra, pues si la ley la menciona no puede desconocerse su existencia. Pero
el problema es que la liquidación tiene su regulación en la LS; la liquidación
judicial en la LEF, y la quiebra en la LC. Pero el cese de la actividad reglada no
tiene ninguna reglamentación, de donde el juez Mosso debió "crear" un
procedimiento, básicamente concursal (tanto que la Ley de Concursos es de
aplicación supletoria) pero con significativas complejidades.
(iii) Las ex entidades financieras y el acuerdo preventivo extrajudicial(112)
Hemos anticipado que la ley 25.589 reformó significativamente el acuerdo
preventivo extrajudicial, el que ahora es un procedimiento expeditivo que
concluye en un verdadero acuerdo preventivo en cuanto aceptado por ciertas
mayorías de acreedores y capital es obligatorio para quienes no lo aceptaron y
para quienes no participaron del procedimiento.
Se plantea la cuestión de si las ex entidades financieras podrían recurrir a este
procedimiento. En la medida en que hemos sostenido que estas ex entidades
pueden presentarse en concurso preventivo, no habría ninguna razón para
negarles la posibilidad de recurrir al acuerdo extrajudicial.
En cambio un banco en funcionamiento no puede solicitar la homologación de
un acuerdo preventivo extrajudicial por tratarse de un concurso voluntario
vedado por la ley de entidades financieras según la reforma de la ley 25.780; así
fue resuelto en el caso del Banco Hipotecario SA (113) .

c) El caso especial de las compañías de seguros en liquidación(114)

En su momento la Cámara Comercial se expidió en la causa "IAB s/Concurso
preventivo". Esta era una sociedad a la que había sido retirada la autorización
para funcionar como compañía de seguros y había decidido su disolución y
liquidación. En ese estado la sociedad solicitó la formación del concurso
preventivo cuya apertura fue admitida por el juez de primera instancia, pero ello
fue apelado por el fiscal y por la Superintendencia de Seguros, disponiendo la
Cámara la revocación de la sentencia de apertura del concurso.
Los principales argumentos del fiscal de Cámara (115) , que tuvo
particularmente en cuenta la sala que resolvió fueron:
— que el concurso de una compañía de seguros es un acto doblemente
vedado por la ley. El artículo 51, segundo párrafo, de la ley 20.091 expresa:
"Los aseguradores no pueden recurrir al concurso preventivo ni son
susceptibles de ser declarados en quiebra", concepto que reafirma el
artículo 2º, inciso 2º (segunda parte) de la ley 24.522, que determina que
"no son susceptibles de ser declarados en concurso, las personas
reguladas por la ley 20.091...";
— en el caso, no caben dudas de la confluencia de letra y propósito; no se
quiere que las sociedades aseguradoras cuenten con la solución concursal
para arbitrar sus conflictos con sus acreedores y esto no responde en
absoluto a un capricho del legislador, ni resulta irrazonable o arbitrario;
— es que como fue sostenido en la causa "Sud Atlántica Cía. Argentina de
Seguros SA s/Disolución y liquidación" (dictamen 75.652, del 15-9-95, con

254
 fallo concordante de la sala C del tribunal, del 25 de octubre del mismo año),
no se concilia con la finalidad del instituto del concurso preventivo la
actividad de la que aquí se trata, porque en la labor aseguradora existen
medios preventivos específicos, previstos en la ley 20.091, para prevenir y
evitar las situaciones de iliquidez, insolvencia u otras que, así fuese
potencialmente, puedan provocar perjuicios para el interés y los derechos
de los asegurados (arts. 31 y ss.);
— así una vez acreditada la impotencia patrimonial de la aseguradora, no es
posible acudir al concurso preventivo o al acuerdo resolutorio, porque se
ajustan al interés eminentemente publicístico que constituye una nota
característica de los procesos liquidatorios de este tipo de entidades e
importaría la posibilidad de conjurar el desarreglo patrimonial a través del
sacrificio de los asegurados;
— la aplicación de la norma en nada se ve alterada por el hecho de
encontrarse —como aquí ocurre— la aseguradora en estado de
disolución voluntaria . Al respecto la sala D de la Cámara en la causa
"Compañía de Seguros del Interior SA s/pedido de quiebra por Cargill SA",
fallo del 6 de marzo de 1995, manifestó que "...En el caso de las sociedades
de seguros sucede, en sustancia exactamente igual; no procede admitir la
disolución voluntaria de la sociedad, que no será liquidada por los
liquidadores estatutarios, sino que procede declarar judicialmente la
liquidación forzosa de la aseguradora, que no puede ser declarada
nominalmente 'en quiebra', pero cuya liquidación se ajustará al régimen
legal de las quiebras, y será cumplida por la Superintendencia —
equivalente al síndico liquidador de una 'quiebra' propiamente dicha—".
Determinó allí la Cámara que el estado de cesación de pagos de la
aseguradora debía llevar necesariamente a su disolución forzosa por la
autoridad de control, lo que es "lógico y jurídicamente incompatible" con la
decisión societaria de encomendar la liquidación por disolución voluntaria de la
sociedad al órgano designado por la asamblea.
La verdad es que los argumentos están bien expuestos pero no son muy
convincentes. Es cierto que la ley excluye a las compañías de seguros del
concurso aun cuando fueran ex compañías de seguros, esto es, sociedades a
las que se les ha retirado la autorización para funcionar como tal. Pero lo cierto
es que tal prohibición dista de ser razonable cuando justamente la sociedad ya
no tiene por objeto dedicarse al seguro sino que, por el contrario, entra en
liquidación necesariamente pues la Ley de Sociedades dispone que las
sociedades a las que se les retira la autorización para funcionar entran en
disolución (art. 90, LS). Es que en ese caso es una sociedad corriente, en la que
hay que liquidar activos para pagar pasivos y para tal caso está justamente
previsto el régimen concursal. Es más, sin duda con el concurso se amparan
mucho mejor los derechos de los acreedores que con la liquidación a cargo de
la Superintendencia de Seguros.
De todos modos no parece previsible una modificación de esta jurisprudencia
mientras los actuales textos legales sigan rigiendo; lo cierto es que después del
fallo anotado otra sala de la misma Cámara Comercial siguió idéntico
criterio (116) .

255
d) Otros sujetos excluidos: sociedades accidentales, patrimonio fiduciario
Están excluidas del concursamiento las sociedades accidentales o en
participación por no ser personas jurídicas. Se somete a concurso el socio o
socios gestores donde concurren en igualdad de condiciones los acreedores del
socio, los acreedores de la sociedad y los socios partícipes. Son estos socios
gestores los que se obligan personalmente y actúan en nombre propio en este
tipo de sociedades, permaneciendo ocultos los demás socios partícipes. La
quiebra del socio gestor produce la disolución de la sociedad.
Del mismo modo cabe razonar respecto de las uniones transitorias de
empresas y las agrupaciones de colaboración, reguladas por la LS; es decir que
al no ser personas jurídicas no están admitidas al concurso preventivo ni a la
quiebra. Igualmente, algunos autores se han pronunciado por el concursamiento
de estos contratos de colaboración:de lege lata,entendiendo que pueden
presentarse en concurso preventivo en caso de agrupamiento, respecto de lo
cual entendemos que no se concursa el contrato sino los sujetos integrantes del
grupo económico (Barbieri); yde lege ferenda,entendiendo que debe admitirse
su concursamiento por la forma de organización de dichos contratos, con
nombre, domicilio, patrimonio, representante, objeto, capacidad para estar en
juicio, pero sin personalidad jurídica, pero quepodrían incluirse con los mismos
fundamentos que el del patrimonio del fallecido (Kleidermacher).
En definitiva serán los integrantes quienes respondan por las deudas y, por lo
tanto, ellos son quienes —en su caso— serán sometidos a la quiebra o
peticionarán el concurso preventivo.
Las sociedades (art. 19, ley 19.550) o personas físicas que ejerzan una
actividad ilícita no son admitidas al concurso preventivo; por ejemplo, quien
realiza una actividad de intermediación financiera al margen de la ley que regula
la actividad; así fue resuelto en numerosas oportunidades por nuestros
tribunales. Lo mismo para las sociedades con objeto ilícito (art. 20, ley 19.550),
es decir aquellas que atentan contra el orden público, por tener un objeto vedado
en razón del tipo social elegido. Tratándose de sociedades, la ley específica
determina que tanto la sociedad de objeto lícito con actividad ilícita como la de
objeto ilícito son nulas y se liquidarán (art. 18, ley 19.550). En la única hipótesis
en que podrían concursarse las sociedades de objeto ilícito en la etapa de
liquidación (art. 5º , in fine, LC), sería cuando la ilicitud sobreviene por algún
cambio legislativo que impide al tipo societario elegido desarrollar su objeto
social.
Tampoco existe el concurso preventivo ni la quiebra del patrimonio
fiduciario (117) . La ley 24.441 que regula el fideicomiso establece de manera
explícita que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del
patrimonio del fiduciario y no pueden ser agredidos por los acreedores del
fiduciante ni del fiduciario. Pero ello no excluye la posibilidad de que el patrimonio
fideicomitido sea insuficiente para atender las obligaciones que pesan sobre él.
En tal caso, se procederá a su liquidación la que estará a cargo del fiduciario
quien deberá enajenar los bienes que lo integran y entregará su producido a los
acreedores conforme al orden de privilegios previsto para la quiebra (art. 16, ley
24.441).

256
Se ha propiciado su concursamiento, entendiendo que las exclusiones que hace
la ley —por leyes especiales— son sólo respecto de personas jurídicas (art. 2º ,
tercer párrafo, in fine , LC) y aquí debe prescindirse de la personalidad
jurídica (118) . Sin embargo, se debe concluir lo contrario, pues siendo
solamente concursable la persona —salvo la única excepción del patrimonio del
fallecido estipulado expresamente—, es obvio que las excepciones excluyentes
se van a referir a ese tipo de personas.

Y si se trata de un fideicomiso financiero (fideicomiso en el cual el fiduciario es

una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada para ser
fiduciario y los beneficiarios son los tenedores de los certificados de participación
o títulos de deuda emitidos) ha de convocarse una asamblea de tenedores para
que resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio
(art. 23, ley 24.441); la enumeración de estas medidas que puede adoptar la
asamblea de tenedores, la hace el artículo 24 de la misma ley 24.441.

Se excluye también del concursamiento a los fondos comunes de inversión

legislados por la ley 24.083. Éstos son patrimonios de afectación que se
encuentran formados por una sociedad-gerente y otra sociedad-depositaria, y
los inversionistas son los titulares de los fondos en condominio. Es un patrimonio
de afectación no concursable. Si se concursa alguna de las sociedades que lo
forman, la que está in botris debe procurar reemplazar a la otra, y si se concursan
las dos debe estarse a lo que determina el reglamento de gestión respecto de la
disolución (119) .

IV. PRINCIPIOS GENERALES DE LOS PROCESOS CONCURSALES

10. Universalidad
El principio de universalidad de los concursos aparece expresado en el
segundo párrafo del artículo 1º de la LC:
El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor,
salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes
determinados.

El principio mentado aparece como una consecuencia de ser el patrimonio una

universalidad jurídica (art. 2311, Cód. Civ.). Cuando se menciona la cualidad
de universitas del patrimonio se quiere aludir a que existe una reunión no
material sino ideal de cosas homogéneas, de manera que constituyen una
entidad compleja que trasciende las singulares cosas componentes, sujeta a una
única denominación y un único régimen jurídico, dejando subsistente la
individualidad práctica y jurídica de cada una de las cosas componentes.

257
Ahora bien, el concurso supone que en él se ha de ventilar la suerte del
patrimonio concebido comouniversitas juris,por lo que en principio quedan
comprendidos todos los bienes que lo integran.

El principio no es absoluto y como excepción a ello están excluidos ciertos bienes

por voluntad de la ley; éstos son los enunciados en el artículo 108 de la LC
(bienes inembargables; usufructo de los bienes de los hijos del fallido, salvo los
frutos que restaren una vez atendidas las cargas; las indemnizaciones que
correspondan al fallido por daños a su persona o daño moral; bienes excluidos
por otras leyes, etc.). Hemos apuntado en el Capítulo precedente que la
exclusión de ciertos bienes del poder de agresión de los acreedores persigue
que el deudor conserve una existencia acorde con la dignidad que a toda
persona es reconocida.

Este principio de universalidad tiene además un efecto de proyección sobre los

bienes que el deudor adquiera en el futuro, esto es, más allá de la fecha del
concurso, pues la quiebra supone el desapoderamiento de los bienes presentes
y de los que el deudor adquiere hasta su rehabilitación.

Para la operatividad de este principio, la ley procura la intangibilidad del

patrimonio a través de las acciones recuperatorias o de integración patrimonial,
por lo que el principio tiene aplicación temporal diversa, se extiende del pasado
al presente, y de éste al futuro, con tope en el cese de la inhabilitación del fallido.
Y además esta universalidad de bienes, como principio, está asegurada por la
separación jurídica que se opera entre patrimonio y deudor titular, en sentido de
que éste sólo puede enriquecer el patrimonio incautado pero no empobrecerlo
(Pajardi).
Por otro lado la universalidad debe también ser examinada desde el punto de
vista pasivo, lo que también se conoce como el principio de colectividad, como
veremos. Sin entrar ahora a la polémica de si las deudas forman parte del
patrimonio, o sólo lo gravan, lo cierto es que la universalidad del concurso se
proyecta en que él abarca a todas las obligaciones que soporta el concursado;
de modo que todos los acreedores están alcanzados por sus efectos, aun
cuando su crédito fuere ilíquido, condicional, a término, no vencido, discutido,
ignorado, o de titular ausente.
Esta faz del principio de universalidad se conecta con el de colectividad de los
acreedores que estudiamos seguidamente.

11. Colectividad de los acreedores

a) Exposición
Ha sido definido como el principio conforme al cual la iniciativa y acción del
acreedor individual en defensa de su particular interés cede, por motivos ínsitos,
a intereses que concurren contradiciéndose y que el ordenamiento somete a su

258
quehacer en función de tratamiento igualitario, a la acción colectiva de todos los
acreedores. Esa colectividad se denomina en doctrina masa de acreedores o
simplemente masa.
La principal consecuencia de este principio es que las acciones individuales
de los acreedores quedan suspendidas a las resultas del concurso, salvo
contadas excepciones (ver arts. 21 y 132, LC).
No está de más señalar que esas pocas excepciones fueron ampliadas por la
reforma introducida por la ley 26.086, con lo cual se debilitó tanto el principio de
colectividad como el fuero de atracción que ejerce el concurso sobre las acciones
judiciales promovidas contra el concursado.

b) Digresión sobre la personalidad de la masa(120)

Según una doctrina largamente desarrollada, la masa de acreedores (o
colectividad de acreedores) es una persona jurídica, que en la quiebra y como
consecuencia del desapoderamiento se hace titular del patrimonio del fallido a
los fines de su liquidación (121) .
La doctrina nacional más moderna sigue la tesis de Chiovenda, que niega la
calidad de persona jurídica de la masa, y sostiene que el desapoderamiento
consiste únicamente en la pérdida de la posesión y del poder de disposición de
los bienes pero no de su titularidad.
Tampoco se configura una persona jurídica por la circunstancia de que entre
el desapoderamiento y la liquidación deban realizarse gestiones en interés
común de los acreedores, aunque ellas den lugar a las deudas de la masa o a
créditos contra el concurso —como se los denominaba en el artículo 264 de
la ley 19.551— ahora llamados gastos de justicia (art. 240, LC).
Como en otros casos, la explicación a este fenómeno se encuentra en la idea
de comunidad de derechos o grupos de interés. Esta noción viene siendo
desarrollada por cierta doctrina que encuentra que entre las personas y las cosas
pueden existir otras categorías intermedias que sin ser personas son puntos o
centros de imputación de derechos. Entre ellas se menciona a la familia, los
grupos de sociedades, y a veces ciertas universalidades como el buque y la
aeronave, y se los considera como una situación de hecho a la cual el
ordenamiento jurídico reconoce como centro de imputación con efectos variables
pero generalmente sin capacidad de actuar por sí solo (122) . Entre nosotros
Eduardo Zannoni encuentra que el consorcio de propietarios de la ley de
propiedad horizontal 13.512 no es una persona jurídica sino una comunidad de
derecho o —diríamos nosotros— un centro de interés.

En el mismo orden de ideas podría ser calificada la masa como un centro de

interés, en tanto actúa como el mecanismo destinado a encauzar los intereses
comunes de ciertos sujetos que no tienen relación entre sí sino que la tienen
todos con otro vértice común que es el deudor del cual todos son acreedores;
que no tiene una capacidad jurídica que la convierta en persona; pero que sin
embargo es un punto o centro de imputación en tanto el ordenamiento prevé

259
efectos que se producen con relación a esa colectividad o comunidad de
derechos.

12. Concurrencia(123)

a) Exposición

Como corolario de lo expuesto en el número precedente, todos los acreedores

deben concurrir a la sede concursal para poder participar del acuerdo si se
tratase del procedimiento preventivo, y de las cuotas concordatarias si éste
prosperase, o recibir su dividendo si se trata de la quiebra. Es la concreción de
la colectividad y el fundamento base del fuero de atracción pasivo que produce
el concurso, lo que, como adelantamos, ha sido desvirtuado a partir de la reforma
de la ley 26.086.

No debemos confundir el carácter de concurrencia de acreedores al proceso

concursal, que es lo que venimos definiendo, con la concursalidad, que es el
sometimiento de éstos a la legislación falimentaria.

Finalmente, debemos destacar que la natural concursalidad se materializa con

la concurrencia de los acreedores al proceso; esta potencial pluralidad de
acreedores al momento de transformarlos en concurrentes puede no existir, pues
resulta suficiente —como veremos más adelante— la existencia de un solo
acreedor concurrente para llevar a cabo los procesos concursales, pues no es
presupuesto de éstos la pluralidad de acreedores, sino la cesación de pagos y el
sujeto pasivo in malis . La universalidad subjetiva no significa que todos los
acreedores participen en el concurso; éste se abre en interés de todos, pero los
acreedores particulares pueden elegir la vía de la abstención y no concurrir al
proceso —principio de la disponibilidad de los derechos— (Pajardi).

Esta concurrencia se viabiliza a través del procedimiento que la ley organiza

para la verificación de créditos , al que están constreñidos todos los acreedores
de causa o título anterior al concurso (art. 32, LC).

b) Excepciones
Durante la vigencia de la ley 19.551 cabía reconocer en el concurso preventivo
dos excepciones al principio de concurrencia:
— los créditos que debían estar satisfechos para acceder al proceso, esto es,
los salarios y los causados en las denominadas genéricamente leyes
sociales (inc. 8º del art. 11, agregado a la ley 19.551 por ley 20.595);

260
 — los créditos laborales que por estar prácticamente todos amparados por
privilegios irrenunciables, eran considerados acreedores no concurrentes al
concurso preventivo, por lo que estaban excluidos de algunos efectos
propios del mismo (suspensión de intereses, y de actualización a tenor de
la inflación antes de la Ley de Convertibilidad).
A partir de la entrada en vigor de la ley 24.522, ambas excepciones han
desaparecido pues se ha derogado el inciso 8º del artículo 11, y los acreedores
laborales pueden ahora tener participación en el concurso preventivo al admitirse
la renuncia del privilegio, por lo que podrán formar parte de una clase de
acreedores: los quirografarios laborales. Cabe acotar que el acceso de los
acreedores laborales al concurso preventivo y la quiebra no es idéntico al de los
demás acreedores, pues ellos pueden hacerlo a través del procedimiento básico
del pronto pago (art. 16, LC), debiendo recurrir a la verificación conforme al
procedimiento general sólo si el pronto pago es rechazado.
La ley 26.086 ha implementado una importante reforma en la materia
ampliando el menú de opciones insinuatorias para los acreedores laborales:
a) Verificación de la sentencia laboral previa: (que no se considerará tardía y
con dispensa del curso de la prescripción abreviada, art. 56).
b) Verificación directa (tempestiva o tardía), que contiene la suspensión del
proceso laboral.
c) Pronto pago en sus dos modalidades ("automático" o "dispositivo") que una
vez admitido tiene efecto de cosa juzgada material.
d) El rechazo del pronto pago habilita al acreedor a iniciar o continuar el juicio
de conocimiento laboral ante el juez natural con posterior insinuación en el
concurso.
Este régimen lo tratamos con particular detalle en el Capítulo VI.
La concurrencia es una carga para el acreedor y no una obligación. Los
acreedores concursales no concurrentes no permanecen en las mismas
condiciones que antes de la apertura del proceso, pues pierden el ejercicio de
las acciones individuales e incluso de la colectiva, al no poder solicitar la quiebra
de su deudor, pues ésta ya está declarada y su crédito es de causa o título
anterior. La participación en el concurso resulta necesaria para los acreedores
concursales. Convertirse en concurrentes es la única forma que les resta para
hacer valer sus derechos.

13. La igualdad de los acreedores

a) Caracterización e importancia
La materia concursal se halla regida por un principio fundamental: la igualdad
o paridad de los acreedores (par conditio creditorum ). Este principio desplaza el
de prior in tempore de la ejecución individual.

261
 Es decir que, por regla general, todos los acreedores han de soportar
igualitariamente el efecto del acuerdo preventivo o resolutorio homologado,
dando las mismas quitas, esperas u otras estipulaciones al deudor común, y en
la quiebra participa pari passu en la distribución del producido de la liquidación
de los bienes del deudor común, y cuando el resultado de esa liquidación sea
insuficiente para atender a la totalidad de los créditos, se repartirá a prorrata del
montante de los créditos.
La par conditio es un principio que actúa en protección del interés general, que
indirectamente recae sobre el interés individual de los acreedores, como medio
de preservación ética en los procesos concursales. Y en la práctica eso se ve
plasmado en la relación entre el concursado y sus acreedores, imposibilitándose
que aquél otorgue ventajas a alguno de éstos.

Se ha dicho que éste es el único principio de justicia que justifica existencial y

funcionalmente el proceso falimentario, sin el cual no puede ser concebido ni
enseñado el Derecho de quiebra, y sin él bastaría un proceso ejecutivo común
con algunos ajustes estructurales (PAJARDI ).

En otra obra hemos dicho, siguiendo aMOLINARIO, que el principio de igualdad de

los acreedores no es exclusivo del Derecho concursal sino que constituye un
principio de Derecho común que impone al deudor tratar igualitariamente a sus
acreedores; de allí que la violación del principio de igualdad pueda hacer viable
la acción pauliana tendiente a declarar ineficaces actos que perjudican a los
acreedores por violación del principio de igualdad (124) .

No se trata de un principio exclusivamente matemático o de apreciación objetiva,

sino que responde a una conformación variada de intereses, lo que lleva a
establecer soluciones flexibles y, sin que ello vaya en desmedro del interés de
los acreedores (125) .

b) Excepciones

El principio de igualdad de los acreedores (par conditio creditorum ), no es

absoluto, pues ciertos acreedores están excluidos de su efecto nivelador; son
aquellos cuyos créditos están munidos de privilegio, entendido este concepto en
su sentido más amplio, o sea comprendiendo en sí al derecho dado por la ley a
ciertos créditos para ser satisfechos con preferencia frente a otros (art. 3875,
Cód. Civ.), y al complejo de ventajas que emana de los derechos reales de
garantía (hipoteca, prenda, etc.).

La paridad crediticia es el más relativo de los principios concursales, pero tantas

excepciones confirman la regla como objetivo primordial extralegal del concurso.

262
c) Regulación de los privilegios
La Ley de Concursos regula los privilegios y las preferencias emanadas de los
derechos reales de garantía en un cuerpo único a partir del artículo 239. Tal
legislación es en principio excluyente de cualquier otra (así lo expresa el art. 239,
LC, en su primera parte), con lo que se pretende llegar a la unificación de los
privilegios concursales. Este objetivo no fue alcanzado plenamente en la ley
19.551, por lo que la nueva ley 24.522 ha profundizado las soluciones
unificadoras y excluyentes de la aplicación de otras normas creadoras de
privilegios.

d) Ventajas de que gozan los créditos privilegiados

Las ventajas de que gozan los créditos amparados por preferencias legales o
convencionales son las que exponemos a continuación:
(i) La ventaja propia de los privilegios y los derechos reales de garantía (salvo
la anticresis) es la de obtener satisfacción del crédito sobre el producido de
la cosa sobre la cual reposa el derecho real o el privilegio (asiento del
privilegio) con exclusión de cualquier otro acreedor. Es decir que subastada
la cosa hipotecada el acreedor hipotecario percibirá las costas, el capital,
los intereses compensatorios y los punitorios hasta la fecha de la quiebra
(arts. 3111, Cód. Civ.; 242, inc. 2º, LC), y si del producido de la cosa
quedara algún remanente, sobre él participarán los demás acreedores.
(ii) Algunos créditos privilegiados gozan de ventajas temporales en la quiebra;
así por ejemplo los acreedores laborales deben ser satisfechos con los
primeros fondos que ingresen a la quiebra (art. 183, segundo párrafo, LC);
es el llamado derecho de pronto pago.
(iii) Los créditos laborales gozan de idéntica prerrogativa cuando se trata de
concurso preventivo; la ley prohíbe realizar actos que importen alterar la
situación de los acreedores de causa anterior al concurso, pero el juez ha
de autorizar (de oficio o a pedido del acreedor laboral) el pago de las
remuneraciones debidas al trabajador; las indemnizaciones por accidentes
de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los artículos 132
bis., 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la Ley Nº 20.744; artículo 6º
a 11 de la Ley Nº 25.013; las indemnizaciones previstas en la Ley
Nº 25.877, en los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 25.323; en los artículos 8º,
9º, 10, 11 y 15 de la Ley Nº 24.013; en los artículos 44 y 45 de la Ley
Nº 25.345 y en el artículo 16 de la Ley Nº 25.561, que gocen de privilegio
general o especial y que surjan del informe mencionado en el inciso 11 del
artículo. Los créditos serán abonados en su totalidad, si existieran fondos
líquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la existencia
de los mismos por parte del síndico se deberá afectar el 1% mensual del
ingreso bruto de la concursada (art. 16 según la reforma de la ley 26.086).
(iv) Los créditos munidos de garantías reales (hipoteca, prenda), en la quiebra
pueden requerir la formación de concurso especial, que tramita por

263
 separado, para obtener la venta judicial de la cosa prendada o hipotecada
(arts. 126 y 209, LC).
Ello redunda también en una ventaja de orden temporal: los acreedores
hipotecarios y prendarios podrán percibir sus créditos una vez efectuada la
subasta, sin necesidad de esperar a la distribución final.
(v) Los créditos amparados por derechos reales de garantía (hipoteca, prenda)
gozan de otra ventaja muy importante en materia de quiebra.
Por regla general los intereses que producen los créditos se suspenden a la
fecha de declaración de la quiebra (art. 129, LC). Pero tal limitación no
juega para los intereses compensatorios generados por créditos munidos
de hipoteca o prenda (art. 129, segundo párrafo), con el límite del
producido del bien gravado.
La misma excepción se producía a favor de los créditos hipotecarios y
prendarios con registro respecto de la indexación del capital, cuando tenían
inserta una cláusula de estabilización registrada conforme a la ley 21.309.
(vi) En el concurso preventivo también se suspenden los intereses a la fecha
de presentación (art. 19), con una excepción expresa en favor de los
créditos hipotecarios y prendarios.
Bajo el régimen de la ley 19.551, la jurisprudencia interpretó que los créditos
de origen laboral estaban excepcionados de la suspensión de la indexación
y de los intereses (126) . La creación pretoriana relativa a la indexación
carece de trascendencia actual en razón de la prohibición de toda forma de
actualización impuesta por la ley 23.928 (denominada Ley de
Convertibilidad), que viene de ser ratificada en este aspecto por la ley de
emergencia económica 25.561. En cuanto a la suspensión de
intereses, hasta la reforma de la ley 26.684, consideramos que alcanzaba
a los créditos laborales pese al plenario de la CNCom. en el caso "Club
Atlético Excursionistas", el cual había sentado doctrina contraria (127) ; los
fundamentos del fallo interpretamos que eran paupérrimos, aspecto sobre
el cual volveremos en su momento (v. infra Capítulo V). Luego de la
reforma mencionada, los intereses de créditos laborales quedan excluidos
de la suspensión.
(vii) Por regla general la apertura del concurso preventivo produce la
suspensión de todos los juicios de contenido patrimonial, salvo las
ejecuciones hipotecarias y prendarias que pueden promoverse o
continuarse en el juzgado que corresponda, bajo la única condición de que
se haya presentado el pedido de verificación respectivo (art. 21, incs. 1º y
3º, LC). Hay algunas acciones que no se suspenden o que incluso pueden
promoverse después de abierto el concurso preventivo; nos referimos, por
ejemplo, a las acciones de simulación y revocatoria ordinaria (o pauliana).
Sobre este punto en particular nos explayamos al tratar el tema de los
efectos de la apertura del concurso preventivo analizando el nuevo
esquema vigente en la materia a partir de la ley 26.086.
De allí que una vez homologado el acuerdo, los acreedores cuyos créditos
están amparados por privilegios recobran el ejercicio de sus acciones
individuales para obtener el cobro inmediato de sus créditos, pudiendo
incluso peticionar la quiebra de su deudor. Salvo, claro está, que se hubiera
264
 votado favorablemente un acuerdo preventivo que comprenda también a
los acreedores privilegiados, lo cual es francamente excepcional en la
práctica.

e) Ventaja en favor de los acreedores en moneda extranjera

El último párrafo del artículo 19 de la LC, dispone que:
Las deudas en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal, a
la fecha de la presentación del informe del síndico, previsto en el artículo 35,
al solo efecto del cómputo del pasivo y de las mayorías.
Este precepto ha sido unánimemente interpretado en el sentido que —salvo
estipulación en contrario en el acuerdo— el acreedor en moneda extranjera tiene
derecho a la percepción de las cuotas concordatarias al tipo de cambio vigente
a la fecha de cada pago, y a partir de la modificación al artículo 619 del Código
Civil por la Ley de Convertibilidad, ratificado por la Ley de Emergencia
Económica 25.561, debería sostenerse que también tiene derecho —salvo
previsión en contrario en el acuerdo preventivo— a que se le pague en la moneda
extranjera estipulada.
La jurisprudencia ha sostenido que este precepto no vulnera la igualdad de los
acreedores; antes bien, se ha dicho, se produciría desigualdad si además de
soportar la quita y la espera que padece la universalidad de los acreedores
tuviese que admitir también las alteraciones en las reglas aplicables al mismo,
conforme a su naturaleza cuando ello no ha sido impuesto por la ley o aceptado
por el acreedor o requerido imperativamente por los principios del
concurso (128) .
Si bien volvemos sobre el punto más adelante, cabe puntualizar que la regla
concursal se aplica sólo cuando la obligación es genuinamente en moneda
extranjera, es decir, cuando efectivamente ha habido movimiento de fondos o de
bienes por encima de las fronteras nacionales. Allí trataremos de todos los
efectos de la pesificación dispuesta por la ley 25.561, el decreto 214/2002 y la
legislación posterior.

f) Interpretación del principio de igualdad: Jurisprudencia de la Corte Suprema:

el caso "Barbarella"
Ha quedado evidenciado que el principio de la par conditio creditorum no es
absoluto; por el contrario reconoce numerosas excepciones fundadas en la
valoración que desde el punto de vista social y económico se hace de ciertas
acreencias.
Por ello la Corte Suprema de Justicia en el caso "Barbarella", en el que se
debatió la constitucionalidad del recaudo establecido por el hoy desaparecido
inciso 8º del artículo 11 para la apertura del concurso preventivo (acompañar la
documentación que acredite el pago de las remuneraciones y obligaciones
emanadas de leyes sociales), el Alto Tribunal dijo: "El principio concursal de
la par conditio creditorum no implica necesariamente una mera proporción

265
matemática calcada sobre las relaciones conmutativas previas al estado
concursal sino un criterio orientador del reparto basado en una justa distribución
de bienes; en ello ha de reconocerse amplitud de acción a la prudencia
legislativa, habida cuenta de que depende de un conjunto de factores que
pueden insinuar distintas soluciones posibles, o incluso variar de acuerdo a
circunstancias sociales o económicas" (129) .

g) La "par conditio creditorum" en la ley 24.522. La categorización de los

acreedores
Hemos señalado en el Capítulo precedente que una de las innovaciones
sustanciales de la ley 24.522 es la posibilidad que se otorga al deudor
concursado preventivamente de categorizar a sus acreedores, conforme a
criterios razonables (monto, causa), pudiendo ofrecer a cada categoría ofertas
de acuerdo distintas, e incluso incorporar alternativas en cada categoría.
Por ejemplo: un concursado podrá hacer las siguientes categorías:
proveedores, entidades financieras, prestamistas no institucionales,
quirografarios laborales, acreedores por monto inferior a $ 10.000 cualquiera
fuere la causa de la obligación. Y ofrecer a los menores de $ 10.000 pago al
contado con 25% de quita, o pago a un año sin quita o a dos años con el 12%
de interés anual; a los quirografarios laborales, capitalizar sus créditos recibiendo
acciones clase B de la sociedad concursada o cobrar el monto del crédito a un
año sin intereses; a los bancos, pago a seis años con tasa libor, etcétera.
Como hemos dicho antes, esto no significa violar la igualdad de los acreedores
sino por el contrario evitar tratar igual a quienes son desiguales, pues es obvio
que no puede hacerse la misma oferta a la librería a la que se le deben $ 200
que a un banco al que se le deben $ 1.000.000. Esta igualdad absoluta que
pretendía la ley 19.551 era absurda, se violaba permanentemente y obligaba a
realizar acuerdos a espaldas del tribunal y de los demás acreedores.
Entonces, en la actualidad la paridad viene siendo una "igualdad entre iguales"
o una "igualdad en igualdad de condiciones", y no una igualdad absoluta; es sólo
eso, un trato paritario. Es una aplicación de la "igualdad constitucional".

14. Amplitud de soluciones preventivas

Este principio se vincula íntimamente con las finalidades de una Ley de
Concursos; sin duda que si se quiere tutelar efectivamente el crédito y conservar
las empresas útiles, es preciso ampliar el espectro de las soluciones preventivas.
Ellas no deben ser sólo el remedio para el deudor onesto ma sventurato sino
para todas las empresas viables.
La ley 19.551 facilitó las soluciones preventivas en particular en lo tocante al
contenido de la propuesta de acuerdo. La ley 11.719 sólo conocía la quita,
espera o ambas, sin perjuicio de cláusulas accesorias. En cambio, la ley de 1972
autorizó aquéllas, y también la cesión de bienes, constitución de sociedad con
los acreedores o reorganización de la sociedad deudora, administración de todos

266
o parte de los bienes en interés de los acreedores, o en cualquier otro acuerdo
que, teniendo votación suficiente, el juez estimase susceptible de homologación
(art. 42, ley 19.551).
La ley 22.917 amplió las soluciones preventivas con dos modificaciones
sustanciales:
— la admisión al concurso preventivo del comerciante no matriculado y de las
sociedades irregulares y de hecho (art. 11, inc. 1º, ley 19.551).
— la regulación de los acuerdos preconcursales.
Además, la ley 22.917 modificó el artículo 10 de la 19.551, suprimiendo la
carga de que la presentación en concurso se hiciere dentro del tercer día de
conocida la cesación de pagos.
Estos criterios se han mantenido en la ley 24.522 vigente, pues si bien ésta
impuso algunos recaudos formales no previstos por la legislación anterior,
flexibiliza el trámite del concurso preventivo admitiendo su desistimiento bajo
ciertas condiciones, facultando la categorización de los acreedores, reduciendo
las mayorías exigidas para la aprobación del acuerdo preventivo, dando la
posibilidad de presentación de ofertas por terceros (art. 48, LC), autorizando el
concurso de agrupamientos y de garantes, y con la vigencia de la ley 25.589 se
ha ampliado significativamente el efecto de los acuerdos preventivos
extrajudiciales (arts. 69 y ss.).
En otra oportunidad, Graziabile (130) ha sostenido que no resulta desacertado
pretender que el procedimiento concursal sea iniciado siempre como forma de
prevención de la crisis y sea el juez quien determine que deba pasarse a la etapa
liquidativa. Así, se evitarían los pedidos de quiebra de poco monto de deudores,
incluso sin bienes, y podría así también evitarse la dilación del procedimiento
preventivo cuando es inexorable la liquidación del patrimonio insolvente. Sin
embargo, creemos, como ya expusimos, que primeramente habría que modificar
el presupuesto objetivo para la apertura de los procedimientos concursales, de
modo que la protección legal llegue antes de que la crisis sea irreversible, como
en casi todos los casos ocurre en la praxis judicial argentina.

15. Oficiosidad(131)
La oficiosidad ha sido entendida como la atribución del juez de impulsar de
oficio el trámite iniciado por deudor o acreedor (aspecto procesal), y de recurrir
a las instituciones y remedios más aptos aún sin petición (aspecto sustancial)
(ALEGRIA ).
Importa, por un lado, la carga para el juez de proseguir los trámites del juicio,
y por otro, la adopción de medidas tendientes a hacer efectivos los restantes
postulados (QUINTANA FERREYRA ); ello se advierte en la afirmación del artículo
274 de la LC, que asigna al juez la dirección del proceso —como postulado
general— y enumera alguna de sus atribuciones, lo que hace con carácter
meramente enunciativo y sin perjuicio de las que se le han asignado a lo largo
de todo el articulado.
No se trata solamente de aplicar de oficio la ley, sino del actuar del tribunal
respecto de la ley. Declarado el concurso, el que no se instaura de oficio, el juez

267
impulsa el proceso (aspecto procesal) y recurre a las instituciones y remedios
más aptos, aun sin petición de parte de otro órgano (aspecto sustancial).
Hay oficiosidad cuando el juez dispone la extensión de la quiebra de la
sociedad a los socios ilimitadamente responsables o cuando declara la ineficacia
de pleno derecho de un acto sin pedido de parte interesada; él insta el proceso
y no las partes. Luego de la reforma de la ley 26.086 también existe la posibilidad
de que el juez autorice el pronto pago laboral ex officio (art. 16, segundo párrafo,
LC).
Debemos dejar en claro que esto no afecta a los derechos de los deudores y
acreedores sino que el tribunal insta el proceso en forma oficiosa y produce
cognición en forma inquisitiva, como veremos, sin suplir cargas procesales de
las partes.
La oficiosidad —a la que se asignaba el primer lugar entre los caracteres de
los procedimientos concursales— (así MAFFÍA y la doctrina italiana por él citada),
se vincula directamente con la publicización de los concursos (BERGEL ).
Abandonado el privatismo que en los concursos sólo veía el medio de satisfacer
los intereses de los acreedores, se asistía a una cada vez más notable tendencia
a privilegiar otro tipo de intereses, que —se afirmaba— eran en definitiva los de
la comunidad interesada en la supervivencia de las empresas de significativa
relevancia.
Así, si lo que estaba en juego no era sólo el interés de los acreedores sino
también lo que se denominaban intereses generales (art. 61, inc. 1º, in fine , ley
19.551) era preciso dotar al magistrado de los poderes suficientes para su
adecuada tutela y preservación.
En este orden de ideas el juez tiene la dirección y el impulso
fundamentalmente en el proceso de quiebra. Además en la ley 19.551, el juez
tenía la facultad de homologar o no el acuerdo votado favorablemente por los
acreedores, aunque no mediaran impugnaciones (art. 61, ley 19.551), para lo
cual debía valorar las pautas establecidas por el artículo citado, que
comprendían la conservación de la empresa, la conveniencia del acuerdo para
el interés general, el merecimiento del deudor, etcétera.
Ya hemos visto la evolución de las ideas en esta materia, la que ha llevado a
la restricción de ciertas atribuciones judiciales y a priorizar las soluciones
privadas, sin intervención judicial. De todos modos con la ley 25.589 se ha
restituido a los jueces la atribución de no homologar los acuerdos cuando fuesen
abusivos o en fraude a la ley, así como la de imponer el acuerdo a categorías
disidentes bajo ciertas condiciones previstas en el artículo 52.

16. Inquisitoriedad

a) Noción
La inquisitoriedad se exterioriza en las facultades de investigación que tiene el
juez (art. 274, LC), sin necesidad de actividad de las partes. Conforme a ese

268
precepto el juez puede dictar las medidas de investigación que resulten
necesarias, a cuyo efecto puede disponer la comparecencia del concursado y de
las demás personas que puedan contribuir a los fines señalados, y a tal efecto
puede solicitar el auxilio de la fuerza pública en caso de ausencia injustificada.
También puede requerir la presentación de documentos que el concursado o
terceros tengan en su poder, los cuales deben devolverse cuando no se vinculan
a hechos controvertidos respecto de los cuales sean parte litigante.
Esto se ve claramente en la imposibilidad procesal concursal de
autocomposición de la litis. Así, si —como sostienen algunos— el allanamiento
del concursado a la demanda de revisión o verificación tardía del pretenso
acreedor no obliga al juez, es porque el juez actúa inquisitivamente, porque él y
no las partes disponen del proceso.
Si bien el proceso concursal es eminentemente inquisitivo, no se deja de lado
en él el principio dispositivo que adquiere importancia en algunas etapas
procesales. Sin embargo, esa instancia dispositiva, atento a la pluriconflictividad
del concurso, no es idéntica a la de los procesos judiciales comunes (132) .

b) Poderes del juez

El magistrado concursal cumple un rol clave en el desenvolvimiento del
proceso (133) y en ocasiones, su actuación ha permitido vehiculizar soluciones
razonables a crisis empresarias delicadas, aunque naturalmente, esto último no
pertenece a la órbita de su desempeño funcional. El juez, como depositario del
poder jurisdiccional del Estado, constituye la máxima autoridad del proceso
concursal, es figura preponderante en el concurso, y claramente la ley lo instituye
como director del proceso (art. 274, LC).
El art. 274 establece las atribuciones del juez del concurso en su calidad de
director del proceso y precisamente, en función de tal prerrogativa, está provisto
de poderes oficiosos. Ello se justifica en el carácter inquisitivo y publicístico que
caracteriza al proceso concursal.
El sistema concursal argentino ha circulado por todas las variantes filosóficas
respecto de sus órganos y funcionarios: aplicando el sistema clásico francés del
publicismo en los primeros Códigos de Comercio, implementando un desusado
voluntarismo en 1902, incorporando figuras con participación de los acreedores
en la Ley Castillo de 1933, siguiendo el modelo de oficiosidad italiano de 1942
en la ley 19.551 y pronunciando un extremado voluntarismo en la ley de 1995,
producto del fracaso judicial que significó "Sasetru" (134) , donde se decretó la
quiebra de un holding que había obtenido el 90% de los votos en su concurso
preventivo. Todo ello teniendo en cuenta la gran influencia de los sistemas
privatistas anglosajones, lo que se morigeró con la ley 25.589 de 2002. Debemos
dejar en claro que estas modificaciones primordialmente se presentan en el
concurso preventivo, pues la actuación del organismo u oficio del concurso en
caso de quiebra no ha variado mayormente a lo largo de los años, continuando
siempre con poderes amplios.
La oficiosidad e inquisitoriedad no atribuyen al juez jurisdicción para decretar
la apertura de oficio de un procedimiento concursal, sino que debe hacerlo

269
siempre a petición de deudor o acreedor. No existe y nunca existió en la
legislación nacional la quiebra ex officio .
Tampoco puede imponer la iniciación de incidentes, pues, como éstos
implican el ejercicio de una pretensión de partes, es necesario que sean
incoados por el deudor o los acreedores y en limitados casos por el síndico como
funcionario.
Sin embargo, y como ya se ha señalado, ello no excluye las amplias facultades
oficiosas de impulso procesal que tiene el juez del concurso, las que se ven
incrementadas con los poderes inquisitorios que la ley le confiere para llevar a
su conocimiento el verdadero estatus patrimonial que produjo la insolvencia, es
decir, los poderes de investigación (art. 274, LC).
Estas facultades-deberes que tiene el magistrado concursal no deben suplir la
actuación que les compete al concursado y a los acreedores, sino que siempre
deben ser desarrolladas valorándose todos los intereses en juego,
armonizándolos, en busca de la verdad real.
Estos poderes que claramente la ley otorga al juez concursal no se traspasan
a los tribunales de alzada sino sólo en la medida de los recursos que sean
interpuestos. En otras palabras, la jurisdicción de los tribunales de Alzada queda
siempre sujeta al principio tanto apelatum, tanto devolutum. Pero los tribunales
de alzada pueden usar estos poderes, a los fines de resolver la cuestión materia
del recurso; es decir que podrán actuar principalmente en forma inquisitiva, a fin
de investigar, y por qué no, en forma oficiosa para encarrilar el proceso y para
resolver la materia sobre la cual tienen jurisdicción .
En cuanto a las funciones del juez del concurso, estamos convencidos de que
éstas son plenamente jurisdiccionales, pues él resuelve la litis concursal
planteada en el proceso (135) . En forma secundaria ejerce funciones
administrativas. También el juez, investido del poder jurisdiccional, controla a los
demás órganos concursales.
Las facultades del juez concursal se hallan contempladas en numerosas
normas que las exteriorizan.
En el concurso preventivo, entre otras, goza de las siguientes atribuciones:
a) resuelve la apertura del concurso preventivo o su rechazo (arts. 13 y 14);
b) despacha de oficio —y también a pedido de interesado— el pronto pago
laboral (art. 16);
c) decide la autorización al deudor concursado para realizar ciertos actos que
exceden la administración ordinaria (art. 16);
d) juzga sobre la viabilidad de intervenir a la sociedad concursada; (art. 17);
e) en la ejecución de créditos con garantía real, tiene atribuciones para ordenar
la suspensión provisional de la subasta y de las medidas precautorias que
impidan el uso por el deudor de la cosa gravada (art. 24);
f) autoriza el viaje al exterior cuando la ausencia del deudor y/o
administradores supere el plazo de 40 días (art. 25);
g) declara el pasivo concursal (admitiendo o desestimando los créditos
insinuando), sin que lo vincule el informe individual del síndico (art. 36);

270
 h) decide sobre la categorización de los acreedores (art. 42);
i) decide sobre la procedencia de la homologación del acuerdo preventivo y
sus impugnaciones (arts. 51 y 52);
j) fija la forma en que se aplicarán los efectos del acuerdo homologado ya
ocurridos respecto de los acreedores tardíos (art. 56).
En la quiebra, los poderes oficiosos del juez se incrementan notablemente en
directa relación con el debilitamiento de las facultades de administración y
disposición del deudor respecto de sus bienes, y también respecto de su
actuación en el proceso (vgr. arts. 88; 102; 103; 117; 118; 144; 146; 162; 166;
176; 177; 183; 184; 186; 189; 190; 191; 192; 200; 204; 205; 206; 207; 208; 212;
213; 214; 216; 221; 222; 226; 228; 230; 231; 233; 263; 281; 282; 283).
Las funciones administrativas del juez concursal son las destinadas a dirigir y
vigilar el proceso. Las pocas funciones administrativas, aunque no menos
importantes, quedan resumidas a la etapa de continuación de la empresa en
quiebra (art. 189, LC), sin dejar de mencionar aquellas propias de cualquier
proceso judicial, como son la designación, el control y la sanción de los
funcionarios que en él actuarán conforme lo determina la ley (síndico, martillero,
evaluador, etc.).
Claro que, procesalmente hablando, las funciones judiciales pueden también
clasificarse en impulsorias, inquisitorias y correccionales. Y ellas deben
compatibilizarse con el sistema inquisitivo-oficioso propio del concurso y con el
principio de rapidez y economía procesal, imperante en estos procesos
concursales.
Finalmente, puede decirse que tiene todas las facultades necesarias para
velar por el orden y la regularidad del juicio a fin de que se realice la finalidad
que lo determina (Castillo).

c) Límites
Los poderes del juez del concurso presentan algunos límites, que son
impuestos por la vigencia de la garantía constitucional del debido proceso
(art. 18, Const. Nac.).
De modo que el juez debe obviamente respetar el derecho de defensa en
juicio, lo cual significa que en el ejercicio de sus atribuciones de investigación
deben respetarse los principios fundamentales, como que nadie está obligado a
declarar contra sí mismo, a hacerse asesorar por un abogado, a conocer las
razones por las cuales es requerido por el tribunal. Sería nula toda actuación que
se llevase a cabo en el marco de las facultades investigativas del juez sin
asegurar la vigencia efectiva de tales garantías, y como tal no podría hacerse
valer como prueba en un proceso posterior, ya que esa aparente prueba habría
sido recogida vulnerando el derecho de defensa.
En cuanto al secreto con el cual algunos tribunales suelen "proteger" las
actuaciones investigativas ha de ser limitado en el tiempo; es absurdo que el
proceso criminal exija publicidad y que, por el contrario, actuaciones llevadas a
cabo en un juicio de quiebra puedan quedar ocultas sine die .

271
 También el juez concursal encuentra limitaciones de tipo procesal, pues no
puede apartarse del principio de congruencia y debe regirse por las normas
generales de rito para dictar medidas de mejor proveer que suplan la actividad
de las partes. La incongruencia subjetiva asume relevancia en el proceso
concursal en cuanto no puede reconocerse como acreedor a quien no lo ha
solicitado; el juez y sus poderes inquisitivos no pueden suplir la actividad del
acreedor renuente. Sin embargo, existe una dimensión diferente respecto de la
incongruencia objetiva, donde radica la distinción con los procesos dispositivos,
lo que lleva al juez a tener en cuenta hechos soslayados por las partes y resolver
en contra de los admitidos por éstas, aunque siempre en los límites de la petición
de las partes (136) .
El juez concursal no puede suplir la actividad de los sujetos de los incidentes,
por lo que las medidas para mejor proveer están sometidas a los requisitos
ordinarios.
Es obvio que debe respetar los derechos de terceros; esto significa que el juez
del concurso no puede decretar medidas que importen agredir el patrimonio de
terceros ajenos al proceso universal (137) ; para ello será necesario el ejercicio
de acciones judiciales —que en la quiebra promoverá el síndico— de modo de
satisfacer adecuadamente las garantías constitucionales del debido proceso y
de la propiedad (art. 17, Const. Nac.). Del mismo modo se debe actuar en el
concurso preventivo, por lo que el juez del concurso no tiene atribuciones para
exigir a terceros entregas de bienes o documentos sin que esos terceros tengan
la posibilidad de defenderse plenamente.
Tampoco tiene atribuciones para imponer a terceros contratar con el
concursado. Por ello no se ha admitido ni aun en etapa cautelar que se imponga
a un banco el mantenimiento de una cuenta corriente o se ordenara su
apertura (138) .
Sin embargo, se ha aceptado cautelarmente obligar a ciertas droguerías a
contratar con el deudor concursado (administrador de farmacias), vendiéndole
mercadería de contado. El caso presenta aristas muy particulares, y su
fundamento ha ido más por el lado de la presunta violación por la droguería de
la Ley de Defensa de la Competencia 25.156 causada por el abuso de la posición
dominante. Por lo que no tiene una doctrina que pueda generalizarse (139) .
Finalmente debe respetar las reglas generales del procedimiento concursal.
De allí que en principio no deba designar funcionarios adicionales a los previstos
por la ley, como fue resuelto por la Cámara Comercial de la Capital en el caso
"Sasetru" (140) , ni exigir recaudos adicionales a los legalmente impuestos para
la presentación del concurso preventivo.

17. Unidad del proceso concursal(141)

Nuestra ley regula dos procesos concursales: el concurso preventivo y la
quiebra. El primero de ellos está destinado a obtener la aprobación de los
acreedores a un acuerdo preventivo propuesto por el deudor y su homologación
por el juez. Mas puede suceder que el acuerdo no sea aprobado, que aprobado
no sea homologado, o que aun homologado no sea cumplido, casos en los
cuales se decreta la quiebra. La pregunta es si la quiebra posterior es un proceso
272
distinto, o si —por el contrario— el proceso concursal es único e indivisible, y
desarrollable en dos etapas: el concurso preventivo y la quiebra en caso de
frustración del primero.
A nuestro juicio es claro que la ley ha optado por la unidad del proceso
concursal , lo que lo lleva a desarrollarse como una unidad, más allá de las
diferentes formas que tenga. Ello es consecuencia de los principios que lo reglan
tales como el de universalidad, colectividad e igualdad entre los acreedores. Tal
principio de unidad impide que se tramite un proceso concursal preventivo y otro
liquidativo a la vez (Fernández).
Concordantemente, la unidad procesal del concurso importa que no pueden
existir dos procesos concursales en trámite, pues ello atenta contra la seguridad
jurídica, la economía procesal, los derechos de las partes y, principalmente,
contra el carácter de universalidad que impera en el concurso (142) .
El concurso como proceso es único e inescindible, el cual puede desarrollarse
en una o más etapas. En el caso de quiebra directa necesariamente existe una
sola etapa que es la falimentaria; cuando estamos ante un concurso preventivo,
éste puede concluir a través de una etapa, cuando se produce el cumplimiento
del acuerdo homologado, o tramitarse en dos etapas, cuando deviene en quiebra
indirecta, pero siempre sin solución de continuidad, manteniendo el carácter de
unidad procesal (arts. 51, 54, 59, última parte, 63, 64, 88, segunda parte, y 239,
segunda parte, LC).
Ello resulta de la adecuada interpretación de las normas vigentes, que
claramente indican que en caso de malograrse la tentativa de lograr o cumplir el
acuerdo, se pasa a la quiebra sin solución de continuidad (arts. 51, 54, 63, 64,
88, segunda parte; 239, segunda parte, LC).
De acuerdo con este criterio, la verificación de créditos realizada en la etapa
preventiva es útil en caso de que se declare la quiebra (art. 202, LC), y las
acreencias mantienen las preferencias que les hubiesen sido reconocidas
(art. 239, LC) (143) .
Puede decirse que entre el concurso preventivo y la quiebra indirecta hay una
acumulación procesal por la existencia de una multiplicidad de pretensiones
patrimoniales personales deducidas contra un patrimonio cuya universalidad
queda involucrada en dicho proceso (144) . Estamos ante el pasaje de un mismo
procedimiento de preventivo a liquidativo, lo que en derecho concursal se ha
dado en llamar conversión, transfomación, consecución o sucesión de
procedimientos.
Este carácter del proceso concursal no se ve afectado en casos en que
pueden existir dos concursos simultáneos o sucesivos. En el primer caso
encontramos a los créditos posteriores a una quiebra declarada, los cuales
pueden provocar otra, que afectará los bienes adquiridos luego del cese de la
inhabilitación del fallido; aquí la nueva quiebra afecta a acreedores y bienes
diferentes de los de la primera. En el segundo supuesto encuadramos a la
quiebra convertida en concurso preventivo, donde no se rompe la unidad
procesal, porque al abrirse la solución preventiva a la insolvencia se deja sin
efecto la sentencia de apertura falencial. Igualmente, como bien apunta Cámara,
existe otra excepción, que es la quiebra extranacional; en ella se divide el
patrimonio según el lugar de pago de las obligaciones y el lugar donde se
encuentren los bienes.
273
18. Tipos de procesos concursales
El legislador a través de los años ha instrumentado diversos procesos
concursales para resolver la crisis de insolvencia que afecta el patrimonio de los
deudores, primando en la actualidad las soluciones preventivas —se le da
supremacía a la negociación por sobre la liquidación—, por lo que se busca
constantemente su ampliación.
Graziabile (145) ha sistematizado los procesos concursales de la siguiente
manera:

a) Procedimientos originarios. El concurso preventivo y la quiebra directa

Dentro de este grupo de procedimientos originarios, encontramos a los dos
principales procesos concursales: uno negocial, como es el concurso preventivo,
y el otro liquidativo, como es la quiebra, con diferencias sustanciales entre sí.
Llamamos a estos procedimientos "originarios" porque ellos se incoan
directamente a través del ejercicio de una pretensión por alguna de las partes; el
concurso preventivo por demanda de apertura por parte del deudor, y la quiebra
directa a petición del acreedor o del deudor.
(i) Concurso preventivo: los rasgos generales de este tipo de procesos son
que en él, el deudor procura llegar a un acuerdo con la mayoría de sus
acreedores homologable judicialmente, mantiene la administración de sus
bienes bajo la vigilancia del síndico y el control judicial. La pretensión del deudor
de concursarse preventivamente es contenida en la demanda que ejerce la
acción, abriéndose el concurso a partir de la sentencia que admite aquella
pretensión. Se transita el proceso con el fin de lograr el acuerdo entre el deudor
y sus acreedores, concluyendo con el definitivo cumplimiento del acuerdo
homologado. Estamos ante un procedimiento rehabilitatorio que busca superar
la crisis patrimonial y a la vez preventivo de la falencia, es decir, tendiente a evitar
que aquella insolvencia sea resuelta a través de la liquidación de los bienes.
(ii) Quiebra directa: se caracteriza por tener como fin inmediato la liquidación
de los bienes que compone el patrimonio cesante para repartir su producido
entre los acreedores. Aquí el deudor queda desplazado de la administración de
sus bienes por el síndico, manteniéndose un control por parte del oficio de la
quiebra respecto de la disposición de su patrimonio. La quiebra directa puede
ser voluntaria o forzosa, según sea instada por el propio deudor o por un
acreedor. El proceso falencial se abre a través de la sentencia que decreta la
quiebra. Si bien el fin primordial de la quiebra es la liquidación de los bienes para
ser distribuido su producido entre los acreedores, también ella podrá concluir o
desarrollarse a través de otros medios no liquidativos del patrimonio.

b) Procedimientos derivados. La quiebra indirecta, el salvataje y la quiebra

consecuencial
274
 Llamamos "procedimientos derivados" a aquellos que se relacionan sin
solución de continuidad con algún otro procedimiento originario. Así, tenemos
actualmente a la quiebra indirecta que se decreta fracasado un concurso
preventivo o el salvataje del art. 48, LC, que se convierte en una especie
pasivamente liquidativa y activamente convencional de solución de la insolvencia
por fracaso del concurso preventivo. Antes de la ley 24.522 también existía la
quiebra consecuencial, que era aquella que se decretaba fracasado un acuerdo
resolutorio homologado en una quiebra directa, pero el instituto del acuerdo
resolutorio dejó de existir en 1995. No incluimos en esta categoría, como quiebra
consecuencial, a aquella que deriva del fracaso de un concurso preventivo
originado en la conversión de una quiebra directa, pues se trata de una quiebra
indirecta, porque la originaria convertida ha quedado sin efecto. En estos
procesos derivados es donde adquiere relevancia el principio de unidad procesal
de los concursos.

c) Procedimientos conexos. La extensión de quiebra

La relación existente entre diversos sujetos, en cuanto a su actividad
patrimonial, hace que el legislador haya dispuesto casos en que la quiebra de un
sujeto provoque la de otro, para que se responda con los activos de los sujetos
al pasivo principal. Esto es, la extensión de quiebra, y tenemos a la quiebra
principal, que es la que provoca la quiebra dependiente o quiebra refleja. Ello no
significa que exista diferencia económica en cuanto a su importancia respecto
de cada una de las quiebras conexas declaradas (Martorell). La ley actual
prescribe cuatro casos de extensión de quiebra: aquella que deriva de la
responsabilidad ilimitada de los socios (art. 160, LC); la provocada por la
utilización societaria en interés personal y en fraude a los acreedores (art. 161,
inc. 1o, LC); la que provoca la sociedad controlante sobre la controlada (art. 161,
inc. 2o, LC), y cuando existe confusión patrimonial inescindible entre los sujetos
(art. 161, inc. 3o, LC). La extensión de quiebra legislada en el art. 160 LC,
generalmente es decretada en forma sincrónica o simultánea con la quiebra
principal, en cambio, las previstas en el art. 161 LC, se decretan luego de un
proceso de conocimiento.

d) Procedimientos especiales

Debemos incluir dentro de este apartado a aquellos procedimientos concursales

que no se encuentran regulados en la ley falimentaria, pero que resuelven
insolvencias patrimoniales en situaciones especiales teniendo en cuenta las
características subjetivas del titular del patrimonio. Así, se determinan
procedimientos especiales de liquidación administrativa para sociedades bajo
control estatal por interés público y para el moderno caso de las entidades
deportivas a quienes se les otorga un proceso especial por su interés social.

275
i) Liquidaciones administrativas : Quedan bajo este régimen de liquidación
administrativa aquellas sociedades excluidas del estatuto concursal, ya sea
porque éste lo prescribe o por decisión de leyes especiales. Entendemos que en
estos casos no se llega a la quiebra por voluntad societaria sino que se produce
por decisión de la autoridad de aplicación; aunque no necesariamente se
producirá una liquidación administrativa, sino que puede decidirse que ésta sea
judicial, y esta última es muy similar a la quiebra legislada por la ley concursal.
El principal caso de liquidaciones administrativas es el de las entidades
financieras (ley 21.526), donde se legislan cinco tipos de liquidaciones: una
extrajudicial a cargo de la misma sociedad, una administrativa llevada adelante
por el BCRA y tres judiciales: la autoliquidación que realiza judicialmente la
misma entidad; la liquidación sin quiebra, cuando no puede autoliquidarse y la
autoridad de aplicación no pide la quiebra; y finalmente la liquidación con
quiebra, cuando se revoca la autorización para funcionar y se decreta la falencia.
Pero éstas no son las únicas entidades que pueden liquidarse
administrativamente; también pueden hacerlo las aseguradoras y las
administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones.

ii) Fideicomiso de administración con control judicial. Las entidades deportivas:

Aquí estamos frente a un procedimiento de conversión de quiebra que de manera
oficiosa, teniendo en cuenta el patrimonio y la posibilidad de continuación de la
actividad, crea un fideicomiso de administración bajo el control del juez
concursal, sistema previsto para las entidades deportivas por la ley 25.284. El
control judicial se lleva a cabo a través de un órgano fiduciario, desplazándose
así a los órganos sociales y a los concursales. Fracasado el fideicomiso se
produce la liquidación patrimonial del sujeto.

e) Clasificación según la entidad económica del sujeto pasivo

Según la importancia económica del sujeto titular del patrimonio cesante, la

legislación concursal, teniendo en cuenta el pasivo, los acreedores quirografarios
o los trabajadores en relación de dependencia, clasifica los concursos en
pequeños o grandes concursos preventivos o quiebras. En realidad se intentó
simplificar el procedimiento para los pequeños concursos, pero sólo se han
"retirado" ciertos requisitos para peticionar el concurso: la no constitución del
comité de control y la imposibilidad de seguir el procedimiento del art. 48, LC; sin
embargo, en el fondo la situación no varía en demasía siendo pequeño o no el
concurso. La ley 24.522 utiliza un sistema plural, no acumulativo, de requisitos
que indistintamente constituyen los pequeños concursos, pudiendo darse
cualquiera de las circunstancias para configurarlos, ya sea el pasivo, los
acreedores quirografarios o los trabajadores en relación de dependencia (art.
288 LC). Compartimos el criterio que sostiene que es mucho más seguro que la
ley se incline por una pluralidad de supuestos y no sólo uno, aunque sea entre
varios, debiendo permitirse al juez manejarse con mayor elasticidad (146) , y por
ello entendemos que ninguno de los tres contenidos en la ley, por sí solo nos
satisface, preferimos el criterio del monto del pasivo conjuntamente con la

276
cantidad de acreedores para el concurso preventivo, pues ello determinará la
importancia e injerencia al momento de la negociación concursal y el del monto
del activo, conjugado podría ser con el de los trabajadores en la quiebra, porque
es en ella donde importa los bienes liquidables para hacer frente a su pasivo y la
conjunción de ambos podría determinar la importancia de decidir la continuación
de la empresa. Igualmente, todas las medidas que se adopten para realizar la
calificación de los pequeños concursos quedan reservadas a la voluntad del
deudor o serán conocidas demasiado tarde en el proceso.

f) Procedimientos extrajudiciales

Los hasta ahora analizados, salvo la liquidación administrativa, son

procedimientos que se desarrollan completamente en el ámbito judicial, pero no
debe dejarse pasar que existen procedimientos de solución preventiva de la
insolvencia que se realizan, aunque más no sea en parte, en el ámbito
extrajudicial. Así tenemos al acuerdo preventivo extrajudicial que tiene origen
contractual y extrajudicial, y se encuentra incorporado en la ley concursal. Se lo
asimila al concurso preventivo cuando se lleva el contrato originario al ámbito
judicial y se lo homologa, y cuando no es homologado puede equiparárselo al
acuerdo amigable, el cual, si bien no está regulado, ingresa por aplicación no
sólo del principio de la libertad contractual (art. 19, C.N., y arts. 1137 y 1197,
Cód. Civil), sino también por las normas contractuales incluidas en la ley
concursal al regular el contrato del acuerdo preventivo extrajudicial. El acuerdo
preventivo extrajudicial es un instituto concursal preventivo de la quiebra. En
definitiva, es un concurso —instituto— preventivo —no liquidativo o
rehabilitaorio— abreviado —desde el punto de vista del concurso como
proceso—, que consta de una etapa extrajudicial contractual y originaria, y otra
procesal, judicial, conclusiva que lo convierte en concursal.

V. Competencia judicial(147)

19. Introducción
El Derecho concursal es Derecho de fondo pero necesariamente se desarrolla
a través de un proceso: el concurso preventivo o la quiebra. De modo que, como
ya fue dicho, la Ley de Concursos contiene también disposiciones procesales,
comenzando por las que tienden a determinar con la mayor precisión posible la
competencia judicial.
En principio, corresponde delimitar las diferencias existentes entre jurisdicción
y competencia, entendiéndose a la segunda como la medida de la primera que

277
es una potestad estatal. La función jurisdiccional del Estado es delineada a
través de diversas jurisdicciones, y los jueces, quienes ejercen aquella función
estatal, se encuentran delimitados en cuanto al ámbito de actuación a través de
la competencia (148) . Se define a la competencia como la capacidad que la ley
reconoce a un juez para ejercer sus funciones respecto de una determinada
categoría de asuntos.
Antiguamente se ha debatido, principalmente en Francia, si el concurso —sólo
la quiebra en aquel entonces— era materia del juez comercial o del civil, cuestión
que no traspasó a nuestro país, pues el art. 1388 del Código de Comercio de
1889 (art. 1522, Cód. de Comercio de 1862) disponía que la competencia le
correspondía al juez de comercio. Actualmente, en razón de la materia, en la
ciudad de Buenos Aires la competencia concursal está a cargo de los jueces
comerciales, aunque el deudor no sea comerciante; en Mendoza y en Córdoba,
tal como analizaremos más adelante, existen juzgados concursales que
entienden en la materia y en las demás jurisdicciones locales la competencia
concursal queda a cargo de los jueces civil y comerciales.
El artículo 3º establece con cierto detalle las reglas de competencia,
distinguiendo varios casos. También la ley contiene reglas especiales de
competencia para los casos de concurso en caso de agrupamiento (art. 67,
párrafo primero, LC), concurso del garante (art. 68, LC) y cuando se trate de una
extensión de quiebra (art. 162, LC).

20. Jurisdicción ordinaria

El artículo 3º de la LC comienza disponiendo que la competencia se atribuye
al juez con competencia ordinaria; esto significa que actúan los jueces locales y
no los jueces federales. Históricamente se había planteado la controversia de
determinar si el concurso debía recaer sobre jurisdicción federal o en la ordinaria.
Enfáticamente y sin cortapisas se sostuvo que la Ley de Quiebras es de carácter
nacional y exclusivamente federal, porque la dicta el Congreso, conforme el inc.
11 del art. 67, C.N., y porque el ejercicio de tal poder ha sido prohibido a las
provincias (art. 108, C.N.) (Matienzo). Y de la misma manera se sostuvo que la
competencia sobre dichos temas recaía también sobre jurisdicción federal,
considerándose inconstitucionales las leyes que le otorgan competencia a las
provincias (leyes 48 y 927); entendiéndose que es materia federal no reservada
conforme los arts. 100 y 67, inc. 11, C.N. (Martín y Herrera, Matienzo) (149) .
Quizá la tesis se apoyaba en el hecho de que en los Estados Unidos la materia
falimentaria es federal —no legislación común—, por lo que su aplicación
corresponde a jueces federales. La posición contraria que prevaleció
legislativamente es la que entiende que siendo la Ley de Quiebras integrante del
Código de Comercio, es materia de la jurisdicción ordinaria (Varangot,
Fernández, Castillo entre muchos otros). Así lo resolvió la Corte Suprema hace
muchísimos años y el criterio de la jurisprudencia del Alto Tribunal se volcó en la
ley concursal (150) .
Atento a que la materia concursal, incluida su competencia, es de orden
público, no puede prorrogarse la competencia territorial (151) , resultando
inaplicables las reglas locales al respecto (arts. 2o y 3o, CPCCN). Igualmente, la

278
competencia concursal es excluyente, pues ante el juez concursal se
sustanciarán, como principio, las cuestiones patrimoniales contra el concursado
(vis attrativa ), como así también aquellas acciones contra terceros promovidas
por el oficio concursal, haciéndose así desplazamiento de los jueces ordinarios.
La base de la competencia territorial está dada en general por el domicilio de
los sujetos procesales, en el concurso ello no varía y la principal pauta de
competencia la configura el domicilio del concursado, aunque no precisa
concretamente el tema sobre el domicilio comercial o el domicilio civil o ni
siquiera domicilios legales, sino que se desarrolla el tema a partir de ciertas
nociones especiales de domicilio cuando no se refiere directamente al domicilio
real. También para atribuir competencia al concurso de las sociedades en que el
Estado es parte, se utiliza la noción de domicilio legal. Cabe reconocer que en el
art. 3 LC se emplean diversos vocablos con distintos alcances respecto del
domicilio, ya que se hace referencia a la sede de la administración de los
negocios, sede de la administración del establecimiento principal, lugar de la
administración, pero además concretamente se refiere a domicilio, lugar del
establecimiento o explotación principal o lugar de la actividad principal.
En el supuesto de competencia territorial, si la incompetencia no se plantea
oportunamente, se aplica el principio de la perpetuatio iurisdictionis , es decir que
debe seguir entendiendo válidamente el juez que previno aunque de hecho no
sea, en razón del territorio, el competente (152) .

21. Deudor persona física

La regla es que es competente el juez del lugar de la sede de los negocios; si
tuviese varias, es competente el juez de la sede principal (153) .
Si el concursado no es comerciante, las reglas de competencia se aplican
teniendo en cuenta el domicilio real. En defecto de sede de los negocios —pues
el concurso puede comprender a un sujeto no comerciante— el juez del domicilio
real, o legal si lo tuviera en los términos del artículo 90 del Código Civil.
Cabe acotar que el domicilio legal sustituye al real, pues la persona física no
puede tener dos domicilios generales. De donde si el insolvente tiene domicilio
legal debe formarse el concurso preventivo o decretarse la quiebra ante el juez
del domicilio legal.
En esta orientación se ha resuelto que el domicilio fiscal prevalece sobre el
que aparece consignado en el documento de identidad, (154) pues el primero
indica que es en esa jurisdicción donde se generan los ingresos gravados en
función de cierta actividad económica.
Claro es que en ciertos casos el domicilio fiscal no será decisivo para
determinar la asignación de competencia a la hora de definir cuál es la sede de
los negocios (155) , pues será preciso establecer la realidad de la actividad
negocial del deudor por sobre ese dato formal —que coincidirá en ocasiones y
en otras no— en función de otros elementos de juicio que arrojen certidumbre
sobre el lugar en el que efectivamente desarrolla (o desarrolló) su actividad
económica.

279
 Y también se ha resuelto que no siendo una persona física comerciante, el
domicilio fiscal carece de eficacia en tanto la ley concursal no lo menciona como
parámetro determinante para fijar la competencia (156) . En este caso la
competencia quedará signada por el domicilio inscripto, debiéndose presumir
que en él se encuentra su actividad comercial y, por ende, la administración de
sus negocios, teniendo preeminencia por sobre el lugar de su domicilio (157) .
No existe consenso en cuanto a determinar cuál es el juez que previno en el
caso de varias administraciones sin poderse determinar el establecimiento
principal. Seguimos a la doctrina que sostuvo que es aquel magistrado que
resolvió la apertura concursal, pues dicha sentencia hace ejercer por aquél su
jurisdicción en el marco de su competencia (Fernández, Cámara). Así también
en el derecho italiano (Bonelli, Bolaffio, Luciani, Ramela, Cuzzeri, Cicu). En
contra se sostuvo que el juez previniente es aquel que haya dictado cualquier
resolución en el proceso aunque no haya determinado aún su apertura
(Quinatana Ferreyra, Zavala Rodríguez), pues el principio de prevención significa
ejecutar las primeras diligencias aun en la etapa preconcursal. No coincidimos
con estas posturas, por cuanto sería suficiente la mera petición para prorrogar la
competencia, pues ello provocaría que el pedido de quiebra —sin declaración
falimentaria— prevaleciera si es anterior, para determinar la competencia, por
sobre el concurso preventivo abierto posteriormente (158) .

22. Deudor persona jurídica

Si la persona jurídica, incluidas las sociedades en que el Estado nacional,
provincial o municipal tenga participación, está regularmente constituida, es
competente el juez del domicilio. Por domicilio se entiende la ciudad en que la
sociedad se ha constituido y que determina el registro público en que cumple con
su inscripción.
Si fuere una persona jurídica irregular, el del lugar de la sede o en su defecto
el del establecimiento o explotación principal. En este supuesto, puede faltar la
prueba preconstituida de la sede social, y, en su defecto, del lugar del
establecimiento o explotación principal, por lo que, provocada la cuestión de
competencia, incumbe al deudor el onus probandi , y frente a la ausencia de toda
prueba puede estarse a la afirmación del acreedor.

23. Deudor domiciliado en el extranjero

Es competente el juez del lugar de la administración en el país; a falta de ésta,

entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según
el caso.

La ley modifica el criterio sustentado para los deudores locales, pues si bien
mantiene como norma principal la competencia del juez del lugar de la
administración en el país, la regla subsidiaria se modifica, pues carecería de

280
sentido determinar que la competencia corresponda al juez del domicilio pues
éste estaría en el exterior.

En el caso de varias administraciones se aplicará el inc. 2o del art. 3o, LC, pero
se considerará la principal en el país y en su defecto el establecimiento principal.
Debe considerarse que para que la administración o explotación local no pueda
considerarse domicilio especial local (arts. 90, inc. 4o, y 101, Cód. Civil) y
convierta al deudor con domicilio en el extranjero en deudor local, su encargado
no debe tener facultades especiales —otorgadas por el titular domiciliado en el
extranjero— para contratar en nombre del principal y concertar con autonomía
las condiciones de los negocios (Rouillon).

Cuando no exista administración local o no pueda determinarse la

administración principal en el país o cuando exista pluralidad de ellas, se aplicará
la regla subsidiaria, pero cuando no existan o no puedan determinarse, en caso
de existir varios, el establecimiento, la explotación o la actividad principal,
indefectiblemente la competencia deberá recaer sobre el juez que previno.
Otra particular situación no contemplada es la del deudor sin actividad en el
país, teniendo sólo bienes, por lo que corresponde entender al juez del lugar de
los bienes (lex rei sitie ), pero si los bienes se encuentran en diferentes
jurisdicciones se aplicará el principio de prevención (Rouillon, Tonón). Esta
misma solución debe aplicarse para las sociedades off shore no inscriptas en el
país y sin actividad sino sólo con bienes en el territorio local (159) .

24. Precisiones
Los párrafos precedentes merecen alguna aclaración, pues es posible cierta
confusión, habida cuenta de que el artículo 3º de la LC tiende a emplear quizás
con ligereza los términos sede, domicilio, administración, establecimiento,
etcétera, como lo destaca SOLARI BRUMANA .
El domicilio de las personas jurídicas regularmente constituidas se determina
según la calidad de sujeto comerciante o no; es decir, que si es sociedad
comercial es aplicable el artículo 11, inciso 2º, LS, conforme al cual el domicilio
es la ciudad o pueblo que figura en el estatuto o sede social. Si existen
sucursales, será competente, atento a la accesoriedad y el carácter secundario
de aquéllas, el juez que corresponda al lugar donde se encuentra la casa matriz,
por lo que la existencia de sucursales no afecta la competencia concursal.
De ser persona jurídica no sometida a la LS (asociación, fundación, sociedad
civil), se aplica el artículo 90, inciso 3º del Código Civil, que dispone que el
domicilio de esas personas es el que aparece en la autorización que se les dio o
en sus estatutos, y si no estuviese determinado en ellos lo será el lugar de su
administración o dirección.
Por administración de los negocios, debe concebirse el lugar donde se halla
la organización administrativa, de donde parten las directivas y adonde uno
puede dirigirse en relación a la actividad desplegada (FARINA ). Esta idea tiene
vigencia respecto de personas físicas, personas jurídicas irregulares y deudores
domiciliados en el extranjero.

281
La sede, concepto al que la ley alude en reiteradas oportunidades, es la
ubicación precisa y determinada del lugar que constituye el centro de los
negocios de la persona. Es el lugar desde donde se imparten las directivas, se
lleva la organización administrativa y contable.

No se diferencia mayormente el concepto de establecimiento, pues éste es el

lugar donde se ejerce habitualmente una industria o comercio.

Si hay varias administraciones, la competencia corresponde al juez del lugar del

establecimiento principal, y si no pudiese determinarse cuál es el principal,
entenderá el juez que previno. En principio, cabe advertir que antes de otorgar
competencia al juez previniente debe resolverse una cuestión de hecho cuando
existen varias administraciones, y esto es determinar cuál es el establecimiento
principal, pues es su administración la que rige la competencia, cuestión que
quizás no sea de fácil dilucidación. Entonces, entre varias administraciones el
legislador opta por la administración del establecimiento principal.

25. Domicilio ficticio: jurisprudencia

Aun cuando la ley parece muy terminante, la Corte Suprema ha dicho que el juez
que debe intervenir en el juicio concursal de una sociedad regular es el del lugar
donde la autoridad le otorgó personería o en cuyo registro público está
regularmente inscripta, salvo los casos en que el domicilio sea ficticio o haya sido
constituido al solo efecto de dificultar la acción de los acreedores o para eludir la
competencia de determinados tribunales(160) .

Tal construcción jurisprudencial (161) rige exclusivamente en casos de

excepción (162) (dado que surge del artículo 3º inc. 3º de la ley 24.522, que el
domicilio social inscripto es el que fija la competencia del proceso universal) y se
justifica en la necesidad de evitar la sustracción de una causa de los tribunales
competentes, burlando el deudor la acción de los acreedores (163) .

En definitiva, la idea del domicilio ficto (164) , reiteradamente por aplicada por
la Corte (165) , se sostiene en la noción de fraude a la ley. Esto es, a través de
la utilización de mecanismos aparentemente lícitos —el cambio de domicilio—
se persigue burlar una norma de jerarquía superior, en el caso la que impone la
competencia de ciertos tribunales para atender las cuestiones
concursales (166) que es de orden público y por ello no disponible para los
interesados.
No se discute que resulta relevante determinar ante qué Juez va a quedar
radicado un concurso, pues la apertura del mismo produce consecuencias de
orden sustancial y formal de enorme relevancia, que involucran la afectación al
control judicial de todo el patrimonio del concursado, la sujeción forzada de sus

282
acreedores a un procedimiento especial, de carácter sumario y plazos limitados
y la intervención de terceros, auxiliares que hagan viable el preciso conocimiento
de la situación al Tribunal.
En un concurso debe entenderse por domicilio ficticio, a aquél sólo aparente
o convencional, destinado a alterar los principios que consagran la
indelegabilidad de la competencia o la prohibición de prórroga por voluntad de
las partes (167) , al estar de por medio el interés público (168) . La determinación
del ejercicio anómalo de la jurisdicción no sólo se infiere de la oportunidad en
que se produce la mutación del domicilio, sino también de otros elementos de
juicio (169) que permiten dilucidar si mediante tal comportamiento se ha
intentado eludir la acción de los acreedores.
Algunos ejemplos concretos contribuirán a ilustrar la aplicación del instituto en
la jurisprudencia del máximo tribunal.
(i) En el precedente "Rosiere (170) "la Corte juzgó que debía mantenerse la
radicación del concurso preventivo en jurisdicción provincial aun cuando el
concursado había manifestado domiciliarse en Capital Federal, dado que
en el caso se habían configurado los siguientes extremos:
a) el deudor había denunciado su domicilio real en una localidad de la
Provincia de la Pampa;
b) sus bienes y la totalidad de sus acreedores se encontraban en dicho
lugar;
c) existían testigos, acciones judiciales en su contra y otras circunstancias
que daban cuenta que el domicilio denunciado en Capital era ficticio.
(ii) En "Tubos Prodinco" SA" (171) se receptó la tesis del domicilio ficto al
advertirse que el cambio del domicilio social a la provincia de San Luis fue
concomitante con la decisión de la sociedad de presentarse en concurso
preventivo cuando ya la deudora se hallaba en estado de quiebra en Capital
Federal (vale destacar que en el caso el deudor, encontrándose en
conocimiento del juicio de quiebra radicado en jurisdicción nacional inició
su pedido de concurso preventivo en la provincia de San Luis el mismo día
en que fue decretada su quiebra en aquella sede. Pero hay más, con
posterioridad se presentó ante el Juez Nacional, requiriendo la conversión
del trámite que allí se sustanciaba en concurso preventivo, pedido que fue
rechazado por el referido magistrado comercial).
(iii) En "Curi Hnos. SA (172) " se resolvió la contienda de competencia en favor
de un tribunal de Santiago del Estero aplicando los alcances de la doctrina
del domicilio ficticio. Pero este caso presenta una particularidad que no está
presente en el resto de los precedentes y es que el concurso preventivo
que tramitaba ante el Juzgado Nacional Comercial se hallaba en un
avanzado estado, inclusive con acuerdo homologado; aún así y
configurados los recaudos que tornaban aplicable la teoría del domicilio
ficto, se ordenó la remisión del expediente al tribunal del interior del país,
aclarándose que dicho tribunal debía atender al estado procesal del trámite
del concurso preventivo y a la validez de sus actuaciones para el debido
resguardo de los derechos nacidos a su amparo, cuando ello
correspondiere, en el marco de lo dispuesto por la previsión del artículo 101
de la LC.

283
 Las constancias de la causa indicaban que:
a) la concursada cambió su domicilio social que se hallaba en Santiago del
Estero a la jurisdicción de Capital Federal, inmediatamente antes de
iniciar este Concurso Preventivo;
b) el trámite de baja de la inscripción ante la jurisdicción de Santiago del
Estero, se inicia sólo cinco días antes de la promoción del concurso;
c) el desistimiento de la deudora de su concurso en la Provincia de Santiago
del Estero, se formula también cinco días antes de realizar la
presentación de un nuevo concurso en Capital Federal. Y tales
circunstancias no fueron puestas en conocimiento al tribunal de Capital
Federal, como era exigible al momento de presentar su concurso, según
lo prevé la norma legal (art. 11 inciso 1º y 7º LC);
d) más del 90% de la actividad la realizaba en Santiago del Estero;
e) en la jurisdicción provincial tramitaban numerosas causas promovidas
contra la deudora, iniciadas con anterioridad a la presentación en
concurso, en particular de naturaleza laboral y una muy importante
cantidad de sus dependientes tenían su domicilio en dicha Provincia y allí
prestaban sus servicios para la concursada;
f) es en la Provincia de Santiago del Estero donde se encontraba la mayoría
de los bienes registrables que componen el principal activo de la
empresa.
(iv) En esta misma senda puede citarse también el precedente dictado en el
caso Compañía General de Negocios que fuera analizado al estudiar el
concursamiento de las sociedades extranjeras en nuestro país.
Pero también se ha admitido la competencia del tribunal que corresponde a
un domicilio fijado por la sociedad poco antes de presentarse en concurso
preventivo, si con él no se persigue sino adecuar el domicilio inscripto a la
realidad del lugar en que funciona la administración, y de ello no se sigue
perjuicio a los acreedores que mayoritariamente están emplazados en ese
mismo lugar (173) . Con el mismo parámetro se ha decidido que el cambio de
sede social practicado casi un año antes de la presentación concursal descarta
en principio la existencia de elementos que permitan suponer que la nueva
inscripción represente un recurso ficticio urdido con el propósito de eludir la
acción de los acreedores o la competencia judicial (174) .
Finalmente resulta de interés consignar que la aplicación de esta teoría ha
sido útil también en la órbita criminal para dilucidar cuestiones de competencia
en tanto el máximo Tribunal ha dicho que si puede sospecharse seriamente que
el domicilio social es ficticio o ha sido elegido para eludir la competencia de
determinados tribunales, debe conocer en los delitos previstos en los artículos
176, 177 y 178 del Código Penal (quiebra fraudulenta) el juez del lugar donde se
encuentra tanto el asiento de los negocios, como la sede de la administración
fallida (175) .

26. Competencia en el concurso del patrimonio del fallecido(176)

284
Para el supuesto de concurso del patrimonio del fallecido, entendemos
aplicables las mismas reglas que para las personas físicas, aunque el causante
haya dejado de serlo. Contrariamente, se sostuvo que la competencia debe
corresponderle al juez del último domicilio real, conforme el art. 3284, inc.
4º , Cód. Civil. (Quintana Ferreyra), respecto de lo cual no habría problema si el
de cujus no fuese comerciante, pero en caso contrario importa el lugar en que
ejercía el comercio, por lo que deben aplicarse las reglas de los incs. 1o y 2º del
art. 3º , LC, que abarca ambos casos.

El tema se plantea por la coincidencia del fuero de atracción del juicio sucesorio
(art. 3284, Cód. Civ.) y de la quiebra (art. 132, LC) y del concurso preventivo
(art. 21, LC). Numerosas opiniones se han vertido en la doctrina, pero el criterio
prevaleciente parece ser —como lo hemos anticipado— el que excluye la
acumulación entre ambos procesos (por otro lado incompatible con las reglas
que emanan de los arts. 188 y ss., Cód. Proc.). Ahora bien, si ambos tramitan en
la misma jurisdicción territorial no existe obstáculo para que lo hagan por ante el
mismo juez, siempre que éste tenga competencia por razón de la materia para
entender en ellos. En muchas circunscripciones judiciales de nuestro país es
posible tramitar los procesos concursales ante el mismo juez del sucesorio, pues
la competencia civil y mercantil se halla unida. Pero esto se revela imposible en
la Capital Federal y en las provincias en donde existen tribunales especializados
por razón de la materia.

Y si una sucesión y un concurso tramitan en distinta jurisdicción territorial o ante

jueces con diversa competencia por razón de la materia, ¿siguen su trámite en
forma absolutamente independiente? Así lo afirma GUASTAVINO sin mayores
precisiones.

Según nuestro juicio no existe obstáculo en que el juicio sucesorio avance hasta
la declaratoria de herederos; por lo demás, de no ser así se impediría concretar
lo previsto por el artículo 8º de la Ley de Concursos, que autoriza a los herederos
a peticionar la apertura del concurso previsto.

Pero en el juicio sucesorio no podrán adoptarse medidas relativas a los bienes;

ello será competencia exclusiva del juez del concurso, por lo que sólo entrará a
la sucesión el remanente si hubiere habido quiebra, o podrá continuar su trámite
normal cuando se hubiere cumplido el acuerdo de haberse seguido el camino
prescripto por el artículo 8º.

Se da así una suerte de acumulación impropia, esto es, la que sin

cumplimiento de los recaudos previstos en los artículos 188 y siguientes del
Código Procesal permite suspender los efectos de un proceso hasta la
dilucidación de otro que puede resultar incompatible con aquél.

27. Sucesión concursada

285
 Con esta denominación se identifica el caso en que fallece una persona ya
declarada fallida.
La solución aparece en el artículo 105 de la LC, el que en su primera parte
dispone que la muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso;
los herederos sustituyen al causante unificando la personería, y en el segundo
párrafo adopta expresamente la solución que nosotros propiciamos para el caso
del concurso del patrimonio del fallecidoin bonis: en el juicio sucesorio no se
realiza trámite alguno sobre los bienes objeto de desapoderamiento.

28. Competencia por conexidad

Es necesario puntualizar que las reglas de competencia se complementan con

otras soluciones dadas a casos particulares.

En todos los casos de frustración del concurso preventivo que concluyan en

declaración de quiebra, el juez interviniente en el procedimiento preventivo
continúa siéndolo en el liquidativo; es una derivación del principio de unidad ya
estudiado.

En los supuestos de extensión de quiebra rige el artículo 162 de la LC, conforme

al cual el juez que interviene en el juicio de quiebra es competente para decidir
su extensión; una vez declarada la extensión conoce en todos los concursos el
juez competente respecto de aquel que prima facie posea activo más importante.
En caso de duda, entiende el juez que previno.

Decretada la quiebra por extensión, entenderá en todos los procesos falenciales

—por aplicación del principio de unidad— el juez que sea competente según las
reglas del art. 3 LC respecto del sujeto que, prima facie , tenga el activo más
importante. En caso de duda sobre cuál es el activo más importante seguirá
entendiendo en todas las quiebras el juez que previno, es decir el de la quiebra
principal. De común, y porque es la única forma que lo permite la práctica, se
determinará el activo más importante teniendo en cuenta, cuantitativamente la
composición de dicho activo, es decir que el que tuviese más bienes —vgr.,
registrables— será el más importante, siendo así la única solución prima facie
que se le puede dar a la cuestión, pues no corresponde realizar tasaciones, ni
otro tipo de investigaciones (177) . Y si tal conclusión no pudiese sacarse con los
elementos existentes en autos, será competente el juez que previno, es decir, el
de la quiebra principal, que en nuestra opinión, de lege ferenda debiera ser la
regla general imperante para los casos de extensión de quiebra.

Idénticas reglas se aplican para el caso de extensión respecto de personas cuyo

concurso preventivo o quiebra se encuentren abiertos, con conocimiento del juez
que entiende en tales procesos (art. 162, tercer párrafo, LC).

Una cuestión no resuelta por el estatuto falimentario es cuando encontrándose

en etapa de cumplimento el acuerdo preventivo, se solicita la quiebra de la

286
deudora por deudas postconcursales. En principio podría sostenerse que no
existe conexidad entre las causas y debería entender el magistrado que resulte
competente conforme las reglas procesales de cada jurisdicción, empero
razones de orden práctica inclinarían la balanza por la competencia del mismo
magistrado, evitando una nueva verificación de las acreencias del concurso
preventivo.

29. Competencia en caso de agrupamiento

En el caso de concurso de agrupamientos, el artículo 67 de la LC, dispone
que:
"Es competente el juez al que correspondiera entender en el concurso de la
persona con activo más importante según los valores que surjan del último
balance".
Cuando ningún integrante del grupo esté obligado a llevar balances,
entendemos que debe primar la regla del patrimonio más importante. En caso de
dudas, debe entender el juez que previno.
En el concurso de garante, la competencia la determina el concurso del deudor
garantizado. No sólo se determina en la norma una competencia territorial, sino
que también se dispone que corresponde que recaiga sobre el mismo juez, sin
aplicar las reglas de la competencia según el turno.

30. Cuestiones de competencia

En principio, procesalmente, para dilucidar las contiendas de competencia deben

seguirse las reglas locales de los códigos rituales (arts. 278, LC, y 7º a 13,
CPCCN). Para resolver dichas cuestiones deben tenerse en cuenta primero la
exposición de los hechos y después el derecho que se invoca como fundamento
de la pretensión, cuando se adecúe a aquéllos (178) .

Como en todo proceso judicial, el juez debe hacer el examen de su

competencia ex officio en la primera oportunidad. Así debe hacerlo ante la
presentación del deudor en concurso preventivo o peticionando su propia
quiebra. La competencia es presupuesto procesal del concurso, por lo que se
traduce en un recaudo de admisibilidad de la demanda.

De la misma manera, deberá hacerlo ante el pedido de quiebra instado por

acreedor; sin embargo, en estos casos tiene dos oportunidades más para
resolver su competencia, esto es, ante la declinatoria opuesta por el propio
deudor al contestar la vista en la antequiebra o luego de la declaración de quiebra
a través de la declinatoria prevista por el art. 100, LC, que puede ser opuesta por
el deudor siempre que no haya contestado la vista del art. 84, LC, pues la

287
incompetencia debe plantearse en la primera oportunidad o por cualquier
acreedor que no haya sido el peticionante de la quiebra.

Nada obsta a que se plantee la inhibitoria ante el juez que se crea competente.

La declaración de incompetencia, tanto de oficio como a petición de parte, es

dilatoria del proceso concursal, y lo único que produce es la remisión del
expediente a otro juzgado, incluso cuando se encuentre en otra jurisdicción (art.
101, LC).

31. Tribunales de concursos

Varias provincias han organizado tribunales con competencia en lo concursal, a

veces unida a otras materias afines. Si bien esas cortes tuvieron en sus
comienzos algunas dificultades, la valoración general después de varias años de
experiencia, resulta muy positiva. Los tribunales de Mendoza, San Juan y
Córdoba han ganado un seguramente merecido prestigio.

Al respecto cabe mencionar los siguientes antecedentes:

Provincia de Córdoba

Con motivo del dictado de la ley 6259 autorizó al Tribunal Superior de Justicia a
otorgar a determinados juzgados competencia exclusiva en materias
específicas. En uso de esta facultad se crearon los juzgados de concursos, con
competencia también en materia societaria (Acuerdo 9.3.79).

Provincia de Mendoza

Una década después, en Mendoza se dictó la ley 4606, que creó el Juzgado de
Procesos Concursales y de Registro, siendo reformada por las leyes 4619 y
4729.

Cabe agregar que la competencia en asuntos registrales se refiere a la

inscripción de los comerciantes, libros, convenciones matrimoniales entre
comerciantes, etc. (arts. 33 inc. 1º, 34, 36 incs. 1º, 3º, 4º y 5º, 38, 39 del Código
de Comercio.

También tienen competencia sobre transferencias de fondo de comercio

conforme la ley 11.867 y en la inscripción de los contratos constitutivos de
sociedades, conforme al Capítulo I, Secc. II, de la ley 19.550.

Provincia de San Juan

288
En diciembre de 1987 se sanciona la Ley Orgánica de Tribunales 5854 para esta
Provincia, previendo la creación de juzgados de primera instancia "en lo
Comercial Especial"(art. 2º inc. 3-b), que conocerán en los concursos y quiebras,
sociedades y en los trámites del Registro Público de Comercio (art. 57).

Estos jueces no pueden ser recusados sin causa (art. 60).

Provincia de Chaco
Mediante la ley 3475 del año 1989 se creó para la ciudad de Resistencia un
juzgado civil y comercial, que se denominó de la Décima Nominación, para que
tuviera competencia exclusiva concursal. Pero el proyecto se concretó en
diciembre de 1995, ampliándose la competencia para los procesos sucesorios.
En mayo de 2000 se dicta la ley 4712, que reestableció la competencia
originaria asignada por la ley 3475, por lo cual en la actualidad tiene competencia
exclusivamente concursal.
Un antecedente extranjero: Uruguay
La ley 17.292 creó dos Juzgados de Concursos para la ciudad de Montevideo,
por transformación de dos Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil,
teniendo competencia en procedimientos concursales (concursos civiles,
concordatos, moratorias de sociedades anónimas, quiebras y liquidaciones
judiciales) y consecuentemente respecto de los procesos atraídos por éstos.
También son competentes en las acciones sociales de responsabilidad
promovidas contra los administradores o directores de sociedades (arts. 83 y 393
y siguientes de la ey 16.060) y en las acciones reivindicatorias y revocatorias
concursales.

VI. Los funcionarios concursales. El síndico(179)

32. Introducción
A lo largo de la historia concursal, han variado las facultades y deberes de los
jueces y de los síndicos, y la profesión de incumbencia de estos últimos o su
desdoblamiento en cuanto a sus funciones, con los liquidadores hasta 1972.
También se han incorporado nuevos funcionarios para actuar en este tipo de
proceso, u órganos como el comité de acreedores creado por la ley 11.719, lo
que se llamaba primitivamente comité de vigilancia y con la ley 26.684 pasa a
ser el comité de control; los estimadores nacidos a través del cramdown creado
por la ley 24.522, pasando a ser en 2002 los evaluadores en el mismo
procedimiento del art. 48, LC.
A pesar de estos cambios, se observa que existen dos categorías de órganos
concursales: una que representa el interés público a través de la labor
jurisdiccional y otra, la de los órganos especiales, pues su actuación sólo ha sido
prevista en estos procesos singulares, como el síndico, el comité de control, el

289
administrador, los evaluadores, entre otros (180) . Estos órganos —algunos
funcionarios públicos— constituyen instrumentos mediante los cuales el Estado
opera y desenvuelve el proceso concursal.
Los procesos concursales exigen la constitución de un centro de poder
autónomo, procesal, específico que coordine y realice actividades a través de las
cuales se articula el concurso. Las funciones de estos órganos nacen
originariamente de la ley concursal.
En el proceso concursal actual intervienen, además del juez, el concursado y
los acreedores (181) , algunos funcionarios: el síndico, los enajenadores, los
estimadores, los coadministradores en la extensión de la quiebra (arts. 261, 262,
259, LC) y los comités de acreedores (ver art. 260, LC). La enumeración que
hace el art. 251, LC, es meramente ejemplificativa, pues pueden existir otros
sujetos que actúen en el concurso en situaciones especiales no previstas por la
ley.
De todos ellos nos hemos de referir ahora al síndico concursal, que es el
funcionario por excelencia.

33. Ámbito de actuación

El síndico concursal actúa en el concurso preventivo hasta la homologación
del acuerdo, salvo en los pequeños concursos en que interviene también durante
la etapa de cumplimiento del acuerdo. Y en la quiebra durante todo el proceso.
De todos modos en la práctica es cada vez más frecuente que el tribunal
disponga la continuación de la sindicatura actuante en el concurso preventivo
cuando se declara la quiebra por incumplimiento del acuerdo o por alguna otra
razón.

34. A quién se designa síndico(182)

a) Antecedentes

En el derecho romano los acreedores designaban un magister encargado de

la venditio bonorum, que era primordialmente depositario y custodio de los
bienes del deudor (Segal), y luego el pretor designaba uno o varios curatores
bonorum que se encargaban de la venta de los bienes. En la etapa estatutaria,
con la influencia germánica, el curador o síndico era designado por el magistrado
en los sistemas publicistas y en los privatistas era designado por los acreedores
reunidos en junta, donde el síndico actuaba en representación de aquéllos
(Argeri). En el derecho argentino siempre ha actuado un "síndico".

290
Numerosos sistemas de designación de síndicos son conocidos en el Derecho
Comparado (183) . La sindicatura concursal históricamente ha sido ejercida por
los acreedores, por contadores y por abogados, conjunta, indistinta o
excluyentemente según el ordenamiento jurídico de que se trate. En Argentina
es tradicional la sindicatura privada, atribuida desde la ley 4156 a contadores
públicos; esta ley ya preveía la formación de listas de aspirantes a ejercer la
función y la designación en cada juicio concursal por sorteo realizado entre los
inscriptos.

Con mayores precisiones el sistema se mantuvo en las leyes 11.719 y 19.551.

b) Sistema propuesto en el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional

El proyecto remitido por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso, finalmente
sancionado como ley 24.522, preveía dos importantes modificaciones en orden
a la sindicatura:
— la posibilidad de que ella fuera ejercida por abogados y contadores;
— la formación de dos listas, una de profesionales (abogados o contadores)
individuales; la otra de estudios formados por profesionales de una y otra
disciplina.

El objetivo del proyecto era, por un lado, incluir a los abogados pues es notorio
que en las funciones del síndico confluyen las incumbencias de contadores y
abogados; tanto es así que en la práctica los contadores actúan casi
inexorablemente con patrocinio letrado.

El segundo objetivo era que los estudios especializados, con profesionales de

ambas áreas, tuviesen a su cargo la sindicatura en los procesos más relevantes,
de modo de asegurar un mejor servicio.

Durante el debate en la Cámara de Senadores, el senador Cafiero obtuvo la

exclusión de los abogados de la incumbencia profesional, con lo cual frustró el
primer objetivo y diluyó el segundo.

Por su parte, luego de la sanción de la ley, Graziabile (184) sostuvo propuso

una actualización dela legislación respecto de la sindicatura, proponiéndose que
sea interdisciplinaria, no sólo jurídico-económico-contable, sino con injerencia en
otras materias, según cada tipo de proceso concursal. Concluía que la
sindicatura actualmente se ve desbordada en el planteo de ciertos temas que
escapan de su órbita económico-contable, en su gran mayoría por ser
estrictamente jurídicos. Por ello, propuso una reestructuración de la sindicatura
concursal, que debe ser desempeñada por diferentes profesionales, según el
caso de que se trate, determinando dicha "distribución de tareas" en forma
objetiva. No era nada nuevo sino que reflotaba el proyecto del Poder Ejecutivo
—Ministerio de Economía— que, con las modificaciones introducidas en el
Senado, fue sancionado como ley 24.522. Así, cuando se trate de pequeños

291
concursos de personas individuales que no ejerzan actividad comercial,
suficiente sería que la sindicatura sea desempeñada por un abogado, como era
antaño. Ante el pequeño concurso de una empresa, individual o colectiva, no
existirían mayores problemas para que la sindicatura sea desarrollada por un
contador público que debería tener una formación jurídica suficiente para ello.
En los casos de grandes concursos donde deban actuar estudios debería
exigirse que éstos no sean formados sólo por contadores sino que sean jurídico-
contables, limitándose así la actuación de los contadores al dictamen en las
cuestiones referentes a la incumbencia de sus conocimientos, y dejando la parte
jurídica para los abogados. Finalmente, en el caso en que se decida la
continuación de la explotación de la empresa, la sindicatura también debería
estar compuesta por un profesional en administración de empresas que debería
actuar juntamente con el contador y el abogado.

c) Sistema vigente
El régimen aparece concretado en el extenso artículo 253 de la LC, que en
resumen establece:
— incumbencia profesional exclusiva para contadores públicos;
— pueden inscribirse como aspirantes, ante la Cámara de Apelaciones con
competencia en lo concursal del lugar, los contadores que tengan más de
cinco años de antigüedad en la matrícula o estudios (de contadores
obviamente) en los cuales la mayoría de los integrantes tengan la misma
antigüedad;
— se otorgará preferencia a quienes posean títulos universitarios de
especialización en sindicatura concursal (185) ; aunque también se tendrán
en cuenta los antecedentes profesiona les, académicos y la anterior
experiencia en sindicatura concursal;
— cada cuatro años la Cámara de Apelaciones forma dos listas, una de
profesionales individuales, la otra de estudios; las listas en conjunto deben
tener quince titulares y diez suplentes por juzgado; la Cámara puede reducir
el número de síndicos por juzgado; también puede prescindir de formar las
dos listas en las jurisdicciones cuya población fuere inferior a 200.000
habitantes.
La ley actual prioriza la sindicatura profesional, la experiencia y la
especialización (186) .

d) Designación en las causas

De acuerdo a lo que venimos exponiendo, cada juzgado tendrá dos listas, una
de estudios, la otra de contadores individuales.
Cuando se abra un concurso preventivo o se decrete una quiebra, el juez debe
inicialmente determinar si va a designar un síndico individual (clase B) o un
estudio (clase A), para lo cual tendrá en cuenta la complejidad y magnitud del

292
concurso de que se trate. Su decisión es inapelable (art. 253, inc. 5º, LC). Como
bien apunta Rouillon, es usual y frecuente que se designen síndicos-estudios
para los "grandes" concursos y síndicos individuales para los "pequeños" (art.
288, LC).
Luego procederá al sorteo, lo que se hace en audiencia pública (art. 14, inc.
2º). Los sorteos se realizan independientemente para concursos preventivos y
quiebras, por lo que cada aspirante tiene la posibilidad de ser desinsaculado una
vez en cada uno de los sorteos de cada tipo de proceso, hasta que sean
designados todos los componentes de cada lista (art. 253, incs. 4º y 6º, LC). El
sistema de sorteos asegura imparcialidad y es el más sencillo y
transparente (187) .
Las listas funcionan separadamente para concursos preventivos y quiebras,
de modo que el que resulta sorteado para un concurso preventivo, sale de la lista
de concursos preventivos hasta que sean desinsaculados todos los aspirantes;
pero permanece en la lista de aspirantes en las quiebras, en la que se sigue el
mismo procedimiento.
Los postulantes a la sindicatura incluidos en las listas respectivas como
suplentes sólo participarán de los sorteos cuando pasen en reemplazo de los
titulares, ya sea porque éstos han renunciado, han sido removidos, suspendidos
o háyanse tomado licencia. El suplente reemplaza al titular en la lista, pero no
los procesos donde el titular ya fue designado.
También el juez concursal puede designar excepcionalmente un síndico ad
hoc cuando exista conflicto de intereses entre la sindicatura y algún acreedor
que provocaría su incompatibilidad, y en general en todo supuesto de cese de la
función del síndico producida en el proceso. En caso de que la incompatibilidad
fuese con el deudor, corresponde la excusación. Para la designación del síndico
ad hoc se entiende que puede nombrarse al suplente del titular o realizarse un
sorteo extraordinario para reemplazar al síndico afectado por la incompatibilidad;
nosotros creemos que necesariamente debe nombrarse un síndico de la lista de
titulares, pues los suplentes reemplazan al titular en la lista (188) .
El art. 256, LC contiene el régimen de incompatibilidades para el ejercicio de
la sindicatura concursal. El síndico queda afectado por las mismas causas,
respecto del fallido, de recusación y excusación de los magistrados que prevén
las legislaciones procesales locales. Cuando se trate de un estudio que ejerza la
sindicatura, dicha incompatibilidad debe darse respecto de los integrantes
principales. En caso de que ella se dé respecto de un acreedor, se designará un
síndico ad hoc , nombramiento que recaerá sobre un síndico suplente de la lista.
Si el profesional no denunciase encontrarse dentro de las causas que le
producen la incompatibilidad y no se excusa dentro de los cinco días de su
designación o desde la aparición de la causa, ello será considerado como causa
grave y dará lugar a que el juez imponga la sanción que corresponda.

e) Sindicatura en caso de frustración del concurso preventivo e incumplimiento

del acuerdo
El inciso 7º del artículo 253 de la LC dispone que:

293
 El síndico designado en un concurso preventivo actúa en la quiebra que se
decrete como consecuencia de la frustración del concurso (189) , pero no
en la que se decrete como consecuencia del incumplimiento del acuerdo
preventivo.
Pero el artículo 64 de la LC, dice que cuando se declare la quiebra estando
pendiente el cumplimiento del acuerdo preventivo, actúa el mismo síndico .
La contradicción de las dos normas debe interpretarse en el sentido de que el
artículo 64 se refiere a los pequeños concursos, que son aquellos en los cuales
el síndico actúa como controlador del cumplimiento del acuerdo; es decir, que no
ha cesado su función al concluir el acuerdo preventivo.

f) Sindicatura plural
El último párrafo del artículo 253 de la LC autoriza al juez a designar más de
un síndico, cuando así lo requiera el volumen y complejidad del proceso.
La posibilidad de designar una sindicatura plural nace a partir de la doctrina
judicial sentada en el caso "Swift-Deltec" (190) de 1974, que produjo la inclusión
en la ley 19.551, a través de la reforma de la ley 22.917.
Para Rivera, esta previsión en principio debe entenderse referida a las
jurisdicciones en que no exista lista de estudios .
Pero en realidad no excluye que en procesos de gran complejidad o magnitud
—como pudieron haber sido "El Hogar Obrero", "Sasetru" u otros— el juez pueda
designar más de un estudio, o incorporar estudios y contadores individuales. En
los últimos años se han hecho designaciones plurales en el concurso de
Supercanal SA, y en el Correo Argentino el juez designó a los tres estudios y a
seis síndicos individuales, atribuyendo distintas funciones a cada uno.
La ley también autoriza la integración de una sindicatura originalmente
individual, incorporando síndicos de una u otra categoría, cuando así lo
aconsejare el conocimiento posterior que tuviere de la magnitud y dificultades
del proceso.

35. Funciones de la sindicatura(191)

(1) Naturaleza de su función, deberes, facultades y atribuciones de orden general

Las prerrogativas genéricas de su función y las disposiciones relativas al
desempeño del cargo son las siguientes:
(i) El síndico tiene las funciones indicadas en la ley en el trámite del concurso
preventivo, hasta su finalización y en todo el proceso de quiebra, incluso su
liquidación. (art. 254).
(ii) Tiene la obligación de efectuar las peticiones necesarias para la rápida
tramitación de la causa, la averiguación de la situación patrimonial del
294
 concursado, los hechos que puedan haber incidido en ella y la
determinación de sus responsables (art. 275). A tal fin queda facultado para:
1) Librar toda cédula y oficios ordenados, excepto los que se dirijan al
presidente de la Nación, gobernadores, ministros y secretarios de Estado,
funcionarios de análoga jerarquía y magistrados judiciales;
2) solicitar directamente informes a entidades públicas y privadas. En caso
que el requerido entienda improcedente la solicitud, debe pedir al juez se
la deje sin efecto, dentro del quinto día de recibida;
3) requerir del concursado o terceros las explicaciones que estime
pertinentes. En caso de negativa o resistencia de los interpelados, puede
solicitar al juez la aplicación de los Artículos 17, 103 y 274, inciso 1º;
4) examinar, sin necesidad de autorización judicial alguna, los expedientes
judiciales o extrajudiciales donde se ventile una cuestión patrimonial del
concursado o vinculada directamente con ella;
5) expedir certificados de prestación de servicios de los dependientes,
destinados a la presentación ante los organismos de seguridad social,
según constancias de la contabilidad;
6) en general, solicitar todas las medidas dispuestas por esta ley y otras que
sean procedentes a los fines indicados;
7) durante el período de verificación de créditos y hasta la presentación del
informe individual, debe tener oficina abierta al público en los horarios que
determine la reglamentación que al efecto dictará la Cámara de
Apelaciones respectiva;
8) el síndico debe dar recibo con fecha y hora bajo su firma o de la persona
autorizada expresamente en el expediente, de todo escrito que le sea
presentado en su oficina durante el período de verificación de créditos y
hasta la presentación del informe individual, el que se extenderá en una
copia del mismo escrito.
El síndico es parte en el proceso principal, en todos sus incidentes y en los
demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado,
salvo los que deriven de relaciones de familia en la medida dispuesta por
esta ley.
(iii) Su función es indelegable y excluyente de la actuación del deudor y de los
acreedores (art. 252).
(iv) No puede renunciar a las designaciones que le correspondan, salvo causa
grave que impida su desempeño (art. 255).
(v) Puede requerir asesoramiento profesional cuando la materia exceda de su
competencia, y patrocinio letrado (art. 257).
(vi) Su actuación es personal aún cuando deban cumplirse actos fuera de la
jurisdicción del tribunal, aunque el juez puede autorizar al síndico para que
designe apoderado con cargo a gastos del concurso, a los fines de su
desempeño en actuaciones que tramitan fuera de su tribunal (art. 258).
(vii) Puede contratar empleados previa autorización judicial (art. 259).
(vii) Está legitimado para el ejercicio de los derechos emergentes de las
relaciones jurídicas patrimoniales establecidas por el deudor, antes de su

295
 quiebra, siendo nulos los pactos por los cuales se impide al síndico el
ejercicio de los derechos patrimoniales de los fallidos (art. 142).
Se tratan éstas, de funciones procesales, las cuales tienen carácter
institucional porque hacen del actuar del síndico algo insuprimible y esencial
(Pajardi).

(2) Funciones específicas

Las funciones de la sindicatura son de las más diversas, lo cual dificulta su
caracterización; tiene atribuciones heterogéneas de variada importancia, siendo
en algunos supuestos mero auxiliar del magistrado y, consecuentemente, sin
autonomía decisoria, o alternativamente con poderes casi discrecionales, y en
otros un verdadero funcionario estatal. Luego de la reforma realizada por la ley
26.086, en el caso de concurso preventivo, las funciones del síndico han sido
ampliadas y complicadas sobremanera.
Más concretamente la actuación del síndico está reglada en las siguientes
normas particulares de acuerdo al tipo de proceso que se trate y la función que
se le demanda en cada caso:
a) En la determinación del pasivo
Estamos aquí ante funciones dictaminantes e informativas de la sindicatura, y
hasta en algunos casos como contradictor (Pajardi). Por imperativo legal, su
desempeño responde a la dirección que lleva el juez del proceso, por lo que no
tiene función decisoria. Así, en la práctica, las decisiones que tome el juez van a
apoyarse generalmente en los aportes técnicos que haga el síndico.
(i) De acuerdo a las previsiones emergentes de la ley 26.086, emite dictamen
sobre los pasivos laborales denunciados por el deudor; y previa auditoría
en la documentación legal y contable, debe informar sobre la existencia de
otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago. Le corresponde
asimismo elevar un informe mensual sobre la evolución de la empresa,
determinando si existen fondos líquidos disponibles y el cumplimiento de
las normas legales y fiscales (art. 14);
(ii) evacua las vistas de las solicitudes de pronto pago y proyecta el plan de
pago proporcional a los créditos y sus privilegios (art. 16);
(iii) comunica a los acreedores e integrantes del comité de control mediante
carta certificada la apertura del concurso, haciendo conocer los datos
relevantes para la presentación de las solicitudes verificatorias (art. 29);
(iv) asume participación necesaria en los juicios exceptuados del fuero de
atracción, conforme la directiva vigente con la ley 26.086 (arts. 21 y 132);
(v) en la etapa tempestiva, recepta los pedidos de verificación, y sus
observaciones; recauda el arancel y rinde cuentas de la aplicación de los
importes; ejerce las amplísimas facultades de información e indagación en
la etapa instructoria de la verificación (art. 33 LC), y eleva el informe
individual aconsejando al juez sobre las pretensiones insinuadas (arts. 32,
33, 34, 35 y 200). Debe tener oficina abierta al público en los horarios que
al efecto determine la Cámara de Apelaciones, debiendo dar recibo con

296
 fecha y hora bajo su firma o de la persona autorizada en el expediente, de
todo escrito que le sea presentado en la oficina durante el período de
verificación de créditos y hasta la presentación del informe individual
(art. 275);
(vi) interviene en el trámite incidental de rendición de cuentas previsto para los
titulares de acreencias con garantía real con derecho a ejecutar mediante
remate no judicial (art. 23 y 210);
(vii) en el incidente tardío de verificación presenta un informe luego de
concluido el período de prueba (art. 56) y contesta el traslado en la
demanda de revisión (art. 281);
(vi) en la quiebra indirecta tiene a su cargo el recálculo de los créditos
(art. 202).
b) En el control de la administración del concursado y del acuerdo
Las funciones de control del síndico son instrumentales. Si bien en el concurso
preventivo el síndico no administra los bienes del deudor, ejerce al respecto una
función fiscalizadora de la administración que realiza aquél de su patrimonio,
causado en el desapoderamiento atenuado que existe en este tipo de
procedimientos.
(i) participa del trámite de los actos sujetos a autorización judicial (art. 16);
(ii) interviene en el procedimiento de autorización judicial relativo a la solicitud
de continuación de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes
(art. 20);
(iii) presenta el informe general dando cuenta del cuadro integral del
patrimonio del deudor (art. 39) que contiene:
1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor.
2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de
los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo
intangibles.
3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle
de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se
hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la
contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles.
4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la
regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el
cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio.
5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros
correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social
y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los
administradores y socios con responsabilidad ilimitada.
6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos,
hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen.
7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron
regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se
les pueda imputar por su actuación en tal carácter.

297
 8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles
de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119.
9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor
hubiere efectuado respecto de los acreedores.
10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido
por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el
artículo 8º de dicha norma.
(iv) es el encargado de controlar el cumplimiento del acuerdo en los pequeños
concursos (art. 289) y participa del trámite de quiebra indirecta por
incumplimiento total o parcial (art. 63 LC).
c) En el trámite de la quiebra y liquidación de bienes
En la quiebra ejerce la administración del patrimonio del fallido por la
existencia del desapoderamiento pleno, y en la etapa liquidativa, el síndico
además de funciones administrativas ejerce funciones conservatorias de los
bienes.
(i) Es parte en el trámite del recurso de reposición (art. 95) y en el planteo de
incompetencia (art. 100 LC).
(ii) Por efecto del desapoderamiento tiene a su cargo la administración de los
bienes del fallido y participa de su disposición en la medida fijada en esta
ley (art. 109).
(iii) Sustituye la legitimación procesal del fallido para obrar en todo litigio
referido a los bienes sujetos a desapoderamiento (art. 110).
(iv) actúa en los trámites del juicio sucesorio en que esté comprometido el
interés del concurso, puntualmente en las hipótesis en que el fallido acepte
o repudie herencias o legados (art. 111) y en las donaciones con cargo
otorgadas en favor del fallido, el síndico tiene atribuciones para rechazar
la donación; o bien, si la admite, debe cumplir el cargo por cuenta del
concurso; en ambos casos previa autorización judicial (art. 113).
(v) Procede a la apertura de la correspondencia interceptada entregándose al
interesado la que fuere estrictamente personal (art. 114).
(vi) Puede requerir autorización al juez para pagar íntegramente el crédito
prendario o hipotecario ejecutado por el acreedor con fondos líquidos
existentes en expediente, cuando la conservación del bien importe un
beneficio evidente para los acreedores (art. 126).
(vii) Es el legitimado natural para el ejercicio de las acciones de recomposición
patrimonial (revocatoria concursal, responsabilidad de administradores y
terceros, societarias y de extensión de quiebra), y para solicitar en esos
procesos la adopción de medidas cautelares, interviniendo en su trámite
cuando la acción es promovida por los acreedores (arts. 119; 174 y 163
ss. y cds.).
(viii) Puede constituirse en parte coadyuvante en las acciones societarias de
responsabilidad iniciadas con anterioridad a la quiebra (art. 175 LC) y
decidir continuar la acción pauliana (art. 120).
(ix) Participa en el trámite de readquisición de la posesión de bienes promovida
por el enajenante de los mismos; pudiendo el síndico optar por cumplir la

298
 contraprestación y mantener los bienes en el activo del concurso, previa
autorización judicial (arts. 139 y 140); asimismo evacúa la vista en el
procedimiento de restitución de bienes de terceros (art. 138).
(x) Interviene en el procedimiento destinado a decidir la continuación (o bien
la resolución) de los contratos con prestaciones recíprocas pendientes
(art. 144).
(xi) Promueve la acción que persigue la reclamación de los aportes societarios
no integrados (arts. 149 y 150).
(xii) Se encarga de practicar la incautación, y ostenta amplias facultades en
materia de conservación y administración de los bienes (art. 177).
(xiii) Es el responsable de llevar adelante la liquidación falencial aconsejando
acerca de la mejor forma de realización de los bienes (art. 203, 205, 213,
214, 215 y 217); puede solicitar la venta inmediata de bienes perecederos
(art. 184); celebrar contratos que sean necesarios para la conservación de
los bienes (art. 185 y 186).
(xiv) Dictamina sobre la procedencia del concurso especial intentado por el
acreedor con garantía real examina el instrumento con que se deduce la
petición (art. 209).
(xv) Tiene a su cargo el cobro de créditos del fallido, encontrándose legitimado
para iniciar los juicios tendientes a la efectivización de los mismos y sólo
requiere especial autorización para transigir, otorgar quitas, esperas,
novaciones o comprometer en árbitros (art. 182).
(xvi) Rinde cuentas de la totalidad de las operaciones realizadas en la quiebra
presentando el informe final y el proyecto de distribución de fondos
(art. 218) que contempla:
1) rendición de cuentas de las operaciones efectuadas, acompañando los
comprobantes.
2) resultado de la realización de los bienes, con detalle del producido de
cada uno.
3) enumeración de los bienes que no se hayan podido enajenar, de los
créditos no cobrados y de los que se encuentran pendientes de
demanda judicial, con explicación sucinta de sus causas.
4) el proyecto de distribución final, con arreglo a la verificación y
graduación de los créditos, previendo las reservas necesarias.
(xvii) Efectúa las reservas para atender a los créditos sujetos a condición
suspensiva y los pendientes de resolución judicial o administrativa.
(xviii) Propone las distribuciones complementarias (art. 222) y el pago de los
intereses suspendidos cuando hubiera remanente en la hipótesis de
conclusión de la quiebra por pago total (art. 228).
(xix) Tiene la iniciativa para solicitar la clausura del procedimiento por falta de
activo (art. 232).
d) En la quiebra con continuación de la explotación
Si bien originariamente en la continuación de la explotación de la empresa en
quiebra la sindicatura tenía primordial participación ahora, luego de la ley

299
26.684, en ella también es importante la injerencia de la cooperativa de trabajo
formada por los trabajadores de la fallida.
(i) Está facultado para continuar de inmediato con la explotación de la empresa
en los casos previstos por la ley (art. 189) comunicando al juez tal situación
en el término de 24 hs.
(ii) debe informar al juez sobre la posibilidad excepcional de mantener la
explotación de la empresa del fallido o de alguno de sus establecimientos y
la conveniencia de enajenarlos en marcha (art. 190).
El informe del síndico debe expedirse concretamente sobre los siguientes
aspectos:
1) La posibilidad de mantener la explotación sin contraer nuevos
pasivos, salvo los mínimos necesarios para el giro de la explotación de la
empresa o establecimiento;
2) La ventaja que resultaría para los acreedores de la enajenación de la
empresa en marcha;
3) La ventaja que pudiere resultar para terceros del mantenimiento de la
actividad;
4) El plan de explotación, acompañado de un presupuesto de recursos,
debidamente fundado;
5) Los contratos en curso de ejecución que deben mantenerse;
6) En su caso, las reorganizaciones o modificaciones que deben realizarse
en la empresa para hacer económicamente viable su explotación;
7) Los colaboradores que necesitará para la administración de la
explotación;
8) Explicar el modo en que se pretende cancelar el pasivo preexistente.
(iii) se encuentra autorizado para realizar todos los actos de administración
ordinaria que correspondan a la continuación de la explotación, requiriendo
autorización judicial para los actos que excedan dicha administración
(art. 192).
(iv) Decide qué dependientes deben cesar definitivamente ante la
reorganización de las tareas (art. 197).

a) Su naturaleza
Uno de los temas espinosos en el Derecho concursal es determinar las
funciones de la sindicatura y fijar su naturaleza, a lo cual no es ajena la profunda
evolución que ha tenido la institución no siempre reflejada en la terminología
utilizada por las leyes y la doctrina. De los antiguos antecedentes de la
institución, ha quedado sobre todo la idea de que el síndico es un representante,
pero lo singular es que según las posturas de los autores o las distintas funciones
que le son encomendadas, se ha dicho que es representante de los acreedores,
del fallido, de la masa.
Se han defendido, durante la historia de la sindicatura, diversas teorías (192) .

300
 La primera doctrina entendía al síndico como un representante legal del fallido,
afirmándose que el síndico administra la quiebra y los bienes del fallido. Su
promotor fue Vidari, pero rápidamente se pasó a la idea de la representación de
la masa, tanto en Francia (Dalloz, Lyon-Caen y Renault), como en Italia (Bonelli,
Bolaffio).
Otros consideraron que el síndico representaba a la masa y al deudor, pues
éste último continuaba siendo propietario de los bienes que se administraba en
interés de la masa (Percerou, Ripert). Entendía Rocco que el proceso concursal
reunía a los acreedores del fallido en una comunión que era representada
necesariamente por el curador o síndico. Reconocía que se estaba ante una
representación legal de la masa, por lo que se decía que estaba subordinado a
la voluntad exteriorizada en votación producida en la asamblea de acreedores.
Luego de la evolución legislativa se pronunció a favor de entender al síndico
como un mandatario del Estado, un oficial público, que no representa a ninguna
de las partes sino a la sociedad toda.
Para Bonelli deben distinguirse tres estadios procesales: el primero. en el que
el síndico es enteramente emanación de la voluntad del tribunal; en el segundo
es producto de la voluntad del tribunal, iluminada por los acreedores, y en el
tercero, es principalmente el resultado de la voluntad de los acreedores,
controlada por el tribunal, y nunca representa a los deudores ni a los acreedores
sino a la masa de la quiebra. En igual sentido opinaba Calamandrei.
Brunetti, por su parte, desarrolló una tesis que entendía al síndico como
sustitución o subrogación, es decir que mediante la sindicatura se opera una
sustitución en la forma del ejercicio de derechos patrimoniales; el síndico actúa
en el lugar del sujeto, y no por cuenta del sujeto, produciendo efectos incluso
contra y en perjuicio del titular del patrimonio.
Finalmente en la doctrina italiana ha predominado la tesis de que el síndico es
un oficial público (Rocco, Ferrara, Navarrini, Candían, Provinciali, Pajardi, entre
otros), entendiendo que ejerce su cargo en representación del Estado y ejercita
el derecho de ejecución en interés de los acreedores. En nuestro país, Castillo
en la Exposición de Motivos de la ley 11.719 sostuvo que la sindicatura participa
de las características de las oficiales, por su origen y la autoridad de la cual
dependen.
En la doctrina argentina se descarta la concepción del síndico como
representante. Tal tesis ha sido superada, pues ya no se discute que el síndico
no recibe sus facultades ni de los acreedores, ni del deudor (ni siquiera de la
masa, cuya naturaleza jurídica parece aún indescifrable), en tanto la función que
ejerce le ha sido asignada por la ley (193) , por lo que no puede sostenerse
válidamente que actúe en interés directo de unos u otros sino en aras del
cumplimiento de las finalidades del proceso concursal.
Obviamente tampoco es parte del proceso, más allá de que en ciertas
circunstancias puede actuar como tal: verbigracia, cuando actúa por la quiebra
en un proceso seguido contra un tercero.
Por lo tanto prevalece la idea de que el síndico es un órgano necesario del
concurso cuyas atribuciones, legitimación, responsabilidades, vienen dadas por
la ley.

301
 En el esquema propuesto ha terciado un conocido pronunciamiento de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (194) , que se inscribe en la corriente de
opinión que caracteriza al síndico como un órgano del concurso (195) cuyas
atribuciones, legitimación y responsabilidades son conferidas por la ley.
Los argumentos expuestos en el caso "Amiano" pueden compendiarse del
siguiente modo:
La ley no le atribuye al síndico el carácter de funcionario del Estado sino del
concurso , cuya actuación (personal y excluyente de las del deudor y los
acreedores) comprende la facultad de librar toda cédula y oficio ordenados
por el juez, solicitar todas las medidas dispuestas en la ley de concursos y
las que sean procedentes a los fines indicados y, de manera general, ser
parte necesaria en el proceso principal y todos sus incidentes.
El síndico del concurso no constituye un órgano mediante el cual el Estado
exterioriza sus potestades y voluntad, sino un sujeto auxiliar de la justicia,
cuya actividad en el proceso colectivo se desarrolla con autonomía, sin
subordinación jerárquica, y en base a la idoneidad técnica que deriva de su
título profesional. Como se ha expresado, sus funciones están determinadas
por la ley respectiva tanto en interés del deudor, como de los acreedores; y
del proceso colectivo en general, como sucede con otros auxiliares de la
justicia.
La actividad del síndico no puede ser propiamente caracterizada como
pública, en el sentido en que lo son las de los funcionarios y empleados del
Estado pues, por las mismas razones expuestas respecto de los escribanos
de registro, la naturaleza del vínculo del síndico con el Estado Nacional
resulta insuficiente para adjudicarle el rango de funcionario público a los
efectos previstos en el art. 1112 del Código Civil. En consecuencia, al juez
del concurso, en cuanto órgano estatal, no puede serle imputada
responsabilidad por la omisión del síndico en inscribir la inhibición general
de bienes oportunamente ordenada en la resolución de apertura del
concurso, ni el Estado Nacional puede ser responsabilizado por ese hecho,
a título de funcionamiento irregular del servicio de administración de justicia.
Como lógica derivación de lo expuesto se deduce el natural descarte de las
teorías "representativa" y "pública".

b) ¿Es el síndico un funcionario público?

Ahora bien: el síndico, ya individualizado en una persona física o en una

asociación de profesionales integrada por personas físicas, ¿es un funcionario
público o no? En general nuestra doctrina sostuvo la tesis negativa (MAFFÍA ),
aunque últimamente la afirmación ha recibido un aporte interesante y enfático
de GRAZIABILE, que entiende a la sindicatura como una función pública, ya que el
síndico es un sujeto llamado a actuar en el proceso concursal por el Estado
independientemente de la voluntad de las partes; el síndico realiza funciones que
comprometen al Estado nacidas por intermedio de una norma general creada
por un órgano estatal competente, y como funcionario público queda sometido a
302
su estatuto contenido en la ley concursal; el Estado, en su continuo quehacer de
creación y aplicación de derecho, utiliza al síndico, como órgano, para desarrollar
sus actividades dentro del proceso concursal, lo que no podría desarrollarse sino
por medio de hombres que actúen en nombre del Estado (196) ; en el ámbito del
derecho penal se ha considerado al síndico como funcionario
público, alcanzándolo las agravantes y los tipos penales que especifican a dicho
sujeto (197) ; lo mismo ocurre en los estatutos internacionales
anticorrupción, donde el síndico puede quedar fácilmente incluido en el concepto
de funcionario público.

c) Clasificación de las atribuciones del síndico

MAFFÍA inicialmente prefiere señalar dos grandes clases de atribuciones:

de administración en cuanto en la quiebra tiene a su cargo la incautación,
conservación y administración de los bienes del fallido (arts. 177 y 179, LC), y
de contradictor , en cuanto debe aconsejar o desaconsejar la verificación de los
créditos que se le han presentado.

Por su lado SEGAL alude a funciones de administración, gestión empresaria, de

orden procesal y de liquidación.

Todas estas clasificaciones son relativas y no tienen mayor utilidad, por lo que
preferimos enunciar las atribuciones de la sindicatura tal como se ha
descripto supra .

d) El síndico como parte

El último apartado del artículo 275 de la LC, dispone que:
El síndico es parte en el proceso principal, en todos sus incidentes y en los
demás juicios de carácter patrimonial en los que sea parte el concursado,
salvo los que deriven de relaciones de familia en la medida dispuesta por
esta ley.
Ya durante la vigencia de la ley 19.551 había sido criticada la terminología de
la misma, al atribuir al síndico el carácter de parte . Es que en realidad el síndico
actúa como funcionario del concurso que ejerce un mandato legal necesario que
no surge de la voluntad de las partes sino de la ley (198) , de modo que no actúa
propiamente como parte ya que no le incumbe ser parcial, sino que debe ser
imparcial velando por el interés general (199) .
De donde lo que la ley dispone es que el síndico sustituye la legitimación
procesal del quebrado en la medida dispuesta por el artículo 110 de la LC, esto
es, en los procesos relativos a los bienes desapoderados; e integra la relación

303
procesal en los juicios patrimoniales en que actúe el concursado
preventivamente.
Respecto de la mención "parte necesaria" en el art. 21 LC, entendemos que
el síndico no puede ser parte y mucho menos necesaria, lo primero porque existe
incompatibilidad entre las funciones del síndico y el concepto de parte procesal,
y lo segundo porque la referida mención se entiende como necesaria
participación del síndico en el proceso, pero no como parte (200) .

e) Aplicación de las normas profesionales

Conforme se ha explicitado, en el actual régimen legal la sindicatura es
ejercida por Contadores Públicos y entre las distintas tareas a su cargo, se
encuentra fundamentalmente la emisión de distintos informes: individual,
general, laboral, mensual, etc.
La actuación del contador público se rige por la ley 20.488, la cual establece
en su art. 13 in fine que "En la emisión de dictámenes, se deberán aplicar las
normas de auditoría aprobadas por los organismos profesionales cuando ello
sea pertinente" .
Al respecto la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias
Económicas, ente que dicta las Resoluciones Técnicas de carácter obligatorio
en el ejercicio de la profesión contable en la medida que las mismas son
aprobadas por los órganos rectores de la matrícula en cada jurisdicción, ha
sancionado la Resolución Técnica 7 sobre "Normas de Auditoría", que contempla
4 tipos de informes:
1. El informe de auditoría propiamente dicho, para determinar la razonabilidad
de la información presentada por los estados contables básicos.
2. El informe de revisión limitada de los estados contables correspondientes a
períodos intermedios, de alcance inferior al necesario para determinar la
razonabilidad de la información presentado por los estados contables
básicos.
3. La certificación de situaciones de hecho o comprobaciones especiales que
no requieren la emisión de un juicio técnico.
4. Los informes de investigaciones especiales.
Si bien podría sostenerse que la emisión de los informes en el proceso
concursal por parte del síndico no se ajusta a ninguna de las alternativas de
dictámenes que prevén las normas de auditoría, consideramos que los mismos
deben incluirse en el último grupo (201) , siendo por lo tanto aplicable la RT 7,
como una normativa supletoria a las disposiciones de la ley de concursos.
Así serán de aplicación por ejemplo la norma II.C.A. de la citada RT que
establece "los informes deben cumplir con los requisitos o características de la
información. En especial se deben evitar los vocablos o expresiones ambiguas,
o que pudieran inducir a error a los interesados del informe". Asimismo la norma
II.C.2.que prevé que"Los informes deben ser escritos. Si las circunstancias lo
aconsejaran pueden ser orales, recomendándose en este caso su ratificación
posterior por escrito".

304
 Por disposición de la norma II.C.3, los informes escritos del auditor deben
contener las siguientes características, básicas que deben cumplir también los
informes concursales:
1."La identificación del objeto del examen",
2. "La indicación de la tarea realizada"
3."La opinión que ha podido formarse el auditor a través de la tarea realizada,
claramente separada de cualquier otro tipo de información".
4."Los elementos adicionales necesarios para su mejor comprensión".
Asimismo, y más allá de las disposiciones sobre excusación y recusación del
estatuto falimentario, deberá aplicarse en lo pertinente la norma II.A.1 de la RT
7 que regula la independencia del auditor.
Se ha sostenido que el principal procedimiento de auditoría que deberá aplicar
el síndico será el de revisar la correlación entre registros y entre éstos y la
correspondiente documentación respaldatoria (202) .
No obstante las similitudes apuntadas y la aplicación supletoria a que hemos
hecho referencia, existen diferencias entre el informe de un auditor y el que emite
el síndico. Así tenemos que el síndico en mayoría de los casos no dictamina
sobre la razonabilidad como al auditor, sino que debe dar un juicio profesional
de valor, de certeza por así decirlo, tal como acontece en la verificación de
créditos (203) . Otra diferencia sustancial radica en la posibilidad o no de efectuar
un muestreo de la información y que será analizado en el Capítulo V.

36. Indelegabilidad de la función

La función del síndico es indelegable, por lo que el artículo 258 de la LC
dispone que debe actuar personalmente. Cuando se trata de estudios, éstos
deberán indicar en cada concurso cuál o cuáles de sus profesionales integrantes
asumen el deber de actuar personalmente. Ello impone la actuación directa de
la persona designada, sin posibilidad alguna de delegación en a terceras
personas, ni siquiera a través del contrato de mandato (204) . Esto no afecta que
puedan valerse de sus empleados, siempre bajo la responsabilidad del
funcionario, y en el caso específico del síndico los supuestos de actos fuera de
la jurisdicción y el asesoramiento profesional. La norma de indelegabilidad
procura evitar la corruptela de la sustitución de los funcionarios Rouillon).
Esa actuación personal se extiende a los actos que deban realizarse fuera de
la jurisdicción del tribunal; pero se reconocen dos salvedades:
— si no existen fondos para atender los gastos de traslado y estadías o
mediare otra causa justificada, puede requerirse al agente fiscal de la
jurisdicción por medio de rogatoria al juez que corresponda;
— el juez puede autorizar la contratación de apoderado con cargo a gastos
del concurso, a los fines de su desempeño en actuaciones que tramitan
fuera de su tribunal.
También la ley permite, en su art. 257, LC la contratación de profesionales
para su asesoramiento cuando la materia exceda su competencia, incluso podrá

305
actuar con patrocinio letrado. Los honorarios de dichos profesionales serán a su
exclusivo cargo; sin embargo, entendemos que cuando el patrocinio letrado sea
obligatorio conforme las leyes rituales locales, dichos emolumentos deberán ser
determinados individualmente en el proceso y no estarán a cargo del síndico sino
que correrán la suerte de la imposición de costas. También importa una
excepción el caso en que la contratación del profesional haya sido previamente
autorizada por el juez del concurso y expresamente dispusiera que los
honorarios del mismo serán a cargo del concurso.
A partir de 2006, la ley 26.086 impuso que cuando estemos ante juicios no
atraídos, el síndico actuará a través de un abogado mandatario suyo, y también
que la regulación de honorarios de este apoderado letrado, en caso de que el
concursado sea condenado en costas, estará a cargo del juez del concurso.
Cabe anticipar que la delegación no autorizada de las funciones constituye un
grave incumplimiento de los deberes del síndico, y así lo han ponderado los
tribunales en numerosas oportunidades.

37. Retribución del síndico y demás profesionales

a) Oportunidad

El síndico tiene derecho, como los demás funcionarios, a una retribución que el
juez fija en las oportunidades previstas en el artículo 265 de la LC, o sea, al
homologar el acuerdo preventivo, al resolverse sobre la distribución final o las
complementarias, al sobreseer los procedimientos por avenimiento o al concluir
por cualquier otra causa el proceso concursal. Claramente la ley impone que, en
general, al culminar el proceso deben regularse los honorarios sin poder hacerse
estimaciones anticipadas y serán inoponibles al concurso aquellas regulaciones
que se hagan a los funcionarios en otros tribunales distintos al concursal (205) .

En concordancia con ello corresponde regular honorarios al declararse el

cumplimiento del acuerdo, al producirse el desistimiento voluntario o
sancionatorio en el concurso preventivo, el desistimiento de la quiebra por el
deudor, cuando se revoque la sentencia de quiebra, en el caso de conclusión de
la quiebra por pago total, clausura por falta de activo o inexistencia de
acreedores, conclusión por carta de pago, al rechazarse la presentación en
concurso preventivo o la petición de quiebra.

La determinación de la oportunidad en que se regularán los honorarios

concursales obedece a que fuera de dichos estadios procesales resulta difícil
determinar cuantitativamente la base para determinar los emolumentos
devengados y se establece a fin de evitar que a través de regulaciones parciales
se puedan alterar los topes arancelarios (206) .

306
 El derecho al cobro de honorarios no nace a partir de la regulación judicial sino
a partir del comienzo de la actividad procesal generadora de éstos, pero se
necesita de aquélla para su cuantificación.
Repárese que si bien la LC sólo hace referencia a "los funcionarios" en el art.
265, y en esta categoría sólo revisten el síndico, el coadministrador y los
controladores (conf. art. 251), también se procede a la regulación de los
estipendios de los letrados del deudor (si bien resulta controvertida la situación
en las quiebras en cuanto a los honorarios por tareas realizadas en beneficio
exclusivo del fallido estimamos que deben ser también incluidos (207) y así lo
entendió la jurisprudencia (208) ) y de los peticionantes de la quiebra, cuando lo
realiza un acreedor.

b) Monto de los honorarios(209)

(i) Sujetos concernidos
La ley determina los parámetros entre los cuales deben regularse los
honorarios de los funcionarios, entendiendo comprendidos en ellos al síndico,
incluido su asesor letrado, al apoderado de la sindicatura en actuaciones
extrajurisdiccionales, al letrado del deudor en el concurso preventivo o pedido de
propia quiebra y al abogado del acreedor que peticionó la quiebra. No deben
incluirse en dichos topes, por tener previsiones legales específicas, a los
coadministradores (arts. 269 y 270, LC), al comité de acreedores y sus asesores
(art. 260, LC), a los enajenadores (art. 261, LC), y a los valuadores (art. 262,
LC) (210) . La distribución que corresponde del total de honorarios entre los
profesionales que hayan actuado debe ser hecha prudencialmente por el juez
teniendo en cuenta los trabajos realizados, su naturaleza, importancia y
extensión.
(ii) Base regulatoria

Necesariamente el juez del concurso, previo a determinar los honorarios de los

profesionales del concurso, debe determinar expresamente la base regulatoria.
En principio, la pauta para la regulación de honorarios es el activo concursado:
en el concurso preventivo, el prudencialmente estimado, y en la quiebra, el
efectivamente liquidado.

(iii) Escalas

La ley establece escalas para la determinación del monto total que se atribuirá
en concepto de honorarios en favor de todos los profesionales intervinientes que
—básicamente— son:

— para el concurso preventivo del 1% al 4% del activo estimado;

— en la quiebra del 4% al 12% del activo realizado.
(iv) Montos mínimos

307
La ley prevé también unos montos mínimos vinculados a los sueldos judiciales,
lo que en consecuencia autoriza a superar los porcentajes aludidos cuando ellos
no alcancen a cubrir esa retribución mínima. Este criterio inspiró la solución
plenaria de Rosario, que resolvió: En la quiebra liquidativa, si los tres sueldos de
secretario de primera instancia de la jurisdicción en que tramita el concurso
previstos como mínimo a los fines de regular honorarios implican un monto
superior al 12% del activo realizado, la pauta a aplicar es la del mínimo de tres
sueldos de secretario (211) . Si bien esta postura no es unánimemente
receptada, ni aun en la misma provincia, ya que un plenario de la Cámara de la
ciudad de Santa Fe adhiere a la postura contraria. habiendo decidido que en el
caso de la quiebra liquidativa si el mínimo de tres sueldos de Secretario de
Primera Instancia supera el máximo del 12% del activo realizado, este último
deberá ser tenido en cuenta para proceder a la regulación de los honorarios de
los funcionarios y demás profesionales intervinientes en el proceso
falencial (212) .

c) Reforma introducida por la ley 25.563

La ley 25.563 incorpora como último párrafo del artículo 266 de la LC el
siguiente texto: "Para el caso que el monto del activo prudencialmente estimado
supere la suma de cien millones de pesos, los honorarios previstos en este
artículo no podrán exceder el 1% del activo estimado ".
Se supone que la intención del "legislador" ha sido la de aplicar esto a los
juicios en trámite.
En ese caso resulta ajustada al caso la doctrina de la Corte
Suprema (213) que ha decidido —con motivo de la aplicación de la ley 24.522—
que las tareas desarrolladas durante la vigencia de la ley anterior deben ser
remuneradas conforme al arancel vigente cuando esas tareas efectivamente se
realizaron, pues de otro modo se violaría el derecho de propiedad reconocido
por la Constitución Nacional(214) .

d) Relación con las leyes locales de aranceles

El artículo 271 de la LC dispone expresamente que:
Para el cálculo de las regulaciones previstas en esta sección no se aplican las
disposiciones de las leyes locales, aunque podría admitirse la integración con
ellas en casos no previstos específicamente, atento la remisión general
contenida en el art. 278, LC, cuando sean compatibles con la rapidez y economía
procesal concursal (215) . También entendemos que deben regularse los
honorarios de las etapas preconcursales (anteconcurso) teniendo en cuenta las
leyes arancelarias locales, atento a no estar previstas en la ley y no configurar
etapa concursal alguna (216) .

308
e) Posibilidad de regular por debajo del mínimo
La ley 24.522 dispone en el artículo 271, segundo párrafo, que:
Los jueces deberán regular honorarios sin atender a los mínimos fijados en
esta ley, cuando la naturaleza, alcance, calidad o resultado de la labor
profesional o el valor de los bienes que se consideren indicaren que la
aplicación lisa y llana de aquéllos conduce a una desproporción entre la
importancia del trabajo realizado y la retribución resultante.
Tal solución legal es consecuencia del principio de razonabilidad que impone
a los jueces dejar de lado los topes legales para conceder una regulación justa.
La ley impone que el juez debe fundar tal decisión, dando lugar a una resolución
ex aequeo et bono (217) .
Se ha resuelto que incluso puede prescindirse del mínimo de los tres sueldos
de secretario previsto en el artículo 267 LC, cuando ello significara una
desproporción entre la importancia del trabajo y la retribución obtenida (218) .
En caso resuelto por una Cámara del interior del país (219) ", se decidió que
el límite mínimo que fija el art. 267 LC no puede ser aplicado cuando supera el
12% del producido total a distribuir entre los acreedores. El Tribunal interpretó
que el mínimo de los tres sueldos juega dentro del máximo del 12% del activo
realizado, permitiendo así que se retribuyan las tareas de los profesionales que
actúan en la quiebra, cumpliendo un principio de concurrencia y proporcionalidad
con los fondos a distribuir.
Sin perjuicio de ello reconoció que existen casos en los que la aplicación de
las disposiciones de la ley determina montos que no guardan una relación con
un mínimo decoroso de la retribución de la actividad profesional prestada,
siempre teniendo en cuenta el total del valor del activo realizado, y con ese fin
se confirmaron fallos que consagraban algún aumento que permitiera atender
los reclamos en tal sentido del funcionario de la quiebra, sin que en momento
alguno, mediante esta regulación se violaran los principios que reiteradamente
sostiene la CSJN respecto de la interpretación de las leyes, es decir que el
juzgador debe evitar que les de un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y por el contrario debe adoptar
un criterio verdadero que las concilie y deje a todas con valor y efecto.
Con tal temperamento la Cámara rechazó la pretensión del Síndico dirigida a
que sus honorarios se fijaran en el monto correspondiente a tres sueldos de
Secretario de Primera Instancia. Sin embargo, y atendiendo a la importante
actividad desplegada por el síndico, se juzgó procedente —en el caso— elevar
sus honorarios para asegurarle una retribución digna y decorosa de la tarea
profesional cumplida.

f) Carácter del crédito

El crédito por honorarios —tanto del síndico como de los demás funcionarios—
es un gasto de justicia (art. 240, LC), por lo que debe satisfacerse cuando resulta
exigible.

309
 La exigibilidad del crédito por honorarios difiere en la quiebra y en el concurso
preventivo. En la quiebra los honorarios deben satisfacerse cuando la regulación
esté firme; en el concurso preventivo, los honorarios deben pagarse a los
noventa días contados a partir de la homologación o simultáneamente con el
pago de la primera cuota a alguna de las categorías de acreedores que venciere
antes de ese plazo (art. 54, LC).
Los honorarios regulados en el concurso preventivo que no hubieren sido
pagados, conservan el carácter de gasto de justicia en la quiebra posterior (arg.
art. 239, segundo párrafo, LC).
g) Apelabilidad de la regulación
La ley dedica el art. 272, LC, a la apelabilidad de la regulación de honorarios,
por los titulares y el síndico.
La determinación es apelable por parte del deudor en el concurso preventivo
al concluir el concurso, al terminar la quiebra por avenimiento, pago total o cartas
de pago.
Aquí adquiere importancia la consulta de los honorarios por la alzada —aun
cuando nadie haya apelado—, en los casos en que el deudor no está habilitado
para apelar, pudiendo la alzada reducirlos o confirmarlos pero nunca
aumentarlos por no haber habido acción del interesado (Rouillon). También la
alzada puede revisar la base patrimonial tenida en cuenta por el juez para regular
los emolumentos, pues la norma es una consecuencia directa del orden público
concursal.
h) Distintos supuestos
(i) Acuerdo homologado
El art. 266, LC, regula la forma en que se determinarán los honorarios en caso
de homologación del acuerdo en el concurso preventivo.
Como dijimos, la base para ello es el activo prudencialmente estimado por el
juez. Son pocas las bases que tiene el magistrado para hacer esa estimación
más allá del informe general de la sindicatura, por lo que generalmente se toma
el activo determinado en éste ponderando también las eventuales
impugnaciones que pudiera haber recibido, aunque excepcionalmente se
tendrán en cuenta la denuncia realizada por el concursado al momento de su
presentación y los cambios de valores que pudiesen darse desde el momento en
que se considera el activo hasta el auto regulatorio (220) .
Igualmente, y para una correcta valoración económica del asunto, aquí la ley
impone un doble parámetro, pues la determinación de los honorarios no puede
superar el 4% del pasivo verificado, por lo que éste se convierte en tope
máximo (221) . El fundamento del doble tope atiende a la realidad de casos en
que el concurso preventivo es requerido por quien tiene un importante activo
inmovilizado y llega al concurso por no poder afrontar sus obligaciones exigibles,
lo que haría, teniendo en cuenta sólo el activo, que los funcionarios con sus
regulaciones sean los principales acreedores del concurso (222) .

También la norma determina que la regulación no puede ser inferior a dos

sueldos de secretarios de primera instancia. Y aunque este tope supere el 4%

310
del activo o del pasivo, debe ser respetado atento el fundamento de la norma,
cual es dignificar la labor profesional con una remuneración mínima determinada
objetivamente a través de parámetros comparativos. La ley 25.563, a la cual nos
hemos referido antes, incorpora un nuevo tope para casos de activos
importantes, prescribiendo que cuando éstos superen los cien millones de pesos,
los honorarios no pueden superar el 1%. Igualmente, nada impide que se aplique
en este caso el tope del 4% del pasivo, por lo que el agregado estaría de más.

Las pautas que determina el art. 266, LC, son igualmente aplicables para los
casos en que el concurso haya culminado por el procedimiento del art. 48, LC
(Rouillon).

Finalmente, cabe agregar que, regulados los honorarios en la resolución

homologatoria del acuerdo, éstos se hacen exigibles a los noventa días de dicha
sentencia o conjuntamente con el pago de la primera cuota concordataria (art.
54, LC).

El art. 289, in fine , LC, determina que los honorarios correspondientes al síndico
en los pequeños concursos por la etapa de cumplimiento del acuerdo serán del
1% de lo que se les pague a los acreedores, regulación que deberá hacerse al
decretarse el cumplimiento del acuerdo (art. 59, sexto párrafo, primera parte,
LC).

(ii) Quiebra liquidada

En el art. 267, LC, la ley determina las pautas para la regulación de honorarios
en caso de liquidación en la quiebra, ya sea el caso de distribución final (inc. 4º,
art. 265, LC) o distribuciones complementarias (inc. 3º, art. 265, LC); siendo
también aplicable la norma para los casos de pago total (art. 268, inc. 1º, LC).
También se aplica la norma para los casos de conclusión de la quiebra por carta
de pago y por avenimiento, casos en los que también se tendrá en cuenta el
activo —realizable— no realizado y las etapas efectivamente cumplidas.

La base regulatoria estipulada por la norma es el activo realizado y se debe

entender por activo liquidado el producto bruto de la liquidación de los bienes
(Rouillon, Pasaresi, Passaron).

En el activo realizado deben quedar incluidos aquellos bienes liquidados en

concurso especial, pues éllos conforman el activo concursal y esa es la razón de
ser de la reserva que debe hacer el juez de las sumas resultantes del concurso
especial (art. 244, LC). Por ello, no corresponde una regulación de honorarios
autónoma de los funcionarios en el concurso especial, ya que dichas labores
serán remuneradas en el concurso general. Sólo deben reservarse las sumas
estimadas por los emolumentos referidos a la liquidación, que no son los
honorarios completos relacionados con dichos bienes, los que en conjunto se
valorarán en la oportunidad de los arts. 265 y 267, LC (223) . En igual sentido,
se entendió que los bienes grabados con derechos reales de garantía o con
privilegios especiales forman parte del activo y, por ende, integran el capital
computable a los efectos de las regulaciones (224) .

311
En sentido contrario, se sostiene que deben ser excluidos los bienes realizados
mediante concurso especial (art. 209, LC), de cuyo producido sólo pueden
detraerse los gastos y honorarios que señala el art. 244, LC. Concordantemente
con ello, se resolvió que el activo realizado es aquel liquidado en el concurso con
participación de los beneficiarios de los honorarios a regularse; no se computan
los realizados en concursos especiales, salvo los excedentes producidos una
vez satisfechos los créditos en cuyo beneficio se formó el concurso especial, y
en la medida en que se incorporaron a la masa general sujeta a
distribución (225) . Este criterio puede llegar al absurdo de que si todos los
bienes se realizaran por medio de concursos especiales no existiría base
regulatoria.

La ley impone que las regulaciones deben oscilar entre el 4% y el 12% del activo
realizado, no pudiendo igualmente ser inferior a tres sueldos de secretario de
primera instancia de la jurisdicción, para así evitar regulaciones ínfimas que no
se relacionen con la importancia y responsabilidad que importa el proceso
concursal, mínimo éste que prima por sobre el máximo estipulado respecto del
activo (226) —respecto de la posibilidad de que el piso sea mayor del máximo
de 3 sueldos de secretario y cual debe primar remitirnos a lo expuesto
precedentemente— Sin embargo, resulta aplicable nuevamente el art. 271,
segundo párrafo, LC, que permite al juez por resolución fundada no respetar los
mínimos establecidos por la ley cuando hubiese desproporción entre los
honorarios y las tareas efectivamente realizadas.

En el caso de distribuciones complementarias, no es necesario respetar los pisos

establecidos por la ley —"retribución sostén", al decir de Rouillon— si ellos ya
fueron tenidos en cuenta al momento de realizarse la distribución final, aunque
siempre debe ponderarse el aumento que provoca la nueva distribución.

Como bien se sostuvo, resulta aplicable al caso el inc. 2º del art. 268, LC, que
habilita a que las regulaciones consuman el total del activo liquidado, teniéndose
en cuenta que en caso de bienes vendidos en concurso especial los
emolumentos se harán efectivos sobre las reservas realizadas en dichos
procedimientos (art. 244, LC), y el resto siendo crédito prededucible (art. 240,
LC) concurrirá a prorrata con las demás acreencias que contemplen la misma
preferencia.

(iii) Clausura del procedimiento en la quiebra

En el segundo inciso del art. 268, LC, la ley concursal determina las pautas para
la determinación de los honorarios de los profesionales en los casos de clausura
del procedimiento de quiebra por falta de activo o de acreedores, sin imponer
topes ni bases de cálculo, esto último por ser inexistente en dicho supuesto; o
no hay activo realizado o no hay pasivo que justifique la realización de activo.
Igualmente, y aunque la ley no lo prescriba, el juez pude tener en cuenta, como
pauta: cuando no haya activo, excepcionalmente el pasivo verificado; cuando no
haya pasivo, valorará el activo, y cuando ambos son inexistentes, el crédito en
virtud del cual se solicitó la quiebra.

312
En estos casos es primordial la labor discrecional del juez, quien debe ponderar,
para determinar los emolumentos, la labor realizada, pudiéndose consumir el
total de los fondos existentes, luego de desinteresados los acreedores con
privilegio especial y los demás créditos prededucibles.

En el caso de quiebra sin activo, atento a que su presupuesto es la inexistencia

de activo suficiente para satisfacer los gastos de juicio, incluidos los honorarios,
el pasivo es indiferente si el activo es tan bajo que no cubre los créditos del art.
232, LC (227) , aunque puede ser igualmente tenido en cuenta —el pasivo— al
momento de determinar los honorarios, evaluando si se consumen o no todos
los fondos o su incidencia sobre los restantes créditos prededucibles respecto
del prorrateo que debe hacerse con ellos.

Virtual importancia adquiere la imposición de costas, si bien en general se

resolvió que éstas deben ser impuestas al fallido, y no al peticionante de la
quiebra, pues no debe olvidarse que el acreedor obtuvo favorablemente la
declaración de quiebra e incluso fue verificado, es decir que su pretensión
procesal fue triunfante; mientras que el litigante vencido es el deudor. Para
Ribera, puede admitirse que las costas sean compartidas entre acreedor
peticionante y el deudor, pues en tal caso el acreedor tendría derecho a repetir
contra el fallido sólo la parte proporcional de lo abonado (228) . Y al respecto se
ha resuelto que el síndico puede reclamar sus honorarios al peticionante de la
quiebra, sin perjuicio del derecho de repetición que le asiste a éste contra el
fallido condenado en costas (229) . Por otro lado se entiende que, habiendo
cumplido el síndico sus funciones en la quiebra, atento a la inexistencia de bienes
del deudor, se deben imponer las costas al peticionante de la quiebra (230) .
Graziabile comparte la primera tesis, es decir que las costas deben imponerse al
fallido, pero teniendo el síndico posibilidad de cobro contra el acreedor
peticionante, atento a que, además de los fundamentos ya expuestos, la
retribución de la función pública del síndico es trasladada por el Estado al sector
privado y ésta debe asegurarse (231) .

Cuando se clausure la quiebra por inexistencia de acreedores, debe evaluarse

concretamente la labor particular de cada uno de los profesionales, pues
seguramente resultará muy diferente de la llevada a cabo en la quiebra
normalmente tramitada. Debe ponderarse principalmente si la inexistencia de
acreedores se produce por no haberse insinuado o porque insinuándose no han
sido admitidos en el pasivo concursal.

Finalmente acotemos que en estos supuestos no corresponde la remisión en

consulta a la Alzada si los beneficiarios o quienes deben abonarlos, no apelan.

(iv) Continuación de la explotación de la empresa

El legislador concursal le ha dedicado dos artículos al tema del arancelamiento

en la continuación de la explotación de la empresa en la quiebra, los arts. 269 y
270, LC.

Aquí la ley determina la regulación del síndico y del coadministrador: para aquél
una regulación complementaria y para éste una originaria, pues se encuentra

313
excluido de las regulaciones en la oportunidad del art. 265, LC (art. 270, inc.
2º, in fine , LC). Estas regulaciones se vinculan con las utilidades obtenidas en
la administración con un tope del 10% del resultado neto de explotación, sin tener
en cuenta el producto de la realización de los bienes.

Se ha entendido que el resultado neto obtenido en la explotación, concerniente

a esta etapa, está aludiendo a la ganancia producida que surja del estado de
resultados neto de explotación que se practique al momento de finalizar la
gestión respectiva (232) .

Igualmente, en caso de inexistencia de utilidades, las remuneraciones serán

determinadas por el juez, teniendo en cuenta la labor efectivamente
desarrollada.

Sin embargo, el juez por auto fundado puede apartarse de ello y fijar el pago de
una cantidad fija al coadministrador sin depender del resultado de la explotación
o concurriendo con éste, según el caso. También puede determinar el pago por
períodos a ambos funcionarios a cuenta de lo que correspondería como
retribución total por la continuación de la explotación de la empresa. Esta última
es la forma más común aplicada en la praxis judicial para estos casos.

Se advierte que se trata de una regulación importante —atento el alto porcentaje

de su tope, sin perjuicio de que en la ley 19.551 era mayor (20%)— destinada a
alentar la decisión de continuar con la actividad de la fallida cuando ello fuese
económicamente rentable.

38. Asesoramiento del síndico

La ley dispone que el síndico puede requerir asesoramiento profesional cuando

la materia exceda de su competencia, y patrocinio letrado. En todos los casos
los honorarios de los profesionales que contrate son a su exclusivo cargo
(art. 257, LC).

Rouillon sin embargo postula que serán a cargo del concurso los honorarios de
los profesionales que asesoren al síndico si este requirió autorización judicial y
la misma le hubiera sido concedida con tal imputación de los emolumentos y
también cuando el juez, al regular los mismos los considere como "gastos de
conservación y justicia" apreciando si su actuación fue necesaria y útil.

También se ha llegado a sostener la inconstitucionalidad del art. 257 LC (233) .

Graziabile explica la previsión legal desde otra óptica. Existe un yerro

interpretativo, al entender que por el hecho de que exista patrocinio letrado del
síndico los honorarios correspondientes a éste puedan variar; el funcionario
obtendrá siempre la misma regulación, sólo que la que se haga para su letrado
—cuando esté a su cargo— será determinada conforme y manteniendo relación

314
con los emolumentos estimados para la sindicatura (conf. Pasaresi - Passaron),
sin ser incluida en la regulación total, por lo que el concurso nunca se vería
perjudicado. Y en caso de estar dichos honorarios del letrado a cargo del
concurso, como gasto prededucible, dicha regulación no afectará tampoco al
concurso, sino a los titulares de los restantes honorarios, pues siempre aquél
queda resguardado por los topes legales, dentro de los cuales se incluirán dichos
emolumentos. Las escalas legales son impuestas para los honorarios a cargo
del concurso (234) . Concluye que igualmente deberá analizarse cada caso en
particular y determinar la necesidad e importancia para el concurso del patrocinio
letrado del síndico, lo que en definitiva no modificará la forma de regular los
honorarios, sino que servirá para determinar judicialmente si éstos son a cargo
del síndico o del concurso.

39. Conclusión de las funciones del síndico

a) Supuestos ordinarios
En el concurso preventivo el síndico cesa en sus funciones con la
homologación del acuerdo (art. 59, LC), salvo que se trate de un pequeño
concurso, hipótesis en la cual tiene a su cargo el contralor del cumplimiento, por
lo que su función termina con la declaración de haber sido cumplido el acuerdo.
En la quiebra, termina con la conclusión de la quiebra por cualquiera de las
hipótesis previstas en la ley.

b) Renuncia

En principio la función del síndico es irrenunciable, por lo que la renuncia sólo es

admisible cuando exista causa grave que impida su desempeño, hipótesis en la
cual la renuncia ha de comprender todos los asuntos en que el funcionario actúe,
produciéndose la exclusión de la lista. La misma regla se aplica a profesionales
individuales y estudios. La renuncia debe ser aceptada por la Cámara de
Apelaciones, quien tiene la superintendencia administrativa de la lista de los
síndicos concursales y ha de ser apreciada con criterio restrictivo (art. 255, LC).

La petición de licencia debe hacerse ante el juez concursal, quien eleva el pedido
a la Cámara, y durante el tiempo de trámite y hasta la aceptación de la renuncia
el síndico debe seguir en sus funciones, salvo que por razones fundadas el juez
designe uno ad hoc (Junyent Bas, Molina Sandoval). La renuncia al ejercicio de
la sindicatura fundada en causa grave que impida su desempeño, debe
necesariamente ir acompañada de la invocación, aun somera, de las
circunstancias concretas y objetivas que llevan a tomar tal decisión. Para pedir

315
licencia (art. 255, último párrafo, LC), el síndico debe demostrar una
imposibilidad temporaria, que no puede superar los dos años, en el ejercicio de
sus funciones; ésta es evaluada por el juez concursal con apelación a la Cámara
en caso de denegatoria. Todo esto es consecuencia de prácticas de antaño en
que los síndicos sólo ejercían funciones en los procesos que les convenían
económicamente. Es decir que ahora el profesional no puede elegir en qué
proceso actuar y en cuál no, sino que debe asumir su cargo en todos aquellos
en que sea desinsaculado.

De tal modo, el ordenamiento concursal establece, como criterio general, la

irrenunciabilidad de las designaciones oportunamente operadas, previsión
tendiente a evitar que los profesionales puedan elegir en qué procesos actuar,
asegurando el desempeño de todos los síndicos designados en todos los
procesos en trámite, ya que la exclusión del profesional se produce para la
totalidad de los casos (235) .
La casuística jurisprudencial registra casos en que se ha considerado que no
eran causas graves el tener que hacer un viaje si se sabía del mismo con mucha
anticipación a la designación (236) , la recomendación de guardar reposo por
una crisis hipertensiva (237) , ni las razones de índole particular (238) .
Desde otra perspectiva se ha juzgado que si bien es cierto que la ley omite
regular en forma expresa las consecuencias que trae aparejada la falta de
aceptación de la designación por parte del síndico sorteado, se ha equiparado
tal hipótesis a la renuncia (239) al cargo, con aplicación de las mismas
consecuencias (240) , y si no existe causa grave en los términos del art. 255 de
la ley 24.522, comprende todos los procesos en que actúe e implica la
eliminación de la lista" (241) .

c) Remoción(242)
Las sanciones según la actuación del síndico pueden ser graduadas por el
juez concursal desde el apercibimiento hasta la remoción, pasando por la multa.
(i) Causas
La remoción del síndico puede ser dispuesta por negligencia, falta grave o mal
desempeño de sus funciones, y en tanto tales comportamientos aluden a
conceptos jurídicos abiertos o bien indeterminados, el juez debe ponderarlos con
relación al caso concreto (243) , analizando las conductas atribuidas y su rango
de gravedad con especial cuidado evitando el riesgo de incurrir en arbitrariedad.
Sin duda se trata del ejercicio de una potestad reglada (244) y correctiva que
se justifica por la naturaleza del acto antijurídico que se examina (mal
desempeño, falta grave, negligencia) y que contempla el aspecto discrecional
exclusivamente en lo que se refiere a la graduación de la pena.
La responsabilidad del síndico es correlativa a la importante función que ejerce
en el proceso y el incumplimiento de sus deberes conlleva la imposición de
sanciones por derivación del poder disciplinario ínsito a la actividad
jurisdiccional (245) . Siendo ello así, rigen en la materia los elementales

316
principios que movilizan y justifican el género sancionatorio ubicándose la
remoción concursal como especie de ese género.
En la casuística jurisprudencial se han considerado causas válidas de
remoción del síndico:
(a) la acentuada falta de actuación y presencia "personal" en el ámbito
operacional del fallido y en el lugar de localización de los bienes de la masa,
con la asiduidad y gravitación que las circunstancias exigían (246) ;
(b) la percepción de honorarios antes de la regulación (247) ;
(c) la delegación de funciones en otros contadores;
(d) el grave desconocimiento de la ley evidenciado al haber aconsejado
verificaciones de créditos no insinuados (248) ;
(e) el incumplimiento sistemático de los deberes procesales y la negativa a
contestar los requerimientos del tribunal (249) o hacerlo en forma poco
clara, reticente y evasiva, sobre todo cuando esa omisión tiene
antecedentes que provocaron severos llamados de atención previos (250) ;
(g) la omisión de cumplir con las inscripciones registrales que están a su cargo;
(h) el desistimiento de un importante juicio de daños promovido por la fallida
cuando estabain bonissin ponerlo en conocimiento del juez;
(i) la inversión de dinero de la masa en un circuito financiero no institucional
(unamesa de dinero) (251) ;
(j) la no atención de los acreedores que pretendían insinuar sus
créditos (252) ;
(k) la inactividad procesal durante largo tiempo (253) ;
(l) el haber requerido autorizaciones de acreedores para gestionar el cobro de
los créditos percibiendo por ello un porcentaje de lo cobrado (254) ;
(m) la omisión de presentar el informe final y proyecto de distribución del
dividendo concursal en los términos del art. 218 LC, cuando al momento de
decidir la remoción habían transcurrido más de ocho meses desde que fue
aprobada la subasta de los bienes del activo falencial (255) ;
(n) permitir que se operara la caducidad de la instancia, circunstancia que
produjo daños a la quiebra, traducida en las costas cuyo pago debe
afrontar (256) ;
(o) no denunciar el interés personal que se tiene en un acto de liquidación que
el propio funcionario tiene a su cargo (257) ;
(p) la desidia en el desempeño de sus obligaciones y en la defensa de los
intereses que le fueran confiados al momento de hacerse cargo de los
bienes de la fallida (258) ;
(q) la resistencia inexcusable y la palmaria desobediencia a una medida
dispuesta por el magistrado (259) ;
(r) su inactividad para gestionar las diligencias requeridas en la sentencia de
quiebra (260) , y en el trámite de liquidación de los bienes (261) ;
(s) la falta de presentación del informe general, pieza de vital importancia en
el proceso concursal (262) ;

317
 (t) defectuosa información técnico-contable suministrada por el funcionario
relativa al resultado de la explotación de la empresa (puntualmente respecto
de la existencia de fondos genuinos para atender las obligaciones laborales,
tributarias y previsionales necesarias para atender el giro de la continuidad
empresaria) (263) ;
(u) la no presentación en el plazo establecido de un informe complementario
del art. 35 LC, causando un daño al proceso con su demora (264) ;
(v) el no haber ejercido la acción de responsabilidad de terceros (265) cuando
era evidente la presencia de los recaudos de procedencia (266) .
(ii) Apreciación

Los tribunales también han establecido que la conducta del síndico debe ser
apreciada globalmente, con consideración de la totalidad (267) de su
desempeño (268) , ponderando los hechos (269) y omisiones
anteriores (270) como antecedente (271) .

Pero un buen comportamiento general no obsta a la remoción si la falta es

extremadamente grave, siendo irrelevante la existencia de perjuicio a la
masa (272) , bastando la peligrosidad de su conducta para sancionarlo (273) . Y
esta última conclusión es razonable puesto que en el ámbito disciplinario lo que
interesa es el estricto cumplimiento de las obligaciones legalmente
impuestas (274) y no el eventual perjuicio resultante de la infracción cometida.

Dicho de otro modo lo que importa no es la existencia de un daño inmediato al

conjunto de los acreedores sino la configuración del grave apartamiento (275) de
una conducta debida (276) , además —como acertadamente se expone— nadie
puede dudar del perjuicio que ciertos hechos atribuidos a los funcionarios causan
al buen orden del proceso y a la imagen de la administración de justicia (277) .

En este esquema, adquieren especial gravitación las conocidas pautas de

razonabilidad (278) y proporcionalidad (279) que caracterizan la imposición de
medidas disciplinarias y que son las que deben presidir la graduación (280) de
la sanción ajustada al comportamiento reprochado, evaluando los
incumplimientos u omisiones incurridos con la prudencia (281) del caso (282) ,
teniendo en cuenta que la remoción no es la única sanción que prevé el
ordenamiento legal para encausar la deficiente conducta de aquel órgano,
puesto que existen otras que son menos severas (283) (multas, apercibimientos,
llamados de atención y reducción de honorarios).

(iii) Procedimiento

La remoción corresponde al juez del concurso, y la decisión que él adopte es

apelable por el síndico, sea que disponga la remoción u otras sanciones
menores (284) , siendo inadmisible aquí la previa reposición (285) .

La resolución que rechaza la remoción es inapelable (286) .

318
El juez puede imponer sanciones al síndico actuando de oficio; inclusive puede
hacerlo sin necesidad de darle una vista o requerirle explicaciones si la falta es
notoria.

De este modo se ha pronunciado la jurisprudencia (287) y la

doctrina (288) nacional, justificando la imposición oficiosa de la pena con mayor
razón aún cuando los antecedentes de la causa indican que el funcionario estaba
suficientemente anoticiado de las faltas funcionales que el tribunal le imputaba
con sucesivos llamados de atención incluidos, y tenía clara conciencia de los
múltiples requerimientos de adecuar su conducta a la normativa concursal y a
las instrucciones que el director del proceso le impartía, bajo el apercibimiento
de las sanciones del art. 255 (289) . Queda claro que en tales supuestos no
puede alegarse vulneración alguna al debido proceso y al derecho de defensa
del afectado.

En el esquema legal vigente no se discute que el concursado y los acreedores

pueden requerir sanciones denunciando las conductas que a su criterio justifican
la pretensión punitiva. En ese caso se ha resuelto que corresponde formar
incidente y dar vista al síndico para que pueda ejercer su derecho de
defensa (290) , sin embargo, aún en estos supuestos, se considera que la
decisión recaída en el incidente que rehúse la aplicación de la máxima sanción
deviene igualmente inapelable sin que pueda argumentarse en contrario la
previsión contenida en el art. 285 LC (291) .

(a) Con respecto a la aplicación de la máxima sanción sin previa sustanciación,

se registra un interesante pronunciamiento de la Corte de Santa Fe en el que
dejó sentado que en el caso no había existido realmente restricción al derecho
de defensa de los recurrentes (síndicos removidos), desde que surgía acreditado
en el expediente, que les fue brindado a los funcionarios afectados oportunidad
suficiente de dar explicación y justificación de las razones de la conducta
asumida en cuanto a los hechos —por los que luego se fundara la decisión de
remoción—, mediante el requerimiento cursado con imposición de plazo y
"apercibimientos de ley", que le dirigiera el juez del concurso, el cual fue
contestado por los impugnantes.

Por otro lado se destacó que la ley concursal no contiene ninguna particular
previsión respecto al procedimiento a seguir para la remoción del Síndico, ya que
tan sólo dispone que le compete al juez, con apelación ante la Cámara, sin otra
exigencia en cuanto a la preexistencia de petición expresa o de sustanciación.
De allí que la Corte santafesina juzgara razonable que el mismo magistrado
pudiera disponerla "ex officio" al advertir la concurrencia de alguna de las
causales enunciadas en el art. 255 LC; facultad, ésta, que sin dudas se
enmarcaba en el ámbito de las atribuciones que la ley le otorgara en su rol de
director del proceso, y en miras a la protección de los intereses comprometidos
en la quiebra (292) .

(b) En un caso resuelto por el Tribunal Superior de Córdoba se convalidó

formalmente —vía recurso de casación— la decisión impugnada mediante la
cual la Cámara mantuvo la remoción del síndico dispuesta por el juez del
concurso.

319
El pronunciamiento resulta de interés porque descartó la arbitrariedad de la
medida (en el caso se reprochó al funcionario "la tardanza inconcebible —casi
dos años desde que aceptó el cargo—, en que incurrió para cumplimentar con la
incautación de la totalidad de los bienes denunciados por el fallido en su
presentación falencial"). Pero además, y en orden a la supuesta omisión de
sustanciación del incidente, el Superior Provincial refutó tal agravio al sostener
que en el régimen vigente el proceso de remoción compete al juez del concurso,
con apelación ante la Cámara y si bien es cierto que no ha mediado un incidente
disciplinario autónomo como lo entiende cierta doctrina y suele ser utilizado como
procedimiento previo, precisó que el art. 255 3er párrafo LC se encarga de tutelar
razonablemente el ejercicio del derecho de defensa en juicio en tanto como fue
expresado en el pronunciamiento atacado "...la concesión de la apelación a la
funcionaria agraviada importa asegurar el ejercicio del derecho de defensa y de
la garantía de la doble instancia con lo que queda adecuadamente resguardada
el legítimo derecho a ser oída y defenderse...".

En cualquier caso, quedó claro en las constancias del expediente que el derecho
de defensa del funcionario no fue afectado desde que se le otorgaron las
garantías necesarias para el correcto cumplimiento de su función, como lo
acreditan los diversos emplazamientos previos —bajo apercibimiento de
remoción— que le requerían la observancia en tiempo y forma de sus
deberes (293) .

(iv) Suspensión provisional

La ley no prevé expresamente la suspensión provisional como una medida

disciplinaria autónoma, por lo que se ha resuelto que es improcedente a las
resultas de un incidente de remoción (294) ; sin perjuicio de lo cual consideramos
que si hay razones graves derivadas de la propia naturaleza de las
irregularidades imputadas, que eventualmente recaigan sobre aspectos
principales del desempeño del síndico (295) y existe una semiplena prueba, el
juez podría —en su calidad de director del proceso— suspender
cautelarmente (296) al síndico y designar un suplente mientras dura la
investigación (297) , máxime cuando se trata de "imputaciones" de índole
criminal o de extrema gravedad (298) .

En cualquier caso, la regla que debe presidir tales medidas (suspensión cautelar
del síndico) es la excepcionalidad (299) y la prudencia en la apreciación de los
recaudos de su viabilidad, dependiendo de la naturaleza de los hechos en que
se funda el pedido de remoción (300) .

Comoquiera que sea, y aún dispuesta la suspensión provisoria, debe quedar

claro que la falta de tipicidad declarada por el juez en lo criminal respecto de
cierta conducta reprochable al síndico no impide al juez del concurso valorar el
comportamiento global del funcionario en el proceso a la luz de las causales
previstas en el art. 255 LC (301) .

(v) Efectos de la remoción

320
 La remoción causa la inhabilitación para desempeñar el cargo de síndico
durante un plazo no inferior a cuatro años ni superior a diez años, el que es fijado
en la resolución respectiva.

La ley 19.551 no contenía ninguna otra previsión, por lo que la jurisprudencia

había establecido que no había sustento normativo para sancionar al síndico con
la pérdida de los honorarios.

La ley actualmente vigente dispone que la remoción puede importar la reducción

de los honorarios a regularse entre un 30% y 50%, y esa reducción puede ser
superior si la remoción está basada en el dolo del funcionario.

La remoción de un contador síndico individual, no afecta al estudio que

conformare en otra lista (302) .

En cuanto a la responsabilidad, si el síndico es considerado funcionario público,

especialmente podrá ser responsabilizado en sede penal (art. 77 Cód. Penal),
como en sede civil, en este último caso en aplicación de los arts.
1109 y 1112CCiv(303) .

(vi) Otras sanciones

Si la falta no es excesivamente grave, el juez puede aplicar apercibimiento o

multa hasta un importe equivalente al sueldo mensual del juez de primera
instancia de la jurisdicción (304) .

La casuística exhibe cantidad de casos en los que se han impuesto sanciones

intermedias para evitar la aplicación de la pena máxima.

Como por ejemplo la multa pecuniaria —cuya cuantificación económica varía en

cada hipótesis según la entidad de la falta—:

a) por el obrar moroso en la dilucidación de los bienes (305) del fallido que ha
dilatado por más de dos años la conclusión del proceso falencial (306) ;
b) por omitir incluir una demanda verificatoria en el informe del art. 35 (307) ;
c) por el retardo en la presentación del proyecto de distribución que privó a los
acreedores de acceder a las disponibilidades (308) ;
d) por ejercer una prerrogativa (consulta al Colegio de Escribanos) cuya
autorización le había sido denegada (309) ;
e) por demorarse en activar la distribución final (310) ;
f) por omitir la contestación de un emplazamiento (311) y la tardanza en
responder a los sucesivos requerimientos que se le efectuaran (312) ;
g) por el incumplimiento reiterado de las medidas ordenadas por el juez
relativas a la indagación del patrimonio del fallido conforme lo previsto por el
art. 217 y concordantes LC (313) ;
h) por la demora (más de un año) en el diligenciamiento de un oficio (314) ;

321
 i) por omitir realizar la constatación y clausura de los inmuebles de la fallida
durante algunos meses transcurridos desde la declaración de quiebra (315) .
También se ha juzgado procedente la aplicación de apercibimientos en estos
supuestos:
a) por razón de la objetiva desatención que importa evacuar un requerimiento
del tribunal tres meses después del emplazamiento respectivo (316) ;
b) por la falta de presentación a la causa de contratos de locación que obraban
en su poder y afectaban el inmueble a subastar (317) ;
c) por la omisión de presentar un informe requerido por el juez concursal sobre
los créditos pendientes de cobro en el proceso falencial (318) ;
d) por la omisión de informar al juez sobre los actos de administración del
concursado (319) ;
e) por la demora en la conclusión del procedimiento falencial al no haberse
producido la realización de los bienes que componen el acervo falencial,
pese al largo tiempo transcurrido desde su apertura (320) ;
f) por la inactividad procesal del funcionario que expuso a la quiebra al riesgo
de perder pruebas cuya producción no instó con adecuada diligencia (321) ;
g) por la inclusión de un gasto no autorizado en el proyecto de distribución de
fondos(322) ;
h) por retrasos en el cumplimiento de las tareas tendientes a la determinación
del activo de la fallida (323) ;
i) por la omisión —en la quiebra indirecta— de presentar en tiempo y forma el
r ecálculo de los créditos ya verificados y por no llevar a cabo debidamente
sus funciones de liquidación en el proceso (324) ;
j) por la extemporánea presentación del informe individual (325) .
Y simples llamados de atención en estos otros casos
a) por la demora en la publicación de los edictos de conformidad a la fecha
prevista para la apertura de sobres de la convocatoria a mejorar la
oferta (326) ;
b) cuando frente a un pedido de extensión de quiebra mantuvo una actitud
pasiva, por cuanto no aportó elemento de prueba alguno ni participó en las
audiencias llevadas a cabo en la causa, limitando su intervención a contestar
el traslado de la demanda y emitir opinión luego de producida la
prueba (327) .
La imposición de sanciones es apelable, como lo hemos dicho, En cambio el
mero llamado de atención no es una sanción y, por ende, no es susceptible de
recurso de apelación.
(vii) Imposición de costas
No procede la imposición de costas al síndico en los procesos o
incidentes (328) en que él haya intervenido; el síndico no es el vencido y su
incuria o negligencia tiene otros remedios que son los previstos específicamente
en la ley (329) . Por lo demás la Corte Suprema de Justicia de la Nación anuló
por unanimidad una sentencia de la Cámara Comercial que había impuesto
costas a un síndico con el ligero argumento de equiparlo al mandatario aplicando
el artículo 52 del Código Procesal. Dijo la Corte que no era idónea tal

322
equiparación, pues la ley 24.522 contiene una regulación específica en lo
referente a las sanciones aplicables (330) .
La imposición de costas a la sindicatura no encuentra justificación alguna
máxime si entendemos que el funcionario interviene en el juicio para cumplir las
obligaciones excluyentes que legalmente tiene asignadas con miras a sanear el
patrimonio del concursado o su eventual liquidación y distribución entre los
acreedores verificados y declarados admisibles (331) .
Con idéntica orientación se ha expedido la Corte de Mendoza (332) (siguiendo
los lineamientos de la Corte Federal en la causa "Flores") al juzgar que la
condena en costas a la sindicatura: a) carece de todo apoyo normativo; b) ignora
la naturaleza jurídica de la función del síndico; y c) configura una errónea
aplicación de la ley, porque el órgano concursal no es el vencido sino la masa de
acreedores, y la actuación de la sindicatura se debió al cumplimiento de un deber
legal (en el caso cumplir con la orden judicial que le imponía proceder a la
redistribución entre los acreedores de los fondos dejados de percibir por los
acreedores verificados). A juicio del Alto Tribunal Provincial el argumento
empleado por la Cámara dejaba a la sindicatura en una situación injusta desde
que si contestaba la apelación, automáticamente debía soportar las costas; y si
no lo hacía quedaba sometida a la sanción de remoción por mal desempeño de
sus funciones.

40. Otros funcionarios

El artículo 251 de la LC incluye entre los funcionarios, además del síndico, al
coadministrador y los controladores del cumplimiento del acuerdo preventivo y
de la liquidación en la quiebra.
Pero en realidad a ellos deben agregarse los enajenadores y los estimadores
que están también contemplados en la misma sección.

a) Coadministradores

Son los designados por el juez para intervenir en la administración de las

quiebras en que se decreta la continuación de la actividad de la empresa o de
alguno de sus establecimientos. No es una actuación necesaria, ni es obligatoria
para el juez su designación, sino que éste puede nombrar uno o más
coadministradores cuando lo crea necesario. También por aplicación del art. 17,
LC, cuando el concursado preventivamente contravenga los arts. 16 (actos
prohibidos) y 25 (viaje al exterior), LC, o cuando oculte bienes, omita información,
falsee datos o actúe en detrimento de sus acreedores, podrá el juez designar un
coadministrador fijando sus facultades en el auto que lo disponga.

Deben ser personas especializadas en el ramo de actividad de la empresa

continuada o graduados universitarios en administración de empresa. Para
Graziabile, y para que no existan ininteligencias con el síndico del concurso, en

323
el caso de continuación de la empresa en la quiebra, estos coadministradores o
profesionales en administración de empresas deberían ser parte integrante de la
sindicatura para que sea más coordinada la participación en este tipo de
procesos. Por ello, la elección no sería directamente hecha por el juez a través
del sorteo de una lista, sino que conjuntamente con el contador para ejercer la
sindicatura concursal debería inscribirse un administrador de empresas, como
integrante de ésta, para así existir una relación profesional de confianza y
coordinación entre ambos.

Sus atribuciones las fija el juez al tiempo de disponer la continuación de la

empresa. Las funciones de los coadministradores son ejercidas en conjunto con
la sindicatura, aunque el juez puede decidir que lo hagan independientemente.
Sus funciones duran lo que la continuación de la actividad, pero pueden ser
removidos por las causales previstas para el síndico. Si bien la ley sólo remite al
régimen de remoción del síndico (art. 255, LC), les son aplicables a los
coadministradores, en general, las reglas sobre desempeño, actuación personal,
contratación de personal y licencia previstas para los síndicos.
La retribución del coadministrador y del síndico por la continuación de la
actividad empresaria, no puede exceder del 10% del resultado neto obtenido de
la explotación, no pudiendo computarse el precio de venta de los bienes del
inventario (art. 269, LC). Pero si no ha habido ganancias no quiere decir que no
corresponda la regulación de honorarios sino que en tal caso habrá de
ponderarse la extensión del trabajo, importancia, complejidad, responsabilidad
comprometida y establecer una suma fija; así lo han decidido los tribunales en
varios casos.

b) Enajenadores
En el régimen de la ley 19.551 los martilleros eran los únicos sujetos a los
cuales se atribuía la función de vender los bienes de la quiebra.
Actualmente el artículo 261 dispone que:
La tarea de enajenación de los activos de la quiebra puede recaer en
martilleros, bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales en
la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada.
Con ello se persigue habilitar al juez a designar para la enajenación a personas
que hoy en día tienen mayor experiencia para la enajenación de activos
complejos (plantas industriales, empresas en funcionamiento, paquetes
accionarios, títulos públicos nacionales o extranjeros, etc.). La norma es
enunciativa y el juez podrá designar a cualquier persona con tal que sea experta
o especializada en la enajenación del tipo de cosas que se vendan, para así
flexibilizar la liquidación en la quiebra, obteniendo mayor rentabilidad en la venta
de activos.
Son considerados auxiliares delegados del juez del concurso.
Para el martillero la ley exige que tenga casa abierta al público y seis años de
antigüedad en la matrícula.

324
 Generalmente la designación se realiza a través de sorteo en audiencia
pública de una lista conformada al efecto, salvo el caso del concurso especial,
donde el martillero podría ser propuesto por el ejecutante cuando estuviese
previsto en el contrato (333) ; lo mismo para las ejecuciones de garantías reales
en el concurso preventivo. Entendemos que ello es así porque, en resguardo de
la voluntad contractual, la misma filosofía de la ley concursal que permite la
ejecución separada de la general reconoce implícitamente, en estos casos, la
primacía de aquella voluntad, y además en nada se perjudica a la quiebra.
En punto a la retribución de estos enajenadores, la misma es la comisión, que
sólo se cobra del comprador. Sin embargo, se ha resuelto que se aplica este
principio para el caso de subasta fracasada, pero cuando ésta haya sido
suspendida a instancia del fallido y la quiebra culmina sin liquidación,
corresponde el pago de honorarios a cargo del deudor (334) .
Sólo podrán realizar los gastos de costumbre para la subasta, necesitando
para los demás autorización judicial.

c) Evaluadores
El artículo 48 de la LC reglamenta, como se ha dicho, el denominado salvataje
o cramdown , procedimiento que autoriza que terceros o los mismos acreedores
ofrezcan propuestas de acuerdo una vez que el deudor ha fracasado en obtener
conformidad con la suya.
Cuando la propuesta de acuerdo del tercero ha obtenido las mayorías
necesarias y es homologada, ese tercero tiene derecho a que le sea transferida
la totalidad de la participación que los socios o accionistas tengan en la sociedad
concursada, por el valor real de mercado (inc. 3º del art. 48, LC), el que será
determinado por un evaluador designado de conformidad al artículo 262 LC
(reformado por la ley 25.589).
Los evaluadores, como los denomina la ley, son los encargados de valuar las
cuotas o acciones representativas del capital social y el valor presente del pasivo,
en el procedimiento del art. 48, LC, llamado "salvataje" o cramdown . Se trata de
verdaderos peritos (Grispo) que tienen conocimientos técnicos ajenos a los del
juez. Se ha criticado la designación de los evaluadores entendiendo que en los
grandes concursos preventivos existiría una sindicatura plural que ya tendría
opinión fundada sobre la valuación y además porque es una simple operación
financiera que los profesionales contadores públicos se encuentran capacitados
para hacer. Ello, en busca de una reducción de honorarios estériles.
Los evaluadores son bancos de inversión, entidades financieras autorizadas
por el BCRA o estudios de auditoría con más de 10 años de antigüedad.
El nuevo texto sigue diciendo:
Cada cuatro años la Cámara de Apelaciones formará una lista de
evaluadores.
De la mencionada lista, el comité de control propondrá una terna de
evaluadores, sobre la cual elegirá el juez.

325
 Si no existiese tal lista por falta de inscriptos, el comité de control sugerirá al
juez, dos o más evaluadores, que reúnan similares requisitos a los
establecidos en el párrafo primero de este artículo, correspondiendo al juez
efectuar la designación sobre dicha propuesta. En el caso de que no se haya
constituido el comité de control, deberá procederse a la designación
directamente por el juez sorteando de la lista que se haya conformado o a
propuesta de la sindicatura si aquélla no existiese. Algunos han entendido
que directamente debe designarse al BCRA, como banca oficial (Di Tullio,
Macagno, Chiavassa).
La remuneración del evaluador la fijará el juez en la misma oportunidad en
que regule los honorarios de los demás funcionarios y abogados, y se hará
sobre la base del trabajo efectivamente realizado, sin consideración del
monto de la valuación.

El art. 262, LC reformado por la ley 25.589, cambió la denominación de los

estimadores, que hacía la ley 24.522, por la de "evaluadores".Oportunamente,
Graziabile criticó la denominación empleada por la ley, entendien do que
debieron ser "valuadores" porque valuarán, determinarán un valor, un precio, y
nada tienen que evaluar, pues eso corresponde al juez. En el Diccionario de la
Real Academia Española, valuar: valorar, es señalar el precio de
algo; evaluar: es señalar el valor de algo, estimar, apreciar, calcular el valor de
algo; valuador: persona que tiene por oficio valuar; evaluador: que evalúa;
finalmente, precio: valor pecuniario en que se estima algo. La cuestión es
sencilla: debe entenderse que "valuar" se utiliza para determinar el valor como
precio y "evaluar" se utiliza para estimar un valor no pecuniario. En
consecuencia, conforme el nuevo art. 48, el que dispone que "la valuación
establecerá el real valor de mercado", debe entenderse que se hace una
valuación y que quien la hace es un valuador (335) .

d) Ministerio Público

Otorgados los máximos poderes-facultades y deberes del concurso al juez y al

síndico, escasa es la participación que le cabe al Ministerio Público, pues queda
resguardado el orden público con las actuaciones de aquéllos.

En cuanto al agente fiscal, la ley prevé que deberá requerirse su intervención

cuando deban realizarse actividades procesales y diligencias en extraña
jurisdicción (art. 258, segundo párrafo, LC). Más importante o con mayor
participación sería la actuación del fiscal de Cámara, quien deberá emitir
dictamen, en la alzada, en todos los recursos en que el síndico sea parte y
también en la alzada, cuando haya impugnaciones al acuerdo en el concurso
preventivo (art. 276, LC).

326
e) Empleados
En el art. 263, LC, se contempla la posibilidad de que el síndico contrate
empleados, los que actuarán bajo su responsabilidad.
Para ello, el síndico necesita autorización judicial, la cual contendrá el tiempo
y los honorarios —a cargo del concurso— a percibir por los empleados. Para
ello, el juez ponderará la necesidad de personas que colaboren con el síndico
para la eficaz y económica realización de sus tareas.
La incorporación de personal no le permitirá al síndico obviar el cumplimiento
de su función en forma personal e indelegable (Martorell).
En cuanto a la naturaleza de la relación, se sostuvo que no se vinculan por
contrato de trabajo alguno con el concurso (336) ; sin embargo, en otro orden se
ha dicho que se trata de un contrato de trabajo eventual (García Martínez,
Fernández Madrid). Graziabile se adhiere a esta última postura, entendiendo que
el empleado queda vinculado con el síndico a través de un contrato laboral
eventual y lo único establecido dentro de la ley, para lo cual se requiere la
autorización, es el diferimiento del pago de sus honorarios al concurso en lugar
de ser a cargo del síndico contratante. En cambio, si el síndico no solicita la
autorización, serán a su cargo los emolumentos pero igualmente se regirán por
un contrato de trabajo eventual.
El art. 264, LC, regula el pago de estos servicios y dispone la imposibilidad de
que éstos sean abonados antes de que sean fijados definitivamente a través de
la correspondiente regulación judicial en oportunidad del art. 265, LC.
Las excepciones a la prohibición de extraer fondos del concurso para el pago
a cuenta de servicios continuados cuya remuneración dependa de estimación
judicial son: el caso de servicios retribuibles mensualmente o por operaciones
contratadas y pagos durante la etapa de continuación de la empresa, incluyendo
síndico y coadministrador. No creemos que el caso del arancel de verificación,
más allá de lo dispuesto en el segundo párrafo de la norma, sea una excepción
a este principio, pues no resulta una extracción de fondos del concurso sino que
es abonado por los acreedores insinuantes; la norma impide el "pago a cuenta"
por el concurso, no el "cobro a cuenta".

41. Apertura de registros

a) Listado de síndicos, enajenadores y evaluadores para actuar en concursos
preventivos, quiebras y salvataje (ocramdown: art. 48 LC).
Tal como lo previó el art. 291 LC, las cámaras de apelaciones de cada
jurisdicción con competencia funcional por ser tribunal de alzada de los jueces
que conocen en la materia concursal, deben proceder a la apertura de los
registros de funcionarios llamados a ejercer en concursos preventivos, quiebras
y procedimiento especial de salvataje comúnmente conocido como cramdown ,
previstos en los artículos 253 (síndicos), 261 (enajenadores y martilleros) y 262
(evaluadores), confeccionando los listados oficiales correspondientes.

327
 (i) Enajenadores y Evaluadores : Se trata de la convocatoria periódica a
martilleros con casa abierta al público y una antigüedad mínima de seis
años en la matrícula, bancos comerciales o de inversión, instituciones
financieras autorizadas por el Banco Central de la República Argentina,
intermediarios profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier
otro experto en la materia o entidad especializada, o estudios de auditoría
con más de diez años de antigüedad a los efectos de desempeñarse
como enajenadores (art. 261 de la ley 24.522) o evaluadores(conforme la
modificación introducida por el art. 19 de la ley 25.589 al art. 262 de la ley
anteriormente citada), para que presenten ante la Cámara las solicitudes de
inscripción en las listas a que se refieren los artículos citados.
(ii)Sindicatura: El listado (o registro como refiere la norma) incluye a los
síndicos en función de lo dispuesto por el art. 253 incisos 1º y 2º LC. Se
convoca a la inscripción cada 4 años a los contadores públicos, con una
antigüedad mínima en la matrícula de 5 años; y estudios de contadores que
cuenten entre sus miembros con mayoría de profesionales con un mínimo
de 5 años de antigüedad en la matrícula. Los integrantes de los estudios al
tiempo de la inscripción no pueden a su vez inscribirse como profesionales
independientes. Se tomarán en cuenta los antecedentes profesionales y
académicos, experiencia en el ejercicio de la sindicatura, y se otorgará
preferencia a quienes posean títulos universitarios de especialización en
sindicatura concursal, agrupando a los candidatos de acuerdo a todos estos
antecedentes.
Como es común en todas las jurisdicciones, cada 4 años la Cámara de
Apelaciones pertinente forma 2 listas: categoría A, integrada por estudios, y la
segunda y categoría B, integrada exclusivamente por profesionales; en conjunto
deben contener una cantidad no inferior a 15 síndicos por juzgado, con 10
suplentes, los que pueden ser reinscriptos indefinidamente. Para integrar las
categorías se tendrán en cuenta los antecedentes y experiencia, otorgando
prioridad a quienes acrediten haber cursado carreras universitarias de
especialización de posgrado. Para integrar las categorías se tomarán en cuenta
las pautas indicadas en el último párrafo del inciso anterior.
Al tiempo que la ley concursal acuerda a las Cámaras de Apelaciones
competencia para confeccionar las listas de síndicos, enajenadores y
evaluadores y para dictar la pertinente reglamentación, debe ser destacado
también que las distintas circunscripciones o departamentos judiciales en que
está dividido el Poder Judicial en cada Provincia, presentan características
diferentes, que imponen o justifican modalidades reglamentarias diversas, dentro
de las alternativas y posibilidades que acuerdan los artículos 253, 261 y 262 y
275, inc. 7º, LC, lo que torna inconveniente una reglamentación única aplicable
a toda la Nación a la hora de reglamentar las convocatorias y el armado de las
listas, precisamente por la diversidad apuntada.

VII. Comités de control(337)

328
42. Nociones generales

a) Finalidad
Sea como fuere el nombre que se le haya dado a la institución, siempre en el
proceso concursal hubo una participación importante de los acreedores,
organizados de alguna forma, ya sea ejerciendo la misma sindicatura concursal
o en forma independiente y coadyuvante a ésta.

El Código prusiano de Quiebras de 1855 lo legislaba como consejo de

administración; la ley italiana de 1882 contenía la delegación de acreedores; la
ley francesa de 1889 la introdujo como comisión de vigilancia; en nuestro
derecho concursal, la ley 4156 de 1902 los instituía como síndicos del concurso;
la ley 11.719 los incorpora como comisión de vigilancia; la ley 19.551 los llamó
controladores del acuerdo; la 24.522 lo designa como comité de acreedores,
teniendo como principal fuente lassections1101 y 1102 delChapter
Eleven del Bankruptcy Code y, finalmente, la ley 26.684, que incorpora a los
representantes de los trabajadores en su constitución, lo denomina comité de
control.

Se dijo ya que una de las finalidades de la ley 24.522 es robustecer el rol de los
acreedores. Una de las instituciones de que se vale para tal objetivo estaba
constituida por los comités de acreedores.

Algún autor (Russo) dice que con ello se pretende incorporar el voluntarismo y
que es incoherente con el carácter inquisitivo del proceso. La crítica parece
infundada: nada tiene que ver el control que hagan los acreedores con el
voluntarismo que se atribuía a la ley 4156, toda vez que la iniciativa de las
soluciones preventivas la tiene exclusivamente el deudor y en la quiebra es
notorio que la dirección del proceso la tiene el juez, y la circunstancia de que el
proceso tenga carácter inquisitivo y el juez tenga atribuciones para actuar de
oficio en ciertos casos, en manera alguna constituye un obstáculo definitivo para
que los acreedores participen del proceso de alguna manera más activa. De otra
parte ningún proceso civil es absolutamente inquisitivo y oficioso sin participación
de las partes, ni absolutamente dispositivo sin atribuciones del magistrado
judicial; en todos se busca cierto equilibrio entre las atribuciones de las partes y
los poderes del juez. Esta concepción contraria a la recepción de los comités de
acreedores es propia de los que privilegian los llamados (y confusos y
difusos) intereses generales , que si bien en algún caso excepcional pueden
estar presentes, no deben hacer olvidar que los acreedores tienen también en
juego su crédito (que es su propiedad constitucionalmente protegida) y por lo
tanto tienen derecho a tener voz en el proceso concursal. Por estas razones ha
dicho PAJARDI que el comité de acreedores representa la no infeliz convergencia
de concepciones de índole privada y pública; posibilita una visión general de los
problemas del proceso y realiza una integración funcional que asegura una visión
práctica de las posiciones, dada la calificación de sus miembros (en el mismo
sentido ESCUTI y JUNYENT BAS ). Por otra parte los comités de acreedores existen

329
en la legislación de casi todos los países, en muchas de las cuales tienen
atribuciones mucho más extensas que las que les asigna la ley argentina.

Otra cuestión —que planteamos en ediciones anteriores— es si los acreedores

se van a ocupar efectivamente o no de la tarea que les ha sido encomendada, lo
que IGLESIAS ponía en duda. Al respecto decíamos que cabrían dos reflexiones:
en la práctica de los llamados concursos privados o clubes de bancos , las
entidades financieras suelen designar un comité que se encarga de las
negociaciones más directas, y también generalmente contratan un profesional
—que en la jerga se suele denominar veedor — que analiza rigurosamente a la
empresa en dificultades. La negociación directa con el comité reducido
(generalmente tres bancos) y la presencia del veedor —que suele detectar los
problemas y sugiere soluciones— facilita notablemente los acuerdos privados.
Esta experiencia es la que se tuvo en cuenta para incorporar los comités de
acreedores. Por lo demás debe tenerse en cuenta que estos comités no existen
en los pequeños concursos , por lo que es dable esperar que el mayor interés
que razonablemente existe en los concursos importantes incentive a los
acreedores a ocuparse efectivamente de la gestión que les es encomendada.

La experiencia de los primeros años de aplicación de la ley mostraba que en los

concursos preventivos de gran magnitud, los comités han funcionado
efectivamente (ATC, Supercanal, Sociedad Comercial del Plata, Aerolíneas
Argentinas), pero también que en algunos de esos casos los integrantes de esos
comités han sido acreedores extranjeros que tienen una experiencia que
proviene de sus propios países; así en los EE.UU. el comité es quien suele
negociar directamente el acuerdo con el deudor sometido a un proceso de
reestructuración conforme al Capítulo XI del Bankruptcy Code. Los años
posteriores han evidenciado un creciente desinterés de los acreedores aun en la
etapa de concurso preventivo; y en la quiebra virtualmente ni llegan a
constituirse.

El comité de control es la implementación de un sistema de vigilancia y control

de gestión dentro del concurso de la gestión del deudor en el concurso preventivo
y de la sindicatura en la quiebra. Igualmente tiene funciones de consulta, pues el
juez, previo a resolver ciertas cuestiones, debe darle intervención a dicho comité
para que se expida al respecto. Estamos hablando de un órgano colegiado
deliberativo, que actúa como auxiliar de la justicia pero en interés exclusivo de
los acreedores y los trabajadores, por lo que no puede ser relacionado con
función estatal alguna. Creemos que en nada cambia que la ley sólo le otorgue
el rango de funcionario del concurso al comité definitivo del concurso preventivo,
es decir, al controlador del acuerdo (art. 251, LC), pues la naturaleza de sus
funciones es la misma en los diferentes comités.

43. Comités en el concurso preventivo

330
a) Tipos

En el concurso preventivo existen dos comités: uno durante el trámite —

denominado provisorio — y otro que actúa después de la homologación con la
finalidad de controlar el cumplimiento del acuerdo —denominado definitivo —.

La redacción del inc. 11 del art. 14 dada por la ley 26.086 al sustituir el antiguo
art. 14 omitió involuntariamente al comité provisorio de acreedores en el
concurso preventivo y ello se debe a un evidente error de técnica legislativa que
pasó inexplicablemente inadvertido en el trámite de su sanción.

Pese al defecto incurrido, se sostuvo con razón (338) que el comité provisorio
sigue con vida, en primer lugar porque no ha sido la intención del legislador su
supresión y además porque el art. 16 in fine aún prevé oír a dicho comité cuando
le toca intervenir en el trámite relativo a los actos sujetos a autorización judicial
emitiendo opinión al respecto. Y por su lado, el propio art. 260 sigue
contemplando su vigencia al definir al comité provisorio en el concurso preventivo
como un órgano de información y consejo. Finalmente se advierte que el párr. 6
del art. 260 sigue remitiendo al comité provisorio previsto en el art. 14 inc. 11.

Igualmente, la cuestión quedó zanjada con la ley 26.684, que reincorpora el tema
en el inc. 13 del art. 14, sin la denominación de provisorio al comité de control
constituido en la apertura del concurso preventivo.

La constitución del primer comité en el concurso preventivo se produce en el auto

de apertura (art. 14, inc. 13, LC) y queda integrado por los tres acreedores
quirografarios de mayor monto que haya denunciado el concursado en su
presentación concursal y un representante de los trabajadores de la concursada,
elegido por los trabajadores, y que no deberá ser necesariamente un trabajador
o exdependiente de la concursada

b) Excepción

Conviene reiterar que no existen comités de control (ni provisorio ni definitivo) en

los denominados pequeños concursos. Aunque si bien este comité de control es
de integración necesaria en los grandes procesos concursales, y facultativa en
los pequeños (art. 289, LC), la ley no impide su constitución si se cree
conveniente en los pequeños concursos.

c) Integración del comité provisorio al resolverse la categorización

331
Avanzado el proceso, de modo que se tenga ya el informe individual y
presentada la propuesta de categorización de los acreedores, el juez procede a
designar un nuevo comité provisorio que sustituye al anterior, lo que hace en la
resolución que aprueba la categorización (art. 42).

Este nuevo comité estará integrado como mínimo , con un acreedor de cada
categoría, entre los cuales debe estar el acreedor de mayor monto de cada
categoría y se incorporan dos representantes más de los trabajadores. El juez
podrá reducir la cantidad de representantes de los trabajadores cuando la
nómina de empleados así lo justifique. A partir de ese momento cesarán las
funciones de los anteriores integrantes del comité que representan a los
acreedores. Como bien determina la ley, en su art. 260, sexto párrafo, LC, las
funciones de estos comités son de información y consejo.

Se advierte que en la integración de este comité las facultades del juez son
mayores; es razonable que así sea, pues ahora tiene elementos que le permiten
formarse un juicio: el informe individual, el informe general, la categorización, los
informes que pudo haber dado el comité precedente.

d) Comité definitivo

El comité definitivo comienza sus funciones una vez homologado el acuerdo,

pues su actividad principal será la de control del cumplimiento del mismo.

La ley exige que la propuesta de acuerdo preventivo que haga el concursado

contemple la formación de ese comité definitivo (art. 45, cuarto párrafo; ídem en
el art. 260, LC); debe estar integrado por no menos de tres acreedores (art. 260,
LC), permaneciendo en su cargo los representantes de los trabajadores. La
constitución del comité debe obtener —como la propuesta de acuerdo— la
aprobación de acreedores que representen la mayoría del capital.

Señalamos que la ley no es clara, tanto en el artículo 45 cuanto en el artículo

260.

En el artículo 45 dice que: "La integración del comité deberá estar conformada
por acreedores que representen la mayoría del capital ", lo que ha llevado a algún
autor a decir que los integrantes del comité deben ser acreedores que
representen la mayoría del capital; obviamente tal interpretación es absurda,
pues así el comité puede llegar a tener decenas de acreedores; ha de
interpretarse que conformada quiere decir aceptada, con conformidad , con lo
cual se hace coherente el artículo 45 con el artículo 260.

Por otra parte el artículo 260 también es poco claro en cuanto agrega que: "Sus
integrantes son elegidos por los acreedores por mayoría de capital ". Es evidente
la incongruencia con el mismo artículo 260 y el ya mentado artículo 45 que dejan
la iniciativa a la propuesta de acuerdo. Lo que ha querido decirse en ese párrafo

332
un poco enigmático es que la propuesta debe ser aprobada por acreedores que
representen la mayoría del capital.

e) Control judicial de la integración del comité definitivo

Como se ha dicho el comité definitivo, que controla el cumplimiento del acuerdo

preventivo, es designado a propuesta del concursado y con el voto favorable de
los acreedores que representen la mayoría del capital.

Es claro que cuando el deudor tiene ya el consentimiento de los acreedores a la

propuesta puede manipular esa designación, con lo cual aquí sí "acreedores
amigos" serán los que formen ese comité.

Para evitar ello, en el caso Aerolíneas Argentinas, el juez dispuso actuar

oficiosamente sobre la integración del comité y por ello excluyó a uno de los
integrantes por ser controlante indirecto de la sociedad y puso en su reemplazo
a algunos de los principales acreedores. Con lo cual el comité fue en definitiva
integrado por la decisión judicial (339) .

f) Funciones de los comités en el concurso preventivo

Están enunciadas en el artículo 260 de la LC, el que les atribuye a ambos

comités amplias facultades de información y consejo . Para lo cual enuncia sus
atribuciones para requerir información al síndico y al concursado; exigir la
exhibición de libros, registros legales y contables; proponer planes de custodia y
conservación del patrimonio del concursado; solicitar audiencias ante el juez, y
cuanta otra medida considere conveniente en la etapa en que actúa.

El juez debe oír al comité pero no está obligado en manera alguna a seguir sus
consejos ni a satisfacer sus requerimientos en punto a audiencias,
investigaciones, etcétera, si considera que son innecesarios o evidencian
hostilidad respecto del concursado.

La ley autoriza a los comités a contratar profesionales a cargo de gastos del

concurso. Esta atribución, por algunos considerada no sin razón como peligrosa
por cuanto podría incrementar el costo del proceso concursal, tiene una
limitación en la misma ley (art. 260, segundo parágrafo, LC); ésta fija los
honorarios para el conjunto de los profesionales contratados al 0,5% del monto
de los créditos de que resulten titulares los integrantes del comité.

333
Como la constitución del comité de acreedores varía, ha de tenerse en cuenta el
monto de los créditos de los integrantes del comité que contrató a los
profesionales.

En cuanto al comité definitivo tiene por función, además de las ya expuestas, el

contralor del cumplimiento del acuerdo, y las que se hayan fijado en el acuerdo
preventivo , las cuales normalmente estarán vinculadas al régimen de
administración que el concursado haya propuesto en el acuerdo de conformidad
a lo exigido por el artículo 45.

Atento a que durante la etapa de cumplimiento el concursado está inhibido, ha

de corrérsele vista al comité para autorizar actos que requieran el levantamiento
de la inhibición (art. 59, LC).

También debe corrérsele vista del pedido de declaración de cumplimiento del

acuerdo.

44. Comité en la quiebra

a) Integración
En el caso de quiebra indirecta se mantiene el comité definitivo que actuaba
en el concurso preventivo (art. 260, LC).
En la quiebra directa la elección del comité corresponde a los mismos
acreedores, por mayoría del capital, y a los trabajadores sus representantes,
para lo cual el síndico deberá promover la constitución del comité remitiendo a
los acreedores comunicación escrita (art. 201, LC). Esa comunicación deberá
hacerse dentro de los diez días contados a partir de haberse dictado la resolución
que resuelve sobre la verificación o admisibilidad de los créditos (art. 36, LC).
Dado que la ley no organiza el modo en que los acreedores han de reunirse ni
la forma de exteriorizar la voluntad de los mismos, parecería razonable que el
síndico requiera al tribunal la fijación de una audiencia para que los acreedores
que concurran adopten la decisión pertinente.
El comité se constituirá como mínimo con tres acreedores y con los
representantes de los trabajadores, que tampoco debe ser necesariamente un
dependiente actual o anterior

b) Funciones
Conforme al artículo 260 de la LC en la etapa de liquidación en la quiebra el
comité puede proponer medidas que normalmente han de estar vinculadas a la
liquidación de los bienes, y eventualmente a su conservación o administración.

334
También puede requerir información a los funcionarios del concurso, solicitar
audiencias y cualquier otra medida que considere conveniente.

45. Informes
Los comités deben informar de su gestión a los acreedores y trabajadores,
conforme lo prevé el artículo 260 de la LC. Ello se refiere sustancialmente al
comité definitivo, pues la ley dispone que ha de hacerlo con la periodicidad que
se indique en el acuerdo, la que no podrá ser inferior a cuatro meses.

En la quiebra han de hacerlo mensualmente.

El artículo 260 dice que el informe debe quedar a disposición de los acreedores
y de los trabajadores en el domicilio que a tal efecto constituyeron en el
expediente. No es clara la expresión de la ley, pero cabe entender que ha querido
decir que el informe estará a disposición de todos los acreedores y todos los
trabajadores en el domicilio procesal constituido por el comité; ello no excluye —
a nuestro juicio— la exteriorización del informe en el expediente sino que exime
de presentar copias en número suficiente para cada acreedor y trabajador; el
que desee tener una copia del informe lo requerirá en ese domicilio ad lítem del
comité.

46. Retribución

La actividad del comité provisorio no es retribuible, pues la ley no estipula

ninguna forma de fijación de honorario alguno.

Ello se robustece si se tiene en cuenta que el comité definitivo tendrá retribución

si así se prevé en el acuerdo preventivo; en ese caso la remuneración será la
que allí se haya fijado.

Para Graziabile, los honorarios del comité provisorio deberán ser regulados por
el juez, al homologarse el acuerdo, teniendo en cuenta la labor realizada (art.
265, LC). Para otros, ambas regulaciones en el concurso preventivo deben ser
contenidas en el acuerdo tanto para el comité provisorio como para el definitivo
(Kleidermacher).

En cambio para la quiebra, la ley determina que la retribución del comité se fija
teniendo en cuenta la naturaleza y extensión de las funciones cumplidas.

Finalmente, la ley prevé en su art. 260, penúltimo párrafo, LC, la posibilidad de

que el comité de control contrate asesores profesionales para que lo asistan en
su tarea con cargo a los gastos del concurso. Agrega la ley que la remuneración
335
de dichos profesionales será fijada por el juez al momento de la homologación
del acuerdo, del cumplimiento del acuerdo preventivo, o de la finalización de la
liquidación, según haya sido el caso de la actuación de dichos profesionales, en
relación con el desempeño cumplido y la labor realizada, no pudiendo resultar
dicha remuneración, en su conjunto, para todos los intervinientes, superior al
medio por ciento del monto de los créditos de los que resulten titulares los
miembros del comité, ni inferior a un sueldo de secretario de primera instancia
de la jurisdicción en que tramite el concurso o quiebra. Esta norma también nos
habilita a sostener, como ya lo hicimos, que al comité provisorio en el concurso
preventivo corresponde la regulación judicial de los honorarios en la oportunidad
del art. 265, LC.

47. Remoción
Dispone el último párrafo del artículo 260 que:
La remoción de los integrantes del comité de control se rige por lo dispuesto
por el artículo 255. Sin perjuicio de ello, sus integrantes podrán ser
removidos en cualquier oportunidad por los acreedores, bajo el mismo
régimen de mayorías de su designación, excepto los representantes de los
trabajadores, que podrán ser sustituidos en cualquier oportunidad por el
mismo procedimiento por el que fueron electos.
También se aplican las reglas de la recusación, principalmente en el supuesto
de ser competidores del deudor que pretendan obtener información reservada
que pueda ser utilizada en contra del concurso.

48. Evaluación
Debe reconocerse que los comités han tenido una actuación poco eficaz en la
mayor parte de los concursos preventivos y virtualmente nula en las quiebras. El
Proyecto de reformas que se elaboró en el seno del Ministerio de Justicia
propiciaba algunos ajustes interesantes, como hacer depender su existencia de
la iniciativa de los mismos acreedores.

VIII. Reglas procesales(340)

49. Justificación

El concurso, sea preventivo o quiebra, es un proceso judicial, con características

propias que ya hemos examinado. Esas características propias exigen —para

336
hacerse efectivas— que ciertas reglas procesales especiales estén expresadas
en la ley concursal. Eso es lo que hace la ley argentina entre los artículos 273 y
289; además, a partir del artículo 290 organiza un procedimiento propiamente
concursal, denominado incidente, que se aplica a toda cuestión que tenga
relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un
procedimiento especial.

Haremos un breve examen de estas reglas procesales alterando el orden de la

ley, pues consideramos necesario que el lector tenga claros estos principios
antes de adentrarse en los vericuetos propios de los procesos concursales.

50. Las denominadas normas genéricas

El artículo 273 establece, en varios incisos, las denominadas normas genéricas

que se aplican a todo el proceso concursal y a sus incidentes, salvo disposición
especial en contrario.

Si bien el artículo hace referencia a "principios", "comunes" primero, y

"procesales" luego, entendemos que se trata sólo de reglas estrictamente de
tramitación procesal; ninguno de los principios del proceso concursal o del
proceso en general quedan previstos expresamente en la ley concursal. Por ello,
creemos correcta la denominación que se da a la sección, que luego de titular el
capítulo como "reglas procesales", hace referencia a "normas genéricas".

a) Perentoriedad de los plazos

La celeridad que se impone en los procesos concursales (arts. 275 y 278 LC),
ha llevado al legislador a procurar un sistema de términos y plazos especiales,
los cuales pueden ser fijados directamente por la ley o determinados por el
magistrado dentro de un arco temporal establecido.

Todos los términos son perentorios y se consideran de cinco días, salvo la

existencia de un plazo distinto (inc. 1º). La perentoriedad de los plazos implica
que el acto no cumplido en término no puede serlo después; dicho de otro modo,
su mero vencimiento imposibilita fatalmente la futura producción del acto del que
se trate (341) , lo cual se aplica a todos los actos del concurso, en particular a la
presentación de los informes del síndico, toda vez que a partir de las fechas
fijadas para ello se desencadena otra serie de términos.

Los plazos procesales del concurso en su generalidad son legales, ya sea que
se fijen en un término fijo o entre un lapso de tiempo mínimo y otro máximo cuyo

337
tope se fijará judicialmente, también en el concurso ciertos actos procesales
deberán cumplirse en el día fijado (v.gr., presentación de los informes
individuales y generales). Cuando no existiese plazo especial fijado legalmente
se considerará el término de cinco días (art. 273, inc. 1º, LC). Especialmente por
ese plazo se conferirán las vistas o traslados que no tuviesen expresamente
previsto un término distinto en la ley (342) .

La perentoriedad está directamente relacionada con la preclusión ya que

efectivamente aquélla le sirve de causa a ésta, ello en virtud de que el
vencimiento de un plazo perentorio hace perder el derecho que se ha dejado de
usar oportunamente (343) . El legislador concursal ha buscado eficiencia
procesal y procura que las etapas procesales se vayan cerrando por el mero
transcurso de los términos, sin necesidad de que exista una declaración
jurisdiccional al respecto (Morello). El juez no se encuentra afectado por la regla
de la perentoriedad, pues la misma se encuentra dirigida a las partes, ya que el
magistrado en el concurso como proceso se encuentra signado por la oficiosidad.

Se sostuvo que el juez se mueve dentro del proceso concursal a través de la

oficiosidad que lo caracteriza sin verse afectado por la regla de la perentoriedad,
pues ésta se encuentra dirigida a las partes (Argeri); sin embargo entendemos
que la "amenaza ejemplificadora" (Lorente) de la última parte del art. 273, LC,
que le impone al juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de la ley hace
que la perentoriedad lo afecte, importando mal desempeño de su cargo, aunque
tiene la posibilidad de prorrogar los plazos cuando exista causa justificada; si
ésta no existe, el plazo es perentorio incluso para el juez. Con el mismo criterio,
el juez puede evaluar la existencia de causas que justifiquen la prórroga de
plazos para el cumplimiento de actos procesales por las partes o funcionarios
concursales, pues se trataría de situaciones de tal importancia que impedirían la
prosecución normal del proceso (art. 157, tercer párrafo, CPCCN).
También la perentoriedad está directamente relacionada con la
improrrogabilidad de los plazos, como imposibilidad de su ampliación, si bien ello
no se encuentra expresamente dispuesto por la ley de concursos, es un principio
procesal ineludible en el proceso concursal (344) . No pueden, en principio,
prorrogarse los plazos por acuerdo de los interesados, ni por petición al juez,
salvo el caso del art. 11, in fine , LC y los supuestos previstos para la etapa de
liquidación en la quiebra (arts. 205, inc. 7º, y 217 LC). La pro rrogabilidad de los
términos entrará en juego cuando los plazos sean disponibles por las partes, y
en el concurso generalmente ello ocurre en el trámite incidental o en aquellas
acciones relacionadas siempre que no se trate de un plazo perentorio. Debe
considerarse que existe un cronograma concursal y la falta de cumplimiento de
algún acto procesal impuesto dentro de dicho esquema importaría el fracaso de
éste, atento a que no podrían desencadenarse oportunamente los demás actos
por no haberse cumplido el anterior, por lo que dichos plazos necesariamente
deben ser improrrogables.
A partir de tal regla rectora, los supuestos que conduzcan a prorrogar esos
plazos deben apreciarse con criterio restrictivo, reservándose su admisión para
casos de excepción.
Podemos mencionar algunos:
(i) Contestación extemporánea de traslados del síndico

338
Con frecuencia se exime al síndico —en su carácter de funcionario del
concurso— del rigor establecido en este inciso, subsanándose las omisiones
incurridas y las presentaciones efectuadas fuera de término con cierta intimación
o emplazamiento, confiriéndosele un nuevo traslado, bajo apercibimiento de
sanción (345) . Se entiende que es deber del síndico evacuar todos los traslados
que se le corren por su condición de órgano del concurso, teniendo en cuenta
que la aplicabilidad de las reglas procesales comunes debe armonizarse con las
disposiciones propias del estatuto concursal (346) .

Es lo que ocurre por ejemplo cuando le incumbe evacuar el traslado del incidente
de revisión en los términos del art. 281 LC, expidiéndose la doctrina y la
jurisprudencia a favor de la dispensa del plazo, seguida de la pertinente
intimación ordenando un nuevo traslado, bajo apercibimiento de las sanciones
correspondientes por su falta de diligencia (347) . Para justificar tal
temperamento se sostiene que no puede prescindirse del dictamen, traslado u
opinión del síndico desde que su participación es obligatoria, necesaria e
ineludible y su opinión un elemento decisivo a los fines de aconsejar al juez en
la forma más conveniente sobre la pretensión planteada (348) .

(ii) Prórroga del período de exclusividad

Es el caso típico y a diario encontramos precedentes (349) en los que por
razones excepcionales (350) , se otorgan plazos adicionales (351) con el fin de
auspiciar la concreción de la solución preventiva, vehiculizando con ello el
principio rector de la conservación de la empresa, aún a costa del incumplimiento
de los plazos legales fijados en el art. 43 LC. Aunque la experiencia judicial no
muestra un criterio uniforme al respecto (352) .
En la práctica estas prórrogas han consagrado abusos intolerables, pues los
períodos de exclusividad se han prolongado por años, con la consiguiente
desesperación de los acreedores. Lo cierto es que si el deudor concursado no
obtiene la aceptación de su propuesta de acuerdo en un plazo razonable, es una
evidencia del fracaso y deben seguirse los mecanismos que la ley prevé.
(iii) Plazo de gracia

En la jurisprudencia se ha discutido si tiene vigencia el plazo de gracia del

artículo 124 del Código Procesal; en general se ha resuelto su admisión (353) ,
lo cual es razonable, pues la misma Ley de Concursos admite la aplicación de
reglas procesales locales en cuanto no sean incompatibles (art. 278) y no parece
que esta franquicia —como la llama Rouillon— afecte seriamente la "celeridad
concursal". En virtud de dicha regla ritual local (art. 124CPCCN), los actos que
se realicen dentro de las dos primeras horas del día posterior hábil al vencimiento
del plazo son válidos. En algunas jurisdicciones el plazo de gracia abarca la
totalidad de las horas hábiles del día posterior al vencimiento del término (v.gr.,
Santa Fe aplica el día de gracia) y en otras más de la mitad de ellas (v.gr.,
Buenos Aires, donde el plazo de gracia corresponde a las primeras cuatro horas
hábiles), por lo que no queda limitado el plazo de gracia a las primeras horas
hábiles. Esto es una forma de materializar el ejercicio por parte del interesado
del último día del plazo durante las veinticuatro horas, y atento la inhabilidad de
términos judiciales, se arbitra la franquicia para que se exteriorice procesalmente
dicho ejercicio, en un reducido tiempo del día hábil posterior. Ello nos lleva a

339
admitir su aplicación, más cuando no afecta la celeridad del proceso concursal.
En principio, entendemos que debe admitirse el plazo de gracia en todas las
hipótesis, pero más aun en cualquier supuesto en que quepa facilitar la
preservación del concurso, considerando además que no puede decirse que el
trámite concursal pueda ser considerado como rápido y económico (354) .

Con este temperamento se ha decidido que es improcedente rechazar un

incidente de revisión por presentación tardía si el mismo se formuló dentro del
plazo de gracia (355) previsto en los códigos rituales locales, pues la
aplicabilidad subsidiaria de la norma citada no se encuentra reñida con el espíritu
de la ley concursal y lo contrario conllevaría un excesivo formalismo incompatible
con una adecuada administración de justicia.

Quienes le niegan posibilidad de aplicación afirman que dicho plazo de gracia es

extraordinario y choca con la economía y celeridad concursal.

Igualmente, encontramos fundamentales excepciones a la aplicación de la regla

local del cargo, pues creemos que no debe admitirse en aquellos casos en donde
un plazo arranca cuando termina otro, situación en la cual, el término de gracia
desordenaría el proceso concursal y conspiraría contra su celeridad, con lo que
la norma procesal local no soportaría el segundo test que le impone el art.
278, in fine, LC para ser aplicable, es decir, compatibilidad con rapidez y
economía del trámite concursal (356) .

b) Cómputo
Por ser plazos procesales, se computan exclusivamente los días hábiles
judiciales (inc. 2º), salvo excepción legal expresa en contrario, que son las que a
continuación detallamos:
— en el art. 25 se le encomienda al concursado y, en su caso, a los
administradores y socios con responsabilidad ilimitada de la sociedad
concursada, que comuniquen al juez del concurso, su viaje al exterior, el
que no podrá extenderse por un plazo superior a 40 días corridos, en su
defecto deberá requerirse la respectiva autorización judicial. El art. 144 que
regula los efectos de la quiebra sobre los contratos con prestaciones
recíprocas pendientes prescribe que dentro de los 20 días corridos de la
publicación de edictos, el tercero contratante debe presentarse haciendo
saber la existencia del contrato pendiente y su intención de continuarlo o
resolverlo y, en igual término, cualquier acreedor o interesado puede hacer
conocer la existencia del contrato y, en su caso, su opinión sobra la
conveniencia de su continuación o resolución;
— en el art. 190 cuando en las quiebras con eventual continuidad de
explotación, se requiere del síndico un informe detallado sobre la posibilidad
excepcional de continuación de la explotación de la empresa del fallido o de
alguno de sus establecimientos. Informe que debe ser presentado al juez
en el término de 20 días corridos contados a partir de la aceptación del
cargo;

340
 — en el art. 196 al establecer que la quiebra no produce la disolución del
contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de
60 días corridos;
— en el art. 197 cuando dispone que una vez resuelta la continuación de la
empresa, el síndico debe decidir, dentro de los 10 días corridos a partir de
la resolución respectiva, qué dependientes deben cesar definitivamente
ante la reorganización de las tareas.
También los plazos expresados en meses (art. 217) o años (art. 236), se
cuentan por períodos completos sin considerar días hábiles o inhábiles.

Los plazos determinados por días hábiles comienzan a correr a partir del día
hábil siguiente a su notificación. Los actos también deben desarrollarse dentro
de las horas hábiles, los que se realicen en el Juzgado, dentro del horario de los
Tribunales y los que se realicen fuera, son hábiles las horas entre las 7 y las 20,
sin perjuicio de la habilitación tácita hasta la culminación de la diligencia y la
posibilidad de que el juez puede de oficio o petición de interesado habilitar
expresamente días y horas inhábiles para llevar a cabo las diligencias (arts.
152, 153 y 154CPCCN). Respecto de las horas hábiles, debe tenerse
especialmente en cuenta las que se fijen por las Cámaras de Apelación dentro
de las cuales el síndico deberá tener oficina abierta al público durante la etapa
de verificación de créditos (art. 275, inc. 7º, LC). Nada impide y de hecho se
compatibiliza con la naturaleza del concurso, que el juez en casos de urgencia
habilite días y horas para realizar una determinada diligencia, lo que
generalmente ocurre en la etapa de incautación inmediata posterior a la
declaración de quiebra (357) .

c) La regla es la inapelabilidad de las resoluciones del juez de primera

instancia(inc. 3º)
Cabe acotar que esta regla —que obedece a la necesidad de evitar la dilación
del trámite concursal a través de la articulación de recursos que sólo persiguen
una impropia demora (359) —, ha sido interpretada restrictivamente por la
jurisprudencia, la que en principio ha determinado desde hace mucho tiempo que
tal regla de inapelabilidad se limita a los actos regulares del proceso (360) , que
son consecuencia de la tramitación ordinaria y normal del mismo, pero no
alcanza a cuestiones ajenas al trámite ordinario.
Además ha admitido la apelación cuando está afectada la defensa en juicio o
de modo más amplio cuando la resolución impugnada causa un gravamen que
no puede ser reparado con ulterioridad.
En caso de ser admitida la apelación, se concede en relación y con efecto
suspensivo (inc. 4º), aunque en otros supuestos expresamente la ley dispone
que el recurso se concederá con efecto devolutivo. También la ley impone un
efecto suspensivo especial, al cual llamamos relativo, porque hace igualmente
continuar la producción de ciertos efectos como la incautación, administración
de bienes, continuación de la explotación de la empresa y sobre el contrato de

341
trabajo (arts. 177/199 LC). La apelación no se concede nunca libremente ni se
encuentra previsto que lo sea con efecto diferido. Sin embargo, se sostuvo que
en los casos de apelación contra sentencia que pone fin a un incidente (art. 285,
LC), se modifica una situación afín, pues todas las resoluciones dictadas durante
el trámite del incidente son inapelables, pero se admite que éstas puedan
impugnarse solicitando su revocación al fundarse el recurso interpuesto contra
la sentencia.

Consideramos aún vigentes y aplicables a la legislación concursal actual las

conclusiones del Primer Congreso Argentino de Derecho Comercial, donde se
propuso que sean apelables aquellas resoluciones que reúnan los requisitos
procesales para la procedencia del recurso y que éste sea concedido con efecto
devolutivo, salvo disposición en contrario. Ello sería una forma de empardar la
seguridad jurídica con la celeridad concursal. No resultaría descabellado que
todos los recursos de apelación sean concedidos con efecto suspensivo o
devolutivo con fundamento en la restricción impuesta al juez concursal de remitir
el expediente a otra dependencia judicial (art. 273, inc. 7º, LC), siempre que se
formara un legajo testimoniado de las partes pertinentes a fin de elevarlo a la
alzada para resolver el recurso (Richard, Romero Moroni) y quedando a cargo
de ésta la solicitud del principal cuando sea imprescindible. Así, no se trabarían
las múltiples fases del proceso concursal que no estén afectadas por el recurso
y seguirían su trámite, pues aunque se conceda con efecto suspensivo, éste no
recae sobre todo el concurso, sino sobre el asunto sometido a decisión de la
alzada.

d) Excepciones legales
Se admite la vía recursiva ordinaria, excepcionando la regla general (361) ,
contra las siguientes resoluciones:
— la que rechaza la petición de concurso preventivo (art. 13 LC);
— la que resuelve sobre la admisión y denegatoria del pronto pago laboral
(art. 16);
— la que dispone la separación de la administración en el concurso (por el
deudor con efecto devolutivo y si se deniega puede apelar el síndico)
(art. 17 LC);
— la que ordena la suspensión de remates y medidas precautorias (por el
deudor, acreedor y síndico, con efecto devolutivo) (art. 24 LC);
— es apelable por el concursado la decisión que admite la impugnación; y la
que la rechaza lo es por el acreedor impugnante concediéndose al solo
efecto devolutivo (art. 51 LC);
— reclamación contra créditos admitidos. Facultades del juez sobre el
cumplimiento de la prestación (art.58 LC);
— la que se pronuncia sobre la conclusión del concurso (art. 59 LC);

342
 — la que declara la quiebra indirecta por nulidad del acuerdo (art. 61 LC);
— la que declara la quiebra por incumplimiento del acuerdo (art. 63 LC);
— la que establece la desestimación de la petición de concurso de
agrupamiento (art. 65 LC);
— la que dispone la quiebra directa, aunque esta sentencia tiene un régimen
específico de impugnación (art. 94 y sgtes. LC);
— la que se pronuncia sobre el levantamiento sin trámite de la quiebra: la
resolución que deniegue la revocación inmediata es apelable únicamente
por el deudor al efecto devolutivo y se debe resolver en la alzada sin
sustanciación (art. 96 LC);
— la que extiende la interdicción de salida del país (art. 103 LC);
— la que fija la fecha de inicio del estado de cesación de pagos (por quienes
hayan intervenido en el trámite de determinación) (art.117 LC);
— la que declara la ineficacia de pleno derecho (también es recurrible por vía
incidental) (art. 118 LC);
— la que se pronuncia acerca de la continuación de contratos con
prestaciones recíprocas pendientes (por el tercero cuando se hubiere
opuesto a la continuación) (art. 144 LC);
— la que rechaza la continuación de la explotación de la empresa quebrada
(por el síndico con efecto devolutivo) (art. 191 LC);
— la que decide sobre la enajenación: bienes gravados (art. 206 LC);
— la que dispone la entrega a asociaciones de bien público de bienes
invendibles (por el síndico y el deudor si hubieren manifestado oposición
expresa y fundada) (art. 214 LC);
— la que ordena la clausura por falta de activo (art. 232 LC);
— la que ordena la remoción del síndico (art. 255 LC);
— la que se pronuncia sobre las regulaciones de honorarios (art. 272 LC);
— la que dispone el rechazo in limine de un incidente (art. 281 LC);
— la que pone fin al incidente (art. 285 LC).

e) Interpretaciones judiciales sobre la regla de inapelabilidad

Fácil es advertir del esquema anterior, que la inapelabilidad consagrada por la
legislación concursal es una de las que mayores controversias judiciales, pues,
más allá de su plena justificación, va de contramano con lo que constituye regla
general en los demás procesos. Por ello, hay una inmensa casuística
jurisprudencial.
En esta parte de la obra nos limitamos a señalar las orientaciones en la
interpretación de la regla de inapelabilidad. En cada materia en particular
trataremos la inapelabilidad o no de las resoluciones que se dicten sobre ella.
(i) Regla general

343
 Resumiendo, tanto en el concurso como en la quiebra (362) la regla general
es la inapelabilidad de las resoluciones; por ello, para que sea posible la
apelación, debe estar prevista en la norma legal aplicable al caso (363) , pues lo
que la Ley de Concursos ha querido es que sea el juez de primera instancia
quien conduzca el juicio concursal, salvo algunos pocos y limitados casos en que
expresamente otorga la posibilidad de que sus decisiones sean revisadas por un
tribunal de alzada (364) .
(ii) Excepciones

La regla enunciada comprende las resoluciones que son consecuencia de la

tramitación ordinaria y normal del proceso (365) , y por ello no tiene carácter
absoluto (366) . Por lo que cede ante situaciones no previstas, en las que se
encuentran en juego cuestiones procesales o de fondo referentes a quien invoca,
en uno u otro sentido, derechos o intereses legítimos o presuntivamente
legítimos que se ven afectados por resoluciones del juez de la quiebra que
importan decisión sobre puntos ajenos a lo que se puede llamar la prevista ruta
principal y "normal" que se debe seguir en este juicio universal (367) . También
se excepciona la regla de inapelabilidad cuando resulta afectado el derecho de
defensa en juicio, la propia regulación en materia concursal o, de modo más
amplio, cuando la resolución impugnada causa un gravamen que no puede ser
reparado con posterioridad (368) , sin embargo, el hecho de que la resolución
cause gravamen irreparable es ineludible para que proceda el recurso (art. 242,
CPCCN), por lo que, inexistente éste, la resolución es inapelable.
(iii) Interpretación de las excepciones

Sin embargo, la apelabilidad tiene un carácter excepcional. Por ello se ha

resuelto que la regla apunta a impedir que la celeridad y agilidad de los trámites
concursales puedan ser perturbados por apelaciones dilatorias o trastornadoras
del desarrollo normal de la causa; pero cuando la revisión de grado de decisiones
incidentales en el curso del proceso se muestra necesaria para la natural
realización de sus fines, para evitar un daño grave a los intereses en juego que
puedan aparecer amenazados por un pronunciamiento erróneo del juez, el
recurso de apelación ante la Alzada se ofrece como un remedio necesario que
debe ser abierto aunque con cauteloso criterio excepcional (369) , siendo, en
consecuencia, la sola invocación de la posibilidad de configuración de un
gravamen irreparable insuficiente para habilitar la apertura de la segunda
instancia en el proceso concursal en aquellas situaciones que se encuentran
regidas por la regla de la inapelabilidad consagrada en el artículo 273, inciso 3º,
de la ley 24.522 (370) .
Es que la interpretación no puede extenderse de tal modo que relegue al olvido
la norma relacionada, cuya bondad, estrictamente vinculada con la rapidez del
trámite concursal y las facultades naturalmente inherentes al órgano judicial en
el trámite del juicio de ejecución colectiva, no parece dudosa, cuando menos en
el marco en el que la circunscribiera el criterio de la jurisprudencia, acorde en
líneas generales con el descripto (371) .
Lo que no ha impedido que algún tribunal virtualmente invirtiera la regla al
sostener que el principio general de inapelabilidad en materia concursal legislado
en el artículo 273, inciso 3º de la ley 24.522 no posee carácter absoluto. En
consecuencia, y en ausencia de norma expresa que especifique los supuestos

344
de excepción, serán apelables todas aquellas resoluciones que los jueces
consideren que poseen naturaleza definitiva concursal (372) .
En definitiva, la apelación se encuentra restringida, y ello se funda en evitar
dilaciones y perturbaciones al normal desarrollo del proceso; sin embargo,
cuando la ley no determine la apelación y la resolución que se pretenda gravosa
no corresponde al trámite normal del concurso (caso no previsto) y conceder el
recurso no afecte la celeridad concursal, pretorianamente ha sido
admitido (373) . El tema de la restricción apelativa concursal tiene relevancia
atento a la especificidad recursiva impuesta por la norma que rige los concursos,
imponiendo un régimen de completitividad del régimen recursivo que lleva a la
reserva y persistencia del trámite concursal en este tipo de cuestiones, pasando
de la restricción a la especialidad apelativa. Entonces, para que proceda la
apelación la ley concursal no debe prever otro medio impugnativo y la aplicación
de las normas locales, atento a la regla de reserva, no debe afectar la celeridad
concursal (Baracat).
(iv) Casuística judicial

La casuística exhibe cantidad de casos en los que la regla genérica ha sido

desplazada, admitiéndose la apelación cuando está afectada la defensa en juicio
o de modo más amplio cuando la resolución impugnada causa un gravamen que
no puede ser reparado con ulterioridad.

En general, es aceptado que la restricción apelativa concursal, admite

excepciones en los casos en que:

— la negativa delrecurso constituya un exceso de rigor formal de acuerdo a

las circunstancias del caso;
— que el recurso no haya sido interpuesto con fines solamente dilatorios que
conspiran contra los principios concursales;
— que no constituya una traba para el normal desarrollo del iter concursal;
— que la decisión que se pretende revisar, decida definitivamente sobre
aspectos graves en la esfera patrimonial de los protagonistas e irremisibles
además por otra vía;
—que la resolución cuestionada trate sobre temas interesantes y novedosos
que reclaman una decisión judicial con plenitud de instancia, atendiendo a
las repercusiones generales que provocan los planteos particulares en
materia concursal, en los que aparece el aspecto económico imbricado en
el debate, atendiendo a los valores de gran magnitud, cuyo resultado
repercuta seriamente sobre los intereses en juego, y
— cuando la inapelabilidad consagrada constituya una severa restricción al
derecho del reclamante, violatoria al derecho constitucional de defensa en
su sentido amplio (374) .
Más concretamente, la jurisprudencia ha contemplado excepciones, que se
apartan de la regla genérica, consagrando la apelación en los siguientes
supuestos, entre muchos otros:

345
— la resolución que dispone la categorización (375) ;
— la decisión concerniente al cumplimiento o no de la propuesta efectuada
por un tercero en los términos del art. 48 (cramdown) (376) ;
— la resolución que intimó a satisfacer una cuota concursal bajo
apercibimiento de quiebra (377) ;
— la denegación del pedido de prórroga del período de exclusividad (378) ;
— cuando el concurso no se encuentra aún abierto, supuesto en que no rigen
los principios generales en materia de apelabilidad (379) ;
— la que dispuso la desafectación de un inmueble del régimen de bien de
familia (380) ;
— la desestimación respecto al momento en que debe comenzar a cumplirse
el acuerdo preventivo homologado (381) ;
— la desestimación del pedido de quiebra formulado por un
acreedor (382) ;tema que ampliaremos más adelante;
— la que dispuso tener por desistido al deudor de la presentación en concurso
preventivo (383) ;
— la declaración de quiebra indirecta (384) y (385) ;
— declaración de quiebra por la presentación tardía de un acuerdo
preventivo (386) ;
— la desestimación de las observaciones formuladas por el Fisco al proyecto
de distribución al discutir el grado de preferencia de su crédito (387) ;
— la cuestión referente a la inembargabilidad e inejecutabilidad de la
vivienda (388) ;
— la decisión que desestima una petición tendiente a que se suspenda una
subasta de bienes del concursado dispuesta en el marco de una causa que
tramita en extraña jurisdicción (389) ;
— cuando se trata de la venta de un inmueble de la quiebra, respecto del cual
existen importantes discrepancias objetivas sobre la base (390) ;
— rechazo del levantamiento de la quiebra por avenimiento (hay
jurisprudencia en contra)(391);
— resolución que manda a depositar en un concurso en un plazo perentorio
determinada suma con más sus intereses y costas a fin de satisfacer el
crédito del acreedor(392):
— la resolución que en una quiebra rechazó la pretensión del acreedor
hipotecario de obtener la nulidad de la cancelación de la hipoteca que
pesaba sobre un inmueble del fallido(393) ;
— la que denegó legitimación al recurrente para formular observaciones a los
créditos en los términos del art. 34 LC cuando se trata de un acreedor que
ha optado por continuar con el proceso promovido contra la concursada
ante el Tribunal originario (394) ;
— la materia concerniente a la exclusión de acreedores en el cómputo de las
mayorías necesarias para obtener la homologación del acuerdo
propuesto (395) ;

346
 — la decisión que admite o rechace el pronto pago (de conformidad al expreso
texto del art. 16 según ley 26.086) (396) , y porque la admisión del pedido
de pronto pago, involucra una decisión relativa a la incorporación de un
acreedor al pasivo concursal (397) ;
— el pronunciamiento sobre el recálculo de los créditos verificados en el
trámite del concurso preventivo anterior (398) .
(v) Resoluciones inapelables. Casuística judicial
Por el contrario, y con estricto apego al texto legal que contempla la regla
general de inapelabilidad, se ha denegado la vía recursiva en los siguientes
casos (la enumeración que se exhibe a continuación no pretende de ningún
modo agotar las hipótesis):
— la sentencia que ordena la realización de los bienes del quebrado (399) , y
toda cuestión vinculada con la liquidación (400) del activo falencial (401) ,
porque en materia de realización de bienes, rige con mayor rigor el art. 273,
inc. 3º, de la LC (402) ; como así también las decisiones relativas al
desapoderamiento e incautación de los bienes del deudor (403) ;
— la desestimación del pedido de quiebra instado por acreedor (404) ; aunque
la mayor parte de los tribunales concede el recurso contra esta resolución;
— la intimación a cumplir con la publicación de edictos (405) ;
— la resolución de homologación (406) ;
— la sentencia de quiebra directa (407) ;
— resoluciones sobre medidas cautelares (408) ;
— la apertura del concurso preventivo por los acreedores (409) ;
— la declaración de quiebra indirecta por falta de obtención de las
conformidades (art. 46 LC) (410) ; sin embargo en ocasiones la misma ha
sido concedida cuando mediaban circunstancias especiales tales como la
la exclusión de la conformidad vertida por un acreedor decidida de oficio por
el Juez (411) ;
— la intimación al deudor para depositar cierta suma de dinero, bajo
apercibimiento de quiebra (412) ;
— las cuestiones que surgen en el curso de los incidentes (413) ;
—la resolución que rechaza la solicitud de la concursada a fin de que se
excluya al Fisco del cómputo del pasivo (414) y las decisiones relativas al
cómputo de las mayorías (415) necesarias para la posterior homologación
del acuerdo (416) ;
— la que posterga la decisión acerca de la continuidad del contrato para una
oportunidad ulterior (417) ;
— la que deniega el pedido de remoción del síndico (418) y la que le impuso
al funcionario un simple llamado de atención (419) ;
— la que ordena al síndico diligenciar los oficios de levantamiento de la
interdicción de salida del país dispuesta respecto de los administradores de
la firma fallida (420) ;

347
 — el pronunciamiento que declara desistido el concurso preventivo por la
omisión de publicar edictos (421) y también —a contrario sensu — la
decisión que no hace lugar al desistimiento porque importa una decisión en
pro de la inmutabilidad del trámite concursal normal y ordinario (422) ;
— el auto que difirió el pedido de rehabilitación del fallido hasta la finalización
del proceso informativo (423) ;
— el rechazo del avenimiento (424) ;
— el condicionamiento del levantamiento de la inhibición general de bienes
del fallido por la rehabilitación, a la previa la anotación de embargo sin
monto sobre los bienes desapoderados que debían ser realizados (425) ;
— la decisión que autorizaba a los Síndicos o a sus letrados patrocinantes a
participar de las reuniones celebradas entre la concursada y la banca
estatal en el marco de la conclusión del concurso preventivo (426) ;
— la designación de un síndico ad hoc , o a la designación de una sindicatura
plural (427) ;
— la resolución que decide las observaciones dirigidas al proyecto de
distribución de fondos si lo que se cuestiona es la tasa de interés
utilizada (428) .
— la providencia que ordena a la sindicatura hacer efectivo el cobro de los
créditos a favor de la fallida, o bien, la iniciación o prosecución de los juicios
respectivos a fin de concretar sus acreencias (429) ;
El rechazo del pedido de quiebra
Un tema ya mencionado que ha dado lugar a decisiones judiciales
contradictorias, es el relacionado a si es apelable la denegación del pedido de
quiebra a solicitud del acreedor, por lo cual es conveniente una referencia en
particular.
Según algunos autores el rechazo es apelable porque el principio de la
inapelabilidad que sienta la LC, afirman, es aplicable para una vez que se dicte
la sentencia de quiebra. También se afirma que el rechazo no se trata de una
"resolución" como establece el art. 273, inc. 3º, LC, sino de una sentencia, por lo
cual concluyen que es apelable (430) .
Pero para otra parte de la doctrina, el rechazo de la quiebra es inapelable, tal
como establece el citado art. 273, inc. 3º; agregan que no hay una disposición
que expresamente autorice el recurso, y que la decisión no causa estado, por lo
cual el acreedor puede reiterar el pedido (431) .
Conforme surge de las citas, se puede afirmar que en el ámbito de la justicia
nacional comercial predomina la idea a favor de la apelabilidad, mientras que en
la Suprema Corte de Buenos Aires se inclina por la solución contraria: es
inapelable.
(vi) Recursos de reposición y nulidad

Aunque el recurso de reposición y revocatoria de los códigos de rito comunes no

esté previsto en la ley concursal, ello no obsta a su admisibilidad, pues favorece
el principio de economía procesal al permitir que el juez de primera instancia

348
corrija sus errores sin demora; lo cual no significa que, en materia concursal, si
se contempla la apelabilidad, sea necesario transitar por la reposición previa a la
apelación, por lo que, en el caso, la interposición del recurso de reposición de la
ley procesal local deviene innecesaria (432) ; pero las regulaciones de
honorarios de los funcionarios y letrados sólo son susceptibles del recurso de
apelación (433) .

Si bien no se sigue del artículo 296, ley concursal, la procedencia del recurso de
nulidad por no contenerlo expresamente la norma citada, empero debe
entenderse que él está comprendido en el de apelación que se regula, según la
norma el artículo 253 del Código Procesal, y por ello corresponde igualmente su
tratamiento (434) .

La posición contraria entiende que el sistema recursivo concursal es cerrado

y no deben aplicarse las leyes locales sino sólo para la forma en que deben
tramitarse los efectivamente concedidos por la ley, dejándose a salvo los de
nulidad y los extraordinarios (Richard, Romero Moroni). Disentir con dicha
postura, no resulta complicado conforme el texto legal, porque elclaususque
pretende dársele a las reglas procesales concursales, se debilita ante la regla de
subsidiariedad que contiene el art. 278. La ley concursal, no prevé formas
impugnativas similares a la de los recursos comunes y ellos no lesionan la
celeridad y economía procesal, y con más razón la aclaratoria y la revocatoria,
atento que se resuelven ante el mismo juez concursal (director del proceso)
benefician el trámite rápido del proceso concursal en la forma que lo pretende la
ley específica (435) .

f) Notificaciones
En materia de concurso preventivo, la ley establece que el deudor debe
comparecer a secretaría los días de nota, desde la iniciación del trámite y que
salvo que se deje constancia en el libro respectivo de secretaría, todas las
providencias se considerarán notificadas por ministerio de ley (concs. art. 26, LC;
arts. 40, 41, 42, 133 y 142 del CPCCN y similares del CPC Pcia. de Bs. As.), lo
cual es aplicable al proceso de quiebra (436) .
El referido art. 26 LC debe ser complementado con los respectivos Códigos
de Procedimiento y reglamentaciones locales (cfr. art. 301, LC, arts. 134 y 137
del CPCN y Pcia. de Bs. As.). Además. la citada norma concursal cabe
mencionar que el art. 273 inc. 5º LC establece que la citación de las partes se
efectúa por cédula y que las demás notificaciones se las entenderá practicadas
tácitamente (437) . También el traslado de los incidentes se notifica por cédula
(art. 281, párr. 3º, parte 1ª).
Cabe agregar que la ley prevé algunos supuestos de notificación por edictos,
como es el caso de la apertura del concurso preventivo (art. 27), conclusión del
concurso (art. 59), celebración del acuerdo preventivo extrajudicial (art. 74), la
sentencia de quiebra (art. 89), en la liquidación de bienes por licitación el pliego

349
con condiciones (art. 205-4), venta singular de bienes (art. 208), el informe final
(art. 218) y el proyecto de distribución (art. 218).
Complementariamente, también se establece la notificación a los acreedores
por carta certificada para hacerles saber la apertura del concurso, horario y
domicilio en que se atenderán los pedidos de verificación, fecha hasta la cual
deberán presentarse las verificaciones (arts. 14, inc. 8º, y 29 LC).
Debemos mencionar, además, la publicidad de los concursos que se hace
mediante el Registro de Juicios Universales.
Pero como bien se ha destacado, dicho principio orientador cede en aquellos
casos en que por su naturaleza e importancia exigen notificación personal o por
cédula (438) , a lo cual podemos agregar en los que sea necesario resguardar la
defensa en juicio (ejs. art. 285 LC).
Liminarmente se debe diferenciar la citación, de la notificación. La notificación
es el acto procesal mediante el cual se hace conocer a las partes o terceros una
resolución judicial; en cambio la citación, especie dentro de aquélla, importa
hacer conocer a una persona, sea o no parte en el proceso, su deber de
comparencia ante la autoridad judicial por ser de necesidad a sus intereses o de
conveniencia para el mismo proceso (Argeri). Igualmente, la ley no determina
qué sucede con los emplazamientos e intimación, que son especies dentro del
género notificaciones, entendiéndose al emplazamiento como el llamado que se
hace a una persona para que comparezca a juicio dentro de un plazo
determinado, lo cual quedaría incluido dentro de la citación de las partes; y
entendemos por intimación o requerimiento a la comunicación que se hace a
alguien con un mandato judicial para que cumpla un acto o se abstenga de hacer
alguna cosa, bajo apercibimiento de sufrir las consecuencias disvaliosas de sus
omisión o acción.
En este último caso, si bien se ha resuelto que procede la notificación por
cédula para las resoluciones que impongan intimaciones (439) , entendemos
que excepcionalmente, ante el silencio de la ley, sólo el juez podrá determinar la
notificación por cédula, cuando ello se condiga con la rapidez y economía
concursal, aplicando así las leyes locales (440). Ello, porque el sistema impuesto
por la ley no excluye que el juez concursal como director del proceso, en uso de
sus facultades instructorias y ordenatorias, determine expresamente la
notificación por cédula (Galdós). Aunque repetimos, tal facultad deberá ser
usada sólo excepcionalmente y cuando la índole de la resolución así lo exija,
atendiendo alguna urgencia concreta. Contrariamente a ello, se sostuvo que la
manera de notificar las decisiones judiciales la determina la ley, no estando
incluida entre las facultades de los jueces la de elegir el medio, importando ello
una modificación en el cómputo del plazo de que se trate (441) .
Entonces, cabe acotar que, pese a la disposición legal, la jurisprudencia ha
resuelto que la sentencia recaída en los incidentes concursales debe ser
notificada personalmente o por cédula (442) . Y lo mismo pasa, como
expusimos, con los autos que ordenan intimaciones, como el que exige el
cumplimiento de la presentación de un certificado expedido por el Registro de
Juicios Universales (dec. 3003) (443) .

350
Además se ha juzgado que existen supuestos en los cuales el sistema
automático de notificaciones resulta claramente insuficiente y perjudicial para dar
a conocer ciertas resoluciones delicadas para los interesados, como es el caso
de la decisión que ordena la desafectación del bien de familia en los que procede
la notificación personal o por cédula (444) , pues se trata de una cuestión ajena
al trámite ordinario del concurso y no altera el desarrollo del proceso
principal (445) . Incluso se ha entendido que hasta la propia sentencia de
apertura del concurso preventivo debe ser notificada mediante cédula(446) a
contrapelo del texto legal y de la opinión ampliamente mayoritaria de los autores
nacionales (447) que han interpretado que tal decisión se notifica ministerio
legis, esto es automáticamente al deudor (extensivo a sus representantes).

Desde otro costado, cabe destacar que la modalidad de notificación de la

resolución que se dicta en el marco incidental (sea de revisión, verificaciones o
de otra índole v.gr. nulidades) (448) divide a la jurisprudencia actual (449) ,
presentándose dos posiciones.
— La que exige notificación por cédula(450): Al entender que es la alternativa
que mejor resguarda el adecuado ejercicio del derecho de defensa (451) ,
mediante el aseguramiento de un modo efectivo de anoticiamiento (452) ,
en tanto la solución que se adopta no afecta la naturaleza concursal, ni
atenta contra la rapidez y economía del proceso (453) .
—La que defiende el régimen concursal de notificación ficta:La Suprema Corte
de Mendoza(454) lidera esta corriente judicial que respeta la regla general
específica establecida en el propio estatuto concursal (inc. 5º art. 273 LC),
al expedirse por la procedencia de la notificación ficta de la sentencia que
resuelve el incidente de revisión (455) . Asimismo es la más reciente
interpretación de la Corte de la Provincia de Buenos Aires (456) . Para
Graziabile, ésta es la posición correcta porque la regla procesal de
notificación por nota está contenida en la ley concursal y la misma no
impone la excepción, por lo que no puede, el intérprete, excepcionarse
acudiendo a la ley local (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus) (457) . Remata Graziabile que lo contrario afecta la celeridad y
economía procesal y no hay razón para liberar el deber de diligencia que la
misma ley impone a quien se encuentra involucrado en un proceso
concursal y a sus apoderados, deber que se adecua con la forma genérica
de notificación automática reglada.
Como variante entre ambas se discute si al insertarse el término "notifíquese"
en la resolución se estaría disponiendo que imperativamente se efectúe la
notificación personal o por cédula, o cuando así se hubiera procedido en una
anterior instancia (458) .
Esto deriva en otra cuestión y es si el juez concursal, como director del proceso
(art. 274 LC), puede modificar la forma de notificar una determinada resolución
judicial y cuando ella deba comunicarse ministerio legis ordene que se haga por
cédula. Un antecedente del superior tribunal bonaerense indica que determinada
la forma de notificación por el juez y consentida ella, queda incorporada
definitivamente al proceso e imposible de sustraerla del mismo por haberse
ocurrido la preclusión; se entendió que la expresión "notifíquese" importó la
orden judicial de libramiento de cédula para dar a conocer dicha

351
resolución (459) . En cambio, cuando se está ante una situación expresamente
prevista y normada por la ley especial, no es dable alterar el modo de notificar
una resolución respecto de la cual la ley prevé el modo de anoticiamiento,
máxime cuando tal alteración sea claramente incompatible con los principios
estructurales del concurso (460) . En realidad ley concursal impone la forma de
notificación de las resoluciones dictadas en el proceso concursal —principal o
incidental— sin posibilidad de aplicación de los códigos locales por no tratarse
de una situación no reglada, admitiéndose que el juez concursal, director del
proceso, modifique excepcionalmente esa forma de anoticiamiento, en auto
consentido por las partes, requiriéndose expresamente que se ordene la
notificación por cédula, atento a que se varía la forma estipulada por la ley (461) .

En conclusión, de la interpretación sistemática de la ley (arts. 273 , inc. 5º, y 278

LC) surge que la notificación por cédula procede siempre que así lo disponga la
ley concursal o decisión del juez del concurso, o cuando la notificación
automática importe la violación de la garantía constitucional de defensa en
juicio (462) .

Para completar el análisis del tema, cabe recordar algunos antecedentes

jurisprudenciales:

— el auto de apertura del concurso preventivo, se decidió que se notifica al

deudorministerio legis, es decir, por nota (arts. 133 del CPCC, y 278
LC) (463) ;
— debe notificarse por cédula la sentencia que recaiga en incidente concursal,
a los efectos de su firmeza y ejecutoriedad (464) ;
— la notificación del pedido de clausura del proceso de quiebra formulado por
el síndico, se dijo que debe sustanciarse con el fallido mediante la
notificaciónex lege, es decir, por nota (465) , ya que el art. 232 no prevé la
notificación por cédula, en cuyo caso, habrá de estarse a lo dispuesto en el
art. 273, inc. 5º, de la ley falencial (466) ;
— debe notificarse por cédula en el concurso preventivo la intimación al
cumplimiento de la exigencia de la comunicación al Registro de Juicios
Universales (467) ;
— el pedido de desafectación del bien de familia, en el trámite concursal, debe
ser sustanciado mediante la notificación por nota (468) ;
— el régimen de notificación tácita se ha decidido que debe aplicarse sólo
durante el trámite hasta el acuerdo, ya que con posterioridad, y a partir de
lah omologación del concordato, no se le puede imponer al concursado su
concurrencia a secretaría todos los días de nota, rigiendo en adelante las
normas procesales locales sobre notificación (469) ;

— Se presume iuris et de iure el conocimiento del inicio del proceso colectivo

a partir del día siguiente a la última publicación de edictos, no siendo
congruente con el régimen de publicaciones de la ley de concursos vigente,
la notificación de la sentencia de quiebra por cédula al deudor al domicilio
constituido en el expediente del pedido de quiebra (470) .

352
g) Eficacia del domicilio constituido

El domicilio procesal constituido en el expediente principal vale también para los

incidentes.

Ello se aplica al domicilio constituido en el proceso de verificación de créditos;

por ello una acción de revisión contra el crédito debe notificarse en ese domicilio
constituido aunque el acreedor se domicilie en el extranjero (471) .

El domicilio ad litem subsiste aún en el supuesto de actuar con patrocinio letrado

y operada la renuncia de éste, salvo que se constituya uno nuevo, pudiendo en
todo caso ante tal renuncia considerarse que las notificaciones se producen por
ministerio de ley (472) .

Si alguien obligado a comparecer no constituye domicilio procesal, o lo hace en

edificio inexistente o que después desaparece, se tiene por constituido su
domicilio en los estrados del tribunal, lo cual significa que las notificaciones serán
en todos los casos automáticas o por nota.

La norma, con excepción de la innecesariedad de declaración e intimación previa

para constituir el domicilio en los estrados judiciales es superfina, pues se trata
de normas procesales generales que se encuentran previstas en las leyes
locales, habiendo sido suficiente la remisión del art. 278, LC. Cabe aclarar que
la constitución del domicilio en los estrados judiciales importa que las
notificaciones se practicarán todas "por nota" (art. 133CPCCN). Igualmente,
siempre existe la posibilidad de constituir domicilio procesal y hacer cesar los
efectos de la notificación ministerio legis para los casos en que deba hacerse por
cédula o personalmente. Sin embargo, sólo por razones de política legislativa,
que se han conjugado con la necesidad práctica de evitar entorpecimiento en el
trámite concursal, se han impuesto diversos dispositivos, más allá del que
venimos analizando, exigiendo la constitución de un domicilio procesal (473) .
Igualmente algunas de esas previsiones también resultan innecesarias, y ello en
los casos del art. 12, LC, donde la presentación concursal es una verdadera
demanda, el art. 32, LC, pues también el pedido de verificación constituye una
demanda para los acreedores, y el art. 88, inc. 7o, LC, por las mismas razones,
para el caso de quiebra pedida por el propio deudor (474) ; siendo necesaria tal
prescripción solamente en el caso de este último artículo cuando se trate de
quiebra a instancia de acreedor. En general, todo aquel que intervenga
procesalmente en el concurso tiene la carga de constituir domicilio ad litem como
en cualquier actuación judicial.

También el síndico debe tener domicilio constituido, no sólo en la lista de sorteo,

sino en cada uno de los expedientes, pudiendo ser el mismo u otro, incluso se
ha admitido la constitución de más de un domicilio para la recepción de los

353
pedidos de verificación cuando la envergadura del concurso y la cantidad de
acreedores así lo amerite; la designación del contador se notificará por cédula al
domicilio constituido por el profesional, al momento de formarse la lista, y tendrá
tres días para aceptar el cargo; realizado ello, queda investido en la función de
síndico (475) .

El domicilio constituido procesalmente subsiste hasta la culminación del juicio o

hasta que se constituya uno nuevo.

h) Remisión de expedientes
El inc. 7º del art. 273, dispone prohibitivamente la remisión del expediente
concursal a otra sede jurisdiccional. Esta prescripción legal se funda atendiendo
el continuo movimiento procesal que se produce en el concurso, considerando
la multiplicidad de cuestiones que en él se debaten.

La ley prescribe que puede remitirse el expediente excepcionalmente para

dilucidar una causa penal por un término no mayor de cinco días, quedando a
cargo del juzgado que lo requirió la obtención de testimonio y otras constancias
que permitan su devolución en término. Necesariamente la imprescindibilidad de
constar con el expediente en sede penal debe ser expuesta fundadamente en el
exhorto donde se requieren los autos concursales, pues si no el juez no tendrá
obligación de remitirlo. Para los casos en que no pueda remitirse el expediente
—procesal o materialmente— puede disponer el juez, como director del proceso,
la remisión de fotocopias certificadas por Secretaría, salvo, claro, que ello sea
dificultoso por su extensión, lo que paralizaría el concurso. Aunque igualmente
se encuentra el legajo de copias (art. 279), el cual si bien no puede ser remitido
a otro juzgado, por las mismas razones que el principal, sí podría utilizarse para
la extracción de las fotocopias referidas. Otra solución sería que el juez oficiante
que necesita el expediente directamente solicite la información necesaria al juez
concursal, quien podrá cumplir con ello por intermedio de un informe de
Secretaría. Igualmente, y teniendo en cuenta que el proceso no puede seguirse
con el legajo de copias, como ya expusimos, en el caso de apelación, no debería
remitirse el expediente a la alzada, sino que deberían formarse actuaciones al
respecto, quedando a criterio de aquélla solicitar la remisión del principal,
también en forma excepcional.

Entendemos que la prescripción legal, atendiendo a su fundamento, sólo se

refiere al expediente principal, y no así a los incidentes, pues éstos, tramitando
ya por separado, remueven el obstáculo de frenar el proceso principal con su
trámite.

No creemos que esta norma que comentamos pueda ser relacionada con la
recusación o excusación con causa y con la incompetencia firme, pues no se

354
trata de una remisión a un juzgado distinto al de su tramitación, sino del envío
del expediente al juzgado que llevará su trámite.

h) Gratuidad de trámites

El inciso 8º del artículo 273 de la LC dispone que las transcripciones y

anotaciones registrales y de otro carácter que resulten imprescindibles para la
protección de la integridad del patrimonio del deudor, deben ser hechas sin
necesidad del pago previo de tasas, aranceles y otros gastos, sin perjuicio de
que los ingresos omitidos deban ser considerados como gastos de justicia en los
términos del art. 240 de la LC.

Igual criterio se aplica para los tributos previos que se requieran para la iniciación
de la acción revocatoria concursal por el síndico y para las acciones tendientes
a perseguir el cobro de los créditos del fallido (arts. 119 y 182, respectivamente,
LC).

De acuerdo con ello quedan diferidos gastos tales como edictos, arancel del
registro de la propiedad, etcétera. Cabe acotar que esta disposición se aplica a
la quiebra y no al concurso preventivo; en este último, el concursado debe
proveer los fondos para la realización de estos gastos.

Concretamente, no se trata de la gratuidad del trámite, sino del diferimiento de

su pago. Se difiere el pago, no se excluye; no se trata de un beneficio de litigar
sin gastos.

El fundamento de la norma radica en evitar los inconvenientes y las demoras que

provoca la falta de liquidez inicial existente en las quiebras, y en el concurso
preventivo la necesidad de resguardar el patrimonio cesante inaudita parte, es
decir, sin posibilidad de exigirle el pago al concursado en los casos en que la ley
no prevé un depósito previo para hacer frente a ciertas erogaciones.

Respecto de esta prescripción, coincidimos con Maffía en que no tiene mucho

que ver con las reglas procesales, sino que más bien son arancelarías-fiscales.

j) Carga de la prueba
El inciso 9º dispone que la carga de la prueba en cuestiones contradictorias,
se rige por las normas comunes (art. 377, CPC).
Creemos que el dispositivo es innecesario, y al estar incluido resulta
incompleto. Decimos lo primero porque suficiente hubiera sido lo previsto por el

355
art. 278, LC, respecto de la aplicación de las leyes locales. Y afirmamos lo
segundo porque al incluir la ley tal prescripción debió decirse que ésta debe
cumplirse sin afectar los principios concursales (Argeri).
Sin dudas el mayor campo de aplicación de esta regla se ubica en la etapa de
la verificación de créditos (476) .

Por caso, tratándose de la verificación de créditos de índole laboral, la admisión

en el pasivo concursal exige que, tanto el síndico como el juez del concurso,
tengan en cuenta el principio general del art. 273, inc. 9 LC, a saber: que la carga
de la prueba en cuestiones contradictorias se rige por las normas comunes a la
naturaleza de la relación que se trate, de donde en esta materia rigen las
directrices de la ley de Contrato de Trabajo que establecen los principios de in
dubio pro operario y de inversión de carga de la prueba" (477) . De modo que en
ningún caso los principios y normas del derecho del trabajo son ajenos al proceso
concursal y en especial a la verificación de los créditos.

Para Graziabile, en principio las cargas probatorias no deben afectar la

inquisitoriedad del trámite del proceso concursal, pero el oficio concursal
tampoco debe suplir la carga probatoria impuesta a las partes. Así de una
manera funcionará este principio dentro de la etapa tempestiva de verificación,
siendo de la misma manera para la determinación concreta del activo, primando
la inquisitoriedad, pero muy distinta será en la etapa eventual de verificación y
en general en aquellos incidentes que se planteen donde es imprescindible
respetar las cargas de la prueba para no se vea afectada la imparcialidad
jurisdiccional (478) . Entonces, si bien tratándose de créditos de índole laboral
prima el principio del in dubio pro operario (arts. 9º y 23LCT) y la inversión de la
carga probatoria, lo que hace que deba el empleador desvirtuar las afirmaciones
del empleado acreedor, en el proceso concursal, donde la multisubjetividad que
el mismo importa, concatenada con el control recíproco de los acreedores, es
imprescindible hacer respetar las cargas de la prueba para que no se vea
afectada la imparcialidad jurisdiccional, siempre considerando que la garantía de
igualdad impone reconocer el desequilibrio existente en la relación de empleo,
donde el trabajador es la parte más débil y donde existen diferentes escalas de
valores. En tal sentido, cuando la orfandad de prueba por parte del trabajador
impide analizar la cuestión en base al principio de la primacía de la realidad, no
pude admitirse el crédito en el pasivo concursal.

También se sostuvo que las cargas probatorias impuestas actuarán como

estímulo para las partes, pero no significarán un freno para que el órgano
disponga de oficio medidas instructorias para la investigación y verificación de
hechos conducentes para la mejor consecución del proceso universal. En igual
dirección, las potestades de la sindicatura superando la deficiencia probatoria de
las partes.
En cuanto a antecedentes jurisprudenciales sobre el tema cabe recordar
algunos de ellos:
— La confesión del fallido es insuficiente para admitir la extensión de la
quiebra si no se acreditan los restantes recaudos legales (art. 161, inc. 3º,

356
 LC), toda vez que la formación de una masa única puede perjudicar a los
acreedores de cada deudor (arts. 162, 163, 164, 167, 168, 169 LC) (479) .
— El hecho de que el síndico debe realizar todas las compulsas necesarias
con las facultades que le da el art. 34 LC, ello no libera al pretenso acreedor
de suministrar al órgano concursal las evidencias de la existencia y
extensión del derecho invocado, cooperando con la investigación que aquél
debe emprender (480).
— En el incidente de revisión (art. 37 LC) se acentúan las cargas relativas al
ofrecimiento y producción de la prueba que permita acreditar sin dudas la
causa de la obligación que, obvio es decirlo, pesan sobre el acreedor que
intenta la revisión (481) .
— El incidente de revisión constituye una verdadera demanda autónoma, por
lo tanto resulta aplicable en lo que a la carga de la prueba se refiere la
disposición del art. 375 CPCC, por lo cual pesa sobre el incidentista la carga
de la producción de los hechos por él invocados como fundamento de su
pretensión (482) .
— En los incidentes de verificación tardía es carga procesal del actor probar
fehacientemente los extremos fácticos de su pretensión, por lo que la
ausencia o insuficiencia de prueba no ha de incidir sino en contra de quien
tenía la carga de producirla, es decir, el pretenso acreedor (483) .
— La teoría de la "las cargas probatorias dinámicas" constituye un
apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la
distribución delonus probandi.En definitiva, este instituto debe utilizarsein
extremis.Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta
debe ser, en principio,probada por el actor, sin perjuicio de que el juez tenga
en cuenta la importancia de las presunciones judiciales, y del concepto de
carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, que hace
recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor
situación para probar" (484) .

k) Responsabilidad por el cumplimiento de plazos

La ley 24.522 insiste machaconamente en el deber de jueces y síndicos de
respetar los plazos. Por ello se ha agregado un último párrafo al artículo 273 que
dispone que:
Es responsabilidad del juez hacer cumplir estrictamente todos los plazos de
la ley. La prolongación injustificada del trámite, puede ser considerada mal
desempeño del cargo.
La regla apuntada encuentra conexión necesaria —entre otras tantas
disposiciones de la ley respecto al cumplimiento de los plazos— con el art. 217
LC que representó una importante innovación introducida por la reforma de la ley
24.522y resultó readecuado por la ley 26.684. El texto legal pertinente reza lo
siguiente: "Plazos. Las enajenaciones previstas en los artículos 205 a 213 y 214,
parte final, deben ser efectuadas dentro de los cuatro (4) meses contados desde
la fecha de la quiebra, o desde que ella queda firme, si se interpuso recurso de
reposición. El juez puede ampliar ese plazo en noventa (90) díaspor resolución

357
fundada. En caso de continuación se aplicará el plazo establecido en el artículo
191, inciso 2).Sanción. El incumplimiento de los plazos previstos en este Capítulo
para la enajenación de los bienes o cumplimiento de las diligencias necesarias
para ello da lugar a la remoción automática del síndico y del martillero o la
persona designada para la enajenación. Asimismo, respecto del juez, dicho
incumplimiento podrá ser considerado causal de mal desempeño del cargo".
La previsión legal transcripta contiene un precepto imperativo, claro y
categórico: la liquidación de los bienes que componen el activo falencial debe
llevarse a cabo en el plazo perentorio de cuatro meses contados a partir de la
sentencia firme de quiebra y tiene una excepción que autoriza al magistrado de
la quiebra a extender el plazo por treinta días adicionales.
Desde la doctrina se ha justificado la reforma en este aspecto cuando se
sostiene que "el objetivo es evitar las dilaciones que sufren las liquidaciones, con
los consiguientes apercibimientos. Si bien debe reconocerse que el plazo, en la
práctica, es de imposible cumplimiento, sin embargo la sola inclusión de esta
norma dentro del ordenamiento concursal ha posibilitado que se aceleren las
liquidaciones y se impulsen los trámites" (485) .
La inobservancia de la manda legal genera una severa consecuencia para los
funcionarios que intervienen en la liquidación excediendo el plazo establecido.
Así, para la sindicatura y el enajenador está prevista su remoción ope legis y en
el caso del magistrado puede dar lugar al proceso de su destitución.
Ahora bien, analizado el texto legal ¿Es razonable el plazo fijado por la ley
para concluir con las enajenaciones? Y este interrogante plantea otro aún más
decisivo, ¿Es operativa la sanción automática de remoción por incumplimiento
del plazo de liquidación?
A juicio de algún autor, ambas respuestas son negativas. En primer lugar no
puede ser pensado que en cuatro meses puede concluirse el procedimiento de
enajenaciones en la quiebra, la experiencia tribunalicia así lo indica en todo el
país. Pero además la remoción automática por la negligencia incurrida es
inconstitucional en tanto violenta el debido proceso y las garantías del derecho
de defensa en juicio.
Siguiendo aDI TULLIO(486)en el análisis de este tema, encontramos que la
jurisprudencia registra dos casos testigo en este sentido:
(i) En el causa "Llosas" —de la Sala C de la CNCom (487) — se dijo que si
bien el objetivo de celeridad y abreviación de los plazos de liquidación
perseguido por la nueva ley concursal es encomiable, el método utilizado
—remoción automática de los funcionarios intervinientes para el supuesto
de excederse del plazo de cuatro meses establecido en el artículo 217— es
criticable, sea por la falta de realismo de un término tan exiguo, sea por la
afectación de los derechos y garantías de los sujetos pasibles de la sanción.
Para superar esta falsa opción que plantea el legislador en la norma que se
analiza, el Tribunal decide que para adoptar una decisión sobre el asunto,
el juez deberá ponderar: a) el vencimiento de dicho plazo; y b) otros
elementos de juicio que pueden incidir en la cuestión, tales como las
diligencias realizadas por los funcionarios, la naturaleza, cantidad y
dimensión de los bienes, pero cuidando que esta interpretación no revista
caracteres de tanta laxitud que desvirtúe el sentido y finalidad de la norma.

358
 (ii) Mientras que en el precedente "Extrader" (488) , la Sala D fue más audaz
en su interpretación acerca de la naturaleza de la sanción automática
establecida en el art. 217, norma a la que calificó de inconstitucional por
violatoria del derecho de defensa y del derecho a un debido proceso
amparados por el art. 18 de la CN, pues sencillamente impide el ejercicio
de la defensa y mutila al proceso, al punto de reducirlo a una simple
comprobación del transcurso del plazo de cuatro o cinco meses de la
existencia y luego de ese lapso cosas del fallido no enajenadas.
Hemos dicho en otra oportunidad que la disposición bajo análisis es irrelevante
por impracticable y francamente absurdo el plazo que fija para llevar a cabo la
liquidación.

51. La regla especial sobre perención de instancia

Es sabido que la perención o caducidad de la instancia es uno de los modos
anormales de terminación de los procesos, fundada en la inactividad procesal de
las partes.

La ley 19.551 había establecido la regla de no perención del concurso y de los

incidentes promovidos por el síndico. En cambio, perimían a los tres meses los
incidentes y cuestiones promovidas por el concursado, acreedores y terceros
(art. 300).

Esta desigualdad en favor del síndico no tenía justificación y, más aún, llevaba a
la desesperación a los demandados por el síndico en acciones revocatorias
concursales, acciones de responsabilidad y procesos de extensión de quiebra,
pues la incuria del síndico hacía que durasen años y los tribunales hesitaban
sobre la procedencia o no de la perención en esos juicios.

Por ello la ley 24.522 modificó sustancialmente la regla, disponiendo ahora el

artículo 277 de la LC que:

No perime la instancia en el concurso. En todas las demás actuaciones, y

en cualquier instancia, la perención se opera a los tres meses.

Además la ley prevé plazos de perención en la acción revocatoria, las acciones

de responsabilidad y la acción de extensión de quiebra.

Finalmente, la mayoría de los pronunciamientos judiciales admiten la perención

de instancia del pedido de quiebra formulado por acreedor (489) por aplicación
del art. 277 LC. De donde la instancia abierta con la petición de quiebra es
susceptible de perimir en el plazo previsto en la norma mencionada, cuando el
interesado deja transcurrir tres meses sin urgir el procedimiento. No se aplican
las normas rituales locales en este caso porque si bien es cierto que el concurso
comienza con la sentencia que lo abre, la ley concursal regula específicamente
la etapa preconcursal, por lo que la misma debe ser incluida en la previsión que

359
hace la norma analizada cuando se refiere a "las demás actuaciones", pudiendo
ser éstas incidentales concursales o pertenecientes al anteconcurso (490) .

Cabe destacar que —fuera del trámite principal del concurso o la quiebra que
nunca perimen— la caducidad de instancia que dispone el artículo 277 de la ley
24.522 alcanza a todas las demás actuaciones (acciones o incidentes) sin
distinción de sujetos que hayan instado el proceso. Por lo que se aplica a los
promovidos por el síndico, el fallido, acreedores —incluso el laboral (491) — o
terceros, desde que todos ellos se encuentran en la misma situación en este
aspecto (492) , a diferencia de lo que ocurría con la ley 19.551.

Naturalmente, el art. 277 LC resulta de plena aplicación a los incidentes de

revisión y de verificación tardía, y la jurisprudencia de nuestros tribunales está
colmada de pronunciamientos de ese orden.

La caducidad concursal y el plazo fijado por el art. 277 de tres meses rige en
todas las instancias, incluso en la tramitación de los recursos ordinarios y
extraordinarios (493) , y el síndico está plenamente habilitado para solicitar la
perención (494) .

La ley concursal no reglamenta la caducidad de la instancia, lo que lleva a aplicar

los ordenamientos locales (art. 278, LC), es decir que el inicio del plazo, la
suspensión e interrupción se rigen por los Códigos de rito (art. 311, CPCCN). Se
trata de un plazo no perentorio pero improrrogable, por lo que si bien no puede
ser alongado por petición de parte, pero sin declaración judicial que la decrete,
los actos posteriores son válidos e interrumpen el plazo (art. 316, CPCCN). En
cuanto al cómputo de la feria judicial, ello depende del ordenamiento local, pues
en el orden nacional y en el bonaerense, se excluye la feria judicial para el
cómputo de los plazos corridos (art. 311, CPCCN). Puede ser decretada a
petición de parte interesada o de oficio (arts. 316, CPCCN, y 274, LC, respecto
del segundo caso).

52. La regla especial sobre perención de instancia y el Código Procesal de la

Provincia de Buenos Aires(495)

El Código Procesal de la Provincia de Buenos Aires trae una regla especial en

materia de perención de instancia que, en resumidas cuentas, impone una
notificación previa a aquel que ha abandonado el impulso del proceso para que
manifieste su voluntad de continuarlo o no.

Es una cuestión muy compleja determinar si esta norma particular se aplica o no

al caso del procedimiento de concurso que no prevé una regla semejante.

La Suprema Corte bonaerense decidió que era aplicable la norma particular del
Código Procesal local (496) .

360
La realidad es que no estando regulada concursalmente la perención de
instancia, deben aplicarse las normas locales, respecto de lo cual no existen
razones para la exclusión de la intimación contenida en los arts. 315 y 316 CPCC
Buenos Aires. La ley concursal no prevé la cuestión, no hay norma análoga
aplicable y no atentando ello contra la celeridad concursal, corresponde la
aplicación de las normas locales incluidas la referida intimación (RIBERA —
ROZENBLAT — GRAZIABILE ).

a) La perención solicitada por el síndico

Un tema que presenta dudas respecto de la perención es si el síndico está

legitimado para solicitarla, para lo cual se ha distinguido entre el concurso
preventivo y en la quiebra.

En el primero el deudor no pierde la legitimación procesal y, en particular,

respecto de la verificación tardía, la actuación del síndico queda reservada a la
presentación de un informe final una vez producida la totalidad de la prueba (art.
56 LC), por lo cual no se le corre traslado de la demanda, motivo por el cual el
síndico carece en este caso de legitimación para acusar la perención (497) .

En cambio, en la quiebra, el art. 110 LC establece que el síndico es

necesariamente parte en todo litigio referido a los bienes desapoderados del
fallido, quedando incluido el incidente de verificación tardía. Por ello se ha
interpretado, que el síndico, como parte, está legitimado para solicitar la
perención (498) , ello sin perjuicio de algún antecedente jurisprudencial en
contrario, el cual ha dicho que "El pedido de caducidad de un incidente de
verificación tardía no puede ser viabilizado mediante el síndico, pues no es
propio de su interés funcional, dado que su acuse se deja en manos de las
"partes" del proceso en sentido sustancial y propio, y este papel lo reviste el
fallido, en virtud de lo dispuesto en los arts. 57 y 110 de la nueva ley
concursal" (499) .

b) La perención previo a la sentencia de quiebra

Sobre el tema relativo a la caducidad de instancia en la etapa prefalencial, las
opiniones se han dividido sobre dos aspectos: en cuanto al plazo y a la forma de
computarse.
Respecto del plazo en que se opera, parte de los autores han sostenido que
debe aplicarse el plazo trimestral, algunos por entender que se trata de un
incidente del concurso (art. 277 LC) y otros por sostener que se asimila a un
proceso sumario (500) .

361
 En sentido contrario se ha dicho que el pedido de quiebra es una instancia
previa a la sentencia que declara abierto el concurso, por lo cual debe quedar
sujeto al plazo semestral previsto en el art. 310, inc. 1º, CPC (501) .

Relativo a la forma de computar el plazo de caducidad, también las opiniones se

han dividido entre quienes cuentan solamente los días hábiles judiciales o
también los días inhábiles (502) .

Acertadamente Rouillon ha dicho que los plazos se computan conforme a las

leyes procesales locales (503) , a lo cual cabe agregar debe aplicarse la doctrina
judicial local.

53. Legajo de copias

El artículo 279 obliga al tribunal a llevar un legajo de copias firmadas de las
actuaciones sustanciales del juicio y de aquellas previstas expresamente en la
ley. Debe entenderse como copias fundamentales aquellos escritos o
documentación que hagan al trámite esencial del concurso y no aquéllos de mero
trámite, para lo cual deberá aplicarse un criterio amplio, pues lo contrario podría
ir en desmedro de los interesados. Se trata de un expediente concursal mellizo,
paralelo o duplicado. La ley prevé expresamente que se acompañe copia para el
legajo en los casos de los arts. 11 (demanda de concurso preventivo), 32
(pedidos de verificación en el concurso preventivo), 34 (impugnaciones a los
pedidos de verificación), 35 (informes individuales), 117 (observación fecha
inicial del estado de cesación de pagos), 177, inc. 2º (inventario de los bienes
desapoderados) y 200 (pedidos de verificación en la quiebra), LC.
La finalidad de este legajo es posibilitar la consulta del juicio aun cuando el
expediente principal esté en trámite.
Dicho legajo debe estar permanentemente a disposición de los interesados en
secretaría y constituye falta grave del secretario la omisión de mantenerlo
actualizado.
Todas las copias glosadas en él deben llevar la firma de las personas que
intervinieron. Cuando se trate de actuaciones judiciales, consisten en testimonios
extendidos por el secretario. Las citas, remisiones y constancias que deban
hacerse de piezas del juicio, deben corresponder siempre a las del original. Los
interesados, según el caso, aparte de la copia que exige el art. 120, CPCCN,
deberán acompañar una más para el legajo. El hecho de que dicha copia, la
correspondiente al legajo, no sea acompañada, no importa rechazar la petición
sino diferir su resolución hasta tanto se cumpla con la omisión.
La previsión descripta no es superflua, por el contrario, cumple una finalidad
práctica importante que no es otra que posibilitar la consulta de las constancias
del proceso en todo momento, aun cuando el expediente esté "a despacho".

362
Cuando la ley se refiere a que el legajo debe estar a disposición de los
interesados, no debe limitarse al deudor, síndico y acreedores, sino extender las
facilidades de compulsa e información a todo aquel sujeto que tenga un interés
legítimo en recabar conocimiento de la causa (504) .

54. Ministerio Público

La LC prevé la intervención del Ministerio Público en la segunda instancia,
para el supuesto del artículo 51 (impugnaciones al acuerdo), y en las quiebras
en los recursos en que sea parte el síndico (art. 276, LC) (505) .
Es decir que se conserva exclusivamente la participación del fiscal de Cámara
en los recursos de apelación que se interpongan en los procesos de quiebra, y
excepcionalmente en el acuerdo preventivo en la única hipótesis ya señalada del
artículo 51.
Sin embargo y pese la aparente estrictez de la legitimación concedida por la
ley, la jurisprudencia se ha encargado de extender el ámbito de intervención del
Ministerio Público, como por ejemplo, en las hipótesis en las que pueda ser
planteada la inconstitucionalidad de una norma (506) , en los casos en que esté
comprometido el orden público (507) o los intereses del Estado (508) , y debe
intervenir dictaminando fundadamente respecto de la procedencia o no de los
recursos de los cuales se le corre vista (509) .
El agente del Ministerio Público no es susceptible de recusación, pues se ha
dicho que en sede civil y comercial el Ministerio Público asume un rol
esencialmente equiparable al de las partes (510) .
Cabe señalar que muchos fiscales de la Cámara Comercial han tenido un
importante rol en la interpretación dinámica de las sucesivas leyes de concursos.
Cabe mencionar entre ellos a los doctores Britos, De Iriondo y Di Iorio.

55. Aplicación subsidiaria de las leyes procesales locales

El artículo 278 de la LC dispone:
En cuanto no esté expresamente dispuesto por esta ley, se aplican las
normas procesales de la ley del lugar del juicio que sean compatibles con la
rapidez y economía del trámite concursal.
Con base en este dispositivo la jurisprudencia ha entendido aplicables:
— las normas relativas a plazo de gracia (art. 124, CPC);
— la regla de inapelabilidad por monto (511) ;
— las disposiciones sobre medidas cautelares;
— las reglas sobre imposición de costas.
Instrumentalmente se aplica primero la ley concursal; para las situaciones no
previstas, debe aplicarse por analogía otra norma concursal, y, finalmente, si la

363
cuestión no puede solucionarse concursalmente, debe acudirse a los Códigos
rituales locales en la medida en que sean compatibles con el concurso (Rouillon).
El esquema queda configurado de la siguiente manera:
1) aplicación de las normas procesales de la ley de concursos en los
supuestos por ella previstos,
2) aplicación analógica de dichas normas para los casos no previstos,
3) aplicación de los códigos procesales si la situación no prevista no es
solucionada por la analogía: la aplicación de las normas procesales locales
podrá hacerse cuando sea compatible con la rapidez y economía del
concurso y también se aplicarán las normas formales de los códigos
procesales, cuando, aunque afecte la celeridad concursal, la cuestión no
pueda ser resuelta de otra manera. Respecto de esto último, entendemos
que aunque se afecte a primera vista —y no realmente— la celeridad del
trámite concursal, los institutos procesales regulados por los códigos de rito
llenan vacíos de la ley concursal, cuando el instituto no se encuentra
regulado en aquella ley. Y el juez o el intérprete no pueden disgregar y
discriminar las normas procesales, sino que aquéllas cuando se refieran a
un determinado instituto deben ser aplicadas en su totalidad, salvo que
realmente se contradigan con el concurso y la cuestión pueda solucionarse
dejándose de lado la norma. De hecho las normas procesales, son rituales
y tales reglas de por sí no son económicas sino que hacen al buen desarrollo
del proceso— del debido proceso— y al efectivo resguardo del derecho de
defensa.

56. Otras cuestiones procesales

a) Recusación y excusación

La incompetencia subjetiva puede ser resuelta oficiosamente por el juez a través

de la excusación o a petición de parte por intermedio de la recusación. No se
encuentra regulado en la ley concursal, ni la excusación de los jueces, ni la
recusación, sea con causa o sin ella, cosa que tampoco hacen los códigos de
rito, con referencia a los procesos concursales. Sin embargo, por imperativo del
art. 278 LC, debemos analizar la aplicabilidad concursal de las normas locales
de estos institutos. El principio sentado en las legislaciones locales es la
posibilidad de recusar con o sin causa, y la excepción la inviabilidad de las
mismas, puesto que, respecto de esta última, sólo se excluyen los juicios
sumarios y sumarísimos. Aunque, necesariamente, la separación del juez del
proceso debe interpretarse restrictivamente.

En cuanto a la recusación sin causa, es dudosa su procedencia en materia

concursal, pues ello conspiraría contra el orden público concursal, dentro del cual
encontramos a la competencia, sino que también atenta contra la celeridad
364
concursal propugnada por el art. 278 LC, por lo que resultaría incompatible su
aplicación en el proceso concursal. Contrariamente y por la afirmativa se sostuvo
que siendo deudor y acreedores parte en sentido material pueden recusar sin
causa al juez (Cámara). Para otros, no es aplicable tampoco el sistema de
excusación o recusación con causa (Zavala Rodríguez). El instituto de la
recusación, que importa un desplazamiento de la competencia subjetiva, cuando
es sin causa debe ser interpretado restrictivamente, y así es la corriente
procesalista de los códigos locales, que lo limitan a ciertos procesos y algunas
instancias. En el caso del concurso, admitir la recusación sin causa conspiraría
contra el orden público concursal permitiendo una prórroga de la competencia
inadmisible, pero además, no estando prevista en la ley concursal, no pueda ser
transpolada desde los ordenamientos rituales (art. 278, LC) porque afecta el
principio de celeridad concursal (512) . Concretamente, en el principal sería
inadmisible, pues se produciría una prórroga de competencia inadmisible en el
ámbito concursal. En las demás acciones que tramitan ante el juez concursal
tampoco sería viable, porque se desplazaría la competencia de éste
expresamente impuesta por ley, lo mismo para las acciones verificatorias, ya
sean tempestivas o eventuales. Lo contrario también desvirtuaría el fuero de
atracción, distrayéndose la competencia del juez del concurso (513) .

Creemos, en cambio, que en el caso de que exista causa resultan aplicables las
normas locales de excusación y recusación en resguardo de la garantía
constitucional del debido proceso (art. 18, CN), aunque no encontramos tal
sustento constitucional (514) para el caso de la recusación sin causa, por lo que
en colisión con el art. 278 LC y la economía y rapidez concursal, repetimos que
nunca debe admitirse en materia concursal, incluida la etapa del anteconcurso.
Siempre deberá ejercerse el derecho a recusar con causa en la primera
presentación que haga el deudor o los acreedores.

Siempre deberá ejercerse el derecho a recusar con causa en la primera

presentación que haga el deudor o los acreedores. En el caso de que se trate de
un concurso preventivo, podrá el deudor recusar con causa al juez en la
demanda, sin que ello afecte la prevalencia del art. 10 LC. También en la
demanda de propia quiebra procederá la recusación con causa del juez. Sin
embargo, cuando el concurso preventivo sea abierto a partir de la conversión de
la quiebra, el deudor puede sólo recusar al juez por una causa sobreviniente
porque en la quiebra consintió la actuación del juez, ello hasta cinco días de
conocida la causal (art. 18CPCCN). Si se presenta el concurso en caso de
agrupamiento, la recusación con causa planteada en la demanda por uno de los
integrantes del grupo, al ser admitida desplaza la competencia del juez respecto
de todos los sujetos involucrados. En el caso de concurso de garante, éste puede
recusar con causa al juez que interviene en el concurso del garantizado en su
primera presentación. Cuando se demande la quiebra forzosa, el acreedor podrá
recusar con causa al juez en su demanda y el deudor podrá hacerlo al contestar
la vista conferida en la antequiebra conforme el art. 84 LC. En los casos en que
la recusación con causa sea efectuada por un acreedor se producirá únicamente
el desplazamiento de la competencia respecto de la cuestión incidental debatida
en el concurso y no de todo éste.

365
 También el síndico podrá recusar al juez, aunque si bien el mismo no es parte
en sentido estrictamente técnico del vocablo, corresponde el desplazamiento de
la competencia del magistrado pues si no no podría resolver cuestiones referidas
a la sindicatura como función, ejerciendo sus potestades ordenatorias, es decir,
conceder licencias, aplicar sanciones o disponer su remoción.

b) Beneficio de litigar sin gastos

El beneficio de litigar sin gastos tiende a poner en situación similar a las personas
que deben actuar ante la justicia, a fin de que quien carezca de recursos
suficientes para afrontar las cargas económicas que impone un proceso, pueda
atender con amplitud cuanto demande el reconocimiento judicial de su derecho.
El fundamento último de esta franquicia o privilegio reside en el deber del Estado
de remediar la desigualdad de las partes y asegurar a todos los ciudadanos el
cumplimiento de la garantía constitucional de la defensa en juicio (art. 18, CN).

Debemos analizar cada caso en particular para determinar si resulta aplicable el

certificado de pobreza que se otorga conforme a las leyes locales en el proceso
concursal.

Cuando la quiebra es pedida por el propio deudor, el beneficio nunca podría ser
invocado porque se paga la tasa de justicia de monto indeterminado y ésta es
integrada luego de liquidados los bienes; además, por los demás gastos, existe
el diferimiento que hace el art. 273, inc. 8º, LC. Sin embargo, cuando la quiebra
es pedida por un acreedor, podría solicitarse el beneficio si reúne los requisitos.
En los casos de extensión de quiebra, no procede cuando ésta sea iniciada a
instancia del síndico, pues su pago queda diferido (art. 273, inc. 8º, LC), y en el
caso de que la acción sea ejercida por los acreedores podría solicitársela si se
reúnen los recaudos de procedencia. Expresamente, en el art. 120, LC, es decir,
la acción de inoponibilidad concursal por conocimiento del estado de cesación
de pagos ejercida por los acreedores, la ley excluye la posibilidad de conceder
el beneficio de litigar sin gastos. El art. 120 es inexplicable y violatorio de las
garantías constitucionales; es notorio que se partió de lo anormal, desde lo
patológico, y se vincula desde esa óptica a todos los acreedores que con
absoluta buena fe y seguridad en su pretensión pueden intentar una acción
revocatoria en beneficio de la masa, cercenando su acceso judicial por su
carencia de recursos. En el caso de acciones de responsabilidad, resultaría
viable su solicitud en los casos en que la acción no sea iniciada por la sindicatura
concursal, pues en este caso se aplica el diferimiento de pago del inc. 8º, art.
273, LC.

En el caso del concurso preventivo, la solicitud del beneficio se contradice con el

espíritu mismo del proceso concursal, puesto que si el fundamento del beneficio
es una declaración de imposibilidad futura de obtener los recursos para solventar
los gastos del procedimiento que se generan, los cuales son mínimos en cuanto

366
a importe y trascendencia, y el concursado no puede afrontar dichos montos,
cómo podrá cumplir con la propuesta de acuerdo.

No corresponde admitir el beneficio de litigar sin gastos para evitar el pago del
arancel verificatorio, en principio, atento a que el pedido de verificación y el pago
del arancel se hacen al síndico, y éste se encuentra inhabilitado para otorgar el
beneficio; sin embargo, podría el acreedor haberlo solicitado previamente al juez
y habiéndosele otorgado puede hacerlo efectivo ante el síndico y evitar el pago
del arancel. En las restantes modalidades verificatorias, que se hacen a través
del trámite de incidentes, el acreedor puede solicitar el beneficio de litigar sin
gastos.

c) Medidas cautelares
Como todo proceso del derecho patrimonial, las medidas cautelares no son
ajenas al proceso concursal, ya que se tiende con ellas a la protección de los
bienes que forman la universitas in malis. No vamos a analizar aquí la forma en
que se desempeña cada una, pues ello será tratado en cada caso, pero sí
daremos un enfoque de su utilización. Aquí convergen, como en tantos otros
aspectos del proceso concursal, lo procesal con lo concursal, teniéndose en
cuenta para la viabilidad de las medidas precautorias la ley concursal, y en
cuanto a las formas de hacerse operativas aquéllas, la ley procesal local. Aunque
siempre en caso de duda debe darse preeminencia a la legislación
concursal (515) .
La medida cautelar primordial de los procesos concursales, juicios
universales, es la inhibición general de bienes, la que se traba tanto en el
concurso preventivo (art. 14, inc. 7º, LC) como en la quiebra (art. 88, inc. 2º, LC),
a los fines del desapoderamiento. Se dispone de oficio por el juez y en forma
principal y no subsidiaria del embargo, como ocurre en los procesos ordinarios.
Como vemos, la inhibición actúa desde la apertura del proceso concursal, en la
quiebra hasta su conclusión, y en el concurso preventivo hasta la declaración de
cumplimiento, salvo lo que se pacte en el acuerdo homologado y el efecto que
tendrá el cese de la inhabilitación respecto de los bienes adquiridos con
posterioridad a ella.
En el concurso preventivo, donde el deudor continúa en la administración de
sus bienes, cuando se infringen las reglas de este desapoderamiento atenuado,
el juez podrá imponer como sanción diferentes medidas cautelares
taxativamente determinadas por la ley, que irán graduándose desde el veedor
judicial, el coadministrador, hasta la separación de la administración (art. 17, LC).
En cuanto a las medidas cautelares trabadas antes de la iniciación del
concurso preventivo, en los juicios de conocimiento, en los laborales y en los que
exista litisconsorcio pasivo necesario formado por el concursado, los cuales no
son atraídos, se levantarán las que se haya trabado (art. 21, párr. 4º, LC) porque
ante el concurso las medidas pierden interés por aplicación de la paridad entre
los acreedores. El levantamiento de la medida no es automático, sino lo decide
el juez concursal, previa vista a los interesados (actor-acreedor). Sin embargo,
se mantienen las trabajadas en los restantes juicios excluidos del fuero de

367
atracción (expropiaciones, fundados en relaciones de familia, garantías reales).
Especialmente para estas últimas, el art. 24, LC, dispone la suspensión de las
medidas precautorias trabadas, en caso de necesidad y urgencia, cuando
aquéllas impidan el uso de la cosa gravada por parte del deudor. Se trata de una
suspensión, y, como tal, temporaria, con un máximo de noventa días.
En el caso de pedido de quiebra realizado por acreedor, éste se encuentra
habilitado para solicitar que se traben medidas precautorias en protección de la
integridad del patrimonio del deudor (art. 85, LC). En este caso, como no
estamos ante un proceso concursal abierto, deben cumplirse los requisitos
exigidos por las leyes de rito, es decir, verosimilitud del derecho, peligro en la
demora y contracautela; siendo este último el más relevante, pues los anteriores
son fácilmente existentes en el pedido de quiebra. Estas medidas no afectarán
a un bien determinado sino necesariamente a todo el patrimonio, es decir que
consistirá en la inhibición general de bienes, intervención judicial, o alguna otra
medida efectiva a tal fin.
La quiebra decretada, además de la inhibición general de bienes, tiene como
medida precautoria general de los bienes del fallido, como forma de materializar
el desapoderamiento (arts. 107 y concs., LC), a la incautación (arts. 177 y concs.,
LC), a la cual podría emparentársela con el secuestro de los Códigos Procesales.
También puede concedérsele naturaleza precautoria concursal al
desapoderamiento: si bien emparentado con el embargo, contiene caracteres
netamente concursales que lo alejan de la figura procesal. La finalidad del
desapoderamiento es asegurar la integridad del patrimonio para su liquidación.
Tampoco escapan al tema cautelar las acciones que puedan desprenderse de
la quiebra decretada, todas ellas tendientes a la recomposición patrimonial, ya
se trate de la extensión de ésta, de las acciones revocatorias o de
responsabilidad, donde podrán decretarse las cautelares que se crean
convenientes tendientes a resguardar los derechos comprometidos.

57. Incidentes

a) Regla general
Procesalmente se ha definido al incidente como toda cuestión contenciosa que
pueda surgir durante el desarrollo del proceso y guarde algún grado de
conexidad con la pretensión o petición que constituye el objeto de aquél (516) .
El régimen incidental concursal fue regulado por primera vez por la ley 11.719,
estableciendo expresamente en qué casos se aplicaba dicho procedimiento. A
partir de la ley 19.551, se fija una aplicación general para toda cuestión con
trámite no previsto.
Como decíamos antes, entre los artículos 280 y 287 la LC reglamenta el
procedimiento de los incidentes, que se aplica a toda cuestión que tenga relación
con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento

368
especial . El artículo concluye disponiendo que debe formarse en todos los casos
una pieza separada.
La ley, en aplicación concreta de los principios de celeridad concursal y de
economía y concentración procesal, en el art. 286, LC, dispone la
acumulación ab initio de todas las cuestiones, conocidas por el accionante, que
deban tramitar por la vía incidental. Ello, bajo pena de rechazarse in limine las
que se entablen con posterioridad. Entendemos que la única forma en que
proceda esta acumulación es que las cuestiones sean de causa común, para así
dictarse una sentencia única (ROUILLON ).

b) Casos en que se aplica este procedimiento

La aplicación del trámite del incidente concursal es residual, y ha quedado muy
limitada con la sanción de la ley 24.522. Ello así pues ha desaparecido el
incidente de calificación de conducta, que se regía por esta disposición, y a las
acciones de revocatoria concursal, responsabilidad de representantes y terceros,
y extensión de quiebra, se les atribuye el trámite del proceso ordinario (ver
arts. 119, 174 y 164 respectivamente).
De donde el trámite del incidente queda reservado a los de revisión (art. 37,
segundo párrafo, LC), a las verificaciones tardías y a otras cuestiones que
puedan plantearse (fijación del canon locativo de los inmuebles ocupados por el
fallido después de la quiebra, determinación de la existencia y exigibilidad de
créditos comprendidos en la categoría de gastos de justicia).
Pero también después de la ley 24.522 se abre toda una gama de acciones
que a nuestro juicio deben tramitar por las reglas de los incidentes, en ciertos
casos por estar expresamente previstos en la legislación y en otros por carecer
de trámite específico:
— el trámite de impugnación del acuerdo preventivo (art. 51);
— la reclamación de aportes no integrados por los socios (art. 150);
— el recurso de reposición contra la sentencia de quiebra directa (art. 95);
— la petición de inembargabilidad e inejecutabilidad de vivienda única y el
trámite de exclusión de bienes en la quiebra;
— la decisión sobre la continuación de los contratos con prestaciones
recíprocas pendientes (art. 20);
— rendición de cuentas de las ejecuciones por remate no judicial (art. 23 y
210);
— el trámite de consignación de cuotas concordatarias (art. 63).

c) Naturaleza
Toda la doctrina y jurisprudencia ha entendido que estos incidentes
constituyen procesos abreviados de conocimiento pleno (517) , por lo que las

369
decisiones que en ellos recaigan tienen efecto de cosa juzgada material (518) ,
con efecto intra y extraconcursales.

d) Excepciones

En los incidentes concursales no procede la interposición de excepciones

previas.

En algunas provincias se ha pretendido hacer valer la excepción de arraigo,

respecto de todos los sujetos no domiciliados en la provincia de que se trate.
Esta jurisprudencia debe ser desterrada, pues el tercero debe ocurrir
exclusivamente ante el juez del concurso en razón de la universalidad del
proceso, por lo cual no puede serle retaceada en manera alguna su posibilidad
de acceder a la justicia. Además, ello podría considerarse violatorio de la regla
del artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica que asegura el acceso a la
justicia.

e) Disposiciones particulares
Entre los artículos 281 y 285 la ley trae las reglas particulares a que queda
sometido este proceso:
— en el escrito de promoción del incidente debe ofrecerse toda la prueba y
agregarse la documental (art. 281, LC); en caso de no acompañarse toda
la documentación en poder del incidentista u ofrecerse toda la prueba,
precluye la oportunidad procesal siendo improcedente la ampliación de la
demanda atento a la celeridad concursal expresada en el art. 278, LC;
— la citación a quien sea la contraparte es por diez días (art. 281, LC); y la
resolución que corre el traslado implica la admisión del incidente, el cual se
notificará por cédula a quien tenga domicilio constituido y por nota a los
restantes, si se trata de un sujeto que se cita al proceso deberá notificársele
por cédula a su domicilio real;
— el período de prueba es de veinte días (art. 282, LC) como máximo, estando
a cargo del juez señalar el término de dicha etapa dentro de tal límite;
— se admiten sólo cinco testigos, salvo cuando la complejidad del asunto
requiera recibir otras declaraciones (art. 284, LC); la absolución de
posiciones sólo es admisible cuan do se trate de intereses personales del
concursado, aunque no cuando implique intereses de los acreedores, pues
se vulneraría la paridad entre ellos, adquiriendo virtualidad lo expresado
respecto de la imposibilidad de autocomponer la litis concursal, incluso la
incidental;
— la pericial se produce por un perito único de oficio, salvo que por la
complejidad de la causa se admitan dos peritos de parte (art. 283, LC);

370
 — la apelación es admitida sólo respecto de la resolución que rechazain
liminela demanda (art. 281, con efecto devolutivo) y la que pone fin al
incidente (art. 285), toda otra resolución dictada en el trámite del incidente
es inapelable (inc. 3º, art. 273), sin perjuicio de que la segunda parte del art.
285, admite que se solicite su revocación en la alzada al momento de fundar
la apelaci ón concedida contra la sentencia, importando ello, como ya
afirmáramos, una especie de recurso diferido, aunque sin necesidad de
apelación previa;
— la notificación de la sentencia que pone fin al incidente debe hacerse
personalmente o por cédula —en contra Graziabile— (ver supra Nº 47.e).
La legitimación activa le corresponde al deudor, los acreedores, el síndico o
por cualquier tercero que vea afectado un derecho propio. Debe cumplirse,
respecto de la demanda, con los requisitos de forma exigidos por los Códigos de
rito (art. 330, CPCCN). Presentada la demanda, el juez hará un previo análisis
formal y podrá admitir o rechazar in limine el incidente cuando sea
manifiestamente improcedente, lo que será apreciado discrecionalmente por el
juez, sin poder suplir las omisiones en que haya incurrido el incidentista, lo que
importaría amparar la indebida negligencia procesal de éste atentándose contra
la celeridad concursal (art. 278, LC). En su caso, el allanamiento que haga el
deudor incidentado no obliga al juez, debido a la imposibilidad de
autocomposición existente.
No prevé la ley la actuación de la sindicatura en los incidentes genéricos
cuando éstos no hayan sido iniciados por aquélla. Es indudable la necesidad de
la participación del síndico (art. 275, in fine , LC) y entendemos que ésta debe
producirse, previa vista, una vez concluida la etapa probatoria y considerada la
causa de puro derecho por el juez por aplicación analógica del pár. 9º del art. 56,
LC, regulador de la verificación tardía.

f) Honorarios(519)
La ley 24.522 ha agregado un artículo 287 que proviene de la ley 24.432, el
que dice:
En los procesos de revisión de verificaciones de créditos y en los de
verificación tardía, se regularán honorarios de acuerdo a lo previsto para los
incidentes en las leyes arancelarias locales, tomándose como monto del
proceso principal el del propio crédito insinuado y verificado.
Con este precepto se deja sin efecto —para los incidentes mencionados — la
jurisprudencia de la Corte Suprema existente a partir del caso "Sanfilippo" en el
que se resolvió que a los incidentes concursales se aplicaban las escalas de
regulación de honorarios de los procesos de conocimiento.
Desde nuestro punto de vista la solución legal es la acertada, pues la
jurisprudencia de la Corte había encarecido notablemente el costo de esos
incidentes cuya finalidad es ser admitido al pasivo concursal, con lo cual muchos
acreedores se inhibían de iniciar revisiones o verificaciones tardías por una
posible imposición de costas.

371
 En un caso muy interesante porque ubica la materia objeto de debate en su
justo cauce (evitando regulaciones exorbitantes), la Corte de Mendoza (520) se
pronunció sobre la base regulatoria que resulta procedente estimar a los fines de
practicar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en el
incidente de verificación tardío: esto es, si debe considerarse la totalidad del
crédito peticionado, o sólo el monto por el cual se verificó.
En la oportunidad, y luego de efectuar un completo repaso doctrinario y
jurisprudencial sobre la cuestión, y de llevar a cabo una interpretación gramatical,
finalista y sistemática de la normativa involucrada (art. 287 LCQ), la Dra.
Kemelmajer de Carlucci concluyó que en los incidentes de verificación tardía en
los que el monto verificado no coincide con el peticionado, el juez debe atender,
en principio, al monto insinuado o pretendido (pauta de la ley provincial de
Mendoza), pero podrá disminuirlo y atender al verificado o a uno distinto, si el
monto que resulta de tomar la base prevista en la ley local resulta
desproporcionado con la importancia de la labor cumplida.
A tal efecto consignó que la disminución tendrá en consideración todas las
pautas reseñadas por el art. 10 de la ley arancelaria local, a las que podrá sumar
otras propias del proceso concursal (posibilidades de cobro, etapa preventiva o
liquidativa, etc.).

Finalmente dejó sentado que esta solución respeta la letra de la ley concursal
(pues deja entrar ambas pautas), y su finalidad (desde que la apertura a otras
pautas permite que los honorarios sean proporcionales a la actividad realizada).

Creemos que igualmente para los restantes incidentes que no sean de la etapa
verificatoria deben aplicarse las normas sobre incidentes locales por analogía,
debiendo el juez especificar cuál es el monto considerado como base sobre el
cual se aplicará la alícuota.

Un tema que ha sido controvertido en la doctrina y la jurisprudencia es el referido

al derecho de la sindicatura a una regulación autónoma de honorarios en los
incidentes de revisión y verificación tardía de créditos (521) , problema que ronda
en torno de la imposición de costas (522) . Una postura entiende que la labor de
la sindicatura en la etapa eventual de créditos no difiere de la tempestiva, por lo
que sus honorarios quedan incluidos en la regulación global en la oportunidad
del art. 265, LC, sin importar que las costas hayan sido impuestas al acreedor
(Maffía, Rouillon, Ribichini). Por otro lado, se sostiene que los honorarios deben
ser regulados en los incidentes para que sean soportados por el acreedor
condenado en costas y no diferidos al concursado conjuntamente con los del
proceso general, beneficiándose a aquél, a quien le sería menos gravoso litigar
(Etcheverry, Kemelmajer de Carlucci, Graziabile) (523) .

g) Costas
La ley concursal nada determina en cuanto a la imposición de costas, por lo
que por aplicación del art. 278, LC, adquieren virtualidad las normas locales, por
372
lo que se aplica, como regla, el principio del vencimiento (arts. 68 y 69, CPCCN)
y del vencimiento parcial y mutuo (art. 71, CPCCN). También se aplican las
excepciones contenidas en los Códigos Procesales, es decir, la eximición que
determine el juez siempre que encuentre mérito para ello (art. 68, segundo
párrafo, CPCCN), cuando se trate de una cuestión dudosa de derecho (art. 69,
primer párrafo, CPCCN). Atento a lo expuesto sobre el allanamiento y la
imposibilidad de autocomposición de la litis , resulta más restringida la excepción
contenida en el art. 70, CPCCN, correspondiente al allanamiento real,
incondicionado, oportuno, total y efectivo. Igual excepción en el art. 76, CPCCN,
cuando el demandado no ha dado lugar a la demanda y se allanare a ella.

En general se aplican estos principios procesales en los incidentes concursales;

sin embargo, se dan situaciones especiales en los incidentes de revisión y de
verificación tardía. Respecto del primero de ellos, entendemos que corresponde
imponer las costas al acreedor incidentista, cuando la revisión sea promovida
por haberse declarado inadmisible su crédito por insuficiencia probatoria y ésta
haya sido subsanada en el incidente sólo con prueba documental, la cual pudo
haberse acompañado en la oportunidad del art. 32, LC. Es decir que el incidente
se inicia por exclusiva negligencia del acreedor, existiendo mérito para que el
juez se aparte de los principios generales del vencimiento en las costas.
Igualmente, la situación debe ser evaluada prudencialmente por el juez en cada
caso en particular. En cuanto al incidente de verificación tardía, sólo queremos
exponer acá que la jurisprudencia ha entendido mayoritariamente que el
acreedor "dormido", al decir de Provinciali, soporta las costas de su insinuación
tardía, seguramente influida por la legislación italiana, donde se lo dispone
expresamente. Analizando cada caso en particular se fue morigerando dicha
doctrina, que queda impuesta como principio general.




CAPÍTULO IV

El Concurso Extranacional(1)

I. QUIEBRA EXTRANACIONAL

373
1. Planteo de la cuestión
El enorme desenvolvimiento del comercio internacional, facilitado por los
avances tecnológicos en el campo del transporte y de las comunicaciones,
admite cada vez con mayor frecuencia que las relaciones jurídico-económicas
se expandan espacialmente a través de más de un Estado Nacional y, a la vez,
que los sujetos tengan bienes dispersos en varios territorios.
Así, es frecuente que cuando se produce una crisis patrimonial aparezcan
créditos tomados o pagaderos en el extranjero, y/o que el deudor tenga bienes
en distintos países.
Esto es lo que se denomina quiebra extranacional, transnacional o
transfronteriza : es decir, la que afecta a un sujeto que posee un patrimonio
internacionalmente disperso (KALLER DE ORCHANSKY ). Aunque en realidad en el
derecho actual la expresión "quiebra" es reemplazada por la de "insolvencia",
abarcativa entonces de la quiebra, así como de otros procedimientos: concurso
preventivo, acuerdos extrajudiciales, reestructuraciones, etc.

2. Ámbito de la cuestión

La cuestión de la insolvencia extranacional plantea problemas que se resuelven

en dos ámbitos: el Derecho interno y el Derecho Internacional Privado.

En un primer enfoque es claro que nos encontramos ante situaciones

(tratamiento del acreedor extranjero en el Derecho nacional y patrimonios
expandidos por más de un territorio nacional) que inicialmente deberían ser
resueltas por el Derecho Internacional Privado, determinando éste el Derecho
aplicable y el tribunal competente.

De todos modos las cuestiones que se plantean en materia de Derecho

Internacional Privado para atender al fenómeno del patrimonio disperso
espacialmente son: el de la territorialidad o extraterritorialidad de la sentencia de
quiebra, y el de la unidad o pluralidad, lo cual puede hoy sin duda extenderse a
las soluciones preventivas.

En la práctica derivan también cuestiones que en los últimos años han adquirido
relevancia, como la posibilidad de declarar la quiebra de un sujeto no domiciliado
en Argentina (tenga o no bienes en el país) y si puede un acreedor "extranjero"
pedir la quiebra de un sujeto extranjero que tiene domicilio en el país.

La importancia que ha tomado el fenómeno de la insolvencia transfronteriza

mueve a la gestación de nuevas fuentes de regulaciones las cuales tienden a
intentar uniformidad en las soluciones. En esta orientación, UNCITRAL
(Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) ha

374
propuesto una ley modelo sobre la insolvencia transfronteriza con una guía para
su adaptación al derecho interno y que ya rige —con las adecuaciones
pertinentes— en algunos países (Estados Unidos como Capítulo 15
del Bankruptcy Code , así como Japón, México, Polonia, Sudáfrica, Eritrea,
Rumania, Serbia, Colombia y el Reino Unido, mientras que Nueva Zelanda,
Canadá y Australia la están considerando).

Y en la Unión Europea está en vigor desde el 31 de mayo de 2002 la llamada

"European Bankruptcy regulation " aprobada por el Consejo de Europa como
resolución 1346/2000.

En ambos casos no se trata de armonizar los derechos de los distintos países,

sino que sus objetivos son mucho más modestos; se trata —básicamente— del
reconocimiento de procedimientos de insolvencia decretados en el extranjero y
de los funcionarios en ellos designados (2) .

Algunos aspectos de estos textos han sido comentados en el Capítulo I, y

volvemos sobre ellos en este mismo Capítulo.

a) Territorialidad y extraterritorialidad
El criterio de la territorialidad —que ha predominado en las legislaciones
nacionales— parte de la idea de que decretada la quiebra (o eventualmente
abierto otro procedimiento de insolvencia) en un país, comprende sólo los bienes
existentes en el país y no habilita por sí la apertura de procedimientos de
insolvencia en otros países (SCOTTI ).
Los efectos de este criterio son:
— el desconocimiento de los efectos locales de la quiebra extranjera: ella no
autoriza a declarar la quiebra en el país, de modo que un acreedor que
pretenda actuar sobre el patrimonio aquí existente, debe probar la cesación
de pagos;
— niega la propagación de los efectos de la quiebra local en el extranjero; por
lo que de manera simétrica a lo ya expuesto, de existir un patrimonio
internacionalmente disperso, los acreedores deberán solicitar la declaración
de quiebra en cada país donde existan bienes, sometiéndose en cada país
a las exigencias de la legislación local (o sea, probando los presupuestos
subjetivos y objetivos exigidos por la legislación local para la apertura de un
procedimiento de insolvencia) (3) .
Resulta claro entonces que el criterio de la territorialidad importa un
fraccionamiento del patrimonio del deudor según el criterio de los territorios
nacionales en que se encuentre. Ello se complementa con preferencias para los
acreedores "locales" o "nacionales".
El criterio de la extraterritorialidad —partiendo de la idea de que el patrimonio
es único (4) — propicia que todos o algunos de los efectos de la quiebra se
expandan internacionalmente, esto es, a los países donde existan bienes,
créditos o deudas.

375
 La territorialidad supone la pluralidad de quiebras, pero su declaración en los
distintos países depende de la instancia de los acreedores. En cambio, la
extraterritorialidad supone que la declaración de quiebra de un sujeto debe
necesariamente expandirse a todos los lugares donde existan bienes, pues no
se puede ser fallido en un país y no serlo en otro. De todos modos el sistema de
la extraterritorialidad deja pendientes dos problemas:
(i) El de la unidad o pluralidad pues, como se dice más adelante, pueden darse
los dos sistemas, y
(ii) cómo se concreta el principio de que el patrimonio es prenda común de los
acreedores, pues puede haber acreedores que hayan dado crédito teniendo
en consideración todo el patrimonio y otros que sólo hayan tenido en cuenta
el patrimonio existente en el país donde la relación jurídica se estableció
(previsión internacional y previsión nacional) (5) .

b) Unidad y pluralidad
Para el sistema de la unidad el juicio es único y universal. Las leyes procesales
y de fondo del lugar del domicilio o del principal establecimiento del insolvente
rigen los procedimientos y las relaciones del deudor con los acreedores, todos
los cuales deben acudir a esa jurisdicción para hacer efectivos sus créditos
cualquiera sea el lugar de cumplimiento o el de los bienes con que el individuo o
la sociedad deben responder a su liquidación.
El sistema de la pluralidad supone que la quiebra es un régimen de
indisponibilidad de bienes, limitado por razones de soberanía a los de cada país
porque los jueces no pueden tomar medidas sino respecto a aquellos que se
encuentran en su propia jurisdicción; con este sistema se protege mejor a los
acreedores locales, es decir, aquellos cuyos créditos son ejecutables en un país
determinado. La mayoría de los países se inclina por la regla de la pluralidad,
aduciéndose en su favor las normas reglamentarias de los privilegios, ligadas
estrechamente a la organización del crédito. Cabe puntualizar que algunos
países han desarrollado sistemas intermedios a partir de la jurisprudencia (6) .

c) Distinción entre unidad/pluralidad y extraterritorialidad/territorialidad

Es preciso subrayar que durante mucho tiempo la doctrina identificó la

territorialidad con la pluralidad, y la extraterritorialidad con la unidad.

Pero la doctrina contemporánea ha aclarado que esa identificación es errónea:

es cierto que la territorialidad de la quiebra lleva a la pluralidad. Lo que obliga a
considerar también que la extraterritorialidad admite a su vez dos modalidades :
la unidad o la pluralidad.

Entre la pluralidad posible de la territorialidad y la pluralidad necesaria de la

extraterritorialidad existen las siguientes diferencias:
376
 — la pluralidad de la territorialidad es posible, pues depende de que los
acreedores insten la declaración de quiebra en cada Estado; mientras que
la pluralidad proveniente de la extraterritorialidad es necesaria, pues según
este criterio nadie puede estar a la vez en quiebra en un país e in bonis en
otro en el cual tenga bienes o acreedores.
— el carácter necesario de la pluralidad en el sistema extraterritorialista puede
producir quiebras solventes, supuesto en el cual el remanente queda a
disposición de los jueces de las quiebras declaradas en los otros países.
En cuanto a cómo decidir —o con base en qué criterios— si corresponde la
quiebra única o plurales procesos, se propicia el de la previsión de los
acreedores. Cuando los acreedores locales han dado sus créditos sobre la base
de una previsión nacional corresponde la pluralidad de juicios; si lo han hecho
sobre la base de una previsión internacional, corresponde la unidad (KALLER DE
ORCHANSKY ).
Estos temas tienen reflejo en algunos tratados internacionales, siendo
importantes en la órbita latinoamericana los tratados de Montevideo a los que
haremos referencia.
Pero como se verá las tentativas del Derecho Internacional Privado por
encontrar normas de conflicto y de determinación de competencia sobre la base
de la unidad de la quiebra o el concurso vienen siendo bastante estériles, pues
la regla sigue siendo la pluralidad de quiebras o concursos, con lo cual hay una
prevalencia del Derecho interno que excluye por regla general la aplicación del
Derecho extranjero. De allí que ante la evidencia de la pluralidad en las hipótesis
de sujetos insolventes que tienen bienes o actividades en distintos países,
parece optarse por la creación de reglas que permitan el reconocimiento de la
insolvencia extranjera y de sus funcionarios en los otros países donde tales
bienes o actividades existan; esto es lo que propician la ley modelo de
UNCITRAL y laEuropean Bankruptcy Regulationa las que nos hemos referido.

3. Antecedentes en nuestro Derecho positivo

Como adelantamos, históricamente el derecho argentino se inclinó por el sistema

de la territorialidad.

El antecedente remoto de la norma contenida en la ley concursal es Massé, a

quien Vélez Sarsfield y Acevedo tomaron como fuente para tratar el tema en el
Código de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires.

Entonces, desde el Código de Comercio de 1859/62 existen en nuestro país

disposiciones tendientes a regular los conflictos que se producen cuando un
deudor fallido en el extranjero tiene bienes en nuestro país, o un deudor nacional
tiene acreedores extranjeros (art. 1521 del Código de 1859, que inspiró el
art. 1383 del Cód. Com. de 1889, el art. 5º de la ley 4156 y el art. 7º de la ley
11.719).

377
Al mismo tiempo, nuestro país es signatario de los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940, en los que aparecen reglas relativas a esta materia, y que
constituyen Derecho interno vigente pues fueron oportunamente ratificados por
el Congreso Nacional.

Nuestro Derecho positivo estuvo, en general, orientado por la idea

deterritorialidad de la quiebra: es decir, carencia de efectos extraterritoriales de
la sentencia de quiebra, la que no puede ser invocada contra deudores
domiciliados en la República (art. 7º, primer párrafo, ley 11.719; en el mismo
sentido art. 4º vigente), y, por ende, podrá haber pluralidad de quiebras cuando
el deudor tenga bienes en más de un país; así surgía del segundo párrafo del
artículo 7º de la ley 11.719 que preveía la posibilidad de declaración de quiebra
en la República existiendo concurso abierto en el extranjero.

Las reglas de Derecho interno argentino preveían la preferencia de los

acreedores locales; la sentencia dictada en el extranjero no podía serles opuesta
ni para disputarles derechos sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni
para anular los actos que se hubieran celebrado en el país con el fallido (art. 7º,
primer párrafo, ley 11.719), y declarada también la quiebra en la Nación, los
acreedores pertenecientes al concurso declarado en el extranjero sólo serían
tomados en consideración para el caso de que pagados íntegramente los
acreedores de la República resultase sobrante.
En el orden local, actualmente, el concurso extranacional en la legislación
argentina queda normado por el art. 4º, LC, y por los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940 (Tratado de Derecho Comercial Internacional). Es decir que cuando
haya elementos internacionales y no se trate de países vinculados a través de
los Tratados de Montevideo (arts. 31CN) entran en juego las normas de derecho
internacional privado contenidas en la ley concursal (arts. 2º, inc. 2º, 3º, inc. 5º,
y 4º, LC).

4. El artículo 4º de la ley 19.551(7)

En su redacción original el artículo 4º tenía dos párrafos: el primero, bajo el
acápite Concursos declarados en el extranjero decía:
"La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del
concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe
hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los
Tratados Internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado
contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República,
para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes
en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el
concursado".
La segunda parte del artículo llevaba la denominación Créditos pagaderos en
el extranjero y rezaba de la siguiente manera:
"Abierto el concurso en el país, los acreedores cuyos créditos deben
cumplirse en él tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos créditos
deben pagarse exclusivamente en el extranjero; éstos ejercerán

378
 individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez
pagados íntegramente los créditos de los primeros".

La legislación de 1972 generó varias cuestiones acerca de las cuales la doctrina

vertió innumerables opiniones, pues el tema había tomado una extraordinaria
trascendencia como consecuencia de una crisis económica a la que no era ajena
el ingrediente de que las empresas nacionales habían tomado créditos en el
extranjero, generalmente pagaderos en el país del acreedor; así, a más de la
polémica doctrinal, los temas tenían una indudable trascendencia económica y
política.

a) Efecto extraterritorial de la sentencia extranjera

Este efecto emana del primer párrafo de la primera parte del artículo 4º, al
considerarla causal suficiente como para abrir concurso nacional; antecedentes
de este dispositivo se encuentran en el Proyecto de Segovia (art. 1379) y en el
proyecto Amuchástegui (art. 46, inc. e) (KALLER DE ORCHANSKY ). En este
supuesto no es necesario acreditar la cesación de pagos del deudor.

Sin perjuicio de la prevalencia declarada de los tratados internacionales, y más

allá del sistema territorialista, respecto de los efectos de la quiebra instaurada en
el país, las normas falimentarias de derecho internacional otorgaban efecto
extraterritorial a la sentencia extranjera (territorialidad de los efectos y
extraterritorialidad de la sentencia), pues ella configura —aun actualmente—
causal suficiente para abrir el concurso en el país sin necesidad de acreditar el
estado de cesación de pagos.

No resulta necesaria para abrir el concurso en el país la comprobación de la

existencia del estado de cesación de pagos, cuando existe concurso abierto en
el exterior; la sentencia resulta un presupuesto objetivo de iniciación del concurso
en el país (act of bankruptcy ). El efecto que produce la apertura de concurso en
el exterior lleva implícito el reconocimiento de la extraterritorialidad del hecho
generador del concurso. Se trataría de una suerte de reconocimiento de origen
único entre ambas quiebras, aunque no es una unidad pura porque existe
pluralidad de proceso y de juez (Uzal); es una aplicación, aunque con
extraterritorialidad, del principio unitario en materia falimentaria.

(i) Reconocimiento de la sentencia extranjera

La sentencia extranjera debe ser reconocida en el país a través del mecanismo

previsto en la legislación procesal; por caso, los arts. 517 y ss., CPCCN, pero no
es necesario el exequátur (Uzal), pues es suficiente su existencia y
comprobación como dato fáctico (Kaller de Orchansky), ya que no es la sentencia
extranjera, una vez reconocida, la que abre la quiebra local, sino la sentencia

379
que dicta el juez local, siendo esta última y no aquélla la que confiere por sí
misma condición ejecutoria a la quiebra local (Heredia).

(ii) Tipo de proceso en que ha de haber sido dictada la sentencia extranjera

Respecto del tipo de proceso que debe ser abierto en el extranjero, entendemos
que puede tratarse de cualquiera tendiente a resolver la crisis patrimonial que
tenga carácter concursal aunque no tenga equivalente en el derecho argentino.

(iii) Legitimación

La legitimación activa para abrir una quiebra en el país invocando el concurso

extranjero corresponde al propio deudor y al acreedor cuyo crédito debe hacerse
efectivo en el país (acreedor local). Al acreedor extranjero, si existen bienes de
su deudor en el país, le queda la posibilidad de solicitar la quiebra, acreditando
la existencia del estado de cesación de pagos (8) . Por el contrario, para Rouillon
es indispensable la existencia de bienes en el país y de acreedores locales (9) .

En cuanto a la legitimación pasiva, debe tratarse de un sujeto concursable en el

país conforme el art. 2o, LC, y en el caso de que el domicilio del sujeto pasivo
sea extranjero deberán además existir bienes en el país (inc. 2º, art. 2º, LC).

No procede la aplicación de la norma en los casos en que el concurso sea

declarado en el extranjero respecto de un deudor con bienes en el país pero sin
créditos pagaderos en él, pues dándose dichas circunstancias habrá una sola
liquidación, pasando los bienes al concurso extranjero (Uzal).

Como se verá más adelante, este primer párrafo del artículo 4º subsiste en la
legislación actual, por lo que los comentarios que hacemos sobre él siguen
teniendo relevancia.

b) ¿Se aplica sólo a quiebras o también al concurso preventivo?(10)

El artículo 4º está obviamente emplazado entre las reglas generales aplicables
—en principio— a todos los concursos. Sin embargo su redacción daba lugar a
cuestionar su posible aplicación al concurso preventivo.
La tesis de que sólo era aplicable esta preferencia al supuesto de quiebra fue
sólidamente sostenida por Alberti, y encontró reflejo en una sentencia de la
Cámara Comercial de la Capital Federal la que por su sala A dijo:
"En el artículo 4º de la ley 19.551 la palabra concurso se refiere a la quiebra.
Ello se deduce por que la apertura del concurso a pedido de acreedores sólo
puede ser por quiebra (art. 84); además en su última parte el artículo 4º hace
mención al remanente y éste sólo puede existir en la quiebra (art. 228); por
consiguiente, interpretando el artículo 4º en consonancia con la legislación
nacional precedente (art. 7º, ley 11.719) y en general con las legislaciones
extranjeras, cabe concluir que no se aplica al concurso preventivo" (11) .

380
Pero otros tribunales del interior del país aplicaron el artículo 4º, aun en el
supuesto de concurso preventivo.

Es que se sostiene que no hay distinción alguna hecha en el texto legal, por lo
que no habría entonces que diferenciar, salvo en lo que hace al párrafo segundo
referido a la pluralidad de concursos en el que la preferencia de los acreedores
locales respecto de los extranjeros se da solamente en el caso de quiebras pues
hay liquidación y saldo sobre el que cobrarán los acreedores extranjeros (12) .

c) Prevalencia de los tratados

Se entendía que la referencia a los tratados internacionales implicaba dar

prevalencia a éstos sobre el Derecho interno; aquéllos son los tratados de
Montevideo de 1989 y 1940 (SMITH ) (13) . Por lo demás esto es obvio en la
actualidad, pues a partir de la reforma de la Constitución Nacional en 1994, que
recogió el criterio interpretativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema, ha
quedado explícito que los Tratados internacionales prevalecen sobre las leyes
(arts. 31 y 75, inc. 22 CN). Por otro lado, Argentina ha ratificado la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados que supone tal prevalencia, y más aun
dispone que el Estado no puede pretender justificar el incumplimiento de un
tratado sobre la base de su propio derecho interno.

d) Preferencia de los acreedores sobre los bienes existentes en el país

Se contemplaba la preferencia de los acreedores cuyos créditos eran pagaderos

en el país (acreedores locales) por sobre los acreedores extranjeros (o
pagaderos en el extranjero) respecto de los bienes afectados al concurso abierto
en el país, pues éstos recién podían hacer valer sus derechos sobre el
remanente, sin necesidad de existencia de una pluralidad de procesos
falimentarios (14) .

Esta preferencia ha sido tradicionalmente aceptada por entenderse que los

acreedores locales como garantía de sus créditos, toman en consideración el
patrimonio que el deudor tiene en el país (15) . Se procura proteger a los
acreedores locales, evitando que la quiebra extranjera se refleje sobre las
relaciones jurídicas locales donde participa el deudor y que los bienes existentes
en el país formen parte del concurso abierto en el extranjero.

381
Incluso, de ser insuficiente este patrimonio para atender a los créditos, puede
declararse la quiebra del deudor domiciliado en el extranjero (art. 2º, inc. 2º, ley
24.522; era el inc. 5º del mismo artículo en la redacción de la ley 19.551), lo que
también autoriza la primera parte del mismo artículo 4º. Es decir, que ello puede
suceder exista o no concurso en el extranjero: las soluciones pueden ser muy
diversas según haya o no pluralidad de concursos, como se verá más abajo.

e) ¿Pluralidad de concursos?

El concurso extranjero no produce efectos frente a los acreedores locales, salvo

como presupuesto sustancial objetivo para su apertura.

Por lo tanto el concurso extranjero no puede incautar bienes en el país, ni pueden

discutirse preferencias de acreedores locales sobre bienes en el país y es válido
el pago hecho al acreedor local. Las relaciones locales entre acreedores locales
y deudor concursado se rigen exclusivamente por la ley local.

La regla de preferencias nacionales o la prioridad del acreedor local por sobre el

extranjero, o la disponibilidad internacional de los remanentes, ha ido variando
en el derecho interno.

En principio, y hasta 1972, primaba el acreedor local por sobre todo acreedor
(local o extranjero) que estuviese dentro de un concurso abierto en el extranjero
(pluralidad concursal necesaria). En efecto, la segunda parte del artículo 7º de la
ley 11.719 se refería a acreedores que pertenecieran a concurso extranjero, por
lo que se interpretó que la exclusión de los acreedores extranjeros del concurso
nacional requería pluralidad de quiebras. Sin embargo, esa tesis entró en crisis
como consecuencia de una sentencia dictada por el entonces juez de primera
instancia en lo Comercial, y profesor de Derecho Internacional Privado, Antonio
Boggiano; él dijo en la causa Lital (16) : "El fin que persigue la preferencia
nacional es la defensa de acreedores que hubieren basado sus expectativas de
cobro y garantías sobre bienes situados en la República. La preferencia se funda
`en una cualidad de créditos' que concurren a la Argentina: la cualidad sustancial
de ser pagaderos en el país, esto es, cuyo lugar de cumplimiento espontáneo
deba operarse aquí. Esto significa que la preferencia beneficia a los acreedores
cuyos créditos debían satisfacerse normalmente en la Argentina, con
prescindencia de las vías de ejecución forzosa. Por ende, aquel privilegio se
sustenta en la razonable expectativa de tales acreedores, que confiaron en la
capacidad de pago voluntario del deudor por virtud del potencial económico
radicado en el país, que no conduciría a la cesación del cumplimiento de las
obligaciones que aquél contrajera. Se funda en el crédito de ciertos acreedores
a la capacidad de pago voluntario del deudor en razón de su potencial económico
radicado en la Argentina. Si ésta es la razón de ser del privilegiado, no se advierte
por qué regiría tan sólo en un concurso argentino cuando preexistiese otro
extranjero".

382
En suma, una interpretación que armonice los dos párrafos del artículo 7º de la
ley 11.719 debe llevar al resultado de la aplicabilidad de la preferencia local en
el concurso argentino, aun cuando no se hubiere declarado otro en el exterior, a
fin de asegurar a los acreedores pagaderos en el país que no se le disputarán
mejores derechos sobre bienes sitos en la República por acreedores pagaderos
exclusivamente en el extranjero. Estos acreedores al aceptar que el deudor se
obligará a pagar fuera de la Argentina han dado crédito a la solvencia del deudor
en el extranjero, sea con mira a sus bienes allí radicados, sea por garantías que
terceros hubiesen prestado para asegurarle el cobro de su crédito, que por tales
razones se localizó en el exterior. Estas consideraciones valen también para
interpretar el artículo 4º de la ley 19.551 en vigor. Es revelador un párrafo de su
Exposición de Motivos respecto de la segunda parte de la norma sobre el
supuesto de créditos pagaderos en el extranjero. Dice la Exposición: "Sin
embargo, es evidente que el principio se aplica también cuando en el extranjero
se hubiere formado concurso después de la formación de uno en el país". Se
destaca la vinculación del artículo 4º al artículo 2º, inciso 5º de la ley.
Consiguientemente, declarado el concurso en el país subsiste la posibilidad de
una ulterior declaración concursal del deudor fuera del mismo que provoca la
preferencia de los créditos pagaderos en la Argentina".

Debe apuntarse que esta interpretación no fue bien acogida por alguna parte de
la doctrina (ONETTO, MAIRAL ); se apartaba del criterio de la Cámara
Comercial (17) y la sola posibilidad de que pudiese ser la interpretación fluyente
del artículo 4º, había sido calificada de xenófoba (KALLER DE ORCHANSKY ) e
inconveniente para los mismos intereses del país (NADELMANN ).

Sin embargo, hizo fortuna, y fue admitida para aplicar el artículo 4º de la ley
19.551 por la Cámara de Apelaciones de Rosario (18) y por alguna sala de la
Cámara Comercial (19) .

f) Créditos pagaderos en el extranjero(20)

También se planteó alguna controversia respecto de qué debía entenderse
por crédito pagadero exclusivamente en el extranjero.

Alguna interpretación más amplia consideró como tal todo crédito que no tuviese
al menos una cláusula de pago alternativo en el país (doctrina del caso Lital).

Un autor sostuvo en cambio que todo crédito tomado por un deudor nacional
tiene de por sí una cláusula implícita de pago alternativo en el país por aplicación
del artículo 1216 del Código Civil por lo que sólo cabía considerar crédito
pagadero en el extranjero al contraído por un deudor domiciliado en el extranjero
o por una casa matriz extranjera y sin lugar de pago expreso en Argentina; por
lo que si el crédito había sido tomado por deudor domiciliado en Argentina o por
sucursal argentina, no resultaría de aplicación el artículo 4º (MAIRAL ).

383
Sin embargo, se hizo a esta tesis una objeción más que evidente: el artículo
1216 del Código Civil no establece un lugar de pago alternativo sino una regla
de jurisdicción internacional, pues autoriza a que el deudor nacional
sea demandado ante los jueces de la República Argentina (SANCINETTI ).

En definitiva, debe entenderse por acreedor extranjero aquel relacionado con el

deudor a través de un crédito que tiene exclusivo domicilio de pago en el
extranjero (21) ; cuando existe domicilio de pago alternativo en el país, el crédito
será considerado local. No importan para ello, la nacionalidad, la ciudadanía, ni
el domicilio del acreedor. Aquel crédito con domicilio de pago exclusivo o
alternativo en el país será considerado local.

g) Créditos pagaderos en el extranjero con garantía real sobre bienes existentes

en el país

La hipótesis es que el deudor nacional haya garantizado sus obligaciones hacia

acreedor extranjero con hipoteca o prenda sobre bienes existentes en el país.

La jurisprudencia se inclinó por considerar que ese ingrediente —la garantía

real— no variaba la aplicación del artículo 4º, por lo que los acreedores cuyos
créditos eran pagaderos en el exterior en forma exclusiva eran postergados por
los acreedores nacionales y serían satisfechos sólo si existía remanente; ello así
pues el precepto sub examine no distinguía entre créditos quirografarios y
privilegiados (22) .

Esta solución resulta a nuestro juicio absolutamente desacertada, pues de ella

resultaría la creación de una causal de ineficacia de la hipoteca inexistente en el
Derecho común. O sea, bastaría al deudor concursarse preventivamente para
que la hipoteca careciera de eficacia (23) .

Cabe señalar que la Corte Suprema anuló las sentencias dictadas en la causa
"Cura Hnos.", pero con el argumento de que el acreedor no era pagadero
exclusivamente en el extranjero (24) .

h) Derechos de los acreedores extranjeros

Los acreedores cuyos créditos fueran pagaderos exclusivamente en el

extranjero, habrían de ejercer individualmente sus derechos sólo en el caso de
existir remanente. El adverbio subrayado permitía suponer que los acreedores
que fueran sólo pagaderos fuera del país eran inadmisibles en el procedimiento
concursal abierto en el país, de donde no deberían ser siquiera verificados, y una

384
vez satisfechos los acreedores nacionales ellos accionarían conforme a las
reglas de ejecuciones individuales, sin sujeción por tanto a los principios
concursales. Sin duda que la solución que fluía de esta interpretación de la ley
no era la mejor, pues nada obsta a que los acreedores pagaderos en el
extranjero sean verificados, y una vez pagados los acreedores nacionales se
forme una segunda masa —compuesta por los extranjeros— entre quienes el
remanente se distribuyera conforme reglas concursales.

5. La ley 22.917: nuevo texto del artículo 4º(25)

Durante muchos años el tema de la quiebra extranacional parecía una cuestión

de gabinete o reducida a pequeñas quiebras producidas en algunos de los
países signatarios de los Tratados de Montevideo.

Pero con motivo de la crisis económica que se gestó con el plan económico del
2 de abril de 1976, el tema surgió como una realidad ineludible; numerosas
empresas argentinas habían tomado créditos en el exterior y se encontraban
ante la imposibilidad de pagarlos; ello se puso de manifiesto en el concurso
preventivo de "Cura Hnos.", vieja empresa metalúrgica, y aun con mayor
resonancia en el concurso preventivo de "Celulosa Argentina", una de las
empresas nacionales de mayor envergadura, fuertemente endeudada con
bancos extranjeros.

De todos modos era más que evidente que la reforma del artículo 4º no podría
tener efecto retroactivo, por lo que el trabajo doctrinario —que fue muy intenso—
como la labor de la comisión reformadora, se dirigió a elaborar una norma que
superara las dificultades que ofrecía el artículo 4º pero que sólo operaría para el
futuro.

Nació así el artículo 4º según la redacción que le dio la ley 22.917, mantenido
íntegramente en la ley 24.522, con sólo un agregado que comentaremos
oportunamente.

El artículo 4º vigente entonces en su primera parte reproduce al primer párrafo

del sancionado con la ley 19.551, y agrega tres nuevos textos que merecen un
breve comentario.

a) Concurso declarado en el extranjero

Mantiene, como decíamos el texto anterior, a su vez inspirado en reglas ya

tradicionales que se remontan al Código de Comercio de 1859/62.

385
 Es decir que:
— se admite el concurso declarado en el extranjero como causal para su
apertura en el país; de donde el acreedor puede pedir la quiebra sin
necesidad de probar la cesación de pagos, bastándole la invocación de la
apertura de un procedimiento de insolvencia en otro país;
— se mantiene la prevalencia de los tratados internacionales;
— se conserva la preferencia local respecto de los bienes existentes en el
país;
— así como la imposibilidad de invocar el concurso extranjero para anular
actos otorgados por el fallido con los acreedores nacionales.

b) Pluralidad de concursos
El texto vigente dice así:

Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al

concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos
los demás créditos verificados en aquélla.

Las consecuencias de la norma son:

(i) Las reglas relativas al tratamiento de créditos extranjeros se aplican al

supuesto de quiebra y no de concurso preventivo, con lo que se aventa la
discusión que generaba el texto anterior a partir de las interpretaciones
judiciales.
(ii) La fuente interna supone la pluralidad de juicios de quiebra (26) con la
consiguiente territorialidad, lo cual es una excepción al principio de la
universalidad sostenido en el art. 1º segunda parte, que dispone que el
concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor,
salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes
determinados (27) . En efecto, el artículo 4º de la ley 24.522 dispone que,
declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al
concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.
Para Boggiano debe mantenerse la regla de las preferencias locales exista o
no concurso abierto en el extranjero, pues existe siempre la posibilidad de
que se declare la apertura de uno en el futuro, lo que tornaría inaplicables
las preferencias locales cuando se tome conocimiento en el país de dicha
apertura (28) .
(iii) Al referirse al "saldo" se ratifica que esto sólo opera en caso de
quiebra (29) y además concluida por pago total (arts. 228 y 229 LC), por lo
que no aplica a los concursos preventivos, tal cual se señaló ni a las
quiebras concluidas por avenimiento. Reconocemos que el caso tiene

386
 escasa o nula aplicación práctica, pues en la realidad las quiebras
liquidativas pocas veces tienen saldos.
(iv) Si hay pluralidad de juicios hay pluralidad de masas. Si hay un solo juicio
el juez puede, de todos modos, mantener separadas las diversas ramas,
procedentes de los diversos países, para así dar preferencia a los
acreedores locales (sistema de las preferencias nacionales o locales (30) ,
que según los partidarios de la unidad en la fuente interna, se da también
en el art. 4º segundo párrafo de nuestra ley (31) ). Se califica a los
acreedores locales como aquellos cuyos créditos deben ejecutarse en e l
país respectivo (art. 40 tratado del 89 y 46 del comercial del 40).
(v) Para caracterizar al acreedor extranjero se elimina el criterio del lugar de
pago exclusivo en el exterior, y se lo sustituye por el depertenecera
concurso abierto en el extranjero, sea el crédito pagadero en el país o en
el extranjero, y no para todos los acreedores pagaderos en el extranjero.
Ello lleva a dos reflexiones. La primera es que se afirma la idea de que debe
mediar pluralidad de concursos para excluir a algún acreedor extranjero de
la quiebra nacional; con lo que se vuelve al sistema anterior a la ley 19.551.
La segunda, es que se reproducen los inconvenientes para determinar qué se
entiende por acreedor que pertenezca a un concurso extranjero; esto es,
si se trata del verificado, o del que pudo verificar; se ha señalado que este
precepto será fuente de malentendidos (SANCINETTI, RAISBERG).
Como la norma reformada agrega la regla de reciprocidad para los acreedores
pagaderos en el extranjero no vinculados a concurso fuera del país, cuando
aquélla no quede acreditada, jugará la preferencia local.
(vi) Es conflictivo determinar cómo cobran los acreedores
"extranjeros".RAISBERGpropone varias alternativas: previa verificación y por
ende en la quiebra, actuando colectivamente; ejecutando individualmente
el "saldo"; por medio del síndico,trusteeo funcionario representante del
concurso extranjero si la ley aplicable a este lo autoriza; por medio del
concurso extranjero (o sea transfiriendo el saldo al concurso extranjero
para que lo distribuya el juez que entiende en él).
Frente a todas esas posibilidades apuntamos que la eliminación de la
referencia alejercicio individualpermite interpretar que los acreedores
pertenecientes a un concurso extranjero serán verificados y actuarán como
una segunda masa que irá sobre el remanente que queda una vez
satisfechos los acreedores na cionales.
No creemos que respecto de los acreedores pertenecientes a concursos
extranjeros juegue el principio de prior tempore potior in iure, es decir que
queden sujetos a la prioridad en el tiempo, según el momento en que se
produzca la traba del embargo sobre el saldo (Heredia). Entendemos, en
cambio, que verificados los acreedores pertenecientes al concurso
extranjero en el concurso local, concurrirán a prorrata sobre el saldo de la
quiebra local, conforme los principios generales que rigen la materia
concursal que excluyen la aplicación del principio de derecho común de la
preferencia del embargante (32) .

387
 Pero si resultara aplicable alguno de los Tratados de Montevideo, el juez
argentino transferiría el saldo al juez que entiende en el concurso foráneo
(arts. 41 y 47).
Y, finalmente, los acreedores extranjeros insatisfechos no conservan acciones
individuales para ejecutar bienes adquiridos por el deudor que estén
excluidos del desapoderamiento.
Para hacer efectivo el derecho del acreedor perteneciente a un concurso
extranjero sobre el saldo de la quiebra local, es necesario que éste tenga
la posibilidad de verificar su crédito para así pasar a ser acreedor concursal
concurrente, controlar el procedimiento y finalmente cobrarse sobre el
saldo.
(vii) Concurso preventivo. Pero si la ley aclara que el régimen de pluralidad de
concursos se aplica cuando hay una quiebra en la Argentina, queda un
vacío: ¿qué pasa con los acreedores pertenecientes a un concurso
extranjero cuando en la Argentina hay un concurso preventivo?
La cuestión no es sencilla, pues puede ser que en el extranjero haya una
quiebra o un procedimiento preventivo.
Los autores se inclinan por sostener que si hay quiebra en el extranjero y
concurso preventivo en Argentina, no rige la exclusión del artículo 4º que
se aplica sólo a la hipótesis de quiebra en nuestro país (conf. ROUILLON ).
TONÓNa su vez afirma que el acreedor de un proceso preventivo en el
extranjero no tiene derecho a participar en el concurso preventivo abierto
en Argentina, lo que es opinable.

c) Reciprocidad
El tercer párrafo del artículo 4º dice:
La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que
no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se
demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la
República Argentina puede verificarse y cobrar —en iguales condiciones— en
un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
La Suprema Corte de Mendoza recordó que dicha institución es una
supervivencia de la teoría de lacomitas gentiumo cortesía internacional de la
doctrina de la escuela holandesa y flamenca de los siglos XVII y XVIII (33) . Se
trata de una aplicación del derecho de retorsión, lo que parece inapropiado y es
extraño a las orientaciones vigentes en el mundo. En este sentido la ley Modelo
UNCITRAL sobre insolvencia transfronteriza —a la que nos referiremos en este
mismo Capítulo— dispone que los acreedores, sin importar el país al que
pertenezcan, recibirán un tratamiento igualitario, sin discriminaciones. Por eso,
conforme los arts. 13 y 14 de esa ley modelo se invertiría la carga probatoria: la
reciprocidad se presumiría y debería probar su inexistencia quien así lo
alegase (34) .

388
En sentido contrario, se sostuvo que la extraterritorialidad del derecho privado
no se basa en el comitas gentium o cortesía de las naciones, por motivo de
conveniencia política, sino en el derecho inalienable del individuo de que se
aplique la ley que corresponda a la relación jurídica de que se trate con
prescindencia total de las relaciones entre Estados (35) .

Más allá de que la regla de la reciprocidad parece algo ingenua, pues nuestro
país no es exportador de capitales y difícilmente algún argentino resulte acreedor
de una quiebra extranjera algo significativa, lo cierto es que tampoco es muy feliz
la referencia al lugar de pago como punto de conexión.

Es que ese punto de conexión puede ser fácilmente burlado por un deudor
perteneciente a un país cuya legislación discrimina a los acreedores extranjeros,
mediante la elección de otro lugar de cumplimiento; por ello la doctrina propicia
la conexión por el domicilio del acreedor o por su nacionalidad.

En este caso no importa pluralidad o concurso único, pues lo que resulta

relevante es que el acreedor extranjero no pertenezca a un concurso abierto en
el extranjero. Creemos ésta la interpretación correcta, pues la existencia de
plurales concursos no lleva implícito que el acreedor pertenezca a alguno de
ellos y lo contrario importaría detraer concursalmente al acreedor, pues no podría
insinuarse en el concurso local y no se encuentra relacionado —por no haber
concurrido o no haber sido admitido— con ningún concurso extranjero.
Estrictamente se sostuvo que en el caso en que el acreedor no se haya
presentado a verificar o su insinuación haya sido desechada, debe
considerárselo perteneciente a un concurso en el extranjero, pues pudo o puede
ejercer sus derechos allí (Boggiano).

d) Prueba de la reciprocidad
El acreedor extranjero que acredite reciprocidad de trato actuará en el
concurso local en igualdad de reglas con los acreedores locales.

En lo que hace a la carga de la prueba de la reciprocidad, entendemos que no

corresponde sólo al acreedor, ya que la norma establece el "se demuestre"
impersonal por lo que también cabría al síndico y por supuesto al juez informarse
del derecho extranjero y aplicarlo de oficio.

Es suficiente con que tal prueba sea producida una vez en el expediente
concursal.

Así, en la quiebra del "Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo." se resolvió

que cuando una pluralidad de acreedores pagaderos en un país extranjero
solicita verificación, no es necesario que cada uno de ellos acredite el (mismo)
derecho extranjero "sino que es suficiente que uno solo de los acreedores
admitidos al pasivo lo acredite" .

389
Por otra parte, desde que hay tribunales argentinos que ya han admitido que el
sistema legal norteamericano es receptivo de los créditos pagaderos en la
Argentina, "no es necesario que cada acreedor en el futuro lo deba hacer
también" , sentando así el principio de la acreditación de la reciprocidad a través
de los propios precedentes de la jurisprudencia argentina (36) .

Se ha discutido si aquel acreedor extranjero que no acredite la reciprocidad

queda excluido del concurso local (Rouillon) o si debe verificárselo y sobre él
hacer pesar la regla de preferencia nacional, pues la exclusión sólo se limita a
concurrir en paridad con los acreedores locales.

Nos inclinamos por la segunda opción, pues entendemos que la regla de

preferencia local también resulta aplicable para aquellos acreedores extranjeros
que no se relacionen con un concurso extranjero y no acrediten reciprocidad de
trato (Graziabile), porque no podrían ser excluidos del concurso local cuando la
regla de reciprocidad no se impone específicamente para la verificación del
crédito sino para la verificación y cobro en igualdad de condiciones con el
acreedor local. Se trata, como exponía Moreno, de un individuo que reclama
justicia y el pago de un crédito ante los tribunales del obligado.

(i) Digresión sobre la prueba del derecho extranjero

El art. 2º de la Convención Interamericana Sobre Normas Generales Del

Derecho Internacional Privado (37) consagra la aplicación de oficio del derecho
extranjero como consecuencia de la recepción de la teoría del uso jurídico al
establecer que los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados
a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia y contenido del derecho extranjero invocado.

El art. 13 del Código Civil consagra el principio dispositivo y el art. 377 del
CPCCN dispone que si el derecho extranjero invocado por alguna de las partes
no hubiere sido probado, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarlo a la
relación jurídica materia del litigio.

Para informarse del derecho extranjero aplicable y no probado por las partes, el
juez debería acudir, en primer lugar, al informe que la autoridad jurisdiccional
correspondiente del país cuyo derecho hay que aplicar le brindara acerca de la
sentencia que con el máximo grado de probabilidad dictaría si dicha autoridad
entendiera en la causa, de ser posible. Luego, se acudiría a jurisprudencia de
esos mismos tribunales o sentencias uniformes de ese país, a informes
doctrinarios y por último a la legislación del país de referencia.

En general los medios de información y prueba del derecho extranjero se

clasifican en: a) documentales (doctrina y jurisprudencia), b) informes
estatales (de autoridades centrales, del propio tribunal que eventualmente
entendiera en la causa, etc.) y c) pericial (expertos en tal derecho o derecho
comparado) (38) . El mismo juez podría investigar la existencia e interpretación
del derecho extranjero a través incluso de medios electrónicos (39) .

390
 La consecuencia de la no aplicación del derecho extranjero por falta de prueba
del mismo por las partes sería finalmente la aplicación del derecho del juez.
Creemos que, en todo caso antes de ello, debería procurarse alguna solución
cercana al derecho no probado, esto es, de algún derecho emparentado con el
que debería aplicar, en razón de su pertenencia a una familia jurídica común, o
de un derecho vinculado con la causa, antes de terminar aplicando el derecho
del juez. Por supuesto, el juez no debe dejar de fallar so riesgo de caer en una
denegación internacional de justicia.
Con gran acierto, el artículo 11 del proyecto de código de derecho
internacional privado argentino (40) consagra la teoría del uso jurídico, ya que
su segundo párrafo, define al derecho extranjero como la sentencia que con el
máximo grado de probabilidad dictarían los tribunales del país cuyo derecho es
aplicable.
En el primer párrafo, se establece el tratamiento procesal o aplicación procesal
del derecho extranjero, ya que dispone que los tribunales deben aplicar de oficio
el derecho extranjero designado por la norma indirecta, sin perjuicio de la
facultad de las partes de alegar su existencia y contenido.
Coherente con la postura señalada, se enumeran en el tercer párrafo algunos
medios de información y prueba del derecho extranjero, a saber: informes de
tribunales y autoridades del país de referencia, si fuera posible, dictámenes de
expertos en ese derecho y, por último, textos legales y precedentes
jurisprudenciales con indicación de su vigencia, obtenidos de manera fehaciente.
A fin de evitar la denegación internacional de justicia, se establece en el último
párrafo, que el juez no puede rechazar la demanda por falta de prueba del
contenido del derecho extranjero que correspondiera aplicar.

e) Excepción a la reciprocidad. Ley 24.522

La ley 24.522 ha incorporado un último párrafo que dice:
Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con
garantía real.

El agregado, por una inadvertencia, se realiza en el último párrafo del artículo,

cuando debió hacérselo en el párrafo tercero, ya que se legisla sobre el efecto
de la reciprocidad. De este modo la ley robustece al crédito con garantía real y
evita que a través del concurso se dificulte su recuperación.

Se ha dicho también que la reforma obtiene una mayor estabilidad de los actos
preconcursales del deudor con sus acreedores, lo que es una preocupación
constante del legislador de la ley 24.522 (MARTÍNEZDE PETRAZZINI ).

f) Paridad en los dividendos

391
 Al respecto el artículo 4º dice:

"Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con

posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero,
serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de
créditos comunes".

Este párrafo está destinado a solucionar el caso del acreedor que verificado en
el concurso argentino, percibe parte de su crédito en el exterior.

Lo que la ley pretende es que lo percibido en el extranjero se impute a lo que el

acreedor tenga a cobrar en el concurso argentino. Sancinetti da este ejemplo:
"Juan verificó $10.000; cobró en el extranjero $4.000; en el concurso argentino
se paga el 50% de los créditos, de donde a Juan le tocaría cobrar $5.000. Pero
de esos $5.000 se deducirán los $4.000 que cobró fuera del país, con lo que en
Argentina sólo recibirá $1.000 con lo que sumará los $5.000 a que tiene derecho
según el dividendo pagado".

No se produce el mismo efecto para el caso de que el pago se haya hecho antes
de la apertura del concurso local, porque ante dicha circunstancia queda
reducido el crédito que se verifique en el concurso.

El sistema de paridad de dividendos sólo es aplicable en la quiebra liquidativa

donde hay un proyecto de distribución, porque allí es donde existe la posibilidad
de dividendos que deban empardarse (Rouillon).

La ley sólo se refiere a los acreedores quirografarios, aunque se ha entendido

injusta la limitación, impulsándose que la norma abarque a todo tipo de créditos
(Uzal). La inequidad de la norma, preocupándose solamente de los
quirografarios, se ve en los casos en que exista concurrencia de acreedores
privilegiados y ellos cobren a prorrata, pues adquiriría una inusual ventaja aquel
que haya cobrado parte de su crédito en el exterior.

6. Tratados de Montevideo
La referencia a los tratados internacionales que hace el artículo 4º ha de
entenderse dirigida a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940, únicos que
vinculan a nuestro país con otros en materia concursal. El de 1889 fue ratificado
por Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú, Uruguay y cuenta con la adhesión de
Colombia ; Chile y Brasil lo suscribieron pero no lo ratificaron. El Tratado de 1940
fue suscripto por Argentina, Uruguay, Paraguay, Brasil, Colombia, Bolivia y Perú
y sólo ratificado por Argentina, Uruguay y Paraguay.
Estos tratados no unifican el derecho de la insolvencia de los países
signatarios, pero sí unifican diversas reglas del derecho internacional concursal.
Respecto de las relaciones internacionales entre Argentina, Brasil, Uruguay y
Paraguay, adquiere virtual importancia la integración efectuada a través del

392
Mercado Común del Sur (Mercosur), donde se busca la armonización legislativa
entre dichos países. En procura de ello, y de lege ferend a, se propuso tratar
como locales a todos los acreedores pagaderos en los Estados miembros, lo que
importaría la derogación de la acreditación de reciprocidad.
Cabe agregar también que rige en Latinoamérica el Código Bustamante de
1928, el cual involucra a algunos países de América Central y Sudamérica, pero
del cual no participa Argentina.
Sin embargo, por lo incompleto, por la falta de uniformidad, por tratarse de
distintos cuerpos de normas que regulan relaciones internacionales entre países
latinoamericanos, la regulación de la insolvencia internacional no ha dado los
mejores frutos como fuente internacional, sino que en general se ha utilizado la
fuente interna contenida en las leyes concursales de cada uno de los países.

El Tratado de Montevideo de 1889 modificó el sistema del Código de Comercio

para con los países signatarios, abandonándose el sistema de pluralidad,
incorporando cláusulas del sistema de unidad y otras de territorialidad. Impone
el conocimiento en las quiebras a los jueces del domicilio comercial del fallido.
En caso de que existan establecimientos independientes en distintos territorios,
se aplica la pluralidad. El sobrante pertenece al fallido en caso de una sola
quiebra y a los acreedores de otro estado en caso de pluralidad.

El Tratado de 1940 da solución a varios problemas. Y como el anterior, contiene

disposiciones que siguen la unidad y otras la pluralidad, con alguna prevalencia
del primer sistema (41) .

El juez competente es el del domicilio, aun cuando el deudor tenga agencias o

sucursales en otros países o realice actos esporádicos en ellos (art. 40), pero si
tiene dos casas independientes será competente el juez de cada una de ellas
para cada quiebra (art. 41). Tanto en el caso de pluralidad de concursos como
en el de quiebra única, se aplica la regla de las preferencias locales

Admite un cierto efecto extraterritorial de la sentencia en virtud de lo

cual declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de seguridad y
conservación dictadas en el respectivo juicio, se harán también efectivas sobre
los bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes
locales (art. 43), debiendo el juez exhortado publicar avisos en los lugares en
que el fallido tenía bienes dando a conocer la declaración de quiebra y las
medidas adoptadas (art. 44).

Hechas las publicaciones, los acreedores locales —aquellos cuyos créditos son
pagaderos en el país (art. 46)— pueden promover un juicio de quiebra en él
(art. 45). En ese caso cada juicio de quiebra tramita separadamente, conforme a
la ley territorial, y si hubiere excedente éste corresponderá a la masa activa del
otro juicio de quiebra (art. 47), y si hubiere más de uno al del juez que hubiese
prevenido (art. 51).

Ahora bien, si hubiese un solo juicio de quiebra, todos los acreedores deberán
verificar sus créditos en él, pero los acreedores nacionales tienen preferencia

393
sobre los acreedores extranjeros sobre los bienes existentes en el país donde
tramita la quiebra (art. 48, in fine ), dejando a salvo siempre las preferencias que
emanan de las garantías reales (art. 50).

Es importante señalar que las normas para la quiebra, "...serán aplicables en

cuanto corresponda, a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos,
suspensión de pagos y otras instituciones análogas contenidas en las leyes de
los Estados contratantes" (art. 53).

7. Juicio crítico sobre nuestro sistema de derecho internacional privado

concursal

Existe hoy una coincidencia virtualmente unánime en el sentido de que nuestro

sistema de derecho internacional privado concursal es absolutamente
insuficiente. Tanto las normas de derecho interno cuanto las normas
convencionales no dan solución satisfactoria a la mayor parte de las cuestiones.
Así ROUILLON , que ha dedicado páginas muy valiosas al tema, apunta:

— la subsistencia de reglas discriminatorias (por ejemplo, sólo el acreedor

local puede pedir la quiebra del deudor extranjero con bienes en el país;
volvemos inmediatamente sobre este tema y su repercusión jurisprudencial;
y otras);
— la inexistencia de normas sobre el reconocimiento de los procedimientos
extranjeros de insolvencia;
— la inexistencia de previsiones acerca del acceso de los administradores
designados en procedimientos de insolvencia extranjeros;
— la ausencia de previsiones sobre la cooperación internacional entre jueces
concursales argentinos y extranjeros.

II. EXAMEN DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

8. Jurisdicción internacional

a) Normativa aplicable
En materia dejurisdicción internacional, la fuente interna, ley 24.522, establece
en su artículo 3º, que es competente, en el caso de las personas de existencia
visible, el juez del lugar de la sede de la administración de sus negocios y, a falta

394
de éste, el del lugar del domicilio. Si el deudor tuviere varias administraciones es
competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento
principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo es el juez que hubiere
prevenido. En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter
privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional,
Provincial o Municipal sea parte, entiende el juez del lugar del domicilio. En el
caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de
la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.
Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la
administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del
establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.
Por su parte, el artículo 2.2º dispone que son sujetos comprendidos en el
concurso, los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes
existentes en el país (42) , lo que es una consecuencia de la adopción del
principio territorialista y se justifica una cuestión de eficacia de los
pronunciamientos ya que de lo contrario los mismos no serían reconocidos en el
extranjero, carecerían de eficacia extraterritorial (43) ), con lo cual los jueces del
lugar de situación de los bienes en el país también son competentes.
Se consagra de este modo el foro del patrimonio (44) local.
La normativa citada ha sido aplicada en algunos casos que hemos visto en el
Capítulo III, y a los que aludimos aquí en forma sintética.

b) Concurso preventivo de sucursal inscripta en los términos del art. 123 LS

En el caso "Belforte Uruguay S. A." la Cámara de Apelaciones en lo Comercial

ratificó la competencia del juez argentino para intervenir en el concurso
preventivo de una sucursal inscripta conforme al art. 123 LS. Ello así pese a lo
dispuesto por el art. 40 del Tratado de Montevideo de 1940 pues, en el caso, se
había demostrado que la sucursal tenía importantes bienes y actividad
económica en Argentina por lo que podía ser considerada una casa
independiente en los términos del art. 41 del mismo Tratado de Montevideo (45) .

El tribunal mercantil argumentó que "El sistema de concursalidad establecido en

la ley 24.522 (art. 2º) contiene una norma de derecho internacional privado que
prevé la hipótesis de concursamiento del deudor domiciliado en el extranjero
respecto de los bienes situados en el país. La norma atribuye competencia
internacional al juez argentino para la apertura de procedimientos concursales,
exceptuando la regla general por la que el domicilio del deudor determina la ley
aplicable y el juez competente en su concurso. La legislación admite una regla
especial permisiva de la concursalidad circunscripta a la masa de bienes
situados en este país, que sustenta de este modo el "foro internacional del
patrimonio" que posibilita la apertura de un concurso en el país, sin necesidad
de concursamiento previo o simultáneo del mismo deudor en el extranjero". "El
proceso abierto, en consecuencia, será territorial, su aplicación y validez tendrá
virtualidad en la Argentina, sin perjuicio de los efectos cuya propagación expanda

395
el concurso foráneo. La jurisdicción quedará, en principio, delimitada a los bienes
locales, y no necesariamente tendrá injerencia respecto del patrimonio del
concursado internacionalmente disperso, fuera del territorio de este país. De este
modo, el principio de universalidad del patrimonio establecido en el párr. 2º del
art. 1º Ley 24.522 (46) queda acotado a la masa de bienes aquí situados, la
norma no requiere que exista en el país agencia, representación o sucursal del
deudor domiciliado en el país".

Esta cuestión también se planteó en el caso Great Brands, sociedad extranjera

inscripta como titular de participaciones en sociedades argentinas. La Cámara
atribuyó competencia al tribunal argentino (47) por las razones que hemos
explicitado en el Capítulo III (48) .

c) Quiebra de una sociedad extranjera que desarrolla actividad habitual y única

en Argentina
Como se apuntó en el Capítulo anterior, la Cámara de Apelaciones en lo
Comercial de la Capital Federal admitió la competencia del juez argentino para
declarar la quiebra de una sociedad constituida e inscripta en el extranjero que
desarrolla una actividad habitual y única en nuestro país —en el caso,
explotación como garaje de un importante inmueble—, sin haber denunciado ni
inscripto dicha actividad comercial ante la Inspección General de Justicia (I.G.J.),
pues ello da cuenta del incumplimiento de los recaudos establecidos por el
art. 118 de la ley de sociedades, lo que impone que deba ser juzgada como si
se tratase de una sociedad local, sometida al contralor de los jueces de esta
jurisdicción —art. 124 (49) .

d) Quiebra de una sociedad extranjera sin bienes en el país

Anticipamos en el Capítulo precedente que el art. 2º, inc. 2º LC, incluye entre
los sujetos susceptibles de concursamiento ante un juez argentino, a los
deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.
Y el inc. 5º del art. 3º LC dispone que es juez competente "tratándose de
deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el
país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o
actividad principal según el caso".
Estas normas dan lugar a variados problemas interpretativos.

El primero, y que se ha planteado reiteradamente ante los tribunales, es si puede

ser declarado en quiebra en Argentina un deudor domiciliado en el extranjero
que no tiene bienes en el país.

Una primera lectura del artículo 2º, inc. 2,º LC, parece indicar un solo camino
posible: se puede declarar la quiebra del deudor domiciliado en el extranjero si
este tiene bienes en el país.

396
Sin embargo, la Sala D de la CNCom., resolvió que "es inadmisible rechazar el
pedido de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero que no tiene bienes
en el país, pues la falencia puede producir otros efectos, como es la extensión a
otros sujetos, la responsabilidad de terceros no fallidos e incluso su proyección
hacia el extranjero" (50) .

Sobre el punto opina ROUILLON que la justicia argentina carece de jurisdicción

para juzgar a una persona que tiene domicilio en el extranjero. Excepcionalmente
puede hacerlo cuando se den dos condiciones: (i) que tenga bienes en el país,
como lo prevé el artículo 2º, inc. 2º, LC; y (ii) que además tenga un acreedor
local, esto es, que debe ser pagado en el país (sobre este último punto la tesis
es opinable; v. lo que decimos en este mismo número, apartado c). La previsión
del inc. 5º del artículo 3º no importa extender la jurisdicción del juez argentino
respecto de un deudor no domiciliado en el país, sino exclusivamente la
determinación de cuál juez interviene en el supuesto que corresponda el
concursamiento de ese deudor domiciliado fuera del país en la hipótesis del inc.
2º del art. 2º (51) .

Este mismo criterio había sido sostenido por Boggiano en su voto en disidencia
en una sentencia de la CSJN (52) . Afirmó BIDART CAMPOS : "Si el sujeto no es
parte de la población del Estado, ni tampoco hay bienes suyos situados acá, el
concurso está desprovisto de toda base, porque está ausente el punto de
conexión suficiente para provocar la jurisdicción de nuestros jueces".

e) Quiebra de una sociedad off shore sin bienes pero con actividad clandestina
en el país

Una variante de la quiebra de un extranjero sin bienes en el país se dio en el

caso "Compañía General de Negocios" que hemos comentado en el Capítulo
III (53) . La Cámara de Apelaciones en lo Comercial había desestimado el pedido
de quiebra contra esta sociedad, afirmando que aunque ella tuviera bienes en el
país, no tenía deudas exigibles en él (54) . Así, la Corte Suprema atribuyó
competencia al juez concursal argentino en la quiebra de una sociedad off
shore uruguaya carente de bienes en el país. Para llegar a tal conclusión nuestra
Corte Suprema ponderó el régimen legal de constitución del ente y el
consiguiente margen de actuación legal que a éste le concierne en ese marco
normativo, así como que en un proceso seguido ante la justicia criminal se tuvo
por acreditado —entre otros hechos— que la sociedad funcionaba clandestina y
marginalmente en dependencias del Banco General de Negocios —cuya quiebra
tramita ante la justicia argentina— situadas en la Ciudad de Buenos Aires,
captando dinero y disponiendo de esos fondos, a la vez que el domicilio situado
en la Ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, actuaba como una
simple oficina de registración contable. Afirmando además la Corte que la
decisión acerca del tratamiento legal que, en el derecho interno, corresponde a
la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra inescindiblemente unida a
la conclusión a que se arribe acerca del lugar en que ésta desarrolló su actividad
397
principal, criticando la interpretación respecto a la calidad de acreedor local
(art. 4º) o la existencia de bienes en el país (art. 2º), concluyendo que debe
revocarse la sentencia dictándose un nuevo fallo conforme a derecho.

9. Juez competente cuando corresponde la quiebra del deudor domiciliado

en el extranjero

Ya hemos visto que el inc. 3º del art. 5º atribuye competencia conforme a la

siguiente regla: "tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del
lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del
establecimiento, explotación o actividad principal según el caso".

El problema es cuando no hay administración en el país, ni establecimiento,

explotación o actividad principal; en tal caso la competencia corresponde al juez
del lugar donde están los bienes; y si los hay en más de un lugar, al que hubiere
prevenido (conf. ROUILLON ).

10. Efectos del concurso del deudor domiciliado en el extranjero

Adolfo ROUILLON ha propiciado un criterio según el cual el art. 2º, inc. 2º, al
autorizar el concurso del deudor domiciliado en el extranjero respecto de bienes
existentes en el país, lo hace con efectos limitados a esos bienes, por lo que no
afectaría el estatus personal del deudor, a quien no se le impondrían
inhabilitaciones, limitándose el procedimiento a la distribución del producto
conforme a las normas argentinas sobre preferencias (55) .

En contra de este criterio se ha sostenido que esto implicaría una discriminación

en contra de los deudores "argentinos" que deben afrontar siempre las
consecuencias personales de la quiebra o el concurso preventivo, amén de que
tal procedimiento de insolvencia sin efectos personales no encuentra ningún
fundamento en la ley que simplemente no prevé ni organiza tal concurso de
efectos reducidos (56) .

11. Qué acreedor puede pedir la quiebra del deudor domiciliado en el

extranjero
Ya hemos anticipado que según la tesis de ROUILLON , quien puede pedir la
quiebra del deudor extranjero que tiene bienes en el país, debe ser un acreedor
local.

398
Este criterio es el sostenido en un interesante fallo, con fundamento en el art. 4º
de la LC conforme al cual "La declaración de concurso en el extranjero es causal
para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo
crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina" (57) .

Sin embargo LORENTE ha señalado con agudeza que la exigencia del crédito
pagadero en la Argentina se aplica cuando de lo que se trata es de propagar una
quiebra declarada en el extranjero, como lo dice explícitamente el artículo 4º;
pero si el deudor domiciliado en el extranjero tiene bienes en el país, hipótesis
del artículo 2º, inc. 2º LC, cualquier acreedor, local o extranjero, puede pedir la
quiebra de ese deudor (58) .

12. Concurso preventivo del deudor extranjero que no tiene bienes en el

país

En una causa resuelta en 1992, la CNCom. rechazó la petición de formación del

concurso preventivo de una sociedad extranjera que no tenía bienes en el
país (59) .

La solución ha sido criticada por ROUILLON , quien entiende que la regla del
art. 2º, inc. 2º se aplica a la quiebra y no al concurso preventivo; y que la pretensa
concursada al constituir domicilio ad litem en Argentina se somete
voluntariamente a la jurisdicción del tribunal nacional; por lo tanto sostiene que
debió admitirse el concurso, salvo que el tribunal entendiese que se trata de una
selección irrazonable de la jurisdicción concursal argentina (60) .

13. Derecho aplicable

El derecho aplicable es siempre el del juez competente. Así, en el caso "Arthur

Martin S. A.", el tribunal argentino decidió que la hipoteca a favor del Banco de
Chile, sobre un inmueble situado en la Argentina, se regía por el derecho
argentino conforme al principio lex rei sitae , consagrado en el art. 10 de nuestro
Código Civil. También se decidió que la prioridad o privilegio emergente de la
hipoteca estaba sometida a la lex fori , siendo éste el derecho argentino al haber
sido abierto el concurso en nuestro país (61) .

399
 III. PROPUESTAS DE SOLUCIONES A LA QUIEBRA TRANSFRONTERIZA

14. Introducción

Hemos señalado en el Capítulo I que una de las consecuencias de la

globalización de los mercados es que la insolvencia expande sus efectos por
encima de las fronteras nacionales. Cada vez con mayor frecuencia se advierte
que las empresas insolventes tienen bienes y acreedores en distintos países,
ante lo cual las soluciones de los derechos nacionales resultan insatisfactorias.
En efecto, la ausencia de previsibilidad y de certidumbre de los regímenes de
insolvencia transfronteriza perjudica el desarrollo económico, los flujos de
capitales, desalienta las inversiones extranjeras y aumenta el riesgo país
(SCOTTI ) (62) .

Sobre el punto es ilustrativo el pensamiento siempre esclarecedor del

profesor ROUILLON , quien ha señalado que la insolvencia pone fin a la
normalidad para dar entrada al caos. Y citando a un autor agrega que "el
comienzo de un caso de insolvencia detiene la manera como funcionaba la
coordinación de una empresa multinacional y convierte al negocio, que hasta
entonces tenía cohesión, en una serie de segmentos desconectados en varios
países. En una insolvencia internacional típica, diferentes grupos de acreedores
hacen valer diferentes clases de reclamos sobre diferentes bienes, bajo
diferentes normas, en diferentes países. La empresa internacional unificada, que
hasta entonces se llevaba adelante, llega a su fin, y remanentes separados y
desconectados de la organización tratan de continuar hasta que mueren de
inanición o implosión". A lo cual apunta que el carácter caótico de la insolvencia
no es exclusivo de los casos transfronterizos. Pero en los concursos que se
desarrollan dentro de las fronteras de un país, al menos hay una sola autoridad
judicial que puede mitigar la anarquía creada por la insolvencia y evitar la total
destrucción de valor que esa anarquía puede ocasionar. En los casos
transfronterizos, en cambio, no hay nada parecido a un tribunal supranacional
con competencia sobre casos concursales vinculados que se abren en
jurisdicciones diferentes. Por tal motivo, y para coordinar la administración o
gestión de esos casos, la cooperación entre una pluralidad de jueces se torna
imprescindible (63) .

De allí que en los últimos años se asista a la generación de textos destinados a

regular este fenómeno con una perspectiva menos local y más global. En este
sentido los dos esfuerzos más notables son la Ley Modelo de Quiebra
Transfronteriza preparada por UNCITRAL y el Reglamento europeo 1346/2000.
Daremos una breve noticia sobre tales documentos.

15. Ley Modelo UNCITRAL

400
 La Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL)
ha elaborado —con la colaboración de INSOL— una "Ley Modelo para la
insolvencia transfronteriza" (1997) aprobada por la Asamblea General,
conjuntamente con una "Guía para su incorporación del Derecho Interno" (64) .
Su objetivo es que los Estados incorporen una normativa equitativa y
armonizada para resolver los casos de insolvencia, cuando ésta transvasa los
límites del territorio estatal, ya sea por tenencia de bienes en varias jurisdicciones
o acreedores pagaderos en distintos países.
La Ley Modelo es una especie de soft law que está destinada a que los
Estados adopten normas acordes con ella, con el fin de lograr la uniformidad, la
armonización del derecho aplicable a los casos de quiebra transfronteriza(65) .
Para ello se dan una serie de calificaciones, definiciones, de procedimiento
extranjero principal y no principal, representante extranjero, tribunal extranjero y
establecimiento (art. 2º). Se dan pautas de interpretación en el art. 8º, teniendo
en cuenta el origen internacional de la disposición y la necesidad de promover la
uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.
En el art. 13 se prevé que los acreedores extranjeros gozarán de los mismos
derechos que los acreedores nacionales respecto de la apertura de un
procedimiento en este Estado y de la participación en él, lo que no afectará, de
todos modos, al orden de prelación de los créditos en un procedimiento abierto
con arreglo a la fuente interna.
En el capítulo referido al reconocimiento de un procedimiento extranjero se
enumeran los requisitos formales que deberá cumplir el representante extranjero
en su solicitud, con la presunción de autenticidad de los documentos, estén o no
legalizados, a opción del tribunal. Entre los requisitos procesales del
reconocimiento figuran: a) que se trate de un procedimiento de acuerdo a la
definición de la ley modelo; b) que la solicitud haya sido presentada al tribunal
competente. Como requisito material, sustancial o de fondo, existe la excepción
de orden público (art. 6º).

Desde la presentación de una solicitud de reconocimiento hasta que se resuelva

esa solicitud, el tribunal podrá otorgar medidas provisionales, a instancia del
representante extranjero y cuando ellas sean necesarias y urgentes para
proteger los bienes del deudor o los intereses de los acreedores (art. 19).

El capítulo IV se refiere a la cooperación con tribunales extranjeros.

Existe cierta extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra ya que el

reconocimiento de un procedimiento extranjero principal constituirá prueba válida
de que el deudor es insolvente a los efectos de la apertura de un procedimiento,
salvo prueba en contrario (art. 31)(66) .

Hasta el momento, los países que han adoptado la Ley Modelo son Australia
(2008), Colombia (2006), Eritrea (1998), los Estados Unidos de América
(2005) (67) , Gran Bretaña (2006), el Japón (2000), México (2000), Polonia
(2003), Montenegro (2002), Nueva Zelanda (2006), República de Corea (2006),

401
Rumania (2003), Serbia (2004), Sudáfrica (2000) y las Islas Vírgenes Británicas
(2005).

16. Propuesta de adaptación de la Ley Modelo UNCITRAL al derecho

argentino

Por Resolución Nº 111 del 13.2.02, emanada del Ministro de Justicia y Derechos
Humanos se creó una Comisión Redactora para el examen y preparación de
enmiendas a la legislación de insolvencia internacional, la que propuso, por
iniciativa de la Dra. Ana Piaggi, que se adoptara la Ley Modelo de UNCITRAL de
Insolvencia Transfronteriza (68) . El proyecto fue titulado "Régimen de
insolvencia transfronteriza".

El proyecto fue elevado al Congreso de la Nación pero nunca tuvo tratamiento.

La idea de adaptar la Ley Modelo encuentra el apoyo de destacada

doctrina (69) .

La correcta regulación sobre la insolvencia transfronteriza debe proteger

debidamente los intereses de los inversores extranjeros como incentivo para
recibir nuevas inversiones, lo que se logrará con un mecanismo jurídico
internacional adecuado y evitando discriminaciones en los ordenamientos
internos. No debe discutirse más sobre territorialidad o universalidad, sino sobre
una necesaria cooperación internacional que presupone un foro central
localizado en un país, complementado por procedimientos localizados en otros
países (70) .

Todos estos mecanismos actuales de la insolvencia extranacional son resultado

de estudios elaborados a través de la creciente globalización económico-
comercial en la cual se encuentra inmerso el mundo moderno, lo que hace que
las empresas se encuentren necesariamente vinculadas internacionalmente.

Y ante tales tendencias, nuestro sistema concursal extranacional ha quedado,

tanto en su fuente interna (ley concursal) como internacional (Tratados de
Montevideo), desactualizado, siendo imperiosa una reforma legislativa en tal
sentido que brinde soluciones rápidas y eficientes que mitiguen los efectos
negativos del traspaso de la insolvencia a través de las fronteras.

17. Reglamento europeo

Mientras la Ley Modelo de la UNCITRAL tiende a la uniformidad y a la
armonización del derecho a través de la adopción y adaptación nacional del
modelo, existe otra manifestación de la globalización de nuestro tiempo, que está

402
dada por instrumentos más rígidos originados en espacios integrados, de
derecho comunitario, como es el caso del Reglamento (CE) Nº 1346/2000 del
Consejo de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000, en vigor desde mayo de
2002, sobre procedimientos de insolvencia, especie de hard law , derecho fuerte
o duro, de aplicación directa e inmediata en los Estados miembros, sin necesidad
de transposición legal(71) .
Pretende la simplificación de las formalidades que subordinan el
reconocimiento de la ejecución recíproca de decisiones judiciales,
principalmente en los casos de insolvencia.
Dicha convención no tiene en cuenta el principio de unidad de la quiebra
internacional. Sin dejar de lado la búsqueda de la universalidad a través de
procedimientos secundarios, no busca un tratamiento global de la insolvencia a
través de la unidad patrimonial, la extraterritorialidad y la unidad legislativa, sino
que utiliza mecanismos de cooperación entre jurisdicciones múltiples, con
aplicación de leyes locales (72) . Ello, en virtud de que el concurso que se abra
en el país donde se encuentra el centro comercial del deudor no impide la
apertura de procesos secundarios en los Estados donde existan bienes del
deudor con efectos estrictamente territoriales (Uzal).
Como fuente tendiente a la unificación del derecho, se ocupa en el art. 2º de
las calificaciones o definiciones de procedimiento de insolvencia, síndico,
procedimiento de liquidación, tribunal, decisión, momento de apertura del
procedimiento, Estado miembro en el que se encuentre un bien y
establecimiento.
En cuanto a la jurisdicción (competencia) internacional, se establece el criterio
del Estado donde se sitúe el centro de los intereses principales del deudor
(art. 3º).
El derecho aplicable es el del Estado de apertura del procedimiento (lex fori ).
Quedan a salvo los derechos reales de terceros sobre los bienes, materiales o
inmateriales, muebles o inmuebles que pertenezcan al deudor y que, en el
momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el territorio de otro
Estado miembro (art. 5º).
En materia de contratos sobre bienes inmuebles y efectos sobre los derechos
sometidos a registro (arts. 8º y 11) se seguirán rigiendo exclusivamente por el
derecho del Estado en cuyo territorio esté situado el inmueble y por el derecho
del Estado bajo cuya autoridad se lleve el registro, respectivamente. En materia
de contratos de trabajo, se seguirá aplicando el derecho que las normas del
Estado del procedimiento establezca como aplicable (art. 10).
En el capítulo II se regula el reconocimiento del procedimiento de insolvencia
adoptado por el tribunal competente de un Estado miembro en todos los demás
Estados, con la excepción del orden público (entendido especialmente como
conjunto de principios fundamentales y derechos y libertados individuales
garantizados por la Constitución) del Estado de reconocimiento (art. 26). Sin
embargo esto no impedirá la apertura de otro procedimiento de insolvencia por
parte del tribunal competente de otro Estado miembro, aplicando su derecho, lo
que se considerará entones procedimiento secundario de insolvencia, regulado
en el capítulo III, lo que permite, así, la extraterritorialidad del hecho generador
de la quiebra. Entre los síndicos del procedimiento principal y de los secundarios
existe un deber de cooperación recíproca (art. 31).
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 Los acreedores que tengan su residencia habitual, su domicilio o su sede en
un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya abierto el procedimiento
tendrán derecho a presentar sus créditos por escrito en el procedimiento de
insolvencia (art. 39).

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