Derecho Procesal Penal. TOMO 2. 2013. Chiara Diaz

CARLOS ALBERTO CHIARA ~ h .
2
Dimie~sr
MARIANO R. LA ROSA
CoúnSUurdor
Derecho
procesal penal
Sistemas adversarial y acusatorio. Debido proceao
Consenso y medidas de coerción. Medios de prueba
Modos de impugnación. Ejecución de sentencia
Juicio con jurados. Procedimientos especiales
Estrategias de litigaeión. Capacitación continua
CARLOS ALBERTO CHIARA D ~ A Z
Director
MARIANO R. LA ROSA
Coordinador
Derecho
procesal penal
Sistemas adversaria1 y acusatorio. Debido proceso
Consenso y medidas de coercibn. Medios de prueba
Modos de impugnación. Ejecución de sentencia
Juicio con jurados. Procedimientos especiales
Estrategias de litigación. Capacitación continua
Colaboradores
Chlara Diaz, Carlos A.
Derech,o procesal p m a l / Carlos A. Chiara Diaz y Marirno R. La Rosa
la ed, - Buenos Aires: Astrea, 2013.
t. 2,656 p.; 23x16 cm.
ISBN 978-950-508-998-7
1. Derecho Procesal Penal. 1. LaRosa,Mariano. 11. Título

CDD 347.05
(obra completa)
ISBN 978-950-508-996-3
NÓMINA DE AUTORES
Capítulo IX: ENZOFINOCCHIARO.

Capítulos X y XI: MARIANOR. EA ROSA.
Capítulo XII: GUSTAVO HERBELy MANUELFREIRE.
Capítulo XIII: ALEJANDROTIZ~N.
Capitulo XIV: RICARDO A. GRISETTIy LUISE. KAMADA.
Capítulo XV: PABLO BARBIROTTO.
Capítulo XVñ: EZEQUIEL E. KLASS.
Capítulo XVII: RICARDO A, GRISETTI.
Capítulo XVIII: V~CTQR M. BEDOYA.
Capítulo XIX: SILVIAT. NAZAR.
O EDITORTAL
ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
www.astrea.com.ar - info@astrea.com.ar
Queda hecho el depdsito que previene la ley 11.723

I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
ÍNDICE GENERAL
Tomo 2
5 143. Prueba. Medios de apreciacidn y su relación con los

modelos procesales ....................................................
a) De la prueba legal o prueba tasada ......................
b) De la íntima convicción ........................................
c) De la libre conviccidn o sana crítica racional .......
3 144. Medios probatorios .......................... . ........................
a) Prueba testimonial ........................... ................
b) Prueba pericia1 ...................................................
c) Prueba confesional .............................................
d) Prueba documental ..............................................
e) Inspecci6n judicial ...............................................
3 145. Prueba compuesta o mixta o combinada ....................
a) Reconocimiento de personas y cosas ...................
b) Reconstrucción del hecho ....................................
c) Careo ...................................................................
5 146. Medios auxiliares de prueba. Traducciones e inter-
pretaciones ................................................................
a) Secuestro ............................ . . .............................
b) Orden de presentación ........................................
c ) Registro domiciliario ............................................
d) Requisa personal ..................................................
e) Clausura ...............................................................
f) Interceptación de correspondencia .......................
g) Intercepción de comunicaciones ...........................
147. Presunciones e indicios .............................................
9 148. Nuevas tecnicas de investigacibn .............................
a) Agente encubierto ..............................................
fNDIGE GENERAL
b) El arrepentido y el delator ................................. 58

c) Entregavigilada ............................................... 65
d) El agente provocador ....................................... 69
e) "Entrapment" o "emboscada" ............................... 72
6 149. Protecci6n de testigos ............................................ 74
LA NEGACIQN O CONTRADICCI~N
Y EL DERECHO DE DEFENSA
Ejercicio de la actividad de resistencia . Concepto y

caracteres ................................................................
La inviolabilidad de la defensa en juicio ..................
Acceso a la justicia .............................................. ...
El defensor. Su rol en el proceso ...........................
La defensa de oficio .................................................
Defensa material y ttécnica ......................................
Principios constitucionales y procesales que rigen la
materia ....................................................................
Relaciones previas a la formalización del caracter de
defensor ...................................................................
Perfeccionamiento de la relaciún profesional del de-
fensor con su asistido ............................................
Decisiones judiciales . Interlocutorias y definitivas ..
Sentencia. Requisitos de validez ............................
Exclusiones probatorias ...........................................
Función del defensor durante la etapa preparatoria ..
La actividad de la defensa en la etapa intermedia ...
Función del defensor en el juicio público ................
El defensor y el procedimiento impugnativo ............
El defensor en la etapa de ejecución .......................
CAP~TULO
XI
ACTOS Y SANCIONES PROCESALES
9 167. Actos procesales .................................................. 121

8 168. Función de los actos ................................................ 125
ÍNDICE GENERAL
Formas procesales . Clasificación. Objeto y finali-

dad . Criterios evaluativos en el proceso ................. 127
El efecto y la invalidación procesal .......................... 129
Casos de prueba ilegal ............................................ 130
Decisiones de íntima convicción . Sana crítica racio-
nal .......................................................................... 132
Conjura al incumplimiento formal por el órgano ju-
risdiccional y las partes ......................................... 135
Saneamiento. ConvalidaciOn. Nulidad ................... 138
La nulidad como garantía constitucional. Conceptos
y funciones ..............................................................
Clasificacibn de las nulidades ..................................
a) Especificas .........................................................
13) Genéricas ...........................................................
c) Absolutas ........................ , . . ...........................
d) Relativas ............................................................
e) Virtuales o implícitas ..........................................
Inadmisibilidad. Inexistencia. Simple inobservancia
Actos definitivos e irreproducibles ...........................
Requisitos para la declaración. Alcance y límites ...
Efectos de las nulidades . Consideraciones genera-
les . Extensiíin ........................................................ 161
El retrotraimiento del proceso a etapas ya superadas 168
Nulidades en la prueba penal . Aspectos generales
de la prueba ......................................................... 171
Prueba obtenida ilegalmente. Valor probatorio y nu-
lidad . Los frutos del árbol venenoso ...................... 174
IntervenciOn de las partes en su declaración . Cues-
tiones procesales ...................................................... 177
XII
CAP~TULO
EL CONTROL DE LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES
9 185. I~ilroduccióri............................................................ 179

a) Nociones sobre su origen ................................... 180
fNDICE GENERAL
b) Fines ..................................................................
c) Clasificación .......................................................
3 186. Reglas generales de los recursos ........................., ..
a) Análisis de las reglas ..........................................
b) Condiciones de interposici6n y aspectos genera-
les ......................................................................
5 187. Recursos del imputado .............................................
a) Recursos "in forma pauperis" .............................
b) "Refsrrnatio in peius" ............................. ..........
c ) El "doble conforme" ...........................................
9 188. Recursos del Ministerio Público Fiscal .....................
a) Derecho de la víctima legitimada en el proceso ...
b) Impugnacicines de los acusadores públicos y par-
ticulares frente a la garantla del "ne bis in idem"
c ) Impugnaciones de los acusadares ptiblisos y par-
ticulares frente al doble conforme ......................
5 189. Recursos de las partes civiles ..................................
3 190. Aclaratoria o rectificación ........................................

a) Caracterizacisn ...................................................
b) Requisitos objetivos y subjetivos de la aclaratoria
o rectificacihn ................................. , . ..............
5 191. Reposición ...............................................................
5 192. Recurso de apelación ............................ , . . .............
a) Requisitos ..........................................................
b) El recurso de apelación y el derecho del imputa-
do a la revisión de su condena ..........................
c) La necesidad del auto de procesamiento y su co-
rrespondiente revisidn durante la instrucción .....
8 193. Recurso de casacidn ................................................
a) Fundamentos histdricos ......................................
b) Objeto ................................................................
c) Motivos y forma del recurso de casaci6n. Hacia
un recurso más amplio y sencillo .......................
d) hasta d6nde llega la revisi6n del fallo? .............
5 194. Recurso de queja .....................................................
a) Garacterizacibn ........................ ...........................
b) Requisitos objetivos y subjetivos ........................
196. Rccursci extraordinario dc nulidad ...........................
196. Recurso de inconstitucionalidad ..............................
ÍNDICE GENERAL
5 197. Recurso de inaplicabiliclad de ley ............................. 241

9 198. Recurso extraordinario federal ................................. 243
3 199. Acci6n de revisi611 ................................................... 245
XIII
CAP~TULO
EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCII~N
DE LAS DECISIONES JUDICIALES
3 200 . Introducción ..................................,,......*..................

3 201. Fundamento, finalidad y objeto de la pena ..............
a) Teorías vinculadas a la critica de la pena ...........
1) Usa alternativo del derecho ...........................
2) DecriminalizaciOn ........................ .., ......,........
3) Minimalismo penal .........................................
4) Garantismo penal ......................... . . . ..........
b) Abolicionismo .....................................................
3 202 . Legislaci6n penitenciaria internacional .....................
203. Legislacirjn penitenciaria en la Argentina .................
a) La ley 24.660. EjecuciOn de la pena privativa de
la libertad ..........................................................
b) La reclusidn por tiempo indeterminado ..............
c) Inconstitucionalidad de la pena de reclusión por
tiempo indeterminado ......................................
9 204. Aspectos procesales de la ejecución de las penas ....
fi 205. Procedimientos de ejecucibn ....................................
5 206 . C6mputo de la pena .................................................
$ 207. Progresividad del régimen penitenciario ...................
3 208. Normas de trato .......................................................
a) Disciplina de los internos y ejecución de sancio-
nes que afectan a la persona ......................... ..
b) Recursos de la sancibn .......................................
209. Incidentes de ejecucibn ...........................................
3 210 . El juez de ejecución ................................................
3 2 11. Salidas transitorias ...................................................
3 212 . Visitas y comunicación del interno con el exterior.
Salidas transitorias para cumplir con los deberes mo-
ralcs y familiascs y por cnfcrmcdad .........................
8 213 . Régimen de la inhabilitación ....................................
fNDIGE GENERAL
5 214 . Libertad condicional .............................. ,

. ............. 307
a) Procedimiento ................................................. 307
b) Revocación ..................... . . ................. . . . . . . . . . . 308
5 215. La libertad asistida ............................
.... ......... 311
216 . Modificación de la condena por ley más benigna ..... 314
CAP~TULO
XIV
PROCESOS CONSTITUCIONALES.
DIFERENCIADOS. ESPECIALES Y COMPLEJOS
15 217 . Necesidad de su instrumentacibn ............................. 315
5 218. Habeas corpus .........................................................

a) Garantías de la libertad ......................................
b) Analisis normativo y jurisprudencia1 ...................
219 . Acción de amparo ....................................................
a) El amparo de la Constitución nacional ...............
b) ¿Es necesaria una ley que reglamente el amparo?
c) La cuestión de la via mfts idónea .......................
d) La declaracián de inconstitucionalidad en el am-
paro ...................................................................
e) Quid de las decisiones judiciales ........................
5 220 . Hábeas data .............................................................
a) Su relación en el proceso penal .........................
b) Bienes jurídicamente protegidos .........................
Q 22 1. Aplicación ................................................................
a) Instrucción sumaria ..........................................
b) Flagrancia ..........................................................
9 222 . Juicio abreviado .......................................................
a) Críticas ...............................................................
b) Menor desgaste de recursos ...............................
c) Casos flagrantes .................................................
d) Derecho a no declarar .................................s... .
ÍNDICE GENERAL
5 223. Suspensión del juicio a prueba ("probati~n") ......... 371

5 2.24. Mediacibn penal ....................................................... 379
9 225. Consideraciones generales ........................................

9 226 . Juicio correccional ..........................
....................
227. Enjuiciamiento penal de menores ............................
a) Cuadro comparativo entre ambas doctrinas ........
b) Convencidn sobre los Derechos del Niño ............
c) Opinión consultiva no 17 de la Corte Interarneri-
cana de Derechos Humanos ...............................
d) Ley 26.061. Ley de protección integral de ni-
ñas, niñas y adolescentes ...................................
3 228. Juicio por delitos de acci6n privada. conciliación y
truncamiento ............................................................
9 229. Problematica ........................................................... 416

9 230 . Uso abusivo del poder .......................................... 418
23 1. La delincuencia organizada ...................................... 499
3 232 . Figuras de la delincuencia ....................................... 421
PROCEDIMIENTO PENAL JUVENIL
9 233. El nifio en el proceso penal .....................................

234 . La edad en el derecho penal juvenil ........................
235. El debido proceso penal juvenil ........................,.,....
9 236 . Garantías enrnarcadas en el debido proceso .............
3 237. Garantías reconocidas en la Constitución nacional y
en la normativa internacional ...................................
9 238 . Principios .................................................................
a) Especialidad .......................................................
1) Su exigibilidad en los instrumentos interna-
cioriales .........................................................
2) El principio en la legislacidn argentina ..........
fND1CE GENERAL
b) Interés superior del niño ....................................

c) Humanidad. proporcionalidad y racionalidad ......
d) Juicio previo ....................
................................
e) Legalidad . Respecto de la ley penal más be-
nigna .................................................................
f)Juez imparcial ..................................... ,..............
g) Vulneración a la garantía de imparcialidad .........
h) Presunción de inocencia .............................,.......
Reserva de la investigación. Respeto a la intimidad
y el honor del nifio ..................................................
Excepcionalidad de las medidas de coerción ............
a) Derecho a ser informado de los cargos ..............
b) Derecho a ser asistido gratuitamente por un in-
tgrprete ..............................................................
c) Defensa técnica ..................................................
d) Derecho de defensa: pilar fundamental para el
debido proceso ...................................................
e) Defensa material ................................ . , ............
f) La declaración del niño imputado ......................
g) Derecho de los padres, tutores o representantes
legales a participar en el proceso penal juvenil ..
h) Plazo razonable de duración del proceso ............
Justicia restaurativa .................................................
a) Concepto y terminología .....................................
b) Declaración de Lima sobre Justicia Juvenil Res-
taurativa .............................................................
c ) Reglas para el uso de la Declaracidn de Lima ....
d) Objetivos de la justicia restaurativa ....................
e ) ¿Quiénes se benefician con esta justicia? ...........
Medidas no privativas de la libertad para niños y
adolescentes ............................................................
a) Integración de las medidas .................................
b) Libertad como regla durante el proceso .............
Privacióln de libertad y derecho al recurso ...............
a) Principios de excepcionalldad y la mhxirna bre-
vedad posible ..................................... ................
b) Determinacibn de la medida privativa de la liber-
tad. Plazo .........................................................
Prohibición de alojamiento en dependencias policia-
les ..........................................................................
PrivaciOln de libertad en centros especializados .......
Respeto a los derechos civiles. politicos. econbinicos.
sociales y culturales .................................................
ÍNDICE GENERAL XIII
5 247. Principios y normas recomandadas ..........................
a) Centros especializados para la privación de liber-
t ad de niños . Finalidad ....................................
b) Derechos a la educacibn y formación laboral .....
c) Derecho a la salud e integridad física ................
d) Derecho a recibir y a realizar visitas ..................
e) Uso de la fuerza . Excepcionalidad ....................
f) Medidas disciplinarias ........................., . ...........
g) Derecho a peticionar y a ser informado sobre su
situación .....................
.....................................
h) Inspecciones .......................................................
i) Derecho al recurso .............................................
ACTUACIÓN JUDICIAL Y DERECHO

A INFORMACI~N
El derecho a la información ..................................... 485

Interés cobre la información judicial ........................ 487
Razones para comunicar .......................................... 488
Tensiones en la faz practica ..................., . . ........... 489
Tiempos diferentes .................................................. 490
Idiomas diferentes ............................................... 492
Conflicto de intereses .............................................. 493
Sin temor a la crítica ............................................... 494
Un cambio de mirada ............................................. 496
CAP~TULO
XVII
5 257. Noción de deontologia .......................................... 499

5 258 . Relacidn con la ética. la moral y la axiología jurídica 501
a) La ética ............................................................. 501
b) La 111oral ......................................................... 503
c) Axiología jurídica ............................................ 504
fNDIGE GENERAL
5 259. Condiciones para el ejercicio de la abogacía. Clasi-

ficación y examen ....................................................
a) Estado de la cuestión en la Comunidad Europea
b) La cuestión en el Mercosur ................................
c) Estado de la cuestidn en la Argentina ................
5 260. Incompatibilidades . Antecedentes . EnurneraciOn ..
6 261 . El vínculo jurídico entre el abogado y el cliente ......
3 262. Formas frecuentes de inconducta profesional ..........
a) Negligente ..........................................................
b) Dilatoria .............................................................
c) Temeraria ..........................................................
d) Maliciosa ............................................................
263. Razones para su tratamiento normativo ...................
a) Atribuciones de los jueces ..................................
b) La jurisprudencia ................................ ..............
c) Sanciones ...........................................................
5 264. FunciOn de los decálogos y mandamientos para el
ejercicio profesional .................................................
XVIII
CAP~TULO
TÉCNICAS DE LITIGACI~N
EN EL PROCESO ACUSATORIO
A) TÉGNICAS
DE LITIGACI~N EN EL PBOCESO PENAL ORAL
BAJO EL PA3ADñGMA ACUSATORIO
265. Preliminar ................................................................ 539

5 266. Cambio de paradigma ............................................... 546
9 267. La estructura del Código Procesal Penal de la Naci6n 547
5 268. La estructura del Código de la provincia de Buenos
Aires ........................................................................ 550
5 269 . A manera de primera conclusión .............................. 552
270. Pensando en positivo ............................................... 556
9 271. La evolución del fenómeno procesal y su recepción

normativa ................................................................. 556
ÍNDICE GENERAL
5 272 . Nuevas formas de litigación ..................................... 564

5 273 . El procesa judicial y la fenomenologia ..................... 566
5 274. Diferencia entre proceso y procedimiento ................ 568
9 275 . Verdad y proceso ..................................................... 571
5 276 . Aspectos formales del lenguaje procesal .................. 572

5 277. Garantías judiciales ................................................ 574
5 278. La diferencia entre el concepto prueba y confirma-
ción procesal ............................... .
.....*.......*....... 578
9 279 . La diferenciación, según los estadios del proceso .... 579
280 . Etapas procesales .................................................... 583

3 281. El criterio funcional .............................................. 587
5 282. Formacidn ............................................................... 588
E) LA FUNCIÓN DOCENTE Y EL NUEVO SISTEU

DE EMJUICIAMIENTO PENAh
9 283. Labor profesional ..................................................... 588

5 284. La forrnacidn ética y la preparación técnica de los
operadores jurídicos ............................................... 589
XIX
CAP~TULO
LA CAPACITACI~NJUDICIAL
PARA EL PROCESO PENAL
9 285. Introducción ............................................................. 595

9 286 . Los principios procesales en el sistema acusatorio ... 598
a) Principio de igualdad de las partes .................... 598
b) Principio de imparcialidad del juzgador .............. 599
c) Principio de transitoriedad del proceso .............. 599
d) Pri~icipiode eficacia de la serie yrocedirrierilal .. 599
e) Principio de moralidad procesal ......................... 599
XVI ~NDICEGENERAL
5 287 . Rol del Ministerio Público ........................, ............ 599

a) El lastre inquisitivo en la cultura judicial ........... 600
b) El nuevo paradigma desde la reforma constitu-
cional ................................... ........................... 601
3 288. La labor del Ministerio Público en la investigaci6n
preparatoria ......................................................... 602
a) La selección de casos bajo el paradigma del de-
recho penal mínimo ......................................... 603
b) ¿Y el inter6s general? ........................................ 604
c ) Los cambios introducidas por el nuevo Código
Procesal Penal de Entre Ríos (ley 9754) ............ 604
CAP~TULO
IX
ETAPA DE CONFIRRIACI~N*
5 143. PRUEBA.MEDIOSDE APRECIACI~NY SU R E U C I ~ N

colv t o s SISTEMAS PROCESALES. - Según CAFFERATA NORES,en
términos del proceso penal, prueba "es todo lo que puede
servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los he-
chos que son investigados en el proceso de un caso penal
concreto y respecto del cual se pretende que acttie el orden
positivd"'. Para CARRARA,"todo lo que sirve para dar certeza
acerca de la verdad de una proposici6nWz.
Por su parte, CLARIAOLMEDOsostiene que "la actividad
probatoria puede definirse como el conjunto de declaracio-
nes de voluntad, de conocimiento o intelectuales, regula-
das legalmente y producidas por los intervinientes en el
proceso, con la finalidad de adquirir un conocimiento so-
bre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus conse-
cuencias penales y eventualmente civiles. Legalmente se
manifiesta a través de la regulación de los medios de prue-
ba en su proyección al órgano, al elemento, al objeto y a la
actividade3.
En la historia de la prueba penal hay momentos clara-
mente distintivos. El primero, denominado la "fase de las
ordalías", muestra a la actividad probatoria como una mera
* Por ENZQFINOCCHLARD.
NORES,
CAFFERATA La prueba m el pmceso p m l , p. 3.
B w g r a m , t. 11, p. 900.
CARRAKA,
CLARL~
0~116~ Derecho
~0, procesal p d , t. II, p. 305.
2 DERECHO PROCESAL PENAL
recopilación de justificativos para que los tribunales culpen a

quien la divinidad había señalado; aquí el concepto preceden-
te "prueba" aUn era inaplicable. En una segunda etapa, de-
nominada "fase de convencimiento", los jueces, prescindiendo
ya de Dios, tuvieron que empezar a formarse por si mismos
el convencimiento sobre Ba culpabilidad del acusado, median-
te sus propias capacidades, y es entonces cuando "desembar-
có" la prueba en e1 proceso criminal4.
Dentro de lo que hemos dicho, la prueba penal tiene una
importancia central; es la más saliente y mejor garantía que se
sustenta contra el punitivismo arbitrario, indiciario y pre-
conceptual. La prueba es el medio que mejor se presenta
para descubrir la verdad y así es una garantía contra la arbi-
trariedad judicial.
Debe recordarse que por medio de la prueba se intenta
reconstruir lo que sucedió, de la forma más fiel posible. Así,
se hace necesario distinguir, dentro del concepto de "prueba",
varias acepciones diferentes, que corresponden a aspectos e
institutos completamente distintos: el elemento de prueba, el
órgano de prueba, el medio de prueba y el objeto de la prue-
b a Todos ellos deben ser catalogados y analizados por sepa-
rada, aunque es muy común que en la literatura no especia-
lizada -aun en la especializada- estos conceptos suelan ser
tratados sinonímicamente.
Pasa V$LEZ MARICONDE,elemento de prueba, o prueba
propiamente dicha, es "todo dato objetivo que se incorpo-
ra legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento
cierto o probable acerca de los extremos de la irnputaciOn
deli~tiva"~,y que en general son las huellas que deja el he-
cho delictivo en las cosas o en las personas, tanto fisica como
psiquicamente. Para que esta huella sea considerada prueba,
debe tener lo que se denomina "aptitud conviccional"; esto
es, capacidad de dar al juez el convencimiento necesario de
que se "conoce". Esta aptitud de convicciOn se logra par
medio de la lógica y la razón, que el magistrado debe conocer
(ver 5 61 y siguientes).
* La prueba erz el proceso pmal, p. 4.

NORES,
CAFFERATA
Derecho procesal penal, t. 1, p. 314.
VÉLEZMARIFONDE,
ETAPA DE CONFIRMACI~N 3
Según CAFFERATA NORES,el elemento de prueba debe tener
ciertos caracteres, para ser considerado como tal en un pro-
ceso; debe mostrar objetivjdad, esto es, provenir del mundo
externo y no ser una mera invención intelectual del juez, pu-
diendo ser controlado en todo momento por todas las partes
del proceso, reconstruyendo lo que se conoce como "encade-
namiento causal de la pruebav', desde que se obtiene o se
toma o recoge hasta que se exhibe en el juicio oral; debe te-
ner legalidad, esto es, haber sido obtenida por medios lega-
les y lícitos, del modo en que lo prescribe la ley, pues la
prueba obtenida ilegalmente, además de la responsabilidad
personaI que acarrea a quien la obtuvo, desemboca en un
"fruto venenoso", que hace caer al Arbul entero del proceso;
debe contar con reEevancia, esto es que más allh de produ-
cir certeza sobre un hecho jurídico que se pretenda acreditar
o desacreditar, permita fundar un juicio de probabilidad su-
bre este, conformando lo que se conoce como "idoneidad de
la prueba"; por Ultimo, deberá mostrar pertinencia, debien-
do relacionarse con los extremos objetivo -existencia del
hecho- y subjetivo -partzczpación del acusado- de la impu-
tación delictiva o de cualquier otra circunstancia relevante
del proceso6.
Antes de continuar, es preciso retomar la cuestidn de la
prueba obtenida ilegalmente7. Debe hacerse hincapié en que
cualquier dato objetivo incorporado a un proceso penal de
modo ilegal o irregular debe desestimarse e incluso responsa-
bilizar a quien lo intenta incorporar al caso. Asi, nuestra
jurisprudencia ha desechado la prueba obtenida. en allanamien-
tos ilegaIes8, violando la privacidad del domicilio particular, o
prueba obtenida a partir de confesiones forzadas en cornisa-
CAFFERATANORES,La prueba en el proceso penal, p. 22 y siguientes.

Durante mucho tiempo, la Corte Suprema no quiso involucrarse en es-
tas cuestiones. Un primer fallo sobre el tema fue "Charles Hermanos", del 6
de septiembre de 1891 (CSJN, Fallos, 46:36) y otro aislado es el caso "Sigane-
vich", de 1937 (CSJN, Fallos, 177:390). S610 en "Montenegro", del 10 de di-
ciembre de 1981 ( C m , Fallos, 303:1938), el alto tribunal volvió a tocar el
tema, luego de casi cien años de llamativo silencio.
Un ejemplo es el ya mencionado "Charles Hermanos" (CSJN, Fallos,
46 :36).
riasg o incluso en juzgados, o prueba obtenida del propio cuer-

po del acusado (v.gr. cápsulas de cocaína, en el caso de las
"mulas" que recurren a hospitales públicos ante el temor a
morir por la explosidn de ellas)lD,o a partir de la violacidn de
ciertos juramentos de privacidad con el cliente o paciente o
de cualquier otra forma que atente contra las garantías indi-
viduales y procesales que la Constitucidn expresamente tute-
la", evidenciando la primacía del ciudadano por encima del
proceso, no permitiéndose jamás la subordinación de aquél a
las necesidades de éste.
El elemento de prueba debe servir para intentar recons-
truir lo rnhs pacífica y armoniosamente posible que fue lo que
realmente sucedi6 y puede probarse, en lugar de servir pasa
justificar cualquier extremo a cualquier precio. Como bien
señala LEDESMA, 'begijn Michel Foucault, las prActicas Qudlciales,
la manera en que entre los hombres se arbitran los daños y
las responsabilidades, constituyen formas de saber y, en con-
En "Montenegro" (CSJN, Fallos, 303:1938), Ea prueba confesional in-

corporada al expediente fue obtenida a partir de la tortura del acusado en la
comisaría.
lo Un ejemplo es el precedente "Baldivieso", donde la Corte Suprema
nulifictci todo lo actuado a partir de la obtenci6n del "cuerpo del delito" -cáp-
sulas con cocaína- mediante un lavaje de estdmago practicado al acusado en
un hospital pijblico salteño (CSJN, 20/4/10, "Baldivieso, Cesar A,", JA, 2010-11-
603). Aqui, el alto tribunal retomd el criterio de Ia exclusión sentado en el
plenario "Natividad Frias" (CNCrimCorr, en pleno, 26/8/66, "F., N-", LL, 123-
842, y JA, 1966-V-69), que luego fuera desechado por la doctrina del prece-
dente "Zambrana Daza" (CSJN, Fallos, 320:1717). Para mayor detalle, ver
FINOCCHIARO, La prcihibicih de la autoincrimirzacidn y Ea exclusi6n d e
prueba iliciia, eDZal, 18/5/10.
l1 Al respecto, el 26 de agosto de 1966 se reunieron todos los integran-
tes de la Cámara Nacional Criminal y Correccional e intentaron desentrañar si
podía instruirse causa contra una mujer que haya causado su propio aborto,
basado en la denuncia del médico que la atendió en el hospital público al que
se dirigió para ser atendida de urgencia. En el plenario, conocido corno "Na-
tividad Frías", la cámara del crimen sostuvo que "no puede instruirse sumario
criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consen-
tido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un
profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su pro-
fesiiin o empleo -oficial o no-, pero si corresponde hacerlo en todos los casos
respecto de sus coaubores, instigadores o c6mplices" (CNCrimCorr, en pleno,
26/8/66, "F., N.",LL, 123-842, y JA, 1966-V-69).
secuencia, relaciones entre el hombre y la verdad. El prin-

cipio constitucional, de Estado de derecho, no permite la
averiguacldn de esa verdad a cualquier precio, imponiendo lí-
mites infranqueables a su crinsec~ci6n"~~.
drgano de prueba es el sujeto que porta un elemento
de prueba y lo introduce en el proceso, intermediando entre
el elemento y el juez. Ese elemento lo puede conocer de
manera accidental (v.gr., el testigo) o por encargo judicial
(perito). Los 6rganos de prueba pueden y deben intervenir
luego en el juicio para dar certeza respecto de la incorpora-
cidn del elemento al proceso, en la ya mencionada "cadena
causal de la prueba", y pueden estar interesados en el trans-
curso del proceso (querellante) o no (un experto o un policía
que haya participado en un secuestro de elementos).
Medio de prueba es "el procedimiento establecido por la
ley tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en
el p r ~ c e s o " ~ ?La regulación permite introducir el elemento
en el caso concreto.
Esto tiene una doble lectura. En primer lugar, garantiza
que se cumpla con un procedimiento que representa la ga-
rantia para las partes de la calidad del elemento que se in-
tenta introducir y que ello se hace en respeto a las normas
constitucionales; en segundo término, excluye del proceso a
todo tipo de elemento que no tenga la calidad necesaria o
que, posey6ndola, se lo haga de modo ilegal o irregular. Lue-
go veremos cada medio de prueba en particular,
Objeto de La prueba es aquello que puede ser probado,
aquello sobre lo cual puede recaer la pruebaI4. Desde el
punto de vista tedrico, se intenta examinar qué puede ser
probado; desde el punto de vista practico y concreto, se vera
qué se debe probar en el caso concreto15. Así, se puede in-
tentar probar un hecho natural, humano, físico o psíquico,
cualidades de personas, cosas y lugares y calidades jurídi-
l2 La p w b u c o m garanth del proceso penal, SupWJ, jul.

LEDESMA,
2010, p. 56.
~WAFFERATA
La prueba en el proceso penal, p. 25 y 26.
NORES,
l4 CLARIA Deecho p ~ ~ c e s uperzal,
OLMEDO, l p. 308.
l5 NORES,La prueba m el proceso penal, p. 27.
CAFFERATA
cas; también se puede intentar probar el derecho no vigente

(normas legales extranjeras). En cambio, no podrán probar-
se los hechos notorios, ni los evidentes, ni la existencia del
derecho vigente (pues se presume conocido por todos) ni
aquellos sobre los cuales la ley especificamente prohlbe que
sean tomados corno prueba (v.gr., la verdad de la injuria -art.
111, Cód. Penal-).
En un caso concreto, la prueba debe recaer sobre el he-
cho delictivo y las circunstancias que Io califican, atenúan,
agravan o justifican, y también a individualizar al autor y los
participantes, víctimas y ofendidos y las circunstancias perso-
nales de todos ellos. Todo hecho o circunstancia que no se
vincule a éstos o al hecho no podrA ser objeto de prueba,
bajo ninguna justificaci6n; en este sentido, la jurisprudencia
ha dicho que "el juez, para alcanzar la verdad real, para de-
sentrañar el suceso histbrico que constituye el objeto de su
proceso, debe contar con medios suficientes para desplazarse
por el ámbito de los hechos, y para determinarlos sin csndi-
cionamientos que esterilicen su labor respetando los limites
en referencia al objeto -la prueba debe recaer sólo sobre he-
chos o circunstancias que estén relacionadas con la hipótesis
que originó el proceso y a los medios de prueba- no se pue-
den utilizar medios de prueba que afecten la moral, expresa-
mente prohibidos, o que sean incompatibles con nuestro siste-
ma procesal, o que no estén reconocidos por la ciencia como
iddneos para provocar conocimiento o por ser exigido por la
ley que ciertos hechos se prueben con determinados elemen-
tos con~ictivos"~"Como dijimos, éste es el mejor aporte que
el concepto de prueba realiza a la vigencia de Ias garantías
constitucionales.
Analizados los aspectos conceptuales de la prueba es ne-
cesario que ahora examinemos lo atinente a los medios de
apreciación de la prueba y su relación con los diferentes sis-
temas procesales. En primer lugar, diremos que en nuestro
paás rige desde antaño la libertad probatoria, m8s al15 del sis-
tema procesal en que esta se inserte. Así, el antiguo Cddigo
de Procedimientos en Materia Penal consagraba la libertad
SSC Mendoza, Sala 11, 3/5/02, LLGC,2002-744.

probatoria, y la doctrina y la jurisprudencia también lo ha-

cíanI7. Actualmente, todos los cddigos procesales provincia-
les e incluso el Código nacional consagran la amplitud en la
libertad probatoria1&;ello no significa que pueda probarse "de
cualquier forma", sino que en el proceso penal todo puede ser
probado -con las excepciones que hemos senalado en Ios pá-
rrafos precedentes y Ias que la ley expresamente contenga- y
por cualquiera de los medios probatorios.
Según el sistema procesal que se siga, los medios de prue-
ba y la amplitud probatoria, asi como su carga, variarh. En
un sistema inquisitivo, Ia prueba fundamental es la propia
confesión del imputado (debe recordarse el viejo adagio in-
quisitivo, que aún se sigue escuchando por los pasillos tribu-
naliciss: "A confesión de parte, relevo de pruebas") y lo que
se busca es, en realidad, una "verdad formal". Aqui, la precon-
ceptualización juega un rol importante, y la misma sospecha
que recae sobre quien es introducido en un proceso penal ya
constituye en sí un elemento probatorio en contra de éste.
La verdad formal es aquella que debe surgir a partir de los
escritos que se acumulan en el expediente; no interesa reunir
elementos de prueba para reconstruir qué fue lo que real-
mente sucedió, sino confirmas una hipbtesis escritural, que
es la del juez de instrucci0n.
Según MITTERMAIER, "cuando un individuo aparece como
autor de un hecho al que la ley señala consecuencias aflicti-
vas, y siempre que se trata de hacerle aplicacidn de ellas, la
condena que ha de recaer descansa en la certeza ... la impor-
tancia y trascendencia del ministerio penal no permite ni aun
la sospecha de que los juicios en lo criminal descansen sobre
meras probabilidades, porque la conciencia social se subleva-
ría indignada si sus resolucíones no se constituyesen sobre
la base inconmovible de la certeza". Asimismo, afirma que "la
l7 VELEZMARICONDE, Derecho procesal p m l , t. 11, p. 198; CLARL~

OLMEDO,
Derecho procesal penal, p. 309; CSJN, Fallos, 3:393, y 7:356. También, CN
CrimCorrFed, Sala 1, 8110198, "Godoy Melendres"; CAcus C6rdoba, '"e la Cali-
na", 194/1976; TS Córdoba, 24/2/89, "kvarez Casiano, y otros".
l8 Por ejemplo, Ciudad de Buenos Aires (art. 106), Córdoba (art. 192),
Chubut (art. 1651, Mendoaa (art. 205), Santa Fe (art. 1591, Entre Ríos
(art. 250).
prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostra-

cidn de la verdad y el convencimiento del juez, quien para
sentenciar necesita adquirir plena certeza ... La convicción
toma el nombre de certeza desde el momento en que rechaza
victoriosamente todos los motivos contrarios, o desde que 6s-
tos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos
afirmativos... Mientras quede una sombra de duda, no pue-
de haber certeza posible para el juez concienzudo... [no] puede
tomarse la probabilidad por base de una condena, porque
siempre queda lugar a la duda, y la conciencia no puede que-
dar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido
la posibilidad de lo c o n t r a r i ~ " ~ ~ .
A su turno, JAUCREN sostiene que "'no es posible en mate-
ria penal elaborar una verdad formal 0 ficticia, tampoco es
aceptable que se la obtenga, en el sistema de la sana crítica,
mediante pura intuición, exclusivas conjeturas, prejuicios ni
caprichos. Los extremos de la acusacion tienen que ser
comprobados de forma tal que resulten evidentes. Esto invo-
lucra necesariamente que de la prueba se obtenga una con-
clusión objetivamente unívoca, en el sentido de no dar lugar
a que del mismo material pueda simultáneamente inferirse la
posibilidad de que las cosas hayan acontecido de diferente
manera"20.
En cuanto a los sistemas de valoraci6n de la prueba, dis-
tinguimos los que se conocen como el de la prueba legal, el
de la íntima convicción y el de la libre conviccitjn a sana crí-
tica racional2'.
a) DE LA PRUEBA LEGAL O PRUEBA TRSADA. Se le da ese nom-
bre, pues se encuentra determinado por la ley; aquí, el orde-
namiento constitucional o ritual fija o "tarifa" (de allí el nom-
bre de prueba tasada o prueba tarzfuda que tarnbien recibe
el sistema) la prueba, estableciendo las condiciones necesa-
rias para que el juez o el fiscal se den por convencidos de la
existencia del hecho investigado (casos de testimonio de una
l9 MITTERMAIER,
Tratado, p. '75, 79 a 86, 456, 506 y 507.
20 Derechos del in~putado,p. 108.
JAUCHEN,
21 NORES,La prueba en el proceso penal, p. 45.
CAFFERATA
ETAPA DE C O N F I R M A C ~ ~ N 9
"persona de buen nombre") o no se puedan dar por conven-

cidos (casos de ausencia del "cuerpo del delito"). Claramente,
este es un sistema propio de sistemas procesales inquisitivos,
de ausencia de libertades, de épocas o regímenes autorita-
rios, tanto politica como judicialmente. Así nos dice CLARIÁ
OLMEBO: "Como criterio de valoracián de la prueba, los céidi-
gos que regulan el juicio escrito se orientaron por el sistema
de las pruebas legales: tachas e impedimentos de testigos,
bases para aceptar la confesión, condiciones para las presun-
ciones e indicios, etcéteravz2. Y la jurisprudencia provincial
desde hace tiempo viene intentando desterrar este sistema,
al decir "en nuestra ley adjetiva no rige el sistema de la prue-
ba legalwz3.
Asimismo, se ha expuesto sobre el tema que "la exigen-
cia de más de un testigo (unus testis, nullus testis) fue pro-
pia del método de la prueba legal, en el que la ley establecía
'múltiples normas restrictivas, ya sea para exigir que algunos
hechos se probasen de un modo determinada y no de otro
(normas sobre el cuerpo del delito) ya sea para prever el valor
de los medios de prueba mediante presupuestos o condicio-
nes que actuaban positiva o negativamente ... La ley actúa ...
de un modo negativo cuando prúhfbe al juez que considere un
hecho como verdadero, si no se verifica un cierto mínimo de
prueba, que ella misma establece9 ,.. corno por ejemplo lo
hacía el art. 306 del derogada Cód. de Proc. en Materia Pe-
nal, segdn el cual la declaración de dos testigos habiles 'po-
dr8 ser invocada por el juez como plena prueba de lo que afir-
maren'. Sin embargo, el sistema de la prueba legal 'es una
obra artificial del proceso inquisitivo, ideada para proteger
tardíamente al imputado; una especie de arrepentimiento del
legislador, que primero consagra un secreto absoluto de la
instruccidn y le niega al imputado el derecho a su defensa, y
despues pretende encontrar una garantía en la tarifa de las
pruebas; un freno irracional a la conciencia del juzgador, que
sólo puede eludirlo creando la prueba compleja; una estima-
ciOn abstracta de medios probatorios que deben ser evalua-
22 CLARIAOLMEDO, D m c h o p~ocesulp m a l , p. 308.

23 TS Clórdoba, 30/6/62, sentencia 5.
dos concretamente; la pretensiQn de reducir a una operación

aritmética lo que s61o puede ser un juicio 16gi~o"'~~.
Con respecto a la vigencia de este sistema en la Argenti-
na, la cámara del crimen decía que "la afirmación de que la
pericia es el único medio de probar el embarazo puede cues-
tíonasse con seriedad. En el sistema de la prueba legal se-
guido por el Código de Procedimiento Criminal para la Capi-
tal, no se encuentra una regla que establezca tal cosa. Si
pone limitaciones probatorias en otros casos. Por ejemplo el
art. 306 establece el criterio para que el juez pueda invocar
una plena prueba testimonial. La propia ley civil establece
limitaciones de esa indole (arts. 902, 1017 y 1193, Cód. Civil),
peso ninguna disposicibn legal dispone que sólo pos prue-
ba pericia1 pueda probarse el embarazo. Por el contrario, la
ley y la doctrina admiten que el cuerpo de cualquier delito se
puede probar por cualquier medio de prueba directa, incluso
si el juez debe valerse únicamente de presunciones e indi-
CioS"2s. Y en un precedente de 1937, la Corte Suprema decía
que "la garantía de la inviolabilidad del domicilio no es distin-
ta a la de los papeles y correspondencia privados. Pero es
que en las acciones contra el juego prohibido prevalecen, por
lógica aplicación subsidiaria, impuesta por la necesidad, las
reglas generales del procedimiento criminal... Las leyes res-
pectivas pueden alejarse de 61, autorizando a practicar allana-
mientos a determinados funcionarios no judiciales, adoptando
sistemas de pruebas distintas (como el de la íntima cunvic-
c16n), tkrrninos mhs breves, etc., pero en lo demas, en lo que
no prescriben expresamente, deben aplicarse los principios y
las reglas del procedimiento penal. Y no puede ser de otro
mudo"26.
b) DE LA ~ N ~ MCOWIGCI~N.
A Dice MORELLO que "el prhci-
pis de la intima convicci6n o apreciacidn en conciencia de la
prueba apareció hist6ricamente en la época de la Revolucidn
Francesa, íntimamente ligado, corno expone la doctrina espe-
24 CNCasPen, Sala 1, 17/Zí99, LL,2000-D-854, 42.818-5, y DJ, 2000-2-731,

con cita de VÉLEZMARICONDE.
25 CNCrirnCorr, Sala 111, 24/4/79, LL, 1979-C-137.
26 CCSJN, Fallos, 177:390.
cializada, a la institucióln del jurado popular. La instituci6n

del jurado popular fue el principal factor desencadenante de
la sustituciún del sistema de prueba tasada por el sistema
de la libre valoración, a causa de la imposibilidad para los
jueces legos de comprender las complejas reglas contenidas
en la legislación, entonces vigente, relativas a la valoraciún
de la prueba"27. Así, vemos que este sistema intenta susti-
tuir al anteriormente mencionado, en un esfuerzo evidente-
mente superador, aunque insuficiente.
En este sistema, la ley no establece regla alguna para la
apreciacion de las pruebas, y el juzgador es libre de conven-
cerse, segon su intimo parecer, de la existencia o Inexlsten-
cia de los hechos de la causa, valorándolas según su "leal sa-
ber y entender"28. Así, se ha dicho que "en el sistema de la
'intima convlcci6n', conforme al cual los jueces deciden vo-
tando, sin sujeción a regla alguna que establezca el valor pro-
batorio y sin exteriorizar los fundamentos de su voto"29.
No existe aquí la obligación de fundamentar la decisión
judicial, y tampoco debe sustituirse la prueba por la arbitra-
riedad judicial, porque se estaría volviendo al sistema que se
quiere reemplazar. Justamente, esta es la falla del sistema:
la falta de rnotivaci6n. Al respecto, resulta un sistema clara-
mente inconstitucional en nuestro país, pues la decisión judi-
cial nuclear y central en un juicio -la sentencia- debe tener
una rnotivaci6n razonada y suficiente, siendo su ausencia a
defecto causal de nulidad (art. 404, inc. So, CPPN)30. En el
27MORELLO, El jui&o por jurudo en España (una. brillante smtmx%a

de la sala civil y penal del Tribunal Superi.0~de Justicia de la Comucni-
dad de Madrzd3, LL, 2002-B-164.
CAFFERATANDRES,La p m b a m el proceso penal, p. 46.
29 CARRAL,El nwdeh acusatririo como garantk cmtitucional, LL,
2006-B-1064.
Incluso en la provincia de Córdoba, donde se encuentra establecido el
juicio por jurados, dice el art. 408, inc. 2", respecto de los requisitos de la sen-
tencia: "La sentencia deberá contener.,. El voto de los jueces y jurados sobre
cada una de las cuestiones planteadas en la cEelfieraci611, con exposición con-
cisa de los motivos de hecho y de derecho en que se basen, sin perjuicio de
que adhieran especificamente a las consideraciones y conclusiones formuladas
por el magistrado que votare en primer término", evidenciando la necesidad
constitucional que referimos.
sistema frances de jurados, o en el sistema de juzgamiento

anglosajón, este sistema cuaja a la perfeccidn, dado que, a1
depositar el juicio entre iguales, evita el peligro de la arbitra-
riedad judicial.
Finalmente, la doctrina ha dicho que "resulta pertinente
la referencia histórica en cuanto a que aquellos principios
han tenido su génesis en la supresibn del sistema de prueba
legal y el establecimiento del sistema de libre convicci6n en
la valoración de la prueba. De acuerdo con esto, una pena
sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal acerca de
la existencia de un hecho punible atribuible al acusado ...
cualquier otra posición del juez respecto de la verdad, la
duda o aun la probabilidad, impiden la condena y desembo-
can en la absolución. Por estos motivos, en el sistema de in-
tima convieci6n en la valoración de la prueba, resulta inad-
misible la posibilidad de que el tribunal conduzca su juicio
acerca de la responsabilidad penal por la comisión de un de-
lito en razón de prueba ilícita por cuanto no podrá ejercerse
un control. efectivo acerca de cuál es la relevancia real que el
magistrado le ha dado a cada una de las probanzas a fin de
formar su convicción acerca de los sucesos investigad~s"~'.
c) DE LA LIBRE G O M I C C I ~ N O SANA CRITICA RACIONAL. Este
sistema es hijo dilecto del mencionado en el punto anterior y,
al igual que aquél, se basa en el libre convencimiento del
juez, pero aquí exige que la conclusión sea una derivación 16-
gica y razonada de las pruebas ponderadas; estas, a su vez,
deben ser datos probatorios ciertos y no "parecer prueba"32.
Aunque parezca un sistema libertino, no lo es, dado que el
juez se encuentra limitado por la exigencia ontcil6gica del ele-
mento en sí, que debe tener peso probatorio autólnomo y ex-
preso, y por las reglas de la lógica humana.
Quien mejor ha trabajado -a nuestro juicio- el concepto
refiere que "la sana crítica es, en general, un sistema de apre-
ciación de los hechos y de las circunstancias fácticas de las
figuras delictivas y de los hechos procesales, conforme a
31 MAIER,De~eclzoprocesal p m l , t, 1, p. 494.
32 VELEZMARICONDE,Derecho pmcesal penal, t. 1, p. 361.
las leyes fundamentales de la lógica, de la psicología y de la
experiencia social que el juez debe respetar para asegurar
la certeza de sus afirmaciones y la justicia de sus deci~iones"~~.
La sana critica racional intenta que el tribunal concluya,
respecto de la hipótesis fáctica sometida a su examen, va-
lorando la mencionada "eficacia conviccionaI" de la prueba,
fundamentando el cómo lleg6 a ello, por medio de lo que se
conoce como "motivación" de las resoluciones. Así, el juez
debe describir el elemento probatorio y debe valorarlo críti-
camente, evidenciando -o no- la idoneidad de la conclusión
en la que se apoya. Así, en este sistema, una decisiOn judi-
cial jamás podrá ser un "acto guro de voluntad" del juez o
fruto de una mera impresldn. En esto, la jurisprudencia ha
dicha que, "como es sabido, el sistema de las libres convic-
ciones reconoce limite a la arbitrariedad, en la exigencia de
la sana critica. Esta última comprende la necesidad de valu-
rar los distintos medios explicando las razones que ha tenido
el juez para formar su convicción al ponderar con sentido crí-
tico la variedad de pruebas. Se sintetiza en el examen lógi-
co de los distintos medios, conforme las reglas de la expe-
riencia, la lógica, el sentido común y la psicología, las que
interactúan mediante operaciones inductivas y d e d u c t i v a ~ " ~ ~ .
En este sentido, la falta de fundamentacidn de la senten-
cia, como hemos dicho en el sistema anterior, acarreará. la
nulidad de la resolución judicial, y particularmente de la sen-
tencia; esa falta de fundamentacibn puede ser total o par-
cial, en una defectuosa, ilegal, aparente, falsa, global, genéri-
ca, incongruente o ~ontradictoria~~.
Así, con respecto a la motivaci6n, CALAMANDREI dice que
"constituye el signo más importante y típico de la 'racionali-
zación' de la función jurisdiccional. Se establece como uno
de los requisitos esenciales de la sentencia, y para aquellos
que pretenden ver en el fallo solamente su aspecto lógico, la
motivación es la enunciacidn de las premisas del silogismo
La sana cm'tica en l
33 CABALLERO, a legislación procesal perzdl argen-
tina, LL, 1995-E-630.
CNCasPen, Sala 111, G/10/05,LL,2006-B-427.
NORES,La prueba en el proceso penal, p. 51.
35 CAFFERATA
que concluye en los puntos resolutivos. La motivación es

lana comprobación lógica pasa controlar a la luz de la razón,
la bondad de una decisi6n surgida del sentimiento; es la 'ra-
cionalización' del sentido de justicia; es la demostracibn de
que el juzgador se quiere dar a sí mismo antes que a las par-
tes la ratio scripta que convalida el descubrimiento nacido
de su int~ici6n''~~.
Asimismo, se ha dicho que "la motivación de las sen-
tencias es, verdaderamente, una garantia grande de justicia,
cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente,
como en un croquis tipográfico, el itinerario lógico que el
juez ha recorrido para llegar a s u conclusibn; en tal caco, si
la conclusibn es equivocada, se puede fácilmente determinar,
a través de la rnotivacidn, en que etapa de su camino perdi6
el juez la orientación. Es conveniente que el juez tenga
también, aun en pequeño grado, algo de la habilidad del abo-
gado; parque, al redactar la motivación, debe ser el defensor
de la tesis fijada por su ~oneiencia"~~.
El propio SOLER sostuvo, con SU magistral pluma, que "la
motivación de la sentencia configura sin duda una de esas
calidades o requisitos esenciales, parece evidente que su au-
sencia no puede menos que determinar la violación de la ga-
rantía de la defensa, porque ella apareja necesariamente el
quebrantamiento de una forma sustancial del 'juicio', emplea-
do el termino en su verdadera significación ~onstitucional"~~.
En el mismo orden de ideas, la Casación ha dicho que
"los jueces tienen el deber de motivar las sentencias y ello se
realiza cuando se expresan las cuestiones de hecho y de dere-
cho que los llevan a concluir en un caso concreto de un de-
terminado modo. Se cumple así un principio que hace al
sistema republicano, que se trasunta en la posibilidad que los
justiciables, al ser absueltos o condenados puedan cómpren-
36 C-REI, Proceso y democmcia, p. 115 y siguientes.

37 CALAMANDREI,Etogw Zo deos jueces, p. 175 y SS.; CARNELUTTI,
Leccion~s
sobre el proceso penal, t. 111, p. 110; ALC~WI-ZAMORA - LEWNE (H.),
Y CASTILLO
Derecho procesal penal, t. 11, p. 190.
38 CSJN, "Andino, Ricardo y hserna, Pablo R., recurso de hecho", Fu-
llos, 240:160, dictamen del procurador general.
der claramente por qué lo han sido. Asimismo revisten sin-

gular importancia los motivos dados por los jueces en el de-
cisorio, al ser el antecedente fundamental que tendra los
eventuales recurrentes para fundar sus agravios y así ejercer
el debido control de la actividad j~risdiccional"~~. Asimismo,
en un muy conocido precedente, dijo que "la decisisn del tri-
bunal a quo que de modo escueto confirmd el resolutorbo del
juez de instrucción 'por hallarse ajustado a derecho y a las
constancias de la causa' adolece de defecto de fundarnen-
tación, dado que la expresión sólo trasluce una simple convic-
ci6n personal, la cual no aparece apoyada en ninguna consi-
deración directamente referida a las razones de carácter
objetivo que pudieron informar esa conviccibn; de modo que,
no s61o no satisface el concepto de sentencia cuanto forma
sustancial del 'juicio', sino que cierra a las partes toda posibi-
lidad de establecer si la decisiiin es, en verdad, el resultado
de una correcta aplicación de la ley fundada en hechos debi-
damente comprobados o no es más que el producto del mero
arbitrio judicial"40.
Con respecto a la sana crítica, se ha dicho que, "por otra
parte, como es sabido, el sistema de las libres convicciones
reconoce límite a la arbitrariedad, en la exigencia de la sana
crítica. Esta última comprende la necesidad de valorar los
distintos medios explicando las razones que ha tenido el juez
para formar su convicción al ponderar con sentido critico la
variedad de pruebas. Se sintetiza en el examen 16gfco de los
distintos medios, conforme las reglas de la experiencia, la 16-
gica, el sentido común y 1a psicología, las que interactuan
mediante operaciones inductivas y deductivasW4l. Y con rela-
ci6n a su vigencia en nuestra legislacioln ritual penal, se sos-
tiene que "en materia procesal penal que se inaugura en el
país mediante el Coldigo anterior de la ley 2372, vigente des-
de el 1" de enero de 1889 hasta el 4 de septiembre de 1992
en que entró a regir el de la ley 23.984, se advierte el signifi-
cado de la sana el..ítica que es nombrada asl especialmente.
39 CNGasPen, Sala III, 18í10/93, "Vitale, Rubén D. sírecurso de casación''

40 CNCasPen, Sala 111, 18/10/94, LL, 19954-528, y DJ,1995-2-1064.
CNCasPen, Sala 111, 6/10105, LL, 2006-B-427.
En el art. 305 tal Cúdigo obligaba al magistrado a apre-

ciar según las reglas de la sana critica la fuerza probatoria
de las declaraciones de los testigos, aunque el art. 306 admi-
tía una prueba tasada irrefutable al determinar que la decla-
ración de dos testigos hábiles contestes en el hecho, lugar y
tiempo, y de buena reputaci6n o fama, podra'an ser invocados
por el juez como plena prueba de lo que afirmaren.
En el art. 346 que reglaba la fuerza probatoria del dicta-
men pericial, se apartaba de la designación sana crZtica al
estabIecer la concordancia de las aplicaciones de los principios
cientificos empleados por el perito con las leyes de la sana
l d g i c a que dan una Imagen de la sarta critica pero con un
vocabulario más general. Ello revelaba la imprecisión concep-
tual del artículo al no establecer si se refería a la norma cien-
tífica o a la prueba mirada en su significado global y crítico".
Con respecto a su vigencia en e1 Código Procesal Penal
de la Nación, dice: "Para apreciar la prioridad que el Código
Procesal Penal de la Naci6n (ley 23.984) otorga a la valora-
ciún de la prueba en el régimen de la sana cr2tica basta ob-
servar la distribuciíin que le da en el sistema del C6digo so-
bre la base del deber del juez y de la necesidad de objetivar
sus motivaciones. Por ello, aunque en algunas ocasiones no
se la mencione expresamente, la sana c d t i c a está contenida
en forma implícita a través de la sanciOn de nulidad.
Expresamente apareee: 1) En la prueba testimonial (art.
241) ...; 2) en las normas para la deliberación de la sentencia
(arts. 398 y 399), [y] 3 ) en la obligacián que tiene el juez de
valorar las pericias tkcnicas e informes cuando son tecnica-
mente fundadas y respetan principios cientfficos, ademAs de
su adecuación al caso, esto es, conforme a la sana c d t i c a
(art. 263, inc. 4" y sus concordantes).
Implícitamente, aparece en la nulidad de la sentencia
mencionada, en los requerimientos de instrucción del fiscal
al juez en los delitos de accirjn pública [art. 188 y SS., Gód.
Proc. Penal de la Nación) y en los de elevacidn a juicio por el
fiscal y el querellante (art. 347 y siguientes)"",
42 C ~ A U E R La
O, sana crltica a la leg%slaci0n procesal penal argerzr
tina, LL, 1995-E-630.
5 144. MEDIOSPROBATORIOS. - Examinados los concep-

tos básicos sobre los que se asienta la teoría de la prueba en
el proceso penal, corresponde hacer una somera revisión de
los principales medios de prueba que se encuentran legfsla-
dos en los diferentes ordenamientos rituales de nuestro pais.
Debemos recordar que esta enumeracion no es taxativa ni
exhaustiva, rigiendo la amplitud y libertad probatoria, pudién-
dose recurrir a cualquier medio probatorio idóneo y licito para
sustentar la hipótesis que se intenta exhibir y demostrar.
El conocimiento que surge de estos medios probatorios
es receptado por el tribunal. Por ello, es incorrecto hablar
de "prueba preconstituida" o limitada por la voluntad de las
partes. El tribunal recibirh las pruebas generalmente con la
colaboración y control de las partes, extrayendo de cada me-
dio los elementos de comprobación que valorará para el fallo.
Pero cuando la prueba consiste en un objeto cierto, su
eficiencia conviecional. surge ante el. tribunal de manera natu-
ral, y éste Io percibe inmediatamente, sin necesidad de inter-
mediario, int 6rprete o experto. La inspeccicin judicial es
el ejemplo de este tipo de medio de prueba.
Pero cuando el transrnitente del elemento es la persona
en su intelectualidad, los datos llegan al proceso según ella
los aprecia y los relata oralmente o por escrito. La mera
transrnisiiin del recuerdo o de lo acontecido constituye la con-
fesión o el testimonio, si es oral, y el documento, si es escrito;
si es resultado de un experimento, constituye la peritación.
Hay casos en que estos medios se combinan, a veces de
manera inescindible por la unidad del elemento que introdu-
cen. Una cosa puede contener un simbolo o sena. Un tes-
tigo puede expresarse como perito, o traducir, por gestos, es-
tados de ánimo mientras declara, o reconocer objetos. No
obstante, es conveniente analizarlos en funciiin del elemento
predominante que se tiende a introducir. Los medios que a
continiaaci6n analizaremos pueden encuadrarse en una u otra de
estas tres categorias, segdn lo explica C L A R OLMEDO:
I~ a ) com-
probacibn judicial inmediata; b ) informaciíín a través de órga-
nos de prueba, y c ) adquisición combinada de con~cimiento~~.
d3 CLARLÁ Derecho procesal penal, p. 311

OLMEDO,
a) PRUEBATESTIMONIAL. Decía CARRARA que "el fundamen-

to del testimonio radica en la experiencia, que por regla ge-
neral muestra que el hombre percibe y narra la verdad y s61o
excepcionalmente engaña y aunque MANZINIluego
senale que el hombre es "instintivamente mendaz"46. Dicho
esto, recordemos que el juez debe intentar la reconstrucci0n
de lo sucedido en el hecho traido a su conocimiento y en vis-
ta de ello debe contactar a quienes hayan presenciado los
hechos, para que se lo transmitan. Aquí deberá el juez pro-
ceder con cautela, pues es cierto que la percepción humana
de la realidad no es naturalmente objetiva y que en la trans-
misión de 10s sucesos vividos pueden producirse "distorsio-
nes" voluntaria o involuntariamente.
Conceptualmente, el testimonio es la declaracidn de una
persona flsica, recibida en el marco de un proceso penal,
aeerca de lo que pueda conocer, por medio de sus sentidos,
sobre los hechos motivo de la investigacibn penal, con el pro-
pósito de contribuir a su recsnstrucci6n y esclarecimiento y
"descubrir la verda#"'% Las personas jurídicas no declaran
por sí, sino mediante sus representantes, quienes sí pueden
ser tomados como testigos; no así el sospechoso de haber
participado en el hecho investigado. Las victimas, damnifi-
cados, denunciantes y actores civiles son tomados como tes-
tigos a la hora de deponer en las investigaciones penales.
Tradicionalmente, hay una serie de reglas procesales
para los testigos, entre las que podemos mencionar las si-
guientes.
1) Quien es citado como testigo debe comparecer y de-
clarar la verdad de todo cuanto sepa y se le pregunte, salvo
las excepciones que la ley prevé (no podrán testificar en
contra del imputado, bajo pena de nulidad, su cónyuge, as-
cendientes, descendientes o hermanos, a menos que el delito
aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o de un parien-
44 C m w , Programa, t. TI, p. 426.

45 MANZINI,Tratado, t. 111, p. 247.
4G Dice el art. 239 del COd. Proc. Penal de la Nación: "E!juez intewo-
gurá a toda persona que cmozca los hechos znvestqados, c u u su ~ de-
chrdcidn pueda ser zitil p a r a descubrir la verdad".
te suyo de grado igual o más prdximo que el que lo liga con

el imputado, y podrán abstenerse de testificar en contra del
imputado sus parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad; sus tutores, euradores
y pupilos, a menos que el testigo fuere denunciante, quere-
llante o actor civil o que el delito aparezca ejecutado en su
perjuicio o contra un pariente suyo de grado igual o mas prd-
ximo que el que lo liga con el imputado). Si el testigo no
coneurre a la primera citación, puede ser nuevamente citado
y luego disponerse su arresto y comparecencia forzosa.
2) Cualquier persona puede ser testigo, sin perjuicio de
que el juez puede valorar su testimonio segdn las referidas
reglas de la sana critica (no obstante, deberán abstenerse
de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a
su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profe-
sióln, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admiti-
do; los abogados, procuradores y escribanos; los médicos, far-
macéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar; los
militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado,
aunque estas personas no podrán negar su testimonio cuando
sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesa-
do, salvo las mencionadas en primer termino).
3) La citación, por regla, se hace por cédula u oficio po-
licial, salvo en los casos de funcionarios, quienes podrán no
declarar o declarar por escrito o en su residencia oficial, fren-
te al juez. Excepcionalmente, se admiten otros medios de
citación, incluso el verbal.
4) Una vez en el tribunal, el testigo será llamado, dar6
sus datos personales, prestara juramento de decir verdad,
será advertido de las consecuencias penales del falso testi-
monio y luego declarará oralmente sobre lo que se sabe y
sera preguntado pos el tribunal. Todo ello será hecho cons-
tar en un acta, firmada por el testigo, el secretario y el ma-
gistrado Gjuez o fiscal, según el caso) interviniente. Si la de-
posieidn se hace en el juicio oral, de ello se dejará constancia
escrita por medio del secretario del tribunal y los jueces pu-
drán hacerle las preguntas que estimen.
5) Si e1 testigo no puede trasladarse por razones de sa-
lud o por razones de distancia, podrá librarse exhorto al ma-
gistrado más cercano y ser tomada por este la declaración

-con las mismas formalidades-, ya sea en la sede del tribunal
o donde el testigo se encuentre.
El juez, a la hora de valorar esta prueba, debe tomar en
cuenta, según Ias reglas lógicas que ya mencionamos, las cir-
cunstancias del hecho y del testimonio en si. Claramente,
un hecho que s61o cuenta con el testimonio de la víctima no
tendrá la misma capacidad de convicción que un hecho con
tres testigos ajenos a la víctima o a los intereses del proceso
concreto.
Ahora bien, es preciso en este punto hacer unas aprecia-
ciones con respecta al testimonio de los "testigos de oídas'"
hearsay, un instituto polémico y con escasa reglamentacidn
en los países de raigambre hispana, en lo que hace a los re-
quisitos necesarios para su addsibilidad. En primer lugar,
dice la doctrina que "se habla de testigo 'de oídas', porque re-
pite lo que 'otro le dijo'; es, pues, un 'testigo de referencia'.
Por el contenido de la declaración, nos hallamos ante un
testimonio ex auditu, esto es, cuando lo que se relaha no es
el hecho que se investiga o se pretende demostrar, sino la
narración que sobre este han hecho otras personas.
Constituye, así, una declaracilón sobre 10 que el testigo
oyó, la cual remite indirectamente al hecho que le fue conta-
do; pero es necesario que lo oido por el testigo provenga de
terceros o de las partes.
Aun cuando este tipo de testimonio queda comprendido
dentro del concepto generico de testzgo, esto es, la persona
que por medio de sus sentidos ha percibido una cosa o suce-
so determinado, es claro que su relación con el hecho objeto
de la investigación es indirecto o mediato.
No es lo mismo que el testigo narre lo que observó inclu-
yendo los juicios que sobre tales hechos tenga, o que se Iimi-
t e a informar acerca de 10 que oy6 narrar a otra persona.
Cuando hablamos de testigos en sentido estricto referidos
exclusivamente a las personas que han tenido conocimiento
personal de los hechos a comprobar, ya por haberlos visto,
ya por haberlos escuchado, ya por haberlos percibido de
cualquier otra manera, pero propiis sensibus; porque sólo
pueden concebirse como testigos en sentido propio o estric-

to, a los narradores históricos de una cosa observada con los
sentidos externos"47.
El 66digo Procesal Penal de la Naci6n Argentina no re-
gula expresamente el testimonio indirecto, asi como tampoco
ninguno de los modernos códigos rituales vigentes. Sin em-
bargo, D'ALBORA 10 incluye en "aquellos cuya version tienen
corno fuente lo que han oído de otros; aunque en e1 momento
de rneritar sus dichos -conforme las reglas de la sana critica
(art. 398)-, su aporte tenga menos valor que el de quienes
percibieron directamente el suceso"48.
No nos quedan dudas de que en nuestro sistema el testigo
de oídas debe ser admitido, atento a la Libertad probatoria que
existe y que hemos venido mencionando, pero que ciertamen-
te no posee una fuerza probatoria de peso, sino que aparece
como un elemento indiciario o complementario a otros me-
dios de pruebas, no logrando acreditas una hipótesis per se.
Por su parte, SAUCHEN explica que "el de oídas no es propia-
mente una prueba; es s61o prueba de la prueba de los hechos"4g.
Incluso en el sistema anglosaj0n hay límites concretos para
admitir este tipo de testimonio. En este sentido, el hearsay
("escucho decir") figura en las reglas federales de los Es-
tados Unidos de América como "'toda manifestación que no
haya sido hecha por el que la formula como testigo durante
el juicio o la audiencia, presentada corno prueba de la verdad
de lo que con ella se afirrna'"O.
En la Argentina, de hecho, la mayoría de los tribunales
lo desechan51. Atento a lo que hemos dicho, en nuestra opi-
47 h m ~ VILLANUEVA,
o EJ tesiizgo de o W y su alcance, U,2005-E-1273.
~ ' ~ B O R ACbdigo
, Procesal Perzai de la Nación,p. 528.
JAUCHEN,Derechos del imputado, p. 285.
m "Hearsay rneans a statement that: 1) the declarant does not make
wMe test- at the current trial or he-; and 2) a party offers ín eviden-
ce to prove the truth of the rnatter asserted in the staternentft''(reglafederal
de evidencia 801).
51 NO obstante, aiguna jurisprudencia ha dicho que "en materia penal se
admite la legitimidad de la prueba a la que accede la policia por manifestacio-
nes oídas de un detenido, circunstancia muy distinta de aprovechar prueba
nión, todo indicio que pueda coadyuvar al tribunal a formar

el cuadro convietivo necesario debe ser tomado y valorado,
aunque más no sea como prueba indiciaria, lo que sucedería
en el caso de los testigos de oidas.
b) PRUEBAPERICIAL La pericia es el medio probatorio
con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen
fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o
artísticos, útil para el descubrimiento o la valoración de un
elemento de prueba52.
Para CLARIAOLMEDO,"prueba pericia1 es el procedimiento
regulado legalmente pasa obtener en el proceso conclusiones
probatorias a través de peritos. La operaeiOn integral se co-
noce por pericia o peritacibn, y tiene fundamental importan-
cia en el proceso penal para la determinaci6n de diversos he-
chos o circunstancias".
La razón de ser de este medio de prueba radica, básica-
mente, en la incapacidad del tribunal de "ver y conoces todo"
y por ello debe recurrirse a quien sabe lo que el juez no
sabe. Ese "quien" es el perito, el que, a diferencia del testi-
go, no conoce espontáneamente sino que lo hace por expreso
pedido judicial y en virtud del interes preexistente del tribu-
nal de conocer sobre el hecho investigado.
La pericia es una actividad compleja, que se basa en los
"puntos a peritar" o "puntos de pericia" y concluye con el
dictamen que se emite en consecuencia. Cuando se cumplen
los requisitos que determina la ley, adquiere "estado proce-
sal", cosa que no ocurre con el "simple informe tecnico". Su
fruto natural es el dictamen, que es lo que en realidad forma-
rá parte de la convicción del tribunal, y que podrá ser con-
trolado por las partes (de hecho, la pericia puede también en
sí ser controlada por las partes). Por ello, claramente es un
medio autiinumo de prueba y no un medio auxiliar, que intro-
duce una evaluación tlécnica sobre la comprensi6n del objeto
de prueba5?
obtenida con violación de garantías canstitucionales" (CFed San Martín, Sala 1,

2812195, "Blanco, María T.,y otro", AWJiURi'1533/1995).
52 CAFFERATA NORES,La prueba m el proceso penal, p. 55.
El "6rgano de peritacidn" es el perito, el experto en un

arte, oficio, ciencia o técnica54,llamado por el juez según las
formalidades de la ley, que adquiere categoría procesal cuan-
do es nombrado para dictaminar y que debe por naturaleza
ser imparcial, aun cuando su nombramiento provenga de pro-
puesta de parte interesada.
Con respecto a las forrnaIidades y requisitos procesales de
este medio probatorio, los más salientes son los siguientes:
1 ) Para ser perito se deberá tener titulo en la materia a
que pertenezca el punto sobre el que ha de expedirse y estar
inscripto en las listas formadas por el Organo judicial com-
petente. Si no estuviere reglamentada la profesión, o no
hubiere peritos diplomados o inscriptos, deberá designarse a
persona de conocimiento o práctica reconocidos. No pue-
den ser peritos los incapaces, los que deban o puedan abste-
nerse de declarar como testigos o que hayan sido citados
como tales en la causa, los que hubieren sido eliminados del
registro respectivo por sanción y los condenados o inhabilita-
dos, y pueden excusarse y ser recusadus de idéntica manera
que los jueces.
2) El designado como perito tendrá el deber de aceptar
y desempeñar fielmente el cargo, salvo que tuviere un grave
impedimento. En este caso, deberd ponerlo en conucirnien-
tu del juez, al ser notificado de la designacibn. Si no acudie-
re a la citación o no presentare el informe a debido tiempo,
sin causa justificada, incurrirá en las responsabilidades seña-
ladas para los testigos. Si se trata de un perito de parte, de-
berá aceptar el cargo bajo juramento.
3 ) El juez dirigirá la pericia, formulará concretamente las
cuestiones a elucidar, fijará el plazo en que ha de expedirse el
perito y, si lo juzgare conveniente, asistirá a las operaciones.
Podr6 igualmente autorizar al perito para examinar las ac-
tuaciones o para asistir a determinados actos procesales.
CLARL~OLMEDO,D m c h o procesal penal, p. 319 y 320.

M De hecho, el art. 253 del CPPN determina que "el juez podrá orde-
nar pericias siempre que para cmocer o apreciar algún hecha o cir-
m m t a n c m perttnmte u la causa, sean necesams o convmzentes cmocz-
mientos especiales m alguna ciencicl, arte o témica".
4) El dictamen pericia1 podrá expedirse por informe es-

crito o hacerse constar en acta y comprenderá, en cuanto
fuere posible, la descripcidn de las personas, lugares, cosas
o hechos examinados en las condiciones en que hubieren
sido hallados; una relación detallada de todas las operaciones
practicadas y sus resultados; las conclusiones que formulen
los peritos conforme a los principios de su ciencia, arte o
tecnica y el lugar y fecha en que se practicaron las opera-
ciones. E1 juez valorará la pericia de acuerdo con las re-
glas de la sana crítica que se han mencionado precedente-
mente,
5) El perito deberá guardar reserva de todo cuanto col-
nociere con motivo de su actuaci6n. El juez podrá corregir
con medidas disciplinarias la negligencia, inconducta o mal
desempeño de los peritos y aun sustituirlos, sin perjuicio de
las responsabilidades penales que puedan corresponder.
6) El juez designará de oficio a un perito, salvo que con-
sidere indispensable que sean más. Lo har6 entre los que
tengan el carácter de peritos oficiales; si no los hubiere, en-
tre los funcionarios públicos que, en razdn de su título pro-
fesional o de su competencia, se encuentren habilitados para
emitir dictamen acerca del hecho o circunstancia que se
quiere establecer. Notificará esta resolución al Ministerio
Fiscal, a la parte querellante y a los defensores antes de que
se inicien las operaciones periciales, bajo pena de nulidad, a
menos que haya suma urgencia o que la indagaci6n sea ex-
tremadamente simple. En estos casos, bajo la misma san-
ciQn, se les notificara que se realizo la pericia, que puedan
hacer examinar sus resultados por medio de otra perito y pe-
dir, si fuere posible, su reproducción. En el término de tres
días de ello, cada parte podrá proponer, a su costa, otro peri-
to legalmente habilitado.
c) PRUEBA CONFESIONAL. La confesidn no es sino la acepta-
ci6n de culpabilidad realizada por el sospechoso de un delito55.
Considerarnos que la confesión no debe existir como
prueba en el proceso penal, atento a que la palabra del impu-
55 Derecho pmcesal penal, t. 11, p. 183.

VELEZMARICONDE,
tado nunca puede servir como prueba en contra de sí mismo

pues, aunque ello se haga de manera espontánea y libre, es
igualmente violatorio de sus garantías constitucionales.
Sin perjuicio de nuestro pensamiento, muchos sostienen
que, pese a que carece de valor decisivo, nada impide que el
tribunal valore estas rnanife staciones según la libre convic-
ci6n y la sana crítica5% En este sentido, la jurisprudencia
provincial ha dicho que, "si bien la confesión no tiene actual-
mente la connotacióln definitoria que la caracterizó durante
el predominio del proceso inquisitivo, esto no implica que su
contenido pueda dejarse de lado cuando tiene una notoria re-
levancia para el esclarecimiento del hecho, asociada a otros
elementos de convicci6n incorporados a la causa"". Ashls-
mo, se dijo que "la Constittrción nacional prohr'be al Estado a
compeler al presunto autor de un delito para que éste efectúe
una declaración contraria a sus derechos. Empero, es dable
aceptar que el sujeto aporte voluntariamente pruebas que
puedan ser valoradas en su contra, tal la confesión espontánea,
voluntaria y legal prestada al momento del secuestro del
arma con la que presuntamente se cometió el delito"58.
La Cámara Federal de San Martín, en la misma tesitura,
dijo que "la recepción de manifestaciones autoincriminato-
rias es una actividad que, por estricta observancia de ga-
rantías constitucionales, debe quedar reservada al marco ju-
risdiccional, en las condiciones y dentro de las formalidades
legisladas en el nuevo ordenamiento procesal"5n.
Debe recordarse que los sujetos privados que se expiden
en el proceso penal lo hacen en calidad de testigos, peritos o
intérpretes, segun el caso. También debe recordarse que la
declaración del imputado -declaración indagatoria- es el primer
y mejor medio de defensa que éste posee contra la rnanifes-
tación adversa de poder punitivo en su perjuicio y eviden-
CAFFERATA NORES, La prueba m el proceso p m l , p. 157.

67 CJ Salta, 29/4/08, "Juárez, M 1.; Morales, Ariel A.; Pereyra, Sergio
O,", LLonlize, ARlJUFü3425/2008.
CCrimCorr Formosa 21/5/97, "Arriola, Sinforiano", LLLitoral, 1998-
2-89.
59 CFed San Martin, Sala 1 , 2 W ,"Bideman, Jorge V.", AWm34Y1994.
ternente sería un contrasentido lógico que un medio de defen-

sa sirva para probar una hip6tesis de irnputacidn, pues ello
atenta contra la garantia del debido proceso adjetivo.
Nuestra postura ni siquiera admite la expsesidn volunta-
ria y libre del imputado reconociendo y aceptando ante el
tribunal su responsabilidad por el hecho que se le atribuye,
pues rige la posibilidad de autoincriminarse, posibilidad ex-
presamente prohibida por nuestro texto constitucional. Aun-
que es cierto que el juez puede valorar todos los elementos
probatorios e indicios que percibe, lo cierto es que no debe
valorar prueba introducida de manera ilícita al proceso, y un
elemento de prueba surgido a partir de la violación de una
garantía constitucional como la mencionada es un elemento
incorporado ilegítimamente.
En la Edad Media la confesión penal fue ubicada en la
cúspide de las pruebas, pero paulatinamente fue perdiendo
su importancia, a 10 que contribuyó la prohibici6n de obligar
a declarar contra si mismo. De aqui que ahora sdlo pueda
ser valorada la confesión voluntaria.
El antiguo Código de Procedimientos en Materia Penal
la regulaba como medio de prueba; cuando reunía todos los
recaudos previstos, "prueba acabadamente al delito" (arts. 316
a 32 1). Impedía la división en perjuicio del imputado y per-
mitía la retractacidn con determinadas condiciones. El ac-
tual Código Procesal Penal de la Nación y los demás cOdigos
modernos s6lo tienen en cuenta la confesiáin para casos muy
especiales, como la es para ampliar la acusaci6n o para alige-
rar el debate en el juicio correccional. En las previsiones
sobre confesión del anterior Código nacional es donde mejor
se advierten las manifestaciones positiva y negativa del sis-
tema de pruebas legales. Y en su esquema resultaba afín
m8s aberrante autorizar la canfesi6n coactiva del querellante
(art. 470)".
Como conclusiQn,diremos que en un sistema de base acu-
satorio-adversasial, como el que prevé nuestra Constitución, no
puede considerarse coma medio de prueba, pues es el Estado
el que debe intervenir, por medio del Ministerio Público Fis-
cal, para averiguar la verdad. La declaración del imputado

s61o sirve como un medio de defensa o descargo de éste.
d) PRUEBA DOCUMENTAL. Jurídico-penalmente hablando,
documento es toda atestación por la que se expresa algo re-
ferente a un hecho o acto capaz de producir efectos jurídi-
cos. SU autor es el documentador, y se materializa en un
cuerpo idóneo, generalmente escrito. Puede referirse al he-
cho mismo o a una circunstancia de él, o contener en su ma-
terialidad rastros del delito, en cuyo caso actúa como objeto
de otro medio, no obstante ser en sí mismo un medio en su
aspecto formal. En sentido estricto, s61o es tenido en cuen-
ta con relacibn a su contenido inmaterial: lo documentado.
Comprende los instrumentos en cuanto expresamente forma-
dos a los fines probatorios, y los simples documentos que ac-
cidentalmente sirven de pruebaE1.
También coadyuva la definicibn de D'ALBQRA, quien sos-
tiene que "documento, en sentido procesal penal, es la con-
crecióin material de un pensamiento que abarca las marcas,
signos, contraseñas, escritos anónimos, informes, distintivos,
emblemas, condecoraciones, etcétera. Dentro de este es-
quema, corresponde incluir el producto de ciertos mecanis-
mos registradores, tales como mhquinas controladoras, apara-
tus fotográfícus, filmadoras, video tapes, grabadoras Corno
dice CAFFERATA NORES,esta noci6n es más amplia que la que
preve la propia ley penal de fondo e incluso no posee las li-
mitaciones de la prueba civilm, pues cuando tenga relación
con el hecho que se investiga, puede ser incorporado al pro-
ceso como prueba.
Gracias al advenimiento de la oralidad, la desformaliza-
ción y mayor agilidad del proceso penal y el paulatino destie-
rro de los elementos escriturales, la prueba documental no
ha sido expresamente regulada -ni lo ser&- en los cc-idigos
procesales penales modernos. Sin perjuicio de ella, hay va-
rias referencias normativas con respecto a la introducclbn y
CMLÁ OLMEDO,Derecho proce~ulpenal, p. 326.

62 D'ALBOM,Curso, t. 1, p. 210.
63 NORES,La prueba m el proceso penal, p. 175.
CAFFERATA
tratamiento de documentos como elementos de prueba du-

rante el trámite de un proceso. Entre ellas, mencionarnos
las siguientes:
1) No pueden usarse como elementos de prueba docu-
mentos que contengan secretos políticos, militares, concer-
nientes a la seguridad de la Nación, medios de defensa o
relaciones exteriores, ni las cartas o documentos que se en-
treguen a un defensor, para que éste ejerza su cargo.
2) Con respecto al modo de incorporarlos al. proceso,
puede ser por presentacidn espontánea de una de las par-
tes, por indicación judicial y por secuestro judicial. También
pueden presentar documentos los testigos que los posean, o
ser incautados en alguna de las medidas de requisa, registro
o intercepcidn que disponga el tribunal.
3 ) Los documentos secuestrados serán inventariados y
puestos, bajo segura custodia, a disposicibn del tribunal. En
caso necesario podra disponerse su depósito. El. juez podrá
ordenar la obtención de copias o reproducciones de las co-
sas secuestradas cuando éstas puedan desaparecer, alterarse,
sean de difícil custodia o convenga así a la instrucción, Las
cosas secuestradas serAn aseguradas con el sello del tribunal
y con la firma del juez y secretario, debiéndose firmar los
documentos en cada una de sus hojas. Si fuere necesario
remover los sellos, se verificará previamente su identidad e
integridad. Concluido el acto, aquellos serán repuestos y de
todo se dejará constancia.
4) Una vez incorporados, los documentos podrán ser co-
nocidos y examinados por las partes, salvo cuando esté vigen-
te el secreto de las actuaciones. Pueden exhibirse a ellos y
a testigos, para que los reconozcan y declaren en consecuen-
cia. Pueden ser cotejados, peritados y traducídos.
5) En la etapa del juicio, deben ser incorporados al de-
bate mediante exhibición o lectura, o por medio de la decla-
raci6n de un testigo o experto.
Uno de los problemas que tiene este medio probatorio se
relaciona con su autenticidad. Para el caso de documentos
públicos o privados certificados por actuario, no hay mayo-
res complicaciones, pero, cuando se trata de documentos
provenientes de particulares, el tribunal deber& practicar las

operaciones conducentes para determinar su verosimilitud
y, si ello no fuere posible, d e k a áeritar esta circunstan-
cia. En los aspectos restantes, rigen las reglas de la libre
convicción y sana critica del tribunal, que ya hemos señalado
en puntos anteriores.
e) ~ ? ~ x c I C ~ JUDICIAL.
N ES el medio probatorio por el
cual el tribunal percibe de manera directa, sin intermedia-
rios, y atendiendo s61u a sus sentidos, una materialidad que
puede resultar útil para reconstruir el hecho que investiga en
un caso determinado. De esta observacidn se deja un infor-
me que, a su vez, reviste carácter de documento procesal.
La inspección judicial secae sobre personas, cosas o lu-
gares, y tiene su más amplia eficacia en los primeros mornen-
tus de la investigación. E S un métudo de investigación legal-
mente regulado, que permite el original y directo contacto
del investigador con el mundo físico vinculado al hecho, cuya
percepción se introducirá documentalmente en el proceso.
Los códigos modernos lo incluyen entre los actos definitivos
e irreproductibles de la investigación, pero también puede
practicarse durante el juicio, aun en los debates. Cuando se
requiera colaboración de testigos o peritos, la prueba será
compleja o combinada. Lo observable en la inspección judi-
cial debe ser una materialidad y no una persona. La ope-
ración consiste en describir los rastros dejados en la cosa
por el hecho, y en lo posible recolectar o conservar todo ele-
mento de convicción. En cuanto a los lugares, deben estar
determinados materialmente por un ámbito espacial concre-
tu, abierto o cerrado, que permita contener variedad de co-
sas. El tribunal debe constituirse en el lugar y comprobar
directamente las huellas o rastros dejados, lo que se asentará
en acta, pudiendo procederse a la clausura del local. Duran-
te el acto de la inspeccidn pueden practicarse operaciones
técnicas, levantarse planos, obtenerse fotografías, etc6terae4.
Una polkmica muy actual en lo que respecta a la inspec-
ci6n judicial, es la que trata sobre la extracción compulsiva
lj4 CLARLÁ Derecho procesal penal, p. 325.

OLMEDO,
de ADN a personas, a efectos de comparar o constatar su

identidad. En tal sentido, segUn el art. 218 bis, "el juez
podrd ordenar la obtención de ácido desoxirribonucleico
(RDN),del imputado o de otra persona, cuando ello fuere
necesario para s u identificacidn o para la constatacidn
de circunstancias de importancia para la irzvestigación.
La medida deberá ser dictada por auto fundado donde se
expresen, bajo pena de nulidad, los motivos que justifi-
quen su necesidad, razonabilidad y proporcionaíidad e n
el caso concreto.
Para tales fines, serán admisibles m i n i m a s exfraccio-
nes de sangre, saliva, piel, cabello u otras muestras bio-
Iógicm, a efectuarse según las reglas del saber médico,
cuando n o fuere de temer perjuicio alguno para la inte-
gridad fisica de la persona sobre la que deba efectuarse
la medida, según la experiencia c o m ú n y la opinidn del
experto a cargo de la intemencidn..
La misma ser& practicada del modo menos lesivo para
la persona g s i n afectar s u pudor, teniendo especialmen-
Ce e n consideración s u género gt otrus circunstancias par-
tzcuiares. El uso de las facultades coercitivas sobre el
afectado por La m e d i d a e n n i n g ú n caso podrd exceder
e E estrictamente necesario para s u realizac2ón.
S2 el juez lo estimare conveniente, g siempre que sea
posibEe alcanzar igual certeza con el resultado de la rne-
dida, podrd ordenar la obtencicin de ácido desoxirribo-
nucleico (RDN] por medios distintos a La inspección cor-
poral) como el secuestro de objetos que contengan células
ga desprendidas del cuerpo, para lo cual podrán orde-
narse medidas como el registro domiciliario o la requisa
personal.
Asimismo, cuando e n un delito de acción ptiblica se
deba obtener ácido desoxirribonucleico ( D N ) de la pre-
sunta victzma del delito, Ea medida ordenada se practica-
rá teniendo e n cuenta tal cundiciór;s. a f2n de evitar su
revictimixación y resguardar las derechos especificas que
tiene. A tal efecto, si la victirna se opusiera a la realiza-
ción d e Eas medidas indicadas e n eE segundo phrrafo, el
juez procederu del modo indicado e n el cuarto pctrrufo.
E n nzngtin caso regirun las prohibic2ones del art. 242
y la facultad de abstencidn del art. 243" (artículo incorpo-
rado por art. lo, ley 26.549).
Ésta es una temgtica que ha tenido mucho debate y que
la jurisprudencia de la Corte Suprema ha convalidado, dicien-
do que "correspolnde confirmar la resolueidn que orden6 un
allanamiento en el domicilio de un presunto hijo de desapare-
cidos a los fines de recabar material necesario para determi-
nar su ADN por medíos alternativos a la extracción sanguí-
nea, y e1 estudio pericia1 de los elementos secuestrados, si no
se observa que la medida en cuestióln ocasione la afectación
de derechos fundamentales, tales como la vida, la salud, la
integridad corporal o la intimidad, ya que las muestras han
sido tomadas sin invadir el cuerpo del recurrente, y sin si-
quiera contar con su participaclíln activa, teniendo por fin
su utilización la tutela del interés publico que reclama la de-
terminación de la verdad en el juicio, a través del procedi-
miento penal, que no es sino el medio para alcanzas los va-
lores más altos: la verdad y la j ~ s t i c i a " ~ Y,
~ . en el mismo
sentido, la cámara del crimen dijo que "corresponde confir-
mar el auto que orden6 la. extraccidn de sangre, en forma
compulsiva, al imputado a fin de practicar un análisis de
ADN pues, visto que la intervención de aquél lo es corno ob-
jeto de prueba, su aposición no obsta a la realización de la
medida ordenadawBA.
Desde nuestro punto de vista, en tanto no se violenten
los derechos de las partes [no s61o del imputado, pues mu-
chas veces también implica obtener ADN de víctimas que se
rehúsan a ceder su material genético), y la obtención se haga
por medios licitos, no vemos obstáculo alguno a la incorpora-
ci6n de este tipo de prueba, pues la libertad probatoria asf
lo indica. Para el caso de infringirse las normas constitueiu-
nales y procesales en la materia, el elemento de prueba care-
ce de todo tipo de valor y no debe incorporarse al proceso
penal.
E CSJN, 11/8/09, "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma E., y otros", LL,

2009-E-380.
M CNCrirnCon; Sala 1 26/3/09, "L., M, O.", LLonlhe, AR/JUW9236/2009.
.i 145. PRUEBACO~MPUESTAO MIXTA O COMBINADA. - Ade-

m5.s de los mencionados, hay medios de prueba donde se
mezclan o intervienen varios esquemas propios de los medios
probatorios, o varios actos englobables en un mismo me-
dio probatorio o en una misma diligencia procesal, como una
inspecciirn judicial o un carea, que implica un reconocimien-
to y una declaracidn. A continuacidn, mencionaremos some-
ramente los más importantes.
a) RECONO~IMIENTO DE PERTONAS Y COSAS. Debe recordarse
que uno de Ios fines del proceso es individualizar a Ios pre-
suntos participantes del hecho. Incluso en modernos códi-
gos procesales, como el porteño, este norte no ha variado.
Así, seglín este ordenamiento, "ema fiscal deber&disponer la
investigación para:. .. 3 ) individualizar a los autores, padíei-
pes y/o encubridores" (art. 91, CPPCABA). Ahora bien, lo-
grar ello en los grandes centros urbanos, donde viven millo-
nes de personas, es una tarea muy dificultosa, cuando no
imposible. Generalmente, ante un hecho delictivo, es nor-
mal que quienes hayan presenciado la escena no conozcan
los datos filiatorios del autor o de sus participantes, y sólo
puedan aportar su descripción física y es allí donde entra a
jugar la importancia de la prueba del. reconocimiento, en
la necesidad de verificar si la persona descripta como auto-
ra es en realidad tal. A tal efecto, quien haya presenciado la
escena deberá "identificarlo", según el lenguaje judlcial co-
rriente.
En términos corrientes, según definici6n de diccionario,
ident2;fzcar es "reconocer si una persona o cosa es la misma
que se supone u se busca".
Referencianido al psic6logo forense italiano ALTAVILLA,CAFFE-
RATA NORESsostiene que, "en términos psicológicos, se puede
decir que el reconocimiento es un juicio de identidad entre
una percepciOn presente y una pasada; es un proceso mental
habitual en la vida cotidiana, que en el marco de un proceso
penal y tendiente a identificar personas que participaron en
un hecho delictivo, pasa a cobrar importancia jurídica"".
NORES,La prueba: m el proceso penal, p. 124.

CAFFERATA
En un sentido estricto y técnico, mCis allá de los "recono-
cimientos impropios" que pueden hacerse al reconocer a una
persona por personal policial o en la vía pública, el reconoci-
miento propiamente dicho es un acto formal, por el que se
intenta conocer la identidad de una persona, mediante la in-
tervención de otra, quien al verla entre varias afirma o nie-
ga conocerla o haberla visto en determinadas circunstancias.
Asi, corno medio de prueba, puede tener un resultado positi-
vo o negativo, pero siempre aportará un elemento de ccinvic-
ción y será un "reconocimiento". En este sentido, "el juez
podru ordenar que se practique el reconocimiento de una
persona, para identificarla o establecer que quien Fa men-
ciona o alude, efectivamente la conoce o la ha visto.
El reconocimiento se efectuará por medias técnicos,
por testzgos o cualquier otro, inmediatamente de ser posi-
ble, bajo apercibimzento de ser sanezonado el órgano ju-
dzcial que a s i n o lo hiciere"((art. 270, C P P N ) .
Por su parte, CLARIAOLMEDO nos dice que, "por el medio
de prueba llamado reconocimiento, un concreto árgano de
prueba introduce el conocimiento que tiene de una persona
0 cosa mediante una manifestación asertiva, identificándola
entre otras semejantes. Tiene también eficacia probatoria
cuando es negativo su resultado. No se trata del mero reco-
nocimiento integrativo del dicho del testigo o imputado, ni
de la tarea identificadora de los particulares que intervienen
en el proceso corno partes u brganos de prueba, sino de un
medio independiente y combinado por el cual, a más de lo
transmitido por el 6rgano de prueba, hay una obsemraci6n in-
mediata del objeto identificado y del identificador que perrni-
te captar el elemento de c~nviccíósi"~~,
Como todos los restantes medias de prueba, el reconoci-
miento está sujeto a determinadas formalidades, que los pro-
pios códigos procesales penales legislan con detalle, entre las
que se destacan las siguientes:
1 ) Antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo
será interrogado para que describa a la persona de que se
trata y para que diga si antes de ese acto la ha conocido o
Derecho procesal penal, p. 328.

CMLÁ OLMEDO,
visto personalmente o en imagen. El declarante prestará ju-

ramento (salvo que sea el imputado).
2) El reconocimiento se practicará enseguida del inte-
rrogatorio, poniendo a la vista del que haya de verificarlo,
junto con otras dos o más personas de condiciones exterio-
res semejantes, a la que deba ser identificada o reconocida,
quien elegirá. colocación en la rueda6g. En presencia de to-
das ellas, o desde donde no pueda ser visto, según el juez lo
estime oportuno, el que deba practicar el reconocimiento
manifestará si se encuentra en la rueda la persona a la que
haya hecho referencia, invitándose10 a que, en caso afirmati-
vo, la designe clara y precisamente y manifieste las diferen-
cias y semejanzas que observare entre su estado actual y el
que presentaba en la epoca a que se refiere su declaración.
La diligencia se hara constar en acta, donde se consignaran
todas las circunstancias útiles, incluso el nombre y el domici-
lio de los que hubieren formado la rueda.
3 ) Cuando varias personas deban identificar o reconocer
a una, cada reconucimiento se practicará separadamente, sin
que aquéllas se comuniquen entre sí, pero podrá labrarse
una sola acta. Cuando sean varias las personas a las que una
deba identificar o reconocer, pcidr8 hacerse el reconocimien-
to de todas en un solo acto.
4) Cuando sea necesario Identificar o reconocer a una
persona que no estuviere presente y no pudiere ser habida, y
de la que se tuvieren fotografias, se les presentaran éstas, con
otras semejantes de distintas personas, al que debe efectuar
el reconocimiento. En lo demgs, se observarán las disposi-
ciones precedentes. Es dable recordar que la mayoría de las
fuerzas policides y de seguridad cuentan con "libros de foto-
grafias" de condenados y "delincuentes conocidos" los que,
si bien resultan de dudosa constitucionalidad, coadyuvan a
los efectos de este medio de prueba.
5) Con respecto a los reconocimientos de cosas, antes
de la medida, el juez invitará a la persona que deba efectuar-
" Actualmente, ya no se discute que e1 imputado pueda ser sujeto pasi-

vo de reconocimiento. Eilo ha sido zanjado defmtivamente en CSJN, Fallos,
255:18.
lo a que la describa. En lo demás, y en cuanto fuere posi-
ble, regirán las reglas del reconocimiento de personas.
b ) REGOWSTRUCCI~N DEL HECHO, La reconstrucci6n es un
acto procesal que consiste en la reproducción material y
simulada de un hecho pasado, en las condiciones en que
se afirma o se presume que ha ocurrido, con el fin de com-
probar si se lo efectuól o pudo efectuar de modo determi-
na6o7O.
Nos dice CLAR~A OLMEDO que "es un experimento donde el
juzgador observa directamente el. obrar de las personas y la.
significacidn de las cosas en la producción del artificial acon-
tecimiento. Su autonomia se viene manifestando desde hace
poco tiempo en la legislación, que lo confundía con la inspec-
ción judicial y la pericia. Requiere que de autos surja un
hecho a reconstruir, y puede ser acompañado de operaciones
técnicas. El acto consiste en ubicar y hacer actuar en el lu-
gar del hecho a todas las personas y cosas que aparezcan
como que han estado en el momento de cometerse el delito,
buscando reproducir las conductas y cambios operados y si-
mulando los resultados. Actuarán imputados, testigos y pe-
ritos, y el juez consignará en acta lo que se vaya obteniendo.
Debe evitarse la presencia de extraño^"^'.
Es un elemento de prueba autonsmo integrado por ele-
mentos personales y reales combinados en una actividad com-
pleja. A su vez, es suplementario, parque supone la intro-
ducci6n de elementos en el proceso que le sirven de base.
Es un simulacro del delito, formalmente regulado para su efi-
cacia probatoria. E s un medio de prueba muy eficaz en el
proceso penal, y con frecuencia sirve a la defensa del impu-
tado ante la posibilidad de destruir pruebas de cargo. Es
el medio que mejor se complementa con la inspección judi-
cial, pero tambien estA estrechamente vinculado a las prue-
bas personales.
Procesalmente, también tiene sus principios y reglas,
aparte de los ya mencionados.
70 NORES,
CAFFERATA La. prueba m el p.r-oceso p m l , p. 141.
71 CLARLÁ Derecho procesal penal, p. 329.
OLMEDO,
Así, no podrá obligarse al imputado a intervenir en la re-

construccidn, pero tendrá derecho a solicitarla y, para una
mayor eficacia de las inspecciones y reconsltrucciones, el juez
podrá ordenar todas las operaciones técnicas y cientfficas
convenientes. Los testigos, peritos e intérpretes que inter-
vengan en actos de inspección o reconstrucción deberán
prestar juramento, bajo pena de nulidad.
e) CAREO.Éste es un medio de prueba compuesto que
consiste en el enfrentamiento de dos o más testigos, de 4s-
tos con el imputado, o de imputados, cuando sus dichos dis-
crepan. Externamente es prueba personal, pero de manera
simult8nea el tribunal obtiene datos directos, al clarificar en
la confrontación las divergencias introducidas ya al proce-
so, lo que caracteriza al careo corno prueba que, si bien pue-
de ser regulada independientemente, es subsidiaria y acce-
~ o r i a ~Se
~ ,encuentra expresamente normado en todos los
ordenamientos procesales que hoy rigen en el país, y en mu-
chos casos, además de un medio de prueba, se lo considera un
medio de defensa del imputado, para poder desvirtuar cara a
cara los dichos de terceros.
Según nuestro ordenamiento, "el juez podrá ordenar
el careo de personas que e n sus declaraciones hubieren
discrepado sobre hechos o circunstancias importantes, o
cuando lo estime de utilidad. El imputado podru tam-
biéw solicitarlo, pero n o podrá ser obligado a carearse"
(art. 276, C P P N ) , y "los que hubieren d e ser careados
prestarán juramento antes del acto, bajo pena de nuli-
dad, a excepczdn del imputado" (art. 277).
Asimismo, "el careo se verificará por regla general
entre dos personas. Al del imputado podrá asisti- s u de-
fensor.
Para efectuarlo se leerun, e n lo pertinente, las decla-
raciones gue se reputen c o n t m d i c t o ~ u sg se 1Euma~ula
atención d e los careados sobre las discrepancias, a fin
de que se reconvengan o traten de ponerse da acuerdo. De
Ea rat&f%cucidno rectif2cación que resulte se dejará cons-
72 CLARL~ Derecho procesal p m l , p. 326.

OLMEQO,
ETAPA DE GOMFIRMACI~N
tancia, asi como de las reconvenciones que se h a g a n Los

careados g de cuanto e n el acto ocurra; pero n o se hará
referencia a las impresiones del juez acerca d e la actitud
de los cartmdos" (art. 278).
146. MEDIOSAUXILLARES DE PRUEBA. TRADUCCIONES E

INTERPBETACIONBS. -Los medios auxiliares de prueba son
procedimientos que se realizan dentro del proceso, de natu-
raleza coercitiva y que suelen afectar derechos constitucio-
nalmente tutelados, que están principalmente destinados a
auxiliar y garantizar la actividad probatoria. En este sentido,
debe reeordarse que los códigos procesales penales moder-
nos otorgan al Ministerio Público Fiscal la facultad-ubligaci6n
de asegurar la prueba tendiente a comprobar la existen-
cia o no del hecho investigado, prerrogativa que suele ejer-
cerse con el auxilio de la policía judicial.
A continuaeih enumeraremos los principales medios au-
xiliares de la prueba, tomando como base la letra actual del
Código Procesal Penal de la Nacidi-i, dejando al lector la libre
cornparaci6n con los ordenamient os procesales provinciales,
que en lo sustancial, no difieren de éste.
a) SECUESTRO. ES la aprehensión de una cosa por parte
de la autoridad judicial, con el objeto de asegurar el adecua-
do cumplimiento de su función específica (investigar la ver-
dad y la efectiva aetuaci6n de la ley penal). Los motivos de
esta medida pueden ser preservar efectos que puedan quedar
sujetos a decomiso, cautelando esta sanción accesoria, o bien
adquirir y conservar material de prueba útil para la investiga-
ción.
Importa claramente una medida coercitiva de los dere-
chos patrimoniales de su titular [que puede ser el acusado o
un tercero), pues inhabilita a este a dispones de la cosa se-
cuestrada, quedando a dispusici6n del tribunal.
S610 son entes susceptibles de secuestro judicial las co-
sas (en el sentido jurídico del termino; esto es, un cuerpo so-
lido, líquido o gaseoso) o documentos, aunque estén fuera
del comercio. Ahora bicn, no cualquicr cosa 0 documcntú
puede secuestrarse, sino sdlo aquellos que guarden relación
con el delito investigado u otras que también puedan servir

de medio de prueba (art. 231, CPPN). Todo aquello isrele-
vante para la investigación o la acreditación de la hipdtesis
sobre el hecho no es suseeptible de secuestro, así como los
documentos o cosas que constituyen secretos militares, politi-
cos O concernientes a la seguridad de la Nación, los medios de
defensa o las relaciones exteriores (arts. S22 y 232 Zn fine).
Tampoco puede secuestrarse la correspondencia o documentos
atinentes al ejercicio de la defensa letrada (art. 237).
El secuestro, como ya dijimos, lo hace el magistrado
(juez o fiscal) en forma personal o a través de la fuerza pií-
blica; de hecho, ante ciertas circunstancias, la policía judicial
puede efectuar secuestros per se, debiendo esto ser puesto
inmediatamente en conocimiento de la autoridad competente
y convalidado por el juez interviniente.
Según el art. 233 del Cód. Proc. Penal de la Nación, "tos
efectos secuestrados serán inventariados y puestos, bajo
segura custodia, a disposición del tribunal. E n caso ne-
cesario podrá disponerse s u depósito.
EL juez podra ordenar la obtencidn de copias o re-
p~oduccionesde las cosas secuestradas cuafido éstas pue-
d a n desaparecer, alterarse, sean de dificil custodia o con-
venga asi a la instrucción.
Las cosas secuestradas serán aseguradas con el selLo
del tryibunal t~ con la firma del juez y secretario, ddebién-
dose f z m r los documentos e n cada u n a d e sus hojas.
Si fuere necesarZo r e m v e r los sellos, se vem,fzcard pre-
wimnente s u identidad e zntepidad. ConcZuido el acto,
aquéllos serdn repuestos g de todo se dejará c o m t ~ n c z a ' ' ~ ~ .
Una vez que el efecto o documento secuestrado haya
perdido esa utilidad procesal que llevo a la medida cautelar,
puede o debe ser devuelto a quien acredite o reclame su titu-
laridad. Por el art. 238 del C6d. Proc. Penal de la Nacidn,
"los objetos secuestrados que n o estén sometidos a la con-
fzscacisn, restitución, o embargo, serán devueltos tan prom
to como no sean necesarios, a Ea persona de cuyo poder
"'os códigos procesales penales provinciales contienen nomas muy si-

milares al respecto.
se sacaron. Esta devolución podrá ordenarse provisio-
nalmente e n calzdad de depósito, e imponerse al posee-
dor Ea obligación de exhibirlos cada vez que le sea re-
querido. Los efectos sustraidos se&% devueltos, e n las
mismas condiciones, al damnif2cado, salvo que se oponga
a ello el poseedor d e buena fe de cuyo poder hubieran
sido secuestrados. Cuando se trate d e automotores, se
aplicara lo dispuesto por el art. 10 ter de Ea ley 20.785".
Asimismo, "cuando Ea sentencia importe decomiso de
algún objeto, el tribunal le dará el destino que correspon-
da según SU nuturalez-a" (art. 522). A su turno, "las cosas
secuestradas que no estuvzerm sujetas a decomiso, restitu-
ción o embargo serdn devueltm a quien se le secuestraron.
S i hubieran sido entregadas e n depósito antes d e la
sentencia, se notifzcaru al depositar20 la entrega definitiva.
Las cosas secuestradas de propiedad del condenado
podrán ser retenidas e n garantia de los gastos y costas
del proceso y de las responsabilidades pecuniarias im-
puestas" (art. 523).
Finalmente, "cuando después de un año de concluido
el proceso nadie reclame o acredite tener derecho a la
restitución de cosas, que n o se secuestraron del poder
d e determinada persona, se dispondrd s u decomiso" (art.
525).
b) ORDENDE PRESERTTACI~N. Si el tribunal estima que no
procede el secuestro y que s61o basta una arden al poseedor
o tenedor de la cosa o documento que se necesita acollarar
al caso, ordenará la presentacióln de los mismos.
Al respecto, " e n lugar de disponer el secuestro el juez
podrá ordenar, cuando fuere oportuno, la presentacidn
de los sujetos o documentos a que se refiere el articulo
anterior; pero esta orden n o podrú dirigirse a las perso-
nas que puedan o deban abstenerse d e declarar como tes-
tigos por r m ó n de parentesco, secreto p~ofesional o de
Estado" (art. 232, CPPN).
c ) REG~STRO DonIcIzImIo. &te no es otra cosa que la
bfisqireda judicial en una edifieaci6n determinada, no librada
al acceso público, de cosas relacionadas con el hecho investi-
gado o de las personas que han participado en él, sin impor-

tar la voluntad del propietario o poseedor del lugar.
Se incluyen tanto domicilios particulares corno locales de
asociaciones públicas y privadas, y cualquier otro lugar cerra-
do que no esté destinado a habitación o residencia particular,
incluyendo edificios ptiblicos , oficinas administrativas, esta-
blecimientos de r e u n i h y recreo, aunque, según el lugar a
registrar, las formas a respetar no son las mismas.
Con respecto a la finalidad, dice el art. 224 del Cád.
Proc. Penal de la Nación: "si hubiere motzvo para presu-
m i r que en, determinado lugar existen cosas vinculadas a
la ~nvesfzgacióndel delito, o que alli puede efectuarse la
detención del zmputado o de alguna persona evadida o
sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto
fundado el regzstro de ese lugar.
El juez podrá proceder personalmente o delegar Ea
diligencia e n el fiscal o e n los funcionarios de la policia
o de las fuerzas de seguridad. E n caso d e delegacián,
expedirá u n a orden de allanamiento escrzta, que conten-
drá: la identificucidn d e causa e n la que se libra; la Zndi-
cacidn concreta del lugar o lugares que habrán de ser re-
gistrados; la finalidad con que se practicará el registro y
la autoridad que lo l l e v a ~ úa cabo. El funcionario ac-
tuante labrará un acta conforme lo normado por los arts.
138 y 139 de este Cddigro.
E n caso de urgencia, cuando medie delegacidn de Ea
diligencia, la comunicacidn d e la orden a quien se le en-
comiende el allanamiento podra realizarse por medios
electr8nicos. El destinatario de Ea orden comunicará in-
mediatamente su recepción al juez emisor y carroborard
que los datos de la orden, referidos e n el párrafo ante-
rzor, sean correctos. Podrá usarse la firma digital. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación o el órgano e n
que ésta delegue dicha facultad, reg2amentará los recau-
dos que deban adoptarse para asegurar Ea seriedad, cer-
tidumbre g aufenfic2dad del procedimiento.
Cuando por existir evidente riesgo para la seguridad
d e los testigos del procedimiemto, fuese necesario que la
autórZdad preventora ingrese al lugar primeramente, se
dejará constancia explicativa de ello e n el acta, bajo

pena de nulidad.
S i e n estricto cumplimiento de la orden de allana-
miento, se encontrare objetos que evidencien Ea comisión
de un delito distinto al que motivó Ea orden, se procederú
a su secuestro y se le comunicará al juez o fiscal Zntervi-
n i e nte ".
Claramente, se trata de una medida sólo destinada a con-
servar, recoger y, llegado el caso, secuestrar cosas relaciona-
das con el delito que presumiblemente estén en el lugar ce-
rrado que se procura registrar. También se intentara buscar
cosas que puedan servir Como prueba y lograr la detención
del imputado o de alguna persona de la que se sospeche que
ha cometida a participado en la comisi6n de un delito.
Para autorizar la medida, la presunción judicial debe asen-
tarse sobre indicios unívocos id0neos, pues aqui tenernos otro
límite entre la discrecionalidad y arbitrariedad del tribunal y
una clara afectación a Ia garantia constitucional de la inviola-
bilidad del domicilio.
Si el titular del lugar a registrar no quiere facilitar la en-
trada voluntariamente o se supone que éste no lo harh o se
quiere contar con el "factor sorpresa", será necesario que el
juez lntervlniente emita una "orden de allanamiento", que es
la excepci6n legal a la violaci6n del domicilio particular del
art. 18 de la Const. nacional y, en esta tesitura, usarse muy
restrictivamenteY4. Esta orden debe ser fundada, motivada,
razonada, lógicamente derivada y sostenida en un conjunto de
pruebas e indicios unívocos que justifiquen la decisión adop-
tada por el tribunal,
La medida puede ejecutarla el propio juez, el fiscal, o
quien ellos determinen y expresamente deleguen de manera
escrita y previa al allanamiento.
Hay una excepción al allanamiento autorizado por orden
judicial y es lo que se conoce como allanamiento de mora-
da sin orden judicial, por parte de las fuerzas de seguridad.
A tal efecto, segdn el art. 227: "No obstante lo dispuesto e n
74 CSJN, Fallos, 311:2507.

los articulas ante~iores,la policia podrá proceder al alla-

namiento de morada s i n previa orden judicial cuando:
lo) POY incendio, explosión, inundación u otro estra-
go se hallare a m e n m u d a la v i d a d e los habitantes de la
propiedad.
2") Se d e n u n c i a r e que personas extranus han sido
vistas mzentras se ZntroducZan e n u n a casa o local, con
indicios manifiestos de zr a cometer un delito.
3") Se introduzca e n una casa o local algún imputa-
d o de delito a quien se persigue para s u aprehensión.
4") Voces prove.pzientes de una casa o local anuncia-
r e n que alli se estd cometiendo un delito o p i d a n socorro.
5") Se tenga sospechas fundadas de que e n u n a casa
o local se encuentra Ea victima de u n a privación ilegal
de la Libertad y corra peligro znminente su vida o ints-
gridad fisica (art. 34, Znc. TQ, CPN). El representante
del Mznisterio Público Fiscal deberá autorixar Ea diligen-
cia j~ será necesarYia su presencia en el lugar",
Con respecto al horario en que se practica la medida, el
art. 225 determina: "Cuando el registro deba efectuarse e n
un lugar habitado o e n sus dependencias cerradas, Ea di-
ligencia sólo podrá realizarse desde que salga hasta que
se ponga el soE.
S i n embargo, se podru proceder a cualquier hora
c u a n d o el interesado o s u representante lo consienta, o
e n los casos sumamente graves y urgentes, o cuando pe-
lzgre el orden público". Esto no rige para edificios plíbli-
cos, oficinas administrativas, establecimientos de reunión o
recreo, locales de asociaciones y cualquier otro lugar cerrado
que no esté destinado a habitación o residencia particular, en
cuyo caso deber$. darse aviso a las personas a cuyo cargo es-
tuvieren los locales, salvo que ello fuere perjudicial a la in-
vestigacidn (art . 226).
Para la entrada y registro en el Congreso, el juez necesi-
tará Ia autorización del presidente de la Cámara respectiva.
Una vez en el lugar, se procederá de Ba siguiente manera:
"La orden de allanamiento ser6 notificada, al que habite
o posea eL lugar donde deba efectuarse o, cuando esté au-
sente, a su encargado o, a falta de éste, a cualquzer perso-

na m y o de ~ edad que se hallare m el lugar, prefiriendo a
los familiares del primero, Al notzfzcado se le invZtara
a presenciar el registro.
Cuando no se encontrare a nadze, ello se hará cons-
tar en el acta.
Practicado el registro, se conszgnaru e n el acta su re-
sultado, con exp~esiónde las circunstancias útiles para
la znvestigación.
EL acta será f i m a d a por los concurrentes. Si alguien
no lo hiciere, se expondrá E a razón" [art. 228, CPPN).
Se trata de un acto definitivo e irreproducible, por lo
que entonces quedan autorizados los defensores a asistir a la
medida, aunque no se exige su previa notificación (esto po-
dria hacer peligrar a la medida), Básicamente, si el defen-
sor se entera (porque el afectado lo llama), puede hacerse
presente y presenciar la medida, aunque el juez puede deter-
minar que en el acto el afectado sea asistido por un letrado
(art. 200, CBPN).
P E R S O ~ . ES la búsqueda de cosas relacio-
d) REQUISA
nadas al delito en el cuerpo o en las ropas de una persona.
Por tratarse de una medida que afecta a la integridad y ho-
nor personal, s61o podrh ordenarse cuando existan motivos
suficientes de presunción que ésa persona oculta objetos re-
lacionados con el hecho que ce investiga.
Para autorizar ello, se requiere una decisión jurisdicciu-
nal fundada e incluso, previamente, existe la obligacibn por
parte de quien lleve adelante la medida de invitar al afectado
por ésta a exhibir voluntariamente lo que lleva consigo, aun-
que su negativa no interese.
Así, "el juez ordenará la requisa de u n a persma, me-
diante decreto fundado, siempre que haga motivos sufi-
cientes para presumir que oculta en su cuerno cosas r@-
lacionadas con un delito. Antes de proceder a la medida
podrá znvitársela a exhibir el objeto de que se trate.
Las requisas se practicarán separadammte, respetan-
d o el pudor d e las personas. Si se hicieren sobre una
mujer serán efectuadas por otra.
La operaczdn se harú constar e n acta que firma& el

requisado; si n o la suscrfbiere, se indicard la causa. La
negativa de la persona que haya de ser objeto de la re-
quisa no obstará a ésta, salvo que mediaren causas justi-
ficadas"(art. 230, CPPN) .
La idea de la requisa es facilitar el secuestro de los efec-
tos vinculados al hecho investigado. Si el objeto no pue-
de ser "secuestrado", según 10 que hemos dicho a1 hablar de
ello, no podrá practicarse la requisa personal.
Al igual que el registro domiciliario, la medida debe
practicarla el juez, el fiscal o quien ellos expresamente dele-
guen y determinen por escrito y fundadamente.
En un retroceso a las garantías constitucionales, se san-
ciund la ley 25.434, que introdujo el art. 230 bis, según el cual:
"losfuncionarios de la policta g fuerza de segur2dad, sin
orden judicial, podrún requisar a las personas e inspec-
ciomr los efectos personales que lleven conszgo, mi como el
interior de los vehiculos, aeronaves y buques, de cwalguier
clase, con la f2nalidad de hallar Ea existencia de cosas
probabtemente provenientes o constitutivas de un delito o
de elementos que pudieran ser utilizados para Ea comi-
sión de um hecho delictivo de acwrdo a las circunstancias
particulares d e su hallazgo siempre que sean realizadas:
a ) Con la concurrencia d e circunstancias previas o
concomitantes que razonable y objetivamente permitan
justzficar dichas medidas respecto d e persona o vehiculo
determinado; g,
b) En Ea via pública o e n lugares d e acceso publico.
La requisa O inspección se llevará a cabo, de acuerdo
a lo establecido por el 2" y 3" párrafo del art. 230, se
practicarán los secuestros del art. 231, y se labrará ac-
ta conforme 10 disfluesto por los arts. 138 y 139, debiendo
comunicar la m e d i d a inmediatamente al juez para que
disponga. lo que corresponda en consecuencia.
Tratcíndose de un operativo público d e prevencidn po-
drán proceder a la znspección. de uehiculos".
Como vemos, todas las formalidades previas se echan por
la borda y, en plena vía pública, la policfa puede requisar a
cualquiera e incluso a su vehículo, sin contar siquiera con el

conocimiento previo ni determinación de un juez o fiscal. Lo
más grave es que, siguiendo al art. 230, esto luego puede ser
incorporado al debate oral y usado contra el acusado, mas
allh de la violación inicial de sus garantias constitucionales.
En nuestra opinion, se esth ante una norma claramente in-
constitucional, que vuelve a poner ea el centro al proceso pe-
nal, transformando a la persona en un mero instrumento de
éste, recordando las épocas de vigencia de los tristemente
célebres "edictos policiales de la Capital Federal"75.
e) CLAUSURA, ES el cerramiento y custodia al acceso de
un local, evitando que ingresen personas en él, por lo que
exige un previo desalojo de sus habitantes (para no incurrir
en una privaciiin de libertad). Al ser una afectación del de-
recho de propiedad, se exige la existencia de indicios unívocos
de que en el interior se ha cometido un delito grave (aunque
actualmente también se la aplica a delitos menores e incluso
a contravenciones y faltas].
Se trata de una medida cautelar de finalidad probatoria,
que busca impedir la alteración, destrucción o supresión de
las huellas, elementos o rastros útiles a la investigacidn que pu-
dieran hallarse en el local clausurado. Luego, ello ser&com-
plementado por inspecciones, secuestros, y demás medios.
También se utiliza para evitar que en el lugar se sigan
cometiendo conductas como la denunciada, como en el caso
de casas de prostitución de menores o de juego clandestino.
Recordemos que es tambign función de la autoridad judicial
75 En septiembre de 1956, el presidente de facto Pedro Eugenio Aram-

buru firmó el decr, ley 17.189, que reguló por más de cuarenta años la convi-
vencia de los porteños mediante los edictos policiales. Esa legislación pena-
ba, entre otras contravenciones, a las personas que se vestian con ropas del
sexo opuesto, a los encargados de bailes públicos que permitieran el baile en
pareja del sexo masculino o a quienes públicamente incitaran o se ofrecieran
"al acto camal". Los edictos fueron normas muy polémicas porque al dete-
ner, interrogar o penar (con multas o arrestos) no participaba la justicia sino
la Policía Federal. El fina1 les llegó con la Convención Constituyente porteña
de 1996, que determinó su reemplazo. Así se votó en marzo de 1998, casi de
apuro, para no dejar a la Ciudad en un vacío legal, la primera versi611 del C6-
digo de Convivencia (ley lo), que no reprimía el ejercicio de la prostituci6n.
impedir que los delitos sean llevados a consecuencias ulterio-

res o que continúen en su desarrollo (art. 183, CPPN).
Genéricamente, vendria a ser como un secuestro, pero
en materia de bienes inmuebles. Como toda medida caute-
lar, su intensidad y duración deberá llevarse a cabo con el
criterio de la más estricta necesidad y, desaparecida ésta, de-
berá cesar la medida y repuesto el local a quien se le hubo
clausurado.
f) INTERCEPTAGI~NBE CQRRESPONDENCIA. Seghln dice el art.
234 del C6d. Proc. Penal de la Nacióln, "siempre que lo con-
sidere Util para la comprobacidn del delito el juez podrá
ordenar, mediante auto fundado, Ea intercepcián g el se-
cuestro de la correspondenc2a postal o telegrúfzca o de
todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a
éste, aunque sea bajo nombre supuesto". A su turno, el
art. 235 agrega: "Recibida la correspondencia o los efectos
interceptados, el juez procederá a su apertura e n presen-
cia del secretario, haciéndolo constar e n acta. Examina-
ra los objetos y leeya, por s& el contenido de la corres-
pondencia.
Si tuvieren relación con el proceso, ordenará el se-
cuestro; en caso contrario, mantendrh e n reserva s u con-
tenido, p dispondrá la entrega al destinatario, a sus re-
presentantes o pa.i.2entes prbxirnos, bajo constancia".
Esta medida no es otra cosa que la desviación de la col-
rrespondencia privada del imputado hacia la autoridad ju-
dicial, con un interés eminentemente probatorio. E s una
excepción a la prohibición constitucional de violar la corres-
pondencia epistolar y los papeles privados de una persona.
Debe recordarse que "no podrán secuestrarse las car-
tas o dacumentos que se envien o entreguen a defensores
para el desempeño de s u cargo" (art. 237, C P P N ) .
E s una medida que recae sobre toda correspondencia
postal, telegrhfica, télex, fax, correa electrónico, que se en-
cuentre "en tránsito" hacia el imputado. Formalmente, se li-
bra una orden al servicio respectivo (correos, empresa de 4n-
tei-net, etc.), el que deberá individualizar al efecto y ponerlo
a disposición de la autoridad judicial. Una vez en su poder,
el magistrado deber& abrirlo y examinarlo, dejando constan-

cia de todo ello en acta. Si el contenido es útil a la investi-
gación, se ordenará el correspondiente secuestro judicial. Si
llegara a tratarse de correspondencia del art, 237, se respeta-
ra la privacidad y se entregara lo sustraído al interesado o
sus familiares, siempre bajo constancia.
La policía no puede pos sí interceptar ni examinar co-
rrespondencia. S610 puede secuestrarla y ponerla a disposi-
ción del tribunal correspondiente.
Una utilización adyacente de la medida es evitar que el
imputado burle la incomunicación que el tribunal pueda ha-
ber dispuesto, a tono con la Ietra del art. 205 del Cód. Proc.
Penal de la Nación.
g) INTERCEPTACI~N
DE COMUNICACIONES. Se trata aqui de
interferir las comunicaciones (llamadas telefbnicas, Ilarna-
das por medios electránicos -Skype, MSN, chut-, emisiones
radiales o cualquier otra forma de comunicaci0n a distancia)
dirigidas o realizadas por el imputado, con el fin de enterarse
de su contenido, con finalidad probatoria o buscando impedir
que un delito se consume, continúe o tenga consecuencias
ulteriores.
Dice el actual art. 236: "El juez podrá ordenar, me-
diante auto fundado, la intervencirín de comzcnicaciones
telefdnicas o cualquier otro medio d e comunicación del
imputado; para impedirlas o conocerlas.
Bajo las mismas condzciones, el juez podrá ordenar
también la obtención d e los .registros que hubiere d e las
comunicaciones del imputado o de quienes se comunica-
r a n con él.
E n las causas e n que se investigue alguno de los de-
litos previstos e n los arts. 142 bis y 170 del C6d. Penal de
la Nación, o que tramiten e n forma eonexa c o n aqué-
llas, cuando existiese p e l i ~ r oe n la demora, debidamente
justifzcad o, dichas facultades podrán ser ejercidas por el
representante del Ministerio PUb Eico Fiscal, mediante
auto fundado, con inmediata comunicación al juez,
quien deber6 convalidarEa e n e8 término improrrogable
d e veinticuatro horas, bajo pena d e nulidad del acto y
consecuente ineficacia de la prueba introducida a p a ~ t i r

d e él ".
Como vemos, se trata de una medida que ha sufrido va-
rios "ajustes" debido a un auge, en los anos 2002 y 2003, de
las privaciones ilegitimas de la libertad agravada y de los se-
cuestros extorsivos.
Nuevamente, se trata de una medida exclusiva del juez y
del fiscal, exceptuando expresamente a la policía.
Recordando nuestros dichos sobre la prueba mal habida,
su incorporaci6n sin las previsiones legales, al igual que ocu-
rre con todas las medidas previamente explicadas, es nula y
no tiene efecto procesal alguno y hará responsable al funcio-
nario que la hubiere autorizado y practicado.
3 147. PRE~UNCIONES
E mwrcros. - La pr-esmción es una
norma legal que suple a la prueba del hecho, pues lo da por
probado si se acredita la existencia de las circunstancias que
basan la presunción7% En algunas hipótesis, la suple de rna-
nera absoluta y sin admitir prueba en contrario (en cuyo caso
recibe la denominación de presunción iuris et de iure) y en
otros supuestos lo hace, siempre y cuando no se pruebe lo
contrario, situaci6n en la que cede ante el verdadero elemen-
to probatorio (en cuyo caso se denomina presunclán iuris
tantum).
Por regla se excluye a la presunci6n de los medios de
prueba de un objeto del proceso penal, aunque en muchos
casos están aceptadas las presunciones con respecto a deter-
minadas incidencias del proceso. El ejemplo más polémico y
notorio es la aplicación de las presunciones a determinadas
medidas cautelares, considerándose éstas probadas 3610 con
la presencia de la presunción. Así, en el supuesto de la apli-
cación de la prisi6n preventiva, suele aceptarse la "presun-
ci6n" de que el imputado, al no poseer domicilio fijo o tra-
bajo remunerado "en blanco", se profugará, aun cuando no
exista una prueba en concreto de ello, sino una mera supo-
sici6n ftrturistica. En ese caso, la presunci6n suple a la
prueba.
76 GAFFERATA NORES,h prueba: e?z el p?VCeSO pB%al, p. 189.

Según la lectura que se haga de los arts. 316 y 319 del

Cód. Proc. Penal de la Nación, puede llegar a concluirse que,
de darse los extremos que ellos mencionan, el imputado no
podrá ser excarcelado, aunque no haya ninguna prueba feha-
ciente que justifique privarlo de su libertad, atendiendo
simplemente, por ejemplo, a la calificación legal abstracta y
primaria del hecho cometido. Incluso, actualmente, la ju-
risprudencia plenaria admite la presunción por encima de la
prueba para justificar una denegatoria de excarcela~ión~~.
La existencia de presunciones para justificar detesmina-
dos actos procesales es una muestra cabal de la supesviven-
cia del sistema inquisitivo dentro del moderno proceso penal.
Anteponer el 6xito o fracaso del proceso a las propias partes
es un contrasentido ldgico del sistema acusatorio-adversaria1
que propugna la Constitución nacional, pues para ella el hom-
bre, sea imputado, víctima, querellante u ofendido, es el fin
del proceso y no debe ser tomado como un medio para este.
Algo similar ocurre con la prueba indiciaria, que -al igual
que las presunciones- no es prueba en el sentido técnico y
estricto que hemos definido desde un principio, pero intenta
justificar determinados actos 0 medidas dentro del proceso.
Este tipo de semiprueba se utiliza tanto en el proceso penal
como en el proceso civil, el. laboral y el administrativo, evi-
denciando que los tribunales recurren a ellos cotidianamente
Ea prueba indiciaria consiste en una actividad cuasipro-
batosia de naturaleza discursiva e indirecta, que se origina en
un dato objetivamente comprobado y que luego se completa
mediante una inferencia lógica del juzgador que no posee un
basamento probatorio cierto y concreto. Es decir, por un in-
77 Esto es lo que surge de una atenta lectura de un fallo en el que se re-

solviii declarar, como doctrina plenaria, que "no basta en materia de excarce-
lación o eximición de prisi6n para su denegación la imposibilidad de futura
condena de ejecución condicional, Q que pudiere corresponderle al imputado
una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317, CFPN),
sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parhetros tales como
los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de deterrni-
nar la existencia de riesgo procesal [CNCmPen, en pleno, 30/10/08, "Díaz Bes-
sone, Ramón G.", LL, 2008-F-420, y DJ,2008-11-2275). Para mayor profundi-
dad sobre el tema, ver SOLIMINE, TrCCtEtdo sobre las causales de excarcelmidn.
dicio, que s61o es un dato objetivo sin peso probatorio pro-

pio, se agrega luego una inferencia mental y a ese conjunto
se le asigna valor probatorio. De hecho, MANZINI dice que "la
fuerza probatoria del indicio es, desde el punto de vista 16-
gico, nula, toda vez que la conclusión que se obtiene del si-
logismo probatorio no es cierta, pues sigue a una premisa
problemAtica (premisa mayor, presuncidn relativa) y otra
aseverativa (premisa menor)"? Ya la jurisprudencia cordo-
besa señalaba esto hace más de treinta años, diciendo que,
"cuando no existe una relación necesaria, sino meramente
contingente, entre indicio y conclusidn, el razonamiento im-
pugnado no puede sustentar válidamente la declaracibn de
certeza que efectúa la s e n t e n ~ i a " ~ ~ .
Así, el indicio es el hecho, dato real o cierto que puede
conducir al conocimiento de otro dato a ~ no n descubierto,
que se denomina dato indi.cado. El indicio es solo el punto
de partida para el esclarecimiento de la prueba.
En un sistema acusatorio-adversarial, basado en el siste-
ma de la sana crítica o criterio de conciencia como sistema
de valoracidn de la prueba, la prueba Hndiciaria y la presun-
cidn no poseen valor probatorio alguno, pues no logran con-
trastarse con la realidad dntica, un requisito necesario de todo
elemento probatorio.
Dado que el valor probatoria del indicio es más experi-
mental que lógico, sólo el indicio univoco (cuando existe una
relación directa y exclusiva entre hecho indiciario y hecho
indicado) puede llegar a producir certeza, en tanto que el in-
dicio anfibol6gico tornará sólo meramente posible o probable
el hecho indicadoBQ. Aun así, el indicio unívoco permite jus-
tificar sentencias y el indicio anfibul6gic0, generalmente, sue-
le justificar procesamientos -aunque no sentencias-, lo cual
nos parece una diametral oposición a los parametros que es-
tablece el sistema acusatorio, que sostiene que la acusaci6n
debe basarse en pruebas y no en Indicios, por mas ciertos
que éstos puedan parecer.
78 MANZINI,Tratado, t. 111, no 333.

7g TS Córdoba, Sala Penal, 31/10/78,"Rodeuez, Luis A.".
80 CAFFERATANORES,La prueba: m el proceso penal, p. 192.
No obstante lo dicho, en la formacidn de la conviccidn

judicial intervienen las pruebas y las p~esunciunes. Las pri-
meras son instrumentos de veríficacidn directa de los hechos
ocurridas; las presunciones, por su parte, nos permiten esa
acreditación mediante supuestos mentales, y en la prueba in-
diciaria se parte de un hecho acreditado -el indicio- que,
asociado a una presunción, nos permite verificar otros he-
chos distintos del inicial, del que es consecuencia.
5 148. NUEVAST&CNKCAS DE INVESTIGACK~N.- Con el ad-
venimiento del nuevo proceso acusatorio-adversaria1 y la ora-
lidad, se hizo necesario comenzar a tomar "prestadas" algunas
instituciones propias del derecho comparado, del derecho in-
ternacional y, en particular, del derecho procesal penal esta-
dounidense (tampoco puede dejarse de lado la obvia influen-
cia que tiene sobre nosotros la gran cantidad de literatura,
filrnografía y televisión de ese país, que hace que la mayoría
de nosciltros que hayamos visto una película o una serie tema-
tica, o leido alguna novela de John Grisham, sepamos qué es
un gran jurado, un informante, una probation s un alegato).
Aparte de esto, la complejidad que ha ido tomando la so-
ciedad y, de manera concomitante, sus conflictos derivados
-entre ellos, el delito- hizo necesario comenzar a diagramar
nuevos modos de encarar una investigación. Así, entre el
aporte del derecho anglosajón y la creciente complejizaeión
criminal, se fue agregando y adoptando a nuestros procedi-
mientos penales una nueva serie de técnicas investigativas
que tienen corno finalidad común la obtención de pruebas e
indicios unívacos iitlles para acreditar la existencia de la can-
ducta investigada, la identidad de sus participantes y el ase-
guramiento de los elementos afectados al ilícito cometido.
En este punto merecen destacarse los aportes fundamen-
tales de unos instrumentos internacionales que fueron los pri-
meros en legislar supranacionalmente sobre los temas que se-
guidamente expondremos. El primero es la Convención de
las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacien-
tes y Sustancias PsicotrQpicas, firmada el 19 de diciembre de
1988 (ley 24.072), que fue la primera en hablar de "nuevas
técnicas de investigaciifin", de "entrega vigilada", y la Conven-
ción de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza-
da Transnacional, del 12 de diciembre de 2000 (ley 25.632),

que también identific0 a estos procedimientos como "técni-
cas especiales de investigación" en el numeral 1 del art. 20.
En dicho dispositivo (la "Convención de Palermo", como tam-
bién se conoce a este instrumento) se precisaba la necesidad
de que los Estados adopten tales procedimientos para en-
frentar el crimen organizado, al decir que, 'kiempre que lo
permitan las principios fundamentales de su ordenamiento
jurídico interno, cada Estado parte adoptará, dentro de sus
posibilidades y en las condiciones prescriptas por su derecho
interno, las medidas que sean necesarias para permitir el
adecuado recurso a la entrega vigilada y, cuando lo considere
apropiado, la utilización de otras tecnicas especiales de in-
vestigación, como la vigilancia electrónica o de otra indole y
las operaciones encubiertas, por sus autoridades competen-
tes en su territorio con objeto de combatir eficazmente la de-
lincuencia organizada".
No obstante el apoyo internacional, la mayoría de estas
técnicas han desatado la lógica polernica e incluso varias de
ellas ya han recibido tacha de ineonstitucionalidad en nues-
tro proceso -debe recordarse que en el proceso penal, luego
de los excesos cometidos en epocas no tan lejanas y aun en
estos propios tiempos, se han restringido las facultades poli-
ciales y de las fuerzas de seguridad muy por encima de lo
que actualmente se le permite en Estados Unidos de Améri-
ca, donde las fuerzas policiales tienen una amplia gama de fa-
cultades y prerrogativas para investigar y hacer cesar un de-
lito por cuenta propia-.
A continuación, enumeraremos las principales técnicas de
este nuevo abanico que se ha incorporado -o se intenta in-
corporar- en nuestros procesos penales.
a) AGENTE E ~ U B T E R T O . Se lo puede definir como el em-
pleado o funcionari~público de una fuerza de seguridad en
actividad que, voluntariamente -y por decisidn de una autciri-
dad judicial-, se infiltra en una organizacidn delictiva, a fin
de obtener informaci6n sobre 6sta con relacidn a sus inte-
grantes, funcionamiento, financiación, con el fin de ponerla a
disposición de la autoridad requirente.
Según GRANILLO FERNÁNBEZ, "se trata de un agente estatal
que colabora con la fiscalía, que se introduce en la organiza-
ción delictiva con falsa identidad y que toma parte eventual-
mente en la comisión de uno o más delitos. Su finalidad es
la de obtener inforrnacisn sobre hechos punibles, personas
involucradas e impedir -en la medida de lo posible- la consu-
mación de nuevos hechos. El agente encubierto se mete en la
organizacidn delictiva y, gan%ndosela confianza de los rniem-
bros generalmente en base a acciones muy osadas y de enor-
me gravedad, concreta interrogatorios, obtiene informacion,
elementos de convicci6n. El tema es el de la decisión sobre
si estas incorporaciones procesales tienen valor procesal o si,
por el contrario, están alcanzados por la regla de la exclusidn
probatoria en relación a la prueba i1icitd"'l.
Esta tecnica de investigacicín ha sido receptada en nues-
tra ordenamiento legal por la ley 24.424, rnodificatoria de la
ley 23.737 (ley de estupefacientes). Con génesis en diver-
sos proyectos de ley en ambas camaras legislativas, su san-
ción partió de la adopción de la premisa fundamental de la
insuficiencia de medios investigativos en Ios delitos que se
refieren al trafico ilicito de estupefacientes y la consecuente
necesidad de hacer más eficaz el sistema penal en la perse-
cuci6n de dichos ilícitos. Las t6cnicas investigativas -el agen-
te encubierto no es la única, ya veremos- que introduce la
ley 24,424 tienen la finalidad muy concreta de penetrar en el
corazón mismo de las organizaciones delictivas dedicadas al
narcotráfico, a efectos de conocer su funcionamiento, inte-
grantes, financiamiento, cantidad de estupefacientes que rna-
neja, etcéitera.
Quizá lo más trascendente -o lo m5s grave- de esta nue-
va tecnica sea que su introducción en el país haya estado
avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacion. En
efecto, en el precedente "Fiscal c/Fernándezm,el alto tribunal
sostuvo que "es criterio de esta Corte que el empleo de un
agente encubierto para la averiguación de delitos no es en
GRANN.OFERN~IDEZ, El agente encubierto. La I l u m d d p m b a irre-

p~oduczble,disertación en el V Congreso de Derecho Procesal Garantista,
Azul, oct. 2003, a W l .
DERECHO PROCESAL PENAL
sí mismo contrario a garantías constitucionales", sosteniendo

que "'el comportamiento de ese agente se mantenga dentro
de los limites del Estado de derecho" y que no se involucre
"de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa cri-
minal en la cabeza del delin~uente"~~. Como vemos, varios
de estos parametros luego no se respetaron.
La actuación encubierta se puede realizar con modalida-
des diferentes, segljin el art. 31 bis de la ley 23.737: la incor-
poración del agente a una organizacibn delictiva (se suma
como integrante a la organización, en cualquiera de sus nive-
les), o la participación criminal del agente en algún delito re-
lativo al narcotr5fico (puede realizar conductas delictivas a
fin de ganar la confianza de los integrantes de la organiza-
ci6n o, incluso, cumpliendo 6rdenes de ellos, pudiendo ser
esta participación de cualquier tipo -como coautor, participe
primario o secundario-Is3.
Lo interesante de esta técnica es que la propia ley acepta
que sirve para suplir la imposibilidad de que la investi-
gaciOn continue de otro modo, admitiendo que se violen
determinados derechos (como la prohibición de la autoincri-
rninación) o que no se pueda continuar. De hecho, el art. 31
bis dice que "el juez por resolución fundada podr6 disponer,
si las fznalidades de la Znvestzgación n o pudieran ser lo-
gradas d e otro m o d o , que agentes d e las fuerzas de segusi-
dad en actividad, actuando en forma encubierta".
En cuanto a la responsabilidad penal del agente por la col-
misi6n de estos hechos, la ley consagra, en principio, la
impunidad de su accionar. Asi, según el art. 31 ter, "no será
Los hechos de este caso son casi cinematográficos. Resumidamente,

la policía mendocina detuvo a un ciudadano boliviano con cocaina en su poder
y éste luego accedió a mostrarles de dónde sacaba la droga. Acompañado
por un agente policial de civil, que nunca reveló su verdadera identidad, se di-
rigieron a un local, que resulth ser el Consulado de Bolivia; fueron recibidos
por el propio c6nsul y este luego les entregó nueve paquetes de un kilo de co-
caína cada uno. Luego, el agente encubierto invitó al c6nsul a tomar un café
y ya en la caile se practicó la detencibn (CSJN, 11/12/90, 'Temández, Vítor
H.", F~ilcis,313:1305; LL,1991-B-190, y LL, 1991-(3-857).
83 TENGA,Agente mcubzerto, ugente p m o c d d o r 3 uzolaczórt de donzz-
cilio, DJ, 11/8/10, p. 2140.
punible el agente encubierto que como consecuencia necesa-
ria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese
visto compelido a incurrir en un delito, siempre que éste no
implique poner en peligro cierto la vida o la integridad fisica
de una persona o la imposicidn de un grave sufrimiento físi-
co o moral a otro. Cuando el agente encubierto hubiese resul-
tado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente
su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada
recabará la pertinente información a la autoridad que corres-
ponda, Si el caso correspondiere a las previsiones del pri-
mer párrafo de este artículo, el juez lo resolverá sin develar
la verdadera identidad del imputado".
Los datos que vaya recopilando el agente en su actua-
ción encubierta deben ser puestos en cunocimiento inmediato
del juez que interviene en la investigacián, asegurando de este
modo el control jurisdiccional sobre esta. No es imprescin-
dible, por cierto, por obvias razones de seguridad, que tal in-
formacibn sea brindada personalmente por el agente encubier-
to, por lo cual lo mas apropiado es que la fuerza de seguridad
o policial a la que pertenezca disponga la manera más conve-
niente para contactarse con e1 y recibir los datos, los que
luego serán comunicados al juez de la causa. La designacidn
deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa
identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fue-
ra de las actuaciones y con la debida seguridad.
Recordando lo dicho por nuestra Corte Suprema, y por
su par estadounidenseg4,al agente encubierta le está vedado
'"crear" un delito con el prsipbsito de penar a su autor; distin-
tu es si el imputado ya tenía una intención de delinquir y el
agente estatal sOlo colabora en la operacilon. En estos ca-
sos, nuestro máximo tribunal y nuestra ley consideran que no
se ha violentado la garantía de defensa en juicio del imputa-
do ni la prohibición de autoincriminarse.
Al respecto, JAUCHEN estima que los requisitos para que
este instituto sea factible en nuestro derecho son: 1 ) que se
Los casos más conocidos son "Sorrels v. United States", 287 US 435
(1932), y "Sheman v. United States", 356 US 369 (1958). Para mayor deta-
Garantim comtitucionales m el proceso penal, p. 141.
lle, ver CARRI~~,
esté ante un supuesto de una investigacidn ya iniciada, y de

la cual, segaln las elementos y diligencias realizadas hasta ese
momento, surja que se estaría por realizar un delito de los
especificados o bien que ya se haya consumado, en cuyo caso
la finalidad del agente será la pesquisa sobre la individualiza-
ci6n de sus autores, participes o encubridores y el asegura-
miento de las pruebas; 2) el determinar concretamente cuál1
debe ser la finalidad del agente encubierto, delimitando me-
diante el texto legal sus funciones específicas; esto es, com-
probar la comisión del o de Ios delitos que ya se hubieren
consumado, impedir la consumaci6n de aquellos que esten en
una etapa de preparaeidn o principio de ejecución, individua-
lizar a sus autores, c6mplices o encubridores y obtener y ase-
gurar los medios de prueba necesarios; 3) el tercer requisito
esta dado por la exigencia de que sólo puede el juez proce-
der a la designación de un agente encubierto como rliltimo re-
curso, esto es, "si la finalidad de la investigacidn no pudiere
lograrse de otro modo", y 4) insoslayable para su validez pro-
cesal, que una vez cubiertas todas las exigencias anteriores y
decidido el juez por la necesidad de recurrir a un agente
encubierto, dicte una resolución fundada, en la cual debe
constar precisamente que en el caso concreto están presen-
tes aquellos requisitos. Dicha resolución no puede ser dis-
crecional y menos arbitrarias5.
Can respecto al cuarto requisito, se ha dicho que, "en lo
que respecta al planteo sobre la supuesta falta de fundamen-
tación del decreto por e1 cual se designa al agente encubierto
cabe destacar primeramente que. .. la sala tiene reiterada-
mente dicho que la exigencia de mutivacih en los términos
del art. 123 del Cód. Proc. Penal no implica necesariamente
que el juez que durante e1 trámite de una investigación de-
crete una medida, deba volcar en la providencia una exhaus-
tiva descripción del proceso intelectual que lo llevú a resolver
en determinado sentido, ni a enumerar en detalle las circuns-
tancias fácticas que le sirven de sustento, ni reclamar una
determinada extensi6n, intensidad o alcance de razonamien-
tu. El requisito se cumple siempre que guarde relacsidn con

los antecedentes que le sirven de causa y sean congruentes
con el punto que decide, suficientes para el conocimiento de
las partes y para las eventuales impugnaciones que se pudie-
ran plantear"8B.
Como ejemplo de 10 que no debe hacerse y como se utili-
zó de manera errónea la figura del agente encubierto, recor-
damos el rnedi9tico "caso C6ppolaW,donde un conocido re-
presentante de jugadores de fiitbol terminó detenido por el
delito de contrabando de estupefacientes, era una causa ini-
ciada en el Juzgado Federal de la ciudad bonaerense de Do-
lores. Así, en el precedente "Cozza", se sefialaron las graves
irregularidades en que se habia incurrido durante el proceso.
Por ejemplo, que al momento de la designación de los tres
L'agente~ encubiertos'' el juez sólo tenía información parcial y
muy básica de Io que supuestamente estarían haciendo los
imputados (algunas escuchas telefónicas poco claras y cintas
de video sin nada preciso), lo que no llevaba a la conclusión de
estar ante la organización criminal que la ley preve como re-
quisito insoslayable; que el cargcter de personas príblicas de
los investigados no hacia necesaria la participación de agen-
tes encubiertos, pues esto es un "último recurso"; que el con-
trol judicial era inexistente, y que la resolución judicial no
tenia ningún tipo de fundamentacián legal ni factica. La Cá-
mara terminó nulificando todo y a la postre el juez terminó
destituido y procesado y 10s policías dados de baja y proce-
s a d ~ ~ ~ ~ .
Asimismo, el mismo tribunal también ha dado su visto
bueno al instituto, señalando que "resulta improcedente de-
cretar la nulidad de todo el procedimiento por haberse utili-
zado agentes encubiertos en la averiguaclbn de los hechos, si
éstos ingresaron al círculo de intimidad de la organizaci6n de
M CNCasPen, Sala 11, 3/6/99) "Gaete Martínez s/recurso de casación".

CNCiimCorrFed, Sala 11, 30/12/96, ED, 175-468. Otra de las perlas
del caso fue que el juez llegó a autorizar -y practicar- un allanamiento en la
Capital Federal por la policía de Ia provincia de Buenas Aires, sin siquiera
haber dado aviso a su par porteño ni a la fuerza de seguridad porteña en nin-
gún momento, excediéndose incluso del amplio permiso del art. 32 de la Iey
23.737.
la que formaban parte los imputados a efectos de conocer su

modo de operar en el país y eventualmente desarticularla,
pero sin determinarlos a desarrollar las maniobras sospecha-
das -en el caso, para poner en eirculaci6n moneda extranjera
falsa-, pues éstas ya habían sido previamente pergeñadas y
se encontraban en curso de ejecucion criando interviene el
personal preventorW8*.
Sin embargo, la CAmara Federal de San Martín, aunque
admitiendo la figura, relativizó su potestad probatoria, dicien-
do que "'la preservación del riguroso secreto del funcionario
infiltrado conforme autoriza la ley de estupefacientes lleva
implícita la convocatoria para que el agente declare en la cau-
sa develando su identidad personal y comenzando a funcionar
las medidas de protección previstas por la misma ley, adqui-
riendo las partes a partir de tal exteriorización de la identi-
dad, todos los atributos del control propios de la prueba tes-
timonial. Mientras el agente encubierto no sea convocado a
identificarse y prestar declaraci6n testimonial, sus informa-
ciones no ingresan a los fines probatorios con el valor de
prueba testimonial"?
b) EL ARREPENTIDO Y EL DELATOR. Según el art. 29 ter in-
corporado por la ya mencionada ley 24.424, "a la persona
incursa en cualquiera de los delitos previstos en la presente
ley y en el art. 866 del Cód. Aduanero, el tribunal podrá re-
ducirle las penas hasta la mitad del mínimo y del mhximo o
eximirla de ellas, cuando durante la sustanciación del proce-
so o con anterioridad a su iniciación: a ) revelare la identidad
de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investi-
gados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes
que permitan el procesamiento de los sindicados o un signifi-
cativo progreso de la investigacion; b) aportare información
que permita secuestrar sustancias, materias primas, precur-
sores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o
cualquier otro activo de importancia, provenientes de los de-
litos previstos en esta ley.
CNCrirnCorrFed, Sala 11, 9/11/06, LL,2007-C-80.

89 CFed San Martín, Sala 11, 13/9/96, LL, 1997-E-930,y DJ,1997-3-899.
A los fines de la exencidn de pena se valorar& especial-
mente la información que permita desbaratar una organiza-
ción dedicada a la producción, comercialización o tráfico de
estupefacientes. La reducción o eximición de pena no pro-
cederá respecto de la pena de inhabilitación".
Ésta es la norma que introduce la figura de lo que se co-
noce como arrepentido en nuestro orden positivo nacional y
que se ha tomado "prestada" también del derecho compara-
do. Aparece como aquel que, habiendo tornado parte de al-
guno de los delitos tipificados por la ley especial de estupefa-
cientes, realizare actos de colaboración con la justicia, de modo
tal que su pena pudiera ser reducida 0 eximida.
Como antecedente nacional del "arrepentido", HENDLER cita
al Proyecto Tejedor de 1865, que enumeraba, como causa ge-
n6rica de atenuación de la pena, "si [el culpable] revela la
existencia de nuevos culpables desconocidos a la justicia, o
da de motu proprio los medios y la ocasión de prenderlos",
previsión que no fue receptada en el ,Código vigente, en el que
puede observarse, por su parte, la disposición que exime de
castigo en el delito de conspiración para Ia traición, a quien
'?eveLa;re la conspiración a la a u t o ~ i d a d antes
, de haber-
se comenzado el procedimiento" (art. 2 11)9?
Al igual que nosotros, SIFFER se pregunta acerca de la le-
gitimidad de premiar una confesión con una atenuación de la
pena, porque esto deriva indirectamente en un agravamiento
para quien hace uso del derecho a negarse a declarar y, ade-
m&, si hacerlo (premiar) no es, en icíltirna instancia, un modo
de coaccionar la confesibn. Para esta autora, impedir la va-
loraci6n negativa, pero crear un sistema de premios para fa-
cilitar una investigación más efectiva de los delitos (con figu-
ras como el arrepentido o el testigo de la corona), ofrece una
'"armonía aparente" o bien "pagada a un alto costo para la
garantia de defensa". Esto asi porque "hacerle saber al impu-
tado que su confesión posiblemente lo libere de una pena
grave reduce su libertad de decisión considerablemente". En
su Ver HENDLER,
L a raxonabilidad de las leyes peaales: la figura
de1 avepentsdo, en OWÑAy otros, "Teorías actuales en el derecho penal",
p. 400.
este orden de ideas, sintetiza que "la restricción del derecho

de defensa sólo puede ser evitada mediante la prohibicidn de
valorar la conducta procesal en cualquiera de sus formas,
pues s6lo esto elimina el riesgo de que los jueces caigan en
la tentación de valorar negativamente, de manera explícita o
velada, que el imputado se haya negado a declararwg1.
Por su parte, RIQUERT explica que la decisidn de dejar im-
pune al delator fue en su momento calificada por SOLER COMO
un criterio "menos inmoral", en comparación con la metodolo-
gía de pruebas privilegiadas y procedimientos irregulares se-
guidos por gobiernos absolutistas, donde se llegaba a la impo-
sicioln de la obligaciún de denunciar las conspiracfones a todo
el que supiera de ellas, incluso baja secreto de confesf6n.
Luego nos señala que, "en cuanto a su historia moderna,
resaltan FRONDIZI y BAUDET que en Italia ingresa a principios
de los años ochenta en ocasión del maxiproceso de BALERMO
y de la conclusión del primer ciclo de proceso a los carteles
mafiosos de la Campania reunidos bajo las siglas NCO (Nuava
Crirninalita Organizzata) , y Nuova Famiglfa, cuando aparecie-
ron los así llamados 'arrepentidos históricos' cuyas declara-
ciones fueron el fundamento sustancial de la acusaci6n y de
las condenas. ENZOMuseo ha calificado a estas regulaciones
como 'legislación de recompensa', favorecedora en algunos
casos de falsos arrepentimientos y conductas fraudulentas.
Además del uso de la técnica de los pentiti en Italia, ARCEy
MARUMrecuerdan que tambien en Alemania y en España des-
de la misma época se han sucedido varias legislaciones refe-
rentes al fenómeno del terrorismo en la que se recogió este
instituto. En el ultimo caso, G ~ M VDE I E ZLIAÑO FONSEGA-HERRE-
RO indica que, al margen de los atenuantes genericos del art.
21 del digesto sustantivo español, se ha previsto el arrepenti-
miento en los delitos de trhfico de estupefacientes y terroris-
mo (arts. 376 y 579.3, CPE, respectivamente), conllevando
una atenuación de pena en uno o dos grados a la señalada en
la ley"92.
91 ZIFFER,Li~eamientosde la d e t e r m i m i 6 n de Ice pena, p. 173 a 175.

92 RIQUERT, m el derecho penal urgmtzno,
El delutor (~arrepent%do?)
elDial, 10/9/10.
Dadas las polémicas que desat6 esta figurag" pues a decir

verdad aquí el Estado aparece negociando con quien desarro-
lla una conducta contraria a derechow, en una evidente falta
de ética no permisible, aun hoy la doctrina no logra poner-
se de acuerdo en su naturaleza jurfdica. Para algunos, el
arrepentido no es sino un "delatormN;para otros, aparece
como una figura con naturaleza propiag? Nosotros participa-
rnos de esta segunda postura, que sostiene que la principal
diferencia que se destaca entre el delator y el arrepentzdo
es que el primero no debe haber participado, prima facie, del
hecho ilícito cuya información proporciona, aspecto que re-
sulta ineludible en el caso del "arrepentido". Asimismo, el
sentido jurídico-etimol6gico real del "delator" se relaciona,
no con quien participa en un delito, se arrepiente en un esta-
dio previo a la consumación y proporciona información útil a
las autoridades, sino con quien proporciona informacion a la
autoridad pllblica de conspiraciones que salen a la luz por
la informacibn brindada.
Es cierto que ambas figuras parten de un denominador
común -el fin utilitarista que lleva a regular su uso con fines
de incorporar legalmente a proceso la información proporcio-
nada-, pero la distinción es necesaria y real y no pueden
confundirse ambas figuras. En nuestro orden juridics, el uso
de informantes, confidentes o delatores no está legislado,
aunque se los utiliza desde los inicios de la colonia; por el
contrario, el arrepentido se encuentra legislado y únicamente
permitido en delitos concernientes a los estupefacientes y al
orden económico-tributario.
Dice RIQUERTque "una aclaración inicial importante se
vincuIa a deslindar nuestro objeto de análisis en este trabajo,
es decir, el instituto del 'arrepentido' tal como está regulado
9"70bre el particular, ver SCHIAVO, La fzgura del arrepentido m Ea ley

23.T37, ~.pensamientopenal.commw/161O2OO7/d~~trinaO3.pdf, especialmen-
te en lo que respecta al análisis hjst6rico ~0mparad0de la figura.
F E ~ O LDerecho
I, g razón, p. 609.
EDWARDS, El arrepentido, p. 32 y SS., obra que recomendamos para
seguir la temdtica en general.
TERRAGNI,El "awepmtSdOH, LL, 1994-E-1450.
en la normativa penal argentina, de la práctica informal y eex-

tendida en la tarea policial que constituye el uso de 'confi-
dentes' como forma de obtener información sobre preparati-
vos, hechos, lugares o 1ocallzaciOn de personas relacionadas
al delito. La noción del "confidente' se vincula con los mo-
mentos iniciales de una pesquisa, con diligencias políciales
de carActer extraprocesal, en las que se obtiene de un sujeto
perteneciente a un círculo delictivo información que permite
orientar la investigación a cambio de algún tipo de beneficio
o favor, ya sea de naturaleza económica o procesal. Este 'in-
formante' (confidente), entonces, se trata de una práctica de
las fuerzas de seguridad que se desarrolla sin apoyatura le-
gal, en la que predomina por lo tanto la informalidad y que
puede adquirir diversa extensidn que, en algún supuesto, tor-
na un tanto difusos los límites conceptuales de distinción.
En el tiltirno sentido podria mencionarse el caso en que el
confidente traba una relaciuln de cierta permanencia con la
policfa y comienza a actuar por su encargo, bajo sus órdenes
y con su supemisi6n, lo que asemejaria su rol al de una suer-
te de 'agente encubierto' pero 'particular' [no miembro de
una fuerza de seguridad) y que, en consecuencia, no obra
ocultando su identidad. Se suele llamar a esta modalidad de
actuación extendida 'infiltración sobrevenida', caracterizándola
como 'semipública'ppues el Estado recurre a un particular con
la intencidn de averiguar datos sobre los hechos delictivos
propios de una determinada organizacidn criminal, donde la
nota viene dada porque el arrepentido 'no oculta su verdade-
ra identidad, sino sus verdaderas intenciones, de colaborar
con la justicia'"97.
La Casación ha dicho que, "en primer lugar, el krrepenti-
do' debe revelar la identificacióln de cualquier persona que
hubiere concurrido al hecho común, desde que al referirse a
'coautores' y 'participes' el texto abarca a las distintas formas
de la participación criminal: la coautoría, la participaciun pri-
maria y secundaria, y también la instigacidn; así como aJ. que
hubiere encubierto ese mismo hecho. En segundo término,
97 RIQUERT, m el derecho pmal urgmtzno,

El delutor (~arrepent%do?)
elDial, 10/9/10.
la participación y el encubrimiento aludidos deben darse res-

pecto de 'los hechos investigados', es decir, de aquellos que
pudieran adecuarse a las figuras de la ley 23.737 o al art. 866
del Cód. Aduanero en que debe estar 'incursa' la persona que
delata (primer párrafo del art. 29 ter); pero también, respec-
to 'de otros conexos' (conf. mismo párrafo). Si bien en tér-
minos del derecho dicese que son conexos 'los delitos que
por su relaci6n deben ser objetos de un mismo proceso' ...
entendiendose que el adjetivo 'conexo' esta empleado según
el lenguaje vulgar, es decir, en el sentido de 'cosa que está
enlazada o relacionada con otra" ... relación o enlace que debe
producirse, entonces, entre el 'hecho investigado' -adecuado
a la ley 23.737 0 al art. 866 del C6d. Aduanero- en el que
está incurso el que da la información, y otro de igual o distin-
ta naturaleza que guarde con el primero un nexo o interde-
pendencia en razón de las circunstancias o modalidades eje-
cutivas vinculadas con el tiempo, el lugar y las personas. Y,
en tercer orden, el informador debe suministrar datos de tal
entidad que: a ) basten para decretar el procesamiento de los
coautores, partícipes o encubridores de los hechos menciona-
dos; o b) permitan 'un significativo progreso de la investiga-
ción'. En el caso de la alternativa sub a ) , esos datos deben
consistir en el aporte de pruebas suficientes que posibiliten
al juez declarar la existencia del hecho delictivo y la partici-
pacióln del imputado en él (art. 306, CPPN) , declaración que
efectUa mediante el auto de procesamiento, el que se consi-
derará que satisface la exigencia del art. 29 ter, ap. a , de la
ley 23.737 cuando, decretado, no hubiese sido recurrido, o
cuando, apelado, hubiere sido confirmado, sin que deba reco-
nocerse influjo alguno a su revocación posterior debida a cir-
cunstancias sobrevinientes o a su falta de confirmaci6n por
ilegalidad en la incorporacidn de la prueba achacable a la ac-
tuaci6n de la autoridad policial o judicial. Con relación a la
segunda alternativa, la ley exige que, al propio tiempo en que
el informador revela la identidad de partícipes o encubrido-
res, proporcione datos suficientes que permitan un avance
significativo de la investigación; es decir que, aunque no se
alcance el procesamiento de tales personas, esos datos hu-
bieren posibilitado un progreso importante para el descubri-
miento y comprobación de los hechos en que aquel colabora-
dor estuviese implicado o de otro de la misma o diferente

especie con ellos conectados. Será esta última, en principio,
una cuestión deferida a, la valoración judicial y hecha sobre
la base de circunstancias acreditadas en cada caso pero aten-
diendo, siempre, a la magnitud del avance investigativa. En
lo atinente a la segunda hipótesis de colaboración (inc. b
del art. 29 ter de la ley 23.737), el texto legal requiere del
'arrepentido' el aporte de informacióln 'que permita secues-
trar sustancias, materias primas, precursores químicos, rne-
dios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro
activo de importancia, provenientes de los delitos previstos
en esta ley'. Esta dltima exigencia debe ser entendida en el
sentido de gire a los efectos referidos debe proceder de o ha-
berse originado en la comisi6n de alguno de los delitos vincu-
lados con el narcotráfico, pues la mera enunciación de aqué-
llos permite ratificar su inclusi6n en dichas figuras (arts. 5",
6", 7", 24 y 25 de la Iey 23.737). La afirrnacihn precedente
descarta la aplicación del benéfico tratamiento penal cuando
el secuestro obtenido como consecuencia del aporte de infor-
mación sea de sustancias estupefacientes tenidas sin fines de
comercializaci6n (art, 14, ídem) "98.
A la fecha de edición del presente trabajo se encontra-
ban en estado parlamentario tres proyectos para introducir el
"arrepentida" directamente en el Código Penal, en relación
con los delitos tributarios y aduanerosw.
98 CNGasPen, Sala 111, 21/11/09, "Mozzarechia, Luis S. slrecurso de revi-

sión". En igual sentido, CNCasPen, Sala 1, 25/6/99, "Durán, Juan M., y otros
s/recurso de casación"; íd., íd., 18/5/99, "Fernández, Amíal R. slrecurso de
casación".
99 "Los empleados públicos o los particulares que hubieren participado
en los delitos previstos en los capitulas precedentes podrán ser eximidos total
o parcialmente de pena cuando, antes del dictado de la sentencia definitiva,
colaboren eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se de-
berá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación
del delito o Ia perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto
de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad
para acreditar la intervención de otras personas o la recuperación de bienes,
siempre que el delito en que se encuentre involuerado el beneficiario sea igual
o más leve que aquel respecto del cual hubiere brindado o aportado su cola-
boraci6n" (art. 268, versión 1). 'Xn los hechos delictivos previstos en los
c) ENTREGA VIGILADA. Se designa así a la técnica especial

de investigación que permite que una remesa be drogas, ar-
mas, insumos químicos o cualquier otra especie de proceden-
cia o tráfico ilegal, y que se envía ocultamente, pueda llegar
a su lugar de destino sin ser interceptada por las autoridades
competentes, a fin de individualizar a los remitentes, a los
destinatarios, así como a los demás involucrados en dicha ac-
tividad ilícita. Se trata de una modalidad de investigación
introducida por la ya conocida Convención de Viena, que de-
sarrollaba en su art. I I los requisitos y controles que debían
observarse para la aplicaci6r-t del procedimiento de entrega
vigilada. Al respecto se señalaba que "las decisiones de re-
currir a la entrega vigilada se adoptarán caso por caso y pu-
drAn, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos fi-
nancieros y los relativos al ejercicio de su competencia por
las partes interesadas". El art. lode esta Convención aportó
el primer concepto juridico conocido en nuestro país, seña-
lando que por "entrega vigilada se entiende la técnica consis-
tente en dejar que remesas ilícitas o sospechosas de estupe-
facientes, sustancias psicotrópicas, sustancias que figuran en
el cuadro 1 c, en el cuadro 11, anexos a la presente Conven-
caps. VI, mI, VIII, IX y IX bis de este Título podrá excepcionalmente reducir-
se la escala penal aplicmdo la de la tentativa o limitándola a la mitad, al impu-
tado que, antes del dictado de la sentencia definitiva, colabore eficazmente
con la investigación. Para obtener el beneficio se deberCt brindar información
esencial para evitar la consumación o continuaci0n del delito o la perpetra-
ción de otro, 0 que ayude a esclarecer e! hecho objeto de investigación u
otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la in-
tervención de otras personas o la recuperación de bienes, siempre que el deb-
to en que se encuentre involucrado el beneficiario sea igual o más leve que
aquel respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboracibn y hubiere
reparado los daños ocasionados por su conducta" (art. 268, versión 2). "Los
funcionarios públicos o los particulares que hayan participado en los delitos
previstos en los capítulos precedentes podrán ser eximidos total o parciahen-
te de pena cuando colaboren eficazmente can la investigaciiin, brindando
información esencial para evitar que continúe el delito o se perpetren otros,
o para esclarecer e1 hecho investigado u otros conexos, o para probar la
participación de otros imputados o para la recuperación de los bienes sustraí-
dos, siempre que la conducta del colaborador sea menos grave que los hechos
punibles cuya persecución facilita (i cuya continuación evita" (art. 268, ver-
si6n 3).
ci6n, o sustancias por las que se hayan sustituido las ante-

riormente mencionadas, salgan del territorio de uno o mAs
paises, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y
bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el
fin de identificar a las personas involucradas en la comisión
de delitos tipificados de conformidad con la dispuesto en el
párr. 1 del art. 3 de la Convenci6nW.
Luego, el literal h del art. 2' de la ConvenciCin de Paler-
mo, que ya hemos anotado al principio de este parágrafo, de-
fini6 a la entrega vigilada como "la técnica consistente en de-
jar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de
uno o más Estados, lo atraviesen o entren en 61, con el cono-
cimiento y bajo la supervisión de sus autoridades cornpeten-
tes, con el fin de investigar delitos e identificar a las perso-
nas involucradas en la comisión de éstos".
A su turno, la Convencidn de las Naciones Unidas Contra
la Corrupción, adoptada en Nueva York, el 31 de octubre de
2003 (ley 26.097), sostiene que "por 'entrega vigilada' se en-
tendera la técnica consistente en permitir que remesas iIíci-
tas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados,
lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la su-
pervisióln de sus autoridades competentes, con el fin de in-
vestigar un delito e identificar a las personas involucradas en
su comisión".
Finalmente, el art. 1".7 de la Convención Interamericana
contra la Fabricacidn y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego,
Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados, fir-
mada en Washington, el 13 de noviembre de 1997 (ley 25.449),
sostiene que la entrega vigilada es la "técnica consistente en
dejar que remesas ilícitas o sospechosas de armas de fuego,
municiones, explosivos y otros materiales relacionados salgan
del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en
61, con el conocimiento y b a ~ ola supervisión de sus autorida-
des competentes, con el fin de identificar a las personas 4n-
volucradas en la comisión de delitos mencionados en el art.
IW de esta Convención".
Por su parte, EDWARDS sostiene que "la entrega vigilada
puede ser definida como una técnica investigativa por la cual
la autoridad judicial permite que un cargamento de estupefa-
cientes, que se envía ocultamente a través de cualquier me-

dio de transporte, pueda llegar a su lugar de destino sin ser
interceptada, a fin de individualizar al remitente, destinatario
y demhs partícipes de esta maniobra d e l i c t i ~ a " ~ ~ ~ .
El procedimiento de entrega vigilada ha recibido otras
denominaciones en el derecho extranjero. Es así que algu-
nos sistemas juridicos aluden a él como remesa controlada,
entrega controlada o circulación y entrega vigiladas. Sin
embargo, estas expresiones no siempre constituyen sinóni-
mos, dado que en la operativa policial, como en la legislación
interna de los Estados, se suele designar con ellas a procedi-
mientos distintos o derivados de la entrega vigilada original
de la ConvenciBn de Viena.
En la legislación española se denomina a la medida que
comentamos como "circulación o entrega vigilada". El inc.
2" del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se
refiere a este procedimiento en los siguientes términos:
"Se entenderá por circulación o entrega vigilada la tecnica con-
sistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de dro-
gas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohi-
bidas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el
apartado anterior, las sustancias por las que se hayan susti-
tuido las anteriormente mencionadas, asH como los bienes y
ganancias procedentes de las actividades delictivas tipifica-
das en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del C6d. Penal, circulen
por territorio español o salgan o entren en 61 sin interferen-
cia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia,
con el fin de descubrir o identificar a las personas involucra-
das en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas,
sustancias, equipos".
Al respecto, EDWARPS marca diferencias conceptuales y
operativas entre entrega vzgilada y Memesa controlada, al
decir que, "en la entrega vigilada, la mercancía ilegal es obje-
to: de una vigilancia pasiva por parte de las agencias policia-
les. En cambio, en la entrega o remesa controlada, se recu-
rre a agentes infiltrados que participan directamente en la
operación de tránsito",
loO EDWARDS,
El arrepentido, p. 107 y 109,
Según ALMAZAN SEP~LVEDA,las clases de entregas vigiladas

que se pueden dar son las siguientes:
1 ) La entrega vigilada con sustitución constituye una
modalidad de entrega controlada a la que también se denomi-
na "entrega sustitutiva". Es aquella donde las especies o bie-
nes ilicitos originales que deben circular son sustitiaidos total
o parcialmente por objetos o sustancias similares pero ino-
c u o ~y lícitos. Es utilizada en Chile.
2) La entrega vigiiada interna, o "de destino", tiene
lugar cuando la información sobre la remisión de especies ilí-
citas es obtenida por las autoridades del Estado de destino.
En tal situaci6n el requerimiento para activar el procedimien-
to de la entrega vigilada se plantea a los Estados de origen o
de tránsito de la remisi6n por aquél, con el "fin de asegurar
un paso sin problemas del envio o de los correos en su caso".
3 ) La entrega vigilada externa, o "de origen y tránsi-
to", se produce en los casos en que la informacilón sobre la
remisión y circulación de las especies ilícitas es recepcionada
o producida por las autoridades del Estado en donde se origi-
na el envío o por las autoridades de cualquier otro Estado
por donde la remesa ilegal debe transitar hacia su lugar de
destino. Corresponderá a tal Estado de origen o de transito
la decisi6n y coordinación de la operación de entrega vigilada
con los demás Estados que resulten involucrados con la cir-
culaciuln y destino de las especies controladas. En ese con-
texto se debe llegar "a un acuerdo entre los países partici-
pantes a fin de permitir la entrega del envío, y en su caco, el
paso de los correos entre el país de origen, el país de destino
y el país de trAn~ito"l~~.
En la Argentina, aunque se trata de un instituto con am-
plia difusión y utilizacion por parte de los tribunales federa-
les del país, no se encuentra específicamente legislada, rnás
allá de las previsiones de los cuatro instrumentos internacio-
nales señalados (la Convención de Viena, la Convenci6n de
'O1 ALMAZAN SEP~LVEDA,

E~treguvigilada o c o n t m h ~ herramienta efi-
c m para desarticular el c r i m e n organimdo, ponencia ante la Oficina de
las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Lima, agu. 2005, p. 2 y si-
guientes.
Palermo, la Convención de Nueva York y la Convencidn Inter-

americana de Armas, Explosivos y Municiones), quedando aún
pendiente de reglamentación, evidenciando una seria laguna
que, a nuestro juicio, sería pasible de tacha de nulidad, por
falta al principio constitucional de ley penal estricta.
d) ELAGENTE PROVOCADOR. kste puede ser definido como
aquel que incita a otro a cometer el hecho con la finalidad
(tras la irrupcibn en la zona de lo punible -tentativa-) de
detenerlo y entregarlo a la justicialoz.
Por su parte, Rurz A N T ~lo
N define como "aquel que obra
siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apa-
riencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho
como medio innecesario para conseguir la reacción en el sen-
tido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo
hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico
afectado, sino con el prop6sito de que el provocado se haga
acreedor de una pena"lo3.
A su turno, ZAFFARONIdice que el supuesto se da cuando
"un sujeto incita a otro a cometer el hecho con la finalidad de
detenerlo y darlo a la justicia, cuando ya hubiese entrado en
la zona de lo punible"lo4.
El delito experimental, más alla de si configura o no una
categoría conceptual, podría definirse como "la realización
de actividades que la ley penal describe como delictuosas,
emprendidas con el designio de demostrar, comprobar o sim-
plemente descubrir algún punto de interés para el artífice de
la e~periencia""~.Así, el agente provocador, o instigador
aparente, es la figura de esta "experimentacion".
Como señala TENGA, nuestra 1egisIación sOlo admite la fi-
gura del agente encubierta, pues se considera que el agente
lo2 CAVALLERO,El delito imposible, p. 170.

lo3 Ver, en general, R u ~ zA N T ~ NEl, agente provocador en el derecho
penaJ.
lo4 - ALAGIA
ZAFFARONI - SLOKAR,
Derecho penal. Parte general, p. 797
a 799.
DALBORA,
lo5 G U Z M ~ El delito experimental, exposición en el 1 Semina-
r i o Internacional de Derecho Penal y Contravenciunal, Buenos Aires, sept.
2006.
provocador es lisa y llanamente un instigador del delito in-

vestigado, y el Estado no puede, bajo el ropaje de investigar
los delitos, instigarlos o determinarlosloB. No obstante ello, y
considerando que la figura del agente encubierto importa en
la práctica una intromisión importante en la vida de las per-
sonas, ha limitado la figura a delitos determinados: los repri-
midos por la ley 23.737 o por el art. 866 del Cód. Aduanero y
la evasión fiscal. En ambos se detalla específicamente en qué
casos y bajo qué circunstancias puede designarse un agente
encubierto en el curso de una investigacibn, y cuáles son las
funciones que deben cumplir el agente designado a ese fin.
Generalmente, la jurisprudencia se ha ceñido a estas exi-
gencias, declarando nulas las actuaciones del personal poli-
cial, cuando éstos operaban como agentes provocadores. Asf,
se ha dicho que "resulta insalvablemente nulo desde su inicio
y conlleva la absolución de los acusados un proceso judicial en
el cual el Estado, a través de un agente, en lugar de preve-
nir el delito provoca la ejecución de la conducta ilfcita, alla-
nando obstáculos en el camino del crimen, al mismo tiempo
que recaba elementos de cargo que él mismo contribuye a
plasmar, pues de tal manera se acerca peligrosamente a deri-
vaciones rituales del derecho penal de autor, que considera
desvaliosa la sola predisposicidn interna del sujeto"107.
Asimismo, en un fallo que límit6 este intento de avasalla-
miento de poder punitivo sobre garantias constitucionales, se
dijo que, "en una causa en la cual se investiga la presunta co-
misiQn del delito previsto en el art. 31 inc. d de la ley 22.362,
corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado si, el per-
sonal policial al cual se le había encomendado la realización
de tareas de inteligencia, concurrió al local comercial investi-
gado haciéndose pasar por un cliente y adquirió un producto
falsificado, pues la actuación del agente policial es propia de
un agente provocador y, como tal, violatoria de la garantía con-
tra la autoincriminación consagrada en el art. 18 de la Const.
nacional. La fgura del agente provocador resulta incompatible
' O ~ E N C A , Agente encubierto, agente provocador y violacii6m de do-

micilio, DJ,11/8/10, p. 2140.
lo7 CNChCorrFed, Sala 11, 10/6/99, "Schroeder, Juan J., y otros".
con normas fundamentales de nuestro ordenamiento juridico,

mientras que el agente encubierto se encuentra limitada en
sus posibilidades de hplernentación a ciertos delitos y bajo
condiciones muy e x c e p ~ i o n a l e s " ~ ~ ~ .
Lamentablemente, en otras, los jueces han interpretado
los requisitos legales de un modo muy "flexibIen o disecta-
mente los han ignorado. De esa manera, se ha admitido la
designación de agentes encubiertos para investigar delitos
fuera de los determinados por la leylog,nombramientos sin
que se cumplieran las requisitos legalesuQ,y se ha tolerado la
comisibn de delitos por parte del agente encubierto, lo que lo
parifica con el agente provocador, figura que -como ya hemos
sefialado- se encuentra prohibida en nuestra legislacidnlH.
Esto último se advierte con claridad meridiana en los casos
en los que se aplica el art. 35, inc. g, de la ley 11.683 -texto
según ley 26.044-, es decir, agentes fiscales encubiertos, con-
siderando como "antecedente fiscal" la denuncia irnpetrada
en su contra o bien en los casos en los que se admite que el
agente fiscal opere como agente provocadoru2.
Incluso la Casación ha avalado esto, con una amplitud de
criterios muy criticable, a1 decir que "no surge ni de la letra
ni del ecplritu del art. 31 bis de la ley de estupefacientes
23.737 la necesidad de haber agotado t ~ d a slas medidas de
prueba para ordenar la utilización de agentes encubiertos,
'OS CNCrimCorrFed, Sala 1, 19/7/07, U ,2007-E-538, y DJ,2007-111-888.

lo9 CNCrimCorrFed, Sala II, 9/11/06, LL, 2007-C-80, donde se investiga-
ba el delito de puesta en circulacibn de moneda falsa.
11° "No puede declararse la nulidad del nombramiento de un agente en-
cubierto para la investigaci~ndel delito de tráfico de estupefacientes, cuando
de las constancias de la causa surge que haya actuado en tal cargcter sino que
se k t ó a cumplir funciones policíales propias de un integrante de una fuerza
de seguridad, pues la nulidad no puede ser declarada por la nulidad misma",
(CNGasPen, Sala E, 19/3/04, LL, 2004-E-71).
111 "La compra de estupefacientes por parte de un agente encubierto resul-
ta válida a efectos de demostrar la comisión del delito de tenencia de estu-
pefacientes con fines de cornercializaciiin, en tanto encuadra en las facultades
que el art. 31 bis de la ley 23.737 le confiere a dicho agente" (CFed Salta,
7/2/07, LLNOA, 2007-425).
112 TENGA,Agente? encubiem, agente p~ovoudors/ violac.tán de domz-
d i o , DJ,11/8/10, p. 2140,
Por el contrario, dicha decisidn es una medida que debe sur-

gir de la propia discrecionalidad del magistrado instructor, sin
que ello implique desvirtuar su carácter excepcional de este
medio investigativo, ni su utilizacibn indiscriminada e impru-
denteH113.
e) "FNTWMENT'?O '~MBOSCADA". Técnicamente, no es una
tecnica de investigación, sino más bien un ejercicio del dere-
cho de defensa del acusado por un delito, sosteniendo que
fue inducido a cometer el hecho del que se lo acusa por un
funcionario público, induccidn sin la cual no habría realizado
la acción típica enrostrada. Claramente, esto no se da cuan-
do el sujeta activo ya está determinado a cometer el delito y
el agente estatal sólo provee la oportunidad favorable para
que ello ocurra (p.ej., aparecer corno comprador de estupefa-
cientes]. Aquí se estaría ante la figura de un agente encu-
bierto, quien no determina al sujeto activo a cometer el delito
al que ya está decidido y ha dado comienzo de ejecución,
sino que sólo presta una colaboración adyacente para que el
delito se consume.
Si existen indicios que demuestren que la persona no es-
taba determinada a cometer el delito 0 de que dudaba, o no
logra acreditarse el comienzo de ejecucidn sin la participa-
cldn estatal, entonces el entrapment sera evidente y el sujeto
quedará impune por la nulidad de todo el procedimiento, pues
se recuerda la clausula constitucional de excluir la prueba ha-
bida ilícitamente o la prohibición tajante de la compulsiQn es-
tatal a corneter delito a un particular.
La jurisprudencia estadounidense ha ensayado dos méto-
dos para determinar si existe o no entrapment. El primero
de ellos, el test subjetivo, se centra en la intencibn del sujeto
activo del delito y en la determinacibn ("predisposiciliin", para
los tribunales de los Estados Unidos de America) de éste a
cometer el hecho. El test objetivo se centra en el accionar
del agente estatal, por lo que el entrapment ocurre cuando
el accionar del funcionario pudo haber causado que un "hom-
bre normal y promedio" cometa el delito. Surge a todas lu-
113 CNCasPen, Sala 11/9/97, LL, 1998-E-372.

ces la discrecíonalidad judicial para llevar a cabo uno u otro
y determinar la existencia o no de la defensa referida.
En el ya citado caso "Sorrells v. United States'" la Corte
Suprema de los Estados Unidos de América invalidó una eon-
dena contra un obrero rnetalárgico que había dado alcohol a
un agente encubierto en plena vigencia de la "Ley Seca", sos-
teniendo que "el acusado es una persona que seria inocente,
de no ser porque el Estado busca castigarlo por una supuesta
ofensa, que en realidad es producto de la creatividad de sus
propios funcionarios". Esta cita fue tornada por nuestra pro-
pia Corte Suprema en "Fiscal cr'Fernández", para admitir el
uso del agente encubierto, corno ya hemos señalado en su
momento (ver 5 148, a).
Asimismo, en el también ya citado "Sherman v. United
States", el alto tribunal estadounidense sostuvo que, "para
determinar si hubo entraprnenf o no, debe trazarse una línea
entre el inocente desprevenido y el delincuente despreveni-
do", estrechando la garantía de defensa y la autoincriminación
y ampliando notablemente el avance del poder punitivo, aun-
que allí tanbien se invalidó la condena. Esta línea fue amplia-
da aún más en "United States v. R ~ s e l l " ~yl ~en
, "Harnpton v.
United StatesWH5, donde se estableci6 el criterio diferenciador
de la "predisposicióln previa para delinquir", evidenciando la
adopcilrjn definitiva del criterio subjetivo que mencionáramos.
En el caso m8s reciente de la Corte Suprema de los
Estados Unidos de América sobre el tema, "Jacobson v. Uni-
ted States'" que invalidó una eondena en Nebraska contra un
hombre que recibía pornografía infantil por correo, el debate
entre los criterios subjetivo y objetivo estuvo ausente. Allí
simplemente se sostuvo que no había logrado probarse la pre-
disposicibn a delinquir del sujeto activo, dado que únicamen-
te estaban probadas entregas que habían sido facilitadas por
el Estado116,
En la Argentina, aunque no se encuentra legislada es-
pecíficarnente, esta defensa es perfectamente factible y se
ajusta a lo ya dicho respecto del agente encubierto y del

agente provocador, a lo que remitimos en honor a la breve-
dad117.
5 149. PROTECCI~N
DE TESTIGOS. - Muchas veces la in-
vestigación de un delito fracasa por el temor que una repre-
salia representa en quienes pueden dar noticia respecto de la
forma de comisidn o identidad de los responsables y partici-
pantes en él. Ello suele aumentar cuando se está frente a
organizaciones criminales complejas. Dentro de este esque-
ma, los gobiernos han ido avanzando a los fines de intentar
una protección de los eventuales testigos de delitos que, por
miedo, no quieran declarar e incluso respecto de los imputa-
dos que se "arrepientan" -dentro de ciertos límites- y acepten
declarar sobre las actividades criminales que se investigan, a
cambio de que el Estada los proteja. Así, se han ido esta-
bleciendo en 10s diferentes países (Estados Unidos de América
a la cabeza) programas y normas de protección de testigos e
imputados, a fin de alentar los testimonios en contra de orga-
nizaciones criminales y el arrepentimiento por parte de sus
integrantes, como medio de reducir la criminalidad y asimis-
mo salvaguardar la integridad física de quienes optan por
aportar al Estado su testimonio en aquella lucha.
La ley 23.737 establecía ya en su art. 33 bis que, "cuan-
do las circunstancias del caso hicieren presumir fundadamen-
te un peligro cierto para la vida o la integridad física de un
testigo o de un imputado que hubiese colaborado con la in-
vestigación, el tribunal debera disponer las medidas especia-
les de protección que resulten adecuadas. fistas podrán in-
cluso consistir en la sustitución de la identidad del testigo ú
imputado, y en la provisión de los recursos económicos indis-
pensables para el cambio de domicilio y de ocupación, si fue-
sen necesarias. La gestión que corresponda quedará a cargo
del Ministerio de Justicia de la Nacibn". gsta es la primera
introducci6l-i legal de la protección de testigos en nuestro país.
117 Para mayor profundidad sobre este instituto, ver CARRI~,

El mjuicza-
miento p m l m la Arcymtinu y los Estados Unidos, p. 63 y S S . ; DWORKIN,
n delito, en "Con'croversias en derecho penar,
'%ntmgmmtt" la c ~ e u c ~ 6del
p. 220 a 231.
Incluso esta norma favorece la delaci6n y la denuncia

anlíinima, dado que el art. 34 bis sostiene que "las perso-
nas que denuncien cualquier delito previsto en esta ley o
en el ast. 866 del C6d. Aduanero, se mantendrán en el anoni-
mato".
A posteriori, se sancionó la ley 25.764, que cre6 el Pro-
grama Nacional de Proteccidn a Testigos e Imputados, desti-
nado a la ejecución de medidas que preserven la seguridad
de imputados y testigos, y superar la disparidad en materia de
garantias constitucionales, en la que se encontraban las victi-
mas-testigos en el proceso, que acarreaba una in~ustificada
desproteccian de estas personas, con relaeión al imputado.
Asi, el art. lo de la norma crea el programa "destinado a la
ejeciacidn de medidas que preserven la seguridad de impu-
tados y testigos que se encontraren en una situación de peli-
gro para su vida o integridad fisica, que hubieran colaborado
de modo trascendente y eficiente en una investigación judi-
cial de competencia federal, relativa a los delitos previstos
por los arits. 142 bis y 170 del Cód. Penal de la Naciiin, y los
previstos por las leyes 23.737 y 25.241".
La ley prevé la inclusión al Programa de casos no previs-
tos en el párr. 1" de la ley, vinculados a la delincuencia orga-
nizada, violencia institucional y el interés de politica criminal
de la investigación, previo requerimiento de la autoridad judi-
cial al ministro de Justicia, que resolverá facultativarnente.
En el art. So se dispone que las medidas de protecci6n sean
dispuestas de oficio o a petición del fiscal, por el juez o tri-
bunal a cargo de la causa, con dictamen del procurador gene-
ral o del magistrado del Ministerio Pdblico en el que aquél
delegue la mencionada función, cuando no hubiese sido re-
querida por este, y conformidad del director nacional de pro-
tección a testigos e imputados. Hasta que ello suceda, el su-
jeto quedará a cargo del juez o tribunal en los terminos del
art. 79, inc. e, del Cód. Proc. Penal de la Nación. Si se pro-
dujeran demoras en el cumplimiento de los requisitos para el
ingreso al Programa, se deberá producir el ingreso provisorío
y realizar las medidas de proteccibn que correspondan.
Ya se observa que el propio testigo afectado no puede
pedir su inclusión al Programa, sino que esto es decisión
de la autoridad judicial encargada de la investigación, lo cual

es una deuda importante de la norma.
El art. 3" exige como recaudos para el ingreso al Progra-
ma: a ) presunción fundamentada de un peligro cierto para la
integridad física de una persona como consecuencia de su
colaboracibn o declaracidn relevante en causa penal; b) in-
terés público y afectación social trascendente; c ) validez, ve-
rosirnilitud e importancia del aporte de quien se pretende
proteger; d) viabilidad de la aplicación de las medidas espe-
ciales de protecciun, y e) adaptación de la persona a dichas
medidas.
Por otra parte, en el art. 4' se prevé que las medidas es-
peciales de protección sean aplicadas a todas o algunas de
las personas que conviven bajo amenazas.
A su vez, el art. 5' establece las modalidades especiales
de protección, que consisten en: a ) custodia personal o par-
lamentaria; b] alojamiento temporario en lugares reservados;
c ) cambio de domicilio; d) suministro de medios económicos
por un período no superior a seis meses; e] asistencia para la
gestióln de tsdrnites; f) asistencia para la reinsercián labo-
ral, y g) suministro de documentación (falsa, agregamos) que
acredite la identidad bajo nombre supuesto, pasa mantener
en reserva la ubicación de la persona protegida y su grupo
familiar.
El art, 6" fija como condición inexcusable para la admi-
sidn la aceptación escrita del beneficiario, quien deberá aca-
tar obligatoriamente las disposiciones de la ley, bajo apercibi-
miento de ser excluido: del Programa (art. 7").
Por ~ l t i m o ,el art. 8' establece que el Programa funcio-
nará en el h b i t o del Ministerio de Justicia y Seguridad So-
cial y será dirigido por un director nacional designado por el
ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. Desde
2005, el organismo encargado de la dirección del Programa
pasó a ser Dirección Nacional, en el ámbito del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos y por decisibn ministerial se in-
corporaron casos vinculados a los juicios por delitos de lesa
humanidad cometidos en el período 1976-1983, cuya atención
debe ser realizada de manera conjunta con la Secretaría de
Derechos Humanos.
Ashismo, con la sanci6n de la ley 26.364 -que reprime la

trata de personas-, el Programa se encuentra obligado también
a tornar intervención en dichos casos.
Ahora bien, la protección de testigos, ampliamente difun-
dida como vemos, presenta algunos inconvenientes constitu-
cionales. En primer lugar, presenta un desbalance entre acu-
sación y defensa, violentando el principio del contradictorio,
piedra basa1 del sistema acusatorio -adversarial, dado que la
ley no preve revelar obligatoriamente la identidad del testigo
en ningún momento del proceso.
Asimismo, existiría una ausencia de discriminación a los
fines de valorar la necesidad de incorporar un beneficiario
al Programa, lo que termina posibilitando que sea dispuesto a1
antojo de los operadores encargados de su aplicaci6n. El he-
cho de que sea el ministro de Justicia quien, facultativamente,
disponga la inclusión al Programa de casos no previstos en el
párr. lode la ley atenta contra el sistema representativo y
republicano de gobierno, en especial en cuanto a la división
de poderes, dándole incumbencia a cuestiones que sólo ata-
ñen al Poder Judicial.
También debe observarse la valoración del testimonio del
testigo de identidad reservada, con respecto a la imposibili-
dad de Ia defensa de sopesarlo adecuadamente y particular
atención debe tenerse con la incorporaci6n por lectura de
declaraciones de este tipo de testigos.
Si bien la mayoría de las provincias se han adherido a
esta ley, e incluso sancionado sus propios programas de pro-
teccion a testigos, deben tenerse en cuenta las recornenda-
ciones que efectuamos, toda vez que no puede pasarse por
alto la letra constitucional, en aras de un proceso penal exi-
toso, toda vez que el ordenamiento que regula ese proceso
penal -sin el cual no podría existir- no es sino reglamentario
de la norma fundamental y su choque deviene en inconstitu-
cional.
LA N E G A C I ~ NO CONTRADICCI~N
Y EL DERECHO DE DEFENSA*
5 150. EJERCICIO
DE LA A C T M D ~ DE RESISTENCU. CON-
CEPTO Y CARACTERES. - La misión del ordenamiento jurídico
de resguardar la vigencia de los derechos fundamentales debe
asegurar que la defensa en juicio de la persona que es some-
tida al procedimiento sea cierta, efectiva, y que pueda ejer-
cer su misión sin restricciones arbitrarias. Por ello hay que
considerar que la base del ordenamiento represivo está dada
por el imputado, pues es el centro del proceso, ya que, desde
el momento en que hay una leve sospecha en contra de una
persona de que haya cometido un suceso delictivu, ésta se
convierte en imputado, con todos los derechos que le confie-
re el sistema.
En la actualidad, con la incorporacióln de los tratados in-
ternacionales de derechos humanos, es indudable que el or-
den jurídico constitucional ha procurado organizar al Estado
en defensa de las libertades y los derechos del hombre, ten-
diendo a asegurarlo frente al poder estatal. Toda la arma-
zdn de este constitucionalismo se dirige a proporcionar ga-
rantías y seguridad1. En este sentido, podemos afirmar que
un Estado obligado por la vigencia jurídica y la justicia no
puede entregar al imputado a merced únicamente de la supe-
rioridad evidente de los órganos de persecucicín penal. La
* Por MARIANO LA ROSA.

BIDARTC m , Manual de b ConstZtucZdn refommh, t. U, p. 327.
voluntad estatal de vincularse a sí misma y, con ella, s61o de

investigar conforme a la ley la verdad relativa en el procedi-
miento penal encuentra su expresián más noble en la previ-
siiin y en garantizar una defensa eficaz, con la funcion pre-
ponderante de vigilar la juridicidad de la investigacidn de la
verdad, de tal manera el defensor tiene que poder conocer,
examinar e influir en el comportamiento de los órganos de
persecución penal. Con ello, una defensa eficaz se muestra
como absolutamente necesaria para logras la meta de una sen-
tencia justa2.
De tal modo, el derecho de defensa no sólo es una ema-
nacián de la dignidad personal del imputado sino, ademfis, un
requisito indispensable para asegurar (a él y a la sociedad)
el desarrollo de un proceso respetuoso de la escala de valo-
res del Estado de derecha. Par eso, el sistema procesal
debe asegurar todas sus manifestaciones (la material y la téc-
nica) desde el primer momento de la persecución penal y en
cada una de las etapas procesales. O sea que el ejercicio vá-
lido de la jurisdicción, con el misma rigor con que requiere
de la acusación, lo hace de la defensa (porque necesita de
ambas para legitimarse), sintetizandose tal presupuesto en el
aforismo "nemo iudex sine d e f m s i ~ n e ' ~ " .
En ese contexto se yergue el principio de defensa que la
Constituci6n nacional ha racionalizado, condicionándola a un
juicio con posibilidades de hacer valer la postura del indivi-
duo involucrado en él, sobre el concepto del reconocimiento
pleno de los derechos que hacen al acervo humano (arnplia-
mente descripto tambien por los pactos internacionales),
atendiendo por sobre todas las cosas a la seguridad y a la
justicia y volviendo inexcusable SU cumplimiento en honor a
G ~ S E LEl, derecho procesal penal en el Estado de derecho, p. 62.

CAFFERATA NORES,Garantim g sistema constitucional, "Revista de
Derecho Penal", 2001-1-153. El autor refiere que sólo podrán tolerarse
restricciones de origen legal y de cashcter reglamentario y a condicidn de
que no 10 afecten en su esencia, porque es un componente insustituible
del juicio previo (proceso) constitucional y un límite infranqueable a la
bírsqueda de Ea verdad sobre la acusación de un delito, que solo puede obte-
nerse legítimamente con el inexcusable resguardo de la defensa del impu-
tado.
LA NEGACTÓN O CONTRADICCTÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA 81
la naturaleza y dignidad humana4. De tal modo, la institu-

ci6n de la defensa en juicio descansa sobre un substratum
causal natural, el hombre en su integra dimensión, que no se
agota en la persona fisica sino que se extiende a su patrírnci-
nio, en el sentido más amplio de la palabra, como comprensi-
vo de todos aquellos bienes que se encuentran inmersos en
su calidad de tal. En consecuencia, la inviolabilidad de la
defensa en juicio se basa en la protecci6n de la existencia
plena del individuo y el desarrollo pacifico e integral de su
personalidad, actuando como una energía destinada a la se-
guridad y la justicia en e1 goce pacífico de los atributos hu-
manos, ordenándose a garantizar que ellos no sean turbados
arbitrariamente, no $610 en las relaciones con sus semejantes
sino también con y por el propio Estado5.
Más especificamente, la defensa del imputado consiste
en la posibilidad que se le debe acordar de contradecir la im-
putación, proporcionando -si lo desea- su versión sobre el
hecho delictivo que se le atribuye. Podrh también ofrecer
pruebas, controlar la ofrecida por el acusador y alegar sobre
su merito para demostrar Ea carencia total o parcial de funda-
mentos de la pretensión de penarlo por razones fácticas (fal-
ta de pruebas suficientes) o juridicas, de fondo (v.gr., a'zipici-
dad del delito) o de forma (v.gr., nulidad de la acusación), e
interponer recursos. Integra la posibilidad de resistencia el
derecho irrenunciable del imputado de contar con un aboga-
do que lo asista y represente desde el punto de vista legal6.
Podemos precisar que el derecho de defensa se traduce
en una serie de poderes jurídicos que, aunque puedan y de-
LA ROSA,La defensa pública oficial en su inserción constitzcczo-

nal como custodia y garante de los derechos individuales, JA, 2001-
111-1156.
JOS$DE CAFFERATA, Teoria general de la defma, t. 1, p, 98.
WAFFERATA N o ~ s Gurantias
, y sistema corzstitucional, "Revista de De-
recho Penal", 2001-1-150. El autor agrega que, incluso, también foma parte
del derecho de defensa el de "no defenderse", es decir, el no desarrollar nin-
guna de aquellas actividades, sin que esa posibilidad u omisión pueda ser con-
siderada una presuncióln de cuIpabilidad en su contra; si así no se establecie-
re, la posibilrdad de no actuar, en vez de ses un modo de defenderse, sería
una forma de inculparse.
ban ser reglamentados, ninguna ley argentina podr8 negar:

a) el de intervenir en el proceso incoado en su contra, a fin
de conocer los actos procesales y los hechos que se le atribu-
yen, las pruebas de cargo y las razones que lo afectan; b) el
de declarar libremente con relación al hecho que se le impu-
ta; c ) el de ofrecer pruebas pertinentes al hecho para demos-
trar su inocencia o cualquier circunstancia favorable; d ) el de
expones las razones (alegar) que a su juicio le asisten para
obtener una decisión jurisdiccional favorable, y e ) el derecho
a defenderse personalmente o, si esto no le fuera permitido,
el de elegir un defensor para que lo asista y represente en el
curso del proceso. La negaeidn de cualquiera de estos po-
deres jurídicos por obra de la ley conduce, 16gicamente, a su
inconstitucionalidad, mientras que la inobservancia de las nor-
mas procesales que garantizan el ejercicio regular de esos
poderes podrá determinar un vicio ( n ~ l i d a d ) ~ .
5 151. LA INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA EN JUICIO. -

Nuestra Constitución nacional es categ6rica al establecer en
su art. 18 que "es inw2oLabie La defensa e n juicio de la per-
sona y de los derechos". De este modo, los poderes del
Estado deben, por mandato constitucional respetar el dere-
cho de defensa, lo que significa no sólo su reconocimiento y
la facultad de ejercerlo, sino que, más aún, implica la imposi-
bilidad de obviarlo, pues su observancia es obligatoria en to-
das las instancias y en todos los procesos.
Debe entonces reconocerse al derecho a la defensa en-
raizado en la naturaleza misma del individuo y en la necesi-
dad de su protección como tal. Este derecho no es dado
por la sociedad, sino que existe antes que ella y, en tal senti-
do, no es un privilegio ni una concesión, sino un verdadero
derecho original del hombre y, por consiguiente, inalienable.
Es decir que la naturaleza humana implica su reconocimiento
como un ser libre y capaz de autodeterminarse; de igual ma-
nera se colige que no resulta legítima la sujeción coercitiva
del individuo a la jurisdicción -corno se daba, por ejemplo, en
el proceso inquisitivo-, sino que, por imperio de su dignidad,
VEuz ~ I C O N D E Derecho
, procesal pmE, t. iI, p. 205.
es imposible considerar un juicio sin el otorgamiento de la
posibilidad de aspirar a sir libertad o a su justa postura fren-
te a una condena.
La defensa no se constituye mediante la regulación que
de ella efectúan los ordenarnientos, sino que, al contrario,
ella es precedente lógica, jerArquica y cronológicarnente a
toda regulación formal y que si bien su ámbito normal de
aplicacih se dará dentro del juicio, no es de índole procesals.
Asi, el procedimiento no constituye al derecho de defensa
sino que debe regular sus oportunidades de manifestación;
en consecuencia, un proceso que se hiciese al margen o en
violacidn de la garantía de defensa devendría insalvablemente
nula, pues carecería de efectos jurídicos válidos, al no otor-
gar posibilidad al individuo de ejercer tal derecho. Por eso,
la reglamentacióln procesal del derecho de defensa, al igual
que las demás garantías constitucionales, no puede hacerse
de tal manera que se diluya o aparezca como un recónoci-
miento puramente formal, sin verdadera incidencia operativa.
Es así que una verdadera regulacidn procesal arbitrar6 un
sistema íntegramente garantizador, en el que de manera ar-
mónica actuarán las facultades de las partes en defensa de
sus posicionesg.
Tan importante es la cuestión referida que nuestra Corte
Suprema expres6: "Que este tribunal tiene dicho que en ma-
teria criminal, en la que se encuentran en juego los derechos
esenciales de la libertad y el honor, deben extremarse los re-
c a u d o ~que garanticen plenamente el ejercicio del derecho
de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupa-
ción del tribunal desde sus origenes, en los que señal0 que el
* Vhzau~zROSSI,La defensa penal, p. 79.

LA ROSA,La defensa pública oficialm su insercíidn c m ~ s t i t u c h a l
como custodia g garante de los derechos íindiv.iduales, JA, 2001-111-1156.
De esta manera, lo que consagra nuestro régimen constitucional en el sistema
procesal penal es que se encuentren debidamente conjugados el interes indivi-
dual de defensa y el social de represidn, en tanto el rito debe ser garantía
de justicia para el individuo y para la sociedad, estructurándose sobre la
base de procurar un equilibrio entre el interés por averiguar la verdad y la ne-
cesidad de garantizar los derechos de las partes en general, y del acusado en
particular.
ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que

quien sufre un proceso penal ha de ser provista de un ade-
cuado asesoramiento legal, al extremo de suplir su negligen-
cia en la provisi611 de defensor asegurando, de este modo, la
realidad sustancial de la defensa en juicio"I0.
Quien resulta perseguida en el proceso penal como con-
secuencia del ejercicio de la acción y aun de los actos que
preparan su promoción, está dotado del poder de plantear pre-
tensiones con fundamento opuesto o diverso al de la impu-
tación, postulando su desvinculación en el proceso o que se
de una declaracidn de menor responsabilidad. También es
hábil para pretender la elirninacidn, la paralización o el cierre
del juicio. Ello significa ejercer el poder de excepción, con-
cebido como el ejercicio del derecho de defensa que consti-
tucionalmente se le reconoce al imputado, concretizado en la
persona del imputado corno sujeto esencial del proceso, en-
frentado formalmente al acusador en su pasiciOn ante el tri-
bunal. La razón de la defensa esta en el reconocimiento de
la libertad. De aqui que se la haya considerado como una
base constitucional y que su fuente sea el orden jurídico en
su confcirmación integral.
C W , Fallos, 327:5095, con cita de Fallos, 5:459; 192:152; 237:158;

255~91,y 311:2502. En dicho precedente el alto tribunal agregó: "Que tam-
bien esta Corte ha señalado reiteradamente que los reclamos de quienes se
encuentran privados de su libertad, mis alld de los reparos formales que pu-
dieran merecer, deben ser considerados como una manifestación de voluntad
de interponer los recursos de ley, y que es obhgación de los tribunales surni-
nistrar la debida asistencia letrada que permita ejercer Ia defensa sustancial
que corresponda (Fallos, 308:1386; 310:492; 311:2502; 324:3545, consid. 4").
Que si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado fundar pre-
tensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender, mínimamente via-
bles, ello no la releva de realizar un estudio serio de las cuestiones eventual-
mente aptas para ser canalizadas por las vías procesales pertinentes, máxime
porque se trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo (Fallos,
310:2078), ya que no puede imputarse al procesado la inoperancia 'a la que ha
sido ajeno' de la institución prevista para asegurar el ejercicio de su derecho
constitucional, cuya titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia
puede acarrear responsabilidad internacional al Estado argentino (art. 75, inc.
22, de la ley fundamental; arts. lo y gO, phrr. 2, incs. d y e, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, arts. 2O.1; 14.3.b y d; Fallos, 318:514)".
LA NEGACTÓN O CONTRADICCT~NY EL DERECHO DE DEFENSA 85
Por eso el juicio penal debe entenderse como la sántesis

necesaria entre acusación y defensa, pues no es lógicamente
posible pensar a la una sin la otra, lo que nos lleva a colegir
que la defensa, en cuanto concepto contrario a la acción, es
de igual rango y necesidad que ésta. De ahí, entonces, que
esta igualdad deba concebirse corno uno de los principios bh-
sicos de la mecánica del proceso penal. Al igual que la acción,
la defensa es una promesa de decisi6n; tambikn, de manera
similar a la acusación, es una investigación de circunstancias
de hecho y valoracitin de pruebas y exposición razonada y
fundada del derecho aplicable a las circunstancias fácticas
del caso. En tal sentido, si la acusaci6n es el desarrollo ra-
zonado de la pretensión penal, la defensa es su contestacidn.
Si se piensa a la acción como un derecho a la tutela jurí-
dica, en tanto importa la prosecución de los delitos, la defen-
sa también debe ser entendida (m& aún a tenor del texto
constitucional), y desde la perspectiva contraria, como simi-
lar derecho a esa tutela. De ahí que ambas sean manifesta-
ciones de la legalidad del debido proceso y poderes para la
plena realización de la actividad integradora. Es decir que
el propio Estado impone, ante la acusaciijn que se encarga
de impulsar, reconocer el poder al particular de reaccionar
frente a ella, para asegurarse debidamente que la pena a de-
terminar no sea un acto de poder desplegado frente al que
no tuvo la posibilidad de oponerse.
5 152. ACCESO
A LA JUSTICIA. acceso a la jurisdic-
- El
ci6n puede considerarse desde aspectos diferenciados, pero a
su vez complementarios entre si. En primer termino, el ac-
ceso propiamente dicho, s sea, la posibilidad de llegar al sis-
tema judicial, comprendiendo las normas que lo regulan, así
como los recursos al alcance del encartado. En segundo lu-
gar, la posibilidad de lograr un buen servicio de justicia; en
tal sentido, acceder no sólo significa llegar al sistema, sino
que este brinde la posibilidad de logras un pronunciamiento
judicial en un tiempo prudencial, que solucione el conflicto o
que ofrezca el respectivo amparo a los derechos fundarnenta-
les conculcados. Por último, que en todo momento se reco-
nozcan los derechos de los individuos sujetos a proceso y se
cuente con los medios para ejercer y hacer reconocer esos

derechos; específicamente, la conciencia del acceso a la justi-
cia como un derecho y de los recursos que se ofrecen para
su efectivización, como la consecuente obligaciiin del Estado
de garantizar dichos extremos.
Se puede considerar el acceso a la jurisdicción como la
principal función que debe promover la defensa, puesto que
ello implica el impulso a una decisión judicial para la cues-
tión traída a conocimiento en el proceso; es decir que com-
prende la actividad tendiente a ejercer la pretensión del en-
causado y a mejorar su postura dentro de aquél, en miras a
obtener una decisión definitiva ajustada a derecho.
El acceso a la justicia fundamentalmente consiste, enton-
ces, en "la posibilidad de ocurrir ante algún brgano jirrisdic-
cional en procura de justicia y obtener de el una sentencia
fitil relativa a los derechos de los Iitigantes". En consecuen-
cia se trata de un derecho integrante de las bases de la segu-
ridad jurídica; por ello significa para el Estado una funciOn y
para el individuo el derecho a acceder a ella. En tal sentido
se entiende que la actividad de dirimir conflictos y decidir
controversias es uno de los fines primarios del Estado; sin
esa funcibn, el Estado no se concibe como tal. Privados los
individuos de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico
los ha investido del desecho de acci6n y al Estado del deber
de jurisdicci6n11.
Vale decir que, si existe un derecho que resulta operati-
vo dentro de nuestro texto constitucional, es el relativo al
acceso a la justicia, que constituye la natural derivación del
derecho de defensa en juicio y que encierra una potestad
que se desarrolla en varios y sucesivos momentos12. Del
principio de "afianzar L a justicia", que se encuentra incor-
porado en el Preámbulo de la ley fundamental, resulta la
consecuencia de que el servicio de justicia debe ser irrestricto,
por lo que a tal carhcter deben ajustarse las leyes de fondo y
l1CSJN, Fallos, 199:6ñ7, y 305:2150. VARELA, F u r z d a ~ t o scrmstitw

cionaks del derecho procesal, p. 90, con cita de COUTURE.
l2 MORELLO, C m t i t u c i d n 9 proceso, p. 172, citando un voto disidente
del ministro de la Corte Suprema, doctor Vhzgu~s.
de forma y, con mucha mAs razdn, la interpretacidra juris-
prudencial.
Claramente se denota de la estructura del debido proce-
so y del derecho a contar con una defensa técnica efectiva,
que el acceso a la jurisdicción constituye un derecho inalie-
nable del ciudadano (el cual es consagrado por los arts. 7", 8"
y 25 de la CADH y los arts. ZO, 9" y 14 del PIDCP) , que resul-
ta correlativo a la obligación que tiene el Estado de adminis-
trar justicia, puesto que la una no se entiende en ning6n caso
sin la otra.
El derecho a la jurisdicción y la funcicin que se llama ad-
ministraci6n. de justicia son como las dos caras de una mo-
neda. De un lado, en el ámbito del poder, el Estado tiene la
funci6n de administrar justicia; del otro, en el ámbito de los
derechos del hombre, el justiciable tiene el derecho de reque-
rir esa función a su favor o de incitarla,
En este entendimiento se habla actualmente de que di-
cho derecho debe configurar una tutela judicial efectiva, con
un enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales de
cada persona en particular que está sometida a proceso; es
decir que pueden llegar a ser tanto materiales como de cual-
quier otro orden, por lo cual el acceso a una defensa cierta
debe ser complementado con el derecho a requerir ante las
autoridades judiciales un pronunciamiento concreto, que ha-
bíamos definido como acceso a la justicia.
Este derecho no se agota con el acceso formal al 6rgano
jurisdiccional; al acudir a él sólo se cumple la primera etapa
de la cuesti6n. El desarrollo subsiguiente importa un des-
pliegue del derecho a la jurisdicción que requiere que se
cumpla con la garantía del debido proceso, cuyo elemento
esencial radica en el desecho de defensa, y que la pretensión
se resuelva mediante la sentencia, que debe ser: a ) oportuna
en el tiempo; b) debidamente fundada, y c) justa.
153. EL DEFENSOR. SU ROL EN EL PROCESO. - Básica-

mente, el defensor cumple varias funciones sustantivas dis-
tintas, según quién es perseguido penalmente. Algunas ve-
ces brinda su asistencia en temas propios de conocimiento
especial, como sucede cuando asesora al imputado; otras ve-
ces lo representa, sobre todo durante la instrucción, y en otras

ejerce facultades exclusivas propias de él, que no le corres-
ponden al imputado, como efectuar requerimientos juridicos
concretos. En tal sentido se destacan los siguientes derechos
btslásicos del defensor: el de comunicación con su defendido, e1
de asistir a los actos instructorios y de leer las actas que do-
cumentan ciertos actos, sobre todo durante la instrucción13.
A tales efectos deberá tenerse en cuenta la posibilidad
de que toda persona que sea imputada de cualquier modo en
una causa penal sea asistida desde el primer acto del proce-
dimiento por un abogado de su confianza o por un defensor
público, pues de tal manera se asegura el desecho irrenuncia-
ble del individuo de hacerse defender por un letrado de su
confianza y eleccion, desde el primer momento de la Inicia-
cidn de la causa y de comunicarse libre y privadamente con
él (art. BQ.2.dy e, CADH, y art. 14, inc. 3', PIDCP). Con ello
se persigue lograr la igualdad entre la situación del individuo
sometido al proceso y el poder de la acusación del carácter
irrenunciable acordado a la defensa técnica, existiendo tam-
bién la obligación subsidiaria del Estado de brindarla a su
costa1*,
Según palabras de nuestra Corte Suprema, la defensa del
acusado constituye una actividad esencial, dado que "en el
proceso penal el cumplimiento de las normas tendientes a
asegurar que el imputado cuente con asistencia letrada cons-
tituye un requisito de validez cuya inobservancia determina
una nulidad que debe ser declarada por el tribunal en el
ejercicio de la jurisdicción extraordinaria. Tal conclusiOn se
sienta tanto en la garantía de la defensa en juicio consagrada
en el art. 18 de la Const. nacional, cuanto en la que asegura
el debido proceso que la complementa, e integra aquella a
que se refiere el art. 33 por ser inherente al sistema republi-
cano""; es más, sin la debida asistencia técnica no puede
asegurarse que haya m proceso legalmente sustanciado, pues
l3 MAIER, Derecho procesal penal, t, 11, p. 266 y 269.

l4 CAFFERATA NORES,Garantias y sistema constitucional, "Revista de
Derecho Penal", 2001-1-152.
CSJN, 14/9/87, "L., 0. A,", ED, 127-271.
"las garantías que en materia criminal asegura y consagra el

art. 18 de la carta fundamental, consisten en la observancia de
las formas sustanciales del juicio, relativas a la acusación,
defensa, prueba y sentencia dictadas por los jueces natura-
les'"@;razdn por la cual "el proceso debe otorgar las debidas
facilidades al reo para hacerse oír y valer sus medios de de-
fen~a'''~.
En tal sentido, se deriva que la posibilidad de contar
con un abogado defensor no es suficiente título, ni tampoco
la asunción de su representación, sino la naturaleza de la
actuación que efectivamente aquél ha tenido, pues la inter-
vención y asistencia de un abogado defensor no puede ser
considerada de un modo meramente ritualla. Por eso el de-
recho a la defensa en juicio en el proceso penal, "se traduce
en las facultades de intervención acordadas al imputado y
a su defensor, y en los presupuestos establecidos para que
ciertos actos puedan tener eficacia procesal, con la finalidad
de asegurar las posibiIidades del imputado de influir en la de-
cisi6n final. Pero ella debe ocurrir en forma efectiva du-
rante el procedimiento. Por Io cual no es suficiente con el
cumplimiento meramente formal de ciertos cánones sino que
se debe atender a la realidad sustancial de la defensa en
juici~''~~.
Por eso, el estado de indefensión de una persona se pro-
duce, básieamente, cuando de manera lisa y llana no se
provee a un individuo de asistencia letrada, asi como cuando
se priva al defensor designado de toda oportunidad de actuar,
o cuando su intervención operó s61o de modo formalz0. De
CSJN, Fallos, 11623, 119:284, y 125:10, entre otros.

l7 CSJN, Fallos, f34:242.
'WSJN, Fallos, 279:91, 25591, y 300:471, entre otros.
l9 CSJN, 30/6/99, "Albarenque, Sixto O.", JA, 2000-11-670, disidencias de
los doctores PETRACCHI y BOGGIANO,
consid. 8, con citas de CSJN, Fallos, 255:91
y sus citas, 308:1386, y 310:1934.
Por lo tanto, la sola designación formal del defensor oficial sin que se
le haya corrido vista para que funde la presentacibn de su pupilo o bien para
que i n s t m e n t e los recaudos necesarios para la interposición del recurso ex-
traordinario, no satisface las exgencias de un auténtico patrocinio como el
exigido por la garantía consagrada en el art. 18 de la Const. nacional (CSJN,
allí que nuestra Corte Suprema haya destacado el "principio

que impone a los jueces en materia criminal extremar los
recaudos que garanticen plenamente el ejercicio del derecho
de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupa-
ci6n del tribunal desde sus orígenes, en los que señal6 que el
ejercicio de la defensa debe ser cierto, de modo tal que
quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un ade-
cuado asesoramiento legal que asegure la realidad sustancial
de la defensa en juicio. Es por ello que los reclamos de
quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los
reparos formales que pudieran merecer, deben ser considera-
dos como una manifestación de voluntad de interponer los
recursos de ley7 y es obligacidn de los tribunales suministrar
la debida asistencia letrada que permita ejercer la defensa
sustancial que ~orresponda"~~.
Esta misi6n de velar por el debido proceso Ie impone
también a todos los tribunales la tarea de que la defensa del
encausado no se transforme en ilusoria. En consecuencia,
en un Estado democrático las reglas del debido proceso exi-
gen que, para que exista una condena, deba necesariamente
contarse con un adecuado y efectivo derecho de defensa en
juicio, puesto que ello no puede desembocar en la simple de-
signaci6n rutinaria que redunde en una ausencia de asisten-
cia cierta, para 10 cual se deben extremar las cautelas, en
mira de que el derecho de defensa no sea meramente formal
O
Es asf que, con relacion al deber de la defensa de efec-
tuar debidamente la tuteIa jurfdica del encausado, nuestra
Corte Suprema, reiteradamente ha dicho que, "si bien no es
Fallos, 321:1424), siendo que "quien sufre un proceso penal ha de ser provis-
to de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de suplirse su neglgencia
en la designaciiin de defensor; requisito éste que no puede considerarse satis-
fecho con la intervención meramente formal del defensor oficial, puesto que
ella no garantiza un verdadero juicio contradictorio" (CSJN, Fallos, 314:110,
disidencia de los doctores FAYT,PETRACCHI y BARRA).
21 CSJN, Fallos, 308:1386, y 310:492 y 1934.
22 LA ROSA,La defensa pziblica oficzal e n su i n s e r c i d n constitzccio-
nal corno custodaa y garumte d e los derechos zndwzdaales, JA, 2001-111-
1156.
LA N E G A C T ~ NO CONTRADICCT~NY EL DERECHO DE DEFENSA 91
obligacidn de la asistencia tecnica del imputado fundar pre-

tensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender,
mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio
serio de las cuestiones eventualmente aptas para ser canali-
zadas por las vias procesales pertinentes, máxime porque se
trata de una obligación que la sociedad puso a su cargo"z3,
dado que no puede imputarse al procesado la inoperancia a
la que ha sido ajeno de la institución prevista para asegurar
el ejercicio de sus derechos constitucionales, cuya titularidad
ostenta exclusivamente.
5 154. LA DEFENSA -Ante todo debemos con-

DE OFICIO.
siderar que ella se erige como una obligación constitucional,
a la luz del art. 120 de la Const. nacional, a los efectos de va-
lorar la importancia otorgada por el constituyente al asegura-
miento de la defensa en juicio y de la provisiuln por parte
del Estado de los medios para que ella se haga efectiva en
todas los casos sometidos a la jurisdicciliin. Con lo cual pu-
demos sostener que la ínstitucionalización de la defensa pú-
blica persigue salvar el abismo, cada vez más perceptible,
entre el texto legal y la práctica judicial, entre el discurso ju-
rídico garantista y su realización práctica. Con ello hacemos
relación al concepto de "la dimensión social de la justicia",
entendido corno la obligación del sistema de administración
de justicia. penal de intervenir en el conflicto en procura de
su solucidn social, ante sujetos que se enfrentan en igualdad
de condiciones legales24.
Además, y desde el sensible flanco del proceso criminal,
se debe reconocer que la garantía de la defensa en juicio
"no se reduce al otorgamiento de facultades para el ejercicio
del poder de defensa sino que se extiende, segfin los casos, a
la provisión por el Estado de los medios necesarios para que
el juicio al que se refiere el art. 18 de la Const. nacional se
desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejer-
23 GSJN, Fallos, 310:2078.

N M~LDONADO - F E R ~ I N OCongreso
, Constitu~entede la Confedera-
c z w de DejiJnsorZm Públ%as de Centroumémcu, "Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal", no 9-E, p. 261.
ce la acción pública y quien debe soportar la imputación, rne-

diante la efectiva intervención de la defensaz5.
Por eso, la razón misma por la cual se establece la defen-
sa de oficio en nuestra norma fundamental reconoce razones
de igualdad y que la gratuidad de la defensa es entendida
corno principio sustentador del servicio jurisdiccional y e1
aseguramiento, por parte del Estado, de suministrar asisten-
cia letrada a quien carezca de recursos suficientes. En reali-
dad, la mayoría de las personas que acuden a un servicio de
justicia, como ser el de una defensa pfiblica, no tienen la po-
sibilidad econólmica de proveerse una asistencia tkcnica pri-
vada. Es por ello que, en gran parte, el nivel de protección
de las garantías individuales dependerá del funcionamien-
to del sistema de defensa oficial que el Estado provea. De
ahá que la última reforma constitucional diera pasos trascen-
dentes en lo referente a su implementacidn en el sistema
constitucional, al profundizar el diseño del modelo de control
del poder jurisdiccional, dando nacimiento con rango consti-
tucional al Ministerio Público, órgano cuya misión consiste en
ejecutar tareas destinadas a potenciar el rol del ciudadano
en el sistema democrático y en asegurar la vigencia de sus
derechos y garantías, los que, por otra parte, recibieron apor-
tes imprescindibles al ser receptados en el texto constitucio-
nal diversos pactos internacionales sobre derechos
Tan importante es la participación de la defensa en el
proceso, que todos los códigos procesales penales modernos
incluyen corno causal de nulidad absoluta a la falta de asis-
tencia y representación del imputado, pero no emplean estos
vocablos en su significado técnico, sino para comprender to-
das las situaciones del defensor con respecto al imputado, en
cuanto sean impuestas por Ea ley. Ello demuestra, per se, el
sentido tutelar de esta institución, que nos habla a las claras
de la importancia otorgada por el constituyente al asegura-
miento de la defensa en juicio.
2WCSJN,Fallos, 237:158, y 308:1386, citados en CSJN, 23/11/95, "Bal-

carce, Walter L.", LL, 1996-B-639, disidencia de los doctores M O L O'CONNOR,
~
Fnm, PETRACCHI y BOSSERT.
LA ROSA,La defensa públzca ofmal m su znserci&n. c m t i t u c z o n a l
como custodia 9 garante de los derechs individuales, JA, 2001-111-1156.
En definitiva, la necesidad de la defensa en juicio está

dada por el hecho de que interesa a la sociedad y al Estado
que el individuo se defienda eficazmente, a efectos de que el
inocente no resulte condenado y que nadie se vea desposeí-
do de sus legitimos derechos civiles, econ6micos o políticos.
Para ello es necesario que no se alteren las reglas del debido
proceso, y que la defensa sea desempeñada con la eficacia
que pueden prestarle los profesionales con el conocimiento
de las normas procesales y de fondo. En tal sentido, la in-
fluencia del interés público en juego explica el rasgo más ca-
racterístico del defensor (su independencia), puesto que, como
no tutela solamente el interes privado, el defensor no se
constituye en un simple mandatario del acusado, sino que
se encuentra revestido de poderes autónomos, en lo tocante
a su labor tkcnica, que no provienen de la voluntad de su
cliente sino de la ley27.
!j155, DEFENSA MATER~M P TI~CNIGA,- Con relación a esta

actividad, pueden distinguirse diferentes aspectos.
En primer lugar encontramos el material, que consiste
en la actividad que el imputado puede desarrollar personal e
indelegablernente haciéndose oír, declarando con respecto a
los hechos que se le imputan, proponer prueba o examinando
las efectuadas o participando en los actos probatorios que se
desarrollen, dado que el proceso mismo exige su efectiva in-
tervención como presupuesto de validez.
En esta dirección, la defensa presupone el derecho del
imputado de intervenir eficientemente y manifestar cuanto
crea conveniente a su favor, dado que "toda persona acusa-
da de delito tiene derecho a ser oZda en forma imparczal
y pública" (art. XXVI, DADDH; en igual sentido, art. 10,
DUDH; art. 14.1, PIDCP, y art. So, CADH), con lo cual se ase-
gura su intervención personal o, en su caso, "hallarse pre-
sente e n el proceso" (art. 14.3.d, PID4=P)28; lo cual implica
hacer valer sus intereses materiales y las garantías formales
27VARELA, F u m d a m t o s constitucicmales del derecho procesal, p. 243.

28CAFFERATA NORES,Gurantfm y sistema constztucional, "Revista de
Derecho Penal'", 2001, p. 154.
que a su respecto le competen. Por eso, por ejemplo, cuando

está en contumacia no pueden darse por cumplidos los ac-
tos en los cuales la ley requiere su presencia. Ello incluye,
ademas, la posibilidad de declarar cuantas veces quiera, mien-
tras no perturbe la marcha del proceso. Es el poder de ex-
presarse libremente y en sentido negativo implica el derecho
del imputado de negarse a declarar. Esto consustancia la fa-
cultad de que el imputado sea efectivamente oído en todo el
trámite procesal, lo que importa no sólo producir y controlar
la prueba, sino también el otorgamiento de facultades impug-
nativas y el acceso a su defensor de confianzazg,
E s así que el imputado tiene el derecho de intervenir, en
la medida necesaria para su defensa, en los actos de la ins-
trucción del juicio y de los recursos. Una vez que el impu-
tado comparezca al proceso, debe gozar de todos los derechos
inherentes a la calidad de tal, especialmente el de intervenir
en él, en Ea medida de su defensa, con lo que se busca garan-
tizar, en la normativa vigente, que conozca el hecho que se le
atribuye, como también su derecho a defenderse, ya sea
por si o proponiendo defensor Para que ello pue-
da darse, la actividad que en 61 se cumple debe asumir inevi-
tablemente ciertas formas. Tales formas, corno mínimo, son
referidas a la debida información, puesta en conocimiento o
notificación de derechos, actos procesales, etc., y referidas a
la pasticipaci6n del imputado en la actividad procesal3'.
Tambien la defensa se integra con la efectiva presencia e
intervención de un abogado (de confianza o, en su defecto,
de oficio), que proporcionará los necesarios conocimientos
técnicos para hacer posible dicha misión y que efectivamente
garantice que el individuo involucrado en una causa penal
pueda contar con paridad de posibilidades frente a la acusa-
ci6n que se le formula; condici6n que es necesaria para toda
causa criminal, lo que técnicamente se ha dado en llamar
la irrenunciabibidad de La defensa técnica,pues proveer
de ella a quien no pueda o no quiera ejercerla constituye
29 C M OLMEDO,Derecho procesal p m t , t. 1, p. 65.

30 - IZA, COdigo Pr~cesaEPena¿, p. 176.
DONNA
31 La nulidad m el proceso penal, p. 64.
PESSOA,
un deber para los 6rganos del Estado, en tanto debe asegurar-

se, en tales casos, el nombramiento del defensor oficial32.
Así, la defensa técnica reviste carácter obligatorio única-
mente en el procedimiento penal, tornando a su cargo el Esta-
do la asignación de oficio de un defensor, cuando el imputado
no lo puede o no lo quiere elegir. En el proceso civil, la ne-
cesidad de defensa técnica para determinados actos no parece
provenir, fundamentalmente, de la necesidad de garantizar la
defensa técnica, sino, antes bien, de la necesidad de asegurar
la normal sinstanciación del proceso y el orden en el planteo
de las cuestiones, conforme a la ley procesal. Las diferen-
cias entre uno y otro proceso, también se manifiestan con re-
lacP6n al llamado proceso en rebeldia, desconocido para el
procedimiento penal, y admitido en el civil. De ello se de-
nota que, en el juicio criminal, el principio de inviolabilidad
de la defensa en juicio presenta derivaciones o consecuen-
cias verdaderamente condicionantes para la validez del pro-
ceso. Esta garantía supone, entonces, contar con un abo-
gado defensor en la primera oportunidad en que surja la
Imputación de un hecho ilicito concreto contra persona de-
terminada.
9 156. PRINCIPIOS
CONSTITUC~ONALESY PROCESALES QUE
RIGEN LA MATERIA. -Nuestra Constitución nacional es la ex-
presi6n y desarrollo normativo de una serie de ideas funda-
cionales que se desarrollan de modo principal en el Preámbu-
lo, que privilegia el objetivo de "afianzar la justiczu", y que
se encuentra intimamente relacionado con la inviolabilidad
de la defensa en juicio de la persona y de los derechas, prin-
cipio contenido en su art. 18. De ello puede decirse que la
defensa de la persona preside las bases de nuestro sistema
jurídico, dado que configura la fuente primaria de realización
del derecho, ubicándose en la cúspide legislativa, en tanto
ley suprema de la Nación (art. 31, Const. nacional), de la
cual descienden todas las normas realizadoras destinadas a
garantizar la satisfacción de los intereses piúblicos y privados.
Por ello, las leyes que lo reglamentan (al igual que acontece
CSJN, Fallos, 237:158.

con los otros principios constitucionales) han de hacerlo den-

tro de los límites necesarios para evitar su supresibn, modifi-
cacidn, restricción o sustitución (art. 28).
En ese contexto se yergue el principio de defensa, que la
Constitución nacional ha racionalizado, condicion5ndolo a un
juicio con posibilidades de hacer vales la postura del indivi-
duo involucrad~en él, sobre el concepto del reconocimiento
pleno de los derechos que hacen al acervo humano (amplia-
mente descripto también por los pactos internacionales),
atendiendo por sobre todas las cosas a la seguridad y a la
justicia y volviendo inexcusable su cumpli~nientoen honor a
la naturaleza y dignidad humana.
De tal modo, la institucilcín de la defensa en juicio des-
cansa sobre un subslratum causal natural -el hombre en su
integra dimensión-, que no se agota en la persona física, sino
que se extiende a su patrimonio, en el sentido más amplio de
la palabra, como comprensivo de todos aquellos bienes que
se encuentran inmersos en su calidad de tal. En consecuen-
cia, la inviolabilidad de la defensa en juicio se basa en la. pro-
tección de la existencia plena del individuo y el desarrollo
pacífico e integral de su personalidad, actuando como una
energía destinada a la seguridad y la justicia en el goce pací-
fico de los atributos humanos, ordenándose a garantizar que
ellos no sean turbados arbitrariamente, no s61o en las rela-
ciones con sus semejantes sino también con y por el propio
Estado3$.
Es que, paralelamente al proceso de apoderamiento es-
tatal de las funciones de acusar y juzgar, va apareciendo y
afianzándose la idea de garantizar (no sólo permitir) la de-
fensa de la persona que reclama justicia penal y la de aquella
a quien se le atribuye un delito, hasta llegar finalmente a re-
gulada como obligatoria para la validez de cualquier juicio,
incluso considerando su provisibn como un deber (subsidia-
rio] del Estado (v.gr., art. 8O.2, CADH)".
33 CAFFERATANORES, general d e la d e f m a , t. 1, p. 98.

34 CAFFERATANORES,Proceso penal y derechas huwzu%os, p. 28. El au-
tor cita una opinión que refiere que "la razón principaI por la que el Estado
debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obliga-
Siguiendo esta línea de pensamiento, en aras de la segu-

ridad y en el marco de la sociedad jurídicamente organizada,
los derechos son resueltos en las normas y garantías que los
positivizan, valorizandolos jurídicamente. Desde esta óptica
es dable afirmar que el sustrato causal natural del principio
de defensa se corporiza en el derecho objetivo en el que
quedan legitimados los derechos a que se refiere la fórmula
constitucional. Pero, mas precisamente, quedan garantiza-
dos a la luz del derecho constitutivo, es decir, en la concreta
y específica forma en que van a ser resguardados y por las
instituciones que cumplirán dicha tarea; esto es, y en orden
al art. 120 que nos convoca, con el doble papel que desarru-
lla el Ministerio Público Fiscal, en su calidad de garante del
procedimiento, y específicamente el Ministerio Piiblico de la
Defensa puesto siempre del lado del que solicita asistencia.
Por último, dicho cuadro nos proporciona el aseguramiento y
cumplimiento de la tarea jurisdiccional plena y por naturale-
za imparcial.
Cabe destacar la expresa consagración que hicieron las
normas internacionales del derecho de defensa en sentido am-
plio, que puede comenzar por el derecho a asumir su propia
defensa o de ser asistido por un defensor de su elecci6n y de
comunicarse libre y privadamente con su defensor (art. 8O.2.
d , CADH) o en su defecto un defensor de oficio (art. 14.3.d,
PIDCP), conformándose así el derecho irrenunciable a ser
asistido por un defensor proporcionado por el Estado si el in-
culpado no se defendiere por sf mismo ni nombrare defensor
(art. 8".2.e, CADH).
Tal presupuesto, a su vez, tiende a efectivizar otras deri-
vaciones de la defensa en juicio, corno el hacer vales efectiva-
mente los derechos de los individuos ante la justicia (art.
XVIII, DADDH) en un proceso regular, ser oído de manera
imparcial y pública (art. XXVI), tmbi6n resumido en el dere-
cho a un proceso conforme a la ley y en juicio público, en el
que se le hayan asegurado al individuo todas las garantias ne-
cesarias pasa su defensa (art. 11.1, DUDH), o el de un proce-
ción de 'garantizar' el derecho a la justicia de las víctimas" {CIUH, informe

34/96, causa 11.228).
so regular en donde sea debidamente oído por un tribunal

(art. 9O.3, PIDCP), donde deben inforrnársele al individuo to-
dos los extremos de la acusacidn en su contra (art. 9O.2 -in-
formación sobre la acusacióln-1, es decir, sobre la naturale-
za y las causas de la acusaciQn formulada (art. 14.3.a),y de
este modo ser oído públicamente y con las debidas garantías
por un tribunal competente, independiente e imparcial (art.
141, con las debidas garantías (art. 8', CADH), pudiendo ha-
llarse presente en el proceso (art. 14.3.d, PIDCP), teniendo
la potestad de producir y controlar la prueba, en el sentido
de interrogar o hacer interrogar a testigos de cargo y obtener
la comparecencia de 10s testigos de descargo (art. 14.3.e),
todo ello mediante el derecho a dispones del tiempo y los
medios adecuados para la preparacidn de la defensa y a co-
municarse con un defensor de su elección (art. 14.3.b, PIDCP,
y art. B0.2.c, CADH); así como la posibilidad de recurrir (art.
9 O . 4 , BIDCP).
Es claro que, corno estál inserta en la Constitución nacio-
nal, la defensa constituye un presupuesto único de validez
del. procedimiento. En tal entendimiento, el defensor no es
tan $610 un asistente técnico del individuo sometido a juicio,
sino que m%s bien es un verdadero sujeto de la relación
procesal, que ejerce facultades autdnomas y cuya actividad
responde siempre a un inteses propio, el de la defensa (ver
15s).
5 157. RELACIONES PREVIAS A LA FORMALJZACI~NDEL CA-

RACTER RE DEFENSOR. - N O puede concebirse la defensa sin
su necesario complemento de un asesoramiento y asistencia
técnica. En tal sentido, el designar defensor es la primera
manifestación del derecho de defensa material. El imputado
tiene el derecho personalisirno de designar un defensor de su
confianza, que subsiste durante todo el transcurso del juicio,
acarreando su carencia una situacidn de indefensión, genera-
dora de nulidad".
Por eso se consagra el derecho irrenunciable del imputa-
do de hacerse defender por un abogado de su confianza y
35 RQSSI,La defensa penal, p. 159.

VAZQUEZ
eleccibn desde el primer momento de la iniciación de la cau-

sa y de comunicarse libre y privadamente con él (art. 8O.S.d
y e , CADH, y art. 14, inc. 3", PIDCP). En esta dirección ve-
mos que siempre debe primar la voluntad del individuo en la
eleccion de su defensor, siendo la designación del defensor
oficial regida por el principio de subsidiariedad, puesto que
en principio prirna el derecho del imputado a que elija un
abogado de su confianza [sentido en el cual nuestra Corte
Suprema ha dicho que "no es suficiente que se llene la f6r-
mula de la defensa con un patrocinio de oficio, aun cuando
este sea inteligente, diligente y recto, porque solamente la
parte interesada es la dueña de las condiciones en que, den-
tro de las normas reglamentarias, deben ser alegados y
probados sus derechos'Y3" o -en casos s m m e n t e excepcio-
nales- se autodefienda, para luego dar paso al derecho irre-
nunciable (puesto que hasta si alguien se niega a ser de-
fendido se le otorga intervención al defensor oficial) a ser
asistido por un abogado proporcionado por el Estadu. En
ese sentido se ha señalado que "el requisito de que en causa
penal el imputado cuenta con asistencia letrada se satisfa-
ce cumplidamente con la representación del justiciable por un
letrado, cualquiera que sea la denominacióln legal. con la cual
ejerza su rnini~terio"~?
De esta manera cabe destacar que la defensa del imputa-
do constituye una actividad procesal indispensable y que la
correcta designación del defensor resulta un elemento inte-
grante del debido proceso, puesto que consiste en una fun-
ción esencial, sin la cual el juicio no es legítimo. Por eso
-corno tantas veces lo ha declarado la Corte Suprema- "nadie
puede ser condenado sin ser oído ni defendido", fórmula que
comprende la defensa material y la formal. Es irnprescindi-
ble que el imputado tenga en el proceso la oportunidad de
manifestar cuanto estime conveniente en descargo o aclara-
ción de los hechos que se le atribuyen y que, incluso contra
su voluntad, sea ejercida eficazmente su defensa técnica.
Esta necesidad de la defensa impone, como principio gene-
% CSJN, Fallos, 312:1042.

37 CSJN, 18/4/79, "De Pablo, H.", "Juris", 59-58,
ral, su obligatoriedad, o sea, la necesidad del nombramiento

de oficio del defensor en caso de que el imputado no designe
uno de su confianza3! Tambien el alto tribunal ha manifes-
tado que atañe al derecho de quien acude a la justicia elegir
la persona que, llenando las condiciones legales, produzca en
su nombre los alegatos y pruebas pertinentes, a los fines de
poner de manifiesto el derecho que le asiste conforme a la
garantía de la defensa en
En este entendimiento vemos que el imputado, al menos
cuando la defensa tlcscnica es obligatoria, es considerado por
la ley un "incapaz relativo", en el sentido de que puede, nor-
malmente, obrar pos sí, pero, para completar su personalidad
en el procedimiento, necesita el auxilio y participacilin en
él de un defensor. Sucede que una de las mAxhas básicas
del procedimiento penal actual es lograr la paridad de armas,
el equilibrio de poder entre el acusador y el imputada. Si se
advierte que el acusador es, por regla sin excepciones, el
Estado por intermedio de órganos predispuestos, cuyo requi-
sito de idoneidad esencial resulta ser su formación jurídica,
entonces también se advierte la raz6n fundamental. de la ne-
cesidad de prever la defensa técnica del imputado, con el fin
de completas su personalidad para estar en el procedimiento
pena140.
5 158. PERFECCIONAMIENTO
DE LA R E L A C I ~ NPROFESIONAL
DEL DEFENSOR CON SU ASISTIDO. - El derecho de defensa debe
ser reconocido desde el instante mismo en que la libertad
queda amenazada por cualquier acto inicial del procedimien-
to4', razón por la cual "desde la primera intervención de todo
acusado en un juicio el juez debe hacerle saber el derecho
que tiene de nombrar un defensor; si la defensa por el mis-
" V~LEZ &IGO~E, DerecrSEo procesal penal, t. 11, p. 206.

CSJN, Faltos, 275:91; DALBORA, Código Procesal P m E de Ea N u c i h ,
p. 201. Por eso se estima que, aun cuando se trate de una petición KLformal
presentada por un detenido in f o m paupe?-is, deben ceder los reparos de
naturaleza procesal que obsten, por ejemplo, a dar como adecuada la presen-
taci6n de un recurso (CSJN, Fallos, 310:492).
40 MAIER,De~eclzoprocesal p m l , t, 11, p. 205.
41 VELEZMARICONDE, Derecho pmcesal penal, t. 11, p. 205.

mo acusado obstara a la buena tramitacidn de la causa el

juez debe nombrarle defensor al procesado que no lo tuvie-
re'? Cabe resaltar que -en virtud de Ea importancia del
derecho en juego- esta posibilidad de designar defensor
puede ser efectuada por cualquier medio, aun estando el in-
dividuo privado de la libertad.
De tal manera prima la voIuntad del individuo en la elec-
ción de su defensor, siendo la designación del defensor oficial
regida por el principio de subsidiariedad, puesto que, en prin-
cipio, prevalece el derecho del imputado a que elija un abo-
gado de su confianza, o que en casos sumamente excepciona-
les se autodefienda, para luego dar paso al derecho irrenun-
ciable (puesto que hasta si alguien se niega a ser defendido
se le otorga intervencidn al defensor oficial) a ser asistido
por un abogado proporcionado por el Estado (art. 8O.S.d y e,
CADH, y art. 14.3, PIDCP). Tales disposiciones concilian per-
fectamente los derechos del imputado con el deber del Esta-
do de velar por la defensa en juicio.
En sentido estricto, el acto de designación se produce
cuando el juez o fiscal habilita al abogado propuesto a inter-
venir en el proceso en representación del imputado. A su
vez, e1 letrado debe aceptar el cargo conferido, en caso de
que no se encuentre impedido por ninguna causal que vaya
en contra de ese ministerio. Por su parte, no existe tal obli-
gaci6n para el defensor oficial. Sin embargo, de no acep-
tar el cargo en legal tiempo y forma, o de no optar por de-
fenderse por sí mismo, el juez o el fiscal tienen la obligación
de designarle un defensor de
$j 159 . DECISIONES JUDICIALES. INTERLOCUTORIAS Y DE-

FINITIVAS. - Mediante la actividad decisoria el órgano judi-
cial realiza la función jurisdiccional del Estado, que consiste
en su rnanifestacitjn de voluntad en un sentido especifico y
atrapado por el derecho, con el objeto de sustanciar el proceso
para que resuelva un conflicto de carácter penal. De tal
42 CSJN, Fallos, 189:34.

{dir.) - BAEz (coord.), Código Procesal Pe-
en ALMEYRA
BAEz - AGUIRRE,
n a l , t. 1, p. 548.
modo, cuando se comete la violación de la ley penal nace la

pretensidn jurídica del Estado para reprimir al infractor, o
sea, una exigencia concreta de aplicar esa ley, que se hace
valer mediante la acción penal. El ejercicio de este poder
jurídico formal pone en movimiento la actividad jurisdiccio-
nal, a fin de que un órgano del Estado (el juez natural) pro-
cure la comprobacion del hecho delictuoso, individualice al
culpable y aplique la sanción. De tal suerte, el proceso se
interpone entre el delito y la pena, y conforma un medio in-
dispensable de asegurar la justa aplicación de la ley penal, es
decir, un sistema formal construido en miras de que se logre
la comprobación de la verdad para que sobre esta se asiente la
sentencia44,así como todas las otras decisiones que se dictan
en procura de ella.
En tal sentido se ha dicho que si el Estado prahfbe, por
principio, las venganzas privadas y los duelos, tan conocidos
y usuales en la Edad Media, entonces nace para él, como re-
verso de una misma moneda, la obligación de velar por la
protección de sus ciudadanos y de crear disposiciones que
posibiliten una persecución y juzgamiento estatales del in-
fractor y que la paz social sea renovada mediante la conclu-
si6n definitiva del pr~cedimiento~~. Esta actividad decisoria
se manifiesta, así, a lo largo de todo el proceso, controlando
la produccidn de elementos probatorios, decidiendo sobre la
afectacidn de los derechos del encausado y llevando a la acti-
vidad hacia su meta, consistente en la sentencia definitiva y
su objetivo, el descubrimiento de la verdad real de los he-
chos y la aplicación del derecho sobre ellos.
Según la nomenclatura usual de los ordenamientos pro-
cesales, las resoluciones que puede dictar el tribunal se dis-
tinguen en sentencias, autos y decretos. Las diferencias
entre ellas no son muy precisas, y responden a finalidades
prácticas, generalmente con fundamento en la entidad de la
cuestión decidida4".
44 VPLEZMARICONDE,Las p-incipios fuMmentales del proceso penal

segzin el Código d e COrdoba, JA, 1942-IV-13, secc. doctrina.
45 ROXIN,Derecho procesal pmml, p. 2.
46 CLARL~OLMEQO,Derecho procesal p m l , t. 11, p. 327.
En tal sentido, el auto resuelve fundadamente sobre pro-
puestas de las partes por estar así expresamente previsto en
la ley procesal y no deciden sobre el fondo del objeto del
procesd7. Es la decisión pronunciada a instancia de parte o
de oficio, sobre un incidente o etapa del proceso y en cual-
quier momento de su desarrollo. En general sirven para im-
pulsar al procesa en dirección a Ba semtencia. Le sigue en
importancia a esta Última, como categoría formal, y tiene ma-
yar ámbito de aplicación, por abarcar diversas cuestiones que
pueden ser decididas de esta manera. La resolución de un
incidente suele llamarse Znterloeutor$a, porque decide acer-
ca de planteos o cuestiones accesorias o colaterales suscita-
das en ocasidn del procedimiento. Pero tambikn se captan
cuestiones de fondo como el sobreseirniento o la elevación a
juicio, el procesamiento, la prisidn preventiva o la falta de
mérito48.
Lo que a una resolución le atribuye esencialmente la ca-
tegoría de auto o decreto no es la forma que le haya dado el
juez que la dict0, sino la sustancia de la cuestión
El auto se dicta para resolver: a ) con carácter definitivo en
todas las cuestiones incidentales; b) definitivamente en todas
aquellas que pongan fin al proceso que no sean el normal de
la sentencia; c) todas aquellas que tengan un procedimiento
determinado (decidir sobre un artículo), y d ] en todos los
casos en que hubo sustan~iacidn~~.
Por su parte, los decretos tienden a promover los actos
de dirección, ordenación, incorporaci6n y comunicaci6n den-
tro del proceso5$ raz6n por la. cual constituyen la resolución
más práctica y abundante, que está prevista para todos los
demás casos no abarcados por las anteriores. Por regla ge-
neral, los decretos son meros mandatos judiciales sin funda-
rnentación; es decir, simples providencias. Pero en deter-
ALO OS, digo Procesal Penal de ~ a c ht., 1, p. 310.

(dir.) - B&z (coord.), Código Procesal Pmal d e
LA ROSA,en ALMEYRA
la NaciOn, t. 1, p. 579.
Númz, Código Procesal Penal de la Prcivinciu de Córdoba, p. 122,
N , es el nueuo proceso pena¿, vol. 1, p. 44.
D A R ~ H OC&mo
51 OS, Cddigo Procesal Penal d e la Nctcidn, t. 1, p. 310,
minados casos los propios códigos indican que deben ser

fundamentados. Constituyen, entonces, resoluciones de mero
trámite que durante el desarrollo del proceso emite el óirgano
jurisdiccional, confiriendo el impulso necesario para proveer
al normal desarrollo del juicio.
Lo común para los tres tipos de resoluciones se advierte
en el dispositivo o elemento volitivo de la decisi6n; necesaria-
mente debe existir para que la sesaluciOn sea tal. En cam-
bio, el elemento "motivación" no está impuesto para todas las
resoluciones. Lo que en todos los casos debe quedar docu-
mentado es el lugar y fecha, lo resuelto y la firmas2.
5 160. SENTENCIA,
REQUISITOS
DE VALTDXZ. - Es presu-
puesto esencial de la sentencia versar y decidir sobre el fon-
do del asunto puesto en conocimiento del órgano jurisdiccio-
nal, adoptada luego del debate, tanto sea de absoluci6n como
de condenas, razón por la cual conforma la manifestación
mas eminente de la función jurisdiccional, pues consiste en
el acto procesal de aplicacicin del derecho sustantivo al caso
concreto, conformando la resolucibn más trascendental del
proceso al resolver sobre el fondo de la pretensión, poniendo
fin a la instancia cuando adquiere firmeza54.
También es menester reconocer que el acabado conoci-
miento del hecho sometido a juzgamiento implica arribar a la
verdad jurídica objetiva que es misión y guía del ordenamien-
to procesal penal, al mismo tiempo que ello permite la co-
rrecta aplicación de la ley sustantiva en el caso concreto.
Por tal motivo se erige como mandato constitucional la moti-
vación de las sentencia^^^, la que no s61o debe estar sustenta-
da en hechos debidamente comprobados en la investigación
sino que, ademss, su correcci6n se obtiene por estar cons-
52 C m OLMEQO, Derecho procesal p m t , t. 11, p. 328.

La cual se halla expresamente regulada en el Libro 111, Título I, Capí-
tulo W (arts. 396 a 404) de este Código.
54 LA ROSA,en ALMEYRA (dir.) - B h z (coord.3, C6djgo Procesal Penal de
la N a c i h , t. 1, p. 579.
55 LO que incluso aparece expresado en la Constitución de Córdoba en
su art. 155, al exigir que los jueces deben resolver las causas con fundamenta-
ci6n 16gica y legal,
truida sobre un razonamiento que se encuentra sustentado

sobre principios 16gicos5" a1 mismo tiempo debe ser legal
-es decir, fundada en pruebas válidamente incorporadas al
proceso-, así corno también veraz, por cuanto no podrá fa-
bricar ni distorsionar los datos probatorios; específica, pues-
to que debe existir una motivación para cada conclusión
fActica; arreglada a las reglas de la sana crítica57;completa,
pues debe comprender todas las cuestiones de la causa y
cada uno de los puntos decisivos que justifican cada con-
clusión, y expresa, dado que el juez debe poner de rnani-
fiesto el razonamiento por el cual adopta una decisibn y no
otra.
Es que, al imponer la necesidad de motivar sus decisio-
nes, la ley exige que el juzgador consigne las razones que de-
terminan la condena o la absolucidn, expresando sus propias
argumentaciones, de modo que sea controlable el iter 16gicó
seguido para arribar a la csnclusi6n. Al mismo tiempo, y en
cuanto a la apreciacidn de los hechos, la necesidad de moti-
vación le impone al juez el deber de apreciar la prueba razo-
nadamente. No se puede reemplazar su análisis critico por
una remisi6n genérica a las constancias del proceso, o a las
pruebas de la causa, o con un resumen meramente descripti-
vo de los elementos que lo conducen a la solución, pues si
esto fuera posible, el pronunciamiento viviría solo en su con-
ciencia5$,con lo cual adelantamos que la mera invocación, de
manera genérica, a los indicios colectados a 10 largo de una
pesquisa no es pauta suficiente como para avalar un pronun-
ciamiento jurisdiccional legítimo.
M Los principios lógicos, y especialmente el principio de no contradic-

ción, tienen jerarquía constitucional. No importa que esta afarmacáón no se
halle expresamente escrita. Tales principios condicionan la validez de los pro-
nunciamientos. Por eso, si no estuvieran positivizados, su aplicación deviene
de una regla implícita existente en todo sistema juridico. Un modo de mani-
festarse del derecho es la razón misma expresada en reglas [GHIWOI, Modali-
dades del r a m a m i m i o judicial,en GHMDI (dir.), "El razonamiento judi-
cial", p. 281.
57 CAETERATA NORES,'Yn dabw pro reo" 3 recurso de casación contra.
lu sentencia c ~ z u t o r 2 aLL,
, 1999-F-544.
58. DE LA ROA, La cmaCi6w penal, p. 119 y siguientes.
Para que una argumentación sea aceptable, entonces, debe

adem8s reunir algunos caracteres; esto es, debe ser coherente
(todos los argumentos que apoyan una premisa débil deben
ser compatibles entre sí y deben dirigirse al objetivo final
que se tiene en cuenta: reforzar la premisa a tesis defendida;
no deben tampoco destruirse entre sí), no debe ser contra-
dictoria, debe ser lo más completa posible (debe tratar de
abarcar todos los aspectos del problema) y debe ser constrin-
gente (que la argumentación sea de tal naturaleza que no
deje otro camino a la razón, la que debe ser compelida hacia
la tesis p r o p u e ~ t a ) ~ ~ .
Por lo tanto, la fundamentaci6n está constituida por el
plexo de razonamientos en las cuales el juez apoya su con-
clusión, que es una aplicación del derecho a las circunstan-
cias comprobadas en la causa y, en consecuencia, si falla el
razonamiento los hechos no tienen su adecuada solución nor-
mativa y el d e r e c h ~se aplicaría artificiosamente. De este
modo, se advierte que una decisión jurisdiccional legítima debe
asentarse en elementos aptos para generar un convencimien-
to cierto y no meramente probable sobre el. hecho, por lo
que, en relación con la prueba de indicios, advertimos que se
les debe dar un tratamiento cuidadoso, a fin de no desvirtuar
por vía interpretativa la veracidad del suceso en juzgamiento.
De esta manera, la convicci6n a la que se arriba en un
pronunciamiento basado en los elementos probatorios colec-
tados no significa una remisión al puro subjetivlsmo o a lo que
intima y simplemente crea o decida el juzgador. Su creencia
sólo sera. apta para punir cuando se asiente en pruebas con-
cordante~que permitan explicarla racionalmente. O sea que
no se admite -por incontrolable- que la verdad se aprehenda
por intuiciun; se exige, en cambio, que su conocimiento se
procure mediante la razónm, por lo que dicho acto de razona-
miento deberá considerar los datos objetivos incorporados a
la causa, de modo que se justifique y explique de que for-
ma se pudieron disipar las dudas existentes y c6mo se arrib6,
no obstante, ellas, a la convicción de culpabilidad.
5g La lógica del proceso judicial, p, 47.

GHIRARUI,
NORES,Cuestiones
m CAFFERATA actuales sobre el proceso pmal, p. 71.
5 161. EXGLUSIONES
PROBATORIAS. -La sanción de nuli-
dad que habilita la exclusión probatoria de cierto elemento
introducido al proceso consiste en privar de eficacia a un
acto procesal como consecuencia de haIlarse impedido de pro-
ducir los efectos previstos por la ley, al alojar en alguno de
sus elementos un vicio que lo desnaturaliza. Ello por cuanto
el principio constitucional del proceso previo significa una
garantía de legalidad judicial y de regularidad en los trámites
predispuestos para llegar a una condena. Esta exigencia es
de ponderable importancia en el proceso penal, atento a la
naturaleza de los intereses que en 61 se tutelan, puesto que,
si no se des envuelve mediante una actividad regularmente
cumplida, esos intereses pueden ser perjudicados, reaccionan-
do el desecho de esta manera para evitar su desviación. Con
esta finalidad, las normas procesales instituyen sanciones di-
rigidas contra la actividad anormalmente cumplidau.
De este modo, cabe considerar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacidin tiene reiteradamente establecido que la
aereditacibn de un vicio de esa naturaleza impide considerar
a dicho acto como prueba válida de una tesis acusatoria,
por aplicación de la denominada regla de exclusión pro-
batoria, a partir de la cual no puede aceptarse que el siste-
ma jurídico se aproveche de pruebas de cargo obtenidas a
partir de una violación al propio sistema legal y no existe
otra via probatoria para fundar la acusaci6nB2. Ello en tanto
"no es posible aprovechar las pruebas obtenidas con descono-
cimiento de garantías constitucionales... pues ello importaría
una violación a las garantías del debido proceso y de la de-
fensa en juicio, que exigen que todo habitante sea sometido
a un juicio en el marco de reglas objetivas que permitan des-
cubrir la verdad, partiendo del estado de inocencia, de modo
tal que s610 se reprima a quien sea culpable, es decir, a aquel
a quien la accióin punible le pueda ser atribuida tanto objeti-
va como subjetivamente"".
C L A ROLMEDD,
~ Nulidad en el proceso penal, "Cuadernos de los Insti-
tutos", no 95, p. 91 y siguientes.
62 CSJN, Fallos, 308:733.
63 CSJN, Fallos, 311:2045.
En este orden de ideas, cabe considerar que la idea de

que el derecho procesal tenga por finalidad la satisfacción
del derecho material refleja una realidad que no puede ser
discutida, pero que conviene precisar. De un lado, el proce-
so no es simple instrumento al servicio de fines ajenos que le
serian impuestos por normas materiales. De otro, no sdlo el
interes de prosecucidn penal justifica la restricción de los de-
rechos de los particulares en el proceso, pues la actuación de
los órganos del Estado puede ir dirigida a satisfacer otros in-
tereses constitucionalmente protegidos. La doctrina alema-
na ha resaltado, en tal sentido, que el derecho procesal penal
no tiene exclusivamente una función instrumental respecto
del derecho penal material, de modo tal que resulte superfluo
preguntarse por la justicia propia de las normas procesales.
Así, vemos que el derecho procesal penal esta presidido
por los principios de verdad y de justicia y, ciertamente, la
deterrninaciOn de los hechos que resulten relevantes, desde
el punto de vista de la aplicación de sus normas, se des-
prende de consideraciones propias del derecho penal mate-
rial. Sin embargo, circunscribir la finalidad del proceso a la
obtención de una "verdad" que permita fundamentar una de-
cisióln juridicamente correcta, desde la perspectiva del derecho
material, conduce a un claro predominio del derecho penal, en
detrimento del derecho procesal y, con ello, el derecho pro-
cesal penal sería reducido a una funci6n meramente tkcnica
o instrumental que en la actualidad no es aceptada con este
carácter absoluto por la doctrina. Si el proceso fuera tan
sólo LLin~tr~mental", carecería de sentido preguntarse por su
justicia y no se justificaría la necesaria realizacicin de una
ponderacion de valores en su aplicacidn. Todo ello dernues-
tra que las normas procesales pueden ser interpretadas desde
el punto de vista de la "justicia procesal", lo que significa que
no son simples instrumentos puestos a1 servicio de la preten-
sión punitiva del EstadoM. Se ha dicho, en el mismo entendi-
miento, que el derecho procesal penal no ha de ser simplemen-
te un medio carente de un fin en si mismo. Su fin propio se
6 ~ ~ ~ ~ L ~ P7*0por~ionalidad
A SERRANO, ~ - C ~ É ~ g~ ~derechos f u n d a w w w
tales m el proceso penal, p. 244.
pone en evidencia si se advierte que su conjunto normativo

tiende a asegurar la garantía judicial en la realizaci6n del or-
den juridico penal, reestableciéndose en cuanto fuere alte-
rada. Se persigue la vigencia del derecho y la eliminación
de la justicia de hecho. Esto permite afirmar que, no obs-
tante su carácter secundario, debe asignarsele la nota de au-
t~nornía~~.
SegUn lo precedentemente expuesto, vemos que el debi-
do proceso penal s61o admite como ocurridos los hechos que
hayan sido acreditados por pruebas legalmente incorporadas,
objetivas y pertinentes a la averiguacion del suceso en juzga-
miento, resultando prohibida toda otra manifestacibn irregular
que importe la vulneración de algdn derecho individual, de una
gasantia constitucional, de una disposición expresamente es-
tablecida para su realizaci6n o producto de un engaño, coac-
ci6n o de un hecho ilicito.
Entonces, la legalidad del elemento de prueba será pre-
supuesto indispensable para su utilización en abono de un
convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá
obedecer a su irregular obtención (ilegitimidad) o a su irre-
gular incorporación al
Cabe precisar que la prueba ilícita figura como expo-
nente del principio de legalidad penal, en la medida en que
nadie puede ser condenado sino por delito previamente es-
tablecido en la Iey (previa, escrita y estricta) y siempre que
se haya observado idéntica escrupulosidad en la legalidad
del procedimiento y muy especialmente en enervar la pre-
sunción de inocencia por medio de pruebas legalesB7;por
ello se ha afirmado que "una correcta aplicación del derecho
sustantivo tiene como presupuesto que se acredite a través
@ CLARL~ Derecho procesal penal, t. 1, p. 41.

OLMEDO,
CAFFERATA - HAIRABEDL~,La prueba m el proceso penal, p. 18.
NORES
De esta manera, la irregular obtención del elemento de prueba se refiere a su
adquisici6n ilegítima, por cuanto no puede ingresar al procedimiento por mi-
nerar garantías constitucionales, ser contrario a un derecho individual o con-
trovertir una noma específica. El ingreso irregular implica que se introduce
en el juicio en transgresión al modo o formalidad previsto para eiio, o sin el
debido control de las partes.
ARMENTA DEU,Estudios sobre el proceso penal, p. 263.
del proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la

irnputa~i6n"~.
Asimismo, el problema de la prohibición de la prueba vie-
ne a encuadrarse en la encrucijada entre los intereses del Es-
tado a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad
jurídica, y los intereses del individuo a la protecci6n de sus
derechos personales. La problemática de la prohibición de la
prueba no es un mero problema jurídico-procesal penal, sino
que, antes bien, constituye una cuestión que responde a la
comprensión general de las relaciones entre el Estado y el ciu-
dadano", De esta manera, la prueba ilícita patentiza, por un
lado, la tensión entre la tutela de bienes esenciales de la
sociedad por el proceso penal, como medio ineludible de
realizacióln del derecho penal, y por otro, la propia libertad y
derechos de los ciudadanos a quienes se imputa una lesián de
tales bienes esenciales. Entonces se afirma que el ordena-
miento en su conjunto se sitUa en el punto media de dos fac-
tores en tensión; de una parte, la tutela de los citados bienes
esenciales, y de otra su tutela, cuando se requiere su limita-
ci6n para hacer posible el proceso, llegando a la conclusión
de que no debe prevalecer el interés de protección y casti-
go de las conductas infractoras si para ello se lesionan injus-
tificada o desproporcionadamente los derechos, tanto de con-
tenido material como los que determinan el carActer justo y
equitativo del proceso70.
En definitiva, vemos que el Estado no puede aprovechar-
se de un acto irregular, de un hecho ilfcito o de una actua-
ciQn defectuosa, pues para condenar o para proseguir un pro-
ceso en contra de una persona se requieren bases morales
irreprochables y una actividad ética ejemplificadora71, dado
que "otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él
una sentencia judicial, no sólo es contradictorio con el repro-
che formulado, sino que compromete la buena administración
O L ~ D Derech
O, procesal p m l , t. 11, p. 387.
m GUSSEL, El derecho procesal penal m el Estado de derecho, p. 146.
70 ARMEWADEU,Estudios sobre eL proceso penal, p. 263.
LA ROSA,en A m r m (dis.) - BAEZ (coord.), C'ddqo Procesal Penal de
la N a c i h , t. 1, p. 709.
LA NEGACIÓN O CONTRADICCIaN Y EL DERECHO DE DEFENSA
de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
De alli que deba entenderse a la libertad probatoria

como la regla general en la investigación preliminar de un
hecho y a su inadrnisibilidad (prohibicidn del ingreso del acto
al proceso) o nulidad (cuando es ilegítimo por un vicio in-
trínseco) como excepciones, dado que el límite es la agresión
o lesión a garantías ccsnstitucionales del individuo sometido a
la jurisdicci611~~.ES as1 que la mera irregularidad, pese a los
defectos que introduce en el acto, no elimina la individuali-
dad procesal de este y, por ende, no entorpece sus repercu-
siones finales74.
5 162. F U N C I ~DEL
N DEFENSOR DURANTE LYA ETAPA PRE-
PARATORIA. - En primer lugar, el letrado tiene derecho a exa-
minar las actuaciones antes de afrontar el compromiso que
implica asumir la defensa de una persona, razún por la cual
debe poder examinar en que consistir& la labor confiada y si
esta resulta de su agrado, interés o conveniencia, para así de-
cidir la asuncibn de la tarea75. Entonces, la aceptación es
el acto unilateral decidido por un abogado particular previa-
mente designado por el imputado o persona alguna que lo
72 CSJN, "Montenegro", Fallos, 303:1938. El método que se utiliza para

verificar el alcance de la nulidad de un acto en el procedimiento es el de la
supresidn mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verfica hipotéti-
carnente si, sin él, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por lo
tanto, al conocimiento defínitivamente adquirido de modo mediato (MAJER,De-
recho procesad p m l , t. 1, p. 701).
73 Queda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente con la
idea de defensa (art. 18, Const. nacional). S610 cuando surge algiín vicio, de-
fecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna
facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión con-
figurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por nu-
lidad queda descartada. Conf. DALBORA, Código Procesal Penal de la Na-
ción, p. 157.
74 CREUS,Invalidez de los actos procesales penales, p. 9. En cambio,
se dice que un acto es nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo
procesal es de tal magnitud que la individualidad final que éste asigna no apa-
rece en la irregularidad.
75 NAVARRO - DARAY, Cddigo Pmcesal Pmal de la N a c m , t. 1, p. 265,
haya hecho por él, mediante el cual el profesional se compro-

mete a la asunci6n de la defensa del individuo en un caso en
concreto. De este modo el profesional asume la responsabi-
lidad de velar por la situaciiin procesal de aquél y de actuar
conforme a sus necesidades.
De tal modo, el defensor debe tener la plena posibilidad de
allegar al proceso todo elemento que considere eficaz para acre-
ditar la inocencia o menor responsabilidad del encausado, o
las cireunstaneias que impidan arribas al dictado del fallo con-
denatorio. Tambien ha de poder discutir, alegando, informan-
do o concluyendo sobre todo el contenido de la imputación, y
sobre la forma y circunstancias de los actos cumplido^^^, tanto
en el juicio de mbrito como en las irnpugnaciones o incidentes.
Por ello, la base del derecho a defenderse reposa en la posibl-
lidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extre-
mos de la imputación. Eso conforma la posibilidad de ser es-
cuchado en el proceso, frente a lo cual es menester conocer
los elementos relevantes que fundamentan la imputación para
ejercitar pIenamente la defensa en juicio del encausado.
Asimismo, ello reconoce que en nuestro sistema consti-
tucional exige que la defensa del imputado se desarrolle en
condiciones de p l e n a Zgualdad con la acusaci611, lo que se
grafica con la alocuci6n " p a r i d a d d e armas" (v.gr., art. 14.3,
PIDH). Esto ocurrir&cuando aquel tenga, no s61o en la teoría
sino tarnbien en la pr&ctica, las ~nismasposibilidades (reales)
que el acusador para influir en las decisiones de los jueces
sobre el caso, lo que dependerá de las garantias constitu-
cionales, los derechos procesales, la equivalencia de conoci-
mientos jurídicos, y los recursos humanos y materiales con
que ambos cuenten. En tal sentido, el hecho de que el de-
fensor no pueda ordenar, por sí, acti.dades estatales de in-
vestigación o de requerir informaciones con fuerza vinculan-
te es un enorme impedimento para la "plena igualdad" con
el acusador, dado que nadie puede desconocer la diferencia
(para nada sutil) que existe entre "mandar" y "pedirRT7.
ECSJN, Fallos, 181:28, y 243:201.

CAFFERASA
77 NORES, Garantius 21 sistema constztucioml, "Revista de
En consecuencia, la actividad del defensor durante la eta-
pa instructora importa la posibilidad seria y concreta de
acceder a las actuaciones, la de proponer prueba, analizar,
discutir y valorar la producida, al tiempo que debe poder ejer-
cer el control de las medidas cautelares y de coerción adop-
tadas, contando con el derecho a su impugnacidn y a ejercer
todas las defensas posibles en este acotado período, tales
como deducir nulidades, proponer excepciones, apelar deci-
siones de mérito Encriminatolrio y oponerse a la elevación de
la causa a juicio.
5 163. LA ACTIVIDAD DE u DEFENSA EN LA ETAPA INTER-

MEDIA. - E n el proceso penal existe un período que ha sido
denominado dcictrinalmente como etapa intermedia, que
rnarca una serie de actividades tendientes a determinar la
procedencia del paso de la causa a juicio oral, público y ple-
namente contradictorio. Esta fase se funda en la idea de
que los juicios deben ser preparados convenientemente y se
debe llegar a ellos luego de una actividad responsable. Por
tal razón, un proceso correctamente estructurado tiene que
garantizar, también, que la decisión de someter a juicio al im-
putado no sea apresurada, superficial o arbitraria. Al mismo
tiempo, también el juez tendrá interés en que la decisidn ju-
dicial no contenga errores o en que éstos no se trasladen a la
etapa de juicio donde pueden generar mayores perjuicios o
invalidar10 en su totalidad.
En consecuencia, y al constituir esta etapa un conjunto
de actos procesales cuyo objetivo consiste en la corrección o
saneamiento formal de los requerimientos u actos conclusi-
vos de la investigación, deben poder efectuarse todas aque-
llas impugnaciones a la apertura y desenvolvimiento mismo
de toda la causa, tales como excepciones de falta de acción, de
prescripcióln, planteos de nulidad -de carActer absoluto- so-
bre la investigacidn desarrollada u sobre Ia validez de la pru-
pia pretensión del Ministerio Público Fiscal -o, en su caso,
también del querellante- de llevar las actuaciones hacia la
subsiguiente etapa. Así, se ha sintetizado a las criticas pro-
cedentes en diversas cuestiones principales: a ) si la etapa
preparatoria está completa adecuadamente y no faltan diligen-
cias investigativas pertinentes; b ] si no existen algunos de

los motivos evidentes que conduzcan al sobreseirniento del
imputado; básicamente, aquellos que se relacionan con el tema
propio de las excepciones, y c ) en el supuesto de que la in-
vestigaciljn este completa y no haya obstaculos formales, si
hay elementos serios para la acusación p f i b l i ~ a ~ ~ .
5 164. F U N C I ~DEL
N DEFENSOR EN EL JUICIO P ~ B L I C O .-
El juicio es la etapa central del proceso penal, que tiene por
finalidad establecer si puede acreditarse, con certeza funda-
da en la prueba en él recibida, que el acusado es penalmente
responsable del delito que se le atribuye; si no se alcanza tal
estado de convencimiento, por imperio del principio in du-
bio pro reo, se llega a la absolución del encausado. Es asi
que de las limitaciones que la Constitución nacional establece
para la persecucicín penal (art. 183, de su filiación republica-
na (arts. 1" y 33) y, en especial, de su mandato evidente a fa-
vor del juicio por jurados (arts. 24, 75, inc. 12, y 118) emerge
con claridad la necesidad de que la ley establezca, como base
del enjuiciamiento penal, el denominado "juicio oral y públi-
co". Dicho de otra manera, para la Constitución la construc-
cidn de la verdad procesal, fundante de la sentencia, debe
ser un debate ptíblico entre los representantes de los inte-
reses en pugna, can sus distintos puntos de vista acerca de
la verdad.
De allí que los caracteres de un proceso, según las dis-
posiciones constitucionales vigentes, requieran la sustancia-
ción de un juicio oral, público, contradictorio y continuo, te-
niéndose, a su vez, en cuenta la inmediatez y la publicidad
como garantías mínimas en esta clase de procesos, efectua-
do ante un tribunal integrado por las mismas personas des-
de el principio hasta el fin (identidad física del juzgador),
que deberá garantizar la igualdad entre las partes y los de-
rechos del acusado, y decidir imparcialmente sobre la acu-
saci6n. Con ello se asegura la intervencidn personal de
todos los sujetos que participan en el juicio, la oralidad y
continuidad de sus actos, su concentración en una audiencia,
78 RQSSI,La defensa penal, p. 214.

VAZQUEZ
la obligacídn de que la sentencia se funde en los actos del

debate y de que sea dictada por los jueces que participaron
en él, período que entonces está gobernado por la rnhxlma
formal que pretende establecer una ""unidad entre el debate y
la sentenciaw7?
El debate conforma el núcleo central del juicio, que se
lleva a cabo de manera oral pública, continua y contradicto-
ria, y con la presencia, conjunta y permanente, de los Inte-
grantes del tribunal, el fiscal, el imputado, su defensor y las
demás partes, haciendo realidad las reglas de la inmediación
y la identidad física del juez, Tiene como fin que se conozca
la acusación, que se de oportunidad para el ejercicio de la
defensa material del acusado, que se proceda a la recep-
ci6n de las pruebas ofrecidas, con vigencia del contradictoria
y resguardo del derecho de defensa, y que se produzcan los
alegatos tendientes a demostrar el fundamento de la preten-
sióln o su falta.
De esta manera, la defensa llegará al debate con el cono-
cimiento de los elementos incorporados durante la etapa ins-
tructoria y en el período preparatorio del debate ofrecerá la
prueba que estime conducente a su posicibn, la que se produ-
cirá durante las audiencias respectivas. Entonces , el pleno
contradictorio propio de esta fase debe ser concebido como
"convencimiento", dado que, básicamente, consiste en que cada
uno de los sujetos debe ofrecer su propio pensamiento a la
meditaci6n y consideracián del otro. El debate se resuelve me-
diante tareas destinadas a que cada parte haga vivir a las
demás el personal razonamiento, recibiendo a su vez el de
los otros, de manera que en cada uno de los sujetos vivan los
pensamientos de todos, coexistan las supuestas verdades y,
por consiguiente, desvanecido todo obstáculo relativo a la in-
dividualidad de los sujetos, puede verificarse aquella sínte-
sis consistente en la sentencia. En resumen, el defensor, en
esta etapa, desarrollará su tarea contestando a la requisitoria
fiscal; ofreciendo prueba y actuando en su produccitin, y, por
último, realizando los alegatos finalesso.
79 M ~ I E RDerecho
, procesal pmzal, t. 1, p. 655 a 667.
so V ~ Q U ERossr,
Z La defensa penal, p. 217'.
5 í65. EL DEFENSOR Y EL PROCEDIMIENTO PMPUGNATIVO. -

Como parte integrante del derecho del acusado de intervenir
en la medida necesaria para su defensa, nos encontramos
con la posibilidad de ejercer las vias impugnativas que la
ley acuerda según el caso y el estado del proceso. Es as1 que
actualmente, y con apoyatura en lo dispuesto en la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto estable-
ce en su art. 8',2.h que una persona juzgada tiene el derecho
de secursis el fallo ante juez o tribunal superior, criterio se-
guido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos (art. 14.5), se considera que el recurso contra la senten-
cia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una
garantía procesal del condenado que tiene derecho a que su
sentencia sea revisada por un tribunal superior81, lo que s61o
parece tener en mira que no haya injusticia en contra del
condenados2.
A modo de ejemplo, es menester referir que ya PISANELLI
explicaba, ante la Cámara de Diputados de Italia, que la casa-
ci6n era instituida para "impedir al juez subrugar la ley al
propio arbitrio" y para "mantener la uniformidad de la juris-
prudencia", y que MANCINI,en la misma ocasiláin, sostenía que
la casación debe "constituirse en escudo y defensa constante
de la ley contra el poder del juez" y, al mismo tiempo, "pro-
veer a la uniformidad de la jurisprudencia". Establecida la
instancia dnica en el ordenamiento procesal moderno, el le-
MAIER,El recurso del cond-nado cmtra la sentencia de condma:

~ Z L I garantia
Z~ procesal?, en ~ R E G Ú- COURTIS
(comps.), "La aplicacibn de los
tratados sobre derechos humanos", p. 407.
CAFFERATA NORES, Proceso penal y derechos humanos, p. 159. Agre-
ga el autor que "un aspecto esencial derivado del debido proceso es el de-
recho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda
sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona,
0 cuando ese gravamen afecte a los derechos o libertades fundamentales,
como es la libertad personal" (CIDH, 18/10/97, informe 55/97) y que "el recur-
so contra Ia sentencia definitiva tiene como objeto otorgar la posibilidad a la
persona afectada por un fallo desfavorable de impugnar la sentencia y lograr
un nuevo examen de la cuestibn. Esta revisión en si tiene como objeto el
control del fallo como resultado racional de un juicio justo, conforme a la ley,
a los preceptos de garantía y de la aplicacidn correcta de la ley penal" CCIDH,
18/11/97, informe 55/97).
gislador ha querido que la sentencia sea un instrumento efi-

caz, lo mAs pr6ximo posibIe a la idea de justicia, para la rein-
tegración del orden jurldico, en cuanto asegura la igualdad
de trato para los sometidos a juzgamiento y, a la vez, que sea
el resultado del estricto cumplimiento de los preceptos ritua-
les fundamentales. Asimismo, el fundamento de este institu-
to resulta de preservar la observancia de las garantías de la
libertad individual y, en particular, del juicio previo en el cual
se asegure la defensa, haciendo efectiva la verdadera y am-
plia interpretación de la regla; juicio no sólo previo, sino tam-
bi6n legals3.
Para que una eventual condena sea legitima, debe ser el
resultado de un proceso adecuado a la Constitución y a los
tratados internacionales (esto es, observando una serie de
principios penales -legalidad, reserva, ley previa e irretroac-
tividad- y procesales -juez natural; non bis in ídem; impar-
cialidad e independencia del tribunal; igualdad de las partes;
prohibicidn para el imputado de declarar contra si mismo;
respeto del estado de inocencia, de la libertad durante su
trámite, de la bilatesalidad y del derecho de defensa, con res-
guardo del buen nombre, honor y propiedad del encartado-),
concluido en término razonable y con sentencia suficiente-
mente fundada, que pueda ser judicialmente controlada por
medió de impugnacionec o recursos. La conjugacidn de to-
dos ellos se sintetiza en el respeto a la dignidad personal del
enjuiciado y convierte el proceso mismo en una garantía con-
tra el poder de los órganos estatales y la posibilidad de apli-
car una pena arbitraria. Ello ha repercutido también en rna-
teria de recursos o medios de Impugnación, concebidos corno
instrumentos idóneos de control para evitar decisiones injus-
tas o contrarias a derechos4.
De tal modo se nos presenta que el aspecto recursivo re-
viste una notoria importancia dentro de la actividad de la de-
fensa, dado que es un acto eminentemente técnico, sujeto a
8.3 DE LA Ríh, El recurso de casación en el n w o Código Procesal Pe-

n a l de la Nmián, "Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba", vol. l..
formalidades, donde la delimitación de los agravios que la re-

solución recurrida ocasiona reviste especial importancia, así
como tambien su fundamentación. En este terreno, el cono-
cimiento jurídico, tanto de las normas sustantivas como de
las procesales, adquiere un primer nivel86,debiendo el letrado
procurar el mriximo rigor en su actividad, debido a los plazos
perentorios a los que se encuentra sometido, los tecnicis-
mos propios de cada vía wlpugnaticia y los fundamentos que
deberá brindar en ellos como condición de procedencia y via-
bilidad.
8 166. EL DEFENSOR EN LA ETMA DE EJECUCI~N.-La eta-

pa de ejecución de la pena ya impuesta tiene como finalidad
que el condenado adquiera la capacidad de comprender y de
respetar la ley, procurando su adecuada reinsercilin social,
promoviendo la comprensi6n y el apoyo de la sociedad. En
esa dirección se encamina la ley 24.660, al establecer en su
art. 6' que el régimen penitenciario se basa en la progresivi-
dad, "procurando limitar la permanencia del condenado en
establecimientos cerrados y promoviendo en 10 posible y con-
forme su evolución favorable su incorporaci6n a instituciones
semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por
el principio de autodisciplina".
Al respecto, también cabe resaltar los fundamentos cons-
titucionales que guían la ejecucibin de la pena privativa de la
libertad, dado que el art. 18 de nuestra Const. nacional esta-
blece que las cárceles obedecen a una razón de seguridad y
no de castigo de los alojados en ellas, nos encontramos tam-
bien con que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Politicos (art. 10.3) y la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 5 O . 6 ) expresamente receptan el ideal de la
reforma y la readaptacidn de los condenados como fin de eje-
cuci6n de las penas. Entonces, la Constitucisn nacional y
los tratados internacionales de derechos humanos contienen
pautas de política penitenciaria y normas sobre la situación
jurídica de las personas privadas de la libertad, que confor-
man un programa constitucional de la ejecuci6n de las rnedi-
das de encierro carcelario que está en el vértice del sistema

normativo al que debe adaptarse la normativa inferior en la
materia. Así, el constituyente estableció de manera precisa
el principio de humanidad en la ejecucibn de las medidas pri-
vativas de la libertad, que debe regir como pauta de orienta-
ci6n de toda la actividad de los drganos del Estado que inter-
vienen en la ejecuciónM".
Dentro de esta órbita también nos encontramos con ins-
trumento S interpretativos de normas de máxima jerarquía y
que constituyen la aplicación de ellos "en las condiciones
de su vigencia",tal como la ordena el art. 75, inc. 22, de la
Const. nacional, consistentes en las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos, adoptadas por el I Congreso
de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Trata-
miento del Delincuente (Ginebra, 1955) y aprobadas por el
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas [res. 663C
(XXIV), 31/7/57, y 2076 (LXII), 13/5/7"7, las cuales estable-
cen que "la prision y las demás medidas cuyo efecto es sepa-
rar a un delincuente del mundo exterior son aflictivas por el
hecho mismo de que despojan al individuo de su derecho a
disponer de su persona al privarle de su libertad, Por lo
tanto, a reserva de las medidas de separación justificadas
o del mantenimiento de la disciplina, el sistema penitenciario
no debe agravar los sufrimientos inherentes a tal situación"
(art. 57). Por dicho motivo, el art. 60 establece que "el ré-
gimen del establecimiento debe tratar de reducir las dife-
rencias que puedan existir entre Ia vida en prisidrt y la vida
libre en cuanto estas contribuyan a debilitar el sentido de
responsabilidad del recluso s el respeto a la dignidad de su
persona", a lo que agrega que "es conveniente que, antes del
término de la ejecución de una pena o medida, se adopten
los medios necesarios para asegurar al recluso un retorno
progresivo a la vida en sociedad. Es1;e propósito puede al-
canzarse, según los casos, con un régimen preparatorio
para la liberación, organizado dentro del mismo estableei-
miento o en otra institucidn apropiada, o mediante una libe-
raci6n condicional, bajo una vigilancia que no deber& ser
SALT, LOSderechos J U n d a m t a l e s de los reclwos, p. 155.

confiada a la policía, sino que comprenderá una asistencia so-

cial eficaz".
La funciQn del defensor dentro de esta etapa ejecutiva se
debe orientar a mantener Ias condiciones de encierro dignas
y acordes a la proclamada finalidad resocializadora de la pena,
así como también procurar lograr los objetivos del programa
penitenciario de manera progresiva, de modo tal que todos
los actas cumplidos estén orientados a lograr poner en liber-
tad al condenado y a respetar y comprender el orden nor-
mativo al que se encuentra sometida toda la sociedad.
CAP~TULO
XI
ACTOS Y SANCIONES PROCESALES*
Ij 167. ACTOSPROCESALES. - A partir de que en el pru-

ceso penal se decide la inocencia o la culpabilidad de una
persona a la que se le atribuye un delito, tan importante fun-
ción exige que haya formas básicas que cumplir en tal em-
presa. El conjunto de esos pasos, formas o requisitos cons-
tituyen la que se conoce con el nombre de proceso penal
y, en un estado de derecho, dicho proceso "no puede estar
librado al azar o a la voluntad de funcionarios estatales, par-
ticulares, etc., sino que está (y así debe ser) estructurado
por la leyw1.
Es asi que el principio nulla pcrrna szne zuditio importa
la exigencia de un verdadero legismo procesal, en el sentido
de una ley que regule los actos a cumplir previos a la conde-
na y a su ejecuciún y las facultades de quienes intervknen
en ellos, destacándose la necesidad de un procedimiento jurí-
dico regulado por ley en sentido formal. Por eso, prescindir
de las formalidades que Ba ley establece para la realización de
un acto procesal, que además se encuentra motivado en el
resguardo del derecho de defensa, resultaría claramente lesi-
vo del principio constitucional del debido proceso legal, dado
que el procedimiento previo exigido por la Constituci6n no
es cualquier proceso que puedan establecer, a su arbitrio,
las autoridades públicas competentes para llevarlo a cabo, ni
ellas en combinación con el imputado y su defensor, aun

cuando se propongan observar -y de hecho lo hagan- las ga-
rantías de seguridad individual previstas en la ley suprema.
Al contrario, se debe tratar de un procedimiento juridico,
esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo compo-
nen y el orden en el que se los debe llevar a cabo. Pero el
procedimiento: reglado que exige la Constitución tampoco es
cualquier procedimiento establecido por la ley, sino uno acor-
de con las seguridades individuales y formas que postula la
misma ley suprema2,
Como medio t6cnico destinado a ser vehículo de la juris-
diccidn, el proceso debe culminar en la sentencia. Ahora
bien, para que ella sea el acto jurisdiccional por excelencia,
debe estar necesariamente precedida de un conjunto de acti-
vidades que, siguiendo la preceptiva procesal vigente en cada
caso, hagan factible, en el tiempo y en el espacio, ese acto.
De modo que la sentencia debe tener, así, una producción
conforme a derecho. Y es en este ámbito donde opera bási-
camente la garantía consagrada por el art. 18 de la Const. na-
cional, lo que ha sido expresado de este modo por la Corte
Suprema: "La garantía de la defensa en juicio exige por sobre
todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de
la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
asistirle, asegurando a todos los litigantes por igual el dere-
cho a obtener una sentencia fundada, previo juicio llevado en
Pega1 forma, ya que se trata de procedimiento civil o criminal,
requiriéndose indispensablemente la observancia de las for-
mas sustanciales relativas a la acusacióln, defensa, prueba y
sentencia"%
El proceso penal resuIta ser una rama del derecho púbIi-
co, dado que sus normas regulan una actividad del Estado,
cual es su función jurisdiccional, que sirve para la realización
del derecho penal material, la cual no puede ser cumplida sin
el concurso de los íirganos estatales. Se puede decir, por
ende, que el derecho penal por si mismo no actuaría en ge-
neral en la vida real si la actividad protectora jurídica, regla-
~ I E RD
, erechprocesal penal, t. 1, p. 122 y 489.
El exceso ritual mn.ifiesto, p. 76.
Citado por BERTOLINO,
ACTOS Y SANCIONES PROCESALES 123
da en el proceso, no pusiera siempre en accidn los órganos

del Estado4. La realizacidn del derecho penal material im-
porta, en este sentido, que en un caso concreto se producirá
o no un castigo, es decir, la cornprobaci6n de que una perso-
na esta incursa en una pena determinada y la ejecucidn de
esta pena o la liberaci6n de las consecuencias del injusto ju-
rídico penal. Esta realización del derecho material demues-
tra la seriedad de Ias sanciones penales, que contribuyen al
reforzamiento de sus efectos preventivos y cumple, respecto
de la autoridad pública, un esfuerzo constructivo positivo como
preservación del derecho, por medio del restablecimiento del
sentimiento jurídico perturbado y de la confortacicrin de la
conciencia jurídica5.
A tal efecto hay que entender que el procesa es un siste-
ma estructurado como una serie de actos determinados por una
coherencia interna, por medio del cual se busca la aplicación
al caso en concreto del derecho vigente. Es así que "las leyes
no se sancionan para comunicar verdades teoréticas sino para
dirigir el comportamiento de los hombres -tanto de los jueces
como de los ciudadanos- a fin de que actúen de una cierta ma-
nera deseada", lo cual encuentra especial aplicación al campo
de la legislación que ordena el proceso" puesto que existen
ciertas formas procesales que guían la conducta de los partíci-
pes del juicio, así como también existen determinados plazos
que deben cumplirse para cada actividad. Cabe destacar que
cuando se ha prescindido de la aplicación de las formas pro-
cesales, cuando se ha salido de los racionales cauces del
proceso, los riesgos de la arbitrariedad y la discrecionalidad y,
por ende, de la injusticia desbordan toda previsión e implican,
como resultado seguro, un retroceso hacia estados atrasados
de civilidad, incompatibles con toda garantía individual.
Por tal motivo se ha dicho que "las cuestiones juridíco-materiales

tienen siempre su correspondencia en cuestiones procesales: los principios
fundamentales del derecho material encuentran su reflejo en los principios fur-
damentales del derecho procesal" [PÉmz DEL VALLE,Teoda de la prueba y
derecho penal, p. 1, con cita de PETERS).
SCHM~T, L8S findamentas tedricos y constitucionales del proceso
p m E , p. 54 y siguientes.
WVA~QUEZ Rossr, La defensa penal, p. 85, con cita de Ross.
1S4 DERECHO PROCESAL PENAL
Por lo tanto, el drgano a cargo de la realizacion del pro-

ceso debe forzosamente realizar una serie de actos de los que
no se puede prescindir, porque hacen a la existencia misma
del juicio. Al contrario, algunos actos a cargo de las partes
son disponibles, porque se trata de facultades procesales que
pueden renunciarse expresamente o de manera tácita, dejan-
do transcurrir el lapso hábil7. De allí que, para que las ga-
rantías constitucionales funcionen, es indispensable que el
proceso se conforme a la ley, que lo instituye no sólo en cuan-
to a los actos y a las formas que lo integran, sino también a
los términos que ella establece. De lo contrario, ni la Cons-
titución es aplicada correctamente, ni el juicio es la actividad
regular que debe ser, ni Ba tutela pena1 puede realizarse8.
Es asf que el proceso está conformado por una serie gra-
dual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abs-
tracto por el derecho procesal, mediante la cual se procura
investigar la verdad y actuar concretamente la ley sustantiva.
Vale decir que lo conforma un conjunto que esta dividido en
grados o en fases con fines específicos, los que avanzan en li-
nea ascendente para alcanzar los fines genéricos que el dere-
cho procesal determina, y que los actos fundamentales de
la serie están enlazados unos con otros, hasta el punto de que
los primeros son el presupuesto formal de los siguientesg.
En consecuencia, podemos conceptuar a la actividad procesal
penal como "un conjunto coordinado de actos que deben o pue-
den cumplir los intervinientes en el proceso penal de confor-
midad con Ias normas procesales, en procura de obtener la
cosa juzgada, y en su caso para proveer a su ejecucion y a
la regularidad p r ~ c e s a l " ~En
. ese sentido, hay que tener en
CÓTK?DSO?Z los ~ ~ X 2/OLOS S térnrZ2720~

DARRITCHON, el ~~0 j?lTOCeSO
penal, LL, 1994-A-111.
VÉLEZ MARICONDE,El derecho del imputado al s o b r e s e i m h b , JA,
1951-11-23. Aclara el autor que la pretensión punitiva debe conciliarse, ade-
mas, con el respeto a la persona, porque la defensa contra el delito ha de
conjugarse con los derechos individuales, dado que resulta ser una garantía
arbitrada fundamentalmente a favor del acusado.
VÉLEZMARICONDE, Derecho procesal penal, t. 11, p. 115.
lo CLARIAOLMEDO, Derecho procesal penal, t. 11, p. 205. Aclara el au-
tor que, jurídicamente, "actividad" es el continuo manifestarse de las facul-
cuenta que la tramitacidn de toda causa penal debe ser en-

tendida como un estado de continuo avance en la legítima
adquisicldn de material probatorio que sustente o derribe la
imputación, asi como también de constante progreso valorati-
vo en la consideracion juridica de los hechos que se le enros-
tran al encausado.
Tenemos, entonces, que los actos procesales son pasos
sucesivos que se encuentran entrelazados corno consecuen-
cia de que cada uno es presupuesto del otro, extremo ad-
vertido desde hace tiempo por CARRARA, para quien "el juicio
criminal tiene que recorrer una serie de momentos, más o
menos limitados y distintos en los diversos sistemas, pero que
en todos &tos existen con caracteres particulares... Cada
una de las fases del juicio tiene reglas o normas especiales,
pero subordinadas todas a principios generales y absolutos,
que han de ser preestablecidos por la ciencia"".
168. F U N C I ~DEN LOS ACTOS. - Podemos

aseverar que
el fundamento último del instituto debe buscarse en la cir-
cunstancia de que el Estado no puede aprovecharse de un
acto irregular, de un hecho ilícito o de una actuación defec-
tuosa de sus agentes, pues para condenar o para proseguir
un proceso en contra de una persona se requieren bases
morales irreprochables y una actividad ética ejemplificadora.
Ello se consustancia con el principio segdn el cual la justicia
no puede aprovecharse de ningún acto contrario a la ley sin
incurrir en una contradicción fundamental, pues "otorgar va-
lor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia
judicial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado,
sino que compromete la buena administración de justicia al
pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito"12. En
consecuencia, no resulta posible sustentar un proceso en ele-
mentos probatorios obtenidos en desconocimiento a garantías
constitucionales, "pues ello importaría una violacibn a las ga-
tades humanas sobre un objeto jurídico y para una finalidad prevista por el
derecho.
PTDgrama de dereclzo ~rirni~ml,
l 1 CARRARA, vol. 1, p. 267.
l2 CSJN, Fallos, 303:1938.
rantias del debido proceso y de la defensa en juicio, que exi-

gen que todo habitante sea sometido a un juicio en el marco
de reglas objetivas que permitan descubrir la verdad, partlen-
do del estado de inocencia, de modo tal que s61o se reprima a
quien sea culpable, es decir, a aquel a quien la accidn punible
le pueda ser atribuida tanto objetiva como s~bjetivamente"~.
Asimismo, no puede desconocerse el postulado fundamental
de que 'la razón de justicia exige que el delito comprobado
no rinda beneficio^"^^, pues en el procedimiento penal debe
ser siempre tutelado '"el interés público que reclama la de-
terminaci6n de la verdad en el juicio', ya que aquél no es
sino el medio para alcanzar los valores m%$altos: la verdad y
la justieia"15.
Al mismo tiempo, con el instituto de la nulidad el Estado
también autolimita su poder de proseguir la investigacidn de
un ilícito en razón de la ilegitimidad de un acto o de su inca-
pacidad para producir efectos jurídicos, por faltarle algun
componente esencial. Debe reconocerse entonces una con-
frontación entre la búsqueda de la mayor eficiencia. y la pro-
tecciOn de los derechos individuales. El derecho, en el marco
primario de tal oposición, aparece siempre como un límite al
poder. Un concepto formal de Estado de derecho es aquel
que denota al poder limitado por el derecho. Un concepto
sustancial del Estado de derecho es impensable sin la salva-
guarda de la dignidad humana1? Ello en cuanto ponderarnos
que los fines del proceso implican la realización conjunta y
paralela de dos tareas, supuestamente contrapuestas, pero
que se funden en una sola que es la de "aplicar el derecho
material a través del conocimiento de los hechos sin lesionar
Tos derechos fundamentales de las personas", idea en la cual
se encarna el Estado de derecho, del cual deriva, como cláu-
sula de resolución de todas las hipótesis de conflicto, que la
finalidad de respetar las garantías judiciales de los derechos
'"SIN, Fallos, 311:2045.

l4 CSJN, Fallos, 254:320.
l5 CSJN, Fallos, 313:1305, y 32Q1717. Ver, tarnbien, LA ROSA,en ALMEYRA

(dir.) - B&z (coord.), Código Prclcesut Pmzu1 d e b N u c i h , t. 11, p. 708,
BINDER,Introduccidn, p. 58.
fundamentales de la persona sometida a persecución penal

tiene un rango privilegiado frente a Ia tarea de realizar el de-
recho penal sustantivo17.
5 169. FORMAS
PROCESALES. CLASIFTCACI~N. OBJETOY
FINALIDAD. CRITERIOS EVALUATIVOS EN EL PROCESO. - Si nos
remitimos a la generica garantia del debido proceso legal,
vemos que las disposiciones de derecho procesal penal regu-
lan la única manera de actuar ante la justicia que puede con-
ducir a una sentencia penal y que ellas garantizan su obtención
legítimamente. Este modo de manifestación -vale decir, el
procedimiento- se compone de una pluralidad de actos pro-
cesales de las partes que tienen un objetivo común, la resolu-
ci6n judicial sobre el fondo del conflicto, a la que todos se
vinculan y e s t h dirigidos. De esto resulta su eficacia fun-
cional y su valoración, así como su común estructura jurídica.
Pero el derecho procesal determina cudes actos procesales
se ponen en juego y son en este sentido "admisibles'" y si y
hasta qué punto, con relación a su objetivo, son "eficaces'"
para la resolución judicial sobre el fondo del asunto sometido
a juzgamiento18. Asi, la observancia de las formas esenciales
no puede quedar librada a la voluntad de los sujetos, razón
por la cual se hace necesario establecer sanciones tendientes
a asegurar su cumpllimiento mediante la conminaci6n de inva-
lidez del acto viciadolQ.
En consecuencia, las nulidades son causas que tienen
como consecuencia que los actos viciados no produzcan los
efectos para los cuales fueron realizadosz0. Es decir, no se
I7 P ~ REl ,p r i w i p w de la ckescd@eac2dn procesal del Estudo en

el derecb procssd paml, en D'ALSORA (coord.), "Estudicts en homenaje al
doctor FRANCISC~ J. D'ALBORA", p. 435. De acuerdo con este postulado, el
Estado perdería instantáneamente toda capacidad de persecuci6n en el mo-
mento mismo de violar un derecho fundamend del imputado. Esa solución
se funda tanto en el principio de prioridad de los derechos individudes, como
en el principio de autorización limitada para la utilizaci6n del poder punitivo.
l8 sc~amcvr,LOSfi~dam~zntos tedricos S/ c m t z t u c m s dsl m e s o
p d , p. 26.
DE LA ROA,Proceso y jw$icia, p. 53.
N , es el n w o proceso pmai, vol. 4,p. 107.
D A R R ~ H OC6n-m
alcanza la finalidad buscada; la norma procesal no sirve para

el fin para el cual fue instaurada, razOn por la que se priva
de eficacia al acto por un defecto que lo descalifica procesal-
mente, Por eso un acto válido es el que, reuniendo todos
los elementos o requisitos nominados por la ley, se encuentra
jurídicamente habilitado para producir los efectos que ella le
asigna de manera abstracta a su especie, raz6n por la que
ser&un acto inválido el que, por defecto de tales elementos o
requisitos, está inhabilitado para lograrlos2'. De aqui que los
actos procesales realizados en violaci6n de derechos básicos
son nulos y carecen de toda eficacia jurídica.
De este modo, vemos que la nulidad se trata de un pro-
blema relacionado directamente con las formas de los actos
procesales, entendida tal expresión en su sentido amplio en
cuanto comprende tanto la estructura o conformación del
acto procesal en sí, como los sujetos que necesariamente de-
ben intervenir, las circunstancias de tiempo, lugar y modo
para su realizacidn y los presupuestos de la actividad. A su
vez, esta sanción encuentra limitacih en su propio destino,
pues en si misma no constituye un fin, sino un medio para
que la desviación de la actividad no destruya o ponga en peli-
gro la tutela de los intereses social e individual, cuyo equi-
librio persigue el proceso penal modernozz. Por lo tanto, para
CREUS, Ixvdidez de los actos procesales penales, p. 2. El autor en-

tonces afirma que la temática de la validez esta directamente relacionada con
la teoria general del tipo (más bien entendido en el sentida de figura). Y la
de invalidez de los actos procesales ta.mbi4n se relaciona con la teoría del tipo
procesal, en cuanto éste es el que condiciona la eficacia para el proceso de los
actos reailizados en él.
22 ES así que se ha considerado a la nulidad como "la más importante
sanción de los actos del proceso, y adquiere trascendental Jerarquía en los
procedimientos penales como consecuencia del interés público que tutelan sus
nomas. Consiste en una conminación legal, expresa o tácita (implícita de
muy estricta aplicación estas últimas, más aún en el sistema de co&ación
legal), por la cual han de declararse inválidos determinados actos procesales
cumplidos sin observar las disposiciones exigidas para su realización. Tal de-
claración de invalidez que corresponde al órgano jurisdiccional, significa reco-
nocer la ineficacia del acto afectado, privándolo de los efectos producidos y a
producir. Es algo más que privar10 de vida jurídica pues equivale a su extir-
pación no obstante haber ingresado, con todas sus ramificaciones. La nulidad
que la nulidad proceda, debe tratarse de un acto legítimo y

todo acto procesal que se ha viciado, que ha nacido a la vida
jairfdica produciendo efectos no deseados, s6lo puede elmi-
narse por medio de esta sanci61-t~~.
C3. 170. EL EFECTO Y LA I V A L I D A G ~ ~ N PROCESAL. - Tene-

mos, entonces, que la nulidad consiste en la invalidación de
los actos cumplidos e ingresados en el proceso sin observarse
las exigencias legalmente impuestas para su realizaciónz4. Es
decir que constituye el vicio que afecta a un acto, consisten-
te en la crmisi6n de una forma o de un requisito legalmente
necesario para su validez. Las formas hacen a la estructura
material del acto en si. Los requisitos atañen a la capacidad
del que ejecuta el acto, a la iritervenciliin necesaria de ciertas
personas en él o al resguardo de la situaci0n procesal de los
interesados. El vicio procesal sdlo afecta a los actos proce-
sales25. Por eso se priva de eficacia a un acto procesal como
consecuencia de hallarse impedido de producir los efecto S
previstos por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un
vicio que lo desnaturaliza2" arribándose a la "descalificación
de un acto pretendidamente jurídico corno productor de cier-
tos efectos determinados por la noma potestativa que lo regu-
lavz7. Entonces, para eliminar los actos viciados la ley procesal
establece las sanciones procesales. El vicio de que adolece
se demuestra así como un medio práctico para retornar el curso normal del
procesa, cuando por causa de la actividad procesal irregularmente cumplida
se ha desviado de sus fines o ha dterado algún principio fundamental para su
inicio, desarrollo o finalizacióln" (TS CBrdaba, 3/3/89, "IMaldonado, Jose A., y
otro", sent. S),
27 DE LA ROA, Proceso y justieia, p. 57. Ésta comprende aun a aquellos
actos que se consideran inexistentes.
DARRITCHON, Cómo es et nuevo proceso penal, voI. 4, p. 128.
Nirmz, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 146.
26 CLARL~ OLMEDO, Nulidad en el proceso penal, "Cuadernos de los Insti-
tutos", rr" 95, p. 91 y siguientes.
27 WER, Furzddn n o m t i v a de la nulidad, p. 137. Aclara el autor
que no se trata entonces, solamente, de lo que los ordenarnientos positivos
mencionan con el nombre de ~ ~ u l í i d a sino
d , del concepto universal presente
en todo ordenamiento jurídico actual, que representa la negacibn de la validez
de un acto para conseguir d e t e h a d o s fines.
el acto es la causa de sancionabilidad. La sanci6n procesal

es la privacidn al acto de los efectos producidos o que debía
Cabe recordar lo dicho en el parágrafo anterior, en cuan-

to a que la sanciOn es el medio para que el desvío de la ac-
tividad no haga peligrar la tutela de los intereses social e
individual, que el proceso penal m o d e r n ~busca e q ~ i l i b r a r ~ ~ .
Por ende, cuando no se procede con la regularidad prevista
en la ley, el desenvolvimiento del proceso es anormal, co-
rriéndose el riesgo de afectar los intereses tutelados. De aquí
que, cuando adquiere importancia, en principio debe impe-
dirse o excluirse la actividad irregular, evitando que se pro-
duzcan efectos en el proceso o eliminando los que se hubieren
producido. Es defectuoso el acto procesal penal que no reú-
ne los requisitos propios de su correspondiente especie al
apartarse de la configuraci6n legal3?
5 171. CASOSDE PRUEBA ILEGAL. - Según

lo expuesto,
vemos que el debido proceso penal sólo admite como ocurri-
dos los hechos que hayan sido acreditados por pruebas legal-
mente incorporadas, objetivas y pertinentes a la averiguacih
del suceso en juzgamiento, resultando prohibida toda otra
manifestación irregular que importe la vulneración de algún
derecho individual, de una garantia constitucional, de una dis-
posicibn expresamente establecida para su realización o pro-
ducto de un engaño, coacción o de un hecho ilícito. Es así
que la legalidad del elemento de prueba será presupuesto
indispensable para su utilizaci6n en abono de un culnvenei-
miento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer
a su irregular obtención (ilegitimidad) o a su irregular incor-
poración al proceso31.
28 DE LA ROA, Proceso justicia, p. 54.

29 CLARAOLMEDO, Nulidad en el proceso penal, "Cuadernos de los Insti-
tutos", no 95, p. 92.
CLARL~OMDO, Derecho procesal penal, t. 11, p. 267.
31 CAFFERATANORES- HAIRABEDL~,La prueba m el proceso penal, p. 18.
De esta manera, la irregular obtenciOn del elemento de prueba se refiere a su
ilegítima adquisición, por cuanto no puede mgresar al procedimiento por vul-
nerar garantias constitucionales, ser contrario a un derecho individual o con-
Cabe precisar que la prueba ilícita figura corno expo-

nente del principio de legalidad penal, en la medida en que
nadie puede ser condenado sino por delito previamente esta-
blecido en la ley (previa, escrita y estricta) y siempre que se
haya observado idéntica escrupulosidad en la legalidad del
procedimiento y, muy especialmente, en enervar la presun-
ciOn de inocencia mediante pruebas legales32;por ello es que
se ha afirmado que "una correcta aplicación del derecho sus-
tantivo tiene como presupuesto que se acredite a través del
proceso el extremo material objetivo y subjetivo de la impu-
ta~idn''~~.
Asimismo, el problema de la prohibición de la prueba viene
a encuadrarse en la encrucijada entre los intereses del Esta-
do a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad
jairidica, y los intereses del individuo a la protecci6n de sus
derechos personales. La problemAtica de la prohibici6n de
la prueba no es un mero problema juridico-procesal penal,
sino que, antes bien, constituye una cuestión que responde a
la comprensión general de las relaciones entre el Estado y el
ciudadanoD.
trovertir una norma específica. El ingreso irregular implica que se introduce

en el juicio en trasgresi6n a1 modo o formalidad previsto para ello, o sin el de-
bido control de las partes.
ARMENTA DEU,E ~ t M i o ssobre el proceso penal, p. 263. En este sen-
tido podemos referir como ejemplo que, "al respecto, cobran relevancia dos
aspectos del art. 18 de la Const. nacional: a) el primero de ellos en cuanto es-
tablece que ningún habitante de la Nacidn puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, y b ) e1 segundo, en cuanto ga-
rantiza que nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de auto-
ridad competente, la conclusión de que no se satisfacen suficientemente las
garantáas individuales con la realización de un proceso previo como presu-
puesto para la aphcacidn de m a pena, sino que además, ese juicio debe ajus-
tarse a una ley anterior al hecho del proceso. De ahi se sigue que todo pro-
ceso penal debe ser tramitado de conformidad con una ley preexistente que al
mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejercicio de la coacción proce-
sal. Pero además, que no basta con la existencia de una ley previa que auto-
rice la coacción estatal con fines procesales, sino que esta autorización legal
debe ser respetuosa de las libertades individuales aseguradas por la Constitu-
ci6n" (CSJN, 22/12/94, "Daray, Carlos", LL, 1995-B-349).
" CLARIAOLMEDO, Deecho p ~ ~ c e s uperzal,
l t. 11, p. 387.
GWSEL,El derecho procesal p m l m el Estado de derecho, p. 146.
De esta manera, la prueba ilícita patentiza, por un lado,

la tensidn entre la tutela de bienes esenciales de la sociedad
por el proceso penal como medio ineludible de realización
del derecha penal y, por otro, la propia libertad y derechos
de los ciudadanos a los que se les imputa una lesión de tales
bienes esenciales. Entonces vernos que el ordenamiento
en su conjunto se siitua en el punto medio de dos factores en
tensión. De una parte, la tutela de los citados bienes esen-
ciales y, de otra, su tutela cuando se requiere su limitación
para hacer posible el proceso, llegando a la conclusión de que
no debe prevalecer el interés de protección y castigo de las
conductas infractoras si para ello se lesionan injustificada o
desproporcionadamente tanto los derechos de contenido ma-
terial como los que determinan el carhcter justo y equitativo
del procesos".
El Estado no puede aprovecharse de un acto irregular, de
un hecho ilícito a de una actuaciliin defectuosa, pues para con-
denar o para proseguir un proceso en contra de una persona
se requieren bases morales irreprochables y una actividad
ética ejernplificadora (ver 9 143)"",ado que "otorgar valor al
resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judi-
cial, no sólo es contradictorio con el reproche formulado, sino
que compromete la buena administracilln de justicia al pre-
tender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito"~.
172. DECISIONES DE ~ N T I M AC O N V . C C : I ~ N . SANAc ~TICA

f
RACIONAL. - En el sistema de la intima convicción no se esta-
blecen reglas para la apreciación de las pruebas, pues los
jueces son libres de convencerse según su intimo parecer so-
bre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, va-
3 " ~ DEU,
~ Estwdios
~ ~sobre el proceso penal, p. 263.
36 LA ROSA,en ALMEYRA (dir.) - RAEZ (coord.), Código Procesal P m l de
la N a c i h , t. 1, p. 709.
37 CSJN, "Montenegro", Fallos, 303:1938. El metodo que se utiliza para
verificar el alcance de la nulidad de irn acto en el procedimiento es el de la
supresión mental hipotética, se suprime el acto viciado y se verifica hipotéti-
camente si, sin 61, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por lo
tanto, al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato (MAIER,
Derecho procesal penal, t. 1, p. 701).
lorando aquéllas según su saber y entender, pero tampoco
tienen la obligacihn de explicar los fundamentos de sus deci-
siones judiciales, lo cual deja un amplio margen a la discre-
cionalidad. Por el contrario, el sistema de la sana critica
racional, si bien deja un amplio margen de apreciacibn de las
pruebas, exige que las conclusisnes a que se llega sean el
fruto razonado de las pruebas en que se apoye.
Actualmente no puede admitirse que la libre valaración
de la prueba se utilice como vía para dar absoluta libertad al
convencimiento subjetivo del juez, pues la falta de prueba
cientifico-natural del nexo causal no puede ser sustituida por
una convicción subjetiva del juez por la vía de la libre valo-
ración de la prueba38. Por ello resulta imprescindible que el
juez consigne las razones por las cuales se inclina por la adop-
ción de un temperamento determinado, puesto que en el
orden judicial el razonamiento que es tenido en cuenta es
el que se manifiesta, el que se expresa, el que se comunica.
El razonamiento consigo mismo, no manifestado, in pectore,
no tiene relevancia, por cuantu es reflexión que no se comu-
nica3? Además, la exteriorización del razonamiento permite
el control de la corrección sustancial y de la legalidad formal
del juicio previo exigido par la Constituci6n nacional para
asegurar el respeto de los derechos individuales y de las ga-
rantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa
en juicio, así como al mantenimiento del orden juridico penal
por una más uniforme aplicacidn de la ley s ~ s t a n t i v a ~ ~ .
En consecuencia, la motivación es una garantía en tal
sentido y constituye la exteriorización, por parte del juez o
tribunal, de la justificación racional de determinada conclu-
sión jurídica, Se la identifica, pues, con la exposición del ra-
zonamiento. No existirla motivación si no se ha expresado
en la sentencia el porqué de determinado temperamento ju-
dicial, aunque el razonamiento no exteriorizado del juzgador
Mumoz CONDE, BuSqueda d e la verdad en e2 proceso penal, p. 86.

GHMDI, Modalidades del r m m m i e n t o judicial, en GHIRADI (dir.),
El r m m m Z e n W judiciul, p. 27.
D~AZ C ~ NEl , cmtrol jud&al de la m t t v a c i d r t de la smtencza
penal, en MAIER (comp.), "Los recursos en el procedimiento penal", p. 68.
-suponiendo que hubiera modo de exteriorizarlo- hubiera sido

impecable. Por ello, en nuestro derecho positivo "falta de
motivaciún" se refiere tanto a la ausencia de expresiíin
de la motivaciáln -aunque 6sta hubiese realmente existido en
la mente del juez- cuanto a la falta de justificación racional
de la motivacidn que ha sido efectivamente explicitada41.
Ello hace a la propia validez de la resolución judicial y se
encuentra reflejado en una larga tradición sostenida por nues-
tra Corte Suprema, en tanto tiene entendido que "hay que te-
ner en cuenta que, pos su naturaleza, todas las resoluciones
judiciales deben estar fundadas en debida dado que
"la exigencia de que las sentencias judiciales tengan funda-
mentos serios reconoce raiz e~nstitucional"~~ agregando que
es condición de validez de los fallas judiciales que ellos confi-
guren "derivación razonada del derecho vigente, con particu-
lar referencia a las circunstancias comprobadas en la
descalificando como arbitrarios -y sancionándolos con la nu-
lidad- a los psonundarnientos que no reúnen dicha eondi-
ci6n.
En esta dirección, los cbdgos procesales establecen que
los autos sean motivados bajo pena de nulidad; por lo tanto,
se exige que el juzgador consigne las razones que deterrni-
nan la resolución, expresando sus propias argumentaciones, de
modo que sea controlable el iter ldgico seguido por 61 para
arribar a la conclusi0n4Y O sea que resulta necesario decla-
41 DIAZCANTON, Ei G O ~ ~ ~T UO ~~ Z Cde
Z & ~ V W ~ Z U C ~ CdeZ ~la S ~ ~ E Y L C Z &
penal, en MAIER(comp.), "Los recursos en el procedimiento penal", p. 59. El
autor agrega que esta necesidad de exteriorización de los motivos de la deci-
sión retroaetúa sobre la propia dinámica de formación de la motivaci6n, obli-
gando a quien la adopta a operar, ya desde el principio, con unos parámetros
de racionalidad expresa y de conciencia autocrítica mucho más exigentes.
Pues no es lo mismo resolver conforme a una c o r w o n a d a que hacerlo con
criterios id6neos para ser comunicados. Sobre todo en un sistema procesal
que tiene el principio de inocencia como regla de juicio.
42 CSJN,Fallos, 312:185, con cita de Fallos, 290:418; 291:475; 292:254;
293:176, y 296:456, entre otros.
43 CSJN, Fallos, 236:27; 240:160, y 247:263.
44 CSJN, Fallos, 238:550; 244:521, y 2493275.
45 DE LA ROA, E
l recurso de cmacibn, p. 160 y 162.
rar los pasos intelectuales que conducen al resultado; dar

respuesta a los "porqués" que se suscitan46.
Entonces la motivación se erige como una garantia que
se acuerda no sólo al acusado, sino también para el Estado,
en cuanto asegura la secta administracibn de justicia, al obe-
decer a la necesidad de exhibir públicamente los elementos
examinados en el proceso, las razones y las conclusiones del
fallo, puesto que motivar es mostrar a las partes y a la co-
munidad (dado que una sentencia judicial constituye e sen-
cialrnente un acto de gobierno) la valoración que se ha efec-
tuado de las pruebas y los argumentos jurídicos utilizados
para llegar a la fijaci6n de los hechos y a la aplicacióln del de-
recho en el caso concretod7.
5 173. CONJURA
AL IIVGUMPLIMIENTO FORMAL POR EL 6 ~ -
GANO JURISDICCIONAL Y LAS PARTES. - Tenemos entendido que
la nulidad expresa la falta de idoneidad de alguna acción para
poder alcanzar consecuencias jurídicas, razón por la cual se
hace necesario que para que el acto viciado deje de surtir
efectos sea expresamente declarado mediante una resolución
46 DARRPPCHON,Cómo es el numo proceso pmad, voI. 1, p. 49.

En este sentido, nuestra Corte Suprema tiene dicho "que es evidente
que a la condici6n de drganos de aplicacidn del derecho vigente, va unida la
obligacibn que incumbe a los jueces de fundar debidamente sus decisiones.
No solamente para que las ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni por-
que se contribuye así al mantenimiento del prestigio de la magistratura es por
lo que Ia mencionada exigencia ha sido prescripta por la ley. Ella persigue
tambien excluir la posibilidad de decisiones irregulares, es decir, tiende a ase-
gurarse de que el fallo de la causa sea derivación razonada del derecho vigen-
te y no producto de la individual voluntad del juez" (CSJN, Fallos, 23627) y
"que, en d e f ~ t i v a la
, exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios,
señalada por jurisprudencia y doctrina unánime sobre la materia, reconoce
raíz constitucional y tiene, como contenido concreto, el imperativo de que la
decisión sea conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y de
la jurisprudencia vinculados con la especie a decidir" (CSJN, Fallos, 318:652),
ambos citados en CSJN, 10112198, "Casal, Nfredo E., y otros", LL, 1999-D-248,
y DJ, 1999-2-18. Asimismo, esta necesidad de fundamentar las decisiones
sirve "paca acreditar que son derivacibn razonada del derecho vigente y no
producto de la voluntad individual y que dicha exigencia se cubre con la se-
riedad de los fundamentos, pues reconoce raíz constitucional" (CSJN, Fallos,
297:362).
jurisdiccional. Aunque la declaración de nulidad retrotrae

sus efectos al nacimiento mismo del acto nulo, desde el án-
gulo de la necesidad de la declaración jurisdiccional no exis-
ten procesalmente actos nulos, sino que todos son anulables;
la nulidad procesal necesita siempre ser declarada para que
el acto sea reconocido como no valido -por tanto, ineficaz- y
deje de producir los efectos del acto típico, extinguiéndose
retroactivamente los que estuvo produciendo hasta ese mo-
mento.
Este deber del juez se extiende a cualquier eventual causal
de nulidad, fuera cual fuese b especie de ella a la que pueda
dar origen. Pero su lúnite está determinado por la cornpletiti-
vidad del acto. El defecto podrA ser eliminado cuando que-
de referido a un acto que se va a cumplir o que se está cum-
pliendo. Cuando el acto se ha completado formalmente, con
el vicio encarnado en 61, la unica corrección que cabe tiene
que pasar por la declaración de nulidad, que puede ser segui-
da por la renovación o la rectificación de aquél, dado que
-como lo expresa la ley- lo eliminable mediante la interven-
ción directa del juez, antes de la declaracibn de nulidad, son
las "causas de nulidad"; el acto ya consumado, con la causa
de nulidad ínsita en él, como nulo tiene que ser declarado48.
Por lo tanto, sea absoluta 0 relativa, la nulidad debe de-
clararse jurisdiccionalmente para que la sanci6n asuma esta-
do en el proceso. Ella no impide que pueda evitArsela, eli-
minando el defecto o la causa inmediatamente de advertido,
para que no propague sus efectos. La declaracióln de nulidad,
de oficio a a instancia de parte, debe producirse o provocar-
se en momento oportuno, evitando en lo posible el progreso
del trámite, para que &te no se setrotraiga con el evidente
perjuicio a los intereses tutela do^^^.
La declaración puede hacerla el mismo tribunal ante el
cual se produjo, o bien un tribunal superior, según el trámite
que haya tenido la causa50. Sin embargo, las nulidades con-
48 CREUS, Invalidez de los aclos procesales penales, p, 19 y 67,

49 C m & OLMEDO Nulidad en el proceso penal, "Cuadernos de los Insti-
tutos", n" 95, p. 105.
50 DE LA ROA, Proceso E, justicict, p. 57.
minadas genéricamente no son siempre declarables de ofi-
cio. Solamente dejan de ser declarables a petici6n de parte
si, en sí mismas, constituyen violaciones de procedirnien-
tos o garantias de rango constitucional. Pero debe produ-
cirse en momento oportuno según lo expresamos en el pá-
rrafo anterior.
Asimismo, hay que tener en cuenta que las nulidades ab-
solutas (que proceden de oficio) pueden ser denunciadas por
cualquier parte en el proceso, dado que no tiene límites subje-
tivos de denunciabilidad; hasta podría indicarlas el que cum-
ple el acto viciado, aun sin ser parte en el proceso (v.gr., el
testigo, el perito). No funciona la condici6n de tener intergc
o la circunstancia de no haberla causadou, puesto que con
ello la parte que no tiene un interés en su declaracidn no ha-
ría otra cosa que señalar al juez una circunstancia del proce-
so que -aunque no hubiese mediado instamiento- igualmente
hubiere motivado el ejercicio del poder de declarar la nulidad
por parte de aquel5?
Por lo tanto, con respecto a las nulidades relativas, sólo
pueden ser alegadas por la parte que no la haya causado (pues
quien haya dado lugar a una nulidad no puede pretender su
reparación), porque nadie puede invocar su propia torpeza, y
siempre que tenga interés en su declaracicin, porque el vicio
le produce un perjuicio y la aplicación de la sancidn le pro-
ducir&una ventaja. EI interes es la medida de las acciones
y esta regla de pura 16glca juridica se aplica en el proceso.
5610 euando el vicia ocasione un perjuicio efectivo y cuando
de la declaraciQn de nulidad la parte pueda obtener una ven-
taja jurídica, la petición será procedente. Si esas condicio-
nes no se dan habrá que rechazarla, porque no puede decla-
rarse la nulidad por la nulidad misma. Se considera que no
existe interés cuando, no obstante su vicio, el acto ha conse-
guido sus efectos con respecto a todos los interesados, pero
esto no es aplicable a la nulidad absolutaw.
C L A ROLMEDD,
tutos", no 95, p. 106.
52 CREUS, Invalidez dt: los actos procesales penales, p. 32.
53 DE LA ROA, Proceso g justicia, p. 61.
Entonces, en el caso de las nulidades relativas se requie-

ren como requisitos el interés de las partes y la demostración
de un perjuicio real y concreto, dado que estas existen única-
mente con el fin de proteger el interes de las partes frente a
vicios ajenos a cuestiones constitucionales y que incluso se
pueden subsanar u bien perder efectos por caducidad, si no
se alegan en la etapa procesal oportuna54.
Con respecto a la oportunidad en que deben ser opues-
tas las nulidades, cabe distinguir entre las absolutas (que
pueden serlo en cualquier etapa y grado del proceso) y las
relativas (que s61o pueden ser10 en momentos determina-
dos), dado que la entidad de la infracción condiciona su de-
claracidn a la petición de la parte interesada sin la cual no
corresponde d e ~ l a r a r l a ~es~ ;decir que s61o puede obtenerse
mediante instancia oportuna.
Por eso, generalmente los códigos mencionan de manera
expresa la oportunidad en que pueden ser deducidas, otor-
gando una precisa para que el interesado pueda reclamarla,
pasada la cual pierde ese derecho.
Para ello la ley fija momentos hasta los cuales resultan
opunibles, a cuyo término caduca la facultad de instalarlas y
ya no pueden ser declaradas.
5 1 7 4 . SANEAMIENTO. CONVALIDACI~N. NULIDAD. - Por

el interés público que subyace a un caso de nulidad absoluta,
resulta indisponible y no es subsanable ni puede ser consen-
tida ni expresa ni t8citamente; s6lo la cosa juzgada tiene ese
efecto5% E s que se sigue el criterio por el cual se vincula a
la nulidad absoluta con la intensidad del menoscabo constitu-
cional, dado que, si la afectación es intensa y supera el inte-
res de la parte, semejante falencia tiene carácter absoluto;
son supuestos donde el defecto tiene resonancia más al18 del
Ndidades
M TORRES, en el proceso pmul, p. 35.
56 DE LA RÚA, Proceso g j;usticZa, p. 59.
5 W ~ ~ ~ ds
Invrrlidex , los actos procesules pwmles, p. 80. El autor
aclara que la cosa juzgada subsana cualquier nulidad, incluso las dedarables
de oñciu y de carácter absoluto, aun cuando el defecto esté contenido en la
misma sentencia que deviene fimie.
caso y de los intereses en conflicto y afecta a la comunidad

enterag.
Pero algunas resultan toleradas por la ley, especialmente
cuando no perjudican el ejercicio de la defensa o el debido
cumplimiento de la labor acusatoria o no contradicen los pre-
supuestos o principios básicos del proceso58. Por eso las nu-
lidades relativas son las que pueden ser convalidadas, excepto
cuando se relacionan con la intervención, asistencia y repre-
sentación del imputado, las cuales son absolutas5g. Entonces,
que las nulidades relativas sean subsanables significa que,
dadas determinadas circunstancias, no obstante la latente
ineficacia del acto, &te puede quedar válido, haciendo impo-
sible su declaracián de invalidez. Se trata de una rehabilita-
ci6n del acto y de todas sus consecuencias, en función de la
cual ya no se lo puede eliminar ni se hace necesario repro-
ducirlo o rectificarlo. Hay canvalidaci6n y, por lo tanto, no
procede ya aplicar la sanción procesal de nulidad. Las cau-
sas productoras de subsanación deben ser expresas o por lo
menos claramente deducibles de la naturaleza del acto y de
la relatividad del vicio que lo afecta. Está directamente vin-
culada a la conducta de las partes y se resuelve en virtud de
una expresa O presunta aquiescencia por paste de ellasm.
Para la mencionada declaracicín en primer lugar se re-
quiere su adecuada interpasicibn, dado que se fijan diversos
plazos para el planteamiento oportuno de las nulidades reIati-
vas según cuál sea el momento procesal, con lo que, vencido
éste, operará la caducidad y el intento de plantear la nulidad
ser6 inadmisible.
Igualmente, las nulidades relativas, debido a la entidad
menor de la infracción, pueden ser subsanadas por el con-
sentimiento expreso o tácito de los interesados, como cuando
éstos aceptan los efectos del acto o cuando, por haber aquél
57 Pmcro, A propásito de las llamdas nulidades absolutas m el

proceso p e n a l , AL, 1997-A-279.
C L A ROLMEDO,
~ Derecho procesal penal, t. 11, p. 267.
59 DONNA - MAIZA,Código Procesal P e n u l de La Nación,p. 181.
O ~ D O ,
NuZIduOI en el proceso penal, "Cuadernos d e los Insti-
tutos", no 95, p. 111.
alcanzado sus efectos con respecto a todos, desaparece el in-

terés en la declaraci6na. Se debe haber consentido con los
efectos del acto viciado antes del vencimiento del término
para oponer su invalidez.
También se subsana la irregularidad si el acto cumple su
finalidad respecto de los interesados, lo cual sucede cuando,
pese a sus irregularidades, no ha obstaculizado el ejercicio de
sus facultades procesales. En verdad, estos supuestos son
aquellos en los que los defectos quedan convertidos -pos
imperio de circunstancias contemporáneas o posteriores a la
realizaci~n,que son demostrativas del cumplimiento de la fi-
nalidad- en meras irregularidades sin trascendencia nulifica-
toriaM. Entonces, el acto debe haber conseguido su fin res-
pecto de todos los que tengan un interés en la incolumnidad
del suceso que resultlíi afectado por una causal de nulidad.
La convalidaciún de un acto procesal por otro ulterior exige,
como primer requisito, la validez del segundo acto. La si-
tuacilin que en sí misma carece de validez no puede conferir-
sela a otrae3.
5 175. LA
NULIDAD COMO GM& CONSTITUCIONAL. CON-
CEPTOS Y FUNCIONES. - Para poder entender la dimensión del
instituto de las nulidades es menester tener en cuenta la
esencia misma del proceso, dado que el derecho penal, por sí
solo y aislado, no tendría ejecución en la realidad de la vida;
por ello es menester desarrollar una forma practica de reali-
zación. De tal modo, ha de tenerse en cuenta que el derecho
sustancial se encuentra un tanto distanciado de los aconteci-
mientos de la vida real, que no contiene m8s que valoracio-
nes generales y esquemáticas que deben ser aplicadas al caso
en concreto y de acuerdo con las circunstancias particulares,
para que la función jurisdiccional pueda desarrollarse. Todo
esto demuestra que el derecho penal ha de completarse por
una actividad supletoria, que deje sentado en cada caso el
61 DE LA ROA, Proceso @ justiciu, p. 59.

CREUS, In2idW de bs actos procesuks pmmles, p. 89, quien recono-
ce que parte de la doctrina considera que conforma una causal de subsanaci6n.
63 N m z , Cddigo Pmcesai?P d de kl MW de Cdrdobu,p. 157.
"si" y el "cómo" de la pena, ejecutando el acto punitivoM.

Asi, que tal proceso deba ser el "debido" implica que en el
Estado de derecho se deje sentir la necesidad de una regula-
ción fija de la clase y forma de aquella actividad, de la regu-
lacP6n de un procedimiento jurídico en el cual, dejando a un
lado la arbitrariedad y el oportunismo, queden precisadas la
adrnisibilidad y pertinencia de los actos de procedimiento y
se perfilen previamente las facultades, los derechos y los de-
beres de cada parte interesada en él, que se dirige a la con-
sagración de la defensa del imputado como sujeto más débil
de tal relación.
De este modo, la eficacia de la garantía del juicio previo,
como necesidad de que se cumpla un conjunto de actos regu-
lados por la ley, depende en dltirno término de la ley de pro-
cedimiento penal, la cual define al proceso, determinando y
regulando los distintos actos que lo constituyen. Ella regla-
menta el precepto constitucional dándole vida real, asegura
el principio de igualdad en el tratamiento de los imputados y
proscribe el arbitrio judicial. Por Bo tanto, para que el juicio
sea instrumento tutelar del. derecho, es menester que los ac-
tos que lo integran se conformen a las disposiciones de la ley
procesal. De lo contrario, no tendría sentido la previsidn cons-
titucional, pues quedaría al arbitrio del juez la eleecidn del
camino a seguir en la adopción de los medios convenientes a
la investigacidn. Un proceso sin ley que lo regule no consti-
tuiria una garantia de justicia, porque no seria inalterable.
Para obtener una sentencia justa, "que sea un acto de razón
preventivamente conforme a la verdad", es necesario que "el
legislador prescriba un rito infalible, y que a 61 se amolden
escrupulosamente los
Tampoco quedaría asegurada la actuación de ninguna de
las garantías procesales de las cuales el encausado es acree-
dor en el juicio penal, si no estuvieran prescriptas y precisa-
das sus modalidades y amenazadas con la sanción de la nuli-
dad para el caso de su incumplimiento. El conjunto de estas
M Derecho procesal p m 1 , p. 1,
BELING,
LOSp?%rzczp~os
VÉLEZMARICONDE, f u n d a m t a l e s del proceso penal
se@n el Cddigo de Cdrdoba, JA, 1942-W-16, secc. doctrina,
modalidades y formalidades que conforman el rito fue insti-

tuido -como dice CARRARA-para frenar al juez, y "la sanción
natural de todos los preceptos que constituyen el procedi-
miento es la nulidad de cualquier acto que lo viole. Un código
de procedimientos que prescribiera ciertas formas, sin decre-
tar la anulaci6n de los hechos con que a ellas se contravinie-
re, seria una mixtificación maliciosa por medio de la cual se
pretenderia hacerle creer al pueblo que se provee a la pro-
tección de las personas honradas, en tanto que nadie se pro-
tege". Por ello, la observancia del rito no es sólo una garan-
tía de justicia, sino tambien una condici6n necesaria de la
confianza de los ciudadanos en la jusl;iciaM.
En la misma direccilirn, CARRARAentendfa que a la legali-
dad del ordenamiento jurldico sustancial se le debe adosar la
legitimidad del proceso, en tanto no se concibe uno sin el
otro; así, "si la ley eterna del orden le impone al género hu-
mano una sociedad y una autoridad civil que protejan al de-
recho; si por las condiciones de la naturaleza humana, esa
protección de la autoridad social no puede actuarse sin la
amenaza de un castigo que debe infligirse a todo el que viole
el derecho, de estas verdades se desprende como legítimo
corolario, que de esos mismos principios de donde proviene
la legitimidad de la prohibición y de la amenaza, tiene que
derivarse también la legitimidad del juicio. &te es necesa-
rio para que al verificarse la previsidn del delito, se haga real
la irrogacidn del castigo; y es necesario que el juicio sea un
acto de razdn, asi como tambien es un acto de razón el que
prohibe la violación y amenaza con pena''67.
Es así que la Constitución presupone la existencia de un
proceso como garantía de la persona humana, de su dignidad
como derecho individual, y que establece como objetivo la
realizacióln de la justicia, por lo cual la genérica garantía del
debido proceso exige que nadie pueda ser privado judicial-
mente de su libertad o de sus dereehos sin el estricto cum-
plimiento de procedimientos establecidos por ley y que, al
mismo tiempo, tal ley no puede ser una mera apariencia for-
" FERRAJOLI,
Derecho 9 r m h , p. 621.
Citado por V ~ Q U EROSSI,
Z La defensa p m l , p. 43.
mal, sino que debe darle al imputado la posibilidad real de

exponer razones para su defensa, probar esas razones y es-
perar sentencias fundadas.
De ello se deriva que las formas procesales son el resul-
tado directo del proceso legal, en tanto se advierte la directa
vinculación entre las ndidades de la actividad procesal penal
(por el incumplimiento de aquellas formas) y la garantia del
debido proceso legal, consagrada en el art. 18 de la Const.
nacionalfi8,por lo cual es posible resaltar la correlación entre
la vigencia de las garantías individuales y la posibilidad de
que sean puestas en marcha por el representante del imputa-
do, pues no puede suponerse lo uno sin lo otro; es decir que
la declaracidn normativa no puede trascender sin un medio
que la ponga en funcionamiento.
Desde la perspectiva de los derechos humanos, las segu-
ridades y limites de este instituto consagran tanto la digni-
dad del eventual afectado por prácticas prohibidas, como la
de la sociedad en su conjunto, que se denigra a si misma si
las permite, y la del Estado, quien -si emplea conductas de-
lictivas- pierde su legitimidad moral y jurídica. En conse-
cuencia, nos encontramos ante una serie de garantías pro-
cesales que impone limites precisos a la actividad represiva
del Estado y a los instrumentos para hacerla Por
ende, el debido proceso se caracteriza porque asegura al ciu-
dadano la observancia de las reglas constitucionaEes procesa-
les, cuyas finalidades son, de un lado, el respeto de las dere-
chos fundamentales básicos que no pueden ser limitados sin
justificaciones y razones y, de otro, la obtención de una sen-
tencia ajustada a derechor0.
&S En el sentido de respetar la vigencia de las nomas fundamentales

dentro del proceso, la Corte Suprema tiene dicho que "constituye una exigen-
cia previa emanada de la funci6n jurisdiccional de esta Corte el control, aun
de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran cornprometi-
dos aspectos que atañen al orden público. En efecto, la eventual existencia
de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía
constitucional no podría convalidarse" (CSJN, Fallos, 183:173, y 189:34).
GELLI,C ~ m t i t u c i O nde la Nación Argmtzna, p. 219.
El derecho a un proceso sz?z dzlacumes zndebz-
70 F ' E R N A ~ E Z VIAGAS,
das, p. 2'7. El autor cita un fallo que al respecto refiere que "el derecho de
De esta manera, en la esencia del instituto de las nulida-

des procesales encontramos que, por un lado, se ubica el res-
guardo a la genérica garantía del debido proceso, dado que
por este medio se priva de eficacia a aquellos actos que no
cumplen con los requisitos expresamente establecidos para
poder ingresar legalmente al proceso71. Al mismo tiempo, y
mirando ahora a 10s intereses de las personas encausadas,
también se cumple con la no menos importante funci6n de
salvaguardar a los derechos fundamentales que se ven involu-
crados en todo proceso desde el mismo nacimiento de la atri-
bucián de responsabilidad penal. Pos eso las nulidades en el
proceso penal tienen un doble fundamento de tipo constitu-
cional, coma lo es garantizar la efectiva vigencia del debido
proceso legal, así corno la de la regla de la defensa en juicio,
especialmente del imputado72.
16 CLASIFICACT~N DE LAS NULIDADES. - EI derecho r0-

mano se caracteriz6 por su extremo formalismo. Toda inob-
servancia de las formas prescríptas producía la invalidación
de la actividad procesal, porque se consideraba nulo todo lo
hecho en contra de la ley. El derecho germano receptó este
sistema anticuado, que fue moderándose paulatinamente en
Europa. Ese respeto ciego por las formas no condujo a nada
provechoso y perjudicaba la. finalidad práctica del proceso,
al hacerlo sumamente engorroso (pues implicaba que cual-
quier defecto ocasionara la invalidez del acto, sin atender a la
importancia de la forma o a la entidad del vicio). Pero, pau-
latinamente, las modernas concepciones de la justicia fueron
limitando ese sistema formalista, que fue aniquilado con la
introducción del constitucionalism, y con la Revolucióin Fran-
los ciudadanos a obtener la tutela de los órganos jurisdiccionales del Estado...

En definitiva, se concreta en el derecho de que, para el sostenimiento de los
legitimas intereses, se abra y sustancie un proceso en el que se cumplan y ob-
serven las garantías que el propio precepto enmer0... lo que la Constitucion
garantiza a todos los ciudadanos es el proceso y las garantías procesales cons-
titucionalizadas" (TC España, 12/5/82, sentencia 22119823.
71 LA ROSA,en A umm (&.) - B&z (coord.), Cddjgo Procesal Penal de
la N a c i h , t. 11, p. 704.
72 PESSOA, La nulidad m el proceso penal, p. 40.
cesa adquirid auge inmediato, en materia procesal penal,

un criterio totalmente opuesto7? Este sistema se deja de
lado cuando se atiende al fin del proceso y se concibe la dis-
tincion entre la mera irregularidad y la irregularidad que pru-
duce invalidez. Es así que el sistema legalista permitió distimi-
guir claramente la imperfección del acto de su invalidación.
O sea, es la consagración de la diferencia entre las formas
esenciaIes y las formas secundarias y s6lo se consideran fun-
damentales las que son indispensables para que el acto pru-
cesa1 se cumpla y sea eficaz y las que atañen a los presu-
puestos procesales y, en particular, las referidas a la igualdad
de las partes, principio de contradicci6n e inviolabilidad de
la
Por lo tanto, no basta cualquier irregularidad procesal
para poder declarar la nulidad, sino que debe tratarse de la
inobservancia de formas o requisitos sustanciales previstos
como tales por la propia ley, bajo la amenaza de la sanción.
Por fuerza de este sistema -contrario a un puro y vacuo for-
malismo-, la nuIidad de los actos es, únicamente, consecuen-
cia de un vicio de formas sustanciales que la misma ley pres-
cribe como verdadera garantía de justicia; el juez carece de
facultad para calificar jurádicamente las formas que no se
han observado y así se evitan dudas o incidentes que de otro
modo obstaculizaráan la actuación de la ley o que retardarían
innecesariamente el desarrollo de la actividad
En lo que se refiere al respeto a las formas, corresponde
afirmar que el criterio legalista debe ser el mlis exigente para
la actividad desarrollada en el proceso penal que en cual-
73 CLAR~ÁOLMEDO,
DerecJzo procesal penal, t. 11, p. 269.
74 DE LA ROA, Proceso y justicia, p. 51.
75 ALO OS, Cúdigo Procesal Penal de la N a c i h , t. 1, p. 367. Es asf
que hay diferentes criterios para determinar cuándo estamos frente a una for-
ma esencial que merece ser sancionada. En primer lugar, el priwatista, que
deja al interes de la parte perjudicada la alegación del defecto (lo que no se
condice con la naturaleza pública del proceso penal); luego el criterio judi-
cialista, que deja la valoración a cargo exclusivo del tribunal, sin perjuicio del
reclamo de la parte, y la corriente leoalista, que rernite directamente a lo
nurmado por la ley procesal, que ~esultaser el vigente en nuestra legislación
actual.
quier otro proceso judicial; la ley debe prever con total pre-
cisióln todos los requisitos fundamentales de Ius actos a curn-
plirse, restringiendo, en la mayor medida posible, el arbitrio
sobre las formas y permitiendo sólo limitadamente a las par-
tes que dispongan del contenido formal del proceso, en la
que hace a los requisitos esenciales de la a ~ t i v i d a d ~ ~ .
Este criterio establece la sancionabilidad específica; es
decir, conminacibn para. cada acto en particular. Pero cabe
advertir que, en principio, ello daría por resultado que sola-
mente serian nulos los actos para los cuales esta expresamen-
te prevista. la nulidad. Sin embargo, ello no es asi porque el
sistema amplia el campo, pues no se refiere a los actos seña-
lados como nulos por la ley ritual. Se extiende a aquellos en
cuyo desarrollo no se hubieran observado las disposiciones
que no son solamente procesales, sino que también son de
derecho de fondo e incluso constitucionales. A éstos deben
agregarse todos aquellos actos inadmisibles, caducos e inexis-
t e n t e ~que -por no haberse advertido el vicio- hubieran
ingresado al proceso. Por eso se ha destacado la inconve-
niencia y el error padecido por quienes aluden a la nulidad
como "inobservancia de formas procesales"; así se reduce,
inopinadamente, el campo de su ~peratividad~~.
Por el principio de legalidad en materia de nulidades,
que determina que los actos procesales seran nulos sólo
cuando no se hubieran observado las disposiciones expresa-
mente prescriptas bajo pena de nulidad, debe ser el resulta-
do armónico de las siguientes reglas: a) de nulidades especí-
ficas; b ) de nulidades genéricas, y c) de nulidades virtuales o
a) ESPEC~FICAS. Son las que se dan cuando, al regular la

ley procesal un acto en particular, se imponen sus condicio-
nes o formas y se establece expresamente, en esa misma nor-
ma, que el incurnpIimiento de tales exigencias se sanciona
C M OLMEDO, D e m c b procesal penal, t. 11, p. 213.

77 DALBORA, Código Procesal Penal de la Nacidn, p. 300.
Breves repxioms sobre nuliddcles m el proceso pmd, LLL2-
78 CORTI,
toral, 2004-1164,
con la nulidad del acto. Es decir que la misma norma que

regula la forma de un acto procesal concreto a la vez sancio-
na, de manera expresa, el incumplimiento de los recaudos
exigidos en ella.
Este criterio especifico se caracteriza por su taxatividad
y se adecua más exactamente al principio de nulidad expresa.
Permite confrontar de manera directa el acto viciado con el
esquema legal cuya estructura se impone al conminarse la
sanción en la misma fórmula. Con este método, la vemos di-
seminada por los distintos textos del cuerpo legal, vigorizan-
do la estructura fundamental de los actos impuestos7?
b) GENERKAS,Son las que pueden ser declaradas por
vicios de los actos aun cuando éstos no estén concretamente
amenazados con dicha sanción, pues la ley procesal impone
ciertas formas procesales que son obligatorias para un eierto
conjunto de actos, siendo originadas en defectos enunciado S
por la ley en una disposici0n genérica, aplicable a cualquier
acto que presente tales defectos. "Si considerásemos la exi-
gencia de especificidad-taxatividad como principio del siste-
ma, ellas vendrían a constituir una suerte de excepción al
rni~rno"~~;es decir que se producen cada vez que el acto ado-
lece de una falencia que, pese a no estar sancionada espe-
cialmente, afecta la regularidad de cualquiera de sus elernen-
tos81, y que por lo general se refieren a la inobsemancia de
ciertas disposiciones relativas a la conformación e interven-
cidn que en el proceso corresponde a los sujetos esenciales.
Estas nulidades genéricas presentan, a su vez, un doble
criterio de regulación. Unas de ellas están debidamente siste-
matizadas en los codigos modernos, cuando se refieren en
concreto a las nulidades, y otras se encuentran ubicadas
en diversas lugares del cuerpo legal. La sistematización se
ha limitado a la observancia imperativa de normas que regu-
lan actividades fundamentales de los sujetos esenciales del
C L A ROLMEDD,
tutos", no 95, p. 100.
CREUS,Invalidez dt: los actos procesales penales, p. 29.
D'ALBORA, Cddigo Procesal P m l de la Nacidn, p. 155.
proceso y con proyección en todo su desarrollo. En su ge-

neralidad se vinculan directamente a los presupuestos proce-
sales, en lo que se refiere a1 tribunal, al acusador público y al
imputado en cuanto sujetos esenciales del proceso. Esta
formulaci~nsistematizada se encabeza disponiéndose que se
entiende siempre prescripta, bajo conrninaci6n de nulidad, la
observancia de las disposiciones concernientes a 10s extre-
mos que se enuncian en diversos incisos. En cambio, las
formulaciones genéricas descentralizadas eaptan un conjunto
de actos integrantes de un momento procesal o dirigido a un
tipo amplio de actividad, y pueden derivar también de otros
cuerpos legales. Si bien no hay una norma que regula en
particdar un acto procesal determinado, ellas se caracterizan
porque la ley procesal impone u ordena ciertas formas proce-
sales que son obligatorias para m conjunto de actos. Enton-
ces, sientan normas genkricas que captan los actos o situa-
ciones posibles de encuadrarse en ellasm.
Esto sucede porque, aun cuando no pueda negársele su
carácter específico, algunas previsiones de nulidad adquieren,
sin embargo, cierto grado de generalidad, por referirse a va-
rias actividades de una misma naturaleza, que pueden cum-
plirse a IQ largo de todo el proceso (v.gr., uso del idioma na-
cional, motivacidn y firma de las resoluciones, firma de las
actas, contenido de las notificaciones y vistas).
De este modo se hace referencia al nombramiento, capa-
cidad y constitución del juez, tribunal o fiscal, lo cual com-
prende desde la designación regular de los magistrados, y su
capacidad procesal, hasta la competencia del tribunal en el
cual act6an (capacidad objetiva) y su integracibn legal. Se
infringe, por ejemplo, cuando en un tribunal colegiado dicta
sentencia uno solo de sus o cuando se falta a su
imparcialidad. En lo que atañe al Ministerio Público, se com-
prende la designación v5lida; su constitución es indispensa-
ble en los procesos por delitos de acción pública y en los
dependientes de instancia privada, una vez que se removi6
82 C m & OLMEDO, Nulidad m el proceso p m l , "Cuadernos de los Insti-

tutos", n" 95, p. 91 y siguientes.
83 CSJN, Fallos, 244164.
el obstáculo consistente en el ejercicio por la persona autori-

zadaS4.
Otro aspecto importante radica en garantizar la interven-
cián y participación del juez, Ministerio Fiscal y parte quere-
llante en el proceso y en 10s actos en que ella sea obligatoria
-es decir, cuando su participación sea esencial en determina-
dos actos-, con lo cual se quiere resguardar que estos Orga-
nos fundamentales del proceso tornen parte en ciertos mo-
mentos donde su intervención sea imprescindible para la
debida configuración del juicio85.
De esta manera se requiere la intemencidn del 6rgano
jurisdiccional en todos aquellos casos en donde se precise
decidir alguna cuestión relativa al objeto del proceso [decre-
tos, autos y sentencias) o al reconocimiento de los derechos,
su afectación o restricción, puesto que la jurisdiccián es la
facultad (o poder) que el Estado confiere normativamente a
ciertos órganos propios de decidir o dar soluci6n a conflictos
sociales, conforme a la ley, planteados entre los individuos
que caen bajo su soberaniaa6.
Por su parte, el Ministerio Público Fiscal hace a la reali-
zación formal del principio acusatorio (nems iudex sine ac-
tore, n e procedat iudex ex oflzcio) . Por ello, la observancia
de las reglas relativas a la participaci6n del acusador constitu-
ye un presupuesto procesal objetivo; si se prescinde de ella,
la decisitin carece de uno de los elementos que configuran su
valideza7. En general, la intervención capta el regulas ejerci-
cio de la acci6n penal, la permanencia del acusador público
en el proceso y la imposibilidad de detener el impulso proce-
sal cuando no lo autoriza la ley. E involucra el regular ejer-
cicio de la acción penal y la intervenciljn de sus funcionarios
D'ALBORA, Ciddigo Procesal Penal de la Nwión, p. 310.

Por tal motivo nuestra Corte Suprema tiene dicho, reiteradamente,
que en materia criminal la garantía consagrada por e1 art. 18 de la Const. na-
cional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a
la acusacilón, defensa, prueba y sentencia dictada por las jueces naturales
(CSJN, Fallos, 125;lO; 127:36; 18934, y 308:1557, entre muchos otros).
M ~ I E RDerecho
, procesal pmzal, t. 11, p. 436.
a7 MMER,De~echoprocesal penal, t. 11, p. 123.
en todos los actos en que la ley la dispone, aunque no inte-

gre aquel otro cometido. Recordemos, también, que el fiscal
es e1 órgano encargado de la promoci6n y del ejercicio de la
acción penal, puesto que, dada la naturaleza pEíblica de los
intereses en juego en el proceso penal, el Estado ha creado
este Ministerio, que tiene por misión -al decir de nuestro art.
120, Const. nacional- "promover la actuación de Ea justi-
cia en defensa d e La legalzdad, de Eos intereses generales
de la sociedad"s8,
Igualmente debe asegurarse la debida participaci6n e in-
tervención de la parte querellante en el proceso, dado que, si
analizamos la fórmula constitucional, debemos advertir que de-
fensa "de Ea persona y d e los derechos" se ejerce no s61o
por el imputado y el demandado, sino también por aquel que,
precisamente ante la afectación, alteración, violación y, aun,
falta de certeza jurídica respecto de sus derechos, acude a la
jurisdiccibn para obtener, procesalmente, justicia. En sínte-
sis, defensa es poder y es actividad desenvueltos tanto por el
imputado y los sujetos pasivos de la denominada "rrelaci6n
jurídico-procesal" en general, como por el particular direc-
tamente interesado en la concreta actuación .del derecho
constitutivo, que ocurre ante los órganos jurisdiccionales pre-
dispuestos por la organización estatal, reclamando su inser-
Esta función trascendente del Ministerio Fiscal ha sido reiteradamen-

te puesta de manifiesto por nuestra Curte Suprema, cobre todo ante la necesi-
dad de acusación. Así, "la exigencia de acusación, como f o m sustancial en
todo proceso penal, salvaguarda la defensa en Juicio del justiciable" (CSJN,
Fallos, 321:2021), y "condenar sin que medie ese acto procesal pone al descu-
bierto una transgresibn a las garantías constitucionales de la. defensa en juicio
y del debido proceso" (CSJN, Fallos, 318:1234, 1401 y 2098, y 320:1891).
Sentido en el cual tarnbien se ha dicho que "en el s u b lite no han sido respe-
tadas esas formas, en la medida en que se ha dictado sentencia condenatoria
sin que mediase acusación, En efecto, dispuesta Ia elevación a juicio ... du-
rante el debate el fiscal solicitd la libre absolución del sujeto pasivo del pro-
ceso ..., y, pese a ello, el tribunal de juicio emitió la sentencia recurrida, por
10 que corresponde decretar su nulidad y la de las actuaciones posteriores
que son consecuencia de ese acto inválido" (CSJN, 28/12/89, "Tarifeño,
Francisco s/encubrMento en concurso ideal con abuso de autoridad", LL,
1995-B-32, doctrina revocada en CSJN, 15/8/02, "Marcilese, Pedro J., y otro
slhomicidio calificado", JA, 2002-IV-713, y luego vuelta a seguir en CSJN,
17!2/04, "M~ostaccia,Jdio G. sktomicidio cdposo", JA , 2004-1-6 17).
ci6n -como actor- en el proceso, que es condición para la

defensa racionalizadaa9.
Y una de las condiciones que resulta más importante res-
guardar dentro del debido proceso es la debida intervención,
asistencia y representación del imputado, donde se conden-
san las formas básicas en que la defensa en Jiuicio del imputa-
do puede materializarse; derecho que nuestra Constitución
nacional ha racionalizado, condicionándola a un proceso con
posibilidades de hacer valer la postura del individuo involu-
crado en 61, sobre el reconocimiento pleno de los derechos
que hacen al acervo humano (ampliamente descriptos por
los pactos internacionales), atendiendo -por sobre todas las
cosas- a la seguridad y a la justicia y volviendo inexcusable su
cumplimiento en honor a la naturaleza y dignidad humanago.
De esta amenaza de sanción procesal resultan enton-
ces oblgaciones para el órgano jurisdiccional, ya en presencia
efectiva del imputado o de su defensor, ya habiéndole dado
oportunidad para hacerse presente (elección del defensor, in-
timación, audiencia, discusióln, impugnación, y toda otra ins-
tancia que la ley prevea como un derivado del poder de resistir
sustancial o formalmente el contenido de la imputación). Ha-
br6. nulidad cuando se impide la intervención impuesta o
autorizada, o cuando se violan las formalidades impuestas (v.gr.,
ausencia de indagatoria, pregunta capciosa). Se afectarh tam-
bien la intewencibn si falta un Organo regular de acusaci6n o
si este cumple defectuosamente los actos formuladores de la
imputación.
Una vez que el imputado comparezca al proceso, debe
gozar de todos los derechos inherentes a la calidad de tal, es-
pecialmente el de intervenir en él, en la medida de su defensa,
con lo que se busca garantizar, en la normativa vigente, que
el imputado conozca el hecho que se le atribuye, asf corno
también su derecho a defenderse, sea por sí o proponiendo
defensor técnico. De tal modo, este concepto encuentra ra-
zón en el derecho del individuo a tomar parte en todo acto
JOSÉ DE CMRATA, lkor2a geneml de Ea defensa, p. 103.

m LA ROSA,La defensa pzitilzca ofjcml en su inserc$ón const~tucu>nal
como custodia g garante de los derechos individuales, JA, 200 1-111-1156.
cuyo desenvolvimiento puede encontrar una oportunidad o

un elemento para alegar en su defensa, sea con rellacidn a1
fondo del asunto, sea respecto de su situaci6n procesal. Por
consiguiente, la violación de todas aquellas normas que pres-
criben determinados actos, formalidades, circunstancias de
tiempo y de lugar, a fin de poner al imputado en condiciones
de presentarse en el procedimiento, da lugar a nulidadw.
Quien resulta perseguido en el proceso penal como con-
secuencia del ejercicio de la acción, y aun de los actos que
preparan su promociliin, está provisto del poder de plantear pre-
tensiones con fundamento opuesto o diverso al de la impu-
tacibn, postulando su desvinculación en el proceso o que se
dé una declaracióln de menor responsabilidad. También es
hábil para pretender la eliminaci6n, la paralización o e1 cierre
del juiciog2.
Asimismo, hay que tener en cuenta que la posibilidad de
intervenir en el desarrollo del proceso sería de imposible
cumplimiento si no se le otorga el irrestricto acceso a las ac-
tuaciones al imputado y a su defensa.
Otro aspecto importante atañe a la recta asistencia del
encausado, la cual se refiere al aspecto técnico de la defensa
en juicio del individuo incurso en un proceso penal. Atañe a
la regular participación del defensor su nombramiento opor-
tuno, actuacibn al lado o en lugar del imputado, debida co-
municaei6n, contradictorio, etcetera. Surge como la necesidad
de asegurar el pleno ejercicio de los derechos del individuo,
dado que una condición de validez de numerosos actos pro-
cesales es la efectiva o real defensa técnica del imputado.
Como derivado de esta facultad, debe destacarse, en primer
termino, la posibilidad -o mejor dicho, el derecho- del impu-
tado a elegir un abogado de su confianza, que conforma una
de las principales manifestaciones de la garantía constitucio-
nal de la defensa en juicio. Es así que, bajo la expresión
"asistencia'" lo que la ley contempla es el incumplimiento de
formas procesales que afectan el derecho del imputado a te-
ner una efectiva defensa técnica en el proceso penal. Debe
g1 - IZA, COdigo Pr~cesaEPena¿ de La N u c i h , p. 175 y 176.

DONNA
92 CLARL~ Derecho procesal p m l , t. 1, p. 31.
OLMEQO,
destacarse que la defensa tecnica no debe ser algo simple-

mente formal, sino una defensa efectivag3*
Según palabras de nuestra Corte Suprema, la defensa del
acusado constituye una actividad esencial, dado que "en el
proceso penal el cumplimiento de las normas tendientes a
asegurar que el imputado cuente con asistencia letrada cons-
tituye un requisito de validez cuya inobservancia determina
una nulidad que debe ser declarada por el tribunal en el ejerci-
cio de la jurisdicción extraordinaria. Tal conclusión se sien-
ta tanto en la garantia de la defensa en juicio consagrada en
el art. 18 de la Const. nacional, cuanto en la que asegura el
debido proceso que la complementa, e integra aquella a que se
refiere el art. 33 por ser inherente al sistema republi~ano'"~~
Desde otro punto de vista, las nulidades
e) ABSOLUTAS.
referidas a la observancia de la defensa del imputado pueden
ser, a su vez, absolutas o relativas,aunque encontramos que,
de acuerda con su esencia, generalmente se enrnarcarh den-
tro de las primeras. En general, las leyes procesales hacen
coincidir las nulidades genéricas con las declarables de oficio
cuando los vicios del acto violenten normas constitucionalesg5.
Es decir que las nulidades son absolutas excepcionalmente, y
ello sólo ocurre siempre y cuando signifiquen una violaci6n a
nomas constitucionales. La jurisprudencia, refiriendose a esta
clase de nulidades, violatorias de derechos constitucionales,
acota que deben ser declaradas de oficio, en cualquier estado
y grado del proceso, y que no pueden ser consentidas thcita-
menteM.
Sin embargo, no sólo las nulidades de orden general son
aquellas que mediante quebranto constitucional cabe decla-
rar de oficio y en cualquier estado del proceso. Si se tiene
presente que toda nulidad entraña la inobservancia de alguno
de los requisitos exigibles a los actos procesales en orden a
93 PESSOA,La nulidad m el proceso p m 1 , p. 73 a 75.

CSJN, 14/9/87, "L., O. A.", ED, 127-270.
CLEMENTE,C6digo Procesal Penal d e la Provivxciu d e Córdoba, t. 11,
p. 134.
98 DONNA - MAIZA,C'6dqo PTOcesal Penal de la NmZdn, p. 181, con cita
de C N C h C o r r , Sala 1, 25/2/93, "Sánchez, Jorge M., y otros", c. 257.
la obtencidn de su finalidad, y que ésta consiste, de manera

genérica, en la preservaciiin de alguna garantía constitucional
-particularmente la referente a la inviolabilidad de la defensa
en juicio-, parece imposible, sin riesgo de disponer una invali-
dación teórica, detectar una nulidad que no cuente con respal-
do en una garantía de ese rango. Por ello se sigue el criterio
por el cual se vincula a la nulidad absoluta con la intensidad
del menoscabo constitucional, dado que, si la afectacidn es
intensa y supera el interés de la parte, semejante falencia tie-
ne carácter absoluto; son supuestos donde el defecto tiene
resonancia más allá de1 caso y de los intereses en conflicto y
afecta a la comunidad enterag7.
De este modo, las nulidades absolutas se muestran como
las más graves que las relativas en lo que respecta a la cali-
dad e intensidad de la ineficacia del vicio que la provoca. Si
bien las partes tienen facultad para denunciarlas sin límite de
oportunidad mientras el proceso esta en marcha, el tribunal
debe declararlas de oficio una vez advertidasgs (se aplica me-
diante un auto cuando se declara inmediatamente después de
conocida). No son susceptibles de convalidación. Su denun-
ciabilldad no tiene límites subjetivos, si se tiene en cuenta
que pueden ser declaradas de oficio (aun sin ser parte en
el proceso, podría denunciarlas el i n t e ~ n i e n t eque cumplió el
acto viciado en el proceso -v.gr., testigo, perito-; vale decir
que no funciona la condici6n de tener inter6s o de no haber
sido el causante del vicio)".
En consecuencia, cuando la irregularidad procesal no le-
siona una norma constitucional que consagra una garantía del
proceso penal, estaremos frente a una nulidad relativa. Pero,
asignándole un contenido más amplio, se afirma que "estare-
mos frente a una forma procesal realizadora del debido pro-
97 PALACIO, A p p d s i t o & las l l u d nuE2dades absolutas m el

proceso p m l , U , 1997-A-279.
Así, "no puede sostenerse que los actos procesales sean siempre mili-
dos si han cumplido con el objeto al que estaban destinados, pues en los ca-
sos de violaciones constitucionales es r e a la de la obiigaci6n de ninlifiear en
cualquier momento en que la irreguiaridad sea detectada" (TCasPen ESAS,
H.drecurso de casaci6n interpuesto por MPF", c. 18.700).
Sala 1, 11/5/06, "O.,
g9 C m OZMEDO, Derecha procesal p m L , t. 11, p. 295.
ceso que da origen a una nulidad de carhcter absoluto, cuan-

do tal forma procesal significa un limite a1 poder punitivo es-
tatal"l0? Por eso los códigos no son expresos en la determi-
nacióln de la calidad de absoluta de esta sancibn, por lo cual
ese carácter de la nulidad debe obtenerse en cada caso de la
trascendencia efectual de la norma vulnerada.
Si bien tanto las nulidades relativas como las absolutas
tienen como características comunes que protegen el interés
social de justicia y el individuo de la defensa en juicio, éstas
tienen, a su vez, propiedades específicas; a saber: 1) son m5s
graves que las nulidades relativas en cuanto a la calidad o in-
tensidad de la ineficacia; 2) se pueden determinar legalmente
tanto en función del sistema de nulidades especificas como
del sistema de nulidades genéricas; 3) no obstante la facul-
tad acordada a las partes para denunciarlas, pueden y deben
ser declaradas de oficio en todos los casos; 4) la declaración
de nulidad procede en cualquier estado y grado del proceso,
sin tenerse en cuenta la oportunidad o acto productor del
defecto fnvalidatorio; 5) atento a la posibilidad de declararlas
de oficio, no tiene limites subjetivos de denunciabilidad, y
hasta podría indicarlas el que cumple el acto viciado, aun sin
ser parte en el proceso (v.gr., el testigo, el perito); no funcio-
na la condición de tener interes o la circunstancia de no ha-
berla causado, y 6) no se hace posible la convalidacirjn en
sentido procesal; esto es que queda a salvo el caso de exis-
tencia de casa juzgada sustancialm1.
Ellas están previstas en función del inte-
d) RELATIVAS.
rés de las partes, sin tener en cuenta la organización del pru-
cesa. Su declaración sólo puede abtenerse mediante instan-
cia oportuna de parte o terceros interesados que no la hayan
1°0 PESSOA, La nulidad en el proceso penal, p. 126. Al respecto aclara

el autor que su afirmacibn deriva de entender que la Constitución nacional
no solo ordena la necesidad de un proceso penal realizada en legal forma,
como condición de validez del ejercicio del poder punitivo estatal, sino
que, como consecuencia de su ideología, impone al proceso penal cierto con-
tenido, carga ideológica que se expresa en algunas formas que el proceso
debe cumplir como condición de validez.
lol CLARLA O m m , N ~ I t d d den el proceso penal, "Cuadernos de los Insti-
tutos", no 95, p. 106.
causado con SU actuación u omisión (caso en el cual debe

tramitarse por vía incidental, con su debida sustanciación a los
restantes actores procesales); por ende, el tribunal no puede
declararlas de oficio, aunque sí evitarlas, si fuere posible.
El poder de reclamar su declaración se agota por renuncia
y se extingue por caducidad; lo cual es una clara manifestación
del principio dispositivo en el proceso penal, fundamental-
mente en lo que respecta a la subsanación y la oportunidad
legal para articularla.
Las nulidades relativas se establecen por la ley en fun-
ci6n del interes de las partes y sin consideracidn de la orga-
nizaeibn del proceso en lo que pueda estimarse como funda-
mental. De aquí que su declaracibn s61o pueda obtenerse
mediante instancia oportuna de aquellas o de otro tercero In-
teresado. Quien la pida, pasa ser atendido, debe tener inte-
rés en esa declaración y no debe ser él quien haya causado la
nulidad con su actuación u ~rnisiCin'~~. Por eso, la ley condi-
ciona la declaración de la nulidad a la petici6n de la parte
interesada, sin la cual no corresponde declararla, y puede
subsanarse por el consentimiento expreso o tácito de los in-
teresados. Además, quien reclama la invalidez no debe ha-
ber dado causa a tal sanci6n (art. 169).
e) VIRTUALES O TMPL~CITAS. Si bien es doctrina mayorita-
ria que las nulidades se agotan en las formas enunciadas (es-
pecíficas y genéricas), las implicitas son supuestos de nulida-
des que no e s t h expresamente previstos en la norma procesal
específica o genérica, pero que son la consecuencia del in-
cumplimiento de formas impuestas por el orden jurídico1o3.
Se darían cuando, sin conminación expresa de la ley y
sin posibilidad de encuadrarse como nulidades de orden ge-
neral, presentan situaciones de conflicto con el proceso que
sólo pueden ser superadas mediante la declaracion de nuli-
'O2 CLRItI OLMEDO,N u l W en el proceso p m t , "Cuadernos de los Insti-

tutos", no 95, p. 110.
~O"PESSOA, La nulzdad erz el proceso penal, p. 83. El autor aclara que
incluso en la jurisprudencia es mayoritaria la noci6n de que no hay más nuli-
dades que las previstas por vía de la canci6n específica s por vía de las nulida-
des genericas.
dad; tales los casos en donde se han violado prohibiciones

explícitas o implicitas de las leyes procesales a de fondo, o
contenidas en normas constitucionales, o no se cumplen exi-
gencias estrictas contenidas en ellas, con evidente perjuicio a
la regularidad del proceso y, por tanto, notoriamente demos-
trativos de ]La improcedencia del trámiteLa4. E s decir, se trata
de casos en donde la única solucidn para extirpar un acto
irregular es acudir a la sanción de nulidad.
No obstante la admisión de esta categorfa, se ha canali-
zado su aplicaci6n por medio de las nulidades genéricas, dado
que igualmente se extrae de la norma que sanciona con nuli-
dad la inobservancia de las formas esenciales. Con ello se
franquea el obstáculo doctrinal que refiere que las nulidades
deben ser siempre expresas, pues la Iey puede establecerlas
genéricamente, corno cuando sanciona con nulidad todos los
casos posibles en que se dé una infracción atinente a una re-
gla considerada esencial para cualquier supuesta. Pertene-
cen a esta clase los presupuestos procesales, o sea, las cues-
tiones relativas a la constitucidn, capacidad e intervención
del tribunal y de las partes (art. 167)lo5.
8 177. INADMISIBILIDA SIMPLE

D. INEXISTENCIA. INOB-
SERVANCIA. -Inadmisible es el acto que no puede ser pro-
puesto en el proceso tal corno lo fue; su defecto indica la im-
posibilidad jurídica de introducirlo en aquél. Constituye, así,
la sancidn prevista -expresa o tkitamente- en la ley para de-
clarar la ineficacia de un acto procesal penal que la ley consi-
dera que no debe producir efectos procesales, razón por la
cual se impide ab initio su ingreso al proceso.
Puede provenir de las partes y sus auxiliares o de algu-
nos terceros, no provocado por el tribunal y cumplido sin ob-
servar d e t e m a d o s requisitos de forma 0 sin tener la facultad
para actuar eficazmente. Este concepto amplio y descriptivo
lo4 CREUS, Imatidex & los actos procesales penales, p. 46.

' O W D E u Rrh,Proceso g justicia, p. 58. El autor aclara que son las
formas sustanciales que han sido definidas como aquellas que hacen efectivas
las garantías procesales contenidas en la Constitución nacional, cuya obser-
vancia está impuesta a los jueces como ley suprema de la NaciBn.
comprende distintos aspectos: el defecto en la forma exterior

(criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la
actividad (criterio subjetivo), El defecto en la forma consis-
t e en una deficiencia estructural del acto, por no poder ade-
cuarse a1 esquema legal regulado imperativamente. El de-
fecto en el poder consiste en la ausencia de la atribución
para desplegar la actividad que se pretende c ~ r n p l i r ~ ~ ~ ,
La sanción no elimina propiamente el acto (es decir, no
es una causal de nulidad), sino que sólo impide su ingreso,
por ser irregular a la cadena de actos jurídicos procesales.
Es decir que su causa radica en los defectos expresamente
previstos por el Código, que invalidan el acto. La inadmisi-
bilidad no es la causa; lo son los defectos y por esa razdn el
Código no permite el ingreso al procesolW.
Se aplica en el preciso momento de serle puesto el acto
a conocimiento del tribunal; es decir, después de practicarse
pero antes de que surta efectos en el proceso. O sea, se
aplica declarando la ineficacia del acto viciado en el rnomen-
to de decidir sobre su ingreso jurldico en el expediente. En
consecuencia, "es como un anticipo a la declaración de nuli-
dad de los actos que habrian de suceder al inadmitidoVro8.
Por el contrario, en la nulidad el defecto es advertido cuando
el acto defectuoso ya está insertado en el proceso y en la
inadrnisibiIidad antes de que ello ocurra1Og. No puede subsa-
narse pero a veces queda convalidado. Pero cuando han in-
gresado en el proceso la manera de extirparlos es mediante
la nulidad,
Las causales de inadrnisibilidad no están sisternatizadas,
pero se encuentran latentes en muchas disposiciones ante los
' O ~ ELA RIJA, Proceso y justiciu, p. 55. La inadmisibilidad se aplica a

los actos de las partes, quedando excluidos los del tribunal, sujetos a declara-
ción de nulidad.
'O7 DARRITCHON, Cómo es el nuevo proceso p m l , vol. 4, p. 109. Este
autor destaca las condiciones caracterizantes: 1) se trata de actos reabados
por las partes del proceso o terceros; 2) tienen por objeto que esos actos no
se incorporen al proceso jurídicamente, y 3) se trata de defectos en los requi-
sitos o estructura, que el mismo Código especifica.
los C~mriiOLMEUO, Derecho procesal penal, t. 11, p. 280.
lo9 CREUS,Invalidez de los actos procesales penales, p. 9.
limites que tiene el poder dispositivo de las partes respecto

del contenido del proceso. Muchas prohibiciones de la ley
la establecen sin necesidad de que se la mencione expresa-
mente y ello ocurre en todos los casos en que se carece del
poder de actuar o no se cumple con los requisitos formales
de interposicibn de planteos, recursos o defensas. Igualmente,
la perentoriedad de los términos es una de las fuentes psinci-
pales para la vigencia de esta sancióln.
Por otro lado nos encontramos con la inexistencia; esto
es, cuando lo realizado no es, aunque defectuosamente, el
acto que pretende ser. Para entenderlo cabe apuntar que la
nulidad del acto presupone su realización, pero defectuosa,
dado que el acto en el proceso existe, por vicioso que sea.
Pero en este supuesto el acto no es nulo sino inexistente.
De tal suerte, el acto inexistente no puede ser convalida-
do ni necesita ser invalidado y, por consiguiente, carece de
todo efectollO. Pero en su núcleo común advertimos que la
nulidad y la inadmisibilidad se engendran en vicios que eon-
mocionan Pa identidad procesal del acto; la inexistencia se
origina en falencias que desplazan su propia juridicidad en
general. Es entonces que se habla de acto Znex2stente7 el
que nunca produce efectos procesales, ni siquiera mediando
la cosa juzgada, porque su misma inexistencia Io ha tornado
imposible1ll.
Asimismo, desde otro lado, nos encontramos con la mera
irregularidad, puesto que no todos los elementos de un acto
procesal son requeridos por la ley con la misma intensidad
en cuanto a su necesidad. Algunos de ellos s61o e s t h desti-
nados a uniformar los modelos formales para que permitan
su inmediata distinci6n de otros, evitando, por ejemplo, difi-
cultades o demoras en los proveirnientos, pero no refieren a
11° N ~ zCódigo
, Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 147.
Invalidez de los actos procesales penales, p. 12. El autor
11' CREUS,
acota que un acto n d o siempre ocurre en el proceso; un acto inexistente,
aunque muestre una corporeidad en e1 procedimiento, es un acontecer desa-
rraigado de aquél. El acto inexistente es inválido en si mismo. Práctica-
mente de él nunca puede decirse que sea eficaz o ineficaz para el proceso.
Simplemente no existe en el proceso; nunca estuvo en él jurídicamente. Su
corporeidad material es pura mecánica, sin sentido procesal.
sus contenidos con relacidn a las finalidades básicas del acto

en el proceso. Se trata de meras irregularidades que no lle-
gan a malear el acto mismo hasta el punto en que tenga que
ser extirpado como sector de la secuencia
5 178. ACTOSDEFINITIVOS con-

E IRREPROD VCJBLES. - Se
sidera que un acto es irreproducibie, cuando, por su natura-
leza, no va a poder ser reeditado en etapas ulteriores del
proceso; puesto que, al cumplirse quedan agotados sin posi-
bilidad de revisidn; es decir que no pueden renovarse sin va-
riar las circunstancias originales. Al respecto se asegur6 que
"un acto es definitivo cuando por razones de orden natural
no se lo puede volver a realizar (pericias que agotan el mate-
rial d i s p ~ n i b l e ) " por
~ ~ ; eso el acto reclama determinados re-
quisitos para ser realizado, atendiendo a sus particulares cir-
cunstancias, y tiene que poder ser controlado por las partes.
Entonces, la premisa fundamental es si existe posibilidad
de actuar nuevamente sobre el objeto de prueba. Si la res-
puesta es negativa, estaremos frente a un suceso de exclusi-
va naturaleza definitiva e irreproducibleu4; raz6n por la cual
no puede ser vuelto a efectuar y la declaracidn de su nulidad
acarreara todos los que son su natural consecuencia, dado
que no puede volver a tener efectos dentro del proceso.
5 179. REQUIS~TOS
PARA LA D E G L ~ . R A c I ~ ~ VALCANCE
. Y~ f -
MrTm. - E n este sentido resultan categóricas las palabras de
nuestra Corte Suprema, por cuanto consideró que "la nulidad
procesal requiere un perjuicio concreto para alguna de las
partes, porque cuando se adopta en el solo interés del formal
cumplimiento de la ley importa un manifiesto exceso ritual
no compatible con el buen servicio de justicia"li5. Por eso
podemos determinar que el concepto de perjuicio se circuns-
cribe a la limitacfrjn de un derecho de las partes, vinculado
CREUS,I n v a l i d e ~de los actos procesales pmates, p. 8.

113 CREUS,Invalidez de los actos pmcesales penales, p. 169.
114 ALMEYRA (dir-) - BñEz (coord.) , C6dZgo Procesal Penal de la Nacida,
e. 11, p. azg.
115 CSJN, Fallos, 291:961, 298:312, y 311:237.
de manera inmediata al buen orden del proceso y de manera

mediata a las garantías que son su causallG.
O sea que con la anulación de una instancia procesal
siempre se debe perseguir la protecci6n de un derecho con-
creto que se vea menoscabado por un acto ilegítimo, pues no
puede aplicarse esta sanci6n por un mero interés formal. Al
rnisrno tiempo surge la necesidad de alguna de las partes en
obtener esta declaración.
En este sentido nos encontramos con que los preceptos le-
gales sobre la nulidad de los actos deben interpretarse restrictiva-
mente, gues la interpretacidn extensiva o la aplicaci6n analó~ca
desvirtuarían el regimen legal cerrado que está en vigencialls,lo
cual incluso procede en caso de que no exista noma expresa al
respecto, por cuanto se trata de un sistema rigurosa que no
permite extensiones o analogíasH8. Así, nuestra Corte Supre-
ma ha sostenido "que es doctrina reiterada de este tribunal que
en materia de nulidades debe primar un criterio de interpreta-
ci6n restrictiva y sólo cabe pronunciarse por la anulación de las
actuaciones cuando exista un derecho o interés legítimo lesio-
nado, de modo que cause un perjuicio irreparable, mas no cuan-
do falte una finalidad práctica en su a h ~ i 6 n " l ' ~ .
Este modo de interpretarla no puede ser deducida de la
consagracidn de la regla de la especificidad-taxatividad, pero
sl de la regulación de principios generales, como el de la in-
terpretación restrictiva de toda disposición que establezca san-
ciones procesales, por lo cual, en caso de duda sobre la apli-
cación de una norma, se estará a la conservación de validez
del acto procesal c ~ e s t i o n a d o l ~ ~ .
9 180, EFECTOS
DE LAS NULIDAJIES. CONSIDER~CKONES
GE-
NERALES. - La declaraci6n de nulidad tiene por
EXTENSI~N.
llB Nulidades en el proceso penal,

TORRES, p. 36.
l1Wmz,Código Procesal Penal de la Provincia d e Córdoba, p. 148,
con cita de TS Córdoba, 19/6/61, "Morillo y otros"; id., 23110169, '"Cebalios".
11* CmrA OLMEDO Derecho procesal penal, t. 11, p. 285,
llWCSJN, 4/5/00, "Acosta, Leonardo, y otros", Fallos, 323:929.
CREUS,Invalzdex de los actos procesales penales, p. 77, con cita de
EDXWRDS, Rdgzmen del Cddigo Procesal P e m l de Ir& Nacibn.
finalidad dejar sin efecto a Ios actos viciados por su irregula-

ridad, pero también alcanza otros que en sí mismo no son de-
fectuosos y que son su necesaria consecuencia -es decir, los
que de ella dependan-, como los anteriores a1 ninlificado y a
veces los conexos, pues el proceso se encuentra integrado
por diferentes actos vinculados entre si por un nexo de vali-
dez, apareciendo unos como presupuestos de los otros y 6s-
tos, a su vez, como presupuestos de los posteriores, resultan-
do de fundamental importancia determinar la extensión de la
nulidad de un acto procesal en relación con los posteriores,
anteriores y concomitantes124 No se trata, entonces, del efec-
tú de la nulidad sobre el acto que la padece. Se trata del
efecto anulador del acto declarado nulo respecto de actos ul-
teriores, anteriores o contemporáneos que, en sí mismos, no
tienen vicios que los anulenlZ2.
Es así que no debería hablarse de anulación del acto, sino
de anulación de sus efectos y de ciertos efectos. El acto
conserva vigencia en el sentido de que no desaparecen algu-
nos efectos ya producidos o a producirse. El acto no es eli-
minado materialmente del proceso, ni desaparece de un modo
absoluto. Se eliminan, sí, sus efectos, pero no el acto mis-
mo, que queda incorporado al proceso y subsistirá con cier-
tos efectos, por una parte, y como documento, por la otra;
para el proceso en que se cumplid, la actividad existid efecti-
vamente y de cierta maneral2? Por eso es que imponer la
sancidn es declarar la nulidad del acto eliminando los efectos
producidos; se lo extirpa del proceso con todas sus ramifica-
ciones perjudicialeslZ4.
De esta manera, la declaración de nulidad tiene eficacia
difusiva sobre otras actividades cumplidas en el proceso. De
aquí que su proyección no se limite al concreto acto viciado
y a su ejecución. Se extiende también a los actos consecuti-
vos que de él dependan y a los actos conexos cumplid~s,ya
sea con anterioridad o en el mismo momento con relación al
lZ1 TORRES,
Nulidudes en el proceso p m E , p. 70.
lZ2 Númz, Código Procesal Penal de la Prmizcia de Córdoba, p. 158.
123 DE LA RISA, P T O C ~ Su
Djusticia, p. 61.
lZ4 CLARL~OLMEDO, Derecho procesal penal, t. 11, p. 284.
viciado. La dependencia o conexidad no debe determinarse

en funci6n de los fines comunes del proceso, pues ello podría
llevarnos a anularlo en su totalidad o en una fase entera de
l . Debe estar estrictamente referido a una Wnculaci6n es-
pecifica con el acto mismo. La dependencia debe ser direc-
ta y vinculante. La conexión ha de ser intima, de manera
que la supresión del acto viciado no permita a los otros al-
canzar su finalidad. En atención a las dificultades para de-
terminar este tipo de vínculo, los códigos exigen la expresa
declaracibn de nulidad de los actos alcanzados por el efecto
difusivo del viciado en función de su conexión. No la exi-
gen, sin embargo, para los actos posteriores dependientes,
dado que la determinacih de este vínculo es mhs clara; hay
una nulidad de derecho, sin perjuicio de su declaración ex-
presa125.
En primer lugar, hay que distinguir el alcance de la deci-
siiin adoptada al decretar una nulidad, puesto que ella puede
ser total o parcial, según lo consienta la naturaleza del acto y
la entidad del vicioLz6.
Ante este caso, la declaración de nulidad de un acto im-
porta la consecuencia de su invalidez total, aunque su estruc-
tura sea compleja. En principio, y en virtud de la unidad de
acto procesal, la circunstancia de que el vicio que es causa
de nulidad se inserte en uno de sus aspectos, y no en otros,
no significa que la invalidaci6n se parcialice en aquél, sino
que recae sobre el acto completo. La unidad del acto no de-
pende tanto de su estructura formal, cuanto de la unidad de
sus efectos procesales. Entonces, del vicio que se extirpa
mediante la sanciOn de nulidad depende, ineludiblemente, el
núcleo central? de todo el proceso, razón por la cual afectará
a su integridad, debiéndose extender sus efectos a todo el
proceso.
Pero hay actos formalmente unitarios que son parcializa-
bles en sus efectos procesales, puesto que éstos radican en
sectores autónomos, relativamente independientes entre sí por
125 CLARI~ OLMEDO,Nulidad m el pmceso penal, "Cuadernos de Iss Insti-

tutos", n" 95, p. 113.
126 DE M R~JA, Proceso 26 justicia, p. 61.
razones objetivas o subjetivas. En tales casos puede hablar-

se de una nulidad parcial, dado que los motivos pueden refe-
rir a una de las fracciones del acto, y no a otras; pero en reali-
dad a lo que hay que atender es a la independencia de los
efectos sectoriales de la estructura fra~cionablel~~, por lo cual
queda subsistente la matriz del proceso y debe proseguirse
su cauce una vez extirpado el vicio declamado.
La declaración de nulidad con respecto al concreto acto
cumplido de manera irregular produce directamente su inva-
lidaci6n. Equivale a extirpar el núcleo de una zona viciada
del proceso, cuya ca~acidaddifusiva se extiende -en primer
lugar- a toda la zona integrada por actos consecutivos que
dependan de él. La dependencia debe ser directa y vincu-
lante. La conexión ha de ser íntima, de manera que la su-
presibn del acto viciado no permita a los otros alcanzar su fi-
nalidad. Existe esta conexi6n si la validez del acto ulterior
presupone la existencia procesal del acto declarado nulo. No
basta, entonces, que el acto sea simplemente ulterior. Es
necesario que este acto encuentre su antecedente en el de-
clarado nulo128.
Por ende, el primer párrafo, al disponer que la declara-
ción de nulidad de un acto hará nulos los consecutivos que
de 61 dependan, importa que las relaciones que se dan entre
esos actas denotan la innecesarie dad de un pronunciamiento
expreso disponiendo la extensidn, raabn por la cual, aunque
no hay necesidad de declarar la nulidad de los actos conse-
cutivos dependientes de modo expreso, si tienen que ser con-
cretamente así, porque si no lo son, no operaría el efecto ex-
tensivo de iure a su respectolmg. Por el contrario, la nulidad
del acto procesalmente anterior o contemporáneo no opera
de iure, sino que debe declararse por el tribunal.
lZ7 CREUS,Invulidex de los actos procesales p m t e s , p. 93 a 95.

Númz, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, p. 158.
lz9 CREUS, Imalidex de los actos procesales penales, p. 100. Sin em-
bargo -aclara-, pertenece a la esencia de ese efecto que 81 se produzca sin
necesidad de declaración alguna (y señalarlos implicaría, al fin, esa declara-
cibn), sin perjuicio del debate que podria suscitarse sobre la dependencía de
algunos de ellos con el anulado,
Es que el acto procesal no esth aislado, razón por la cual,

al ser declarado nulo, produce efectos sustanciales en los
actos posteriores. La nulidad se extiende a todos los ac-
tos que dependan de 61 directamente. De ahí que el acto
declarado nulo deba considerarse como la premisa 16gica y
jurídica de los actos subsiguientes, de manera que, al caer
tal premisa, deba necesariamente desaparecer también la
validez de los actas que de ella se siguen. Es decir que
la nulidad de un acto produce efectos sobre otros actos cum-
plidos, no sobre el mismo acto declarado nulo, y este efecto
es el de hacer caer todos aquellos que dependan, para su
validez procesal, del acto afectado130. Es decir, debe seguir-
se una relación causal por la cual el acto tenga su origen
en el anulado, al tiempo que es su presupuesto y su razón
de ser.
En estos casos, aunque la nulidad del acto posterior no
sea de las declarables de oficio, y aunque no medie petición
de parte sobre el efecto extensivo, el juez tiene el deber de
pronunciarse sobre dicho efecto. A4 tratarse de un pronun-
ciamiento de oficio, aquél no solamente podrá suplir la omi-
sióln de la petición de extensión, sino también, en caso de
mediar instamiento sobre ello, extender la invalidación más
allá de la petición formulada. En defecto de tal pronuncia-
miento expreso, lo s actos anteriores o concomitantes segui-
rán produciendo sus efectos precarios y las nulidades por ex-
tensidn quedarán subsanadas.
El acto anterior es conexo al nulo si el primero tiene
como objetivo al posterior anulada. A tal efecto, para consi-
derar vinculado un acto anterior al declarado nulo debe pre-
sentarse una conexibn entre ambos que se da si el primero
tiene como objetivo al posterior anulado, por el hecho de que
la finalidad del acto anterior se consuma con la realización
válida del anulado (p.ej., la nulidad del debate a raíz de la
nulidad de la sentencia dictada con base en él, por lo que
aqu6l tiene que repetirse ante el tribunal de reenvio). En
estos supuestos la ley requiere una expresa declaración juris-
diccional sobre la extensión de los efectos de la nulidad: cuan-
130 DONNA
- &LA, Cddigo Procesal Penal de la N a c i h , p. 183.
do éstos, por razones de eonexidad, vienen a producirse so-

bre actos anteriores al anulado o concomitantes con él131.
Asimismo, el nexo que une al acto declarado nulo con
los anteriores puede ser solamente generico o también espe-
cífico. Debe rechazarse la conexidn genérica, pues no basta
la común orientaci6n de los actos hacia el fin último del pro-
ceso, toda vez que es característica de todos los actos, aun
de los que son independientes, dado que se reputa nulo y,
por ende, tendría una sola consecuencia: provocaría la nuli-
dad de todo el procedimiento, sin importar que los actos que lo
componen hayan sido perfectamente realizados. Debe admitir-
se, en cambio, la conexi6n específica, es decir, el intimo nexo
que puede aproximar uno o m5.s actos anteriores al acto de-
clarado nulo, de manera que éste impida al anterior o conco-
mitante seguir su obje t i ~ o ' ~ ~ .
Para los actos concomitantes, la relacibn ha sido descrip-
ta como la que se manifiesta en una integridad conceptual,
en la que se unifica indisolublemente el destino de los plura-
les actos. Por ejemplo -según el autor-, como ocurre con la
nulidad de una notificación para una audiencia necesariamen-
te común, que se extiende a las notificaciones no defectuo-
sas. En el mismo sentido se afirrnlti que la declaraci6n de
nulidad tiene efecto difusivo con respecto a otras actividades
cumplidas en el proceso. Se extiende a los actos consecuti-
vos que dependan del viciado, y a los actos conexos cumpli-
dos antes o en el mismo momento que el viciado.
La declaración del acto anulado deja una laguna en el
proceso como consecuencia de 1a declaración de nulidad de
los actos procesales, que debe ser cubierta por los procedi-
mientos que la ley determina. Esto tiene lugar por la reno-
vación y la rectificación, salvo cuando el acto esté de más o no
fuera necesario en el proceso, aun cuando se hubiere curnpli-
do regularmente su renovacidn o rectBfica~i6n'~". Por eso,
la CREUS,Invalidez de los actos procesales perlales, p. 102 y 403.

132TORRES, N u l i h d e s m el proceso penal, p. 71.
13WwhOLMEW,Nulidad en el proceso penal, "Cuadernos de los Insti-
tutos", nQ95, p. 113. Uno u otro de los procedimientos indicados para la co-
rreccidn procesal deben ser ordenados por el tribunal que declar6 la nulidad.
existiendo la posibilidad de renovación o de rectificacildn, es

un deber del juez o tribunal disponerla, puesto que no sería
mhs que una aplicacidn del principio que impone al magistra-
do el deber de eliminar el vicio que es causa de la nulidad,
aunque ya no como actividad de prevencicin, sino como de
reparacirjn de la regularidad del proceso. Debe contarse con
la necesidad de este proceso y con la posibilidad de efectuar-
Pero si bien el acto anulado queda excluido del proce-
so por privacióln de sus efectos, a veces es innecesario reno-
varlo o rectificarlo (v.gs*, pericia irreproducible), pero otras
veces es preciso renovarlo cumpliéndolo nuevamente, o recti-
ficarlo corrigiendo los vicios de que adolecía135.
Estos procedimientos deben ser ordenadas por el tribu-
nal que declara la nulidad, pues es obligaci6n de ellos repo-
ner al proceso dentro de los cánones de legalidad previstos
por el Código y la garantía del debido proceso.
Corno una especie de efecto "reflej~"de la declaración
de nulidad aparece la posibilidad de renovación, corrigiéndose
los defectos que fueron causa de la declaración, por medio de
la realización de un acto similarl3? Ella tiene lugar median-
te la reproducción del acto anulado. Es una construcción in
integrum del acto con todos los elementos, con el objeto de
sanear los motivos por los cuales ha sido declarado invAlido.
Mediante la ratificación, los actos que no san alcanza-
dos por la nulidad se reafirman y a la vez pueden corregirse
los defectos advertidos en el acto irregular. Se mantiene su
No lo hará cuando estime que ello no es posible por razones materiales o jurí-
dicas.
134 CREUS, Invalzdez de los actos procesales ponales, p. 107. Por eso
el autor considera que hay diferentes clases de actos procesales en orden a la
influencia que la declaracibn de nulidad puede tener en el destino final de su
existencia en el proceso: a) actos cuya declaración de nulidad los elimina de-
fuitivamente del proceso por imposibilidad jurídica o materia1 de renovarlos;
b) actos cuya declaracion de nulidad los elimina de1 proceso, pero sin que ello
impida su sustitución, y c) actos respecto de los cuales la misma declaracion
de nulidad, al eliminarlos del proceso, no hace otra coca que reestablecer su
regularidad, por lo que no sera necesario renovarlos o rectificarlos.
lS5 DE LR ROA, PToceso s, j u s t i c i u , p. 62.
l 3 W ~ ~ uInwalZdex
s, de b s actos procesales penales, p. 106.
estructura no viciada, que se complementa con los elementos

que le faltaban o se sustituyen los defectuosos.
Por el contrario, la rectificación se practica mediante la
correccibn de los defectos advertidos en el acto. Se mantie-
ne su estructura no viciada, la que se complementará con los
eIementos faltantes o se sustituirán los elementos defectuo-
s a ~ ' agregandole
~~, el elemento tipico omitido o sustituyendo
el erróneamente i n t r o d u ~ i d o l ~ ~ .
5 181. EA RETROTRAIMIENTO DEL PROCESO A ETAPAS YA

SUPERADAS. - La declaración de nulidad participa de los crite-
rios limitativos generales de las decisiones jurisdiccionales.
Tal es el de la reforrnatio in peius, que puede ser descono-
cido, por ejemplo, cuando la declaración de nulidad impone
retrogradar el procedimiento en contra del interes de aquél a
quien, no dandose esa circunstancia, dicha declaracidn hu-
biese aventado los perjuicios que el acto defectuoso pudiera
i r r ~ g a r l e ' ~ Entonces,
~, la nulidad de un acto procesal impide
retrotraer el proceso a etapas precluidas en detrimento del jus-
ticiable, cuando se a l c m 6 a cumplir instancias esenciales de su
desarrollo, imponiendo la obligaci6n de definir la situación
del imputado, raz6n por la cual cabe decidir su absoluci6n.
Los ordenarnientos rituales establecen que el tribunal de-
termine de manera expresa el alcance de la nulidad, señalan-
do concretamente los otros actos distintos del anulado que
quedan comprendidos en la sanción. Este efecto difusivo de
la nulidad no debe afectar, en principio, la preclusih proce-
sal; el proceso no debe retsotraerse a etapas superadas cuan-
do las siguientes pueden cumplirse eficazmente, no obstante
aquel vicio140.
De ahi que este punto trata de aquellos casos en los que,
declarada la nulidad de ciertas etapas del proceso, se resuel-
ve su retroceso a instancias ya precluidas, y con ello se veri-
137 CURIA OLMEDO, Nulidad e n et proceso penal, "Cuadernos de los

Institutos", no 95, p. 113.
138 CREUS,Irzwulide~de los actos procesales pmales, p. 106.
139 CREUS,Invalidez d e Zss actos procesales pmtules, p. 79.
140 DE LA RISA,Proceso y justicia, p. 62.

fica la afectacídn que dicha situación importa en los derechos

del imputado. Por eso han sido objeto de numerosas críti-
cas las actuaciones en donde, en la oportunidad de senten-
ciar, se anulan actos relevantes del proceso y las retrae a la
etapa í n s t r ~ c t ó r i a lo
~ ~cual
~ , provoca una dilación irrazonable
del proceso, maxime si se tiene en cuenta si el imputado no
ha dado ocasión a la produccidn de la nulidad; por ello se ha
considerado que la reapertura de la investigación, después de
cubiertas las etapas de la acusación, la defensa y la prueba,
con retrogradaciún del proceso y dilación de la sentencia, es a
todas luces inconstitucional, pues debe mediar decisorio so-
bre el fondo del asunto para que el derecho a la jurisdicción
quede satisfecho14z,adernhs de que es menester considerar que,
si por deficiencias en la investigación o por cualquier otra ra-
2611 no imputable al procesado, se ha dado causa a una nuli-
dad, los tribunales están inhibidos de retrotraer el proceso a
una etapa p r e ~ l u i d a l ~ ~ .
Es así que debemos entender que si, estando el tribunal
en condiciones de dictar sentencia, se advierte un defecto en
las etapas previas del proceso, atribuible a la acusación o a los
propios jueces, en tales supuestos el proceso deberá concluir
y no podrá retrogradar, sea con la absolución del acusado, si las
fallas han dificultado el ejercicio del derecho de defensa, sea
con la condena (en la medida en que los eIementos de convic-
ci6n lo justifique), si este derecho de todas maneras ha podido
ejercerse. Fundamentalmente, es el Estado (y no el justi-
ciable) quien debe soportar las consecuencias de no llevar ade-
lante con eficacia el proceso penal, sin perjuicio de la responsa-
bilidad de los 6rgan~spor esa conducta que afecta gravemente
e1 derecho de la comunidad a defenderse del
141 Por ejemplo, "para que se reciba nuevamente una prueba, se comple-
mente un triunite omitido para dar validez a una diligencia probatoria hacien-
do desaparecer el plenario, y, en el caso, supliendo la actividad a cargo de la
acusacibn" (CNGrimCorr, Sala IV, 13í3/79, "Varela, Javier F., y otro").
14"rnm~ CMPOS,RetrogradacZOn inconstitucional del proceso p m l ,
ED,83-191.
143 CARRI~,Garantias comtitucisnales m el proceso penal, p. 397.
El a r e c h o constttuciml a u n a p m t a cmclwz6n del
144 BBORINSKY,
proceso penal, LL, 1990-G-300. Como ejemplo de ello la Corte Suprema ha
Se trata, adernhs, de que el Estado no realice repetidos

esfuerzos en pos de obtener un pronunciamiento condena-
torio sobre la base de intentos fallidos producto de su pro-
pia culpa y subsanando sus propios errores. Ello no sólo
es violatorio del derecha a un procedimiento penal rápido,
sino, además, del principio constitucional que prohíbe some-
ter al imputado a un doble juzgamiento por un hecho único145.
Al mismo tiempo, cabría cuestionarse si una nulidad, como
instituto procesal, se privilegia por sobre un derecho consti-
tuci~nal~~~.
En esa direccióln, la quinta enmienda de la Constitución
de los Estados Unidos de América consagra que ninguna per-
sona ser5 sometida por el mismo delito a una doble amenaza
de su vida o de su integridad física; esta garantía, denornina-
da double jeopardg, importa la restricci6n a un nuevo juzga-
miento en los supuestos de nulidad147.
Puede afirmarse que el principio enunciado encuentra su
raiz en un precedente de la Corte Suprema148,que dio lugar a
dicho que "si la investigación de los delitos presuntamente cometidos se ha

desarrollado en forma morosa, no parece solución acorde con tui correcto y
eficiente servicio de justicia dictar un sobreseimiento definitivo en la causa,
sino por e1 contrario, es menester tomar las medidas conducentes para ace-
lerar los trámites y llegar asl a determinar con certeza la verdad" (CSJN,
"Villada de Garcla", Fallos, 294:131].
CARRIÓ, Garantias c~mtitucimalesen el proceso p m l , p. 397.
l4"~~u16, Nulidad, proceso penal y doble jmgamjento, LL, 1990-D-
479.
147 ALMEYRA, N u l W del procedimiento y "mb?k in i d m " El se-
gundo mordisco a E a marnana, U, 1998-C-408. La Corte Suprema de los
Estados Unidos de América ha resuelto en este sentido, en el caso "Kennedy",
que contraria la quinta enmienda el nuevo enjuiciamiento del acusado si la
Fiscalía, con el objeto de evitar su probable absoluci0n, lo ha conducido vir-
tual y malintencionadamente a que tenga que requerir el rnistriul (nulidad).
Una situación semejante, en la doctrina del alto tribunal estadounidense, im-
pone el privilegio de las garantías constitucionales por sobre el interés del
Estado de alcanzar un nuevo procesamiento. Es que, si se otorgara mérito a
la acusación para agraviarse de un rnistmhl provocado intencionalrnente, el
Estado aprovecharía de un deliberado abuso del proceso, a fin de asegurarse
el proverbial "segundo mordisco a la manzana", que es un resultado que prohí-
be tanto la cláusula del d o x b k jeopardy como "Kennedy".
148 C m , "Mattei, hgel", Fallos, 272:188.
una profusa familia que lleg6 a conformar un verdadero es-

tándar, con arreglo al cual, si el procedimiento penal acusa
insuficiencias formales, ajenas a la actuación del imputado,
no cabe preterir la decisión final invalidando todo lo actuado
y mandando sustanciar nuevamente la causa, pues un tempe-
ramento semejante afecta la garantfa de la defensa en juicio,
"integrada también por el derecho a una rhpida y eficaz deci-
sión j u d i ~ i a Y ~ ~ ~ .
3 182. NULIDADES
EN ASPECTOS
LA P R U E ~ APENAL. GENE-
RALES DE LA PRUEBA. - Según el alcance de la genérica garan-
tia del debido proceso penal, s61o se admiten como ocurridos
los hechos acreditados por pruebas legalmente incorporadas,
objetivas y pertinentes a la averiguación del suceso en juzga-
miento, y está prohibida toda otra manifestación irregular de
ella que importe la vulneracibn de algún derecho individual,
de una garantia canstitucional, de una disposiciiin expresa-
mente establecida para su realización o producto de un enga-
ño, coaceión o de un hecha ilícito150. Entonces, la legalidad
del elemento de prueba será presupuesto indispensable para
su uso en busca de un convencimiento judicial válido. Su
posible ilegalidad podrá obedecer a una irregular obtención
(ilegitimidad) o incorporacibn al proceso151,
Se destaca asi que la evolución del derecho procesal in-
quisitivo antiguo tuvo por característica que el procedimiento
fue subordinado a reglas legales estrictas, que protegen tam-
bién, precisamente, al inocente del arbitrio hasta ahora posi-
ble de los funcionarios de la persecución penal. El Estado,
como sus órganos de persecución penal, se subordina con
vinculos estrictos a tales reglas legales. No es la verdad
absoluta la que llega a ser el fin del procedimiento penal,
sino solamente la verdad objetiva relativa accesible al conoci-
149 Nulidad de2 procedimiento g

CSJN, Fallos, 298:312. ALMEYRA,
"non a m m u n a , LL, l998-C-
bis in idem". El segundo mordisco a l
408.
La valtdex de la prueba en el proceso penal, LL,
lpO LA ROSA,
2008-F-490.
151 CAFFERATA La p r u e b a en el proceso penal, p. 18.
- HAII~ABEDJAN,
NORES
miento humano, hasta donde ella es posible, y lícita de inves-

tigar dentro del marco de las reglas legales que sirven tanto
a la proteccidn ante el arbitrio estatal como a la protección
de los inocentes152.
Cabe recordar que la prueba ilícita figura como exponen-
t e del principio de legalidad penal, en la medida en que nadie
puede ser condenado sino por delito previamente establecido
en la ley (previa, escrita y estricta) y siempre que se haya
observado identiea escrupulosidad en la legalidad del proce-
dimiento y muy especialmente en enervar la presunci6n de
inocencia mediante pruebas legales1"; por ello, "' una correcta
aplicaci6n del derecho sustantivo tiene como presupuesto que
se acredite a trav6s del proceso el extremo material objetivo
y subjetivo de la imputaci6n7' (ver $ 171)154.
Se sostiene que hay límites a la indagación y producción
de fuentes y medios de prueba, en atención a los derechos y
libertades públicas. Tales límites conforman la sujeción a
una serie de reglas informadas por el principio de proporcio-
nalidad. A tenor de la interpretación del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional español,
se lo desglosa en las siguientes reglas, que deben informar
toda limitación de derechos fundamentales: a ) previsibn le-
gal de la medida; b) idoneidad de la medida para la consecu-
ci6n de los fines que la justifican; c) SU necesidad cuando la
evidencia no se pueda obtener por medio de otros medios
con menor carga; d) que entre la lesión del derecho funda-
mental y la finalidad perseguida haya una seria justificaciiin
del sacrificio, y e ) que la medida ordenada por la autoridad
se base en buenas razones justificativas y exteriorizadas, que
pongan de relieve la concurrencia de los anteriores presu-
GOSSEL,El derecho procesal penal m el Estada de derecho, p. 62.

Aclara el autor que el Estado se somete a la ley como un W-iculo autoimpues-
to, mediante el cual se expresa la voluntad de perseguir como frn superior la
sentencia jueidicarnente justa y obtenida mediante un procedimiento intacha-
ble jurídicamente, fin al que deben subordinarse las consideraciones mera-
mente utilitarias.
A Estudios sobre el proceso p d , p. 263. Ver CSJN,
153 A R ~ N TDEU,
22112/94, "Daray, Carlos", LL,199GB-349.
CLARL~ OLMEDO, Derecho procesal penal, t. 11, p. 387.
puestos, es decir, con arreglo a indicios suficientes, no a me-
ras suposiciones o
Par lo tanto, el problema de la prohibicián de la prueba
se encuadra en la encrucijada entre los intereses del Estado
a un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurí-
dica, y los intereses del individuo a Ia protección de sus dere-
chos personales. No es una mera problemática jurídico-pru-
cesa1 penal, sino que, antes bien, constituye una cuestión
que responde a la comprensión general de las relaciones en-
tre e1 Estado y e1 ciudadano156. De esta manera, la prueba
ilfcita patentiza, por un lado, la tensi6n entre la tutela de bie-
nes esenciales d e la sociedad par el proceso penal y, por
otro, la propia libertad y derechos de los ciudadanos. El or-
denamiento en su conjunto se sitúa, entonces, en el punto
medio de dos factores en tensión, en e1 que no debe prevale-
cer el interés de prateccibn y castigo de las conductas infracto-
ras, si para ello se lesionan injustificada o desproporcionada-
mente los derechos (tanto los de contenido material como los
que determinan el cargcter justo y equitativo del proceso)157.
En definitiva, el Estado no puede aprovecharse de un
acto irregular, de un hecho ilícito o de una actuación defec-
tuosa, pues para condenar o para proseguir un proceso en
contra de una persona se requieren bases morales irrepro-
chables y una actividad ética ejem~lificadoral~~, dado que
"otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una
sentencia judicial, no sOlo es contradictorio con el reproche
formulado, sino que compromete la buena administración de
justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho
P1f~ito"~~~.
~ La verdad m el filo de la nava@ (Nuevas tenden-

h m m DEU,
cias en Europa y Aw'mCa en mate% d e prueba. ilkita), en "Estudios so-
bre el proceso penal", p. 265.
GOSSEL,El derecho procesal p m 1 m el estado de derecho, p. 146.
MENTA DEU,Estadios sobre el proceso p m í , p. 263.
158 LA ROSA,en ALMEYRA (dir.) - Bhm (coord.), Código Procesal Penal de
la NacZQn,t. 1, p. 709.
159 CSJN, Fallos, 303:1838. El método que se utiliza para verificar el
alcance de la nulidad de un acto en el procedimiento es el de la supresión
mental hipotética. Se suprime el acto viciado y se verifica de manera hipoté-
Como dijimos en el 5 143, esto se consustancia con el

principio segun el cual la justicia no: puede aprovecharse de
ningfin acto contrario a la ley sin incurrir en una contradic-
ci6n fundamental; en consecuencia, no resulta posible sus-
tentar un proceso en elementos probatorios obtenidos en
desconocimiento a garantías constitucionales.
De aI1í que deba entenderse a la libertad probatoria como
la regla general en la investigaciein preliminar de un hecho y
a su inadrnisibilidad (prohibición del ingreso del acto al pro-
ceso) o nulidad (cuando es ilegítimo por un vicio intrínseco)
como excepciones, ya que el límite es la agresi6n 0 lesión a
garantías constitucionales del individuo sometido a la juris-
dicci6n1". Es asi que la mera irregularidad, pese a los de-
fectos que introduce en el acta, no elimina la individualidad
procesal de 6ste y, por ende, no entorpece sus repercusiones
finales1".
5 183. PRUEBAOBTENIDA ILEGALMENTE. V ~ L OPROBATO-

R
RIO Y NULIDAD. LOS FRUTOS DEL ARBOL VENENOSO. -como
elemento que garantiza la prosecucion del debido proceso
se erige la regla de exclusión o también denominada "doctri-
na de Ios frutos del árbol venenoso", según la cual el vicio
producido durante el desarrollo de un acto de prueba hace
caer toda la actividad probatoria que sea consecuencia directa
de aquél, doctrina que la Corte Suprema ha restringido sólo a
aquellas pruebas a las que no puede arribarse por via autóno-
tica si, sin 61, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por lo tanto,
al conocimiento definitivamente adquirido de modo mediato (MAER, Derecho
procesal penal, t. I, p. 701).
lmQueda entonces en claro que la nulidad se vincula íntimamente a la
idea de defensa (art. 18, Const. nacional). Solo cuando surge algún vicio, de-
fecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna fa-
cultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensibn confi-
gurativa de nulidad. Si no media tal perjuicio, la invalidez del acto por
nulidad queda descartada (conf. DIALEORA,C6dig0 Procesal P m l de la Na-
c i h , p. 157).
CREUS,Irmalidex de los actos procesales penales, p. 9. En cambio
se dice que un acto es nulo cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo
procesal es de tal magrutud que la individualidad fmal que éste asigna no apa-
rece en la irregularidad.
malm, la que puede ser resumida en que "no es posible apro-

vechar las pruebas obtenidas con desconocimiento de ga-
rantías constitucionales, pues ello importaría una violación a
las garantias del debido proceso y de la defensa en juicio,
que exigen que todo habitante sea sometido a un juicio en el
marco de reglas objetivas que permitan descubrir la verdad,
partiendo del estado de inocencia, de modo tal que sólo se
reprima a quien sea culpable, es decir, a aquel a quien la ac-
ciOn punible le pueda ser atribuida, tanto objetiva corno sub-
j etiva~nente"~".
Por lo tanto, corresponde desechar todo dato adverso al
imputado que se apoye, en forma directa y exclusiva, en un
elemento de c onvieción obtenido mediante violación de lo S
requisitos legales encaminados a preservar m a garantía consti-
tucionallm4. De esta manera, la tacha de ilegalidad deberá
alcanzar no sólo a las pruebas que constituyan en si mis-
mas la violaciun a la garantía constitucional, sino tambien a
las que sean sus consecuencias inmediatas siempre que 6s-
tas no hubiesen podido obtenesse igualmente sin la vulnera-
ción de aquillla. Lo contrario importaría una interpretación
restrictiva del ámbito de actuación de la garantía constitucio-
nal del art. 18 de la Const. nacional, que alteraría su esencia.
Además, al otorgarle a la violaci6n constitucional alguna efi-
cacia (aun indirecta), se la estimularía en la práctica1".
Sin embargo, impecablemente se ha afirmado que no debe
caerse en el error de asignarle a dicha regla el carácter de un
ingrediente meramente de prúcedimient o, que existiría s61ú
en la medida en que las leyes procesales la recepten (corno
es el caso del presente articulo). En efecto, como dijo la
Corte Suprema en los ya citados casos "Montenegro" y 'Tlo-
rentino", aceptar la prueba obtenida en vialacián a garantías
constitucionales equivale a otorgar valor al resultado de un
lC2 CSJN, C6di.g~Procesat P m l de La Na-

Fallos, 308:733. D'ALBORA,
ción, p. 325.
lC3 CCSJN, Fallos, 31 1:2045.
lC4 PPALACIO, Un fallo ejemplar sobre la regla d e excLzlsi&n probatoma.
m m t e r i u pmtal, LL, 2002-A-264.
CAFWRATA NORES, LGG prueba e n el proceso penal, p. 15.
delito y a comprometer la buena adrninistracibn de justi-

cia, da la impresión de que la erradicación de estos males
sólo quedara asegurada si queda claro que es la Constitución
misma la que impone la exclusidn de tales pruebas166".
Otro principio importante en la aplicación de la regla de
exclusi6n es que se permite que terceros distintos de aquel
cuyas garantías constitucionales han sido violadas, puedan in-
vocar tales transgresiones para cuestionar el uso de prueba así
obtenida. Desde el caso "Rayford", la Corte Suprema consa-
gr6 que, toda vez que una ilegitimidad inicial resulta "indiso-
lublemente relacionada" con la situación del tercero que re-
clama la exclusidn de prueba, "la garantía del debido proceso
que ampara [a ese tercero] lo legitima para perseguir la nuli-
dad de dichas actuacionesv1", Es claro que esta fundamen-
tacibn, además de su base etica, se apoya en el intento de
evitar que la policia recurra a metodos inconstitucionales, con
la esperanza de adquirir prueba que, aunque no valga respec-
to del titular del derecho violado, sí pueda utilizarse contra
personas distintas. El alto tribunal entiende, asf, que legiti-
mar a tales terceros para cuestionar la validez de la prueba
es una manera de evitar "la violación sistemática" de dere-
chos fundamenta le^^^^.
Garanth const$tulilanales en el proceso pmal, p. 343. El

CACARRIO,
autor resume su idea en que la ConstituciBn no puede permanecer indiferente
ante la violaci6n de las garmttas básicas que se encarga de consagrar; lo cual,
ademlis, equivaldría a transgredir el recaudo de ' y u i c w prmw fundFxdo en
iey" del art. 18. En ese sentido también hace referencia a que "el acatamien-
to por parte de los jueces del mandato constitucional del art. 18 de la Const.
nacional no puede reducirse a disponer el procesamiento y castgo de los
eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de
su delito y apoyar sobre 61 una sentencia judicial, no sólo es contradictorio
con el reproche formulado, sino que conapromete la buena administración de
justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito" (CSJN, "Mon-
tenegro", Fallos, 303:1938).
167 CSJN, Fallos, 308:733, consid. 3.
Cm16, D e t e n c i m s arbitra& y regla de exclwi0n.. cuando la
Corte habla &, dd. gusto ofrh, LL, 1995-B-349, En dicha oportunidad el
autor comenta el conocido caso "Daray", y concluye que, en suma, la Corte Su-
prema ha venido a reafirmar que lo que cuenta es si ha existido o no una
transgresidn constitucional inicial. Si la ha habido (en este caso, una deten-
ci6n policial arbitraria], la prueba obtenida a partir de esa transgresión debe,
La excepción a esta regla lo constituye la existencia de

una actividad probatoria independiente de la viciada, razón por
la cual "corresponde valorar si los restantes medios probato-
rios pueden aún constituir elementos suficientes para justi-
ficar el reproche, porque debe determinarse en qué medida
esa ilegitimidad afecta la validez de los actos subsiguientes,
es decir, hasta qué punto el vicio de origen expande sus efec-
tos nulificantes"lm.
5 184. INTERVENCI~N
DE LAS PARTES EN SU DECLARACI~N.
CUESTIONES PROCESAEES. - En este punto resulta oportuno se-
ñalar que cabe hacer distinción respecto de la clase de nuli-
dades de que se trate. Con relación a las nulidades absolu-
tas, por su importancia y entidad, pueden ser denunciadas
por cualquier parte en el proceso, dado que no tiene límites
subjetivos de denunciabilidad; hasta podría indicarlas el que
cumple el acto viciado, aun sin ser parte en el proceso, dado
que no funciona la condición de tener interés o la circunstan-
cia de no haberla causado,
Diferente es en el caso de las nulidades relativas, que
sólo pueden ser alegadas por la parte que no la haya causado
(pues quien haya dado lugar a una nulidad no puede preten-
der su reparación), puesto que nadie puede invocar su propia
torpeza, y siempre que tenga interés en su declaracicín por-
que el vicio le produce un perjuicio y la aplicación de la san-
ci6n le producirá una ventaja. El interés es la medida de las
acciones y esta regla de pura 16giea juridica se aplica en el
proceso170. Sólo cuando el vicio ocasione un perjuicio efecti-
por imperativo ético, excluirse. La excepciTin a esta regla es que exista un

cauce de investgación autdnomo del que derive la posibilidad concreta (y no
sOlo conjetural) de que la prueba cuestionada se hubiere adquirido por una
vía independiente. Por supuesto, con más r z á n valdrá la prueba que es efec-
tivamente adquirida por una vía autónoma.
leg CCSJN, Fallos, 46:36; 303:1938; 306:1752; 308:733; 310535 y 1847;
311:2045, entre otros.
lTOEl interés en perseguir la declaración existe si, caidci el acto impug-
nado, varía la situación procesal en sentido favorable a quien la propone. Se
requiere la demostración por quien la alega del gravamen sufrido, concretado
en defensas efectivas que n o puede utilizar {CNCasPen, Sala 11, 1015199, LL,
2000-B-114, y DJ,2000-1-1386; CNCrimCon; Sala V, 30B101, LL, 2001-E-170).
vo, y cuando de la declaración de nulidad la parte pueda ob-

tener una ventaja jurídica, la petición ser& procedente. Si
esas condiciones no se dan habrá que rechazarla, porque no
puede declararse la nulidad por la nulidad misma. Se consi-
dera que no existe interes cuando, no obstante su vicio, e1
acto ha conseguido sus efectos con respecto a todos los inte-
resados, pero esto no es aplicable a la nulidad absoluta171.
Entonces, en el caso de las nulidades relativas se requie-
ren, como requisitos, el interés de las partes y la demostra-
ci6n de un perjuicio real y concreto, dado que éstas existen
únicamente con el fin de proteger el interés de las partes
frente a vicios ajenos a cuestiones constitucionales y que 4n-
cluso se pueden subsanar a bien perder efectos por caduci-
dad, si no se alegan en la etapa procesal oportunawT2.
Tal disposición se relaciona con el principio de protec-
cibn, que excluye la sanción cuando el acto emaná del nulidi-
cente. &te no puede tener opción de aceptarlo ni de re-
chazarlo, porque ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo
saber que lo i n ~ a l i d a b a l ~ ~ .
lT1 DELA R ~ AProceso

, y justicia, p. 61.
Nwlidddós era e! proceso pmml, p. 35.
TORRES,
172
C d m es el nuevo proceso penal, vol. 4, p. 130,

DARRITCHON,
lT3
CAP~TULO
XII
EL CONTROL DE LAS RESOLUCIONES
JUDICIALES*
5 185. I m o o v c c i d ~-. Esta materia ha sido denomina-

da como "impugnaciones", "medios impugnativos" o más tradi-
cionalmente, "recursos", a los que tarnbikn se ha dado la de-
nominaeibn de "rernedio~"~.
Si bien puede entenderse que entre los medios de im-
pugnación y los recursos en particular hay una relación de
género a especie, aqui aludiremos a éstos como recursos o
medios de impugnación, pues siempre nos referiremos úni-
camente a las impugnaciones dirgidas a resolutorios jurisdic-
cionales, dejando por fuera los reclamos contra las decisiones
del fiscal.
Podría definirse a los medios de Zmpugnacicin como las
herramientas que tienen los sujetos procesales para evitar
las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribu-
nales, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio] y,
de lograrlo, conseguir que la decisi6n atacada sea revocada,
en su caso transformada en otra de sentido contrario, modifi-
cada o reformada, o -incluso- eliminada2*
* Por Gumvo HERBELy MANUEL FREm.

Dsrecho procesal penal, t. 11, p. 401.
V ~ Q U EROSSI,
Z
MAIEB,Derscho p c e s u l penarl, t. 1, p. 705 y 706.
En palabras de AYÁN,el recurso "es una manifestaci6n de

voluntad de quien ataca una resoluci6n jurisdiccional, que
se considera ilegal y agraviante a fin de que el tribunal que la
dictó u otro de grado superior (alzada), mediante un nuevo
examen la revoque, modifique o a n ~ l e " ~ .
Para la concepción de PALACIO, se entiende por recursos
a aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se
considera agraviada por una resolución judicial solicita, en el
mismo proceso, y dentro de determinados plazos computados
a partir de la notificación de aquélla, que el mismo &gano
que la dictul, u otro superior en grado, la reforme, modifique,
amplíe o anule4.
MAS concisamente, VÁZQUEZ Rossr los define como "reme-
dios jurr'dícos cuya formulación corresponde a las partes y
que se dirigen a remover o modificar un perjuicio derivado
de una decisión jurisdi~cional"~.
a) NOCIONES
SOBRE SU Las definiciones antesiores
OEIGEX
se vinculan al recurso en sentido moderno, pero éste no fue
el único modelo de control conocido históricamente para de-
cidir contiendas judiciales. En e1 sistema romano la sen-
tencia inválida podía ser así declarada en cualquier tiempo y
sin que el vencido tenga la carga de impugnarla; se trataba de
una suerte de accidn de revisidn operativa aun de oficio; los
recursos, por el contrario, importaban un ataque a decisiones
tendientes a obtener firmeza. De modo muy diverso, en el
mundo jurídico germgnico antiguo, la sentencia se originaba
en la propuesta lanzada por jueces escabinos (conocedores
de los antecedentes y diagnosticadores del derecho) a los
contendientes del litigio; si nadie la objetaba, la asamblea la
proclamaba, adquiriendo valor irrevocable, fuera justa o no, y
no obstante cualquier defecto6.
Es importante resaltar que la manera de decidir determi-
na la posibilidad de impugnar; siempre ha sido arduo rever
AY^, Recursos en materia penal, t. I, p. 76.

PALACIO,LOS recursos m el proceso p m l , p. 11.
VAZQUEZROMI,DerecJzo procesal penal, t. 11, p. 472.
"CORDERO, ?rocedzm;iento pmul, t. 2, p. 345.
EL CONTROL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 181
resoluciones adoptadas con particípacidn amplia de la ciuda-

danía (asambleas, jurado angloamericano, etc.), cuya fuente
de autoridad es la propia soberanía popular. ¿Quién puede
revisar la decisi6n soberana? Resulta contradictorio en sus
términos que lo resuelto soberanamente pueda ser desanda-
do en otra instancia; o es irrevisable o no existe tal sobera-
nía. La cuestión nos lleva a un segundo interrogante, por
cuanto, si la aplicación de pena puede resolverse soberana-
mente, ¿dónde queda el derecho al recurso? Esta cuestión
será analizada en los siguientes parágrafos.
El recurso, además, tiene significados diversos según su
contexto juridico. En un sistema inquisitivo, la impugnación
tiene un rol fundamental; el déficit de garantias del juicio de
primera instancia era balanceado con la posibilidad de discu-
tir la decici6n arribada en posteriores grados de jurisdiccidn,
que contaban con el mismo material probatorio con el cual
resolvía el juez del juicio (par condicio respecto del objeto
de estudio -el expediente-); de allí que el principio de con-
servación de los actos procesales y las formalidades con que
era rodeado el juicio se encontraban en Ea sustancia del mo-
delo ("lo que no consta en actas, no existe"). Por el contra-
rio, en los sistemas donde el centro del proceso se ubica en
el juicio de primer grado (juicio oral, público y contradicto-
rio), las impugnaciones tienden a ocupar una funci6n margi-
nal (sistema acusatorio angloamerican~)~.
Por lo demás, el principio de duración razonable del pru-
ceso se opone al principio favor impugnatiortis, dada que
es propio de los recursos el alongarniento de los tiempos del
proceso; de donde emerge la necesidad de establecer en los
sistemas modernos un axioma opuesto a su proliferación (el
principio de estricta necesidad de las impugnaci~nes)~.
El recurso, visto como garantía judicial de las personas
involucradas en un litigio, es una perspectiva contemporAnea
-impulsada por el derecho internacional de los derechos hu-
manos-, pero ajena a la funcicin originaria; por el contrario,
Dnhmsm, I volti dellu gZust.ixia e &l potere, p. 49.

IACOVIELLO,G o m t i artic~lo8 L. 20-2.2008 no46, "Legislazione Pena-
le", n" l, p. 160.
su matriz fue dada por la Inquisicidn y su objetiva era instru-

mentar un sistema de control burocrático jerárquico para que
el superior -que había delegado su poder en distintos fun-
cionarios, a fin de atender una masa de conflictos imposible
de administrar centralizadamente- pudiese intervenir, aun de
oficio, en 10s litigios importantes donde tuviera interésg. Tal
cometido lo cumplian los recursos en consulta para ciertas
decisiones importanteslO.
Todavía se advierte cierta selectividad discrecional de los
tribunales superiores en el manejo de la admisión de recur-
sos, aumentando las formalidades en los casos sin inter6s11y
avocándose, aun por fuera de los requisitos preestablecidos
en los casos que sí lo tienen, bajo el lhbil concepto de la
"gravedad institu~ional"~~.
Para MAIER,los mecanismos impugnativos tienen claro
origen en el proceso inquisitivo, antes como instancias de
control burocrático que como garantáas de seguridad para los
súbditos sometidos a una decisión de autoridad, y es por ello
que fueron entendidos como un medio de control ejercido
por tribunales superiores sobre el grado de adecuación de los
tribunales inferiores a la ley del Estado13.
Sobre la cuesti6n, ver el desarrollo del estudio histico-político en MAIER,

Derecho procesal penal, t. 1, p. 257 y SS. (en especial, p, 288 y siguientes).
lo Hasta la reforma de 1998 rigi6 en la provincia de Buenos Aires el lla-
mado Cddigo Jofre (ley 35891, que mantuvo una consulta obhgatoria para las
sentencias con penas perpetuas (art. 313); si bien este dispositivo sólo podía
beneficiar el acusado (art. 314), lo cierto es que su modelo proviene de la tra-
diciiin inquisitiva, que supone a la primera instancia un poder delegado de las
superiores y pasible de control oficioso.
l1 Sobre los diversos criterios utilizados por la casacibn para controlar el
volumen de casos, ver NIEVAFENOLL, El hecho y el derecho m la casación
penal, p. 237 y siguientes.
l2 Podría debatirse si esta justificación para ingresar de modo excepcio-
nal a un caso, en principio, ajeno al objeta del recurso, resulte tolerable o no
para instancias jurisdiccionales ubicadas en el vértice de la estructura institu-
cional (Corte Suprema), pero no parece correcto que otros tribunales utilicen
tal concepto para aumentar su competencia discrecionalniente respecto de
ciertos casos (la amplitud otorgada por el Tribunal de Casación Penal de Bue-
nos Aires a la gravedud i n s t i t ~ c i o m l ) .
l3 MAJER,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 707.
La aún subsistente doble faz del recurso -instrumento
de control jerárquico y al mismo tiempo garantía del impu-
tado- insta a utilizar con cautela el dispositivo. En princi-
pio, a limitar su existencia en las etapas preparatorias del
juicio y a preservarlo para lograr un control amplio de la
condena como garantía. del imputado; el objeto de tal. eco-
nomía recursiva viene dado por la necesidad de evitar tan-
to las dilaciones del proceso, como su uso para transformar
a la jurisdicciún en una estructura jerárquica carente de in-
dependencia14.
b) FINES. LOSmedios de impugnación brindan a las par-
tes la posibilidad de un reexamen de la cuestion planteada y
de este modo tienden a evitar los excesos discrecionales, la
arbitrariedad, el error y la injusticia.
Es que, partiendo del reconocimiento de la falibilidad hu-
mana, y teniendo corno norte lograr la solución justa en el
caso concreto y la seguridad jurídica, el debido proceso debe
incorporar un sistema recursivo que permita a las partes -es-
pecialmente al imputado- el control de las decisiones adver-
sas a sus intereses.
Los fines de la impugnaciún varían con el modelo recur-
sivo. Una apelación de ordinario permite reconsiderar la
cuestión planteada en par cundicio con el juez cuya resolu-
ci6n se ataca, lo cual posibilita al juez del recurso volver a
decidir el punto materia de agravio, sea porque cuenta con
igual material probatorio [expediente), sea porque se practi-
ca nueva audiencia de prueba ante sus estrados (modeló ita-
liano, alemán y francés de doble instancia oral); lo cierto es
que, al contar con igual material para resolver la contienda,
el juez del recurso puede hacerlo en los mismos términos
que el de1 juicio sobre el hecho.
Distinta es, en principio, la función del recurso de ca-
sación. Aquí el objeto ya no es el hecho histórico (impu-
l4 En sentido contrario a las irnpugnaciones en la etapa preparatoria se

pronuncia MAIER,quien solo reserva un lugar relevante al recurso del condena-
do como garantia judicial hacia un nuevo s i s t e m de control de las deci-
siones Jud%czules?,conferencia en el Congreso NacionaI sobre la Impugnación
en el Proceso Penal, La Plata, oct. 2010).
tacidn) objeto del juicio, sino los fundamentos del fallo judi-
cial [juicio sobre el juicio); en esta instancia no se cuenta
con igual material probatorio para adoptar la decisi6n y, por
tanto, sus magistrados se encuentran constreñidos a confis-
mar el fallo o a revocarlo por errárnea aplicación del dere-
cho, ausencia de fundamento u fundamentación insuficien-
t e o ilógica15.
e) CLASIFKACI~N. NO hay acuerdo doctrinal en una cla-
sificación unívoca. En la medida en que se definen las cate-
gorías cambian los instrumentos procesales que son abarca-
dos por éstas.
Así, hay quienes, siguiendo la legislación penal argentina,
hacen una distinción bhsica entre ordinarios y extraordina-
rzos, entendiendo por los primeros aquellos medios de im-
pugnación que las leyes otorgan con el objeto de reparar, ge-
néricamente, cualquiera de los extremos comprendidos en la
resolución que se recurre, abarcando tanto los defectos atri-
buidos a la aplicación de la ley como los relativos a la fijacion
de los hechos y a la valoración y selección de la prueba. El
objeto de conocimiento, en este tipo de impugnaciranes, coin-
cide con la que corresponde al 6rgano que dict6 la sesoluei6n
impugnada, sin otro límite que la prohibici6n de la reforma-
tio in peius.
Para esta perspectiva, son recursos extraordinarios aque-
llos cuya admisibilidad se halla supeditada a la concurrencia
de motivos o causales taxativarnente establecidos por la ley,
y en los cuales, consecuentemente, las facultades del &gano
competente para decidirlos esta restringida al conocimien-
t o de determinados aspectos o puntos de la resolución im-
pugnada16.
l5 Debemos advertir que estamos definiendo la función tradicional del

recurso de casaci0n y no cuando éste debe operar para satisfacer la garantía
del doble c o n f o m (art. 8".2.h, GADH, y a&. 14.5, PIDCP), pues en tal caso
el alcance de medio de impugnación debe responder, no a la función casatoria,
sino al derecho del imputado a obtener una revisión ampiia de su condena; la
cual, si fuera necesario, deberá practicarse con producción de prueba para de-
mostrar el error incurrido en el fallo perjudicial para el imputado. La cues-
ti6n ser&tratada específicamente mAs adelante.
Contrariamente, la doctrina italiana entiende que los re-

cursos "extraordinarios" son aquellos que pueden ser inter-
puestos luego de vencidos los plazos para impugnar, perrni-
tiendo de este modo ir contra la cosa juzgada (en nuestro
sistema, la "acción de revisión"), dejando a todos los demás
dentro de la categoría de ordinarios.
P Q último,
~ se encuentran quienes postulan una clasifiea-
ci6n tripartita que complementarla las posiciones anteriores.
Según esta postura, serían ordinarios los recursos no limita-
dos en sus motivos (v.gr., apelación); extraordinarios aquellos
que sí encuentran límites legales para su interposición (v.gr.,
casación y extraordinarios ante las máximas tribunales pro-
vinciales y el extraordinario federal), y excepcionales los que
pueden ir contra la cosa juzgada (revisión)17.
Luego existen otras clasificaciones, por ejemplo, aten-
diendo al objeto de la resolucion o, así también, diferencian-
do entre los recursos que se sustancian ante el mismo órgano
que dict6 la rescpluci6n impugnada de aquellos que se sustan-
cian ante un tribunal diferente del que dictó la resolución
atacada.
En rigor, ninguna de estas definiciones ofrecen otra fun-
ción que brindar categorlas clasificatorias con sentido d i d $ ~ -
tico; sin embargo, la diversidad de caracterlsticas y alcance
de los recursos, determinada por la estructura del derecho
interno en el que actfien, hace que las definiciones abstractas
muchas veces no logren otra casa que apartar confusidn o,
peor aún, son instrumento de justificación para limitar el ac-
ceso del imputado a la revisión amplia de su fallo.
Adviértase que la calificación de "extraordinario" que
cierta jurisprudencia (y aun algunas leyes) le otorga al recur-
so de casación hace suponer que tal instancia puede ser lirni-
tada, cuando nuestra Corte Suprema con claridad ha dicho
que ese medio de Bmpugnacidn -al menos en el Ambito nacia-
nal- debe satisfacer la garantía del imputado al "doble con-
forme'" a consecuencia de lo cual tal recurso debe ser no
l6 LOS recursos en el proceso pazal, p. 23.

FALACIO,
l7 CLARLÁ
OLMEDO,Derecho procesal penal, t. V, p. 496.
s61o considerado "ordinario", sino también amplio, sin limita-

ciones formales y de acceso sencillo para el imputado1*.
5 186. REGLAS
GENERALES DE LOS RECURSOS. - Larnech-
nica recursiva de los códigos procesales se estructura rnedian-
te determinadas reglas de carácter general. Gstas establecen
limites expresos con respecto a: a ) qué tipo de resoluciones
pueden ser impugnadas; b) por qué medio irnpugnativo, y c)
quién puede impugnar.
a) AivA~rsrsDE us REGLAS. La primera sude ser aquella
que determina que las resoluciones jurisdiccionales s61o pue-
den ser impugnadas por los medios y en los casos que expre-
samente la ley ritual lo establezca (conf. art. 432, CPPN; art.
421, CPPBA; art. 433, CPP Córdoba).
Por esta regla, conocida como "principio de Cimatividad
de los recursos", los medios de impugnación sOlo existen en
la medida en que estén regulados y en los casos en los que
legalmente se los establezca.
Esta regla de taxatividad se complementa con las refe-
rencias a la impugnabilidad objetiva y subjetiva que coordi-
nan a todo sistema recursivo.
La impugnabilidad objetiva atiende al objeto materia
de la impugnacibn. Esto significa que la ley procesal va a
considerar que tipo de resolución puede ser objeto de recur-
so. Es decir, no toda resoluciOn jurisdiccional puede ser
impugnada par los mismos medios. Para ciertos tipos de re-
soluciones judiciales, hay un específico medio impugnativo
(recurso). Contra los autos sin sustanciación, procede e1 re-
curso de reposici6n; contra las resoluciones que pongan fin
a una cuestión o sean sentencias definitivas o equiparables,
procede la casación, entre otros ejemplos.
Esa impugnabilidad objetiva es determinada por la pro-
pia ley, estableciendo si una resolución es recurrible y por
quéi medio, o de manera genérica, al momento de regular
cada uno de los medios procesales, estableciendo allí las cla-
Doctrina de CSJN, "Strada", Fallos, 308:490;"Di Mascio", Fallos,

l8
3112478, y "Giroldi", Fallos, 318:514, entre otros.
ses o tipos de decisiones que pueden ser atacados por cada
vía.
La impugnabilidad subjetiva refiere a los sujetos que
se encuentran habilitados por la ley para interponer una im-
pugnación. Se trata de una facultad legal que se les otorga
a los sujetos procesales, con el fin -como ya observáramos-
de controlar las resoluciones jurisdiccionales. Consecuente-
mente, aquéllos deben tener capacidad legal para litigar, ser
sujetos legitimados en el proceso y estar habilitados para im-
pugnar la resolucióln según el rol procesal que ocupen. Este
hiltima punto obliga a coordinar la impugnabilidad objetiva
con la subjetiva, pues la facultad de los sujetos varia según
cual sea el acto jurisdiccional atacado (v.gr., el Ministerio
Público Fiscal no siempre va a poder recurrir las sentencias
definitivas, pues pueden aparecer limitaciones legales que le
impidan impugnar el fallo, basadas en el monto de pena im-
puesto) 19.
Además de la correspondiente autorización legal, los sls-
temas de Empugnaci6n requieren que el sujeto autorizado a
impugnar posea un Snter6s directo.
La noci6n de interés directo se corresponde con lo que
se conoce en e1 lenguaje técnico procesal como agmuis,
que exige que la resoluci6n que se ataca tenga un contenido
desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordena-
miento juridico, concretamente, y no segdn su apreciación
subjetivaz0."El interés debe revestir carácter procesal y no
meramente doctrinal o cie~itifico"~~, pues la impugnación tie-
ne el sentido práctico de reparar el daño producido por la
resolucih judicial, y no debatir sobre sus fundamentos, que
seria un fin meramente acad6rnicoZ2.
l9 Tal limitación de la facultad de recurrir ha sido declarada constitucio-

nal (ver, p.ej., CSJN, 14/10/97, "Arce, Jorge D.", Fallos, 3213:2145).
AYAN,Recursos m mate& penal, p. 43; CAFFEF~ATA NORESy otros,
Manual de derecho procesal penal, p. 770.
21 PALACIO, LOS recursos en el proceso penal, p. 18, con cita de V m ,
Manuale d i dzritto processuale penale italiano, p. 209.
22 GRANILIX) FERNANDEZ - HERBEL,C6dzgo Pmcesal P m l de la Prmzncza
d e Buenos Aires, t. 11, p. 423.
Además, el agravio (que supone interés) debe ser "efec-

tivo y subsistente"; la resolución judicial tiene que producir
un perjuicio o desventaja que se traduzca en la restricción
de un derecho, a la vez que esa desventaja debe persisitir al
momento de decidir el recurso, pues de lo contrario su revi-
sidn se tornarla abstracta y no corresponderfa avocarse a
ella, pues comportaría una tarea sin consecuencias prácticas.
En suma, s61u cuando exista un interés directo en la im-
pugnación de la resolución será atendible el agravio -efectivo
y persistente- expresado como motivo del recurso,
De modo general, es regla que cuando la ley guarde si-
lencio sobre a cuál de las partes le acuerda el derecho de
recurrir, el derecho se extiende a todos, siempre -claro está-
que concurra el interés directo para la parte.
b) CONDICIONES DE INTERPOSICI~NY ASPECTOS GENERALES. De-
terminada la irnpugnabilidad objetiva y subjetiva, los sistemas
recursivos establecen reglas prácticas para su interposición.
Son requisitos de lugar, tiempo y forma. El primero de
ellos tiene que ver con el lugar de interposición del recurso;
si debe presentarse en la sede del órgano que dictQ la resolu-
ción (en general, reposición, apelación, casacion) o si deben
deducirse directamente ante el tribunal que ha de conocer
en ellos (queja, ciertos recursos extraordinarios, revisión).
Sin embargo, nada impide que el remedio procesal sea
ensayado directamente ante el tribunal ulterior para que este,
sin intermediario alguno, admita y resuelva sobre el fondo
del recurso, o lo rechace sin más; ahorrando así el pasa
previo que importa Ia declaraci6n de admisibilidad de la ins-
tancia anterior y, eventualmente, ante la denegatoria de ésta,
la obligacibn de tramitar una queja ante el tribunal del recur-
SO, el que, a su vez, efectuara. un nuevo juicio de admisibili-
dad de la impugnación.
El segundo requisito se refiere a los plazos que las leyes
procesales fijan para interponer los recursos, términos que
generalmente con perentorios (su caducidad trae el decai-
miento del derecho) e individuales (corren desde la notifi-
cacidn de la decisidn judicial a la parte legitimada para re-
currir).
Finalmente, en cuanto a la forma, la impugnacidn podrá

deducirse de modo oral o escrito, según lo permita o mande
concretamente la ley en cada tipo de recurso.
El incumplimiento de los requisitos formales depara su
inadmisibilidad. Pero tales formalidades pueden ceder cuan-
do el peticionante, por razones ajenas a su vuluntad (v.gr.,
encontrarse privado de su libertad) o por desidia, hubiese ca-
recido de asistencia letrada idónea, oportunidad que exige
conferir oficiosamente la intervención de un defensor para
que se expida sobre la interposicióln in forma pauperis, a
fin de preservar el derecho del imputado a ser oído y asistido
legalmente.
Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, al decir que "los reclamos de quienes se encuentran
privados de su libertad, más a196 de los reparos formales que
pudieran merecer, deben ser considerados como una rnanifes-
tación de voluntad de interponer los recursos de ley, y que
es obligacióln de los tribunales suministrar la debida asisten-
cia letrada que permita ejercer la defensa sustancial que co-
rresp~nda"~~.
$ 187. R ~ c v ~ s DEL
os IMPUTADO. - Más
allA de las clasifi-
caciones que la doctrina se ha ocupado en desarrollar y enu-
merar respecto de los recursos, en lo fundamental lo que in-
teresa es que el sistema de irnpugnaciones responda a los
cánones constitucionales.
Par sobre la denominaci6n otorgada al recurso (apela-
ción, casación, inaplicabilidad de ley, extraordinario federal,
etc.), lo sustancial es que el sistema en su conjunto no cons-
tituya un obstáculo al derecho del imputado a la revisióin in-
tegral del fallo condenatorio (art. 8.2.h, CADH, y art. 14.5,
PIDCP).
a) RECURSOS 'kv FORMA PAUPERTS~. En razón de lo expues-
to, sus recursos pueden ser amparados aun cuando adolezcan
de algunas formalidades. Es claro que las garantías dispues-
tas para el imputado no podrian ser operativas si el Estado
23 CSJN, Fallos, 308:1386; 310:492; 311:2502, y 324:3545, consid. 4"

no estuviera obligado a otorgarle una defensa técnica eficaz

que lo asista. Si, por defecto de la presentacidn de imputado,
alguna garantia puede verse afectada, es cibligaci6n del juez
repararla en beneficio de su titular.
La Corte Suprema expresó que, "más allá de la irnportan-
cia que cabe reconocer al recurso de casación como instancia
revisora de cuestiones penales, es necesario, a fin de que
éste cumpla eficazmente con la garantia prevista en el art.
8", inc. h, del Pacto de San José de Costa Rica, que no se
efectúe una interpretación restrictiva o formalista para su
procedencia, pues dentro de los est%ndaresque fija el dere-
cho internacional de los derechos humanos ese recurso s61o
satisface el 'umbral minimo' de protecci6n debido 'en tanto
no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino
que permita con relativa sencillez al tribunal de casación exa-
minar la validez de la sentencia recurrida en general, así
corno el respeto debido a los derechos fundamentales del
imputado, en especial los de defensa y al debido proceso'
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 24/
92, 'Costa Rica, Derecho de revisión fallo penal', caso 9328 y
otros del 2 de octubre de 1992)"".
Así, para el máximo tribunal de la Nación no es posible
rechazar los recursos interpuestos por imputados a causa de
la ostensible ineficacia de la defensa tecnica, aunque no
por ello deben admitirse sin la debida fundamentación; por
ello, en el precedente '%odrfguezWse estableció que "la
sola circunstancia de que el recurso haya sido interpuesto zn
forma pauperzs por quien se encuentra privado de su liber-
tad resulta insuficiente para apartarse de Ias reglas que ri-
gen el trámite ante esta Corte"; por tal razón, se ordenó dar
"nueva intervención a la defensora oficial ante esta Corte a
fin de que funde técnicamente el recurso de hecho del impu-
tado".
En conc;lusi6n, no puede imputarse al procesado la falta
de cumplimientos de formalidades establecidas para asegurar
el ejercicio de su derecho constitucional "cuya titularidad
C m , 16/11/04, "Núñez, Ricardo A. s/recurso de queja, y casación y

extraordinario", Faltos, 327:5095.
ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede acarrear

responsabilidad internacional al Estado argentino (art. 75, inc.
22, de la ley fundamental; arts. 1' y so, pAirr. S, incs. d y e, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 O . 1 ; 14.3.b
y d ; Fallos, 318:514)"25.
~ ~ s lES
b) 4 J R ~ ~ IN~ PEI'US'?. ~ uno
~ o de los principios sus-
tanciales que rigen el sistema de impugnaciones al que tiene
derecho el imputado-
El órgano al que se le reclama que realice un nuevo exa-
men de la decisión jurisdiccional atacada no puede reformar
la decisión o exceder el motivo del recIarno en perjuicio del
imputado, cuando s6lo su impugnación abrió la via recursiva;
su recurso nunca puede perjudicarlo.
En palabras de la Corte Suprema, "resultaría ilOgico con-
cederle al imputado la facultad de impugnacih, y, al mismo
tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta
potestad -en ausencia de recurso de la parte acusadora- su
situación procesal se vea empeorada, puesto que de esta ma-
nera se lo colocaría en la disyuntiva de correr ese riesgo o
consentir una sentencia que considera injusta (conf. Fallos,
300:671 y 307:2236)'q2".
A su vez, el alto tribunal (mayoría integrada por los doc-
tures FAYT, MAQUEDA,ZAFFARONIy LORENZETTI) consideró que la
garantla constitucional de la refomatio in. peius proscribe
la posibilidad de que la sentencia condenatoria dictada en el
juicio de reenvio supere el monto punitivo fijado en Ia sen-
tencia original.
Es decir que si, luego de la sentencia de condena, s61o el
imputado impugna, y corno consecuencia la alzada deja sin
efecto el juicio y la sentencia dictada, reenviando a la instan-
cia para la realización de un nuevo juicio, la sentencia de
este segundo juicio no podrá imponer una pena superior a la
del primero.
CSJN, 11/6/03, 'Xodriguez, Luis G.", Fccllos, 326:1900.

m CSJN, 9/5/06, "Olmos, José H.; De Guernica, Guillemo A. s/estafa7',
DJ, 2006-2-639.
Este principio ha sido expresamente acogido por algunas

legi~laciones~~,
reflejando la doctrina sentada por la Corte Su-
prema en el citado fallo "Olmos".
c) Ei; ''DOBLE GONFOME'~ Se entiende que toda persona
contra la que se ha decidido una sanción punitiva tiene dere-
cho a un control de legalidad y justicia del pronunciamiento
par parte de un 6rgano superior, garantía jerarqulzada a nivel
constitucional (art. 75, inc. 22, Const. nacional, en función
del art. 8".2,h, GADH, y art. 14.5, PIDCP)28.
Por ello, más allá de lo dispuesto a nivel legal, solamente
el imputado cuenta con un derecho constitucional al obtener
una doble conformidad condenatoria para que la aplicación
de la pena sea legítima. Según MRIER,''el derecho al recurso
se transformaría, así, en la facultad del condenado de poner
en marcha, con su voluntad, la instancia de revisiún -el pro-
cedimiento para verificar la doble conformidad- que, en caso
de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, da-
ría fundamento regular a la condena -dos veces el mismo re-
sultado = gran probabilidad de acierto en la solución- y, en
caso contrario, privaría de efectos a la sentencia ~riginaria"~~.
27 "Si el reenvlo procede como consecuencia de un recurso del imputado,

en el nuevo juicio no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el prime-
ro" (CPP CIiiubut, art. 387; mn guai redacci6n, art. 413, párr. :3 CPP La Pampa).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, celebrado en
Nueva York el 19 de diciembre de 1966 y aprobado por nuestro país por la ley
23.313, de 1986, establece en el art. 14, inc. 5': '"da persunu declarada
culpable de un delito tendrú derecho a que el fallo condt;ruztoeo s/ la
pena que se le haga impztesto sean sometidos a un tribumE s a p e ~ o r ,
co7zfom a lo prescripto por Ea ley". A su vez, el art. 8O.S.h de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho de toda perso-
na "de recum-ir del fallo ante juez o tn%u?aalsuperior".
29 M ~ E RDerecho
, procesal penal, t. 1, p. 713, donde adjudica la des-
cripción de esta garantía a FERRANTE (La garantfk de i r n p u p b i l i d a d de la
s e n t m i a condenatoria, en SANCINETTI - FERRANTE, LLLimite~ del recurso de ca-
sación", p. 17), quien a su vez cita como responsable del acierto a CARNELUTTI,
Derecho procesal. civil g penal, t. 1, p. 277 y siguientes. Asimismo, RiIAm
indica que el origen de la acepción doble c m f o m no es propio del derecho
penal ni del derecho penal garantista, sino que en Italia se lo reconoce con
origen en el derecho estatutaria. Sin embargo, tal doble conforme suponía
m sistema biIateral de recursos, en el cual, frente a una sentencia, a cada
2 00 DERECHO PROCESAL PENAL
vamente de modo oral y público. La sentencia anulada nun-

ca obtiene la firmeza exigida en los pactos47.
Como conclusión, en la interpretación literal de la letra
de los pactos, todo recurso del acusador sería válido y, ante
la revocatoria del fallo, todo seenvio posible; aun el instado
por el acusador contra la absoluci6n.
En el ámbito académico se venía debatiendo si era posi-
ble otorgarle al n e bis in idem un alcance mayor, semejante
al doubie jeopardg del derecho estadounidense, que prote-
ge al ciudadano, no s610 de ser condenado dos veces por el
mismo hecho, sino de n o ser expuesto al "doble riesgo" de
ser condenado.
Algunas legislaciones, siguiendo estos lineamientos, po-
nen límite a la facultad recursiva del acusador, acotando a
dos los intentos para lograr la condena deseada. Así, los
c6digos procesales del Chubut (ley 5478, vigente desde el
31/10/06) y de La Pampa (ley 22871, ante una segunda abso-
lución del acusado, expresamente impiden la impugnación
del acusador48. En igual sentido lo preve el Proyecto de C6-
digo Procesal de la Nación, del ano 2007, donde precisamen-
te, en aras de ponerle coto al juicio de reenvío, establece en
e1 art. 368 que, "si en el nuevo juicio se obtiene una segunda
absolucidn, esta decisi6n no ser&susceptible de impugnaci61-1
alguna"49.
Sin embargo, de seguirse una interpretaci6n amplia del
n e bis in Zdem, Zas normas señaladas igualmente vulnerarían
la garantía, pues -frente al veredicto absolutorio en juicio
oral- el acusador podria lograr la realización de un nuevo jui-
cio, y s6l0 ante un nuevo veredicto absolutario verla cerrada
47 El PIDCP establece que "nadie podrá ser jwgado nz sancionado

por un. deLZto por el cual haya sido ya condmado o absuelto por una
sentencia f k de acuerdo cm la ky y el procedimiento p m l de cada
patk'' (art. 14.7).
4u'Si en el nuevo juicio se obtiene una segunda absolucion, esta deci-
sión no sera susceptible de impugnaciíin akuna" (art. 387, CPP Chubut; con
igual redaccibn, art. 413, CPP La Pampa).
49 BERARDI, P m ~ e d t ode Cádzgo Pmcesal P& d& la Naczi%, "Revista
d e Derecho Procesal Penal", 2007.
EL CONTROL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES 20 1
su vía recursiva. Vale decir que la facultad recursiva que se

le concede al fiscal en el Cddigo chubutense y en el Proyecto
de Código Procesal Penal de la Nación de 2007, mantiene in-
cólume la posibilidad de someter al imputado a mas de un
riesgo de condena, no obstante impedir la bilateralidad recur-
siva en todas las instancias.
Ello dio motivo a que, con referencia al Proyecto men-
cionado, D'ALBORAexpresara que, "si se considera que la ga-
rantfa contra el ne bis Zn i d e m protege tambien al imputado
absuelto contra la posibilidad de que el acusador -sea por
deficiencias propias o del tribunal- logre la realización de un
nuevo debate, el Proyecto impediría el ter in idem,pero au-
torizaría el bis in ~ d e m ' ' ~ ~ .
El alcance del principio no es pacífico, pues hay quien en-
tiende que el reenvío promovido por el recurso fiscal no 90 vio-
la. Entre ellos se encuentra PALACIO, quien señala que, si bien
es claro que la 'doble instancia" es una garantía sólo del impu-
tado, el recurso fiscal es constitucional por tratarse de una
"facultad discrecional del legislador". Este autor sostiene que
"no parece ... que, por aplicacidn del principio non bis in idem,
toda sentencia absolutoria sea irrecurrible, pues dicho prin-
cipio impide la doble persecución penal en causas sucesivas
pero en modo alguno el doble grado de conocimiento dentro
de un proceso único"51. Por lo tanto, para 61 la protecci6n de
esta garantia no opera cuando, en un mismo proceso, un tri-
bunal de alzada revisa una sentencia absolutoria a instancia
del acusador, pues se trataría de un único proceso judicial.
En la posici6n contraria, est%n quienes entienden que
una sentencia absolutoria no puede ser revisada a instancias
del acusador, porque provocaría una nueva pessecucidn viala-
toria de la garantía analizada, entendida como la imposibili-
dad de someter a un imputado más de una vez al riesgo de
ser condenado.
, búsqueda de un sisternu recursivo tigil y respetuoso

D ' ~ o R AEn
de nuestra Constitueih nacional, "Revista de Derecho Penal y Procesal Pe-
nal", no 6, p. 1043.
51 PUCIO,La s m t m m a penal ixbsolutam 3 la guruntfa de la dable
h t a n e i a , LL, 1999-E-323.
ma o en los pronunciamientos de los organismos internacio-

~ , podría interpretarse su derecho al recurso con
n a l e ~ y~ ss61o
jerarqufa constitucional, si 10 tornamos como una garantia
inherente a la persona y extensible a Ia vr'ctima por el princi-
pio de irreversibilidad del derecho internacional de los dere-
chos humanos, según el cual, cuando un sujeto legitimado
por el pacto accede a un estándar de gasantfas mas alto en el
derecho interno, éste se torna irreversible; por ello, si con-
sideramos a la victima en tal calidad, el derecho al recurso
que le otorgan las normas procesales no podría ser deroga-
do por ley ni restringido jurisprudencialmente4", salvo -claro
está- que esa garantía confronte con otra (v.gr., la del impu-
tado), circunstancia en la que debe ponderarse la afectación
y las prioridades, según el caso.
Entendemos que la facultad de recurrir no puede justifi-
car la vioIaci6n al n e bis 2% idem, sometiendo a imputados
absueltos a nuevos debates, cuestion que a continuaci6n tra-
taremos con mayor detalle.
b ) IMPUGNACIONES
DE LOS A G U S R D O ~ SP ~ B L I C O SY PARTICULARES
F ~ A LA
E GMT~A DEL La primera cues-
BIS IN IDEM".
tión al respecto es si el derecho al recurso del acusador pú-
blico o particular puede afectar la garantia del n e bis in
idem.
SegUn las pactos, no hay violacion al n e bis in i d e m
(con la extensión que ellos garantizan) en tanto no quede fir-
me la sentencia. E s que, s e g ~ nel art. B0.4 de la CADH46 y
el art. 14.7 del PIDCP, sólo la sentencia f i m e impide La
realización de un nuevo juicio. Es decir que nada obsta
a que exista reenvío del caso por recurso del acusador contra
un fallo favorable al imputado, donde éste fuera juzgado nue-
44 En este sentida, es categ6rico PASTOR (Una ponencia garantista

acerca de la a c u s a c i h particular m los delitos de accimz. pziblica, en
XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Buenos Aires, nov. 2009, "Libro
de ponencias", p. 959 a 970).
- PIROZZO,
45 S O L I M I~ Recursos, p. 33 y siguientes.
46 La CADH indica que "el inculpado absuelto por una sentencia fir-
w podrá ser sometzdo a nuevo juzcso p o r los m m s hechos" [art.
8O.4).
mín7743 , nos llevan a concluir que las legislaciones procesa-

les pueden reglamentar el derecho al recurso de las vícti-
mas, sin que las lfmftaciones impuestas al recurso de éstas
sean, per se, inconstitucionales, como si lo son respecto
del imputado, dado que, segun la Corte Suprema, la CADH
no le otorga la garantia especifica del arte 8'.2,h, sino un
derecho genérzco a psticionar ante la justicia (arts. BO.l
Y 25).
La "tutela judicial efectiva" ((arts. 8". 1 y 25.1, CADH) ex-
presa la obligación de los Estados de resguardar judicialmente
los derechos de todas las personas, y entre ellas las vícti-
mas, pero esto no tiene una correlación directa can un pre-
sunto "derecha a recurrir fallos penales"; de otro modo, ade-
más, carecería de sentido que la misma Convención disponga
una norma independiente que especificamente asi la establece
(art. B0.2.h).
En suma, el acusador particular tiene derecho a ser oído
y sus planteos tratados ante las instancias que la ley le otor-
ga y, en este sentido, al ser parte legitimada en un litigio
penal, tiene garantizado constitucionalmente su derecho a1
debido proceso. Sin embargo, es discutible que tenga ga-
rantizada la revisidn del fallo penal adverso, lo cual, en
principio, no se encuentra establecido en la ConstituciOn ni
en los pactos, ni tiene base en la doctrina de la Corte Supre-
la vfctima del delito o de su representante a partir de las normas internacio-

nales sobre garantias y protecci6n judicial previstas en los arts. 8".la, y 25,
CADiH, más alla de que el recurrente haya pretendido fundar la inconstitucio-
nalidad de los límites aludidos en la disposición del art. 8".2.h, CADH, lo cual
por cierto, este tribunal no comparte en razón de los fundamentos expuestos
en el caso 'Arce' (Fallos, 320:2145)", de 10 que se desprende que la víctima
no tiene el derecho al recurso del art. B0.2.h,y que las limitaciones que por
ley se le impongan no podrán ser atacadas de inconstitucionalidad; al menos,
con base en esta norma.
43 CSJN, 22/7/08, "Fermín, Mawicio", F.654.XLIiI. Aquí se entendió erro-
nea la decisión de la Cámara, que revocó el sobreseimiento dictado por un
juez de instrucción, pedida por acuerdo de fiscales +que, s e g k el art. 306,
CPP Chubut, tiene carhcter vinculante-, por basarse en la doctrina "Santillán",
que la Corte Suprema reputa explicitamente referida a otra situaciíin procesal
(esto es, falta de acusación fiscal luego del juicio en el que participó y acusó
el querellante).
En contra de las facultades autónomas de la víctima cons-

tituida como querellante, alguna jurisprudencia ha postulado
que el derecho de la víctima debe reconocer como EZmite el
logro de la condena del imputado, al entender que, si el recur-
so del querellante lograra superar el castigo pretendido por
el Ministerio Pdblico Fiscal, se consagraría una intolerable
fuente de desigualdades del imputado respecto de múlti-
ples acusadores, violatoria del principio constitucional de-
nominado "paridad de armasn3? Como fundamento se pos-
tularon el art. BO.l de la CADH y el art. 14.3 del PIDCP, en
funcián del art. 75, inc. 22, de la Const. nacional, que re-
claman para la defensa del imputado condiciones "de plena
igualdad".
El proceso de consolidación del acusador particular
como sujeto legitimado en el proceso tuvo su expresión más
difundida en "Santillán"40,donde se le otorgó independen-
cia frente al fiscal, permitiendo al primero acusar y obtener
una sentencia condenatoria, aun cuando el segundo hubiese
desistido, sin que ello significara brindarle un derecho a re-
currir sim6trico al del imputado, es decir, libre de limita-
ciones objetivas (v.gr., monto de pena). Las decisiones del
máximo tribunal en "G~arrafa"~~, en " J ~ r i " y~ también
~, en "Fer-
m t e procesal?, XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Buenos Aires,

nov. 2009, "Libro de ponencias", p. 972, entre otros.
m TS Cdrdoba, 6/10/09, "GBmez, Nelson A., p.s.a.homicidio, etc. Recur-
so de Gasaci6nm;expte. "G",25/07.
40 CSJN, 13/8/93, "SantiUán, Francisco A-", S.1009. XXXII.
41 GSJN, "Garrafa, Carlos F.", 31110106, G.91l.XXXVI. Aquí se condicio-

n6 el ejercicio de la facultad de recurrir de los querellantes, a los límites le-
gales impuestos al fiscal para deducirlo (art. 460, en funcibn del art. 458,
GPPN), los que -se indicó- no deben ser eludidos por el tribunal superior
(dado que la jurisdiccion no puede sustituir al legislador, arrogándose compe-
tencia de la que carece), sin declarar de manera expresa la inconstituciona!i-
dad de la lirnitacihn objetiva que impide su avocamiento, y agregó que para
ello sería necesario demostrar circunstancias concretas que permitieran apar-
tarse de 10 decidido en "Arce", donde se fijó que del art. 8O.S.h de la CADH y
del art. 14.5 del PIDCP "'surge que la garantía del derecho a recurrir ha sido
consagrada s 6 b m b m f i c w deL inculpado" (el destacado es nuestro),
CSJN, 27/12/06, "Juri, Carlos A:', J.26.XLI. En este caso, el alto tri-
buna1 critic6 las limitaciones impuestas por e1 a quo al "derecho a recurrir de
tuar en juicio, en defensa de sus derechos, est6 amparado

por la garantía del debido proceso, sea como demandado o
demandante, dado que media interés institucional en reparar
su agravio. Y es que bien puede interpretarse que la garan-
tía constitucional de "tutela judicial efectiva" también abarca
al ofendido que es legitimado en el proceso coma querellante
(arts. 8 O . 1 , 24 y 25.1 y 2, CADH; y art. 14.1, PIDCP; doctr.
CSJN, Fallos, 321:201).
Alguna doctrina entiende que el acusador privado tiene
derecho constitucional al recurrir; se funda en que tal dere-
cho es para "toda persona" (are. 8O.2, párr. último, en funciBn
del 8".2.h, CADH) y, dado que estas cl5usulas deben ser in-
terpretadas pro h o m i n e , afirma que es correcto brindarles
una inteligencia que permita proteger mejor el derecho de la
victima a la "tutela judicial efectiva" (arts. 8 O . 1 y 25137
Con otra interpretación del referido Pacto, y en defensa
del n e bis irz i d e m y la garantía del doble conforme del
imputado, se niega que la victima tenga asegurado constitu-
cionalmente un derecho al recurso3?
37 Con algunas diferencias, pero en t&rminos genericos, asi se expiden

DALBORA, Códzgo Procesal Penal de la Nación, p. 1010; SAG~I$S,La imtu"12r
ciu jud2cial plural en la C m t i t u c i o n Argmt2na. y en el Pacto de San
José de Cosia Rica, LL, 1988-E-156; SOLIMINE, El derecho findamental del
ciudadano a querellar g su faeultad recurszva, LL, 2005-A-1384; CAFFERATA
NORES, Proceso penal y derechos humanos, p. 262 y SS.; GARC~A, El derecho
a recurrir ccmtra ia s e n t h a en la Cmvmczón Amel.icana tie Derechos
Humanos. La Corte IDH habla sobre su alcance pero se queda u mitad
de camino, "Revista de Derecho Penal y Procesal Penal", no 9, p. 608.
38 Así, BIDART CAMPOS, La doble zw¿amia en el proceso penal. La
C m v e n c i h Americana sobre Derechos Humarws, ED, 163-161; DtAz CAN-
, c u e s t ~ m i m t o
T ~ N El a la legitimidad del recurso del acusador, "Nueva
Doctrina Penal", 2001-A-149; JUGO, El derecho a recurrir la sentencia pe-
nal LOS z m t r u ~ t o inte&onales
s de derechos humanos, en "Los de-
rechos humanos en el proceso penal", p. 261 y 287; C~RDOBA, Las nuevas
relaciones entre los recursos de casaci6n penal y extraordinario fede-
ral en la junLspmdencia de La Corte Suprema, "Nueva Doctrina Penal",
1997-B-703; DE LUCA,LOS recursos de la parte musadora (casacih y ex-
traordinario federal), LL, 2002-D-857; WR, Derecho procesal penal ur-
gentino, t. 1, p. 709; PASTOR,La nueva i m g e n de la cmaciólz penal, p. 189
y 190; BRUZZONE, El derecho de la v$ctzm a zntervenzr c m querellante m
el proceso penal, ges de origen constitmional, convencima1 o simple-
EL CONTROL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
y ninguna garantía constitucional que sustente su capacidad

recursiva, a diferencia del imputado, cuyo derecho al recurso
tiene jerarqufa constitucional y no puede ser restringido por
vla legal.
Ahora bien, es menester que el caracter "bilateral" que
muchas legislaciones procesales otorgan a los recursos contra
las sentencias penales deba ser confrontado con el siste-
ma de garantías que los pactos internacionales les confieren
a los ciudadanos, para entonces poder definir si tal estructu-
ra permite -y, en su caso, de qué modo- la impugnación del
acusador, o si necesariamente el recurso contra la sentencia
penal debe ser asimétrico en beneficio del imputado.
a) DERECHO DE LA V ~ C T I M AL E G I T I M ~ AEN EL PROCESO. La
mayoría de los ordenamientos procesales locales y el C6digo
Procesal de la NaciCin incorporan, a la par del fiscal, a un
querellante (particular damnificado, en el Código bonaeren-
se) que -mas allá de la denominación que cada C6digo le
otorgue- técnicamente se presenta como un acusador parti-
cular, con mayor o menor independencia del Ministerio Pú-
blico Fiscal, según la legislación.
Varias sistemas procesales suelen igualar a este sujeto
con el fiscal, en lo que hace a la potestad recursiva. Sin em-
bargo, se los diferencia en cuanto se les quita la facultad de
actuar en beneficio del imputado, pues -lógicamente- el
acusador particular responde a un interes privado no sujeto a
un deber de objetividad; además, le es ajena cualquier ins-
trucción, a diferencia del fiscal, que esta vinculado a una Ií-
nea jerárquica desde la cual se le pueden señalar directivas
de politica de persecución penal.
Las facultades de acusador particular varían según los
ordenamientos procesales (el ya conocido dilema del quere-
llante con facultades "autónomas" o el querellante "adhesivo"
a las facultades del fiscal), pero -según la doctrina de la Cor-
te Suprema- tiene potestad para pedir condena aun cuando
el fiscal hubiera desistido de la acusaci6n3" pues se ha enten-
dido que todo aquel a quien la ley otorga personeria para ac-
CSJN, "Santiilhn", Fallos, 321:201.

Como ya indicamos, la Corte Suprema dejó en claro que

el Ministerio Fiscal es un brgano del Estado y no un sujeto
destinatario de la garantía de la doble conformidad, por ello
no encuentra amparo en Ea norma con rango constitucional,
"sin que ello obste a que el legislador, si lo considera necesa-
rio, le eonceda igual
Las opiniones en la doctrina no son pacificas. Están
quienes creen que es correcto el criterio sentado por la Cor-
te Suprema, en cuanto a que la posibilidad de que el fiscal
recurra la sentencia contraria a sus intereses es una facultad
discrecional que ejerce el legislador y que, por tanto, tam-
bien puede limitarw.
Desde otro lugar, hay quienes sostienen que la "doble
instancia" rige también para el Ministerio Público Fiscal, en-
tendiendo que el recurso es una facultad de todos los intervi-
nientes en el procedimiento y que, por lo tanto, la doble ins-
tancia corresponde también a los a ~ u s a d o r e s ~ ~ .
Desde nuestro punto de vista, la doctrina emanada de
los fallos "Girulldi" y "Arce" es clara: e1 acusador público
-creaciiin ~uridica-tiene tantas facultades como la ley otorga
CSJN, 14/10/97, "Arce", Fallos, 320:2145, consid. 7.

34 PALACIO, Las li.Pn2taciouzes legales del recurso de casación en el
proceso penal y el derecho acordado por el "Pacto de San José de Costa
Rica" a la persona inculpada de delito, LL, 1995-D-463y 466, y La senkx-
cia penal absolutoria 21 la garanth de da doble instancia, LL, 1999-E-323;
SUPERTI, La i m p w m i ó n procesal. Los recursos y el Pacto de S a n Jos4
de Costa Rica, ponencia en el XWI Encuentro Panamericano de Derecho Pro-
cesal; y BORINSKY - DIAS,La g a ~ a n t i adel recurso ante Gn trihmI superior.
U n awílisis h i s t ó ~ c ocmparado, "Revista de Desecho Penal", 200 1- 1-466 y
nota 79, todos citados por SOLIMINE, El derecho fundamental del ciududa-
n o a querellar y su facultad recursiva. Derivacims de Los estundares
fijados por la Comisi6rz ImCemmekana de Derechos Humams y de las
garantias de tutela judicial efectiva y doble instancia, ponencia en el Con-
greso Nacional sobre el Rol de la Victima, La Plata, oct. 2004,
" DALBORA, con base en el principio cle igualdad (Código Procesal Pe-
nal de la Nación, p. 939); SAGUÉS,con una interpretación amplia del art. 8O.2
del Pacto (La instancia judicial plural penal en lu CmtitUCjbn Argenti-
n a gj el Pacto de San José de Costa RRica, LA, 1988-E-1601, y PALMZI, propo-
niendo la extensión de lege ferenda a las demas partes del proceso (El caso
'Gzroldz; el: derecho a la doble m t a n c i a 21 el recurso de c m m ó n m el
proceso penal, JA, 1988-11-78.6).
El recurso es una garantía del imputado de la cual care-

ce el Estado, el cual -si bien pretende reparar errores- no
tiene el derecho a9 doble conforme. Por tal raziin, son le-
gítimas las limitaciones impuestas legalmente al fiscal, en
tanto que para el imputado son inoponibles. Las garantías
son instituciones y procedimientos de seguridad, creados a
favor de los habitantes, para que cuenten con medios de am-
paro, tutela o protección frente al poder estata130; "protegen"
a los individuos y no a los Estados.
En esta línea argumenta1 se inscriben 10s fallos de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación donde consideró que al
recurso del imputado no se le pueden oponer mien-
tras que sí son posibles respecto del Ministerio RubIico Fis-
cal, pues "las garantias emanadas de los tratados sobre dere-
chos humanos deben entenderse en función de la protección
de los derechos esenciales del ser humano y no para benefi-
cio de los Estados ~ontratantes'"~.
9 188. RECURSOS
DEL MINISTERIO
P~JBLICO
FISCM.- Al
Estado le son oponibles las limitaciones legales. La razón
es sencilla: el Estado organiza su estructura judicial y fi$a las
pautas en que debe desenvolverse la actividad recursiva; es
natural, entonces, que él o sus agentes -aquí, el ñscal- no
puedan incumplir los trámites impuestos para litigar.
parte le correspondfa el derecho a recurrir cuando la decisiiin contiene un

agravio concreto. Trasplantado este principio a la materia penal, y desde la
perspectiva de los pactas internacionales, se lo debería formular como "princi-
pio de la doble condena conforme", por medio del cual -según explicaremos-
sólo el imputado tiene derecho a él.
m ZARINI,C o m t z t ~ ~ i Argentina,
ón p. 21.
31 CSJN, 5/4/95, "Giroldi", Fallos, 3181514, donde se declar0 la invalidez
constitucional de la hnitaci6n establecida en el art. 459, inc. 2") del Cód. Proc.
Penal de la Nación, en cuanto veda la adrnisibilidad del recurso de casación
contra las sentencias de los tribunales en 10 criminal en razón del monto de la
pena. En tal oportunidad entendió que la impugnación constitucional era
la forma más adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en ma-
teria penal prevista en la Convencion Americana sobre Derechos Humanos, al
tiempo que se consideró que el recurso extraordinario ya no resultaba un re-
medio eficaz para hacer efectivo el cumplimiento de aquella garantía.
CSJN, 14/10/97, "Arce", Fallos, 320:2145.
Entre ellos esth MAIER,para quien no hay duda en cuan-

to a que el recurso es una garantia procesal del condenado
que conceden las propias convenciones de derechos huma-
nos; en consecuencia, el recurso faculta sólo a éste a revisar
su sentencia pos un tribunal superior en busca de un fallo
favorable, y s6lo el doble conforme condenatorio autoriza a
aplicar pena -ver 8 187-.
Para MAIER,el principio ne bis in idem conduce a "im-
pedir que el Estado, una vez que ha decidido provocar un
juicio contra una persona ante sus propios tribunales de jus-
ticia, pueda evitar la decisión del tribunal de juicio mediante
un recurso contra ella, que provoca una nueva persecución
penal en pos de la condena o de una condena más grave, con
lo cual somete al imputado a un nuevo riesgo de condena y,
eventualmente, a un nuevo
En tal sentido, autorizar un recurso para el acusador
-público o particular- en materia penal (sistema bilateral
de recursos) significa lesionar la prohlbicidn de la persecu-
ción penal múltiple (ne bis Zn idem) o someter al acusado
a un doble riesgo de condena (prohibici~nde double jeo-
pardz63.
Desde otra perspectiva, CAFFERATA NORESreconoce la difi-
cultad de fijar una posición definitiva sobre el punto al expre-
sar que, "si por imperio de la normativa supranacional de ni-
vel constitucional (art. 75, inc. S S , Const. nacional) que
consagra el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25,
CADH), la razón principal por la que el Estado debe perse-
guir el delito es la necesidad de cumplir con su obligación de
garantizar el derecho a la justicia de las víctimas ... no pare-
ce sencillo admitir que los cddigcis procesales penales pri-
ven de la posibilidad de interponer recursos a la víctima
constituida en el proceso como acusador (incluso a la posi-
bilidad de hacerlo en interés de ésta, por el Ministerio Públi-
co Fiscal], al menos frente a la hipotesis extrema de senten-
cias que configuren a su respecto una denegacián manifiesta
de la justicia a la que tiene derecho (v.gr., parcialidad eviden-
52 MAJER,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 635.

te de los jueces; arbitrariedad absoluta de la sentencia abso-

lutoria) ''53.
La Corte nacional, con marchas y retrocesos, ha definido
de manera amplia el alcance del ne bis in idem, al sostener
que representa una "regla constitucianal [que] no sólo veda
la aplicación de una segunda pena por un mismo hecho sino
también 'la exposición al riesgo de que ello ocurra' (Fallos,
314:377; 319:43; 320:374; 321:1173, disidencia de los jueces
PETRACCHI 321:2826, entre otros)"". De este modo
y BOSSERT;
parece decidida a sostener una acepcioln del principio ne bis
272 idem semejante a la prohibicibn del double jeopardy pro-
movido por la Corte estadounidense, donde se impide al Es-
tado la posibilidad de realizar repetidos intentos para eonde-
nar a un aunque con algunas diferencias.
En otras palabras, se vulnera el n e bis in idem cuando
se pretenda someter al imputado, que ya sufrió un proceso
observando sus formas esenciales, a otro más y por el mismo
hecho, sin que él haya causado su invalidación, principio que
no podría ser modificado por ninguna ley infraconstitucional.
Resurge el problema ya advertido en cuanto a que, si
sostenemos que el derecho al recurso de la víctima constitui-
da en acusador particular carece de jerarquia constitucional,
simplemente debe priorizarse la normativa superior, interpre-
tándola de modo tal de evitar la declaración de inconstitu-
cionalidad del recurso de la víctima, o -de no ser posible tal
CAFFERATANORES,Proceso penul y arechos humnos, p. 162 y 163,

citado por D'ALBORA,Facuttades recursivas del acusador m los sistemas
procesales estadounidense y argentzno: el límite de la doble p e m e c u c i h
penal, "Cuadernos de Doctrina y Jurispnidencia Penal. Casación", no 2, p. 567
a 588.
Este precedente parece erróneamente citado, pues trata sobre un pro-
blema contractual ajeno a la materia del fallo; y de hecho no es mencionado
en los fundamentos de "Lagos Roca", que reitera textualmente los conside-
r a n d o ~de "Kang",pero ahora sin tal cita y con una mayoría ampliada. La
doctrina fue refrendada en "Sandowal" (CSJN, S.219.XLIV, del 31/8/10).
JumSpmdencia sobre 'hm bis .In $&m" "dou-
5'5 M ~ Q U E URTUBEY,
Z
bEe jeopardy ", LL, 2005-A-1033. El autor propone una suerte de igualación
de estas garantías constitucionales entre Ia jurisprudencia argentina y la de
los Estados Unidos de America.
interpretación- denunciar su inconstitucionalidad en el caso

concreto donde el desecho al recurso de la víctima infrinja la
garantia que protege ail Imputado contra la persecucidn penal
máltiple.
Mientras que, si sostenernos -tal como lo hace parte de
la doctrina-, que el derecho al recurso de la víctima consti-
tuida en sujeto procesal tiene raigambre constitucional,
entonces existirfa un conflicto entre este derecho y el ne bis
in i d e m ; es decir, confrontarían dos derechos de igual je-
rarquia.
Tomemos entonces esta última interpretacidn -ver al res-
pecto lo dicho en el $ 188-. Cabe interrogarnos: ide qué
modo se resuelve el conflicto entre el principio n e bis in.
idem, que prohtbe someter al imputado a un doble riesgo de
condenam -alcance, según la Corte SupremaE7-y el presunto
derecho constitucional de la víctima constituida en acusador
particular a recurrir de la absolución del imputado cuando
ello depare la realizuci6n d e un nuevo juzcio? Aqui se
viola un derecho o se viola el otro; se trata de una aporía
donde sólo puede priorizarse una garantía en detrimento de
la otra.
En tal opci6n resulta plausible afirmar que el derecho al
recurso del acusador particular se detiene frente al n e b i s in
i d e m que protege al imputado, de modo que aquél puede re-
currir de las decisiones que no ZmporEeln reenvio del caso a
nuevo debate y, si esto asi fuera, en definitiva, nos encon-
tramos en idénticas circunstancias que con el recurso fiscal,
cuyo limite es la misma garantía del imputado, sólo que para
la víctima tendrá una fuente constitucional y para el fiscal
una legitimación meramente legal.
Por ello, aun si consideramos al recurso del acusador
particular con jerarquía constitucional, igualmente no podría
trasvasar la frontera del n e bis Zn idem, quedando en la mis-
56 Cabe señalar al respecto que también estamos ante m a garantía más

progresiva del derecho interno y por tanto irreversible, cuando los siste-
mas procesaIes establecen la prohibicióln de doble persecución penal (v.gr,,
arts. 1" ZnfZne, CPPN y CPPBA, entre otros).
57 Cfr. doctrina CSJN, en "Kang", "Lagos Rodas" y "Sandoval".
ma situación que el fiscal, excepto que no le serían oponibles

a la víctima límites legales referidos al objeto del recurso,
que sí le son oponibles al fiscal (v.gr., mínimos de sanción),
pues -a diferencia de éste- la garantía de la vjlctirna tendria
fundamento supralegal.
C) IMPUGNACIONESDE LOS ACUSAüORES POBLICOS Y PARTICULA-
RES FRENTE AL DOBLE CONFORME. En nuestro sistema, la impug-
nacidn del acusador público o particular puede provocar
que el tribunal revisor del que se trate revoque la senten-
cia dictada, y ordene la realizaci6n de un nuevo juicio -lo
que se conoce como "juicio de reenvíom-, En consecuen-
cia, el efecto que puede provocar el recurso exitoso del fis-
cal (o el de la querella) es que un caso que ya superó la
etapa de juicio oral sea invalidado y enviado nuevamente a
esa instancia, reeditándose así la posibilidad de condena del
imputado.
Este procedimiento, por el cual el órgano revisor priva
de efectos al fallo pronunciado y devuelve a la instancia para
que se realice un nuevo juicio, es conocido como "casación
negativa" (art. 471, CPPN; art. 461, CPPBA).
Tal procedimiento se desentiende del n e bis 2% idem en
sentido amplio (prohibición de doble riesgo de condena). Si
el primer riesgo de condena (primer juicio) termina definién-
dose en una absoluci6n, la posibilidad del acusador de recu-
rrir tal fallo y obtener una segunda sentencia (eventualmente
condenatoria) importa un segundo riesgo, inadmisible para
la eoncepciiSn de la Corte.
El acusador, entonces, no puede generar el reenvío de
un caso en el cual el imputado fue absuelto en un juicio que
ha cumplido con sus formas esenciales -salvo que la nulidad
del fallo sea producto de sus conductas-, pues violaría el n e
bis in idem.
En el supuesto de la "casacidn positiva", el tribunal revi-
sor no anula lo actuado y reenvía a la instancia para que se
sustancie nuevamente la cuestión, sino que el mismo círgano
encargado de resolver la impugnación se encuentra en condi-
ciones de dictar una nueva sentencia, enmendando los erro-
res de la primera, sin reenvío.
Esta práctica, sin embargo, es problemática. El carhc-

ter "bilateral" del recurso lesiona la garantía del imputado, al
provocar en el sistema lo que MAIERha definido como un re-
gressus in infinitum, hipótesis presente cuando por recurso
del acusador se obtiene la condena en la alzada (en el siste-
ma de la Nación, logra que la Cámara de Casacidn condene a
quien venía absuelto del juicio oral o que agrave su pena);
ella pasa a ser "de primera instancia", con lo cual entra en
funcionamiento el derecho al recurso del condenado en bus-
ca de la "doble conformidad", lo que a su vez implicará una
"tercera instancia". Siguiendo en esta línea, el acusador po-
dría llegar a conseguir una condena por ante el órgano judi-
cial superior del sistema (la Corte Suprema), y ésta tarnbien
tendrá que respetar el derecho a revisión del condenado,
encontrándonos con la consiguiente imposibilidad de ejercer
ese derecho, por haber intervenido ya el órgano judicial su-
perior5*.
Al respecto, BELLUSCI~ propone otra solucidn. Frente al
caso de que la sentencia de primera instancia fuese absoluto-
ria y la de la instancia revisora condenatoria, nuestro sistema
exige la intervención de un tribunal de una instancia superior
que confirme la de alzada, y aun un recurso contra la conde-
na dictada en única instancia por el tribunal más alto en la
escala jerárquica. Según esta postura, no obstante los cate-
góricos términos de la Convención Americana, debe aplicarse
la solucion que ofrece la Convención Europea, y así conside-
rar definitiva la decisibn del tribunal superior en los mismos
casos en los que la normativa europea los tiene previstos,
la cual deja por fuera del recurso la sentencia condenatoria
dictada en única instancia por el máximo tribunal5g.
MAIER,Dereehu procesal penal, t. 1, p. 705 y siguientes.

59 Pr~tocoloadicional no 7, del 22 de noviembre de 1984, que la consa-
gra en su art. Y, párr. 2, cuyo texto es el siguiente: "1. Toda persona decla-
rada culpable de una infracci6n penal por un tribunal tiene derecho de hacer
examinar por una jurisdiccibn superior la declaración de culpabilidad o la con-
dena. El ejercicio de este derecho, comprendidos los motivos por los cuales
puede ser ejercido, se rige por la ley. 2. Ese derecho puede ser objeto de
excepciones para las infracciones menores, tal como son definidas por !a ley, a
cuando el interesado ha sido juzgado en primera instancia por la más alla ju-
risdicci6n o ha sido declarado culpable y condenado a raíz de un recurso in-
Para dicho autor, de no aplicarse esta solución, se plan-

tearían como problema en el orden federal, la condena dic-
tada en finica instancia por la Corte Suprema de Justicia
(art. 117, Const. nacional, "concernientes a embajadores,
ministros y cOnsules extranjeros"). Si la Convención pri-
mara por sobre el texto constitucional no modificado, la ju-
risdicción originaria de la Corte Suprema estaría en contra de
aquélla, lo que provocaría la necesidad de crear un tribunal
inferior para, esos casos -solución que, en razón del escaso
numero de causas, sería sumamente inconveniente- o bien la
asignación de la primera instancia a uno de los existentes en
la jurisdiccidn federal. A su entender, al aplicar el Protocolo
Europeo se eliminadan ambos problemas60. Esta postura no
parece tener en cuenta que la Convención Americana de De-
rechos Humanos es distinta de la Europea en el punto y que
su incumplimiento acarrearía sanciones al Estado nacional.
El dilema de la casacidn positiva contra el imputado es
de qué modo se posibilita la revisión de su fallo.
Por la elíptica vía del rechazoG1,o atendiendo a los votos
en d i s i d e n ~ i ala
~ ~Corte
, parece permitir el derecho al recurso
del acusador, siempre que no afecte el principio n e bis in
idem -según el alcance que ella otorga-; es decir que, rnien-
tras su recurso no imponga el reenvío del caso a un nuevo
juicio, retrotrayendo el proceso a etapas precluidas, tal dere-
cho no afectarla las garantías aseguradas por la Constitución
y los pactos.
La Corte Suprema nada dice con respecto a qué ocurre
si, por efecto del recurso del acusador, el tribunal revisor va-
ría en perjuicio del imputado la decisi6n del a quo; aqui es-
taríamos ante una nueva sentencia (en aquello que perjudica
al imputado), que debiera ser abarcada por el derecho al re-
curso, en la medida en que sólo el doble conforme sobre la
sanción penal legitima su irnposicidn, cuando a ello se opone
el imputado.
terpuesto contra la decision que lo apartaba de la causa por no ser culpable o

no constituir delito la infracción cometida".
BELLUSCIO, El régzmen p~ocesalp m l naczanal y la doble znstan-
cia, LL, 2007-C-887.
A partir de la doctrina emanada por la Corte Suprema en

el fallo "Casal", el imputado sólo podrá ser condenado des-
pués de que la decisión haya superado unos rigurosos contro-
les de calidad, entre los que se cuenta especialmente la fa-
cultad del condenado de impugnar ampliamente la sentencia
como parte de su derecho de defensa en juicio (del dictamen
del p r o ~ u r a d o r ) ~ ~ .
En ese sentido, el Proyecto de Código Procesal Penal de
la Nación modifica el sistema de casación positiva y negativa
del actual procedimiento, y en sus arts. 367 y 368 se advierte
que la iínica situación en la que la Cámara Nacional de Casa-
ción podría ejercer su competencia positiva sería cuando "de
la correcta aplicación de la ley resulte la absoluci6n del pro-
cesado, la extinción de la acción penal, o sea evidente que
para dictar una sentencia absolutoria no es necesaria la reali-
zaci6n de un nuevo juicio, y el tribunal resolverá sin reenvío'"
(art. 367, p8rr. 3°)64.
C m , 18/12/07, "Argul, Nicolas M.", A 984.XLI. Aquí un tribunal oral

conden6 a la pena de ocho años de prisión al autor de los delitos de robo en
poblado y en banda, tenencia de amas de guerra sin la debida autorizaci6n
legal y robo calificado par haber sido cometido con armas en dos oportunida-
des. Contra esa sentencia, el fiscal dedujo un recurso mediante el cual la C5-
mara Nacional de Casación Penal modificó. la calificacidn legal y aplicd una
pena superior. Este pronunciamiento fue impugnado ante la Corte Suprema,
donde su mayoría desestIrn6 el recurso sobre la base del art. 280 del C6d.
Prsc. Civil y Com. de la Naci6n; sin embargo, el doctor ZAFFARONT, en SU disi-
dencia, trat6 los agravios, al entender que, aun cuando los planteos de la par-
te trasuntaban cuestiones de hecho, prueba y derecho común -no revisables,
como regla, por vía de1 art. 14, Iey 48-, instó habilitar la competencia, "ya que
de no hacerlo, la nueva sentencia condenatoria dictada por la Sala 1 de la
Cámara Nacional de Casación Penal no tendría instancia de revisión alguna y
se conculcaría la garantía contemplada en e1 art. 8", inc. 2, h, de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, la que goza de jerarquia constitucio-
nal" (consid. 8"). En el análisis del caso, el doctor ZAFFARONIrevocó el failo
y condenó -sin reenvío- a la pena original de ocho años de prisi6n.
62 CSJN, 8/4/08, LLTejerina, Romird, T.228.XLIII. En este caso fue el
doctor MAQUEDA quien rnensuró por sí mismo la pena que a su juicio le corre-
p~ndiaal caso.
m CSJN, 20/9/05, C.1757.XL, "Casal, Matías E., y otro". Sobre la doctri-
na del fallo, ver 187.
O-ver, en general, BERALDI, Progecto de Cddzgo Procesal Penal de la
Nacibn.
De este modo, el proyecto admite que la C h a r a Naeio-

nal de Casacidn ejerza su competencia positiva en el caso y
varíe directamente y sin reenvío el fallo de primera instancia,
siempre que lo haga a favor del imputado. De lo contrario,
cuando se trate del recurso del acusador (publico o particu-
lar), en caso de prosperar, la Cámara de Casación deberá
ejercer su ~ompetenciane~ativay obligatoriamente ordenar
la realizacldn de un nuevo juicio. Y así se elimina la casa-
ción positiva, que impide la revisión amplia de la "primera"
condena impuesta por la alzada.
En el mismo sentido entiende la competencia positiva el
digesto ehubutense.
El punto no fue resuelto por la Corte Suprema, y solo es
posible conjeturar partiendo de los votos minoritarios. Ante la
casación positiva en perjuicio del imputado, los doctores ZAFFA-
RONI y MAQUEDA entienden obligatoria la concesión de una ins-
tancia revisora para satisfacer la garantía al recurso enunciada
en los pactos (en sus disidencias en fallos "Argul" y "Tejeri-
na" la funci6n es cumplida por la Corte Suprema misma), inclu-
so cuando la mayorfa del tribunal federal aaún no se ha expedi-
do, por entender inadmisible al recurso (cfr. ar"t 280, CPCCN) .
En los citados votos, el alto tribunal operaria como últi-
ma instancia de las sentencias obtenidas por recurso acusato-
rio en perjuicio del imputado, salvo cuando, como en el caso
de la provincia de Buenos Aires, exista una instancia inter-
media entre el tribunal revisor y la Corte federal, esto es, la
Suprema Corte de Justicia provincial. Pero de mantenerse
la bilateralidad del recurso también sería factible que el fiscal
tenga éxito con su pretensión s61o en la iíltima instancia (por
el caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nacidn); una si-
tuacioln tal -que no puede ser satisfecha con el recurso ante
los organismos internacionales- impondría algun tipo de solu-
ción pretosiana (p.ej., diseñar un recurso horizontal en la
misma Corte).
Se advierte que son innumerables los problemas apareja-
dos por la bilateralidad del recurso del acusador.
159. RECURSOS
DE LAS PAJ~TES CWILES. - La legitima-
cldn activa de estas partes se encuentra dirigida a demostrar
el hecho delictuoso, la existencia y extensidn del daño y la

responsabilidad civil del imputado. E1 actor civil carece de
potestad para impugnar sobreseirnientos, dado que la preten-
sión civil sólo podra ser ejercida mientras subsista la accion
penal. Distinta será la tesitura si la causa avanza hasta la
celebraciéin del juicio. En este caso, aunque el tribunal falle
absolviendo al imputado, deberá pronunciarse respecto de la
acción civil deducida.
Es que, tanto en el origen de la obligación (la infracción
del neminen Imdere) como en su contenido (la reparación del
daño ocasionado), ambas responsabilidades coinciden, pero
no, en cambio, respecto de otros elementos de ellas que afec-
tan al ejercicio de la accidn de responsabilidad civil. Pues la
responsabilidad del derecho privada es diversa de la respon-
sabilidad del derecho penal, aun cuando comparten un rnis-
mo presupuesto: un acto ilícito causado por un hecho anti-
jurídico. Por ende, si se verifica la reconstrucción de la
plataforma factica, deberá constatarse la existencia y sub-
sunción al caso de supuestos jurldicos que son diversos (en el
caso de la acción penal, elementos del delito, de acuerdo con
los principios de la dogmática y la teoría del delito, mientras
que, para la acción civil, elementos de la responsabilidad ex-
tracontractual) .
Por ello, aunque la sentencia penal arribe a un veredicto
absolutorio por falta de culpa -penal- del imputado, ello no
es vinculante para la imposici6n de una condena indernnizato-
ria civil. En muchos supuestos, la responsabilidad civil pue-
de ser más extensa que la penal, por requerir ésta mayores
presupuestos de procedencia. Si bien el tribunal, al fallar
sobre la responsabilidad civil, no podrá partir del reconoci-
miento de un hecho que la propia sentencia niega, nada obs-
ta a que en otros aspectos pueda reconocer la responsabili-
dad civil del imputado absuelto por el daño originado en el
hecho cuya existencia se reconoció en la sentencia, pero que
fue desechado como fundamento de la responsabilidad penal.
AdernAs del actor civil, son también partes el civilmente
demandado y el tercero garante (citado en garantia); &tos
posccn facultades rccursivas propias, aun cuando CI acusa-
do penal consienta la sentencia, pues de lo contrario éste
EL CONTROL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
podría afectar los intereses de quienes deben responder civil-

mente.
La intención de incluir a las partes civiles dentro del
proceso penal es la de concentrar el litigio de índole civil de
manera accesoria al penal; por lo tanto, se tiende a evitar
cualquier clase de indefensión para alguna de las partes o
posteriores planteos ante los fueros que correspondan. Ése
es el eje en el que se sustenta la capacidad de hacer revisar
los pronunciamientos que recaigan en el proceso.
5 190. A G L G R A TOORECTIFICACI~N.
~ -En el Código Jo-
fré, como en otros códigos antiguos, se lo conocía como "acla-
r a t ~ r i a " siendo
~ ~ ? que los cóldigos más actuales hablan de "rec-
t$icaci6nW (v.gr., art. 109, CPPBA; art. 126, párr. lo,CPPN).
a) CRRACTERIZACI~N. ES un medio para corregir errores
o salvar omisiones materiales o aclarar conceptos oscuros
de las resoluciones, sin alterar lo esencial de ellas. Procede
tanto de oficio como a peticidn de parte.
Para CLARIÁ OLMEDO, no se trata de un recurso "en su
sentido técnico", sino tan solo de una aclaración o correccibn
de errores que no hacen a lo sustancial de lo decidido, y pro-
cede aunque la: resolución sea inirnp~gnable~~. El pronuncia-
miento rectificatorio carece jurisdiccionalmente de autonomía,
pues sólo aclara o rectifica lo resuelto, sin revocarlo o anular-
lo. En este último sentido, es claro que la aclaratoria debe
formar parte de la resolucidn o decreto a la que se refiera.
Sin embargo, para PALACIO no habría por qué excluirlo de
la caracterización de los recursos, pues -a su entender- en
nuestro derecho los recursos no participan de la nota común
El proceso que ahora se lima "rectiffcaci6n", en el Góldigo Procesal

Penal bonaerense, es coincidente con el previsto en los arts. 289 a 293 del Có-
digo Jofré -ley 3589 y sus modifícatorias como "recurso de aclaración". La
correspondencia, especialmente, entre el texto de su art. 293 con el del art.
109 del actual C6digo provincial es casi completa al respecto.
M CLARL~ OLMEDO,Derecho procesal penal, t. 111, p. 63.
de la "devolución" de la jurisdicción a un tribunal superiorm;

entonces, la aclaratoria, cuando sea peticionada por las par-
tes, no puede ser excluida del Ambito de los "recursos".
Este media carece de efecto devolutivo -porque se tra-
mita y resuelve por el mismo juez del pronunciamiento-, y
puede o no tener efecto suspensivo, segiún la naturaleza de la
resolución dictada y la impugnación que proceda contra ella.
La regla es que los plazos para recurrir se suspenden, dado
que para formular un agravio debe conocerse la resolución
dictada de manera completa, con la posibilidad de conocer
también la nueva decisión que la integra motivo de la aclara-
toria interpuesta o declarada de oficio.
Para PALACIO, el error o la omisidn a la que alude la nor-
ma que reglamente este remedió deben aparecer en la parte
dispositiva de la resolucion. Sin embargo, tal principio cede
cuando la impugnacion tiene como objeto subsanar una con-
tradicciuln entre aquéIla y sus fundamentos.
b) REQUISITOS mc-
OBJET~VOSY S U B J E T ~ O SDE LA A C L A R A ~ R T AO
TIFICACI~N. La aclaratoria debe interponerse por escrito, sien-
do admisible su interposici6n de modo oral cuando se impugna
una resoluci6n dictada en el curso de una audiencia. Asimismo,
el recurso debe fundarse en el mismo acto de la interposición.
El término establecido generalmente es el de tres días.
Para la parte, el término debe entenderse iniciado con su co-
nocimiento de la decisión a rectificar (notificación o conoci-
miento directo en audiencia); s i el plazo se lo interpretara
desde la resolución, la parte notificada con posterioridad que-
daría fuera de toda posibilidad de pedir la corrección del. ye-
rro o la omisión. PALACIO comparte la misma tesitura y dice
que, "si bien el art. 126 dispone que la rectificacibn procede
'dentro del término de tres dias de dictadas las resolucio-
nes', debe entenderse que esa rnodalidad de cómputo s61o
rige frente al caso de que aquélla se disponga de oficio, por
cuanto si es requerida por las partes el plazo se computa
desde la notificacidn (CPPN, art. 161)"Bs.
" PALACIO,
LOS recu?sos en, el procesa penal, p. 49,
LOS recursos en el proceso penal, p. 52,
PALACIO,
La aclaratoria debe resolverse sin trámite previo, es de-
cir, no requiere sustanciaeión alguna.
Este medio procede contra todo tipo de resolución judi-
cial (autos, decretos o sentencias) sin importar la instancia
en la que se hayan dictado. Siempre el lugar de interposi-
ci6n de la aclaratoria coincide con la sede del juzgado o tri-
bunal que dictó la resolución, pues es este mismo el encarga-
do de despejar las dudas sobre el texto de su decisión.
Solo las partes que posean un interés directo en la recti-
ficación o integración de la resolucicín se hallan facultadas
para interponerlo.
191. R~pos~crdnr. - Es un remedio procesal por medio
del cual se intenta que el mismo tribunal que dictó la resolu-
ción impugnada la revierta por contrario imperio.
Se encuen.tra reglamentado con miras a la enmienda de
los errores que pueden afectar al tipo de decretos y autos
de poca trascendencia, y para cuya reconsideración resulta
generalmente descartada la necesidad de un trámite comple-
jo y la intervención de órganos judiciales superiores en grado
al que dictó la decisión impugnada. De ello se sigue que el
fundamento del remedio estriba, esencialmente, en la conve-
niencia de evitar las dilaciones que implica actuar en una ins-
tancia ulterior y, por ende, en razones de economía procesal.
Su utilidad justamente viene dada por la celeridad que
este remedio puede tener respecto de otros con efecto devo-
lutivo, en los cuales debe intervenir otro organismo jurisdic-
cional, tornar conocimiento de la cuestión y, en tal caso, su
trámite tiene que habilitar la contradiceión.
No estamos ante un recurso en sentido estricto sino, mBs
bien, ante una "instancia" de reclamo al mismo tribunal que
incurrio en un error que agravia a quien no fuera oido previa-
mente, el cual puede articularse en la etapa preparatoria, en
la de juicio y aun en las recursivas.
No debe confundirse el objeto de la aclaratoria con el de
reposicidn. El primero no tiene limitaciones en cuanto a
las resoluciones que pueden ser reparadas por este medio y
cuya materia se encuentra limitada al error u ornisián mate-
rial del contenido del decisorio; mientras este remedio repara
desatinos involuntarios (cambios en el nombre del imputado,

omisión de citas legales, etc.), la reposición revisa 10 resuelto
pudiendo, por contrario imperio, variar lo ya decidido ante
una nueva reflexión del asunto. Este último puede cambiar
el sentido de la decisión a partir de argumentos no adverti-
dos ni oídos con anterioridad, pues este remedio se utiliza en
autos y decretos dictados sin sustanciacibn, es decir, sin que
las partes pudieran brindar su opinión previo a ser adoptada
la decisi6n jurisdiccional.
El objeto impugnable por excelencia es el decreto de mero
trámite y los autos dictados sin sustanciación, es decir, sin
que las partes, con anterioridad al pronunciamiento de la re-
solucióin, hayan tenido oportunidad de exponer sus razones o
argumentos. También 10 son los autos interlocutorios sim-
ples que no deciden sobre el punto apeIado. Durante el jui-
cio oral, esta vía resulta ser el tínico instrumento procesal
habilitado para solicitar la revisiáln de las decisiones adopta-
das en la celebración de Ja audiencia.
Su interposición tiene un plazo concordante, tanto en el
CQdigs de la Nacisn como en varios códigos locales, de tres
días, Si, por el contrario, el recurso se deduce en una au-
diencia, debe serlo inmediatamente después de dictada la re-
soluci6n.
Se deduce ante el mismo órgano que dict6 la resolución
atacada y su presentaci6n debe ser escrita si se ataca una re-
soluci6n de ese tipo, y oral. en los casos en que se practique
este remedio en oportunidad de un debate oral, dejándose
constancia en acta de esta incidencia (art. 440, CPPN; art.
369, incs. 5" y 6", CPPBA). Esta aplicación es extensibIe a
las demás audiencias que establezca cada ordenamiento pro-
cesal del que se trate.
El trámite debe ser contradictorio, debiendo dar vista de
la reposición a los interesados.
Ea decisiOn que se tome como fruto de la reposicibn so-
lamente quedará firme y podrá ejecutarse si el pedido de
revocatoria no fue acompañado del recurso de apelación "en
subsidio". Para que tal remedio sea adrnisibIe, deberá ser
procedente la apelación respecto del auto originariamente
impugnado.
Así se establece en los procesos de la Nación y de al-

gunas provincias, por aplicación del principio de eventuali-
dad, frente a: la hipdtesis de que sea desestimado el recur-
so de reposición, y de que se trate de resoluciones dictadas
durante la instrucción y la etapa preliminar al debate; su-
puestos en los que, juntamente con aquél, puede interpo-
nerse el de apelación. Iniciado el juicio sOlo es procedente
el recurso de reposición -no la apelación-, sin per~uiciode la
reserva de recurrir ante casación, una vez dictada la sen-
t encia,
La apelacih subsidiaria se condiciona a que la resolución
recurrida sea legalmente apelable o cause gravamen irrepa-
rable.
Si bien la resolircián que desestima el recurso de reposl-
cián es inapelable para quien lo interpuso, no lo es en cam-
bio con respecto a la otra parte en la hipdtesis de que aquel
prospere, por cuanto lo contrario implicaria cercenar el dere-
cho de la parte a quien favorecia la resolución revocada y
que, por esa circunstancia, no pudo interponer contra ella re-
curso de apelaciónm.
5 192. RECURSO
DE A P E U C I ~ N . - ES el recurso ordinario
de mayor amplitud. Su objeto consiste en lograr que un tri-
bunal posterior en grado al que dictó la resolución impugna-
da, tras un nuevo examen tanto de las cuestiones de derecha
cuanto de las de hecho y que, en la medida de los agravios
articulados, disponga la revocación o nulidad de aquella, así
como, en su caso, la de actos que la precedieron70.
La apelaciBn es un recurso ordinario, devolutivo, sin li-
mitación de los motivos, dirigido contra las resoluciones de
los jueces de primera instancia, siempre que expresamente
sean declaradas apelables o causen gravamen irreparable, por
lo cual se reclama al tribunal de alzada, su revocación, modi-
ficacidn o anulacldn7l.
LOSrecursos en el proceso penal, p. 38 a 47.

PALACIO,
LOS recursos en el proceso penal, p. 55.
70 PALACIO,
71 AY& R~CUTSOS en materia p m l , t. 1, p. 13 y SS., y CAFFERATA
NORES
y otros, Manual de derecho procesal penal, p. 788.
Los antecedentes históricos de este medio impugnativo,

a los que ya hemos hecho referencia, tienen origen en el de-
recho romano, pero su utilizaciiin sistemática se inicia con el
Imperio, Su actual modalidad se encuentra ligada al proce-
dimiento escrito, dentro del cual cobra completo sentido; su
desarrollo qued6 vinculado al control judicial del superior so-
bre los tribunales o jueces inferiores.
En los procedimientos escritos resultaba ser el recurso
más importante; pro cedia contra las sentencias definitivas y
contra los autos interlocutorios cuyo decisorio causara a la
parte un agravio irreparable, es decir, que no podía ser repa-
rado por la sentencia o que kportasen la paralizaci6n del
proceso o del incidente7?
Dentro de los sistemas mixtos (instrucci6n escrita en su
totalidad o mayormente escrita, con incidencias orales, y eta-
pa de plenario oral), éstos se conceden sólo contra las reso-
luciones dictadas por los jueces encargados de practicar o de
controlar la investigación penal preparatoria (segUn el mode-
lo de que se trate); en especial, aquellas que se relacionan
con la situación procesal del imputado (v.gr., arito de proce-
samiento -art. 311, CPP de la Nación-) o la libertad del
imputado (v.gr., prisión preventiva -art. 282, CPP Córdoba-),
o con el fundamento de la acusaci6n (v.gr., auto de elevación
a juicio -art. 358, CPP Córdoba-).
Sin embargo, a diferencia del sistema nacional, en la pro-
vincia de Buenos Aires las resoluciones de los tribunales ora-
les en lo criminal y de los juzgados correccionales son atendi-
das por las cámaras departamentales, no s6l.o en lo atinente a
medidas de coerción -cuya competencia ha rechazado el Tri-
bunal de Casación Penal por acuerdo plenario73-, sino tam-
72 Z Derecho procesal penal, t. 11, p. 480 y 481.

V ~ Q U EROSSI,
7"NCasPen, en pleno, 26/12/00, "Fiscales ante el tribunal, doctores
Carlos Arturo Altuve y Marcelo Fabián Lapargo, solicitan convocatoria a
acuerdo plenario", LLBA, 2001-661, donde se estableció que la enurneraciOn
contenida en el art. 450 del CPPBA tiene carhcter taxativo y que la resolu-
ción que decide cuestiones vinculadas a la iibertad personal, medidas cautela-
res o excarcelación no es equiparable a la sentencia definitiva, dado que ellas,
por si mismas, no abas1;ecen 1%gravedad institucional que permite excepcíonar
la taxatividad contenida en el art. 450 del ritual.
bien las decisiones definitivas que luego podrían ser recurri-
das ante casación (art. 338, párr. anteúltimo, CPPBAQ; se ha
interpretado que tanto las nulidades corno los sobreseimien-
tos de los tribunales de juicio son materia de apelacidn ante
las cámaras departa menta le^^^.
a) REQUISITOS. El principio de taxatividad adoptado por
los sistemas procesales para su meclánica recursiva se ex-
presa, en el recurso de apelación, mediante normas que indi-
can su procedencia sólo contra resoluciones que expresarnen-
te se declaren impugnables por ese medio y, como cláusula
de apertura, indican que también procederá contra las reso-
luciones que causen gravamen irreparable,
Las decisiones expresamente recurribles no deparan du-
das. Son ejemplos de este tipo de resoluciones las que deci-
den los incidentes de exención de prisión o de excarcelación
(v.gr., arts. 331 y 332, CPPN; art. 174, CPPBA), las que re-
suelven excepciones (art. 341, CPPN; art. 333, CPPBA; art.
20, CPP Cdrdoba), los autos de procesmientc, y la falta de
mérito en el sistema nacional (art. 311, CPPN) , el auto de ele-
vación a juicio por el defensor que se opuso en el sistema de
la provincia de Buenos Aires (art. 331, CPPBA) o el auto que
rechaza el requerimiento fiscal de instrucción en Nación (art.
195, CPPN) o el que rechaza el requerimiento fiscal de inves-
tigación jurisdiccional en la provincia de Cdrdoba (art. 342,
CPP Curdoba), entre otros.
Más complejo es definir las resoluciones generadoras de
un perjuicio de insucceptible reparacidn ulterior; se ha ensa-
yado como concepto que se incluye en la categcirfa, "todo
pronunciamiento que, de ser ejecutado, ocasionaría al recu-
rrente un perjuicio jurídico, procesal o sustancial, que no po-
dria ser reparado luego en el curso del proceso, incluida la
sentencia que en definitiva se dicte (v.gr., cualquier decision
que importe una privación de libertad para el imputado)"75.
O , mas sucintamente, "cuando no hay otra oportunidad pro-
74 G ~ L I XF )E R N ~- HERBEL,
EZ Código Procesal Penal de la Provincia
de Bumos Aires, t. 11, p. 460.
75 CAFTERATA NORES y otros, Manual de derecho pmcesul penal, p. 789
y 790.
cesalmente útil para reparar el perjuicio que irsoga la resolu-

~idn''~~.
En igual sentido, la Corte Suprema se refiere a decisio-
nes que privan al interesado de utilizar, con eficacia, rerne-
dios legales posteriores para la tutela de sus derechosT7. En
materia penal, el perjuicio irreparable puede ser vinculado a
la privaciiin de libertad del imputado, y es por ello que los
ordenamientos habilitan expresamente la impugnación de
los decisorios que privan de ella. El máximo tribunal sostu-
vo que "es reiterada jurisprudencia de esta Corte que la deci-
si6n que deniega la excarcelación, en tanto restringe la liber-
tad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa
ocasionando un perjuicio que podrfa resultar de imposible re-
paración ulterior, es equiparable a sentencia definitiva por afec-
tar un derecho que requiere tutela inmediata (Fallos, 314:
791; 316:1934; 317:1838 y 320:2326)"78.
El lugar donde debe interponerse el recurso es ante la
sede del órgano jurisdiccional que dictó la resoluci6n que se
impugna.
El plazo para su interposicibn varia en los ordenamien-
tos. El Código nacional dispone un "ttérrrain~"~~ genérico de
tres días (art. 450, CPPN), salvo el auto que concede o nie-
gue la exencidn de prisilin o la excarcelacián, contra el cual
deberá interponerse e1 recurso en veinticuatro horas (art.
332, CPPN) , Otros urdenarnientos procesales fijan el plazo
para interponer este recurso en cinco drías (art. 441, CPPBA,
art. 433; CPP SCruz, art. 420; CPP TdelFuego) y, en su caso,
un plazo reducido en lo referente a la excarcelación y a la
eximicicín de prisi6n (cuarenta y ocho horas, según los arts.
174 y 188, CPPBA).
76 PALACIO,LOSrecursos m el proceso penal, p. 58.

77 CSJN, Fallos, 306:17?8, 308:1631, y 312:772.
78 CSJN, 21/3/06, "G6mez Saucedo, Daniel A.", G.19SO.XXXIX.
79 La reforma al Código Procesal Penal de la Nación, introducida por la

ley 26.374 dispuso, entre otras modificaciones, la variación del vocablo "plazo"
por el de témnzm, pues -corno sostuviera D'ALBORA-"el distingo entre plaza y
termino fue introducido por la doctrina alemana coincidente en que el plazo
es el momento apto para afrontar la actividad y t e m o es su momento finar
(C6dao Procesal Penal de la Nación, p. 2 17).
La forma establecida es por escrito, admitiéndose tam-

bién la expresidn oral de los agravios -indicación especifica
de los motivos-. Por lo demhs, la oralidad actuada constitu-
ye el dnico modo viable cuando se recurre una decisión en el
curso de una audiencia. Con las reformas producidas en
muchos ordenamientos procesales y la marcada tendencia ha-
cia la oralidad también en la instrucci6n (v.gr., proceso de
flagsancia en la provincia de Buenos Aires), los recursos se
pueden interponer y fundar en la propia audiencia celebrada
ante el juez de primera instancia, 10 que generará luego la
elevación del medio tecnol6gico utilizado en la audiencia,
prescindiendo de la resolución escrita que se plasma en el
propio soporte inforrnático donde se registra la audiencia
(art. 443, CPPBA, segdn ley 13.943).
Del Cddigo ritual de la Nación se extirpó el pretérito ins-
tituto del emplazamiento, por medio del cual se obligaba a
los interesados a comparecer ante el tribunal de alzada una
vez radicado el recurso, con el fin de expresar la voluntad de
mantenerlo, considerando a la inasistencia como deserción del
recurso.
Sobre esta cuestión ha discutido la doctrina. Algunos
-corno CLARIÁ OLMEDO- se han pronunciado en el sentido de
que la exigencia de reeditar la declaración de voluntad no
significa "una innecesaria redundancia" y que la comparecen-
cia del recurrente encaminada a mantener la impugnación
ante el 6rgano judicial funcionalmente competente para cu-
nacer en el trámite de grado "en nada perjudica el regular
desenvolvimiento del tramite ni los intereses de las partes",
agregando que "en cierta medida éstos se ven favorecidos
cuando el proceso debe desplazarse a diversa jurisdicción,
por cuanto permite proveer rnás eficazmente la defensa"s0.
En el sentido contrario, CHIARAD ~ A afirma
Z que "no ve-
mos razones técnicas ni prActicas suficientes para darle ca-
tegoría de tácita desercilón de la apelación al incumplimien-
to de la presentacilón ante la alzada, manteniendo el recurso
dentro del plazo del emplazamiento, porque ello es en defini-
m CLARL~
OLMEDO, ZCramci de derecho procesal penal, t. 1, p. 202, cita-
LOS recursos en el proceso penal, p. 63.
do por PALACIO,
tiva una confirmaci6n innecesaria de un acto de impugnación

expreso, lo cual nos parece sobreabundante y, con ese alcan-
ce, constitutivo de un exceso ritual desproporcionado al te-
ner corno secuela en ese contexto la pérdida de la instancia
de irnp~gnaci6n"~~.
Los cddigos actuales no establecen los emplazamientos
con sus engorrosos despliegues de notificaciones; para tener
par desierto un recurso debe existir un desistimiento, una ex-
presa formulación de voluntad y no haberse producido una
adhesión al recurso interpuesto (arts. 432 y 445, CPPBA).
En la misma línea se posiciona el Cddigo Procesal de la Na-
ci6n luego de la reforma introducida por la ley 26.374, me-
diante la cual (art. 4') derog6 el art. 451, que establecia
el emplazamiento obligatorio. Coincidimos con quienes en-
tendían al emplazamiento como una disposición superabun-
dante&?
El trámite recursivo establecido por los ordenamientos
procesales prevé una audiencia en la cual las partes informan
oralmente. Podría resultar más econdmico que la realización
de esta audiencia quede a criterio de las partes (v.gr., art.
447, CPPBA), no siendo el caso de la audiencia establecida
en el Código Procesal de la Nación, donde la reforma intro-
ducida por la ley ya indicada elimina la forma escrita, esta-
bleciendo una audiencia oral y pública con contradictorio de
todas las partes presentes y posibilidad de preguntas por
parte de los jueces, disponiendo una suerte de "desistimiento
tácito" para el recurrente que no comparezca a la audiencia
(''La audzencia se celebrara con Eas partes que comparex-
can, p e r o si el r e c u r r e n t e no c o n c u r r i e r a , se t e n d r á po-
desistido el recurso a su respecto'"art. 4 5 4 3 . La comple-
ta oralización del recurso puede brindar mejor y más directa
información del caso, pero es claro que dicho dispositivo sólo
es posible cuando el niirnero de causas es acotado.
Z - PESSOA
V ~ Q U ERoss~ D k , Código Procesal Penal de la Na-
- CHIARA
c i h , p. 117.
En ese sentido, EDWARDS,
M o d i f i c a c ~ sal Cddigigo Procesal Peml
d e la Nacz6n, LL, 2008-C-740, y también DEL TEGUA,El nuevo recurso de
upelaci6n m materia penal (ley 26.374), LL, 2009-D-1016.
b] EL RECUBSO BE RPEL~~CIY~ NEL DERECITO DEL IMPUTMO A

LA R E V I S I ~ NDE SU CONDENA. En la provincia de Buenos Aires
el recurso de apelación es más limitado y menos idóneo para
revisar una condena penal dictada basada en un juicio oral,
que el de casaciOn (tal como lo veremos mas adelante); el
primero carece de la posibilidad de fundar motivos con base
en nuevos hechos o elementos de prueba, o por los que cons-
tituyen supuestos de acción de revisión.
Con la reforma operada por la ley 13.812 se dispuso la
transferencia de competencias de casaci6n en materia correc-
cional a las cámaras de apelacirjn y garantías de los distintos
departamentos judiciales de esa provincia. De este modo se
restringe, en las sentencias correccionales, el derecho del
imputado a recurrir su condena, pues el recurso de apela-
ción, como instancia revisora, no prevé la posibilidad de pre-
sentar prueba ni tiene dispuesto un debate oral para su pru-
ducción.
El recurso de apelación está básicamente diseñado para
impugnar autos interlo eutorios basados en prueba ducurnen-
tada, por escrito, y resulta inadecuado para alcanzar la arnpli-
tud exigida constitucionalmente para controlar una conde-
na, cuando ella se funda en prueba producida en debate oral
(art. 8".2.h, CABH; art. 14.5, PIDCP, en funcibn del 75, inc.
22, Const. nacional, conforme a interpretación de la garantía
según el precedente "Casal").
En otros ordenamientos locales se ha estructurado el re-
curso de apelación como instancia revisora de la sentencia
definitiva, como ser en el nuevo Código Procesal Penal de
Santa Fe (ley 12.734); en éste se establece la posibilidad
de producción de prueba, limitada a los hechos nuevos o
cuando no se hubiere practicado la prueba ofrecida por el so-
licitante "por motivos ajenos a su voluntad" (art. 398, párr. So).
En la provincia de Buenos Aires se ha iniciado la prhctica
de oír el audio grabado del juicio oral (que debe haber sido
elevado con las medidas de seguridad pertinentes, para evi-
tar sospechas de adulteración o falsificacián). En este senti-
do, no hay duda de que las nuevas tecnologias son un medio
útil para obtener registros más completos del proceso a revi-
sar. Sin embargo, el debate sobre qué sistema es mas bene-
ficioso aún no está saldado; como veremos, uno u otro cami-

no no son iguales. Sobre el punto nos referiremos al abordar
el recurso de casación (ver 5 193).
c) LANECESIDAD DEL AUTO DE PROCESAMIENTO Y SU CORRES-
PONDIENTE ~ V I S I DURANTE
~ N LA IIVSTRUCCI~N. Una pregunta, cuya
respuesta condensa el contenido del acapite, podría formu-
larse del siguiente modo: ¿es la doble instancia un obstáculo
para desformalizar la investigación?
En el esquema procesal de la Nación, a diferencia del de
la mayoría de las provincias, se mantiene la f i u r a del juez a
cargo de la Investigaci6n penal, que evaltía el mérito de su
propia actividad. Plun cuando al modelo no se 10 entienda
per se inconstitucional, si tiene graves problemas desde el
punto de vista de la imparcialidad del jueza3.
Las modificaciones al C6digo federal (arts. 196 bis, ter y
qriater, y 353 bis) introdujeron la división entre la investiga-
ci6n en cabeza del juez y aquella a cargo del fiscal. En los
casos en los que la investigación es dirigida por el juez de
instrucción, la existencia. del auto de procesamiento y su
eventual revisión por la cámara de apelaciones es necesaria
para asegurar el control por parte de un órgano ajeno a la
instrucción. En cambio, cuando la investigación es llevada
adelante por el fiscal, el control jurisdiccional por parte de
un árgana imparcial está suficientemente asegurada por la
intervención del juez de instrucción al momento de evaluar
la posible remisión de la causa a juicio (arts. 351 y 353,
CPPN). Por lo demás, en este supuesto, sin el dictado del
auto de procesamiento, el trámite de la investigación devie-
ne expedito.
Sin embargo, el último fallo plenario dictado por la Cá-
mara Nacional de Casación Penal establecid que el dictado
del auto de procesamiento resulta ineludible en los casos en
los que la investigacidn se encuentre en cabeza del fiscal.
Entre los fundamentas principales, se dijo que su fina-
lidad era "permitir la única instancia de apelacion con que
goza el justiciable, la defensa y aun el fiscal en su favor, en
83 MAJER,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 739 y siguientes.

la primera etapa del juicio, porque es necesario para decidir

medidas cautelares personales y reales tales como la exclu-
si6n del hogar, excarcelación, inhibiciones, embargo etc,..,
(arts. 310, 311, 312 y 518) y para brindar un sendero seguro
a la entrada del contradictorio ... es de rigor la observancia de
lo dispuesto en el art. 215 del C6d. Proc. Penal que impone
el dictado del auto de pr~cesamiento"~~.
No obstante, es discutible que el derecho constitucional
al recurso abarque al auto de procesamiento,
Para definir el alcance de la garantía de doble instancia,
hay que verificar respecto de qué actos tiene aplicaci6n. Del
análisis de la letra de los instrumentos internacionales de
derechos humanos con jerarquía constitucional, se descarta
la existencia del derecho al recurso respecto del auto de pro-
cesamiento, puesto que claramente se refiere a supuestos en
los que hubo un juicio penal que culmin6 con una declara-
ci6n de culpabilidad y la imposici6n de una pena (art. 14.5,
PIDCP); segun el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, estas cuestiones serían las únicas que se ven ampa-
radas por la garantia examinada. Y si bien la norma de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene una
redacción nias amplia, dado que se refiere al "derecho de re-
currir del fallo", sin dar mayores precisiones, nuestra Corte
Suprema, al momento de interpretar esta garantía del impu-
tado a la revisiBn de su condena, y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos8" así como a los dictarnenes del Comi-
té de Derechos Humanos de la Organizacibn de las Naciones
Unidas, no hizo ninguna distincion entre las nomas sefiala-
das, sino que entendid que ambas eran concordantes y regu-
laban el mismo supuesto86.
Se colige que nuestro más alto tribunal entendi6 que el
derecho a la revisión consagrado en los instrumentos interna-
cionales con jerarqufa constitucional abarca al fallo penal.
GCNasPen en pleno, 11/6/09, "Blanc, Virginia M. s/recurso de inaplica-

bilidad de ley", LL, 2009-D-302, voto de la doctora CATUCCI.
85 Corte IDH, 2/7/04, "Herrera Ulloa v. Costa Rica", serie C, no 107.
CSJN, "Casal", Fallos, 328:3399, consids. 19 y 33; íd., "Martínez Are-
co", FulLos, 328:3741, consids. 20 y 34.
2.24 DERECHO PROCESAL PENAL
Para algunos, las recomendaciones de la Comisión Inter-

americana de Derechos Humanos extienden el alcance de la
garantia de revisi6n a otros supuestos. Especialmente a par-
tir de los informes "Maqueda" y "Abella", en donde dicho 6r-
gano analizd la situación de nuestro paísw. En primer lugar,
en el casa de Abella y Maqueda, ambos eran peticionarios
que hablan sido juzgados y condenados, y se agraviaban por
no poder recurrir esas condenas. Y en segundo lugar, con
posterioridad a estos informes, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos se expidid en el caso "Herrera Ulloa",
donde trat6 el derecho al recurso sin utilizar las expresiones
vertidas en los informes indicados. En conclusión, se trata
de un derecho que no rige respecto del auto de procesamien-
to del Código Procesal nacionala8.
En definitiva, y mas allá del esquema inquisitivo reforma-
do del Código Procesal nacional, lo cierto es que la doble ins-
tancia bilateral durante la etapa de investigación no deja de
ser un cibstálculo para desformalizar y acelerar dicho prcice-
dimiento preliminar al juicio oral, que es donde se deben
ejercer en plenitud los derechos de las partes. El carácter
investigativo y no probatorio que tienen los actos de la inves-
tigación penal previa, en principio, no ameritan una doble
instancia, salvo, claro está, que se encuentre en juego una
garantía individual cuya vulneración sea de insusceptible re-
paración ulterior (v.gr., la libertad).
5
193. RECURSO - Histdricamente el recur-
DE c~s~crbrv.
so de casación ha sido entendido como un dispositivo que
permite vigilar la correcta aplicacidn del derecho como me-
dio para controlar el uso que los jueces hacían de las leyes
s7 Comisión IDH, "Maqueda", no 17/94, caso 11.086; íd,, "Abella", no 55/97,

caso 11.137.
En este sentido, se dijo que "los casos analizados por la Cornisidn, y
los principios allí establecidos, no se refieren a los autos interlocutorios como
el procesamiento del CBdigo Procesal Penal de la Nación, que en principio no
causa un gravamen irreparable a una persona -es revocable en cualquier opor-
tunidad de: oficio (ast. 311)-, ni es el resultado de un juicio que impone una
pena -es la mera sospecha de culpabilidad que m e n t a la realización de un
juicio-" (CNCasPen, en pleno, 11/6/09, "Blanc, Virginia M. slrecurso de inapli-
cabilidad de ley", LL, 2009-D-302, voto del doctor HORNOS).
promulgadas por el Congreso. Si bien el instituto de la ca-

sación tiene orígenes muy remotossg, su configuracibn mas
próxima se concret6 en la época del derecho revolucionario
francés, y era aplicada por una magistratura vinculada al ré-
gimen monárquico y, por lo tanto, reticente al movimiento
iniciado en 178gg0.
a) F ~ A M E N THOI S TS~ R I C O S . La casación europea, en su
versión originaria -tradicional o clásica-, surgió como resul-
tado del control político que en tiempos de la RevoIuci6n los
legisladores franceses quisieron e~ercersobre sus jueces, de
los que -con sobrada saz6n- desconfiaban.
Los tribunales del antiguo r6girnen fueron reemplazados
y se consider6 que era menester cuidar que los nuevos no
cayesen en anhlogos o peores vicios. Con ese objeto se cred
un tribunal extrajudicial, junto al Legislativo, encargado de
romper las sentencias en que los jueces, por vía de interpre-
taci6n (función que se consideraba usurpadora del poder po-
litico), se apartasen del sentido literal de las leyes. Este tri-
bunal extrajudicial estaba inspirado en los principios de la
omnipotencia de la ley que se entendía que peligraba, ante
la desobediencia judicial, y de la igualdad ante la ley, que se
afectaba por las interpretaciones contradictoriasg1.
La prohibicióln de la interpretación (o, corno máximo, la
admisidn del solo método de interpretación gramatical) y
la casación son paralelos y necesariamente complementarios.
Hay rastros de modelos institucionales compatibles con la casación en

el derecho romano republicano que, en principio, se utihaba como una accidn
de nulidad por vicio en las formas y luego fue implementado para atender
errores de derecho especialmente graves. Ya en el Inaperio se hizo uso de la
nulidad cuando las sentencias contravinieran el ius constifutiones,medida de
carácter político a la que los emperadores romanos echaron mano para irnpo-
ner sus propias leyes frente a los derechos locales vigentes en las diversas re-
giones del Imperio. No obstante, la versión más cercana Ia encontrarnos en
el C m & l des Parties (15783, que desempefiaba una tarea jurisdiccional a la
que podían acudir quienes entendieran que una sentencia había violado una
ordenanza del rey @E LA MA,La casación penal, p. 6 y SS.; NIEVA FENOLL,El
hecho y el derecho m la casación p m l , p. 24 y siguientes).
90 GRANILIA F E R N ~ -EHERBEL,
Z Cddigo Procesal PenuE de la Provincia.
de B ~ E O S
Aires, t. 11, p. 493 y siguientes.
91 PASTOR, La nueva imagen de la cmacih penal, p SO.
Su misi6n era controlar a los jueces e impedir que éstos

pronunciaran sentencias contrarias al texto de la ley; prote-
ger al Poder Legislativo del Poder Judicial. Los jueces no
deben desvirtuar lo establecido por la ley. Si tenía forma de
recurso, ello era s6lo por razones de eficacia, pues de esta
manera era posible tener una red informal de denunciantes
de todos los desvíos de los jueces respecto de la ley.
La función era proteger la autoridad de quienes habian
dictado las leyes y la de quienes tenían la funci6n judicial su-
prema de establecer la interpretación legal única. Por eso el
recurso se limitaba a las cuestiones de derecho pues, por
el contrario, las divergencias de los jueces en la determina-
c16n de las cuestiones de hecho no desafiaban la autoridad
de1 soberano. La antigua casacion extra~udicialno podía
dictas la sentencia correcta después de eliminar la err6nea
(carecía de jurisdicción propiamente dicha); era preciso el
reenvío a las jueces competentes para que dictaran la nueva
sentencia. Básicamente por esta razbn, el tribunal no logra-
ba cumplir adecuadamente la función de unificar la jurispru-
dencia.
Con el correr de los años y el advenimiento del Imperio
Napoleónico, se montó un Poder Judicial altamente burocra-
tizado y jerarquizado, organizado de modo piramidal, del que
no cabía esperar que se separase de las leyes, pues había
sido entrenado en su estricta y repetitiva aplicación (escuela
exegética). En esas circunstancias carecía de sentido man-
tener un tribunal extrajudicial para controlar la pirámide
entrenada en aplicar la ley a la letra, de modo no contradic-
torio, y se consideró llegada la hora de ubicar a este tribunal
dentro de1 propio mecanismo judicial, corno su cabeza.
El tribunal a cargo del control de jueces, actividad que
el poder político (parlamento, emperador) había ejercido
al margen del judicial, pasaba a ser cabeza de éste, siem-
pre en una estructura verticalizada. El tribunal de casa-
c16n dejd de vigilar a los jueces -por fuera del Poder Ju-
dicial y s61o con competencia negativa- para pasar a regular
su actividad como 6rgano interno del Poder Judicial y
unificar la jurisprudencia con el dictado de sentencias. De
ese modo se garantizaba -por lo menos, teóricamente- el
estricto y celos o cumplimiento de la voluntad expresada en

la leyg2.
Con la ley del 1" de abril de 1837, que establecia Ia efica-
cia de su jurisprudencia, la. casación se convierte en una cor-
te reguladora de la interpretación jurisprudencia1 de todos
los tribunales del Estado. Asi, a su recurso le fue atribuido,
como parte de la función ncimofiláctica, la misión de unificar
la jurisprudenciag3.
La pretensión nomofziáctica de la casacidn se instru-
mentó especialmente con los fallos plenarios que resultaban
vinculantes para los miembros de dicha instancia, y la revo-
catoria de los fallos que contradijeran su doctrina.
La competencia casatoria se fue extendiendo al análisis
de los vicios in procedendo; no sólo se alza contra la autori-
dad de la ley quien pone en duda que está prohibido matar,
sino tarnbien quien afirma la existencia de un homicidio sin
respetar una regla de la experiencia o de la ciencia en la va-
loraci6n de una prueba. Esta ~ l t i m aperspectiva no pone en
duda los hechos en si, sino el metodo de eonocimlento de
kstos, que es impuesto por el legislador (legitimidad de la
prueba, respeto de principios ldgicos, cientificos y de la ex-
periencia).
Se trataba mas de un remedio para el control. orgánico y
funcional de los jueces, que de permitir la revisión y elimina-
cidn de los errores de las sentencias que perjudican a las
partes (justicia del caso individual). Esto era compatible
con la idea vigente en la época, según la cual la doble instan-
cia no constituía una garantía constitucionalg4.
Con una interpretacidn mas amplia del derecho de la
defensa en juicio, se entendió que, ante la amenaza del error
judicial, la revisión de la condena, al menos en una segunda
instancia, constituía una manifestacidn de esa garantía; dere-
cho a defenderse una vez más, después de la primera instan-
PASTOR, La nueva imagen de la cmación penal, p. 21; CSJN, "Ca-

sal", Fallos, 328:3399, consid. 9 del voto de los doctores PETRACGHI,
MAQUEDA,
SAFFARONI y LORENZETTI,
DE LCI ROA, La casucidn penal, p. 17.
CSJN, Fallos, 311274.
cia y antes de que la resoluci6n pase en autoridad de cosa

juzgadag5.
Esto es precisamente lo que reconocen los tratados in-
ternacionales de derechos humanos posteriores a la Segunda
Guerra Mundial, que expresamente establecen el derecho del
condenado a recurrir la sentencia (PIDCP, art. 14.5; CADH,
art. 8'.2.h, y la interpretación de esta ÚItirna por parte de los
6rganos de aplicación del sistema interamericano de protec-
ci6n de derechos humanos).
El imputado que resiste su condena sólo puede ser pena-
do después de que la decisi6n haya superado unos rigurosos
controles de calidad, entre los que se cuenta especialmente
la facultad del imputado de revisar integralmente la senten-
cia, como parte de su derecho de defensa en juicioM.
Pero esa finalidad instituciunal de cuntrul de la aplica-
ci6n del derecho por los jueces no es única y ni siquiera la
mas importante en la actualidad. En efecto, la instancia ju-
risdiccional no puede ignorar la justicia del caso, función últi-
ma del Poder Judicial; más que cuidar la uniformidad del de-
recho -esto modernamente se limita a ser un instrumento
para lograr igualdad, racionalidad y prevjsibilidad en la apli-
cacidn del derecho-, tiene por objeto proteger a los indivi-
duos de actos ilegítimosg7. De allí que la actual crisis del re-
curso de casación se encuentre signada par su cambio de
finalidad: de unlficacidn de la jurisprudencia a garantía del
imputado contra la condena injusta.
b) OBJETO. El recurso de casación procede contra las
resoluciones definitivas o aquellas que puedan equipararse a
definitivas; éstas son, por ejemplo, las que ponen fin al pro-
ceso.
95 MAIER,Derecho procesal penal, t. 1, p. 705 y S S . ; asimismo, CSJN,

Fallos, 318~514. Extraído del anáiisis histórico del dictamen del procurador,
CSJN, 20/9/5, "Casa!", Fallos, 328:3399.
96 PASTOR,La nueva imagen d e la cusución penal, p. 131; MAIER,De-
recho procesal penal, t. 1, p. 713 y siguientes.
g7 Sobre la necesidad de que la casación abarque la llamada " d i m e n s i h
dikeldgzca", ver H m m , El recurso de casaczón y las cuestzones de hecho
y derecho, LL, 1999-D-1255.
En el C6digo Procesal Penal de la Nación se establece

que "podrá deducirse este recurso contra las sentencias
definitivas y los autos que pongan fin a la acción, o a La
pena, o h a g a n Zmposible que continGen las actuaciones o
denieguen la extincidn, conmutacidn o suspensidn de La
p e n a ' y a r t . 457)98.
Para el sistema nacional, son sentencias definitivas, a los
fines del recurso, aquellas dictadas por el juez en lo correc-
cional o el tribunal en lo criminal que concluyen el proceso,
asi como t a m b i h por los tribunales orales federales, tribuna-
les de menores y tribunales orales en lo penal económico.
También son autos que ponen fin al proceso el sobreseimien-
to y la resolución que hace lugar a una excepci6n perentoria.
En palabras de PALACIO, "por sentencia definitiva corres-
ponde entender a aquella que, una vez agotado el debate, se
pronuncia sobre el fondo del asunto (penal o civil o ambos)
y, con prescindencia de su contenido (condena, absolucidn o
imposicióin de una medida de seguridad), goza de eventual
aptitud para adquirir eficacia de cosa juzgada"".
Sin embargo, tarnbien deben ser objeto de recurso de ca-
sación las "sentencias equiparables a definitivas", entendiendo
como tales a las resoluciones que causan un per~uicioirrepa-
rable, de imposible, tardía o insuficiente reparación ulterior.
Entre ellas se incluyen el dictado de la prisión preventiva en
cuanto se lo interprete como un adelantamiento de pena vio-
latorio de la garantía del debido proceso, conforme al art. 18
de la Const. nacional.
Del mismo modo se considera que ingresan en la misma
doctrina todas aquellas resoluciones por las que se priva de
la libertad al imputadolOO. Así, la Corte Suprema viene pru-
nunclandose reiteradamente en el sentido de que "la decisión
que restringe la libertad del imputado con anterioridad al fa-
llo final de la causa ocasionando un perjuicio que podria re-
sultar de imposible reparaci6n ulterior, es equiparable a sen-
tencia definitiva por afectar un derecho que exige tutela en
9a En sentido concordante, art. 416, CPP del Neuquén.

PALACIO,LOS recursos en el proceso pazal, p. 80.
loO CSJN, 22/12/98, "N&poli,firika E,, y otros", DJ,1999-2-597.
la medida en que se halle involucrada en el caso alguna cues-

tíbn federal inmediata77101.
En "Strada" y "Di Mascio" se dijo que la denegatoria de
libertad es pasiblle de recurso extraordinario federal y, por lo
tanto, la Cámara Nacional de CasaciOn Penal opera como tri-
bunal intermedio de la Corte Suprema a los efectos del re-
curso extraordinario federalio2(y en el caso de la provincia
de Buenos Aires el Tribunal de Casaci6n es tribunal interme-
dio de la Suprema Corte bonaerense, y ésta a su vez de la
Corte nacional).
c) MOTIVOSY HACIAUN
FORMA DEL RECURSO DE C A S A C I ~ N .
RECURSO MJ& MPLIO Y SENCILLO. La doctrina tradicional esta-
blecia como motivos para recurrir en casación los vicios i m
iudicando y los vicios in procedendo.
Dicha perspectiva es tributaría de la legislación italia-
na, donde se diferencian en esta materia los errores de juicio
(in iudicando) de los errores de procedimiento (in proce-
demdo).
Es decir que el recurso de casaci6n únicamente permitía
revisar la aplicación o interpretacion de la ley de fondo y la
aplicacidn de las reglas del procedimiento. De este modo, el
impugnante debía especificar los agravios fundamentados en
alguno de esos dos motivos, provocando su falta de adecua-
ci6n a la via descripta, la inadmisibilidad del recurso.
En este sentido, el motivo de casación por excelencia
era aquel que señalaba una infracción directa a la ley penal
por parte del juez sentenciante. Se daba cuando éste reali-
zaba una incorrecta interpretación o subsuncióln legal erról-
nea de un hecho correctamente determinado. Aplicar una
norma juridica a un caso que reclama la aplicación de otra
implica, siempre, una inobservancia de esta última.
En tal anAlisis se examina la conf2guraci0n del conteni-
do de la n o m a -esto es, la legitimidad constitucional y la
1°"GSJN, Fallos, 314:791; 3161934; 3171838; 320:2326; 321:3630; 322:

1606, y 322:2080; también, entre otros, CSJN, 21/3/06, "Recurso de hecho G.
S., D.A. sirobo caiiñcado".
Io2 C m , "Strada", Fallos, 308:490; íd., "Di Mascio", Fallos, 311~2478.
extensidn otorgada mediante un metodo interpretativo reco-

nocido acadernicarnente-, y el control sobre la s u b s ' ~ ~ n c z d n
legal, es decir, verificar que de la norma general se derive la
sentencia (que es la norma individual) aplicable al caso (base
fáctica).
Antes del fallo "Casal", la jurisprudencia de la Cámara
Nacional de Casación Penal establecía que los agravios dirigi-
dos contra la sentencia, fundados en la err6nea aplicaci6n de
la ley sustantiva, en virtud de haber realizado el juez una
equivocada construcción de la base fáctica, configuraban un
intento de discutir la valoración que el tribunal de juicio ha-
bia hecho de la prueba, y esos agravios representaban "cues-
tiones de hecho y prueba" insusceptibles de ser planteadas
en la instancia de casación.
La división entre cuestiones de hecho y de derecho
nunca ha sido clara. En palabras de MORELLO,"es difícil
si no Imposible fracturar en dos compartimentos estancos el
~ , por ello que la Corte Supre-
'hecho' y el l d e r e ~ h o " ' ~y~ es
ma, a partir de la doctrina del fallo "Casal", dispuso que la
distinción entre estas cuestiones ya no serian obstáculo para
la admisibilidad de la impugnaci6n contra la sentencia conde-
natoria.
Es que, si 10 que buscan los estándares del derecho inter-
nacional, incorporados por la ConstituciOn nacional a nuestro
derecho interno, es un recurso amplio contra la sentencia, no
es posible que exigencias formales encubran limitaciones a la
revisión. Debe bastar con que el condenado indique los mo-
tivos plausibles de su agravio, sin necesidad de catalogar su
naturaleza Táctica o jurídica y, en este último caso, su carác-
ter sustantivo o procesal.
El 6rgano revisor de la sentencia debe examinar los agra-
vios, aunque se refieran a cuestiones de hecho y prueba, en
cuyo caso, además de verificar la correcta aplicacidn de la
ley sustantiva y la observancia de las reglas del procedirnien-
tu y la sana critica, debe analizar los criterios inferenciales
mediante los cuales se valoró Ba prueba, y aún le es posible
lo3 El mzto de lcLs cuestimzes dde h e c h y derecho m l

MORELLD, a cm&-
cidn, LL, 2005-E-1232.
merituar los elementos de la anterior instancia que no depen-

dan de la inmediación (ver ap. d)lo4.
Los ordenamientos procesales deben interpretarse como
medios legales reglamentarias de la garantfa, y no como obs-
táculos al acceso del condenado a la revisión de su condena.
El recurso del condenado contra la sentencia de primera ins-
tancia debe permitirle con toda sencillez presentar las criti-
cas concretas y razonadas en las que basa su queja acerca de
la imperfeccion de la sentencia.
Es por ello que el procurador de la Nación sostuvo en
"Casal" que el tribunal que entienda en la admisibilidad no
debe requerir "(0 la firma obligatoria de letrado, exigencia
propia del carácter técnico y restringido tradicional del re-
curso, (10 que el recurso se baste a si mismo, (11' que tenga
una exhaustiva fundamentaci6n autbnoma, (IV) ni la expre-
sión separada de cada motivo de agravio. Éstas son exigen-
cias propias de un recurso extraordinario que no pueden ser
hechas valer ante eI recurso del condenado contra la senten-
cia, en tanto que no se dirige contra la cosa juzgada, sino
que, antes bien, trata de evitar que ella aparezca, es ordina-
rio por definicidn".
La Corte Suprema desautorizó en el fallo los obstAculos
formales para la admisibilidad del recurso, así como toda res-
tricción en virtud de la dicotomía entre cuestiones de hecho
y derecho; pero además estableció un principio para exten-
der su alcance, adoptando la teora'a de la "rnaxima capaci-
dad de rendimiento" como parAmetro tetirico para entender
qué es lo que debe revisarse. Tomada de la doctrina y juris-
prudencia alemanas, la llamada teoría de la Leistungsfdhig-
k e i t , que sería el agotamiento de la capacidad de revisión
(Leistung es el resultado de un esfuerzo y Fahigkeit es ca-
pacidad -la expresiOn se ha. traducido también como "capaci-
dad de rendimientow-), pretende que el tribunal de casación
agote toda posibilidad de revisión, realizando para ello el m&-
ximo esfuerzo (revisi611 de todo lo revisable).
'O4 PASTOR,LOS alcances del derecho del imputado a recurrir la

s e n t m i a , "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. Casación", no 4,
p. 265.
Como aproximaci6n para definir el concepto, la Corte Su-

prema explicó que lo no revisable es aquello que surja direc-
ta y únicamente de la inmediacibn; todo aquello que no esté
exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes
en el juicio como jueces. Esto es lo tínico que los jueces de
casación no pueden valorar, no sólo porque cancelaria el prin-
cipio de publicidad, sino también porque directamente no
lo conocen, o sea que a su respecto rige un límite material de
conocimiento. Se trata directamente de una limitación fhcti-
ca, impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apre-
ciarse en cada caso. De allí que se hable de la Leistung, del
rendimiento del málximo de esfuerzo revisable que puedan
llevar a cabo en cada casolo5.
d) HASTA D ~ N D ELLEGA LA R E V I S I ~ NDEL FALLO? El trámite
de revisión debe ser sencillo desde lo formal y amplio desde
su alcance; por este medio debe permitirse al órgano supe-
rior analizar todo lo que sea revisable. Ahora bien, jciral es
el límite? La Corte Suprema sostuvo que sólo es irrevisa-
ble el producto "exclusivo y directo de la inmediación". Pa-
recería que la casaci6n no podsh revisas todo aquello no co-
nocido por sí, como lo es la percepción directa de la prueba
que obtienen los jueces que intervinieron en el juicio oral.
Sin embargo, la inmediación es un instrumento genera-
dor de infosmacióln sobre el caso, pero nunca podria ser el
eje fundamental de la decisiiin del juez; éste debe arribar a
un veredicto que sea fruto de una argumentacibn racional y
consistente, que se haga cargo de los datos aportados en el
proceso.
Incluso las afirmaciones que surjan de una sentencia, re-
lacionadas a impresiones personales de los jueces que viven-
ciaron el juicio, podrían ser revisables si se obtiene infor-
mación por una fuente alternativa que permita contrastarlas,
como podria ser una filmaci6n (grabación audiovisual) del
juicio. En este caso, si para construir la base fáctica de la
sentencia el tribunal debe fundar racionalmente la eficacia
convictiva de los medios probatorios, y existe registro audio-
lm CCSJN, 20/9/05, "Casal", c. 1757.XL.

visual de lo sucedido, la inmediacidn no parece imponer lími-

tes a la revisidn del fallo.
Sí a la exhaustividad de motivación que se le exige al fa-
110 le sumamos el soporte audiovisual de la prueba desarrolla-
da oralmente, la inmediación no constituye un límite insalva-
ble para el tribunal revisor; se controla tanto la valoración
del juez como su propia percepción directa de la prueba.
En esta norma, la Curte Suprema, en el precedente "Ca-
sal", instd a elevar el esthndar de exigencia en la motivación
de los fallos, exigiendo una fundamentación exhaustiva no
sólo de las cuestiones de derecho sino también de las de he-
cho y valoracion de la prueba. Para ello, la sentencia debe
incluir el tratamiento de todos los planteos realizados ante el
tribunal de juicio.
El contenido de la sentencia es información y argumenta-
c i h , pudiendo el recurrente utilizar medios tecnológicos para
obtener por fuentes alternativas toda la información que se
vuelque en el proceso y que en definitiva confluya para revisar
la racionalidad y corrección de los fundamentos de la sentencia.
Vale decir que, en el estado actual en el que se encuen-
tra nuestra sociedad, donde la comunicación se genera por
múltiples medios tecnológicos, la utilización de éstos como
registro de información (ya sea para documentar las declara-
ciones de los testigos en el juicio o de la realización de pe-
ricias, etc.) puede resultar un complemento significativo a la
hora de controlar el Ambito de la "inmediación" y confruntar-
lo con la racionalidad de la sentencia, ampliando aún más el
valladar de lo revisable o, en otras palabras, impidiendo Ia
probabilidad de omisión o tergiversaci6n de datos probatorios
en la construcción de la plataforma fáctica, que es el cimien-
to de la aplicación de la ley al easo,
Un segundo interrogante es necesario dilucidar. ¿Es po-
sible producir prueba en el trámite del recurso de casacibn?
Por un lado, si el recurrente pudiera citar y hacer deelarar
ante los jueces de la instancia de impugnación a nuevos 6rga-
nos de prueba, o incluso a los mismos, aparecería ahora un
nuevo juicio, del cual a su vez se podría exigir su revisión,
pues siempre sera necesario controlar la legitimidad del últi-
mo juicio de conocimiento para satisfacer la garantía del do-
ble conforme prescripta por los arts. 8O.S.h de la CADH y

14.5 del PIDCP.
La realización de una nueva audiencia de prueba, que en
principio puede resultas prhctica y hasta plausible, en rigor
tiende a generar dentro de la etapa recursiva un nuevo juicio
sobre el caso y no -como debería- un juicio sobre la legitimi-
dad del proceso llevado a cabo en la audiencia de juicio oral
y publico originaria. Además, este juicio sería realizado con
peor material probatorio, pues ha. transcurrido más tiempo
desde el hecho, y los órganos de prueba pueden dejarse in-
fluenciar por conocer el resultado del proceso anterior; con-
secuentemente, las distorsiones pueden multiplicarse.
Por otra parte, se dice que la grabación del debate reedi-
ta el juicio escriturario, en la medida en que no permite la in-
mediación de la prueba por los jueces, ni la contradicción de
las partes, dejando congelada su producción a lo ocurrido
en la primera instancia, con el lirnitado alcance de revisar lo
captado por el medio tecnico utilizadoloB.
No es descartable requerir un nuevo juicio de conoci-
miento para un caso; de hecho asl se encuentra legislado en
Alemania, Francia e Italia, donde existe la apelación del jui-
cio oral ante otro tribunal también oral, o bien disponer este
segundo conocimiento de causa por reenvío del caso a partir
de revocar la condena por recurso del imputado. Sin embar-
go, consideramos que el correcto control del fallo sería ase-
quible mediante un exhaustivo registra de lo acontecido en la
audiencia de conocimiento y el análisis critico de sentencias
a las que se exige rigurosa motivación de sus afirmaciones,
pudiendo s61o como excepción producirse prueba, cuando
ésta resultara novedosa -esto es, nueva prueba-, o cuando se
tratare de prueba dirimente omitida en la instancia; siempre,
claro está, que éste sea el medio necesario para demostrar el
error de la sentencia.
5 194. RECURSO
DE este recurso también se
QUEJA. - A
lo llama "de hecho" o "directo", y tiene lugar cuando, ante el
GWLLO F'ERNANDEZ - HERBEL,

lo6 Cddzgo Procesal P m l de la Provzncia
de Buenos Aires, t. 11, p. 468 y 485.
rechazo o la declaraci61-1de inadmisibilidad de la impugna-

ci6n realizada, el recurrente acude directamente ante el su-
perior que en definitiva hubiera resuelto la cuestidn puesta
en crisis de haber sido admitido el recurso, para que verifi-
que si correspondía denegarlo o, al contrario, concederlo e
ingresar al fondo del pIanteo.
a) CARACTERIZACI~N. Es un medio que ataca no la deci-
si6n agraviante impugnada, sino la resolución que rechaza el
recurso que la critica.
Para VAZQUEZ Rossr, "el remedio tiende a impedir que el
juez o tribunal inferior sea árbitro exclusivo de la viabilidad
del recurso, impidiendo con la inadmisibilidad que el recu-
rrente pueda llegar can la cuestián al tribunal de grado supe-
rior. De ahi que pueda considerarse como una garantia de
seguridad procesal en orden a evitar la posibilidad de una ar-
bitrariedad o de un exceso de discrecionalidad que prive a la
parte del. derecho a la segunda i n ~ t a n c i a " ~ ~ .
Alguna doctrina sostiene que el instituto de la queja sólo
configura un "mero pedido de jurisdicción" a raiz de la dene-
gatoria de éstalo&,o que se trata de un "procedirrriento" para
llegar a la alzada más que un recurso en sí n - ~ i s m o ~ ~ ~ .
Lo cierto es que el objeto de este remedia es que se sub-
sanen los errores o extralimitaciones incurridas por el a quo
al denegar un recurso interpuesto contra una resoluciiin por
él dictada. Sería absurdo que un tribunal pueda tener la ca-
pacidad de autoinmunizarse de lla critica de sus resoluciones
rechazando los recursos donde se las expresa.
b) REQUISITOS
OBJETWOS Y SUBJETNOS. Este recurso pro-
cede contra las resoluciones que deniegan un recurso de ape-
lación, de casacihn, de inconstitucionalidad, de inaplicabili-
'O7 Z Derecho procesal p m l , t. 11, p. 485.

V ~ Q U EROSSI,
'O8 V ~ Q U E Z - CASTRO,Pmcedimiento penal mixto, t. 111, p. 285,
IRUZUBIETA
citado por DONNA - MAZA,Código Procesal Penal, p. 568, quienes consideran
que "la queja no es un recuso, sino un procedimiento directo ante el tribunal
LOSrecursos en.
competente para la instancia del recurso"; citado por PALACIO,
el proceso penal, p. 172.
Io9 Rossr, Derecho procissal penal, t. 11, p. 485.
VAZQUEZ
dad de ley, el extraordinario federal, etc., de conformidad

con el ordenamiento del que se esté hablando.
Debe interponerse dentro de los tres días (si se tratare
de un recurso de apelación) y existe un plazo mayor para el
caso de que el recurso denegado fuese de casación (diez dias
en el Código de la provincia de Buenos Aires -art. 4 3 3 4 .
Asimismo, la mayoría de los ordenamientos prevé una amplia-
cibn del plazo de interposicibn para los casos en los que el
órgano que dict6 la resolución está en distinta jurisdiccion
del que debe conocerla (v.gr., art. 477, párr. lo,CPPN, y art.
390, CPP SFe, que preven ocho días).
En cuanto a su forma, debe ser escrito y autoabastecerse
documentalmente, por 10 que es necesario adjuntar todas las
constancias que permitan demostrar que la impugnacilin ha
sido mal denegada y que la queja fue interpuesta de manera
ternpestiva.
Cualquiera de las partes a las que se les haya denegado
un recurso puede interponer la queja.
Debe interponerse en la sede de2 órgano ad quem; es de-
cir, ante el Clrgano judicial habilitado para decidir sobre e1 re-
curso.
La queja pos denegatoria de apelación o de casacidn o
recurso de inaplicabilidad de ley -provincia de Buenas Aires-
tiene efecto suspensivo, de modo que su interposición obsta
al cumpIimiento de la resolución recurrida.
Sin embargo, a diferencia de ello, la sola interposición
de la queja por recurso extraordinario federal denegado, en
principio, no impide la ejecucióln del fallo. En el recurso ex-
traordinario federal (art. 14, ley 48) prevalece la tendencia
de que la interposici6n de esta vía imposibilita la ejecución
del fallo impugnado hasta tanto se expida la Corte federalno;
pero ante su rechazo la mera interposicion de la queja ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación no importa direc-
tamente la suspensidn del decisorio. La mera presentación
de la queja no suspende los efectos de la sentencia hasta que
se declare procedente la vía de hecho por la que se tramitó
'lo CSJN, Fallos, 314:1675,

el recurso extraordinario federal, según lo establece el art.

285, parte última, del G6d. Proc. Civil y Com. de la Nacidn.
Sin embargo, el alto tribunal ha sostenido, con respecto
al carácter suspensivo del efecto de la interposicián del re-
curso de queja por apelacibn federal denegada, y a las previ-
siones del art. 285 in fzne del Cód. Proc. Civil y Com. de la
Nación, que mientras la Corte no haga lugar a esa u i a n o
se suspenderá el curso de¿ proceso; se refiere a la posibili-
dad de lograr la ejecución inmediata de la resolución impug-
nada durante el plazo para recurrir, pero no define la firmeza
de la decisión1"'.
5 195. RECURSO
EXTRAORDINARIO - Est e me-
DE NULIDAD.
dio de impugnación de carácter extraordinario se encuentra
presente en el Código Procesal Penal de la provincia de Bue-
nos Aires (art. 491). Su objeto es análogo a la doctrina de
la arbitrariedad erigida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Por él se le otorga a las partes la posibilidad de que con-
trolen la legitimidad de las sentencias. Es motivo de este
medio de impugnaci6n la falta de tratamiento por parte del
juzgador, en la forma y plazos establecidos por el ordena-
miento, de algún planteo realizado por las partes. Asi tam-
bién, las partes pueden controlar si los jueces del tribunal
votaron en todas las cuestiones como 10 dispone el digesto y
si han resuelto por rnayoria en cada una de ellas. Por últi-
mo procede ante la falta de fundamentación en el texto ex-
preso de la ley, en los principios legales de la materia o en
los principios generales del derecho, según las constancias de
autos.
En este caso, el máximo tribunal provincial (Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires) realiza un
control de los errores in procedendo incurridos en la sen-
tencia, ejerciendo competencia negativa -es decir, en carácter
de tribunal rescindens-, anulando la sentencia y remitiendo
a otro tribunal competente para que resuelva sobre la resolu-
cidn anulada.
CSJN, Fallos, 330:4103, del dictamen de la Procuraci6n General.

Procede contra sentencias definitivas (entendidas como

aquelIas que terminan la causa o hacen imposible su conti-
nuación) y puede ser interpuesto por las partes legitimadas
en el proceso, cumpliendo los requisitos.
Debe interponerse por escrito y directamente debe ser
presentado con todas sus formalidades ante la Suprema Cor-
te de Justicia de la provincia de Buenos Aires. Por esta es-
pecial circunstancia es que se carece de queja contra la de-
negación de esta impugnacion extraordinaria.
1 RECURSO DE INCOWIE"ITUCIONAI,IDAD. - E S el reme-
dio acordado para impugnar las sentencias, o resoluciones
equiparables a estas, que hayan decidido un caso constitucio-
nal, entendiéndose por tal a aquel que versa sobre la validez
o invalidez de una norma cuestionada como contraria a la
Constiteici6n nacional o a las constituciones locales, según
sea, respectivamente, el ámbito jurisdiccional en que dicho
caso se haya planteado1I2.
El objeto es que las normas emanadas por el Estado na-
cional o provincial (segimxr del ordenamiento del que nos ocupe-
mos) sean acordes con los principios sentados por su Cons-
titución.
Mediante el caso constitucional que se plantee, se cues-
tiona directamente la ley, decreto, reglamento u resolución
de la provincia de la que se trate, por considerarla contraria
a la Constitución provincial (o nacional, para el art. 422, CPP
La Pampa), siempre que la sentencia o auto impugnado se
pronuncie por la validez de la norma y, en consecuencia,
sea contrario a las pretensiones del recurrente. Se trata
de saber si la ley local invocada y aplicada en el caso juz-
gado, consagra una infracci6n a la Constitución local o na-
cional.
En el caso de los recursos de inconstitucionalidad esta-
blecidos por las legislaciones locales y el recurso extraordina-
rio federal, la diferencia es simple. El primero protege la
vigencia de los principios de la Constitución local contra
eventuales corsimientos de la legisiaci6n provincial, mientras
112 LOS recursos ert el proceso penctl, p. 155.

PALACIO,
que el segundo protege la supremacía de la Constitucidn na-

cional frente a la legislacibn de todo el país (art. 31, Const.
nacional, y art. 14, ley 48)'13.
En el ámbito nacional también se establece un recurso
de inconstitucionalicEad (art. 474, CPPN). Algunos autores
lo han objetado, en el sentido de que este recurso s61o se
justifica en las provincias debido al sistema federal y a la
existencia de constituciones locales y porque los tribunales
superiores de cada una de ellas posibilitan el recurso extraor-
dinaria ante la Suprema Corte, que es la última intérprete de
la Constituci6n114.
Sin embargo su existencia sirve de "filtro" o "tamiz inter-
rnedio"destinado a descongestionar al mA.xirno tribunal en el
ámbito nacional.
En el caso de la provincia de Buenos Aires, su Constitu-
ciíln (art. 161, inc. lo) establece los institutos de "acción" y
de "recurso" de inconstitircionalidad. La acción de inconsti-
tucionalidad debe dirigirse contra una norma general y de
manera originaría ante el rn8ximo tribunal provincial, mientras
que el recurso procede contra la sentencia dictada con base
en una norma provincial cuya constitucionalidad se pone en
crisis.
Los requisitos son los tradicionales en la materia:
a ) Debe el impugnante haber planteado el. caso concreto
en el curso del. proceso en la primera oportunidad que ella
se suscite (planteamiento oportuno de la "cuestión constitu-
cional").
b) Debe haberlo hecho de manera clara, precisa, expre-
sa y ser autosuficiente, de modo que se Indique la contradic-
ci6n entre la norma legal aplicada y la carta fundamental 10-
cal o nacional y la solucidn que se pretende.
c ) Debe presentarse en una sentencia definitiva.
d) Que el fallo sea contrario a la pretensión, generando
así un perjuicio concreto.
'13 DE LA ROA, La c a s a c i h penal, p. 364.

114 - MAIZA,Cddigo Procesal P m E , p. 565.
DONNA
Se sostiene que las leyes no pueden poner limites al re-

curso de inconstitucionalidad, derivado de las sanciones im-
puestas, o por otros motivos. Sin embargo, en el Cddigo Pro-
cesal Penal de la Nación, el art. 475 establece la aplicación
de las disposiciones del recurso de casacióln para este re-
media DE LA RÚA sostiene que esta remision al recurso de
casación debe ser interpretada sólo con referencia al psoce-
dimiento y modo de redactar la sentencia y no para el pru-
cedirniento y trámite del recurso; es decir que las limitacio-
nes cuantitativas no regirían para este recursoH5,
El recurso se presenta ante la Suprema Corte de Justicia
(en el caso de la provincia de Buenos Aires -arte 483-) o
ante los superiores tribunales de Justicia en el caso de las
restantes provincias o ante la Cámara Nacional de Casacián
Penal, en el caso del Código Procesal de la Nacidn.
5 197. RECURSO
DE TNAPLTCABILIDAD DE LEY. - En
el h-
bito nacional es definido como el medio impugnatorio que,
frente a la contradicción entre una sentencia pronunciada
por una sala de la CArnara Nacional de Casación Penal y la
doctrina resultante de la sentencia emanada de alguna de las
otras salas del mismo tribunal, tiene por objeto obtener de la
Cámara, reunida en pleno, un fallo que fije la doctrina legal
adecuada. Asimismo, la Cámara tiene la facultad de autu-
convocarse al pleno.
De este modo el recurrente debe interponer el recurso
ante Ia misma sala que dictó el fallo, citando el precedente
con el que -entiende- se encuentra en pugna.
Lo que se ataca es la interpretacibn que se hace de una
norma; no se ataca la "constitucionalidad" de una norma,
sino la manera en que ésta es interpretada o aplicada.
Sin embargo, los fallos plenarios no tienen obligatoriedad
según autorizada doctrina naciona1116, en tanto que el mhs
alto tribunal de la Nación se ha encargado de sostener siem-
pre que sus resoluciones sOlo deciden el caso en concreto so-
115 DE LA RÚA, La casación penal, p. 364 a 370.

'le N i m z , La le@,únzcafiente de derecho penal argentzno, p. 75, en-
tre otros.
metido a su jurisdicci6nlL7,y que no obligan legalmente sino

en e1118.
Los jueces de instancias anteriores, si bien deben evitar
recursos inútiles, pueden apartarse de las doctrinas estable-
cidas por drganos ulteriores -aun de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación-, sin que se produzca gravamen consti-
tucional, en virtud de su independencia de criteriosllg. Es
que justamente en ello radica la diferencia de la funci6n le-
gislativa de la función judicial. El primero dicta una norma
general para la comunidad; el segundo, una norma particular
para el caso puesto a su conocimiento.
Además del argumento relativo a la invasión de una esfe-
ra extraña a la funcidn judicial, la obligatoriedad de los fallos
plenarios presenta la seria objeciCin constitucional referida a
la garantía del juez natural (art. 18, Const, nacional] y al de-
recho a ser oído por un tribunal independiente e imparcial
(art. 75, inc. 22, Const. nacional; art. 10, DUDH; art. 14.1,
PIDCP; art. 8 O . 1 , CADH),
Si el juez que debe resolver un caso concreto se ve com-
pelido a interpretar la ley del mismo modo en el que lo indi-
ca un fallo plenario de un tribunal superior, sin posibilidad
de apartarse de manera fundada, la garantía del imputado de
ser oido por un juez independiente e imparcial se vuelve me-
ramente formal.
En la provincia de Buenos Aires, bajo el nombre de re-
curso d e inaplicabilidad d e Eeg, resuelto por la Suprema
Corte de Justicia, se establece una suerte de segunda casa-
cián. En virtud de la particular estructura establecida por
la Constitución local, luego del Tribunal de Casación Penal, la
Suprema Corte actúa, incluso en materia penal, como alzada
para revisar la interpretacibn del derecho común; el recurso
de inaplicabilidad de ley se convierte en una suerte de doble
casación en cabeza de la Suprema Corte, lo cual genera su-
perposici6n jurisprudencia1 que opera contra la unificacidn
interpretativa del derecho.
117 CSJN, Faltos, 251:44, 254:40, y 315:1863, entre otros.

'18 CSJN, Fallos, 1G:3G4.
119 C m , Fallos, 280:430, y 296:610, entre otros.
La vía tiene ciertos limites; únicamente procede contra

las sentencias definitivas que revoquen una absoluci6n o im-
pongan una pena de reclusión o prisidn mayor a diez anos
(art. 494). Ante este panorama, aquel condenado a una
pena menor de diez años, si quisiera llevar una c u e s t i ~ nfe-
deral a la Coste de la Nación, debería plantear el recurso ex-
traordinario de nulidad [que no posee dicha limitacibn, pero
se establece para los casos especificas, que ya vimos), o soli-
citar la declaración de inconstitucionalidad del limite impues-
to por el recurso de inaplicabilidad de ley, pues la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n impone
el agotamiento de todas las instancias locales previo al arri-
bo de la cuesti6n federa1 ante sus e s t r a d o ~ la
~ ~Suprema
~;
Corte bonaerense opera como tribunal intermedio y, conse-
cuentemente, no puede oponer límites superiores a los dis-
puestos para acceder a la Corte federal.
En la provincia de Buenos Aires, los recursos extraordi-
nario de nulidad y el de inconstitucionalidad deben presen-
tarse ante su Suprema Corte, con la consecuente inexistencia
de queja,
Los impugnantes son aquellos legitimados (fiscal, impu-
tado y partes civiles) por la existencia de interés directo (la
resolucidn debe tener un contenido jurídicamente desfavora-
ble) y un perjuicio efectivo. Cuando el fiscal impugne en fa-
vor del imputado, lo harh en las mismas condiciones que la
defensa.
La adrnisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley del
ordenamiento nacional, que en rigor se trata de un llamado a
plenario, es dictada por la sala que emitió el prsnunciamien-
to criticado y luego la cámara reunida en pleno deber6 expe-
dirse, en primer lugar sobre el extremo atinente a la adniisi-
bilidad y luego sobre la cuestión de fondo.
9 198. RECURSO
EXTRAORDINARIO FEDERAL. - Este
il.eCUr-
so aparece regulado en la ley 48, asi como en algunas dispu-
siciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
(art, 280), pero básicamente se dio por obra de la propia ela-
120 CSJN, "Strada", Fallos, 308:490; id., "Di Mascio", Fallos, 311:2478.
boracicin jurisprudencia1 de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación.
El recurso extraordinario federal le compete a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en virtud de la supremacia
de la Constitución nacional. Así, "la eficacia y uniformi-
dad del control de constitucionalidad ejercido por los jueces
también requiere la existencia de un tribunal supremo espe-
cialmente encargado de revisar las decisiones dictadas al res-
pecto; en el régimen de la Constitución, tal órgano no es otro
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación"1Z1.
El recurso procede contra toda sentencia definitiva o
equiparable, de tribunales superiores de la causa, y la impug-
nacidn debe girar en torno a un agravio constitucional.
La cuestibn federal debe ser introducida y mantenida
por el recurrente a lo largo de las distintas instancias y debe
plantearse tan pronto como surja.
El escrito de interposición debe ser autosuficiente y evi-
denciar la relacisn de los hechos de la causa con el agravio
constitucional.
Deben ser previamente agotadas todas las instancias há-
biles en sede local; en tal sentido, "el agraviado debe reco-
rrer las instancias existentes en la respectiva jurisdicción lo-
cal, sean ordinarias o extraordinarias. La exigencia legal y
su raz6n de ser las incluye a todas por su aptitud para repa-
rar el gravamen eliminando el interés jurídico del recurrente
que es un requisito común de toda apelaciiin y por ende del
recurso previsto en el art. 14 de la ley 48"12?
La Corte federal ha pergeñado Ba doctrina de la arbitra-
riedad, que le ha permitido intervenir en todo fallo judicial
por no ser conclusión razonada del derecho vigente, con par-
ticular referencia a las circunstancias comprobadas en la cau-
salz3;cuando los casos fueran decididos sobre la base de afir-
maciones dogmáticas124,o de conceptos imprecisos, sin citas
lZ1 CSJN, 1/12/98, "Di Mascio", Fallos, 311 :2478.

lZ2 CSJN, "Strada", Fallos, 308:490, voto del doctos FAET.
123 CSJN, Fallos, 238550, y 2491275.
lz4 C m , Fallos, 236:27, y 241:405.
legales ni mencidn de las circunstancias del caso12" aclarando

que la sola mención de textos normativos puede ser insufi-
ciente para desechar la tacha de arbitrariedad en algunos ca-
sos en que la seriedad de las agravios expresados por el re-
currente impide prescindir de fundamentos adecuados.
También ha dicho que resulta arbitrario omitir cuestio-
nes oportunamente propuestas por las partes y conducentes
para la decisión del juicio, como tampoco puede desconocer-
se prueba existente, ya sea por prescindirse o apartarse de
ellal2< o por interpretarla arbit rariamente127.
La reforma introducida por la ley 23.774, de abril de 1990,
le atorg6 a la Corte Suprema la facultad de rechazar, por la
aplicación del art. 280 del C6d. Proc. Civil y Com. de la Na-
cidn, recursos extraordinarios por falta de agravio federal su-
ficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insus-
tanciales o carentes de trascendencia (certiorari negativo).
Por ello es que una vez satisfecho el requisito de la revi-
si6n por un tribunal de instancia superior mediante el recur-
so de casación entendido en sentido amplio, la Corte Supre-
ma "se reserva s6lo la funciláin de corregir los casos en que
resulte una arbitrariedad intolerable al principio republicano
de gobierno"128.
Desde la perspectiva internacional, el conocimiento de la
arbitrariedad por parte de la Corte Suprema es una garantía
supletoria que refuerza la garantia de revisión, más al15 de
la exigencia del propio texto de la Convencitin.
1 9 9 AccrdN DE R E V I S I ~ N .- Se discute en la doctrina
si se trata de una acción129o de un Para otros
tiene una naturaleza mixta1g1,pues actúa como ordinario cuan-
12VCSJN, Fallos, 235113, y 244:523.

CSJN, Fallos, 238:550; 248225, y 249324.
127 CSJN, Fallos, 248:700.
128 CSJN, "Casal", Fallos, 328:3399, consid. 28.
R ,m . i s i h de la cosa juzgada, p. 15 y SS., en el mismo senti-

129 H ~ E R S
do, PALACIO,LOS recursos a el proceso penal, p. 200, entre otras,
130 MAIER,La o r d m n z u pr~cesutpenal akmana, vol. 11, p. 302,
131 MOFEASMOM,Munml de derecho procesal penal, p. 238 y siguientes.

do opera sobre los hechos (demostrar inexistencia de he-

chos o nuevos hechos o nueva prueba), y como extraordina-
río al atender sdlo cierto tipo de agravios referidos al derecho
(cambio de ley o interpretación menos gravosa).
Más allá de esta discusión, que no parece tener mayor
relevancia, la particularidad de la revisión radica en que es el
ilanico medio de impugnación que tiene como objeto las sen-
tencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. Su principio
rector reside en la renuncia a la cosa juzgada cuando la
sentencia sea manifiestamente incorrecta de manera Insopor-
table para la idea de j u ~ t i c i a ~ " ~
Esta peculiaridad genera que no se le imponga un plazo
para su presentación, pues cuando aparezcan circunstancias
que demuestren que el condenado fue víctima de un error ju-
dicial, darán motivo a 61.
Tal como lo establecen los distintos códigos de procedi-
miento, este recurso es s61o en favor del imputado y en eier-
tos supuestos numerus clausus . Estas causale s taxativas de
revisión radican en la demostraci6n, por hechos nuevos, de que
el hecho atribuido no existid o no lo cometi6 el condenado;
cuando otra sentencia contradiga los hechos sobre los que se
asentó la condena o se hubieran fundado en prueba falsa de-
clarada corno tal en otro fallo firme; cuando la sentencia haya
sido producto de actos delictivos (v.gr., prevaricato); cuando
el hecho encuadre en una norma penal más benigna, entre
otros ejemplos.
Deben fundarse en nuevos elementos sobrevinientes o
desconocidos al momento de citar sentencia. El nuevo ma-
terial probatorio deberá tener eficacia para demostrar la in-
corrección del fallo anterior. Se presenta por escrito ante el
Tribunal de Casación Penal (en el caso de la provincia de
Buenos Airea), ante la Cámara Nacional de Casación Penal
(en el caso del ordenamiento de la Nacidn) o ante las supe-
riores tribunales de justicia provinciales (en el caso de las
demás provincias).
El recurso de revisión s610 puede interponerlo el conde-
nado, personalmente o por medio de su defensor, reconoci6n-
132 Derecho p~ocesalpenal, p. 492.

ROXIM,
dose el derecho a otras personas, pero siempre en beneficio

del condenado, vivo o muerto.
Párrafo aparte merece el muy celoso juicio de admisibili-
dad de este recurso. Debemos tener en cuenta que estamos
hablando de una acción que pone en jaque a la certeza juridi-
ca. En este sentido, la cosa juzgada resulta ser uno de los
pilares sobre los que se asienta una de Ias garantias mas ca-
ras a nuestro sistema republicano de gobierno: la seguridad
jurídica13" Por ello la acción de revisión no puede ser utili-
zada para burlar el sistema impugnativo ordinario establecido
por el! ordenamiento procesal y presentarse como un medio
alternativo del que pueda valerse quien se dicconforma con
una sentencia condenatoria, para el caso en que hayan pre-
cluido sus posibilidades impugnativas, o sus reclamos no ha-
yan encontrado favorable acogida.
En consecuencia, la jurisprudencia sostiene que los nue-
vos hechos o elementos de prueba tienen que tornar "eviden-
te" y "manifiesto" que el acontecer de conducta constitutivo
del ilícito no existió o que el imputado no lo No
basta con fundar la acción de revisión en elementos de mera
posibilidad o probabilidad que sólo pueden generar dudas
acerca de los extremos imputativos.
133 CSJN, 21/12/00, "F., R., y otros s/revisión", c. 2813, F. 787.XXXVI.

134 TCasPen BsAs, Sala 11, 1/6/06, "A., R. sírecurso de casaci6nV,c. 15.189.
CAP~TULO
XIII
EL PROCEDIMIENTO DE E J E C U C I ~ N
DE LAS DECISIONES JUDICIALES*
200. INTRODUCCI~N. -El Estado no puede aplicar su

podes punitivo de inmediato, sino que debe llevar adelante
todo un procedimiento para comprobar la imputación contra
una persona y, si correspondiere, llegar a una resolución judi-
cial de condena. En ese sentido sabernos que la función pe-
nal a cargo del Estado se cumple a lo largo de diferentes mu-
mentos: a ) el legislativo; b) el jurisdiccional declarativo, y c)
el jurisdiccional ejecutivo.
Cada una de estas etapas conforma el proceso de indivi-
dualización de la pena, y de la progresiva concretización del
ordenamiento jurídico. En el prirner momento -el legisla-
tivo- se establecen por medio del Congreso normas (las nor-
mas penales) que tipifican las conductas que constituyen
delitos y su correspondiente pena. Es la etapa de la conrni-
naci6n abstracta. Según LEVENE(H.), es el primer paso de
individualizacibn de la pena, porque se formula haciendo abs-
tracci6n de la persona que comete la accirSn tipificada. En
esta etapa, el Poder Legislativo recepciona el sentir comuni-
tario con respecto a determinados valores y establece las nor-
mas respectivas!
Los otros dos momentos que continúan la individualiza-
cidn de la pena son el jurisdiccional declarativo y el juris-
* Por ALEJANDRO
Tu~N.
O ~ p
~ V E N E :(H.], ~ B T ~ C~ ~ Y d ,sp.~26.
c B
diccional ejecutivo. El primero es cuando el juez o tribunal

de sentencia determina la existencia del delito e impone una
pena, reconociendo la pretensitin punitiva del Estado. El
tribunal, en virtud de sus apreciaciones y a partir de lo que
fue surgiendo en el proceso, considera que el imputado ha
realizado la conducta típicamente culpable que los legisla-
dores habían establecido. Nos encontramos con que aque-
llo que se había normativizado como caso abstracto se tiene
por materializado en la acción de una persona determinada,
llegando la sentencia para el caso concreto, por la cual se
obliga al condenado al cumplimiento de una sanción deter-
minada. Por último, esa sanción establecida judicialmente,
luego del respectivo proceso, da lugar al tercer momento
-el judicial ejecutivo-, que es cuando se ejecuta esa senten-
cia previamente dictaminada.
Muchos autores consideran que la doctrina vinculada al
derecho penal ha descuidado el estudio de la determinacibn
e imposición de penas, así como también la etapa de la ejecu-
cibn, u sea, su cumplimiento efectivo.
Al respecto, DE RIVACOBA Y RIVACOBAha sostenido que "la
regulación que reciben en nuestros ordenamientos tanto
la determinaci6n e imposición de la pena, coma, luego, su
ejecución, es decir, el cumplimiento de ella, han sido despre-
ciadas por la. doctrina, y abandonadas a la empiria, al ojo del
buen cubero, a la rutina o, en el más afortunado de los casos,
a los esfuerzos de un espáritu sensible o de buena voluntad,
pero también, en ocasiones, a prejuicios estereotipados, cri-
terios coyunturales, reacciones de desquite o impulsos de sa-
dismow2.
Esta situación obliga a profundizar el anAlisis de esta
etapa de la pena, dado que -como dij6samos en el p5rrafo in-
truductorio- en este momento del derecho penal, lo que era
una amenaza de sanción jurídica, incierta, de carActer ideal,
pasa a ser una sanción concreta, con un tiempo especifico de
cumplimiento y con determinadas modalidades que varían se-
gUn las etapas que lleva adelante quien se encuentra cum-
pliendo una pena privativa de libertad.
DE RWACDBA
Y RIVACOBA,
Funcidl~jy apiicacih de la pena, p. 1.
obra sobre los frenos inhibitorios de la sociedad, evitando los

impulsos que conducen a sus integrantes a cometer delitos, y
posit2va, que es la que refuerza la confianza de la población
en el sistema legal, ante la impasicidn de una pena, a quien
viola este ordenamiento. Dentro de este esquema, PERRAJOLI
sostiene que también las teorías de la prevención especial
pueden dividirse en posztiva, cuando se realiza positivamen-
te la corrección del delincuente, o negativa, que es el caso
en el que, mediante la pena, se neutraliza a la persona que
ha cometido el delito4.
Entre estas teorías, las retribucionistas y las utilitaris-
tas, tenemos las teorías mixtas, que asumen ambos criterios.
Para ellas, Pa pena mira a la vez hacia el pasado y hacia el fu-
turo, retribuyendo el delito ya perpetrado, y previniendo, al
mismo tiempo, la realizacián de otros nuevos.
Por último, y como ya dijéramos, hay teorías vinculadas
a las corrientes del derecho penal y a la criminololgia crítica,
que cuestionan este ius puniendz del Estado, y que plan-
tean diversas alternativas, que van desde el necirr~alismo
de izquierda5,el minimalismo, el derecho penal mínimo de
FERRAJOLI, hasta el abulzciunismo de LOUKHULSMAN y THOMAS
MATHIENSEN.
a) TEORÍASVINCULADAS A LA CR~TICADE LA PENA. En las dé-
cadas finales del siglo xx se realizaron profundas críticas diri-
gidas al sistema penal, fundamentalmente a partir de las crisis
derivadas de las teorías resocializadoras. Vamos a describir
algunas de ellas.
1) Uso alternativo del derecho. Movimiento de origen
judicial; seis iniciadores fueron PIETRO
BARCELLONAy G. COTTURI,
quienes hacen una critica del Estado de derecho vigente.
Sostienen que el Estado burgués está estructurado de tal ma-
nera que mediante las diversas legislaciones se favorece a los
sectores poderosos de la sociedad, en detrimento de los mas
pobres. Este movimiento busca que, mediante sentencias ju-
Derecho s/ mon, p. 253.

FERRAJOLI,
Sobre el tema, ver LEA- YOUNG,What i s to be d o n e about law and
order?
diciales, el estado de cosas se revierta o -por lo menos- se
vea morigerado.
2) D e c ~ m i n a l ~ a c i 6 nSe
. orienta a la reducci6n del sis-
tema penal, eliminando figuras delictivas superfluas, obsole-
tas, o tipificaciones de conductas que podrían ser controla-
das por medios administrativos, o el desecho privado.
3) Mznimulismo penal. Postulado por FERRAJOLI, se basa
en la minimizacidn del sistema penal, colocando a los dere-
chos humanos como objeto y límite de la intervencidn pe-
nal. El objetivo es disminuir la cantidad de conductas típi-
cas, procurando penalizar sólo las más dañosas, prescindiendo
de las bagatelas, y haciendo cumplir rigurosamente las ga-
rantias legales. Se adopta el principio de los abolicionistas
de la subsidiariedad, a sea, que el sistema penal intervenga
sólo en casos que no pueden ser solucionados por otras vias
jurídicas o sociales.
4) Garantisrno penal. El citado FERRAJOLT elabora una
interpretación del derecho penal, legitimado por su capaci-
dad de tutelar valores o derechos fundamentales, pasando la
pena a tener dos finalidades, que son el máximo bienestar
posible de los no desviados y el mlnimo malestar de los des-
viados. La pena se justifica en tanto quede reducida a un
mal menor y rodeada de todas las garantías, esp ecialrnente
de las derivadas de la Constitución nacional.
b) ABOLICIONTSMO. Éste se desarrolló como movimiento
orientado a la cárcel, pero buscando su eliminaciuln y negando
totalmente su utilidad. El movimiento abolicionista apunta a
la eliminaci6n de las penas privativas de libertad, las c5rceles
y establecimientos totales y, en su desarrollo más extremo, a
la abolición del sistema penal. Este conjunto de autores y
activistas consideran que el derecho penal es inhumano, re-
productor y agravante de los confllctas de los particulares, a
los que ha expropiado su derecho a resolverlos entre sí, del
modo que más les convenga.
Para el aboliciunisrno, las instituciones y las burocracias
jurídico-penales son ineficaces, y conspiran contra la evolu-
ción democrática y participativa de los funcionarios. Las víc-
timas pierden protagonisrno y reconocimiento a manos de

burdcratas y funcionarios, ajenos y lejanos a los hechos. Sos-
tiene que las formas participativas deben recuperar su espa-
cio protagónico, y que la justicia penal debe desaparecer,
con todo el aparato de control social formal, transformando
sus funciones en la dirección reparadora del derecho civil y
de formas comunitarias de interacción.
Agrega que cualquier sociedad puede estar mejor sin c5r-
celes ni jueces penales, y esto la volverá una sociedad evo-
Iucionada, mhs justa y solidaria. Generalmente el abolicio-
nisano es producto de la poIítica contracultural de los años
setenta, que dio origen a la teoría del etiquetamiento, al radi-
calismo polftico de la nueva crirninología, o de la crirninología
crítica, y de las propuestas que llegan a sostener incluso el
abandono de la polftica criminal y aun de la criminología.
Hay distintas tendencias dentro de esta corriente. Una,
la del abolicionisrno penal radical de HULSMAN, que propone
lisa y llanamente la abolicion del sistema penal, y, otra, la del
abolicionismo institueional de MATHIENSEN, que pretende la
supresión de las cárceles y dem%sinstituciones segregadoras.
El abolicionismo radical propone la eliminación de todo
el sistema penal (e1 sustancial, el formal o procesal, el carce-
lario o penitenciario, el político criminal y la criminologia).
Sus postulados sostienen que el sistema penal esta concebido
para hacer daño, y que corresponde denunciar a la organiza-
ci6n estatal que estA investida del poder de producir ese
mal, totalmente fuera del acuerdo de las personas interesa-
das. Entre sus propuestas concretas se encuentran las rne-
didas coercitivas, como la residencia obligatoria, reparar el
daño, restituir la cosa, recurrir al arbitraje -en aquellos te-
mas en que es posible-, creación de los conciliadores comu-
nitarios, y demás.
El abolicionismo znstitucional propone la supresión de
las cárceles como meta de la política criminal radical, y eon-
sidera que las políticas alternativas son un importante peligro
para la eventual conerecidn futura de las ideas abolicionistas,
dado que se transforman en estructuras carcelarias, con simi-
lares funciones que las de la propia cArcel, y que se consoli-
dan y arnpli'an el control social.
5 202. LEGISLACI~N
PENITENCMU INTERNACIONAL. - C 0.nio
una síntesis al respecto, podemos comenzar la reseña desde
1925, cuando MAURICEWALES,director de prisiones de Inglate-
rra y Gales, propuso a la Comisi6n Internacional Penal y Pe-
nitenciaria que se elaboren normas especificas en la cues-
tión penitenciaria. Éstas fueron aprobadas en 1929, siendo
la primera versiáin de los que a partir de allí se llamarían
"Conjunto de Reglas para el Tratamiento de los Presos".
Estas conclusiones, junto a otras de congresos peniten-
ciarios, comenzaron a tomar forma bajo la denominación de
"Reglas mínimas que desde el punta de vista humanitario y
social debe reunir el tratamiento de los reclusos". En 1933, se
reelaboran estas reglas, y son aprobadas por la XV Asamblea
de la Sociedad de las Naciones, el 26 de septiembre de 1934.
A partir de esa fecha comienzan a realizarse recomendacio-
nes para los Estados miembros.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, la Comisión Inter-
nacional Penal y Penitenciaria, por un lado, y las Naciones
Unidas, por el otro, resolvieron revisar y actualizar estas re-
glas, surgiendo el proyecto de "Conjunto de Reglas Mínimas
para el Tratamiento de los Reclusos", las cuales, mediante res.
663 C-XXIV, del 31 de julio de 1957, fueron aprobadas por el
Consejo Econ6mico y Social de la ONU, siendo recomendadas
a todos los Estados miembros de dicha organizacidn interna-
cional. Estas recomendaciones fueron las que dieron lugar a
la sanción, en nuestro parís, de la ley penitenciaria nacional
(decr. ley 412158).
Las reglas internacionales mencionadas son actualizadas
por los congresos de las Naciones Unidas o por los organis-
mos regionales dependientes de ella, según el resultado y la
evolucion de estas pautas en su aplicación concreta6.
5 203. LEGISLACMNPENITENCIARIA EN LA ARGENTINA.
-
Nuestro pais tiene antecedentes muy antiguos en la preten-
si6n de que la ejecución de las penas privativas de libertad
fuera regulada por una legislación especial y uniforme en
Sobre el tema, ver RIVERABEIRAS

y otros, Cdrcel 2( derechos hhumms,
p. 66.
toda la República, que impidiera modificaciones de alcance

discrecional por parte de los poderes de cada provincia, y
que aseguren el principio de legalidad de la ejecucióln.
En 1877, en la provincia de Buenos Aires se puso en
marcha un auténtico sistema penitenciario, fundado en los
principios del regimen "auburniano" y, a propuesta del dipu-
tado doctor Luis V. Varela, se elabor6 en la Legislatura un
proyecto de Código Penitenciario. El argumento fue que la
cuestión del cumplimiento de las penas debía estas cimenta-
da por leyes que establecieran una legislación penitenciaria
con características de humanidad.
Posteriormente, y en el orden federal, la Comisión Arge-
rich-Piñero-Reynal-O'Connorestudió posibles anomalias en el
régimen y en la administración de la Penitenciaría Nacional.
También planteó la necesidad de la unidad de la legislación
penitenciaria en todo el país. El argumento fue que "la
Constitución nacional ha querido que exista en la República
una uniformidad completa de la penalidad estableciendo al
efecto que no habrá más que un Cddigo Penal, vigente en
toda su extensión y esa unidad de la penalidad jamas habrá
de conseguirse mientras no existan disciplinas carcelarias
idénticas para las diversas penitenciarías existentes en la Re-
pública".
La primera ley penitenciaria se sancion6 en la provincia
de Entre Ríos. Allí se dictó, en 1912, la ley 2445. Este cuer-
po legal regulaba, en sesenta y dos artículos, la. ejecución de
las penas. Las dividia en presidio, prisión y arresto. Tam-
bién fijaba las pautas a las que deben estar sometidos los
procesados.
Entre las características que tenía esta ley podernos seña-
lar la existencia de un Consejo Penitenciario, que junto con
el juez del crimen, tenía la facultad de verificar la vigencia
del principio de legalidad en la ejecución penal y revisar, a
pedido de los penados, las decisiones tomadas por los direc-
tores o alcaides de los establecimientos. También fijaba el
otorgamiento de recompensas por buena conducta, o la irnpo-
sicisn de sanciones disciplinarias.
E n el orden nacional, en 1933 se sancionó la ley 11.833,
que se reglamentó en 1947. Sus principales características
fueron la regulacidn de dos regímenes distintos, atendiendo a
la magnitud de la pena. Si la sancidn era de tres años o
m&, se aplicaba un régimen progresivo dividido en distintos
grados [observación, reclusion, orientación, prueba o semili-
bertad) . También contemplaba una reintegración mediante
la libertad vigilada, a cargo de un patronato de liberados. Si la
pena fuere menor de tres años, cumplido el periodo de ob-
servación, la Dirección Nacional de Institutos Penales deter-
minaría el establecimiento donde aquélla debía cumplirse,
En general, la tendencia predominante era la de un régi-
men "auburniano" perfeccionado, al ser atenuada la regla del
silencio, hasta su suprecibn. También, por la multiplicación
de las actividades en grupos o en cornrín, pero siempre sorne-
tidos a permanente control por el personal de vigilancia.
Haciendo una síntesis de los veinticuatro años de vigen-
cia que tuvo la ley 11.833, podemos decir que originó los pri-
meros establecimientos semiabiertos del país, abri6 las puer-
tas a los principios de autodisciplina, permitió la iniciación
del sistema de salidas transitorias, vigente hasta estos días.
La aplicacidn de esta ley se constituyó en un antecedente
para proyectar la futura ley penitenciaria nacional.
En 1958 se sanciono la ley penitenciaria nacional, por
medio del decr. ley 412/58, ratificado por ley 14.467. Fue
proyectada por la Administraci6n Penitenciaria Federal. Esta
ley estuvo en vigencia hasta 1996, cuando se sanciond la ley
24.660, denominada "ley de la ejecución de la pena privativa
de la libertad".
Esta norma establece en su art. 229 que es cornplemen-
taria del Código Penal. No obstante lo señalado, cada pro-
vincia, en el ejercicio de su proceso penal, deberá integrar su
normativa. Finalmente, e1 art. 230 derogó expresamente el
decr. ley 412/587.
a) LA LEY 24.660. EJECUCI~N DE LA PENA PRIVATWA DE LIBER-
~ m .Sancionada el 19 de julio de 1996, esta ley fue promul-
gada y publicada los dias 8 y 16 de julio del mismo año.
Ejecuctdn d e la pena pñvativu d e Z

- RODR~GUEZ,
CERUTI u lzbertud,
p. 250.
Al someter el proyecto a consideracidn del Congreso, el

Poder Ejecutivo enuncid en su Exposici6n de motivos que la
norma estaba destinada a reemplazar el regimen penitencia-
rio vigente, es decir, el decr. ley 412158, ratificado por la ley
14.467, y conocido como "ley penitenciaria nacional". Tam-
bién planteó que la norma, una vez sancionada, "pondría un
marco adecuado para que las instituciones involucradas en la
ejecucidn de la pena privativa de la libertad encuentren en
la ley claros ámbitos de incumbencia y pautas directrices que
sustenten la posibilidad de cambio para una adecuada rein-
serción social del condenado".
Como antecedente del proyecto, se reconoció la opini6n
de RODOLFO MORENO,autor del C6digo Benal vigente. Este ju-
rista había advertido sobre la necesidad de dictar una ley de
alcance nacional, que regulara lo concerniente a la ejecucidn
de la pena privativa de la libertad y que fuera complementa-
ria del Código Penal. También se tuvo en cuenta la iniciati-
va de JUAN J O SO'CONNOR,
~ ya mencionada, que se había plas-
mado en la ley de organización carcelaria y régimen penal
11.833, de 1933,
Asimismo, se enunciaron como principios inspiradores de
la norma, los preceptos constitucionales en la materia y los
contenidos de los tratados y pactos internacionales. Especí-
ficamente, las directrices emanadas de los congresos sobre
PrevenciBn del Delito y Tratamiento del Delincuente, organi-
zados por las Naciones Unidas. También se tuvo en cuenta
la 4egislaci6n comparada más avanzada y los diversos proyec-
tos nacionales.
El C6digo Penal establece, en su art. 5', las siguientes
clases de pena: reclusibn, prisión, multa e inhabilitación. Asi-
mismo, en su art. 6" dice que la pena de reclzasi6n -perpetua
o temporal- se cumplirá con trabajo obligatorio en los esta-
blecimientos destinados al efecto. Tambien que los reclui-
dos podr6n ser empleados en obras publicas de cualquier cla-
se, con tal de que no fueren contratadas por particulares.
Con respecto al cumplimiento de la pena de reclusión esta-
blece, en su art. 7O, que los hombres debiles o enfermos y los
mayorcs dc scscnta anos sufrirhn la condcna cn prisión, no
debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial
que determine la dirección del establecimiento. En el C6di-
$O también se hacen algunas referencias a la ejecución de las
penas. Por ejemplo, en el art. 8" señala que los menores de
edad y las mujeres sufrirán las condenas en establecimientos
especiales y en el art. 9" que la pena de prisidn, perpetua o
temporal, se cumplir& con trabajo obligatorio, en estableci-
mientos distintos de los destinados a los recluidos.
Por último, en el art. 10 se regula. la posibilidad, a crite-
rio del. juez competente, de que la pena se cumpla en prisión
domiciliaria, Es el. caso del. interno enfermo, cuando la pri-
vación de la libertad en el establecimiento carcelario le irn-
pide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no
correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospita-
lario.
También se puede cumplir la pena bajo esta modalidad,
cuando el interno padece una enfermedad incurable en perio-
CIQterminal o es discapaeitado y la privación de la libertad en
el establecimiento carcelario es inadecuada por su condiciiin,
implicándole un trato indigno, inhumano o cruel. Asimismo
se preve cuando los internos son mayores de setenta años o
la mujer está embarazada o es madre de un niño menor de
cinco años o tiene una persona con discapacidad a su cargo.
b) LA RECL UHON POR TIEMPO INDETEWINADO. El art. 52 del
Cód. Penal contempla la llamada "rec2us$ónp o r tiempo in-
detewzinado". Lo hace fijándola como pena accesoria a la
última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple.
Tarnbikn señala que la reincidencia múltiple se da en va-
rios casos. Los regula de la siguiente manera: cuando exis-
tieren cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas
mayor de tres años o cinco penas privativas de libertad, de
tres anos o menores. Asimismo se establece que los tribu-
nales podrán, por una tinica vez, dejar en suspenso la aplica-
ción de esta medida accesoria, fundando expresamente su
decisidn en la forma prevista en los casos en los que procede
la condenación condicional.
El art. 53 del Cód. Penal establece que, en 10s casos de
la reclusión por tiempo indeterminado del art. 52, transcurri-
dos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el
tribunal que hubiera dictado la -íaltima condena o impuesto la

pena única estará facultado para otorgarle la libertad condi-
cional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las
condiciones compromisarias previstas en el art. 13.
Para poder acceder a esta libertad, el condenado debe
haber mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hA-
bito para el trabajo, y demás actitudes que permitan supo-
ner verosímilmente que no constituirá un peligro para la
sociedad. El Código también regula que, transcurridos cin-
co años de obtenida la libertad condicional, el, condenado po-
drá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la cuncedio,
el que decidirá según cual sea el resultado obtenido en el
periodo de prueba y previo informe del patronato, institución
o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
control de la actividad del liberado. También en este caso
e1 Código regula aspectos de la ejecución penal, Dice que
los condenados con la reclusión accesoria por tiempo inde-
terminado deberAn cumplirla en establecimientos federales.
Asimismo está regulada la violación, por parte del libera-
do, de cualquiera de las condiciones establecidas en el art. 13.
En este caso se podrá determinas la revocatoria del benefi-
cio concedido y su reintegro al régimen carcelario anterior,
También está prevista una nueva libertad condicional, des-
pués de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen
carcelario y si se dan los incs. 1" a 3" y 5" del art. 13 del Cód.
Penal.
e) INCONST~TWCIONAL~DAL)RE LA PENA DE RECLUSI~NPOR TIEM-
PO INDETERMINADO. Como se ve claramente en el desarrollo
del punto anterior, la reclusidn por tiempo indeterminado
se basa en la peligrosidad del autor de los delitos que dan lu-
gar a la "rnultirreincidencia".
En ese sentido, hay autores, como BUSCAYA y FILLIA,que
consideran que la peligrosidad constituye una clara manifes-
tación del llamado "derecho penal de autor". Sostienen que
colisiona con el principio constitucional de culpabilidad por
el hecho o derecho penal de acto. Tambien dicen que esta
clasc dc imposición dc pcna accesoria cs ajcna al hecho dc-
lictivú en concreto y que obedece únicamente a la cúnduc-
cidn de vida del agente, por lo que resulta ostensible la vio-
laci6n al principio de reserva y a la garantia de autonomía
moral de la persona, ambos contemplados en el art. 19 de la
carta magna.
Estos autores consideran que la impasicióln de una pena
debe siempre guardar relación con la magnitud del hecho en
juzgamiento, es decir, con la lesi611 del bien jurídico afectado
en cada caso en concreto, por lo que la pena del art. 52 del
Cód. Penal no sólo constituye una flagrante violación a1 prin-
cipio de proporcionalidad de la reacción punitiva con el con-
tenido injusto del hecho, sino que además resulta ser una
pena cruel e inhumana.
En definitiva, segfxn el criterio expuesto, se puede afirmar
que esta clase de pena accesoria es violatoria de los principios
de culpabilidad, de derecho penal de acto, de reserva, de pro-
porcionalidad de la pena, de prohibicidn de imposición de
penas crueles, inhumanas y degradantes y de legalidad, to-
dos los cuales se encuentran consagrados -de manera expresa
o por derivación- en los arts. 18 y 19 de la Const. nacional y
en diversos instrumentos internacionales sobre derechos hu-
manos, como la Convención Americana sobre Derechos Hurna-
nos (art. Y), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 7") y la Convencidn contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes8.
5 204. ASPECTOS
PROCESALES DE LA EJECUGTON DE LAS
PENAS. -El Codigo Procesal Penal de la Nación establece en
sus arts. 494 y 495 que, en los casos en los que el condena-
do a pena privativa de la libertad no estuviere detenido, se
ordenarh su captura, salvo que la condena fuera menor a
seis meses y no exista sospecha de fuga. En este caso, se le
notificar& para que se constituya detenido dentro de los cin-
co días.
Si e1 condenado ya estuviese preso o se constituyere dete-
nido, se ordenar& su alojamiento en un establecimiento pe-
BUSCAYA Imomtit2~~wrn1idad
- FILLIA, de la pena accesoria de reclu-
sidn p o r t m p o zndetemzmdo 8 de da re%%czdmczaszrnpl~. ES elfznal
de la peligrosadad ?, www.espaciosjurídicris.com.ar.
nitenciario para condenados, a cuya direcci6n se le comuni-

car&el cdmputo. También se le debe remitir una copia de la
sentencia.
Asimismo el art. 495 preve los casos en que la ejecución
de una pena privativa de la libertad puede ser diferida. Por
ejemplo, cuando deba cumplirla una mujer embarazada o
que tenga un hijo menos de seis meses, al momento de la
sentencia. También si el condenado se encontrare grave-
mente enfermo y la inmediata ejecucián pusiere en peligro
su vida. Aquí deben participar peritos designados de oficio.
Al cesar estas condiciones, la sentencia se ejecuta inmediata-
mente.
205. PROCEDIMIENTOS DE EJECUCI~N. - Ellos están re-

lacionados con la aplicación de la ley 24.660 -de la ejecución
de la pena privativa de la libertad- y de los capitulos respec-
tivos que se incluyen en los códigos procesales penales, ya
sean de la Naci6n o de las provincias. Por ejemplo, en el
art. 490 del Cdd, Proc. Penal de la Nación se los denominan
cuestiones o incidentes y pueden ser iniciados por pedido
de los propios internos o de su defensor de confianza. Tam-
bién pueden ser presentados por el fiscal de la causa o las
autoridades penitenciarias. Es el caso del directas del es-
tablecimiento cuando efectúa el pedido de salidas transito-
rias. También los puede iniciar el juez de ejecución de ofi-
cio, pero en este caso le debe dar participación a todas las
partes involucradas. Se tramitan por incidente, con vista
al fiscal correspondiente, y se resuelven mediante un auto
interlocutorio. Otros procedimientos vinculados a la eje-
cucidn de las penas son el hhbeas Corpus correctivo y el am-
paro.
5 206. COMPUTO
DE LA PENA. - El art. 493 del Cód, Proc.
Penal de la Naci6n establece que el cómputo fija la fecha de
vencimiento de la pena 0 su monto. También regula que lo
debe calcular el tribunal de juicio y se debe notificar al Mi-
nisterio Fiscal y al Interesado. Asimismo, y en el caso en
que quisieran observarlo, ambas partes tienen tres días, De
existir objeciiin, se formar6 un incidente dando participación
a la parte contraria. El trámite deber& resolverse dentro
de los cinco días. Si no existen impugnaciones, el cómputo de
pena queda aprobado. En este caso, la sentencia debe comu-
nicarse inmediatamente al tribunal de ejecución penal.
5 207. PROGRESIVIDAD
DEL R ~ G I M E NPENITENCIARIO. - El
art, 1" de la ley 24.660 establece que el interno debe "ad-
quirir la capacidad de comprender y respetar la ley". A tal
efecto, en el art. 5" de la norma se menciona la progresividad
en el tratamiento. Lo hace en los siguientes t4rminos: "El
tratamiento del condenado deb erA ser programado e indivi-
dualizado y obligatorio respecto de las normas que regulan la
convivencia, la disciplina y el trabajo. Toda otra actividad
que lo integre tendrá carácter voluntario. En ambos casos
deberá atenderse a las condiciones personales, intereses y
necesidades para el momento del egreso, dentro de las posi-
bilidades de la administración penitenciaria".
Además del artículo transcripto, es preciso tener en cuen-
ta que la progresividad también se da en otras etapas de la
pena, como las salidas transitorias o la libertad, ya sea condi-
cional o definitiva.
Esta norma vuelve a la denominación "tratamiento" para
referirse a los programas penitenciarios. Esta palabra debe-
ría descartarse dentro de la terminologia de la ejecución de
la pena, dado que es una rémora de las concepciones positi-
vistas que dominaron el penitenciarisrno argentino desde fi-
nes del siglo x ~ x ,hasta mediados del siglo xx. De acuerdo
con esta concepci6n, el condenado era una persona "enfer-
rna" o "anormal", que debía ser curada y que el Estado, rne-
diante las cárceles o los "institutos especializados", se en-
cargaría de hacerlo. Sabemos que las modernas tendencias
criminol6gicas, con fundados estudios y ensayos, intentan de-
jar de lado esta línea de pensamiento. Actualmente han
logrado morigerar esta tendencia, pero no se la ha podido
reemplazar.
Cabe aclarar que el positivismo criminológics no apare-
ce s61o en el ámbito de la ejecucidn de la pena. Hay muchas
normas en los códigos de procedimiento de las provincias,
principahnente en materia de excarcelación o dictado de la
prisión preventiva, que claramente se las puede relacionar

con esta corriente de opini6n9.
En definitiva, consideramos que debería hablarse de pro-
gramas penitenciarios, terminologia míis acorde con las ac-
tuales tendencias, que consideran al penado, en todo caso,
como una persona con carencias, generalmente, de índole so-
cial, educativa, cultural o econbmica.
En el artículo se diferencia claramente el tratamiento pe-
nitenciario obligatorio del volun.tario. Es obligatorio el que
tiene que ver con la convivencia, la disciplina y el trabajo.
Todo lo demás, es opcional pasa el interno. Cuando mencio-
na al tratamiento como programado e individualizado, rela-
ciona el artículo con la individualizacidn de las penas. De
acuerdo con este precepto, cada condenado deberá tener su
programa según sus condiciones personales, intereses y ne-
cesidades para el momento del egreso.
Las Reglas Mínimas de Tratamiento a los Reclusos, adop-
tadas por el. 1 Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-
ción del Delito y Tratamiento del Delincuente (Ginebra, 19551,
y aprobadas por el Consejo Económico y Social [res, 663C
(XXIV), del 31 de julio de 1957, y res. 2076 (LXII), de 13 de
mayo de 19771, preven que el tratamiento debe tener por ob-
jeto la voluntad de vivir conforme a la ley, mantenerse con
el producto de su trabajo y crear en los internos la apti-
tud para poder hacerlo. Además, que se debe fomentar en
los condenados el respeto de sí mismos, y desarrollar su sen-
tido de responsabilidad. Para lograr ese cometido mencio-
nan a la asistencia religiosa, la instrucción, la orientación y
la forrnacibn profesionales, planteando acudir a los métodos
de asistencia socia1 hdividuaI, al asesoramiento relativo al em-
pleo, al desarrollo fisico y a la educación del carácter moral,
en conformidad con las necesidades individuales de cada re-
cluso.
Estas reglas tambi6n mencionan la importancia de con-
siderar el pasado social y criminal del interno, su capacidad
y aptitud física y mental, su disposición personal, la dura-
crimznok3g%co en
Trzm, Varjos esfwmcis: aún n,ge el pos%t%vzsmo
la A-entina, "Zeus", 91-127,
ci6n de su condena y las perspectivas después de su libe-
racidn (art. 65).
Algunas normas del derecho comparado contienen con-
ceptos que las vinculan con el positivismo crhinológico. Por
ejemplo, la Ley de Ejecucidn de Penas del Brasil sostiene que
el tratamiento sera individual, basado en una clasificación de
los condenados en virtud de sus "antecedentes y personali-
dad" (art. 5").
También en España se establece que la finalidad del tra-
tamiento es la reeducación y reinserción social de los pena-
dos, haciendo de los internos personas con la intención y la
capacidad de vivir respetando la ley penal, así corno de sub-
venir a sus necesidades y desarrollar en ellos una actitud
de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y so-
cial con respecto a su familia, al prójimo y a la sociedad en
general.
Asimismo, la legislacidn española sostiene que se debe es-
tar a la personalidad y al ambiente del penado y que el trata-
miento estará basado en el estudio científico de la constitución,
el temperamento, el carácter, las aptitudes y las actitudes del
sujeto a tratar, así como de su sistema dinámico-motivacional
y del aspecto evolutivo de su personalidad.
Tambien dice esta normativa específica que esos estu-
dios deberán guardar relación directa con un diagndstico de
personalidad criminal y con un juicio pronóstico inicial, que
ser%nemitidos tomando como base una consideracidn ponde-
rada del enjuiciamiento global a que se refiere el apartado
anterior, asi corno el resumen de su actividad delictiva y de
todos los datos ambientales, ya sean individuales, familiares
ol sociales del sujeto. Termina diciendo que será individuali-
zado, consistiendo en la variable utilización de métodos me-
dico-bioldgicos, psiquiátricos , psieollSgicos, pedagdgicos y so-
ciales, con relación a la personalidad del interno (arts. 59, 60
y 62, ley orgánica general penitenciaria).
Sin perjuicio de que estos postulados aparecen como al-
tamente positivistas , S e debe decir que la normativa señalada
tambien hace referencia a que en los programas penitencia-
rios se deberán tener en cuenta los derechos constitucionales
del interno no afectados por la condena y que, para ello, de-
berán utilizarse, en tanto sea posible, todos los métodos de

tratamiento y los medios que puedan facilitar la obtención
de dichas finalidades.
Asimismo, en Italia se prevé la observaci6n cientifica de
la personalidad de los condenados, con el fin de detectar ca-
rencias fisiopsíquicas y otras causas de la desadaptacidn so-
cial. Estos exámenes se realizan al inicio de la ejecución y
continúan durante ella (art. 13, ley de ejecución penal).
Finalmente el Código de Ejecución Penal peruano dice
que el tratamiento penitenciario es individualizado y grupa1
y consiste en la utilizaci6n de metodos médicos, biol6gicos,
psicol6gicos, psiquiiitricos, pedagdgicos, sociales, laborales,
asi como tambien todos aquellos que permitan obtener los
objetivos del tratamiento, según las caracteristicas propias
del interno, clasificándolos a éstos como fácilmente readapta-
bles o dificilmente readaptables (art. 6 1).
Evidentemente, como dijimos al principi~del análisis de
estas normas del derecho comparado, por lo menos en mate-
ría penitenciaria, el positivismo criminol6gico todavia goza de
buena salud.
Otra norma que se refiere a la progresividad en los pro-
gramas penitenciarios es el art. 6'. Allí se menciona que "el
regimen penitenciario se basar5 en la progresividad, procu-
rando Iirnitar la permanencia de1 condenado en estableci-
mientos cerrados, y promoviendo en lo posible y conforme su
evoluci6n favorable su incorporación a instituciones semia-
biertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el prin-
cipio de autodisciplina".
Al respecto, un sistema es progresivo cuando reúne las
siguientes notas características,
a) División del tiempo de la sanción penal en fracciones
que se llaman grados, periodos, fases o de cualquier otro modo.
Estas partes, para que tengan razón de ser, deben poseer un
contenido propio, diferente en alguno de sus elementos o
métodos del grado, perfodo o fase que lo precede o sucederá.
b) Avance, detencidn o retroceso por medio de los gra-
dos, períodos o fases, mediante una valoracián actualizada
del condenado.
e) Posibilidad de la incorporación social del penado an-
tes del vencimiento del titulo ejecutivo.
Con respecto al avance del interno en las diversas fases
de los programas penitenciarias, es muy interesante conocer
el debate que surgió en el momento en que entró en vigencia
la ya mencionada ley de organización carcelaria y régimen
penal 11.833, de 1933. Esta norma, que -como *os- es
uno de los antecedentes de nuestras leyes penitenciarias,
regulaba la llamada libertad vigzlada. Este beneficio se otorga-
ba a los internos que ingresaban dentro del período de rein-
tegración, independientemente de si eran primarios o reinci-
dentes.
Corno los arts. 13 y 14 del C6d. Penal, vigentes en ese
entonces tal como en este momento, impedáan otorgar la li-
bertad condicional a los reincidentes, surgieron discrepancias
mediante planteos de juristas y magistrados. Invocaban la
inconstitucisnalidad de esta norma por su colisión con el Cú-
digo de fondo.
Otro interesante debate vinculado a esta "libertad vigila-
da" fue el que se suscitó por el alcance de la ley, dado que
era nacional, lo que impedía su aplicación a los condenados
que curnpliaaz condena impuesta por los tribunales provincia-
les. En este caso, también se plante6 la inconstitucionalidad
de esta norma, pero bajo el argumento de que consagraba
una desigualdad inconcebible y contraria a la unidad de la le-
gislación penal prescripta por la Constitución nacional. Este
tema podría haberse evitado si las provincias se hubieran
adherido, por medio de sus legislaciones locales, a la norma
nacional.
Más allá de estas diferencias, la n o m a fue un importante
avance en la reintegracióln de los condenados a la vida social.
Algo similar podría haber pasado con la libertad asZsEZ-
da prevista en el art. 54 de nuestra ley de ejecución de la
pena, pero los tribunales provinciales consideraron que este
derecho estaba relacionado con los efectos sustanciales de la
pena, concediendo de inmediato estos egresos derivados del
nuevo instituto. Afortunadamente, la discusión sobre la vi-
gencia de la nueva ley penitenciaria se restringi6 a las cues-
tiones de índole administrativa.
Sin perjuicio de estas cuestiones, vinculadas a la activi-

dad judicial, en términos generales la progresividad del siste-
ma penitenciario queda reservada a la autoridad peniten-
ciaria. Sin embargo, es posible que el interno, al ejercer el
derecho de petición o queja, haga intervenir al juez de ejecu-
ción o al juez competente. Un ejemplo seria el caso en el
que el condenado merece ser incorporado a un período supe-
rior en su programa penitenciario y no se lo hace, infundada-
mente.
En el Cddigo de Ejecución Penal de la provincia de Bue-
nos Aires también se establecen normas vinculadas a la pro-
gresividad en el régimen de los condenados. Lo dice al seña-
lar que los programas se deben caracterizar por la asistencia
0 el tratamiento, y comprenden los regímenes abierto, semia-
bierto, y cerrado, los que serán de utilización alternativa y no
necesariamente secuencia1 (art. 6').
También el Código de EjecuciOn Penal de Venezuela de-
fine a la progresividad corno la "adecuación del tratamiento a
los resultados obtenidos en cada caso". Agrega que, si és-
tos son favorables, "se adoptarán las medidas y fórmulas de
cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena"
(art. 61).
Algunos detractores de la progresividad del regimen pe-
nitenciario dicen que es un resultado que permanentemente
se menciona como modelo, sin prestar atenci6n a las aptitu-
des personales del interno. Agregan que esta situaciún obli-
ga al condenado a asumir la pociciiin hipácrita del fingimien-
to o la rebeldia de la negación. Dos actitudes que los dejan
totalmente vacios . También vinculan a la progresividad con
la postura de FOUCAULT, y su analogáa entre cárcel y fabrica.
Finalmente creen que no se puede seguir entendiendo al
interno como una tábula rasa en la que se imprimirán utili-
dades ajenas, sino que se lo debe considerar como un irnpul-
sor de sus propias y necesarias construcci~nes~~.
Otro articulo de la ley 24.660 vinculado a la progresividad
en el tratamiento penitenciario es el art. 7'- Allí se prescri-
lo - RODRIGUEZ,Ejecuczdn de la pena priwat%wude la Isbe?-$ad,

CERLJTI
p. 59.
be que "el condenado podrá ser promovido excepcionalmente
a cualquier fase del período de tratamiento que mejor se ade-
cue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resulta-
dos de los estudios tecnicocrirninoliigicos y mediante resolu-
ción fundada de la autoridad competente".
De acuerdo con este articulo, el condenado puede ser
eximido de transitar alguna de las fases que integran el trata-
miento. Se admite que, en casos excepcionales y por moti-
vos especiales surgidos de la individuaiizaeión de la pena, se
dejen de lado los criterios objetivos como requisitos para la
ubicación y el avance en el régimen progresivo. Como ejem-
plo podemos mencionar el de no tener en cuenta el tiempo
de encierro.
La ley de ejectrci6n limita esta posibilidad a la etapa de
tratamiento dentro del régimen progresivo. El texto original
del proyecto de ley enviado al parlamento por el Poder Eje-
cutivo perrniti'a acceder, incluso, al periodo de prueba, lo que
hubiera permitido que el interno se incorporara al regimen
de salidas transitorias antes de la mitad de su condena.
La ley penitenciaria española prev6 que el tratamiento se
separe en fases dependientes de la individualización científi-
ca de la pena. El primero de estos grados se cumple en ré-
gimen cerrado; el segundo, en régimen ordinario; el tercero,
en régimen abierto y el último en la de libertad condicional.
Luego esta norma regula una excepcidn parecida a la de nues-
tra ley penitenciaria. Permite que los internos puedan ser
ubicados inicialmente en un grado superior, sin tener que pa-
sar por los que le preceden, cuando de la observacion y clasi-
ficacidn correspondiente resulte que está en condiciones para
ello. La excepción a esta posibilidad es el período de liber-
tad condicional (art. 72, ley organica general penitenciaria).
Por su parte, Francia establece que el juez de ejecución
penal puede dictaminar, por provisión, las principales rnodali-
dades del tratamiento penitenciario, dando lugar a la reduc-
ción, fraccionamiento y suspensión de las penas (art. 722,
Gode de Procedure Penale).
205. NORMAS
DE -Con respecto a ellas, el Po-
TRATO.
der Ejecutivo sostuvo, en la ExposiciQn de motivos de la ley
24.660, que se ratificaba "el respeto a la dignidad humana, a

los derechos de los condenados y al rechazo enfAtico de todo
tipo de discriminación, en virtud de los mandatos constitu-
cionales, de los principios de igualdad y hmanización en el
cumplimíento de encierro de los detenidos, y de los conteni-
dos en convenios, pactos, y declaraciones universales y regio-
nales".
En el art. 8" de la ley se determiná que "las normas de
ejecución serán aplicadas sin establecer discriminación o dis-
tingo alguno en raz6n de raza, sexo, idioma, religión, ideolo-
gía, condición social, o cualquier otra circunstancia. Las uni-
cas diferencias obedeceran al tratamiento individualizado".
Esta enunciación nos lleva al art. 16 de nuestra Const.
nacional, en la que se declara: ' Z a Nación Argentina no a d -
m i t e prerrogativas d e sangre, ni d e nacimiento: n o
hay e n ella fueros personales ni titulos de noblexa. To-
dos s u s habitantes s o n iguales ante Ea ley, y admisz-
bEes e n tos empleos s i n otra condición que La idoneidad.
La igualdad es La base del impuesto y de las cargas pú-
blicas".
Otra referencia importante de este artículo son las Re-
glas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. Allí se
establece que los programas penitenciarios se deben llevar
delante de manera imparcial, "sin hacer diferencia de trato
fundadas en prejuicios, principalmente de raza, color, sexo,
lengua, religión, opinión política o cualquier otra opini6n, de
origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra situacibn
cualquiera". Se agrega que, "por el contrario, importa res-
petar las creencias religiosas y los preceptos morales del
grupo al que pertenezca el recluso. Es de destacar la refe-
rencia a los preceptos morales que, sin lugar a dudas, dan
lugar a un amplio debate". Similares expresiones encontra-
mos en los tratados de derechos humanos incorporados por
nuestra Constitución.
Igualmente, en la ley de ejecucidn española encontra-
mos una norma parecida a la que estamos analizando. Entre
otras cuestiones permite el voto de los detenidos. El art. 3'
de esta ley señala "que la actividad penitenciaria se ejercerá
respetando, en todo caso, la personalidad humana de los re-
cluidos y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no
afectados por la condena, sin establecerse diferencia alguna
por raz6n de raza, opiniones politicas, creencias religiosas,
condicion social o cualesquiera otras circunstancias de análo-
ga naturaleza. Esto incluye que los internos podrán ejer-
citar los derechos civiles, políticos, sociales, econ6micos y
culturales, sin exclusión del derecho de sufragio, salvo que
fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cum-
plimiento de la condena".
Con respecto a las normas de trato, también debemos se-
ñalar el art. 9', que dispone: '"a ejecucibn de la pena estará.
exenta de tratos crueles inhumanos o degradantes. Quien
ordene, realice o tolere tales excesos se hara pasible de las
sanciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de otras
que le pudieren corresponder".
En ese sentido, en la Convenci6n contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles Inhumanos o Degradantes se entien-
de por tortura "todo acto por el cual se infl2ju intenciona-
damente a una persona dolores o sufrimZentos graves, ya
sean fjsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o
de un tercero infamación o una confeszón, de castigarla
por un acto que haga cometido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccio.pzar a esa persona o a
otras, o por cualquier razdn basada e n cualquier tipo de
discriminación" (art. lo].
Si bien la expresión "tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes" no ha sido definida en este instrumento inter-
nacional, se la puede entender como aquellos castigos o mor-
tificaciones ajenas a la seguridad, ejecutadas con crueldad,
con dureza, violencia, fiereza o impiedad. Se puede agregar
que el trata es inhumano si se encuentra desprovisto de la
sensibilidad y la compasibn que debe despertar la desgracia
que representa para el condenado haber cometido un delito y
estar detenido. Finalmente, por degradante podemos enten-
der a las conductas que tienden a rebajar, humillar o envi-
lecer. Sin perjuicio de estas definiciones, creemos que es-
tas normas deben ser interpretadas teniendo como premisa la
protección integral de los internos contra todo abuso, sea fí-
sico, psíquico o mental.
También el Pacto de San José de Costa Rica hace refe-

rencia a este tema cuando establece que "nadie debe ser so-
metido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada d e libertad ser6
tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano" (art. 5O.2).
Asimismo, y en el marco de las Naciones Unidas, el Código
de Conducta de los Funcionarios Encargados de hacer cum-
plir la Ley expresa que, "todo acto de estas características
constituye una ofensa a la dignidad humana y ser&condena-
do como violacion de los propOsitos de la Carta de las Naciones
Unidas y de los derechos humanos y libertades fundamenta-
les proclamados en la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos". Igualmente, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos
contempla la tortura y los tratos inhumanos o degradantes,
agregando que "nadie serú sometido sin SU libre consenti-
miento a experimentos médicos o czent~icos"(art. 7').
En la República Argentina, el Código Penal contempla
varias de estas conductas. En el art. 143 se tipifica la priva-
ci6n y restriccibn ilegal de la libertad cometida por funcio-
nario público, mientras que en el art. 144 se establecen las
agravantes de estos comportamientos delictivos y en el art.
144 bis se legisla sobre la privaciuln abusiva de la libertad, ve-
jaciones, severidades y apremios ilegales. Finalmente, en el
art. 144, inc. 3", se penalizan las torturas, y en el inc. 4" la
omisiOn de denunciar torturas. Por último, nuestra Consti-
tuci6n nacional, en su art. 18, establece que "quedan aboli-
dos gura siempre la pena de rnue~tepor causas politicas,
toda especie d e t o m e n t o y los azotes. Las cárceles de la
Nación serán sanas g limpias, para seguridad g no para
castigo de los reos detenidos e n ellas, y toda medzda que
a pretexto de precaución conduzca a moriif2carlos más
allá d e lo que aqu&lla ex2ja, hará responsable al juez que
la auto.ricefi.
a) DISCIPLINA
DE LOS I N T E ~ O SY E J E C U C ~ ~ DE
N SANCIONES QUE
AFECTAN A LA PERSONA. El análisis del mantenimiento del or-
den y la disciplina en los institutos de detención es uno de
los temas más áridos dentro del campo de la ejecución de la
pena. Hist dricamente, los servicios penitenciarios han consi-
derado que la disciplina debe primar por sobre todas las otras
instancias dentro de la ejecucldn de la pena. Esta interpre-
tación dificulta la misión encomendada por Ia ley para todos
los que, de una u otra manera, estan vinculados al universo
penitenciario: la reintegracign social de los condenados.
La ley 24.660 establece en su art. 79 que "el interno está
obligado a acatar las normas de conducta que, para posibili-
tar una ordenada convivencia, en su propio beneficio y para
promover su reinserción social, determinen esta ley y los re-
glamentos que se dictenTy.
También, en el orden nacional, se ha sancionado el Re-
glamento de Disciplina para los Internos (decr. 18/97). Allí
se contemplan muchas de las situaciones vinculadas a la
disciplina dentro de las prisiones. En este apartado destaca-
mos las que establecen que "el régimen disciplinario respon-
derá a la necesidad de posibilitar una ordenada conviven-
cia de los internos, sobre la base del justo equilibrio entre
sus derechos y sus deberes. Por ello, el arden y la discipli-
na se mantendrán con decisión y firmeza, sin imponer más
restricciones que las indispensables para mantener la seguri-
dad y la correcta organización de la vida de los alojados, de
acuerdo al tipo de establecimiento y al régimen en que se en-
cuentre incorporado el interno" (art. lo,anexa 1).
En el RegIamenta también se hace referencia a la tarea
del personal penitenciario, señalando que se deberá prevenir
la indisciplina, manteniendo "constantemente Ia atenciOn y el
cuidado necesarios para prevenir, advertir o evitar toda situa-
ción o condición que, por su naturaleza, sea susceptible de
producir actos de indisciplina individual o colectiva". Tam-
bién agrega que se deberAn desarrollar "permanentemente ...
acciones pedagógicas de esclarecimiento respecto del objeto
y fin de las normas disciplinarias, su aplicaci6n y sus conse-
cuencias" (art. 2', anexo 1).
Merecen destacarse los artículos que hacen referencia a
la injerencia de los internos en las sanciones, porque introdu-
cen un ámbito de participacibn democrática en las cárceles,
constituyéndose en un antecedente válido. En este sentido,
el anexo I del decr. 18/97 establece que con el fin de "favore-
cer una adecuada convivencia [en los establecimientos carce-

larlos], la administraciiin penitenciaria procurará introducir,
cuando sea posible y bajo la indispensable supervisión, meca-
nismos de participacidn responsable de los internos" (art. 3").
Finalmente, el mismo decreto menciona que se aplica,
"en el ámbito del Servicio Penitenciario Federal, a condena-
dos y procesados, alojados en sus establecimientos o durante
sus traslados a otros destinos, su conduccióln para la realiza-
ci6n de diligencias procesales u otras, o durante sus salidas
en los casos autorizados por la legislaci6n vigente" (art. do,
anexo 1).
También hay normas que imponen límites a la imposición
del urden y la disciplina. El art. 80 de la ley 24.660 dice
que "se mantendrán con decisiQn y firmeza. No se impon-
drán más restricciones que las indispensables para mantener
la seguridad y la correcta organizacidn de la vida de los aloja-
dos, de acuerdo al tipo de establecimiento y al régimen en
que se encuentra incorporado el interno".
Si bien el articulo habla de decisión y firmeza, el rnan-
tenimiento de la seguridad y la correcta organizaczólz de
la vida,deben entenderse en función de la protección de la
vida y la salud de los internos. El ordenamiento vinculado
al alojamiento de los condenados nos introduce en la proble-
mática existente cuando no quieren, o no pueden, alojarse en
los lugares asignados por las autoridades penitenciarias.
A pesar de que, en general, la negativa obedece a cuestio-
nes ajenas a los internos, igualmente se los sanciona. Cree-
mos que, en estos casos, la imposición de penalidades no
aparece como la solución más adecuada para resolver estos
conflictos. Al contrario, es tarea de la administracidn peni-
tenciaria solucionar los inconvenientes vinculados a los luga-
res donde los internos cumplen la pena.
Con respecto a quién tendrh a su cargo el poder discipli-
nario dentro de los institutos de detencidn, se señala que
ser& el director del establecimiento. Asi, "el poder discipli-
nario sólo puede ser ejercido por el director del estableci-
miento, quien tendrh competencia para imponer sanciones,
suspender o dar por cumplida su aplicación o sustituirlas por
otras mas leves, de acuerdo a las circunstancias del caso"
(art. 81); "el reglamento podrá autorizar, con carácter res-
trictivo, que un miembro del personal superior legalmente a
cargo del establecimiento, pueda ordenar el aislamiento pro-
visional de internos cuando existan fundados motivos para,
ello, dando inmediata intervencidn al director" Qart. 82).
Las sanciones, la suspensi6n de su cumplimiento o la
sustitución por otras medidas sólo pueden ser impuestas por
este funcionario. También se prevé, con carhcter taxativo,
que quien se encuentre legalmente a cargo de la prisiain pueda
ordenar el aislamiento provisional de los internos. En este
caso sólo si existen motivos fundados y dando inmediata in-
tervención al director de la cárcel. E n nuestra opinión, esta
excepción deberá ser utilizada restrictivamente, y baja los
mismos criterios analizados en los artículos referidos al uso
de la fuerza, cuando el aislamiento sea necesario para que el
interno no se dafie a sí mismo o a los demás. Cabe aclarar
que, como se vio en el comentario a otros artl'culos de este
capítulo, toda esta actividad administrativa está sujeta al con-
trol del juzgado de ejecuciiin ai del juez competente.
A raíz de los abusos que tradicionalmente se cometian
con los internos sancionados, el art. 83 previó que en ningún
caso el interno podrá desempeñar tareas a las que vaya unido
el ejercicio de una potestad disciplinaria. También este ar-
tículo obedece a que las antiguas legislaciones penitenciarias
imponían trabajos forzosos a los internos que cometían infrac-
ciones, agravando sus condiciones de detención. Los traba-
jos que por su calidad se denominan ZnsaEubres se los enca-
mendaban a los internos que estaban sancionados. Tarnbien,
y relacionado con este terna, existfan las penas que, en sí
mismas, implicaban trabajos forzosos. Un ejemplo era la cé-
lebre 'pena de galeras", una dura modalidad de pena de pri-
si611 que se aplicó en el siglo xw. Gran niárnero de condena-
dos y prisioneros de guerra eran destinados como esclavos al
servicio de las galeras militares. Allí se los encadenaba a los
bancos y, bajo Ba amenaza del látigo, eran obligados a remar,
Este tipo de sanción era utilizada por Inglaterra, Fran-
cia, España, Venecia, Génova y Nápoles. El abandono del
remo como medio de prapulsi6n puso fin a estas prisiones
flotantes.
Otra situacidn similar se dio en la segunda mitad del si-

glo xvr con las Casas de Correccidn, en Inglaterra, con las
que se inició un movimiento de enorme trascendencia en el
desarrollo de las penas de privación de libertad, como lo es
Pa creación y construcción de prisiones organizadas para 1a
corrección de los penados. Por ejemplo, la Hciuse of Correc-
tZon de Bridewell, en Londres (15521, a la que siguieron ins-
tituciones análogas en otras ciudades inglesas como Oxford y
Gloucester, en donde el trabajo forzado iba unido a las indis-
ciplina~.
También en Amsterdarn, Holanda, aparece la casa de co-
rreccián denominada Rasphuis, en la que los internos raspa-
ban madera de especies arbóreas para obtener colorante, la-
bor que daba lugar al nombre de la prisión. Se buscaba una
finalidad educativa mediante el trabajo, el castigo corporal,
la instrucción, la asistencia religiosa y una faena dura y mo-
nótona.
El ejemplo de h s t e r d a n fue seguido por Alemania en
las ciudades de Bremen (1609), Hamburgo y DBnzig (1629),
donde se fundaron establecimientos cuya característica era
el trabajo forzado, No obstante, estas cárceles eran de ca-
riicter excepcional, porque aün se mantenía el concepto de
que la prisión no era un lugar de pena sino de guarda de los
criminales en espera de ser juzgadosL1.
Las nuevas legislaciones, imbuidas del humanismo en el
cumplimiento de las penas, consideran que las cuestiones de
índole disciplinaria deben estar completamente separadas del
desempeño de ese tipo de tareas.
Tarnbien debernos señalar el art. 84 de la ley 24.660, que
establece el principio de legalidad en la ejecuciiin de la pena.
Al decir que b'no habrá infracción ni sancion disciplinaria sin
expresa y anterior previsión legal o reglamentaria".
Este articulo recoge las garantías constitucionales deri-
vadas del principio mencionado. Este limite a la potestad
punitiva del Esf ado señala que sólo recibe una pena el sujeto
que haya realizado una conducta ilácita especificamente des-
cripta como merecedora de dicha particular especie de san-
ción. También, que esta tipificacidn debe estar plasmada en
una ley vigente al momento del hecho. En definitiva, s61o es
delito la conducta que, como tal, ha sido prevista por la ley
penal al asignarIe una penal2. Esta "primacía de la ley" re-
cogida por el derecho penal y el derecho procesal penal es
el principio nullum crimen sine previa tege scrzpta et
s t r i c t a , trasladado al ámbito penitenciario. No hay delito
sin previa Iey penal escrita y estricta, estableciendo como la
única fuente directa, inmediata y suficiente de este principio
a la ley13. Las infracciones disciplinarias están previstas en
el art. 85. Allí se establece que el incumplimiento de las
normas de conducta a que alude el art. 79, constituye infrac-
ción disciplinaria. Asimismo divide a estas infracciones en
leves, medias y graves, señalando que los reglamentos espe-
cificarh las leves y medias y calificando las graves. Lo hace
señalando que "son faltas graves:
a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasidn de otros
o poseer elementos para elo.
b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar
el orden y la disciplina.
c ) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, po-
seer, ocultar, facilitar o traficar elementos electrónicos o me-
dicamentos no autorizados, estupefacientes, alcohol, sustan-
cias t6xicas 0 explosivos, armas o todo instrumento capaz
de atentar contra la vida, la salud o Za integridad propia o de
terceros.
d) Intentar introducir o sacar elementos de cualquier na-
turaleza eludiendo los controles reglamentarios.
e) Retener, agredir, coaccionar o amenazar a funciona-
rios u otras personas.
f ) Intimidar física, psíquica o sexualmente a otra per-
sona.
g) Amenazar o desarrollar acciones que sean real o po-
tencialment e aptas para contagiar enfermedades.
l2 CREUS,Derecho penal. Parte general, p. 52.

l3 Ver, en general, CARRP~NCA
Y Rrv~s,Fuentes del derecho p m L . El
p r i n d p w fundamental: "nullum c r i m e sine lege".
h) Resistir activa y gravemente al cumplimiento de dr-

denes legalmente impartidas por funcionario competente.
2) Provocar accidentes de trabajo o de cualquier otra na-
turaleza.
j) Cometes un hecha previsto como delito doloso, sin per-
juicio de ser sometido al eventual proceso penal".
También, en el Reglamento de Disciplina para los Inter-
nos, regulado por el decr. 18/97, se contemplan las infraccio-
nes leves, medias, graves y sus sanciones en similares térmi-
nos a los de este articulo señalado.
Vinculado a este tema de las sanciones, se debe señalar
10 previsto en el art. 86, que dice que "el interno estará obli-
gado a resarcir los daños o deterioros materiales causados en
las cosas muebles o inmuebles del Estado o de terceros, sin
perjuicio de ser sometido al eventual proceso penal". Este
artículo fue receptado de la ley penitenciaria anterior y obli-
ga al interno a resarcir los daños o deterioros materiales que
causó en el hecho que diera lugar a la sanción. Esta repara-
ci6n se debe efectuar, sin perjuicio de la existencia o no de
un eventual proceso penal.
Siempre hemos sido opositores a esta clase de normas
que le exigen a los internos hacerse cargo económicamente
de los daños efectuados en los establecimientos carcelarios.
Generalmente, estos perjuicios son de muy difícil verificación
y evaluacidn. Muchas veces esconden sanciones encubier-
tas, y son el resultado de situaciones en donde el Servicio
Penitenciario tuvo que reprimir y, corno consecuencia de ello,
se produjeron esos dafios, Además, normalmente las autcari-
dades de los establecimientos no tienen una clara visi6n de
cómo se produjeron esos deterioros. En definitiva, se utiliza
esta posibilidad que da la norma para sancionar a internos
por cuestiones que no tienen que ver con esos daños. La
mayoría de las veces termina siendo una penalidad que, por
su propio contenido, ni siquiera tiene las garantías previstas
en la propia ley.
En lo que atañe a las sanciones propiamente dichas, el
art. 57 señala que "s61o se podrá aplicar como sanción, de
acuerdo a la importancia de la infracción cometida y a la in-
dividiralizaci6n del caso, alguna de las siguientes correceio-
nes, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89:
a ) Amonestacidn.
b) Exclusión de las actividades recreativas o deportivas
hasta diez dias.
e ) Exclusi6n de la actividad comfin hasta quince días.
d) SuspensiOn o restricción total o parcial de derechos
reglamentarios de hasta quince dfas de duracibn.
e) Permanencia en su alojamiento individual o en cel-
das cuyas condiciones no agraven ilegítimamente la deten-
cidn, hasta quince días ininterrumpidos.
f ) Permanencia en su alojamiento individual o en celdas
cuyas condiciones no agraven ilegítirnamente la detencióln, has-
ta siete fines de semana sucesivos o alternados.
g) Traslado a otra seccióln del establecimiento de régi-
men más riguroso.
h) Traslado a otro establecimiento.
La ejecucidn de las sanciones no implicará la suspensión
total del derecho a visita y correspondencia de un familiar di-
recto o allegado del interno, en caso de no contar con aquél".
En ese sentido, el art. 88 garantiza que las sanciones sean
cumplidas sin agravar ilegítirnamente la detención, Preve la
visita de un miembro del personal superior del establecimien-
tu, del capellán de la unidad, de un ministro de culto recono-
cido, del educador y del médico; certifica que el sancionado
no esté sometido a una penalidad no permitída por las nor-
mas penitenciarias. De producirse esa situacidn, estas per-
sanas haran que finalice la ilegitimidad de la medida o infor-
marán a quien tenga la facultad de hacerla cesar. Por otra
parte, la obligaciQn de entrevistar al sancionado hace respon-
sables a estos funcionarios de la integridad física y psíquica
de los internos, una de las principales obligaciones a resguar-
dar por las autoridades administrativas y judiciales. Párrafo
aparte merece el deber del médico. Es su obligacióln reco-
mendar, sin dilación, si la sanciOn debe suspenderse, o ate-
nuarse, ante un hecho que puede ser perjudicial para la sa-
lud física o psiquica del interno.
Con relación a la progresividad de los programas peniten-

ciarios, el art. 89 sostiene que "el director del establecimiento,
con los informes coincidentes del organismo técnico-crimi-
nológico y del consejo correccional del establecimiento, po-
drá retrotraer al período o fase inmediatamente anterior a1
interno sancionado por falta grave o reiterada". En este
caso, la falta debe ser grave y reiterada. No cualquier in-
corrección puede dar lugar a la retraccidn de los internos al
período o fase inmediatamente anterior. Se debe tener en
cuenta que no es sencillo para los condenados avanzar en las
etapas de los programas penitenciarios. La involución siem-
pre irróga una frustraci6n que conspira con la finalidad enun-
ciada en el art. lode esta ley.
En los casos en que la sancidn pudiera dar lugar a la exis-
tencia de una perturbación mental del autor de la infracción,
se debe requerir asesoramiento médico para que se dictamine
sobre las condiciones psíquicas de los internos. Generalmente,
estos controles se limitan a la verificaci0n de la salud física.
La ley tambi6n recepta normas de procedimiento plas-
mando garantías muy import;antes del derecha penal. En el
ámbito del derecho penitenciario, ha surgido la discusi6n de
si la ejecución de la pena es de competencia penal o adminis-
trativa. Según esta normativa, podría considerarse que el le-
gislador se inclinó por vincular al derecho de la ejecución pe-
nal con el derecho penal y no con el administrativo.
Entre las garantías debemos destacar la obligacidn de
informar al interno sobre la infraccidn que se le imputa, la
posibilidad de presentar su descargo, ofrecer prueba y la ne-
cesaria e ineludible audiencia con el director del estableci-
miento. Así, aparece el principia n o n b i s in {dem, por el
cual nadie puede ser juzgado por un mismo hecho dos ve-
ces. También que, en caso de duda, se est6 a lo más favora-
ble para el interno.
La norma, acertadamente, descarta la aplicación de san-
ciones colectivas. Este tipo de penalidades se utiliza para
extorsionar a los internos y que se delaten unos a otros. De
esta manera, se transforma la cárcel en un ámbito de dela-
ción, sumamente contrario al ideal resocializador que prima
en esta ley que analizamos.
b) RECURSOS
DE LA S R N G I ~ N ~ Las
sanciones impuestas por
la administracidn penitenciaria pueden ser apeladas ante el
-juez de ejecución. Este magistrado debe ser un celoso con-
trolador de todas estas garantías mencionadas, revisando las
sanciones, mediante una actividad similar a la de los tribuna-
les de alzada. En ese sentido, es muy importante que se le
informe al interno que puede apelar ante su juez cuando se
le notifica la sanciliin.
Como regla general, la ley establece que la interposición
de estos recursos no tendrá efecto suspensivo, a menos que lo
disponga el juez intesviniente. Según esta previsibn, y ante
la apelacióln, el magistrado puede conceder el recurso con
efecto suspensivo o no. Entendernos que es conveniente que
el juez suspenda la aplicacldn del correctivo hasta que inves-
tigue si la sanci6n ha sido bien impuesta. Es la opción mAs
aconsejable para que prime la legalidad dentro de los estable-
cimientos carcelarios.
Si concede el recurso sin suspender el correctivo, y des-
pues considera que la sancióln ha sido injusta, su actuación
solo le permitira que se mantengan las calificaciones de con-
ducta y concepto del interno, previas a la infracción, pero
nada se podrA hacer con los dias que pas6 el interno en la
celda con r6gimen mCis riguroso. En definitiva, y calva que
este en peligro la vida de la persona sancionada, ci que existie-
re el peligro de lesionarse a sí o a los demás, la sanción -an-
tes de ser aplicada- debe ser ratificada por el juez.
Una vez impuesta la sanción, la notificación al juzgado
debe ser inmediata y la comunicacióln debe ser remitida con
la t~talidadde las actuaciones, para que permita que el juez
determine con fundamento su resolución. Las sanciones de-
ben imponerse con un procedimiento sumarísimo para que
puedan ser remitidas a los juzgados con todos los hechos; in-
cluso la constancia de la audiencia del director, que debe ser
tomada en el propio despacho de este funcionario.
El Código Procesal Penal de Santa Fe presenta una dis-
posición novedosa relacionada con las notificaciones de las
sanciones a los internos. El art. 434 establece: "Toda san-
ción disciplinaria impuesta al condenado por la adrninistracibn
penitenciaria, que implicara internacisn en celda mayor de
tres días o que configurara un obstAculo para el futuro otor-

gamiento de la libertad condicional, deberá ser notificada de
inmediato, con información del contenido de lo actuado, por
el secretario del tribunal de ejecuci0n al interno, quien en el
acto expresara si consiente la medida o insta su revisih.
En este filtimo caso, el juez de ejecucidn oirá al sancionado y
a su defensa tecnica, practicará una breve averiguación su-
maria, si fuere necesaria, y resolver5 dentro del plazo máxi-
mo de dos días".
Si bien este procedimiento garantiza que se informe al
interno sobre su posibilidad de apelar, no creemos acertado
que un funcionario judicial notifique de una resolución torna-
da por los funcionarios penitenciarios. En nuestra opinión,
esta situaciáin conspira con la necesaria independencia que
debe existir entre el Limbito administrativo y judicial de la
e~ecuciónde la pena.
El art. 98 de la ley 24.660 regula que, si el comporta-
miento previo del interno lo permite, el correctivo puede ser
dejado en suspenso por e1 director del establecimiento. En
este caso, este funcionario debe fijar un plazo prudencial
en el que la sanción no tendrá ningun efecto futuro, salvo
que el condenado vuelva a cometer una infracción dentro del
período de tiempo establecido.
Por dtimo, existe la obligación de habilitar un registro
de sanciones, foliado, encuadernado y rubricado por el juez de
ejecución o juez competente. Allí se deben anotar las san-
ciones, sus motivos, si ellas se ejecutaron o se suspendieron
y si se cumplid con lo dispuesto en la normativa vinculada a
las sanciones. Este libro debe ser controlado permanente-
mente por el director del establecimiento y por el juez de
ejecución.
5 209. INCIDENTES
DE E J E C U C I ~ N .- Vinculado a los inci-
dentes de ejecución, el art. 491 del C6d. Proc. Penal de la
Nación establece que p o d r h ser planteados por el Ministerio
Fiscal, el interesado a su defensor y s e r h resueltos, previa
vista a la parte contraria, en el termino de cinco días (arts.
490 y 491, CPPN). Asimismo se establece que la parte que-
rellante no tendrá intervención y que contra la resolución
sólo proceder& el recurso de casacidn, pero que éste no sus-
pender&la ejecución a menos que así lo disponga el tribunal.
Otro instrumento muy importante relacionado con los in-
cidentes de la ejecución de la pena es el hAbeas corpus "ca-
rrectivo", que tiene regulación nacional en el art. 43 de la
Const. nacional. En este caso, el trámite se lleva adelante
en funci6n de las normas procesales dictadas por la Nación y
por cada una de las provincias que integran el territorio na-
cional. En los aspectos sustanciales, este hAbeas corpus se
rige por la propia Constitución nacional, atenta a que este
instituto se introdujo en la reforma de 1994, mientras que los
aspectos procesales varían de acuerdo con cada código pro-
vincial. Esencialmente es un procedimiento en el que se
solicitan informes a las autoridades pertinentes, se le toma
una audiencia al interesado o a quienes hayan presentado el
recurso, se corre la pertinente vista al fiscal y se resuelve en
consecuencia. Todo el trámite debe caracterizarse por su ce-
leridad,
Es muy importante que, en las cuestiones vinculadas a
las penas privativas de la libertad, los jueces interpreten con
amplitud todo lo referido a la legitimación procesal para
plantear temas vinculados a estos derechos de los condena-
dos. En ese sentido, el juez de ejecución debe dar participa-
ci6n al interesado o a los allegadas y familiares, porque éstos
generalmente tienen acceso a informaci6n sobre las situa-
ciones problematicas que se pueden das en el culnplimiento
de la pena,
5 210. EL JUEZ DE E J E C U G I ~ N .-Este magistrado apare-

ce por primera vez en la legislacidn penitenciaria argentina
en los arts. 3* y 4* de la ley 24.660. Alli se establece que
este magistrado intervendrá en la relación entre las internos
y el personal del Servicio Penitenciario. Si bien, al momento
de sancionarse la norma, ya existfan estos jueces en algunas
legislaciones provinciales, como las de Salta y Santa Fe, y
en el Clirdigo Procesal Penal de la Nación, aquí ya se lo con-
templa en una ley específica de la ejecucibn de la pena.
En lo que se refiere a la naturaleza del juez de ejecu-
cidn, que en algunos países se denomina "juez de vigilancia",
viene definida por su calidad de ser representante de un po-

der, el Judicial, dentro del Ambito carcelario. De allí la impor-
tancia de definir sus funciones, diferenciando sir competencia
de la del Servicio Penitenciario. En la República Argentina,
y en el orden federal, la figura del juez de ejecución esta pre-
vista en el Código Procesal Penal de la Naci6n. La norma le
otorga competencia para controlar que se respeten todas las
garantías constitucionaIes y tratados internacionales ratifica-
dos por la República Argentina en e1 trato otorgado a los
condenados. También le asigna el control de la observancia
de las instrucciones e imposiciones establecidas a los impu-
tados suspendidos a prueba, el control del cumplimiento efec-
tivo de las sentencias de condena dictadas por el Poder Ju-
dicial de la Nación y la resolución de todos los incidentes
que se susciten en dicho período. Además, debe colaborar
en la reinserción social de los liberados condicionalmente.
Por último, se le otorga la facultad de conceder o denegar la
libertad condicional del penado y la de vigilar la ejecucibn
provisional o definitiva de una medida de seguridad (arts.
514 a 515, CPPN].
En general, en las legislaciones comparadas se lo deno-
mina de manera semejante y se le asignan funciones simila-
res. En el Brasil, donde se lo llama ''juez especializado de la
ejecución" (art. 65, ley de la ejecuci6n de la pena), su ley pe-
nitenciaria prevé similares funciones en el art. 66. De esta
norma debemos destacar el inc. 8", que le da la posibilidad al
juez de ejecucibn de clausurar, en todo o en parte, los esta-
blecimientos carcelarios que estuvieran funcionando en con-
diciones inadecuadas o que contravengan lo previsto en la
misma ley.
Asimismo, en el Código de Procedimientos Penal de Fran-
cia se establece que el juez de aplicación de penas debe opi-
nar, salvo urgencia, sobre la transferencia de un condenado
de un establecimiento a otro (arts. 722 y 722-2, Cúde de Pro-
cedure Penale). Esta norma ha dejado de lado, en Francia,
la discusión sobre si los traslados de los internos son s61ú de
competencia administrativa. Corno se observa, sin la partici-
pación judicial, salvo casos de urgencia, el acto no se puede
llevar a cabo.
La ley penitenciaria españoh lo llama "juez de vigilancia"
y le otorga atribuciones para hacer cumplir la pena impues-
ta y resolver los recursos referentes a las modificaciones que
ésta pueda experimentar. Tambien tiene a su cargo salva-
guardar los derechos de los internos y corregir los abusos y
desviaciones que puedan producirse en el cumplimiento de
los preceptos del régimen penitenciario.
Asimismo resuelve sobre las propuestas de libertad con-
dicional de los penados y acuerda las revocaciones que proce-
dan y aprueba las propuestas que formulen los establecimien-
tus sobre los beneficios penitenciarios que puedan suponer
acortamiento de la condena.
Además, aprueba las sanciones de aislamiento en celda
de duración superior a catorce dias y resuelve, por vía de re-
curso, las reclamaciones que formulen los internos sobre san-
ciones disciplinarias.
Con base en estudios de las equipos de observacióln y de
tratamiento, y -en su caso- de la central de observación, re-
suelve las apelaciones vinculadas a la clasificación inicial y a
progresiones y regresiones de grado. Igualmente interviene
en las peticiones o quejas que formulen los internos, en rela-
ción con el regimen y el tratamiento penitenciario en cuanto
afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y bene-
ficios penitenciarios de aquéllos.
Tarnbien autorizan los permisos de salida, cuya duración
sea superior a dos días, conoce del paso a 10s establecimien-
tus de régimen abierto de los reclusos y realizan las visitas a
los establecimientos penitenciarios que prevé la ley de enjui-
ciamiento criminal, pudiendo el juez central de vigilancia pe-
nitenciaria recabar el auxilio judicial de los jueces de vigilan-
cia penitenciaria del lugar donde radique el establecimiento
que ha de ser visitado,
Por últho, puede dirigirse a la Direcci6n General de Insti-
tuciones Penitenciarias para formular propuestas referentes a
la organización y desarrollo de los servicios de vigilancia, a la
ordenaci6n de la convivencia interior en los establecimientos,
a la organizaci6n y actividades de los talleres, escuela, asis-
tencia rnedica y religiosa y, en general, a las actividades re-
girnentales, econhico-administrativas y de tratamiento pe-
nitenciario en sentido estricto (arts. 76 a 78, ley orgánica ge-

neral penitenciaria).
La ley penitenciaria de Venezuela, en su art. So, instituye
que los tribunales de ejecución ampararán a todo penado en
el goce y ejercicio de los derechos individuales, colectivos y
difusos que le correspondan de acuerdo con las leyes. La
modalidad de cumpIirniento de esta actividad jurisdiccional
se da por medio de incidentes de la ejecución, en donde par-
ticipan el fiscal, el defensor y el propio interesado. El juez
resuelve sobre estos incidentes y sobre los denominados há-
beas Corpus correctivos, los que pueden ser interpuestos por
el interno o cualquier persona, y se pllantean cuando se con-
sidera que existe un agravamiento ilegítimo de la detención.
PArrafo aparte merece la discusión vinculada a si los jueces
de ejecución o de vigilancia deben tener sus despachos den-
tro de los establecimientos carcelarios o fuera de ellos. Por
ejemplo, en la ley penitenciaria de España, el art. 78, inc. 2',
prevé que estos magistrados tengan su residencia en el terri-
torio en que se radican los establecimientos penitenciarios
sometidos a su jurisdicción. En Francia, el. art. 722 del C6-
digo de Procedimiento Penal establece que "cerca de cada
establecimiento penitenciario el juez de la aplicaci0n de pe-
nas determina por cada condena las principales modalidades
del tratamiento penitenciario, dentro de los ltmites y condi-
ciones previstos por la ley".
Al respecto, CERUTI y RODR~GUEZ afirman que, por el prln-
cipio de divisiQnde poderes, el juez siempre ejerce el control
de constitucionalidad y que, en el caso de los jueces de eje-
cuci6n, éstos tienen una muy importante función para revisar
todas las medidas y vías de hecho adoptadas por la adminis-
tración.
También hacen una distincidn entre las competencias de
la administración penitenciaria y estos magistrados. Dicen
que todo lo que importe a la conformaci6n de los agentes
penitenciarios, al modo de coordinar sus funciones y dirigir-
las cotidianamente, es atributo de la administrací6n; en tanto
que toda incidencia que ese accionar, esa puesta en movi-
miento, pueda provocar en el interno, son de competencia
del juez de ejecución.
Finalizan este anAlisis sosteniendo que toda medida que
tenga relacidn con el 6rgano es competencia primaria de la
adrninistracidn, más todo hecho que supone en alguna medi-
da afectación de los derechos de los condenados, es de com-
petencia decisoria del juez de ejecuci6n14.
2 1 1. SALIRAS TRANSITORIAS. - Sobre éstas debemos re-

ferirnos al llamado periodo de prueba. Este lapso de la pena
está regulada en el art. 15 de la ley 24.660, que lo divide en
diferentes etapas:
a ) La incorporaci6n del condenado a establecimiento
abierto o sección independiente de éste, que se base en el
principio de autodisciplina.
b) La posibilidad de obtener salidas transitorias del esta-
blecimiento.
c ) La incorporación al régimen de la semilibertad.
En la primera vuelve a aparecer, vinculándola con el prin-
cipio de autodisciplina, la referencia a la arquitectura carce-
laria que analizamos al eornentar el articulo anterior.
Con respecto a este principio, entendemos que, si la fi-
nalidad de la ley de ejecución penal es lograr que el condena-
do adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley,
este postulado debería generalizarse, permitiendo que esté
presente en todos los períodos del tratamiento penitenciario,
incluso los previos al período de prueba. Esto también tiene
relación con el tema de la arquitectura penitenciaria. Mien-
tras que las cárceles deberían permitir que los internos pue-
dan decidir por sí solos en que van a ocupar su tiempo, per-
manentemente se construyen establecimientos que descuidan
este aspecto primordial de los programas penitenciarios.
Los incs. 2" y 3" ya se refieren a las salidas transitorias
y la semilibertad, temas que se tratarán en los artículos si-
guientes. Se ha discutido sobre el tiempo que debe transitar
el interno en cada una de las etapas previstas por esta nor-
ma. En ese sentido, dependerá de cada caso en concreto,
pero es conveniente que no transcurra un lapso prolongado

(no m& de tres meses), dado que no se deben frustrar las
expectativas de los internos sobre el comienzo de sus salidas.
La experiencia indica que este tema de los egresos es la
demanda mayor que tienen quienes trabajan en el Ambito pe-
nitenciario y atienden audiencias de penados. No se debe
olvidar que los privados de la libertad viven en una angustia
permanente sobre lo que sucede en el exterior de la cárcel
y lo que pasa can sus seres queridos, su circulo familiar o
sus relaciones sociales. Mucho se ha escrito sobre la llama-
da "locura ~arcelaria"~" sus distintas intensidades y cómo el
aislamiento producto de la pena privativa de la libertad in-
crementa la percepcirlin de los problemas fuera del Ambito
carcelario. La proximidad de las salidas hace crecer esa an-
gustia y, en muchos casos, esta incertidumbre se ve incre-
mentada por las dudas del interno sobre su futura vida en li-
bertad. Por eso se deben hacer esfuerzos para mitigar estos
efectos por medio de un tratamiento humanitario.
Asimismo, es muy importante que se transmita al interno
que tarde o temprano volverá a salir en libertad y que debe
prepararse para ese paso. Esta manera de encarar los pro-
gramas tiene la doble ventaja de que el interno piensa rnás
en el afuera que en Ia carcel y se evita la prisionización, pro-
blema que se produce en las condenas largas y que conlleva
una resocializacidn al revés. Este fendrneno se da cuando el
interno se socializa para ser alguien dentro de la cárcel y
para vivir en ella. Asume las actitudes, los modelos de com-
portamiento y los valores caracterfsticos de la subcultura car-
celaria, apareciendo la descullturización, o desadaptación so-
cial, que es la pérdida de las condiciones que son necesarias
para la vida en libertad.
l5 MENNINEER KART,psiquiatra y psicoanalista estadounidense (1893-

1990), inspirándose en la experiencia berlinesa de ERNSTSIMMEL y en la tra-
dición suiza de EUGEN BLEULER, analizó profundamente el fenómeno de la
"locura carcelaria", militando en favor de su tratamiento humanista. Du-
rante toda su vida llevó un combate apasionado en favor de los derechos
de los niños, las mujeres y todos los oprimidos, fuera cual fuese su co-
lor de piel. Finalmente, quiso cambiar de modo radical el régimen de las
cálrceles.
A medida que introyecta estos valores, disminuye su fuer-
za volitiva y el sentido de autoresponsabilidad desde el pun-
to de vista econ6mico y social. Otra caracteristica es que
deja de aprehender la realidad del mundo externo y se forma
una imagen ilusoria de 61, profundizando el alejamiento pro-
gresivo de los valores y los comportamientos propios de la
sociedad exterior. Estas circunstancias de la vida carcelaria
hacen que muchos autores descrean de la posibilidad de la
reintegracibn social a través del cumplimiento de una pena.
Por ejemplo, SCHUMANN habla de la "falacia del tratamiento
penitenciario", argumentando que la privación de la libertad
no mejora en modo alguno la habilidad o capacidad de las
personas, sino que refuerza las conductas asociales, egocén-
tricas, dirigidas a su propia supervivencia16.
En definitiva, los programas penitenciarios deben mante-
ner siempre la prernisa de acercar a los internos a la vida en
libertad, evitando que hagan de la cárcel su medio perrnanen-
te de vida.
El art. 16 reglamenta la duración, el motivo y el nivel de
confianza con que se van a usufructuar las salidas transito-
rias. Siguiendo el criterio de progresividad en el cumpli-
miento de la pena, contemplan que el tiempo y el nivel de
confianza de las salidas se otorgaran gradualmente: a ) salidas
hasta doce horas; b) salidas hasta veinticuatro horas, y c) sa-
lidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
Los motivos por los cuales el interno puede acceder al
régimen de salidas transitorias, son: a ) para afianzar y mejo-
rar los lazos familiares y sociales; b] para cursar estudios de
educación general básica, polimodal, superior, profesional y
académica de grado o de los regímenes especiales previstos
en la legislación vigente, y c) para participar en programas
específicos de prelibertad ante la inminencia del egreso por
libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
Las causas pueden ser las contempladas en la norma u
otras análogas. Las autoridades penitenciarias y el juez de
ejecución penal deberán evaluar cada caso que se les presen-
l6 N , sociedad sin prisiones.

Ver, en general, S C ~ M A NUna
te, pudiendo agregar otros motivos que permitan una mayor

amplitud en el otorgamiento de estos egresos, siempre que
se mantenga el espíritu de esta norma.
La ley de ejecución penitenciaria del Brasil establece que
los condenados que cumplen pena en régimen semiabierto
"podrhn obtener salida temporaria del establecimiento, sin vi-
gilancia directa, para visitar a su familia, perfeccionar sus es-
tudios primarios, secundarios o terciarios" (art. 122). Tam-
bi4n esta previsto que puedan egresar mediante una cláusula
vinculada a lo mencionado en la última parte del p8rrafo an-
terior ("la participación en actividades que concurran para su
retorno a la convivencia social"].
Respecto de los niveles de confianza, el art. 16 de la ley
24.660 prevé la posibilidad de ir: a ) acompañado por un em-
pleado que en ningún caso ir8 uniformado; b ) confiado a la
tuición de un familiar o persona responsable, y c) bajo pala-
bra de honor.
El art. 16 de nuestra norma hace referencia a los progra-
mas de prelibertad, que son aquellos que se llevan a cabo
ante la inminencia del egreso del interno por libertad condi-
cional, asistida o por agotamiento de condena. Los analizare-
mos en el comentario de los artículos respectivos (ver 212).
El art. 17 resume grandes discusiones que se dan en el
ámbito penitenciario. Una es la vinculada al tiempo necesa-
rio de pena para acceder a los beneficios de las salidas tran-
sitorias, y la otra está relacionada con las calificaciones de
los internos, que se dividen en conducta y concepto. Allí se
establece que el internó debe estar comprendido en alguno
de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a ) para pena
temporal sin la accesoria del ast. 52 del Cdd. Penal, la mitad
de la condena; b) para penas perpetuas sin la accesoria del
art. 52 del C6d. Penal, quince años; e) para la accesoria
del art. 52 del C6d. Penal, cumplida la pena, tres años. Asi-
mismo, no deben tener causa abierta donde interese su de-
tenci6n u otra condena pendiente. Debe poseer conducta
ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado se-
gún el tiempo de internacióln. Por último, tiene que merecer,
del organismo técnico-criminolólgico y del consejo correccio-
nal del establecimiento, concepto favorable respecto de su
evolucidn y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el ré-
gimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal,
familiar y social del condenado.
Con respecto a la conveniencia de establecer tiempos mi-
nimos de cumpIimiento de pena, hay posturas claramente de-
finidas. Una de ellas considera que no deben existir lirnita-
ciones temporales y otra que dice que sí. La primera posición
sostiene que las salidas transitorias son competencia de los
jueces de ejecución y que éstos puedan decidir libremente en
qué momento pueden comenzarlas. Alegan que poner lírni-
tes mínimos conspira con la individualización judicial de la
pena y que, en muchos casos, los internos esthn preparados
para poder acceder a estos beneficios antes del tiempo esta-
blecido y que no lo pueden hacer por estos límites. Agregan
que esta imposibilidad de empezar a construir su vida en Ii-
bertad conspira con el fin de la norma de lograr su reinser-
ci6n social.
La segunda posicióln, que es la que suscribieron los legis-
ladores al sancionar esta norma, se sustenta en criterios de
mayor seguridad jurídica y en razones de igualdad para los
internos que esten transitando la misma etapa temporal de
la pena.
Es importante comentar que el proyecto originario, en-
viado oportunamente a la Cámara de Diputados, había esta-
blecido el tercio de la condena, como tiempo mínimo de eje-
ctxcidn, para poder acceder a estas salidas transitorias. La
propuesta, sin ningún tipo de debate, fue modificada en las
comisiones parlamentarias y así se aprobó sin discusi6n en
el pleno de la Cámara. Hubiera sido interesante que esto
fuera analizado, para conocer los motivos por los cuales
nuestros representantes se inclinan por una opción u otra.
Evidentemente, este tema, como muchas otras cuestiones
vinculadas a la política criminal de nuestro Estado, no fue
profun&zado como se merece. Entendemos que primó la idea
de que la sociedad requiere de mayores márgenes de seguri-
dad y que, en este caso, creyeron conveniente que los Beteni-
dos con condena firme estén, al menos, la mitad de su condena
en prisión. En definitiva, se hicieron eco de las posiciones
de la defensa social, las mismas que dieron lugar a la san-
ci6n de nuestra antigua ley penitenciaria, dado que -corno

vimos- la nueva norma mantuvo el mismo sistema que la
anterior.
Otro tema interesante a debatir es que el art. 17 de la
ley 24.660, en los incs. a y c , hace referencia a la reclusi6n
por tiempo indeterminado del art. 52 del C6d. Penal, norma
que actualmente se encuentra en amplia discusión, incluso
con declaraciones de inconstitucionalidad. Si bien la ley no
impide las salidas transitorias, establece que, en estos ca-
sos, sólo se puede incorporar al penado al régimen de salidas
transitorias a los tres años de cumplida la condena. De to-
dos mados, la disposición deber& analizarse en consonancia
con los nuevos pronunciamientos judiciales.
En el punto 11 del art. 17 la norma ha modificado lo
previsto en la anterior ley penitenciaria. Allí se establecia
que los internas que tenían causa judícial no podían acce-
der a estos beneficios. Ahora, correctamente, se ha fijado
que, en esa causa, no debe interesar la detención del con-
denado.
Los dos últimos apartados del artículo son el punto de
partida de otra de las grandes discusiones que se dan en la
ejecución de Ia pena, probablemente la más importante, y
que ya fuera señalada en otros artículos de este trabajo. Es
la que se refiere al terna de la conducta y el concepto, los
que juegan un papel importantisirno en la obtenci6n de be-
neficios, cambios de alojamiento, salidas transitorias, semili-
bertad, libertad condicional y asistida. Estos artículos son
la piedra basa1 de todo el sistema penitenciario. Si bien no
ocupan demasiado espacio en la ley, su importancia radica en
que su aplicación hace que dos condenas similares se cum-
plan de manera totalmente diferente.
Los artículos referidos a la conducta tienen un contenido
objetivo. Mientras el interno acate las normas reglamenta-
rias, y no tenga problemas de convivencia, probable~nenteob-
tenga buenas calificaciones. Esta evaluación de conducta tie-
ne importancia en las actividades dentro de la prisibn [p.ej.,
la frecuencia de las visitas o las actividades reereativas), no
tiene relación con la salida de los internos al exterior de la
cárcel.
La definición de concepto es más confusa. Desde su pro-
pia enunciación surge la dificultad de precisarlo claramente
y, a diferencia de la conducta, el concepto hace al tránsito
penitenciario fuera de los establecimientos carcelarios. Re-
gula los beneficios que puede recibir el interno para egresar
al medio libre, como salidas transitorias, semilibertad, liber-
tad condicional, libertad asistida, conmutación de pena e in-
dulto.
El art. 101 define al concepto basado en la evolucion
personal del interno, de la que se pueda deducir una mayor o
menor posibilidad de reinsercióln social. Como este terna del
concepto ha recibido innumerables criticas, nos lleva a las
teorias vinculadas al fundamento, finalidad y objeto de la
pena que ya hemos visto sintetizadas en la idea del "modo
que debe actuar la pena para cumplir con la misirjn del dere-
cho penal"". Tarnbien a ciertas críticas que sostienen que
hubo una continuidad legislativa con la ley anterior en este
tema tan discutido del concepto.
Por ejemplo, SALT cuestiona esta continuidad legislativa,
entendiendo que, a pesar de las críticas recibidas por la vieja
ley penitenciaria, en la actual se vuelve a consagrar el ideal
resocializados, siguiendo los lineamientos de las Reglas Mí-
nimas de las Naciones Unidas. Sostiene que establecer este
principio de la reintegracilén como fin primordial de las pe-
nas de encierro y, ante la falta de una definición clara sobre
el significado de este postulado, se aumenta de manera de-
terminante la inseguridad jurídica en la ejecución penal.
Agrega que le otorga a la administración penitenciaria un árn-
bita de arbitrariedad que se manifiesta, principalmente, en
los límites impuestos a1 ejercicio de los derechos de las per-
sonas privadas de libertad, y en las decisiones trascendentes
para el proceso de determinacidn de la pena durante esta
ejecución.
Para defender su posici0n, SALTargumenta que, en la
medida en que el sistema se respalda en conceptos vagos e
imprecisos, se dificultan tambien las posibilidades de control,
y se acentúa la inseguridad juridica. Centra también la críti-
l7 ~EZOXIN y otros, Detemzinacidn judicial de i

u pena, p. 15.
ca en las evaluaciones de aquellos privados de libertad. En

el llamado "concepto", el que se traduce en "los avances de-
mostrados por los internos en el proceso de resocializaci6n"
o los "pronósticos sobre las posibilidades de reinsertarse
socialmente".
También para este autor, estas resoluciones de los orga-
nismos tecnicos criminológicos de la administración, trascen-
dentes para determinar el contenido concreto de la pena, son
tomadas sin un adecuado control judicial, y sin la posibilidad
de que el condenado ejerza su derecho de defensa, trasfor-
mándose en un instrumento de sumisión y disciplina, en ma-
nos de la administración. Dice que, en la medida en que las
expectativas de los presos de acceder a mejores condiciones
de detencidn, e incluso, de conseguir la libertad de manera
anticipada, dependen de la administracidn fundadas en crite-
rios imprecisos, se convierten en un elemento de presión so-
bre los internos que es utilizado en complejos mecanismos de
negociación como instrumento de gobierno de la institución
cascelaria.
Por uItirncl, opina que la administración contará con un
margen más amplio de indeterminación del contenido de la
pena en el que sois decisiones pueden influir. Las condicio-
nes cualitativas, lugar de alojarniento, regirnen, posibilidades
de contactos con el exterior, y hasta la duracidn del encierro
carcelario, pueden variar por decisiones que se adoptan en la
etapa de ejecución, dependiendo de las caracterfsticas perso-
nales de cada internolH.
En este pensamiento coincide FERRAJOLI. Este crítico del
sistema italiano ha considerado que la pena de prisión dejó
de ser una sancion típica eon contenid.0 taxativarnente prede-
terminado por la ley. También que la condena ha pasado a
ser una medida de contenido variable e indeterminado, cuya
naturaleza no está vinculada a presupuestos de hecho prede-
terminados de manera legal y que puedan ser comprobados
j~dicialrnente~~.
la SAZT, C o m t a r i o s a la nueva Ley de la ejecucidn de la p e m pr2-

vativa de la libertud, p. 236.
l9 Ver, en general, FERRAJOLI, Derecho y rclxdn.
Concurrentemente con lo expuesto, PAVARINI cree que "las
exigencias de gobierno de la cArcel, como de cualquier otra
institucidn total, encuentran una adecuada satisfacción en la
conocida ldgiea de premios y castigos. El orden en las ins-
tituciones penitenciarias se garantiza mediante la prorne-
sa-amenaza de modular la intensidad de sufrimiento en razón
de la conducta del detenido dentro de los muros"20.
Volviendo a la normativa de la ley 24.660, en los arts. 18
y 19 se ven diferenciadas las competencias asignadas al di-
rector del establecimiento y al juez de ejecución en lo que
atafie a las salidas. Al primero le corresponde efectuar la
propuesta, detallando el lugar de cumplimiento de los egre-
sos, las norrnas y prohibiciones que deberá acatar el interno
y el nivel de confianza con que se llevaran a cabo. Es decir,
si seran con custodia del servicio penitenciario, bajo tuición
familiar o bajo palabra de honor. Luego, el juez de ejecución
tiene que precisar las normas que el condenado debe observar,
e incluso, si lo considera necesario, hacer modificaciones.
Aqui se operó un cambio con la anterior ley penitencia-
ria, el decr. ley 412158 ya mencionado, donde el director del
establecimiento otorgaba las salidas y los jueces las controla-
ban, pudiendo, en todo caso y mediante una resolución fun-
dada, oponerse a la concesiltin de los egresos;. La norma an-
terior establecía que "las salidas transitorias s e r h otorgadas
por el director del establecimiento, por resoluciljn fundada,
previo conocimiento directo y personal del interno. Dicha
resolucion se comunicará a la superioridad administrativa y al
juez de la causa. Este magistrado, por resoluciOn fundada,
podrá prohibir o suspender temporalmente las salidas cuando
por su excesiva frecuencia ir otras razones considere incon-
veniente que se le concedan".
La propuesta del director deberá ser presentada con los
dictámenes del organismo t ecnico-crirnino1ógico y el consejo
correccional de la unidad de detenci6.n. Como ya se ha di-
cho, es importante que estos dictAmenes estén avalados por
informes detallados y debidamente fundados, que permitan el
;Menos cárcel, y ?.Izás medidas alternativas?, ponencia en

PAVARINI,
las Jornadas sobre Ceimphiento de la Pena, Lerida, mar. 1991.
control jurisdiccional. Cuanto mAs minuciosos sean los in-

formes, mayor certeza tendrá la ejecución de la pena facili-
tando el control de los jueces de ejecución.
En el análisis de este articulo, aparece otra problem5tica
vinculada a la ejecución penal y su relación entre lo judicial
y lo administrativo. El organismo técnico-criminológico de-
pende jerárquicamente del s e ~ c i openitenciario, por lo que
carece de la independencia de criterio necesaria para emitir
sus dict%menes sin injerencia de otra autoridad. Con rela-
ción a este tema, es necesario que el juzgado de ejecución
penal cuente con su propio grupo de especialistas, coma su-
cede en varias jurisdicciones de nuestro país y del derecho
comparado. Por ejemplo en la provincia de Entre Ríos, y se-
gún lo previsto en el art. 6" de la ley 9246, que cre6 los juz-
gados de ejecución de pena; dentro de la estructura orgánica
de estos tribunales hay un "equipo profesional. interdiscipli-
nario, compuesto por: un médico clínico, un médico psiquia-
tra, un psicólogo, un asistente social y un terapeuta ocupa-
cional, designado por concurso y de acuerdo a la normativa
que a tales fines se disponga".
En estos casos, el juez puede modificar e incluso opaner-
se fundadamente a otorgar lo solicitado por la dirección del
establecimiento, dado que tiene este grupo de profesionales
que respalda y avala su resolución. Distinta es la situación
de los jueces que no cuentan con ese asesoramiento.
Se podra aducir que existen las juntas médicas forenses,
pera, en general, estos profesionales prestan apoyo a los tri-
bunales desde lo técnico y análitico, informando sobre exá-
menes, reconocimiento y pericias de medicina legal. Además,
se podría caer en la tentación de tratar a los detenidos como
enfermos a curar, volviendo a los peores momentos del posi-
tivismo ya mencionado. Asimismo, cabe la posibilidad de
que estas juntas, que no hacen un seguimiento permanente
del interno, consideren insuficientes los elementos con los
que cuentan para emitir su informe. Debemos recordar que
los grupos crirninológicos de los establecimientos penitencia-
rios estan conformados por psiquiatras, psicólogos, asistentes
sociales, terapistas ocupacionales y abogados con versación
criminológica.
En definitiva, este tema de que el juez controlador de las
penas tenga su propio gabinete criminológico sigue siendo
materia de discusídn, incluso vinculado al debate sobre el lu-
gar donde debe tener su sede este tribunal. Hay argumen-
tos a favor de una posicidn y de la otra. Algunos dicen que
si el juez tiene su despacho en el establecimiento peniten-
ciario, se facilita el seguimiento de 10s internos a su cargo y,
a1 mismo tiempo, su grupo criminológico tendría un conoci-
miento mayor de los condenados y de su evolución en los
programas penitenciarios.
Los que sostienen la otra postura argumentan que la ubi-
cación de este magistrado, fuera del ámbito carcelario, lo di-
ferenciarla del servicio penitenciario, contribuyendo así a dar
una mayor independencia a 10 judicial respecto de lo adminis-
trativo, favoreciendo además la actividad de control de este
juez. En nuestra opinicin, y sin desconocer que este magis-
trado debe arbitrar los medios para mantener su autonomía
frente al poder administrador, consideramos que esta separa-
ción física podría perjudicar el seguimiento de los programas
penitenciarios, dado que, tanto el magistrado como su gabi-
nete, no conocerían en profundidad la evolución de los dete-
nidos. En definitiva, es un debate que continúa abierto y
que se ir&dilucidando con el transcurso del tiempo y a medi-
da que la ejecucidn penal se consolide como especialidad.
Volviendo al análisis del articulado de la ley, la inobser-
vancia de las pautas establecidas en las salidas transitorias
hacen que el juez de ejecuci0n suspenda o revoque este be-
neficio. Con acierto, la ley ha establecido que la infracción
debe ser grave u reiterada, lo que le da un margen importan-
te de actuación al magistrado, evitando la interrupcióln de
estos programas penitenciarios muy importantes para la rein-
tegración social de los detenidos. Ante los casos de incum-
plimiento, la administración penitenciaria debe comunicar la
situaci6n al juez de ejecucion, quien debe recabar los datos
necesarios y deeidir en definitiva.
Es aconsejable que, en los casos en que el incumplirnien-
to no sea grave, el juez de ejecucibn inste al interno a ob-
scrvar las rcglas dc conducta pautadas, pudicndo suspcndcr
las salidas, reanudándolas luego de un tiempo prudencial.
La revocación debe reservarse a aquellos casos muy graves

(p.ej., cometer un delito), dado que representa una gran frus-
tración para el detenido y su entorno. Además, dificulta el
retorno al programa penitenciario. Le corresponde al juez
evaluar si la gravedad de la infraccidn amerita esta revoca-
cidn, debiendo tener en cuenta el objetivo de la ley de eje-
cución: la reintegración del condenado.
Cabe recordar que la finalidad señalada en el pgrrafo an-
terior es un imperativo para todos los integrantes del sistema
de ejecución de la pena. Este objetivo es muy importante
que se conozca y que se difunda, porque, generalmente, se
atribuyen los fracasos s610 al condenado, al que se lo califica
como refractario al sistema, endilgandale que no ha respeta-
do ni comprendido los alcances de las normas que regulan la
vida en sociedad. Cada frustración en la reintegración del
condenado debe ser atribuida conjuntamente, tanto al inter-
no, corno a los operadores del sistema, sean éstos judiciales
o administrativos. El director deberá informar permanente-
mente al juez sobre la evolución y cumplimiento de esos
egresos del establecimiento penitenciario. También deberá
ilustrarlo sobre cualquier circunstancia que deba ser conoci-
da por el magistrado a cuya disposiciOn se encuentra el inter-
no. Asimismo, la ley permite que se disponga la supervisión
de los profesionales del servicio social; se deber&informar al
tribunal sobre el resultado de ese control. En lo que hace a
quién dispone este control, entendemos que, a pesar de que
en la norma está regulada como una atribución administrati-
va, puede ser ordenada directamente par el juez de ejecu-
ciiin. Esto en funciOn de su competencia, las caracteristicas
de su actividad y el espíritu de esta ley.
Igualmente consideramos que en estas inspecciones se
debe hacer participar a los organismos técnicos criminológicos,
dada la función que éstos cumplen en la ejecución de la pena
privativa de la libertad y en el seguimiento de los programas
penitenciarios. Asimismo, es muy importante que esta in-
tervencidn se lleve a cabo de una manera discreta, sin invadir
el Arnbito de intimidad del interno y teniendo en cuenta el
principio de autodisciplina. Entre las ventajas de este con-
trol suplementario, podemos mencionar que contribuye a re-
EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓNDE LAS DECISIONES JUDICLALES
solver cualquier dificultad que se le presente al interno duran-

te SU régimen de salidas. Esto permitiría abordar la problem6,-
tica, antes de que lo perjudique en su tránsito penitenciario.
El art. 22 aclara que las salidas transitorias, los egresos
derivados del art. 166, y el rggimen de semilibertad no inte-
rrumpen la ejecución de la pena. En nuestra opinión, este
dltimo articulo podría haberse obviado, dado que los tres
supuestos contemplados son modalidades de cumplimiento
de la pena. Incluso la libertad condicional sigue siendo un
modo de ejecución de la condena.
212. VISITAS Y COMUNIGACI&N DEI, INTERNO CON EL EX-

TERIOR. SALIDAS TRANSITQRLASPARA CUMPLI& CON LOS DEBERES
M O ~ L E SY FAMILLARES Y POR ENFERMEDAD. -En el cap. XI de
la ley 24.660 se regulan las relaciones familiares y sociales y
los derechos de los internos a comunicarse peribdicarnente,
de manera oral o escrita, y el respeto a la privacidad de esa
correspondencia, sin otras restricciones que las dispuestas
por juez competente. Tambi6n se regulan las prerrogati-
vas que les permiten tener relaciones familiares y sociales
durante su cletenci6n y las ob&aciones de las autoridades pe-
nit enciarias de respetarlas y garantizarlas.
Estas comunicaciones y acercamlentos familrares son príu-
rítarios en los programas penitenciarios y deben ser fomenta-
dos permanentemente, porque coadyuvan de manera notable
con la finalidad de la pena prevista en esta ley. El manteni-
miento y fortalecimiento de estas relaciones son pilares fun-
damentales de la futura reintegracidn del interno.
La vinculaci6n del interno con el mundo exterior le brin-
da una contenci6n afectiva y sentimental que le permite so-
brellevar humanamente la dura vida carcelaria. Adem$s, es
un control más sobre las condiciones de detenci6n en las que
se cumplen las condenas.
Como la norma hace referencia a los representantes de
organismos oficiales e instituciones privadas con gersoneria
juridica que se interesen por la reinserción social de los in-
ternos, se ve nuevamente que esta ley penitenciaria obliga a
la sociedad, por medio de sus organizaciones públicas y pri-
vadas, a participar en los programas penitenciarios.
Este cap. XI fue reglamentado por el Poder Ejecutivo na-

cional mediante el Reglamento de Cornunicaciones de los In-
ternos (decr. 1136/97). Allí se prevén, por ejemplo, la mo-
dalidad, frecuencia y clases de visitas, los derechos y deberes
de los visitantes, las entrevistas de los internos con los abo-
gados defensores, apoderados y curadores. También, cómo
deben ser las intervenciones de los profesionales de la salud
y de los representantes de los cleros vinculados a la asisten-
cia espiritual.
Asisnismo, regula las entrevistas de los internos con repre-
sentantes diplomáticos, organismos internacionales, con de-
legaciones de otros países y con las personas vinculadas a la
asistencia social. Relacionado con el derecho a la formación
de los internos, se establece c6mo se instrumenta la "educa-
ci6n a distancia".
Por otra parte, el reglamento incluye las comunicaciones
de emergencia en caso de enfermedad o accidentes graves o
fallecimiento del interno, También, y en los casos en que
los enfermos sean las personas vinculadas al interno, se regu-
lan los permisos de salida del art, 166.
Además, reglamenta los accesos a los medios de comuni-
cación social y las comunicaciones telef6nicas de los internos
al exterior. Por último, regula la forma de plantear las peti-
ciones y quejas a las autoridades administrativas y judiciales
y la forma en que se va a desarrollar el derecho a la corres-
pondencia.
Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos
en su apartado "Contacto con el mundo exterior" (arts. 37 a
39), establece que "los internos estarán autorizados para co-
municarse periódicamente, bajo la debida vigilancia, con su
familiar y con amigos de buena reputacidn, tanto por corres-
pondencia como mediante visitas".
Tambien dicen "que los reclusos de nacionalidad extranje-
ra gozarhn de facilidades adecuadas para comunicarse con sus
representantes diplornAticos y consulares y los que sean na-
cionales de Estados que no tengan representación diplomAtica
nf consular en el pais, asi como los refugiados y apatridas,
gozarán de las mismas facilidades para dirigirse al repre-
sentante diplomático del Estado encargado de sus intereses o
a cualquier autoridad nacional o internacional que tenga la
misidn de protegerlos".
Finalmente, regulan que "los internos deberán ser infor-
mados periódicamente de los acontecimientos más importan-
tes, ya sea por medio de la lectura de los diarios, revistas o
publicaciones penitenciarias especiales, o por medio de erni-
siones de radio, conferencias o cualquier otro medio similar,
autorizado o fiscalizado pos la administración".
Con respecto a la asistencia social, es otra de las herra-
mientas fundamentales en los programas penitenciarios. Como
ya se dicho, el Estado tiene la obligación de acercar al inter-
no a la vida libre.
Opinamos que, para lograr este objetivo, se debe trabajar
en la búsqueda de una institucidn carcelaria en donde no se
den las características negativas que conducen a la "prisio-
nizacióin" o "institeicionalízación'Ve los internos. Para ello,
corresponde partir de la premisa criminológica de que la pri-
siiin por si misma no produce efectos dtiles para la resociali-
zación del condenado y trabajar basados en el nuevo concep-
to de la reintegración social.
Este concepto se puede resumir en la apertura de la c5r-
cel a la sociedad y, reciprocamente, de la apertura de la
sociedad a la cárcel. Uno de los elementos mds perjudicia-
les de las instituciones carcelarias lo representa el aislamien-
to que tienen con respecto al resto de la sociedad. De allí
este concepto de reintegracidn, porque -a partir de él- se
requiere un proceso de comunicaci6n e interacción entre la
prisión y la sociedad, en la que 10s ciudadanos que están en
ella se reconozcan en la sociedad externa y que ésta se reco-
nozca en la cárcel.
A los efectos de evolucionar en función de este concepto
de reintegración social del condenado, se debe abandonar la
concepción de1 detenido como un ser anormal, dejando este
pensamiento propio de la crirninoiogía positivista. A tal fin,
se deben promocionar programas abiertos a Ia comunidad,
priorizando el trabajo de los equipos interdisciplinarios, tec-
nicos y criminológicos, los que deberán cubrir las áreas espe-
cíficas de quienes cumplen penas de encierro. Estos esque-
mas deben tender a evitar la pérdida de Ia identidad social
del detenido, que lo aleja de los patrones y valores cultura-

les de la vida libre.
En este sentido, se deben consolidar las relaciones del
detenido con sus seres queridos, permitiendole el ejercicio de
aquellos derechos no afectados por la detención, modificando
los criterios actuales de hacer primar la disciplina y la seguri-
dad por sobre los objetivos de la reintegraci6n. Normalmente,
como consecuencia de los reclamos sociales, la disciplina y
la seguridad pasan a ser la gran meta de las cárceles, privi-
legiando totalmente el mantener el orden interno. Sin dejar
de reconocer su importancia, muchas veces esta concepción
impide un cambio necesario en las prisiones, evitando que vi-
ren hacia instituciones más dernocr8ticas.
Asimismo, para la necesaria -y por ley obligatoria- ín-
clusi6n de los detenidos en la vida social, se deben extender
los programas a su círculo social, a su familia, a sus allega-
dos, promoviendo reinserciunes sociales asistidas, mediante
una progresiva inclusión de los detenidos en programas am-
bulatorio~,por medio de salidas, trabajos externos y regime-
nes abiertos. Se debe lograr el concurso y el compromiso
de organismos institucionales y comunitarios, a los efectos de
que se les facilite a los liberados el difícil paso de la cárcel a
la vida y a la asistencia postpenitenciaria.
En definitiva, creemos que la cuestibn carcelaria no se
puede resolver permaneciendo s61o dentro de ella conservan-
do e incrementando su concepción de institucidn cerrada. Se
debe participar del problema carcelario a toda la sociedad, de-
rribando -aunque más no sea simb6licarnente- los muros car-
celario~,aquellos que separan a la comunidad de una parte
de sus propios problemas y conflictos: los que se encuentran
segregados en la cárce121.
8 2 13. RJ~GIMEN
DE LA INHABILITACI~N.- Para
tratar este
tema debemos decir que el art. 2" de la ley de ejecución de
la pena 24.660 establece que el condenado podrá ejercer to-
dos los derechos no afectados por la condena o por la ley
21 La
TIZ~N , cárcel hog hacia una vzsi6n distinta de La socwdad,
"Zeus", no 5782.
y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten, y
cumplirá con todos los deberes que su situaci6n le permita
y con todas las obligaciones que le impone su condiciiin legal-
mente.
Como vernos, esta norma hace referencia a los derechos,
deberes y obligaciones de los condenados. Si bien estos as-
pectos de la ejecuci6n de la pena surgen de la propia Cons-
titución y de los pactos internacionales a los que la Argentina
se adhiri6, la decisliin de incluir este articulo merece calificarse
de afortunada.
Ya sea por desconocimiento, por negligencia o por mal
desempeño de los funcionarios penitenciarios o judiciales, mu-
chas veces estos derechos se ven limitados, cuando no igno-
rados.
El primer derecho de los condenados es el que surge del
art. 19 de la Const. nacional; es decir que sus acciones priva-
das, mientras no ofendan el orden y la moral publica, quedan
sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de 10s ma-
gistrados.
Otro muy importante es el que regula el art. 43, parte U1-
tima, de nuestra n o m a fundamental. Permite que los inter-
nos recurran a una autoridad judicial mediante una acción
expedita y rápida de hábeas Corpus -que en este caso se
denomina correctivo-, cuando consideren que no se están
cumpliendo las normas vinculadas a la ejecución de la pena.
Esta también hay que analizarlo dentro del contexto del art.
8" de esta ley, donde está previsto que en el cumplimiento de
la pena no puede haber distinción de raza, sexo, idioma, reli-
gión, ideología o condici6n social.
Estos derechos de los internos están reconocid~sen
la mayoría de las leyes penitenciarias del derecho compa-
rado. A modo de ejemplo, podemos mencionar que a los
condenados les será asegurado "el tratamiento personal y
su correspondencia con las normas legales especificas"
(art. 108, inc. 3, ley orgánica del Poder Judicial de Santa
Fe) o. que "el segimen penitenciario se desarrolla respe-
tando los derechos del interno no afectados por la conde-
na" (CC6diga de Ejecucidn Penal del Perú, Título Prelimi-
nar, art. V).
También se ha regulado que en "los establecimientos de

reclusibn prevalecer% el respeto a la dignidad humana, a las
garantias constitucionales y a los derechos humanos universal-
mente reconocidos, prohibiendo toda forma de violencia psí-
quica, física o moral" (art. 5", ley penitenciaria de Colombia]
o que "durante el periodo de curnplirnienta de la pena debe-
ran respetarse estrictamente todos los derechos inherentes
a la persona humana consagrados en la Constitución y leyes
nacionales, tratados, convenios, acuerdos internacionales sus-
criptos por la República, así corno los derivados de su parti-
cular condición de condenado" (art, So, ley general de régi-
men penitenciario de Venezuela).
Si bien, corno correlato de los derechos reconocidos, el
legislador hizo una referencia a los deberes de los internos,
acertó en la modificación a la ley penitenciaria anterior, que
hacía referencia a la obligación del condenado de '"catar en
su integridad, el tratamiento penitenciario que se determine".
Relacionado con esto, en la Expssición de motivos se hace
mención al Pacto de San José de Costa Rica, que en su art,
32 establece que los derechos propios tienen como limite el
derecho de los demás, la seguridad de todos y el bien común,
En lo que atañe a este reconocimiento de derechos, de-
bernos recalcar que las provincias en sus reglamentaciones
no pueden desvirtuar lo previsto en esta norma. Se debe
evitar que, baja el argumento de la seguridad, el orden o la
disciplina, se vean conculcados derechos que la propia ley
prevé.
Los derechos afectados por la condena son aquellos con-
templados en los arts. 12 y 19 del C6d. Penal. El primero
establece que "la reclusidn y la pr2sión por m& de tres
años, llevan como inherente E a ZnhabZlztaci6n absoluta,
por el tiempo de la; condena, la que podru durar hasta
tres anos más, s i as2 lo resuelve el tribunal, de acuerdo
con la Zndole del delito". Agrega que "importan ademks
la privacibn, mientras dure L a pena, de La patria potes-
tad, de L a administración de los bienes y del derecho de
disponer de ellos p o r actos entre vivos". Finaliza diciendo
que "el penado quedar6 sujeto a la curatela establecida
por el Código Civil para los incapaces".
La inhabilitación absoluta del art. 19 importa: "l. La prZ-
vación del empleo u cargo pziblicu que ejercta el penado
aunque provenga de elección p o p u l a ~ . 2. La privacidn
del derecho e lectoral. 3. La Zncapacidad para obtener
cargos, empleos y c o m i s i ~ n e spublicas. 4. La suspen-
sidn del goce de toda jubilacián, pensis'n o rstzro, civil
o mSlitar, cugo importe sera percibido por los parientes
que tengan darecho a penszbn. EL trzbunal podrá dispo-
ner, por razomes de carácter asistencial, que Ea victima
o los deudos que estaban a su cargó concurran hasta la
mitad de dicho importe, o que lo perciban e n su totali-
dad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho
a pensidn, en ambos casos hasta integrar el monto de las
indemnizaciones f2judasV.
Con relaciuln a este tema de las inhabilitaciones, la ley
24,660 prevé en su art. 220 la suspension de las inhabilidades
del art. 12, cuando el condenado se reintegre a la vida libre
mediante la libertad condicional o la libertad asistida.
En este apartado debernos hacer una mención de las le-
yes penitenciarias de Italia y de España. La primera de ellas
permite que los condenados "ejerciten personalmente los de-
rechos derivados de la misma ley, aunque se encuentren en
estado de interdiccidn legal" (art. 5', ley de ejecuci6n penal
de Italia), mientras que la segunda establece que "la activi-
dad penitenciaria se ejercer&respetando la personalidad hu-
mana de los recluidos y los derechos e intereses jurfdicos de
los mismos no afectados por Ba condena, sin establecerse di-
ferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creen-
cias religiosas, condicih social o cualesquiera otra circuns-
tancias de análoga naturaleza" (art. 3", Ley Orgánica General
Penitenciaria de España) .
También la legislación española establece que "los inter-
nos podrán ejercitar los derechos civiles, políticos, sociales,
eeúndrnieos y culturales, sin exclusicín del derecho de sufra-
gio, salvo que fuesen Incompatibles con el objeto de su de-
tencibn o el cumplimiento de la condena". AdemBs, agrega
que "se adoptarhn las medidas necesarias para que los inter-
nos y SUS familiares conserven sus derechos a las prestacio-
nes de la seguridad social, adquiridos antes del ingreso en
prisión y que en ningún caso se impedirá que los internos

continúen los procedimientos que tuvieren pendientes en el
momento de su ingreso en prisión y puedan entablar nuevas
acciones". Acá, aparece una diferencia sustancial con lo pre-
visto en el art. 19 de nuestro Gód. Penal.
En el Proyecto de Reforma del Código Penal del año 2006
fue dejada sin efecto esta inhabilitacibn absoluta prevista por
el art. 12 del Código para los condenados a penas mayores
de tres años.
El argumento principal fue que esta incapacidad priva al
penado del ejercicio de derechos implícitos, en su condición
de persona humana, tales como la patria potestad, la admi-
nistracidn de sus bienes y el derecho de disponer de ellos
por actos entre vivos. También se sostuvo que estos dere-
chos se deben reconocer, a pesar de su condición de persona
privada de su libertad. El proyecto tuvo en cuenta, entre
otras normas, el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. De igual manera se derogó la inhabilita-
ci6n del derecho electoral activo, prevista actualmente en el
art. 19, inc. S", del CQd. Penal.
Según EDWARDS, este artículo tiene su significacióln por-
que pone claramente de manifiesto que el condenado es un
sujeto de derechos, en un contexto social en donde no se lo
considera de esa maneraz2.
Por su parte, CERUTI y RODR~GUEZ señalan que la irnposibi-
lidad del eumplirniento de este artículo esta dada porque los
encargados de corporizar y proveer los derechos de los in-
ternos son los funcionarios del servicio penitenciario. Como
esta relación entre los internos y los encargados de su custo-
dia se da en la cárcel, los condenados no tienen la autono-
mía de poder ejercer estos derechos. Si lo hacen, es de ma-
nera compulsiva y en virtud de reglamentaciones que los
desvirtúan.
Como ejemplos mencionan la manera en que se ejercen
los derechos sexuales, los vinculados al trabajo, los relaciona-
dos a la comunicación del detenido con sus abogados, con su
22 R d g z m de ejecucidn. de la p m a pfiuativa de la liber-

ED~VARDS,
tad, p. 33.
familia y demás. Finalizan el análisis planteando que, al no
poder ejercer estos derechos tan íntimamente ligados a su
persona, "su cuerpo ya no les corresponde, sino como resabio
de percudidas zonas de vergüenza''23.
C3. 2 14. LIBERTAD

CoNDrcIoNAL. - La puede presentar el
condenado o su defensor. Asimismo, la direcci6n del esta-
blecimiento le debe hacer saber a1 penado la fecha en que se
puede solicitar esta modalidad de la ejecucián de la pena.
Una vez presentada la solicitud, el tribunal de ejecuci6n
debe requerir un informe a la dirección del establecimiento
en el que consten el tiempo cumplido de la condena, la for-
ma en que el solicitante ha observado los reglamentos carce-
lario~y la calificación que merezca por su trabajo, educación
y disciplina. También se puede agregar toda otra circuns-
tancia, favorable o desfavorable, que pueda contribuir a ilus-
trar el juicio del tribunal, pudiéndose requerir dictamen
médico o psicológico cuando se juzgue necesario. Estos in-
formes deberán expedirse en el término de cinco dias.
En lo que hace a la actividad judicial, el secretario del
tribunal de ejecución efectuará un informe sobre el tiempo
de condena cumplido por el solicitante y sus antecedentes.
Para determinar estos últimos librará, en caso necesario, los
oficios y exhortos pertinentes. En cuanto al trámite, resolu-
ciOn y recursos, se procede conforme se ha señalado para los
incidentes de ejecucicin.
a) PROCEDIMIENTO. Cuando el tribunal concede la liber-
tad condicional, deberá fijar las condiciones que se estable-
cen en el Cddigo Penal, y el liberado, al notificarse, se debe
comprometer a cumplirlas. Por secretaria se le entrega una
copia de la resolucilón, para presentar ante las autoridades
que así lo requieran. Asimismo, la resolución se notifica a
un patronato de liberados, remitiendo una copia del auto que
la ordend, para que esta institución colabore con el juez de
ejecucidn en el control de esta modalidad de la ejecuci6n
de la pena. De no existir un patronato, el tribunal podrá ser
23 CERUTI Ejecucich de la pmm privativa de la libertad, p. 5.

- RODR~GUEZ,
auxiliado en tales funciones por una institución particular u

oficial.
En los casos en que la solicitud es denegada, el interno
podrá renovarla después de que transcurran seis meses de la
resolución, salvo que el motivo por el que no se concedió
fuera por incumplimiento del término legal (arts. 505 a 510,
CPPN).
b) R~voc~crdiv.De acuerdo con lo previsto en el Código
Penal, la revocatoría de la libertad condicional podrá efec-
tuarse de oficio a solicitud del Ministerio Fiscal o del patro-
nato o instituci6n que hubiera actuado.
En todo caso, el liberado ser&oído y se le admitirhn prue-
bas, procediendose de la manera prescripta para los inciden-
tes de la ejecución penal.
Si se estirnare necesario, el liberado podrá ser detenido
preventivamente hasta que se resuelva el incidente (art. 510,
CPPN). Los arts. 28 y 29 regulan el régimen de libertad con-
dicional, último período del cumplimiento de la pena. El
art. 27 no despejó las dudas que daban lugar a diferentes in-
terpretaciones de la anterior ley penitenciaria. En efecto,
esta ley 24.660 vuelve a exigir mayores requisitos, para la in-
corporacicín a esta etapa de la condena, que los previstos en
el art. 13 del C6d. Penal.
En efecto, en esta última noma, las exigencias para el
otorgamiento de esta libertad son el cumplimiento regular de
Tos reglamentos carcelarios y un informe previo de la dirección
del establecimiento. También un dictamen de peritos que
pronostique de manera individualizada y favorable su rein-
serción social. Como se observa de la lectura del art. 27,
allí esthn previstos los informes fundados del organismo
técnico-criminológico y del consejo correccional del estableci-
miento. Asimismo, estipula que se deben adjuntar los ante-
cedentes de conducta, el concepto y los dictámenes crimino-
lógicos, desde el comienzo de ejecucicín de la pena. Aqui
aparece nuevamente la groblernAtica vinculada a la conducta
y el concepto, polémica que se centra en el subjetivismo que
subyace en dichas calificaciones, y que se verá oportunamen-
te en el análisis de los arts. 100 y 101.
En definitiva, y más allá de la referencia al dictamen de
peritas que pronostiquen sobre la reinsercidn social del pe-
ticionante, que cabria encuadrar dentro de la idea positi-
vista que subyace en la política criminal argentina, nos
encontramos con que las exigencias del C6digo Penal son
menores. Por ejemplo, y segrín nuestra interpretación del
Código de fondo, un interno calificado con conducta y con-
cepto regular podría acceder a la libertad condicional,
porque así esta previsto en el art. 13. En este sentido, de-
bemos recordar que el tránsito del condenado por las dis-
tintas etapas del programa penitenciario es un derecho
que, cuando el internó cumpla con los requisitos de la nor-
ma, debe ser reconocido por las autoridades administrati-
vas y judiciales.
Otro planteo interesante surge al observar que el C6digo
Penal, en el art. 14, establece que "la libertad condicional
n o se concederá a los re2nc2dentesW,mientras que este art.
27 no distingue entre éstos y los primarios. Esta situaci0n
permite argumentar que, por ser la ley de ejecución una ley
especial, en ambos casos se puede otorgar la libertad condi-
cional. Los que opinan en contra sostienen que los reinci-
dentes están contemplados en el art. 54, donde se regula la
libertad asistida, por lo que la libertad condicional se reserva
para los internos primarios,
El art. 28 establece que esta etapa de cumplimiento de
pena la controla el patronato de liberados a un servicio social
calificado. Con acierto, la ley impide que estas tareas sean
llevadas a cabo por organismos policiales o de seguridad, per-
mitiendo que el interno paulatinamente se aleje del ámbito
policial o penitenciario.
También debernos señalar que la ley previó un programa
de prelibertad antes del egreso del interno del establecimien-
to penitenciario por libertad condicional, o por agotamiento
de pena. Es conveniente que este perlado de prelibertad se
vincule a los programas de salidas transitorias y de semili-
bertad y que tenga relación con la supervicidn prevista en el
art. 20 in fzne. De esa manera, el interno se va preparando
para ]La vida libre, mediante un trabajo continuo en la búsque-
da de la reintegración social del condenado.
Un tema muy importante que menciona la norma es el

de la documentación de los internos, un problema con el que
se enfrentan la mayoría de los que salen en libertad. En
realidad, esta verificacidn debería hacerse cuando el interno
comienza el programa de salidas transitorias. Si bien en las
cárceles les entregan un papel que acredita su situacibn, se-
ría conveniente que puedan utilizar su propio documento de
identidad.
La norma exige que se lleve adelante una actividad que
permita al interno transitar los primeros meses de su libertad
con posibilidades de incorporarse a la sociedad sin proble-
mas. Para e190 se requiere que los funcionarios penitencia-
ríos se ocupen de la vestimenta, de los eventuales tratamien-
tos medicos, psicológicos o sociales, de las posibilidades de
conseguir un trabajo, o de un eventual traslado o radicación
en otro lugar. Este acompafiamiento a los internos debe en-
tenderse corno una obligación de atender las necesidades que
puedan surgir en los primeros momentos de la vida en liber-
tad, donde generalmente los liberados encuentran muchos
obstáculos para poder reintegrarse de manera normal.
En ese sentido, el Estado debe firmar convenios con em-
presas privadas u organizaciones no gubernamentales que ca-
paciten y les brinden trabajo a los internos. Por otra paste,
el propio Estado debe disefiar programas o planes de entrega
de subsidios, que ayuden a los liberados a transitar los pri-
meros rneses de libertad. La ley también hace mención a la
coordinaci6n con los patronatos de liberados, las organizacio-
nes de asistencia pospenitenciaria y con los otros recursos
de la comunidad. En este párrafo retorna el concepto del
art. 1" al hacer participar a la comunidad en la ejecuci6n de
la pena.
Con relación al párrafo final del art. 31, que menciona
la obligación de desarrollar acciones tendientes a una mejor
reinsereion social, en algunas provincias de nuestro país se
crearon las denominadas "casas de pre-egreso", Estos estable-
cimientos con lugares donde los internos van a cumplir la ú1-
tima parte de la pena; generalmente, los últimos seis rneses.
E n la provincia de Santa Fe, por medio del decr. 3112,
del 15 de agosto de 1991, se creó una institución que cumple
EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCI~NDE LAS DECISIOPJES JUDICIALES
esa funcidn que podrlamos denominar de "hogar intermedio"

o "casa de mitad de camino", en donde los internos cumplen
el iíutimo tramo de la pena, bajo el régimen de autodisciplina.
En el decreto de creaci6n se menciona que el instituto ten-
drá, como objetivo fundamental, el de "constituir un hogar de
tránsito camino a la libertad, bajo cuyo influjo se minimizarán
los efectos negativos de la denominada 'crisis del egreso'lo-
grmdo la gradual reinserción social de los condenados".
Vinculado a lo expuesto en el anaisis de estos arts. 30 y
31, las Reglas Mfnimas para el Tratamiento de los Reclusos
contemplan la situación de los internos que se reintegran a la
vida libre. Allí se establece que se deber6 tener en cuenta,
desde el principio del cumplimiento de la condena, el porve-
nir del recluso después de su liberaci6n. Tarnbien agregan
que se la deberá alentar para que mantenga o establezca re-
laciones con personas u organismos externos que puedan fa-
vorecer los intereses de su familia, asi como los de su propia
readaptación social.
5 215. LA LIBERTAD ASISTIDA. -En el art. 54 de la ley

24.660 se regul6 la denominada "libertad asistida", en los si-
guientes términos: "La libertad asistida permitirá al condenado
sin la accesoria del art. 52 del Cód. Penal, el egreso anticipa-
do y su reintegro al medio libre seis meses antes del agota-
miento de la pena temporal.
El juez de ejecucidn o juez competente, a pedido del con-
denado y previo los informes del organismo técnico-c~'imínol6-
gico y del consejo correccional del establecimiento, podrá dis-
poner la incorporacibn del condenado al régimen de libertad
asistida.
El juez de ejecución o juez competente podrh denegar la
incorporaci6n de1 condenado a este régimen sólo excepcio-
nalmente y cuando considere, por resolución fundada, que el
egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o
para la sociedad".
Este instituto se incluy6 en la ley como consecuencia de
manifestaciones efectuadas en varios establecimientos peni-
tenciarias de todo el país, las que se hicieron mediante peticio-
nes colectivas, huelgas de hambre o invitaciones a organiza-
Como sabemos, el positivismo se basa en la peligrosidad del
sujeto, 10 que puede ocasionar que la pena dure Io que el in-
fractor demore en comprender su accionar antijurídico. Ade-
mas, esta corriente de opini6n sostiene que, hasta que los
estudios pertinentes no garanticen que el condenado no re-
presente un peligro para la sociedad, no estará en condiciones
de reintegrarse a ella. Según esta posición no hay diferencia
concreta entre pena y medida de seguridad. La primera du-
rará lo que dure la peligrosidad del individuo, transformándo-
se en una pena indeterminada.
En el art. 55 se regulan las obligaciones que debe cum-
plir el liberado asistida. Ellas son presentarse, dentro del
plazo fijado por el juez de ejecuci6n o juez competente, al pa-
tronato de liberados que le indique, para su asistencia y para
la supervisión de las condiciones impuestas, así como cumplir
las reglas de conducta que el juez de ejecucidn o juez compe-
tente fije, las cuales -sin perjuicio de otras que fueren con-
venientes según las circunstancias personales y ambientales
del condenado- podrán ser: desempeñar un trabajo, oficio o
profesión, o adquirir los conocimientus necesarios para ello;
aceptar activamente el tratamiento que fuere menester; no
frecuentar determinadas personas 0 lugares; abstenerse de
actividades o de hálbitos que, en el casó, se consideren incon-
venientes para su adecuada reinserción social; residir en el
domicilio consignado en la resolución judicial, el que podrá
ser modificado previa autorización del juez de ejecución o
juez competente, para lo cual éste deberá requerir opinión
del patronato respectivo; reparar, en la medida de sus posibi-
lidades, los daños causados por el delito, en los plazos y condi-
ciones que fije el juez de ejecución o juez competente. Fina-
liza el artículo señalando que estas condiciones regirán a partir
del día de egreso hasta el de agotamiento de la condena.
El art. 56 preve que la libertad asistida sera revocada
cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito
O violare la ubligacidn de presentarse al patronato de libera-
dos. En estos casos, el interno agotará el resto de su conde-
na en un establecimiento cerrado. Además, establece que si
el condenado en libertad asistida incurnpliere reiteradamen-
te las reglas de conducta que le hubieren sido impuestas, o
violare la obligación de residencia consignada en la resolu-

cidin judicial o no efectuare, sin causa que lo justifique, la
obligación de reparación de daños, el juez de ejecución o el
juez que resultare competente deber& revocar su incorpora-
ci6n a1 régimen de la libertad asistida. Por iiltimo, esta nor-
ma regula que, en tales casos, el término de duración de la
condena sera prorrogado y se practicará un nuevo cbmputo
de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo que
hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocaci6n
del beneficio,
2 6 . MODIFICACI~N DE m CON^ POR LEY MAS BE-
NIGNA. - El art. So del C6d. Penal de la Nacidn Argentina esta-
blece, en su segundo párrafo, que si durante la condena se
dictare una ley más benigna la pena se limitará a la estable-
cida por esa ley. Asimismo se agrega en el párr. 3' que los
efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho. Acá
vemos otra actividad del juez de ejecución, dado que es corn-
petencia de este tribunal modificar el colmputo de la pena si
durante su cumplimiento se dictara una norma que favorecie-
ra al condenado.
En el C6digo Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe
está expresamente contemplada esta actividad. Lo hace al
señalar en su art. 419, inc. 9", que es funci6n del juez de eje-
cución dejar sin efecto o modificar la pena impuesta cuyo
control le incumbe, o las condiciones de su cumplimiento,
por haber entrado en vigencia una ley más benigna o en vir-
tud de otra razón legal. El trámite es el mismo de todos los
incidentes de ejecución.
ciones no gubernamentales afines a la problemática carcela-

ría. El reclamo tuvo como principal objetivo que los internos
reincidentes pudieran acceder a la libertad condicional veda-
da por el art. 14 del Cód. Penal.
La regulación de esta libertad asistida hizo surgir dos di-
cusiones. Una vinculada a la aplicación de esta norma en
las provincias, dado nuestro sistema federal. La otra se rela-
cionaba con la posibilidad de que beneficie a los condenados
no reincidentes en los supuestos de penas cortas. La prime-
ra discusión se fue diluyendo a medida que las provincias se
fueron adhiriendo al sistema nacional de la ejecuci6n de la
pena, sin perjuicio de que, en varias provincias, como Santa
Fe, la norma tuvo inmediata vigencia, bajo el argumento de
que lo atinente a la libertad de las personas es de carácter
sustancial, o de derecho penal de fondo. Con respecto a
la aplicacion de la norma a los condenados a penas cortas,
no aparece nada en la ley que lo impida, mientras existen
normas que obligan al juez a interpretarlas de la manera más
favorable al interno, como, por ejemplo, el art. 93. Además,
se debe tener en cuenta el art. 3" del Cód. Proc. Penal de la
Nación que recoge el principio in dubio pro reo, señalando
que en caso de duda deberá estarse a lo que sea más fa-
vorable! al imputado.
Otra discusibn que aún no se ha resuelto tiene que ver
con la facultad del juez de e~ecuciónde denegar esta libertad
asistida. La ley lo prevé s61o excepcionalmente y por reso-
lución fundada, cuando el egresci del condenado constituyera
un grave riesgo para si o la sociedad. Esta norma nos remi-
te nuevamente a la cuestibn de la peligrosidad y su inciden-
cia en el otorgamiento de beneficios de los internos. Como
ya analizara en las salidas transitorias, los jueces de ejecu-
ci6n deben solicitar estos informes a los grupos crirninológi-
cos de los distintos establecimientos, a los que se les dificul-
ta establecer con claridad un pronóstico sobre la peligrosidad
del interno que va a salir en libertad, tema arduamente deba-
tido en la ciencia crknlnolbgica.
Nuevamente aparece la tendencia positivista en nuestro
sistema penal; en este caso, invocando el derecho de defensa
de la sociedad para protegerse de aquellos que la atacan.
PROCESOS CONSTITUCIONALES,
DIFERENCIADOS, ESPECIALES Y COMPLEJOS*
5 217. NECESIDAD
DE SU INSTRUMENTACI~N.- Se estruc-
tura toda una teoría general respecto del derecho procesal
constitucional, e incluso se predica su autonomía. Este de-
recho no se limita al hiibeas Corpus, el amparo y el habeas
data, aunque 6stos podrian ser los más atinentes al proceso
penal par su incidencia y vinculación. También se refiere a
la acción declarativa, que involucra a las acciones de in-
constitucionalidad. Asimismo, las acciones ambientales, los
mecanismos de protección de los consumidores y usuarios,
las acciones de clase y los derechos individuales. Además
de los llamados "procesos constitucionales no judiciales",
como destaca el juicio político y las comisiones investiga-
dores del Congreso de la Nación. Finalmente, los procesos
transnacionales, entre los que cabe mencionar el proceso ante
la Comisi6n Interamericana de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana y los mecanismos para la fijacidn de repara-
ciones pecuniarias en el proceso de soluciOn amistosa del sis-
tema interamericano de derechos humanos.
5 218. H ~ E ACOIPPUS.
S - La historia del hombre, señala
ZARINI, es la historia de su lucha por la libertad y por la vi-
* y L m E.
Por & c m G m ~ m -A.
gencia de los demás derechos. Nace para ser libre y realizar-

se en plenitud; combate primero a fin de obtener su libertad
y el goce efectivo de sus derechos, luego para conservarlos y,
finalmente, para recuperarlos si los ha perdido. Por ello, las
constituciones del siglo xrx, recogiendo las repercusiones y
sugerencias del constitucionalisrno moderno o clásico, incor-
poraron a sus textos declaraciones de derechos individuales
y, en primer término, de la libertad. De esta manera dota-
ron al hombre de un catálogo de derechos, con la finalidad
de darle seguridades en su relación con el Estado1.
El constitucionalismo contemporáneo ha comprendido
que no basta con inscribir en los textos fundamentales una
serie de derechos, sino que también deben crearse las garan-
tfas pasa asegurarlos y hacerlos efectivos en la realidad. La
violación de la libertad y de los demás derechos, provenga
del Estado, de las asociaciones intermedias o de los indivi-
duos particulares, no se detiene ante la norma escrita de una
declaración constitucional2.
a) GRRRNT~AS
RE LA ES considerada la institu-
LIBERTRD.
cicin más importante en el terreno de la defensa de la garan-
tía de la libertad. El hAbeas corpus es el derecho de todo
detenido -que se considera ilegalmente privado de su liber-
tad física- a solicitar ser llevado ante un juez para que éste
decida su ingreso en prisión o su puesta en libertad3. El
juez debe decidir si hay motivos legales para la privación de
la libertad física del detenido. El habeas corpus proviene
de las palabras latinas habeas corpus ad subjiciendurn, que
l ZARIM,Constitucwn Argentzna. Comentada y concordada, p. 196

y siguientes.
La complejidad de la vida actual demuestra que el agravio de los dere-
chos no sólo puede provenll. de los gobernantes. En la convivencia social,
a d e d s de la autoridad pública, actúan otras fuerzas, otros hombres, otros
grupos de individuos que componen sociedades intermedias. Los derechos
constitucionales ya no son solo oponibles a los órganos del Estado, sino que
también lo son a los otros particulares, a los otros grupos, a los otros sectores,
es decir, que son oponibles erga omms (frente a todos).
Sobre el tema, ver entre otros, ALMEYRA,Repensando el Mbeas c o q m ~ ~ ,
y los procedzmmtas judzczales, "Revista de Derecho Procesal", no 4, t. 1,
p. 303.
PROCESOS CONSTITUCIONALES, DIFERENCIADOS, ESPECIALES 317
significan "trAigase la persona de ... para tenerlo bajo mi am-
paro" (el del juez que interviene en esa acci6n). Este pro-
cedimiento de proteccidn de la libertad se hallaba implícito
con anterioridad a la reforma constitucional en los arts. 18 y
33. A partir de la reforma de 1994, es una garantia explíci-
ta a tenor de la modificación del art. 43 de la Const. nacional
y la incorporación vía art. 75, inc. 22, del art. XXV, párr. 3 O ,
de la DADDH; art. gO, de la DUDH; art. 7 O . 6 de la CADH, y
art. 9 O . 3 del BIDCP4.
Recordemos que la Declaración Universal de Derechos
1-Iumanos de 1948, en sus arts. 3" y 9", plantea que todo indi-
viduo tiene derecho a la vida, a la libertad y a Ia seguridad
de su persona. Nadie podra ser arbitrariamente detenido,
preso, ni arrestado o desterrado. Igual tratamiento recibe
este derecho en el art. 9' del PIDCP, y le adiciona que toda
persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá
el derecho efectivo a obtener reparacion. A estos mismos
principios, la CADH, en su art. 7', le agrega que nadie puede
ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las constituciones politi-
cas de los Estados partes ol por las leyes dictadas conforme a
ellas, y reconoce algunas garantías pasa los individuos priva-
dos de libertad, como, por ejemplo, que toda persona deteni-
da o presa deberá ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por Ia ley pasa ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo
razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Asimismo señala que dichas personas
privadas de libertad tienen derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora,
sobre la legalidad de su arresto o detencidn y ordene su li-
bertad si el arresto o detencian fueran ilegales.
No estamos en presencia de un recurso, corno con cierta
frecuencia se le ha denominado, pues desde un punto de vis-
ta procesal, la finalidad de los medios de impugnación estri-
ba en obtener la revisión de las resoluciones judiciales, y en
GRANILLO
FERNANDEZ- HERBEL,C6dqo de Procedzmwnts Penal de la
Provincia de B m s Aires, t. 1, p. 52 y siguientes.
el caso del hAbeas corpus, dicha revisión se contrae al exa-

men de una deteneión adoptada por un órgano carente de ju-
risdicción. Participamos de la opinión de ZARINI de que se
trata de una acción5.
La CIDH, en su opinión consultiva no 8, considera que al-
gunos Estados partes de la CADH han entendido que, en si-
tuaciones de emergencia, uno de los derechos cuyo ejercicio
pueden suspender es el de la proteccidn judicial que se ejer-
ce mediante el hábeas corpus. Incluso algunos Estados han
promulgado una legislación especial o han iniciado una prác-
tica, segun la cual es posible durante la detenci6n de una
persona incomunicarla durante un prolongado período (que
en algunos casos puede extenderse hasta quince dias) en el
cual al detenido se le puede privar de todo contacto exte-
rior, no siendo posible, por lo tanto, el hábeas corpus duran-
t e esos días de incomunicación. En concepto de esta Corte
es precisamente en esas circunstancias excepcionales cuando
el recurso de hábeas corpus adquiere su mayor importanciaB.
Dice ZARINIque, dentro de nuestro sistema constitucional, el
arresto durante el estado de sitio, el hAbeas corpus para res-
De esta manera, al implicar el h6beas corpus el ejercicio del derecho a

la jurisdicci611, o sea, el libre acceso a los tribunales de justicaa, se perfíla niti-
damente como acción autónoma que persigue no s610 la revisi6n de un acto
lesivo de un derecho, sino un verdadero proceso de control de constitucionali-
dad, lo que por supuesto no impide negar que puedan existir recursos proce-
sales dentro del trámite del h6beas corpus.
Desde luego, la Corte adrnite que en caso de una guerra, peligro ptibli-
co u otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Esta-
do, el derecho a la libertad personal, conforme al art. S7 de la Convención
Americana, puede transitoriamente suspenderse y la autoridad en la que resi-
de el Poder Ejecutivo puede disponer el arresto temporal de una persona fun-
dada tan s6lo en los antecedentes de que dispone para considerarla como un
peligro para la independencia o la seguridad del Estado. Sin embargo, al pro-
pio tiempo, la Corte considera que ni aun bajo una situación de emergencia el
hábeas corpus puede suspenderse o dejarse sin efecto. Como se ha expresa-
do, este tiene por finalidad inmediata poner a disposición de los jueces la per-
sona del detenido, lo que le permite a aquel asegurar si este esta vivo y no
está padeciendo torturas o apremios físicos o sicológieos, lo cual es irnportan-
te de subrayar, puesto que el derecho a la integridad personal que reconoce el
art. 5' de la Convención Americana sobre Desechos Humanos es de aquellos
derechos que bajo circunstancia alguna pueden suspenderse.
tituir la libertad si aquél no procediere y la opcidn para sa-
lir del país, integran una unidad que responde al mismo fin
de conciliar la libertad personal con la seguridad del Estado.
La Corte Suprema ha decidido que está sujeta a control juris-
diccional la aplícaci6n concreta de los poderes de excepción
del presidente de la Repáblica, sobre las libertades constitu-
cionales, control que, lejos de retraerse en la emergencia
del estado de sitio, debe desarrollarse hasta donde conver-
gen sus competencias y los valores de la sociedad argentina
confiados a su custodia7. En diversos precedentes, la Corte
ha fundado ese control de razanabilidad en la adecuación de
causas y grado entre las restricciones impuestas y los motivos
determinantes en la declaraci6n del estado de sitio. Dicho
control es un deber del Poder Judicial, en especial de la Cor-
te, como tribunal de garantías constitucionales, pero es im-
puesto en interes del buen orden de la comunidad y del pru-
pio órgano político8.
En conclusldn, la facultad de arresto o traslado del presi-
dente de la Repáblica (art. 23) no priva del ejercicio del há-
beas corpus por el "afectado o por cualquiera en su favor"
(art. 43) textos que deben ser interpretados con los alcances
de la doctrina sentada por la Corte Supremag.
El art, 43, párr. tiltimo, de la Const. nacional, preceptúa
que cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o ame-
nazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ile-
gítimo en la forma O condiciones de detencidn, o en el de
desaparición forzada de personas, la acción de h5beas corpus
podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su
favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigen-
cia del estado de sitio.
b) ANALISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. Al respecto, ZA-
RINI 10 divide en varías categorías: 1 ) el hábeas corpus clásico
o reparador, que se interpone para hacer cesar la restricción o
privación ilegal de libertad física y arnbulatoria por parte de
Fallos, 305:269.
* Fallos, 288:441; 303:397, entre otros.
Fallos, 302-S:2284.
autoridad pública o de particulares; 2) el hAbeas corpus pre-

ventivo, dirigido a evitar la psivaciíin ilegal de la libertad fí-
sica y ambulatoria en sentido amplio, ante las amenazas cier-
tas o inminentes de detención arbitraria; 3) el hábeas corpus
correctivo, cuya finalidad es terminar con actos u omisiones
que agraven indebidamente la situación de una persona de-
tenida legalmente (p.ej., lugar inadecuado de detención, ma-
los tratos inferidas al arrestado, restricciones y rigores im-
propios dada la índole del delito cometido, la causa de la
detención), y 4) el hábeas Corpus restringido, que tiende a
hacer cesar limitaciones, atentados o molestias ilegm'timas que
perturban la libertad de locomoción o ambulatoria, sin llegar
a la detención o privaci6n de la libertad (hechos de vigilan-
cia, impedimento para acceder a reuniones, lugares públicos
o privados, domicilios particulares, sedes partidarias o gre-
miaIes, entre otros).
Por su parte, BÉRTOLA se propone demostrar que existen
casos extremos en que se puede cuestionar por la vla del ha-
beas corpus, y ya agotados todos los recursos que provee el
ordenamiento jurídico, las decisiones tomadas por el juez de
la causa, con relación a las formas y condiciones en que se
cumpla la privación de la libertad, y siempre y cuando afec-
ten derechos esenciales que pueda gozar la persona durante
el encierro y que pongan en peligro no s61o la garantía que la
Constituci6n histbrica había establecido en el art. 18 -para.
cuyo resguardo los constituyentes de 1994 incluyeron en for-
ma específica al habeas corpus dentro del art. 43-, sino el
respeto a la dignidad humana por medio de la incorpora-
ción con igual jerarquía que la ley suprema, entre otros, de
la ConvenciOn Americana sobre Derechos Humanos (art. 5",
inc. 2)1°.
Queda desechada, pues, la posibilidad, al menos median-
te la propuesta que formula, de cuestionar por hábeas corpus
decisiones tomadas por el juez del proceso en el marco de
sus atribuciones ("juez competente") referidas a la libertad
ambulatoria, pues respecto de ellas si tendría a su disposición
loB~RTOLA,ES el hdbeas c o ~ u un
s r m d z o contra; las decezones
del juez cuando afectan derechas esenciales?, LL, 2007-C-1257.
PROCESOS CONSTITUCIONALES, DIFERENCIADOS, ESPECIALES 32 1
el afectado los remedios provistos por el ordenamiento pro-
cesal. En tal sentido, en los precedentes " R ~ w e "y ~"Cardo-
zo", ha sostenido nuestro rnaxirno tribunal que "como prlnci-
pio, ei habeas Corpus no autoriza a sustituir las decisiones
que les incumben a los jueces propios de la causa, ni ampara
contra una privación de libertad que se originó en una causa
seguida ante juez competente"I2.
Lo expuesto, acota B~RTOLA, no pretende en modo alguno
desconocer la procedencia de este instituto en el ámbito pro-
vincial para atacar decisiones judiciales, tal como expresa-
mente las legislaciones locales lo preven en sus códigos pru-
cesalec, siendo utilizado a la par o como sustituto de otros
remedios o recursos. Es el caso de la provincia de Buenos
Aires, donde ya JQFRB, dhdole una amplitud inusitada para la
epoca, anunciaba en la Exposici6n de motivos de su proyecto
que "no procede solamente en los casos enumerados, sino en
otros que surgen de la esencia misma de este remedio legal y
de la CunstituciOn que nos rige"I3.
Nos señala que la propia ley 23.098, en su art. lo,parte
última, incluy6 una prescripción que no figuraba en el pru-
yecto de su autor, el senador DE LA ROA, y fue producto del
debate generado en el Senado al momento de su sanciOn.
Ese agregado fue que su vigencia en todo el territorio na-
cional "no obstará a la aplicaci6n de las constituciones de
provincia o de leyes dictadas en su consecuencia, cuando se
considere que las mismas otorgan más eficiente groteccián a
los derechos a que se refiere esta ley". De allí que en opi-
ni6n de SAGO$S -a la cual se adhiere-, la ley nacional con-
tenía una reglamentacion minima del art. 18 de la Const. na-
cional, que era ampliable por las provincias a otros supuestos
CSJN,Fallos, 233:105.
l2 CSJN, 9/1/87, LL, 1987-D-152.
propia ley 23.098, en su ast. Y, parte úitha, incluyó una prescrip-
ción que no figuraba en el proyecto de su autor, el senador DE u ROA, y h e
producto del debate generado en el Senado al momento de su sanción. Ese
agregado fue que su vigencia en todo el territorio nacional "no obstar&a. la
aplicaci6n de las constituciones de provincias o de leyes dictadas en su conse-
cuencia, cuando se considere que las mismas otorgan más eficiente protección
a los derechos a que se refiere esta leyv'.
distintos de las detenciones operadas sin orden escrita de au-

toridad competente14.
Aduna que si repasamos los principales criterios expues-
tos por nuestros tribunales y, en especial, por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacidn, el control a las restricciones o
amenazas a la libertad ambulatoria se orient6 a analizar si
provenían o no de un cjrgano competente para actuar. Se-
gUn la postura reiterada por la Corte, la "competencia" es
sálo funcional para llevar a cabo el acto y el hábeas corpus y
no permite analizar la razonabilidad de la decisión o de la ac-
tniacicín del funcionario o tribunal correspondiente, dentro de
la esfera de competencia que le es debida,
Aunque destaca la opinión de eximios ~cinstitucionalistas
de la talla de C A R R O~ ~GELLI,quienes sostienen que "no es
obst8culo para Ia procedencia del hábeas corpus que haya
existido o una orden restrictiva de la libertad emanada de un
funcionario competente o una decisi6n emitida por un 6rgano
con carhcter de cosa juzgada, pues la 'competencia' es tal en
la medida en que se observen las normas constitucionales y
legales aplicables y se respete el debido proceso, es decir,
que quedan descartados los actos arbitrarios y discreciona-
les"". De igual manera se expresa GIL DOM~NGUEZ cuando
sostiene que "una autoridad es competente siempre y cuan-
do respete en su accionar los derechos fundamentales de las
personas", y que "un funcionario lo es en la medida que res-
pete tanto la competencia formal como la sustancial a la hora
de realizar un acto"16.
En torno al hábeas corpus correctivo destaca que fue la
ley 23.098 la que lo introdujo, y segiín los fundamentos da-
dos pos su autos intelectual, su génesis debe encontrarse en
la última parte del art. 18 de la Const. nacional, en cuanto se
refiere al trato de los detenidos en las cárceles. Sin innova-
l4 SAGÚÉS,Derecha procesal constituckmuk Hákm coqwus, t. 4, p. 117.

l5 Ver, entre otros, GELLI,
Constitución de h Nación Argentina, p. 523,
y CNLRI~,
H ~ b e mcorpus y w o n a b i l i d a d , en RWAE(dir.), "Derecho procesal
constitucional", p. 157 y siguientes.
leGILI~OM~NGUEZ, El hábem covus, en MANILI(coord.), "Derecho proce-
sal constitucional", p. 206.
ciones respecto de la mentada ley, la reforma constitucional
de 1994, en el art. 43, dispuso la procedencia del hábeas cor-
pus ante el "agravamiento ilegitimo en La forma o condi-
czones de dei;enci6nn. No distingui6, como tampoco lo hacía
el art. 18, si esta accisn corresponde a 10s detenidos sujetos
a proceso o también a los condenados. El Código Proeesal
Penal de la Nación otorga a los primeros garantías mínimas,
en caso de que sea necesario someterlos a encarcelamiento,
mientras dure la instrucción o se desarrolle el juicio. Así,
en el art. 313 se prescribe que deben contar con un aloja-
miento adecuado, asistencia médica, uso de los medios de
correspondencia, recepción de visitas íntimas periódicas y sa-
lidas del establecimiento para cumplir sus deberes morales
en caso de muerte o de grave enfermedad de algún pariente
prbximo. La ley de ejecución de la pena privativa de liber-
tad 24.660, a partir del art. 158, reitera estos derechos para
los condenados, haciéndolos extensivos en su art. 11 a los
procesados con prisidn preventiva.
Numerosos son los casos, arguye, que a diario resuelven
los juzgados de turno de hábeas corpus a los que acuden los
afectados cuando las autoridades penitenciarias son las que
provocan ese agravamiento de las condiciones de su deten-
ci6n y en forma perentoria, sin cuestionarse siquiera si puede
significar una intromisión en las facultades o decisiones del
juez de la causa, a partir de lo cual ordenan que de inmedia-
to cese la alteración o se repare el derecho afectado. Por
eso cree que cuando sea el juez del proceso quien reglarnen-
te de modo arbitrario o irrazonable el e~erciciode cualquiera
de los derechos que ha llamado "esenciales" y que tengan
que ver con la dignidad de la persona que esté privada de su
libertad u omita asegurarle su efectivo e~ercicia,el juez de
hábeas corpus no sóIo puede sino que debe repararlo hacien-
do lugar a la acción. Pensar que ello pueda generar un con-
flicto de competencias o interpretarlo como luna intromisión
en las decisiones del juez natural, seria lo mismo que privar
de antemano al afectado de la posibilidad de recuperar los de-
rechos que le esithn garantizados mediante la acci6n que la
ley 23.098 y la Constitución nacional pusieron en sus manos
y convertir estos instrumentos en letra muerta.
En conclusión y citando a B~RTOLA, "si queremos asignar-

le a la protección a la libertad individual el alcance acordado
por la Constitución nacional y los tratados internacionales
sobre derechos humanos que integran el bloque de consti-
tucionalidad federal, es indudable que la acción de hábeas
corpus, en su modalidad de correctivo, debe abrirse paso
para solucionar amenazas, limitaciones a cercenamientos al
conjunto de derechos fundamentales que relacionados con
ella es menester asegurar que puedan ejercer las personas
sometidas a encierro ante una decisión tomada por el magis-
trado a cuya disposicirjn se encuentren. Su rechazo, funda-
do errbneamente en una supuesta violaci6n al principio del
juez natural, llevaría a restarle la eficacia con que ha sido
instrumentado, frustrando de antemano los esfuerzos alcan-
zados para ampliar su cometido a este tipo de supuestos en
que una decisión judicial adversa implicaría no poder ejercer
prerrogativas que, lejos de ser incompatibles con la deten-
cidn, tienen que ver con el respeto por la dignidad del indi-
viduo. Se trata entonces de situaciones de excepción, que
son extrañas a las decisiones que incumbe tomar a esos jue-
ces en el marco de los procesos judiciales y que están ligadas
con los modos y fumas en que se afronta el encierro. Res-
pecto de ellas el hábeas corpus constituye la herramienta
más eficaz -por su tramite breve, sencillo y sumarisirno- para
asegurar la inmediata tutela que como garantía proyectada a
favor de la libertad y los derechos esenciales relacionados
con ella tiene asignadall"
También GRANILLO FERNANDEZ y HERBEL, al comentar el art.
405 del CPPBA, nos dicen que esta norma no trae más que la
sepeticion resumida de la prescripción contenida en el art.
20, inc. 1, de la Constitución provincial que, aunque de un
modo diferente, está también contenido en el nuevo art. 43
de la Const. nacional. A partir de la sanción de la ley
13.252, el art. 405 ha sido ampliado y ahora contiene expliei-
tamente mayores determinaciones respecto de la procedencia
del instituto. En tal sentido, el ap. 2" establece las causa-
l7 BÉRTOLA,ES el Mbeus c o ~ u un
s rmdzo contra las deczszones
del juez mundo afecten derechos esenciales?, LL, 2007-C-1262.
les especiales de hábeas corpus: a ) las prisiones preventivas
opuestas a las exigencias constitucionales o del Cbdigo; b)
las de detenciones o prisiones preventivas dictadas por auto-
ridad no competente; c) el agravamiento de las condiciones
en que se cumple una detención, y d) supuestos de desapari-
ción forzada de personasm.
El nuevo texto incorpora seis hipbtesis precisas de pro-
cedencia: a ) cuando fuera aplicable la garantía contra la do-
ble persecución penal (ne bis in idern); b ) cuando el imputado
estuviera amparado por amnistfa o indulto; c ) cuando prima
facie estuvieran prescriptas la acción o la pena; d ) cuando la
ley cuntravencional no autorizara la detención; e ) cuando se
hubiere denegada sin efecto la excarcelación o la eximición
de prisión al imputado y la misma procediera conforme a de-
recho, y f) cuando en casos de privacidn de libertad por fla-
grancia y en que el fiscal hubiera dispuesto la libertad del
aprehendido o detenido antes de ser puesto a disposición
del juez de garantías porque estimare que no solicitará pri-
sióln preventiva; y cuando el fiscal solicitase al juez de garan-
tías la libertad del detenido afirmando que no solicitará pri-
sióln preventiva. En estos casos procederá el hábeas corpus
si dicha libertad no se hiciera efectiva.
l8 GRANILLOFERNANDES - HERBEL,Código de Procedimiento Penal de Ea

Provincia de Buenos Aires, p. 206 y siguientes. Acertadamente, afirman los
autores que aunque está claro que aun cuando la ley procesal no se refiera a
cada uno de esos casos, el hábeas corpus procedería igirahente. Pero sucede
que la cruda realidad actual del instituto en cuanto a la reticencia de los 6rga-
nos jurisdiccionales en admitirlo, ha hecho que la preocupación social fuera
recibida por el legislador y que incorporara hipótesis de extremada evidencia.
En el contexto preindicado no dudan que es una actitud valiosa. Igualmente
aplauden el tercer apartado del nuevo texto en tanto establece la procedencia
del instituto, sin perjuicio de que estuvieran previstas otras vías ordinarias de
impugnación.
En el supuesto de denegacidn, remarcan los autores que el derecho pro-
cesal penal de la provincia de Buenos Aires ha recuperado para el hábeas cor-
pus su histórico rol de medio efectivo para la protecci6n de la libertad. En
efecto, siendo que la excarcelacidn y la e M c i ó n de prisión son un derecho
garantizado por el art. 21 de la Const. provincial, como corolario de 1s garan-
tía de la libertad de los arts. 14, 18, 19, 33 y 75, inc. 22, de la Gonst. nacional,
es totalmente coherente que cuente con un medio idóneo, es decir, informal y
sumarísimo.
El Cddigo Procesal de Jujuy regula el terna en el art.

514. La norma remite a la Constitucidn provincial. Recor-
demos que ésta, en su art. 40, luego de regular porrnenoriza-
damente el trámite de la acción de hábeas corpus, en su inc.
7 señala que son nulas y sin valor alguno las normas de
cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y re-
quisitos de esta denuncia a su procedimiento. Es dable al
respecto traer la opinión de GRANILLO FERNANDEZ y HERBEL,en
tanto se pronuncian por no reglamentar el hábeas corpus,
pues entienden -con gran parte de la doctrina- que siempre
que se 10 haga se cercenará irremediablemente la garantfal?
En tal sentido, y a pesar de la loable intención de reafirmar
su vigencia luego del aciago período de la dictadura militar de
los años 70, la ley nacional 23.984 incurre necesariamente
en tal situacion, porque siempre que se pretenda establecer
procedimientos regulados del instituto lo único que se logra-
rá es achicar el Arnbito de sus posibilidades concretas, esta-
bleciendo exigencias que, necesariamente, implicarán la obli-
gación del cumplimiento de extremos que s61o constituirgn
nuevos escollos a salvar por parte de quien interpone el há-
beas c ~ r p u s ~ ~ ,
l9 QRANJLLO FEBNANDES - HERBEL,COdZgo de ProcedZmzento Penal de la

Provincia de Buenos Azres, t. 1, p. 55 y 56, En este sentido, se elaboró
la conclusión no 4 de la "Jornada sobre la actualidad del hábeas corpus en la
provincia de Buenos Aires", organizada por el Instituto de Derecho Procesal
del Colegio de Abogados de La Plata, el 21 de octubre de 2001. En el con-
vencimiento de que cualquier reglamentación del hábeas corpus necesaria-
mente se traduce en un cercenamiento del instituto, debe remarcarse el ca-
rgcter básicamente operativo que tiene por su naturaleza y por su expresa
inclusión en Ias Constituciones de la Nación y de la provincia. No obstante, y
atento que existe en cada gmbito jairisdiccional una regulación legal del há-
beas corplis, corresponde reformularlo y hacerlo m& amplio y coincidente con
su carácter natural, de modo que su sola invocacioln signifique una insoslaya-
ble revisación de las cuestiones que hubieran llevado a su interposici0.n.
20 Es de imaginar, concluyen G ~ L L FERN~NDEZ
O y HERBEL,que, en todos
los casos, la urgencia y la necesidad de una inmediata solución jurídica son
notas características y que, consecuentemente, 10 mejor que puede hacerse en
la materia es simplemente velar porque la sola enunciación de hábeas corpus
sea causa suficiente para que el juez requerido inmediatamente y en forma
plena, se introduzca en el tema y resuelva por la vlgencia de la libertad y aun
-en los casos de agravamiento de las condiciones de encarcelaci6n 0 de desa-
5 N AMPARO. - La Corte Suprema y demAs
219. A C G I ~DE
tribunales inferiores sostuvieron hasta el año 1957, en unifor-
me y reiterada jurisprudencia, que el habeas corpus sólo pro-
tegía la libertad física y ambimlatorla de una persona, y que,
en consecuencia tal garantía no era de aplicación cuando se
trataba de los restantes derechos constitucionales. Hasta el
citado afio, se sustentaba ademhs el criterio de que, no obs-
tante la necesidad de contar con una rápida y efectiva pru-
tección de todos los derechos constitucionales, los jueces no
estaban facultados para crear vías procesales sin ley que
las estableciera. En consecuencia, la tutela por acci6n de
los derechos no comprendidos en el hhbeas corpus quedaba
librada a los procedimientos ordinarios, administrativos o ju-
dicialesZ1.
Esa doctrina judicial sufrió una modificación radical a
raiz de las sentencias de la Corte Suprema, en los casos
"Angel Siri"2zy "Samuel Kot SRLnZ3. De tal manera, el alto
tribunal produjo la creación jurisprudencia1 de la vía de am-
paro de los derechos constitucionales, ajenos a la libertad
física y de locomoción. Esa creaci6n sirvi6 de pauta orien-
tadora a numerosos casos judiciales que se sucedieron con
posterioridad y otorgó los fundamentos sobre los que se basó
la ley de amparo 16.986. QuedO sin regular, por vía legal, la
acción de amparo cuando el agravio provenia de particulares
hasta que, en 1968, ernpez6 a regir el Cddigo Procesal Civil y
Comercial de la Nación (ley 17.4541, que incorpord el ampa-
ro contra actos de particulares, aunque en virtud de la doc-
trina sentada en "Kot" sigui6 vigente la acción de amparo
contra particulares.
Además, MORELLOy VALLEF~N argumentan sobre la crisis
de la idea del amparo como último recurso. Esa. orientación
se fue afirmando sin pausa, no obstante ciertas concesiones a
pariciOn forzada de personas- ponga fin a la situación con la posibilidad cierta

de salvar la vida del amparado o de impedir un daño en su cuerpo o en su sa-
lud todavía más profundo y más grave.
SARINE,G o n s t i t ~ c i ó nArgentina, p. 199.
22 Fullos, 239:459.
23 Fallos, 241~295.
vicios de actividad -nulidades sustanciales en los actos del

proceso-24. En el abuso de la comparación (en el forcejeo
de cuál es mejor o peor), es decir, en el espejo de esas otras
vías de eventual uso, no se demoró BIDARTCAMPOS(en 1969)
en destacar en lo atinente a la existencia de otros remedios
judiciales o administrativos que permitirían obtener la pro-
tección del derecho o de la garantía institucional de que se
trate (y que obstarían a la admisibilidad de la acción de am-
paro), no era la existencia de otra vía la que cerraba inde-
fectiblemente el amparo, sino la ineptitud de la misma la que
lo abrez5.
Complementariamente, sin embargo, hubo que avanzar
en la reflexidn desengrillante, apuntando al respecto que si la
vía administrativa no atiende iddneamente el problema, es de-
cir, si su trámite, por uno u otro motivo, no era suficienternen-
te útil para proteger el derecho vulnerado -lo que puede
ocasionar un gravamen irreparable- el interesado quedaba ha-
balitado para articuIar el amparo omiso medio, o lo que es igual
de manera directaz" De manera tal que la aptitud o inepti-
tud de las vlas previas como forma de juzgar la viabilidad del
amparo, dependía del caso concreto (de sus peculiaridades o
circunstancias fácticas o jurídicas identificatorias) ante el cual
había que analizar si situaciones de urgente necesidad en ob-
tener la protección buscada o la inminencia del daño, torna-
ban ilusoria la tutela a brindarse por aquellos caminos27.
Desde ese enclaustramiento, fácil era avizorar las dificul-
tades manifiestas y casi siempre insuperables, para el letrado
MORELLO - VALLEF~N, El amparo. Regimen procesal, p. S93 y si-

guientes.
25 BIDARTCAMPOS, Rkgimen legal y jurispmdemzal del amparo, p. 210.
26 RNAS,Ei ampwo, p. 142.
27 ST Jujuy, 318194, "Renteria Viilegas, Susana 1. c/Cooperativa de Traba-
jo de Educadores Ltda.", DJ, 1994-2-648 y 649. Casi siempre en materia de
pérdida de cursos escolares en dande el factor tiempo es decisivo y en don-
de las vias ordinarias hacían perder al estudiante varios años, quedaba al des-
nudo -hecho notorio de la realidad administrativa y judicial argentina- que
debía prescindirse de todo trámite previo cuyo transcurso, atento al carhcter
de la medida, tornaba sin más ilusoria (irreal, intolerable) la proteccióln repre-
sentada por la vía ineficaz, que cedía su lugar al amparo,
amparista, ante esos obstáculos paralizantes del accionar ca-
bal reservado y pertinente al amparo. El impacto de la re-
forma constitucional fue de efectos copernicanos. El arnpa-
ro que se emplazaba de aíltimo recurso ha pegado un brinco
espectacular en su singular órbita, para hoy ser sin duda el
primero de los mecanismos tuteladores de los derechos y ga-
rantías fundamentales.
a) EL AMPRRO DESDE LA CONSTITUC~~N NACIONAL. El amparo
de la ley 16.986 y sus análogas había estado sometido a dos
tensiones: el enfrentamiento detesiorante con las vías (ac-
ciones, procedimientos) judiciales-administrativas previas y
paralelas, y el tener que superar el test de que las otras ac-
ciones, vías o procedimientos ordinarios fueran menas efica-
ces y que, por ello, era necesario el ingreso más útil del am-
paro2?
Los constituyentes de 1994 situaron la institución en
otro nivel: en una estimativa principal, directa; sin restriccio-
nes en la capacidad de maniobra, si se lo empIea razonable-
mente (control de admisidn del tipo, no por el tipo mismo,
sino por la complejidad del objeta). Ahora bien, concluyen
los autores, el que tengamos normas rnAxfrnas como el art. 43
de la Cunst. nacional y el art. 20 de Ea Const. de la provin-
cia de Buenos Aires, que han consagrado -valga el neologis-
mo- la constitu~ionalizacióndel amparo, no es bastante
para asegurar una proyección permanente en su reaIización,
en el derecho vivido, s e g h los prop6sitos de Ios constitu-
yentes. Para que ese mensaje cobre intensa vida real y no
8 Era evidente que su reformdación debía ampliarse en la dirección de

la Constitución nacional y de los tratados internacionales y no, contrariarnen-
te, ceder a favor de los códigos procesales, respecto de los cuales, a priori se
reputaba que eran la alternativa principal y obligada a recorrer, aunque como
a sabiendas se palpaba porque era notorio, los caminos normales lejos esta-
ban de poder acordar tutela efectiva. La originalidad de Ia reforma -afirman
acertadamente MORELLOy VALLEFIN- radica en el núcleo central del art. 43,
ap. So: %da persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
contra todo acto u omisión... en defensa de los derechos y garantias reconoci-
dos, por esta Csnstituci6n, m tratado o una ley". Los demás componentes de
ese pasaje normativo son paráfrasis que, en ningún supuesto, deben limitar las
energías de la institución,
mera promesa constitucional, los operadores -abogados y

jueces- deben probar que no hay derechos sin garantías, ni
garantía sin Constitución, ni Constitución sin división de po-
deres, ni división de poderes sin participación. En forma aun
más breve, "no hay derechos individuales sin la voluntad
ciudadana de defende~los"~~. Y agregan, "sin un Poder Judi-
cial independiente y con coraje civilVm0.
b) ZES NECESARIA UNA LEY QUE REGLAMENTE EL AMPARO? A
propósito de un proyecto de ley reglamentario de la acción
de amparo, BARCESAT señala que es un verdadero despropólsi-
to y desnaturaliza la cláusula constitucionaP1. Lo primero
que debe decirse es que la accidn de amparo prevista por el
art. 43 de la Const. nacional no requiere de reglamentaci6n
alguna para su plena operatividad, siendo autosuficiente su
texto32. Entrando en la crítica puntual del proyecto aduce
ARTOLA, Decluraciones y derechos del hombre, p. 5 a 24.

m IRONS,El coraje de stks conviccimes, p. 10.
N BBARCESAT, U m Lqy Znnecesa.ma y pq!udMuL, LLBA, 2006-1474 y 1475.
32 Debemos señalar que un previo proyecto, pretendidamente reglamen-
tario del art. 43 de la Const. nacional, elaborado por RODOLF~ BARRA, motivó
una inmediata y totalizadora repulsa por parte de las facultades de derecho de
distintas universidades, pi-iblicas y privadas, de academias y organismos vin-
culados al ejercicio de la abogacía y hasta una inquietud de la Comisi6n Inter-
americana de Derechos Humanos. Aquel proyecto -que había sido aproba-
do por la Cámara de Senadores de la Nación- perdi6 estado parlamentario.
Igual destino cabria augurarle a esta nueva intentona de limitar la plenitud de
la acci6n de amparo, tal cual la establece el art. 43 de la Const. nacional.
La unica regulación prevista por la clftusula constitucional es la que se
refiere a la inscripci6n de las entidades defensoras de derechos humanos para
legitimar su intervencibn en acciones de amparo que refieran a derechos del
medio ambiente, usuarios y consumidores, y demás derechos de incidencia di-
fusa, pluripersonal o colectiva. Lo cierto es que en el Ministerio de Justicia
y Derechos Humanos de la Nación funciona un registro de dichas entidades
de derechos humanos, por lo que no se requiere de más reglarnentaci6n al
respecto. En lo que atañe al procedimiento por el que se regirá la acción
que el art. 43 de la Const. nacional define corno acción rápida y expedita, bas-
tasa con establecer que el amparo procederá por la vía procesal más célere
y sumaria prevista en el Código Procesal de aplicación en la jurisdicción terri-
torial donde se deduzca la acción de amparo. Nada más. Con esta previ-
sidn, ademAs, se respetaría que las provincias regulan sus procedimientos ju-
risdiccionales, ya que se trata de un poder no delegado.
que la limitacióln temporal para el ejercicio de la acción de
amparo que propone el proyecto en examen va a contramano
de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
la que ha venido sosteniendo, desde la reforma constitucional
del ano 1994, que el plazo para ejercer la acciún de amparo
está dado por el de la pervivencia del acto u omisidn lesiva
del derecho o garantía constitucional de que se trate33. Por
otra parte, ninguna de las regulaciones internacionales que
se refieren a la tutela jurisdiccional de los derechos humanos
prevé un plazo de ejercicio, por lo que la eventual conversión
en ley de la Nacidn de este malhadado proyecto comportaría
vulnerar los tratados que hemos incorporado al plexo consti-
tu~ional~~.
La otra desnaturalización de la accidn de amparo es sus-
tituir la expresi6n "autoridades públicas" por una nómina que
excluye los actos y resoluciones emanados de autoridades ju-
diciales, coma si el obrar de estas autoridades públicas no
pudiera vulnerar derechos y garantías de los habitantes de la
Nación, negando la vía rápida y expedita de la acci6n de am-
paro para esas violaciones~.
m Esta sensata constmcción del mas alto tribunal de garantías constitu-

cionales va a ser demolida por la absurda limitación. Es incomprensible la
jactancia de los diputados que afirman que "se triplicb el plazo de quince
días...'" con referencia al plazo que establecia la "ley" 16.986, bando militar
impuesto por un usurpante del poder politico y destinado no a construir la via
regia de la tutela de los derechos humanos, sino un laberinto de obstaculiza-
cidn y frustraci6n de estos derechos.
Ver, sobre el tema, C~sco,Tres postums sobre la no vigencia del
plazo de cadwcidad en Ea ley de amparo nacional, LL, 2003-B-1400. Una
primera postura afirma la derogación lisa y llana del art. So, inc. e, de la ley
16.986 por el nuevo art. 43 de la Const. nacional. La segunda postura anaii-
zada alega la ineficacia del canon en cuesti6n atento a la importancia y jerar-
quía de los derechos lesionados y que se pretenden tutelar con el amparo.
Finalmente, la tercera postura examinada se basa en la que llamaremos "doc-
trina de Ia ilegalidad continuada" que, aun sin ser nombrada expresamente,
esta recibiendo cada vez mayor aceptación doctrinal y jurisprudencial, y ha
sido aplicada muy especialmente para la solución del problema que plantea
este plazo de caducidad en los numerosos amparos presentados contra el lla-
mado "corralíto financiero", vigente a partir del decr. 1570/01.
s5 Debe tenerse presente, conforme lo manifestara ROBERTGOLDMAN, ex
presidente de la Comisión Interamericana. de Derechos Humanos, que de m$s
Tampoco es lúcida la regulación de los amparos de inci-

dencia colectiva. Si se pretende regularlos legislativamente,
nada más aconsejable que, nuevamente, rernitirse al despa-
cho aprobado por la Conferencia Nacional de Abogados (año
1995), cuyo proyecto, en pocas cláusulas, con criterio siem-
pre favorecedor de la acción colectiva de amparo, regula su
admisibilidad y tratamiento.
En igual sentido, COLAUTTI expresa que el texto del art.
43 de la Const. nacional debe entenderse como operativo y,
por tanto, que la reglamentación legal será, con toda probabi-
lidad, restrictiva y reiterar5 las consecuencias negativas que
tuvo en su momento la sanci6n de la ley de facto 16.986
frente a las pautas establecidas par los casos "Kot" y "Siri"36.
La abundante jurisprudencia sobre el amparo y su permanen-
te evoluci6n hace innecesaria su reglamentacion legal. In-
cumbe, sobre todo a los abogados, la tarea de profundizar
nuevas vías para su mejor irnplementación.
En general, la doctrina concuerda en la directa operativi-
dad del nuevo art. 43. La discusión básica se limita al pro-
blema de la legitimacibn de las asociaciones. Desde el pun-
to de vista del derecho administrativo, BARRA sostiene que es
imprescindible la reglamentacibn de todos los aspectos de la
norma. El parr. 2" del art. 43 reconoce legitimaci6n a las
asociaciones que propendan a los fines que describe. Es de-
cir las que acttien contra cualquier forma de discrlminaci6n y
las que defiendan los derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor. La enumeración
no es taxativa dado que la norma finaliza estableciendo, "asi
como a los derechos de incidencia colectiva e n general''37.
de novecientos casos anuales que se plantean desde la Argentina por violacio-

nes a la Convención Americana de Derechos Humanos, más del 90% refiere a
violaciones cometidas desde Ia actividad jurisdiccional. Además, que la re-
ciente XiV Conferencia Nacional de Abogados, celebrada en homenaje al 150
Aniversario de la Constitucion nacional, definió por unanimidad que la acci6n
de amparo procede respecto de actos y resoluciones judiciales.
36 C O L A UI~ In, c ~ i de la accwn de amparo en la refirma consti-
t ~
tucional,LL, 1998-E-1043.
37 BARRA,La accz6n de amparo m la Constztuczón r e f o m d a , LL,
1994-E-1087. El autor opina que "el Congreso deberia Apidamente regla-
La norma expone que estas asociaciones deben estar regis-
tradas conforme a la ley, la que determinara los requisitos y
formas de su organizacidn. COLAUTTI, con buenos argumen-
tos, aduce que las asociaciones con personeria jurídica que
acrediten trayectoria en la defensa de los intereses de inci-
dencia colectiva -o en los casos de discriminación, en su lu-
cha por los derechos humanos- pueden articular la acción
de amparo aun cuando no se haya dictado la ley a que alude
el art. 43. Desde su punto de vista, los argumentos de la
Corte Suprema en el caso "Nieva" avalan la legitimación de
las asociaciones aun en el caso de que no se haya dictado la
ley prevista por la Constitu~i6n~~. En ese caso, la Corte
afirm6 que el control sobre los decretos de necesidad y ur-
gencia que la Constitución asigna al Congreso no está subor-
dinado en su operatividad a la sanción de la ley especial que
reglamente la Comisión Bilateral, porque de lo contrario la
mera omisión legislativa importaría privar sine díe de una fa-
cultad conferida por el constituyente. Este argumento es vá-
lido para la legitimación de las asociaciones. El art. 43 no se
encuentra subordinado en su operatividad a la sanción de la
ley que prevé la última parte del párr. So del art. 43, ya que
de lo contrario, "la mera omisión legislativa -como afirmó el
tribunal- importaría privar sine díe" a estas asociaciones "de
una facultad que les ha conferido en forma expresa el consti-
tuyente". La Corte Suprema de Justicia reconoció aquella
legitirnaci6n en "Asociación de Grandes Usuarios de Energía
Eléctrica c/Provincia de Buenos Aires", y la admitió no sOlo
en las acciones de amparo, sino también para el ejercicio de
una acción directa de inconstitucionalidad en virtud de la
anaIogía que existe entre estas acciones y el amparo. Pero
es preciso recordar que en este caso la acociaci6n había
sido creada expresamente por la ley (decr. 1192/92) con el
mentar e1 art. 43 de la Constitución, con una nueva ley sobre amparo que,
naturalmente, aproveche la experiencia jurisprudencia1 y doctrinaria de la
ley 16.986 que ya no parece suficiente para dar respuesta a las cuestiones
que pIantea la nueva disposición constitucional"'.
38 CSJN, 17/12/97, "Rodriguez, Jorge y Nieva Alejandro, y otros c/Poder
Ejecutivo nacional'". C o ~ u n rIncdgnitm
, de la dcez&.lz de amparo en La re-
f o m c m t i t m i o n a l , LL, 1998-E-1043.
objeto de la defensa de 20s derechos. Su origen normativo

hacía innecesario el cumplimiento de los requisitos estableci-
dos por el art. 4338.
Siguiendo la línea de este fallo, G~RDILLO propone una
nueva ampliaci0n y sostiene que estas asociaciones tienen
también legitimación para iniciar las acciones sumarias y
sumarísimas que prevé la ley 24.240 de defensa del consu-
midos4? La doctrina no es unánime respecto del tema y con
distintos a~gumentosSAGUÉS~', SABSAY y ONAINDIA~' Y GOZA~NI~~
entienden que es previo el registro de las sociedades. En
cambio, BIDARTCAMPOS^^ y SPISSO se inclinan por la directa ope-
ratividad en tanto la legitlmacibn surja de sus fines. C O L A ~ I
piensa que el problema basico que deberá despejar la juris-
prudencia no radica en la legitimación de las asociaciones
-que la tienen-, sino en la extensión de los efectos de la sen-
tencia y el mantenimiento de los principios de su efecto inter
partes y para el caso concreto45.
39 CSJN, 22/4/97, LL, 1997-C-322, con nota de GORDLLO, Las asociacio-

nes de usuarios y ICE defensa de los derechos de incidencia colectiva, en
la que comenta favorablemente -posición que compartimos- el hecho de que la
Corte haya decidido que la defensa de los derechos de incidencia colectiva
puede ejercerse tambien por otras vias que no sean las de amparo. Sobre el
failo hay una muy bien fundada nota de TORICELLI, LOS alcances del artiwlo
43, pdwafo 2; LL, 1997-E-85, en la que postula la necesidad de la reg1amen-
tación de dicha noma para la legitirnacibn de las asociacionec.
40 GORDILLO, Lm C G S O G ~ ~ Cde$ Ow ~u a~ m o s y la defensa de los dere-
chos de ZncidencZa colect$va, LL, 1997-C-322.
41 SAGIIES,Amparo, Mbem data y habeas co?yw m la r e f o m cons-
titucional,LL, 1994-D-1151.
SABSAY - ONMNDLA, La GonstitzccZon de dos a r g m t i m s , p. 153.
4 " ~ ~ ~ f Legitimación
~ ~ , procesal del deferzsor del pueblo, AL, 1994-
E-1378.
44 BIDART CAMPOS,Tratado e l m t a l de derecho constitucicmal, t. VI,
p. 319 y 320. Sostiene, asasimismo, que tanto el defensor del pueblo como las
asochciones tienen Iegitimacion respecto de "cualquier otro proceso judicial
que pueda resultar promovido por acciones distintas al amparo".
45 Sprssa, Tutela judicial efectiva en m t e & tributarta, p. 167. Co-
LAU~TI entiende que por la vía de la legitimacidn de las asociaciones es posible
ingresar al Ambito de las class actions o acciones por grupos de personas.
Las consecuencias de estos procedimientos pueden ser de una extrema com-
plejidad en Po que se refiere al principio de la cosa juzgada y también al sis-
c) LA v f ~MAS I D ~ N E A . El art. 43 de la
C U E S T I ~ NDE LA
Const. nacional expresa que toda persona puede interponer
acción expedita y riipida de amparo "siempre que no exis-
ta otra medio judicial mús idóneo'" La hermenéutica que
debe darse a esta norma es de suma importancia, habida
cuenta que resulta imperioso determinar si el afectado "po-
drá optar por plantear el amparo, o ir a los otros procedi-
mientos, con lo que el amparo asumiría para el interesado el
papel de vía alternativa, y no subsidiaria".
Introduciéndose en el tema, D f ~ traez en apoyo de la te-
sis que esboza4Va cita de QUIROGA LAVIÉ: 'la Constitución no
ha incluido como requisito de procedencia del amparo que
no exista 'otro medio administrativo más idóneo'. Se ha li-
mitado a restringir la improcedencia a los t rhrnites judiciales,
con 10 cual se torna inconstitucional la exigencia citada de la
ley de amparo, que no lo hace procedente cuando existiera
un recurso o remedio 'administrativo' que permita obtener la
reparación buscada. De este modo, la reforma constitucio-
nal ha dejado de lado tantísimas virtuales denegaciones de
justicia, producidas en el país como consecuencia del ritualis-
mo procesal de nuestra justicia que, frente a la referida exi-
gencia legal, no hacía lugar al amparo si no se agotaba la re-
clarnaci6n administrativa pre~íarnente"~~.
Resalta que el art. 25 del Pacto de San Jos6 de Costa Rica
-de rango constitucional- expresa: "Toda persona tiene de-
recho a un recurso sencillo g rdpzdo o a cuallquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competen-
tes... por la Constitucidn, la ley o la presente Conven-
ción", que como lo señala SAGOÉS "no diseña el amparo con ca-
rácter subsidiario o supletorio, pero no impide concebirlo así,
cuando haya otros medios procesales efectivos para remediar
los atentados contra los desechos enunciados en el pacto"4g.
tema de costas. En este Úitimo aspecto existen diferencias muy profundas

entre nuestro sistema y e1 de los Estados Unidos de América (IncdgrzZtas de
Ea m c G n de amparo en la! refomna constitucicmal,LL, 1998-E-1043).
46 DDtsz, Amparo. El problema de ¿aviu nzrls i d h a , LL, 1996-E-1419.
47 QUIROGA LA^, Constitucidn de lu NacimL Argentirzu, p. 221.

SAGUÉS, Amparo, h&bem data g Mbem c o q ~ u sen l u r e y o m cons-
t i t u c ~ n a lLL,
, 1994-D-1151.
AdemBs, señala GOZA~NI que el requisito de idoneidad pre-

visto para las vías paralelas debe ser confrontado con la cele-
ridad del medio elegido49. Es que si nos ubicamos, remarca
D~Az, desde el punto de vista de quien reclama dada la natu-
raleza y lo abreviado del t r h i t e del amparo, no existiría una
vla más eficaz que ella para tener una pronta respuesta juris-
diccional. Mas ello es desde el punto de vista de la celeri-
dad, tan anhelada por cualquier justiciable, pero no debe o1-
vidarse que el proceso puede terminar en un rechazo de la
demanda ante la limitación del campo cognoscitivo del Orga-
no jurisdiccional. Y en tal sentida la respuesta ser5 rápida,
pero no la buscada; la decisión puede ser justa desde el punto
de vista formal: el juez falla conforme los elementos obran-
tes de los cuales sólo cabe el rechazo de la accidn, mas ob-
viamente no era esto lo pretendido por quien acudi6 a la ju-
risdicción. Lo que era id0neo mientras el proceso tramitaba
se transformó en lo no idóneo al llegar al resultado del fallo.
¿Y hay que transitar el camino, aunque breve, para arribar a
tal fin? ¿No hubiese sido preferible que el tribunal agudiza-
ra el sentido excepcional que tiene el instituto y hasta in-
cluso echar mano a lo establecido por el art. 337 del C6digo
del. rito, esto es, el rechazo in limine de la demanda? A este
interrogante, D ~ A seZ expide categóricamente por la respues-
ta positiva.
Es que en definitiva, como lo expresa SAGOÉS, "el arnpa-
ro presupone el desamparo". Si la otra via por la cual se
puede optar es tan o más apta que la acción de amparo, en
realidad carece de relevancia, porque en definitiva siempre
existirá otra via que va a ser ' h á s o tan" dependiendo esta
circunstancia de la óptica con que se lo mire. Puede haber
dos vías iguales comparadas desde el resultado que puede
obtenerse con una y con otra, puede que ambas sean rápi-
das (p.ej., interdicto y amparo), puede que ambas no sean
Igualmente rápidas, pero que la más "lenta" permita ase-
gurar el éxito en la acciOn que aparecería debilitado por el
procedimiento abreviado del amparo. Entonces, siempre uno
de los medios es m8s apto que otro, no pudiendo haber dos
49 El derecho de amparo, p. 13.

GOZA~NL,
medios iguales ya que por el solo hecho que el amparo es de
trA.mite mAs abreviado apareceria como mA.s idóneo, siem-
pre que se considerase iddneo como sindnimo de rhpido y
no 10 seria tal si por idóneo se entiende el mejor medio de
obtener el resultado pretendido, esto es, e1 progreso de la
acción50.
Es entonces que incumbir5 a la parte demostrar cuál es
el medio más apto, dependiendo de la finalidad perseguida
en el caso en concreto. Asl se ha dicho que "le correspon-
derá al interesado demostrar la procedencia del amparo ante
otro recurso o remedio que resulte potencialmente apto para
considerar y tutelar el derecho de que se trate"51, de modo
tal. que aunque la conducta de la demandada pueda conside-
rarse manifiestamente ilegal o arbitraria es menester efectuar
una comparacicín entre 1a vía elegida y otras razonablemente
aplicables5?
De esa comparaci6n surgirá la mas idónea, decisión que
deberá efectuar quien opta por uno u otro medio y valora-
ción que deberá realizar el tribunal a la hora de analizar si
se cumplen los presupuestos para la admisibilidad de la ac-
ci0n. Mas su dernostraci0n corresponde a quien invoca la
norma del art. 43 de la Const. nacional. En este sentido se
ha dicho: "No es procedente la vía de amparo si el accio-
nante no ha demostrado la inexistencia de otros procesos
judiciales idonecis para obtener la tutela de los derechos pre-
suntamente violados, desde que la vla excepcional que in-
tenta no lo autoriza a obviar las acciones que la ley le con-
fjere"53
Concluye, entonces, que las pautas a aplicarse serán las

siguientes: a ) si no existen otras vias (presupuesto difícil de
ocurrir), la acción de amparo resultar5 admisible; b) si exis-
ten otras vías de conocimiento, quien interponga la vía del
S A G ~Derecho
S, p~ocesaE ~ m t i t w i o n a l . Acción de amparo, t. 3,
p. 179.
El derecho de amparo, p. 13.
GOZA~NI,
RNAS,El amparo y la nueva Constitucidn de la Rqtiblicu Argm-
tina, LL,1994-E-1335.
SCBA, 22/12/87, ED, 129-312.
amparo deberá demostrar al tribunal que mediante ellas no

podrá lograr una adecuada protección del derecho vulnerado
-tal el caso en que la lentitud con que se desarrolla ese otro
proceso permitiría que se convierta en ineficaz la sentencia a
dictarse, en caso de prosperar la demanda-; por ello, y en
el caso, el amparo resultará admisible; c ) cuando el tribunal
considere que no se ha acreditado la insuficiencia de otras
vias para lograr el resultado querido y entienda que "prima
facie" es necesario un conocimiento más amplio de los he-
chos manifestados, deber6 ajustarse la demanda al procedi-
miento que resulte adecuado haciendo uso el magistrado de
las facultades que le confiere el art. 36 del Cód. Procesal, y
d) a vias iguales deber& preferirse aquella que permita un
mejor campo cognoscitivo al juzgador, porque ella en defini-
tiva no será tan idónea sino más idbnea, ya que mejor ase-
gurará el resultado del pleito permitiendo llegar a una deci-
si6n justa.
Por otra parte, BIDARTCAMPOS plantea que si acaso el am-
paro fuera una vla procesal sustitutiva de las demás, habría
que decir que cada persona estaría en condici6n de elegir la
vía de su preferencia, lo que sin duda arrasaría con todos los
demás procesos, que quedarían transferidos en acumulación
exorbitada al juicio de amparo. No es éste el alcance de la
norma cuando hace procedente el instituto "siempre que no
exista otro medio judicial m8s id6neo""". En verdad, si este
otro medio judicial "m& iddneo" existe en las leyes procesa-
les, no es viable acudir al amparo. Pero ello no implica que
el amparo quede descartado por el mero hecho de que haya
cualesquiera otras varias vias procesales disponibles. Lo
que la norma quiere decir es que si una o todas no son "m&
id6mieasfl, entonces debe admitirse el amparo en reemplazo
de cualquier otra "menos id6nea". Para. el caso de que las
existentes fueran "igualmente" idóneas como el amparo, dada
la equivalencia, y por no haber una "más idónea", el sujeto
puede optar por el amparo. Para calibrar la mayos, o menor,
o igual aptitud en la comparación del amparo con las demlls
="BIDART CAMPOS, i?utudo elemental de derecho canstztucional ar-

gmE.ino, t. 11-A, p. 294 y siguientes.
vías procesales, se hace indispensable analizar caso por caso
para averiguar en cada uno qué se promueve mediante la ac-
ción de amparo, si la situación concreta de ese caso confor-
me a sus circunstancias particulares encuadra en el marco
impuesto por eI art. 4365.
Del esbozo precedente surge que el diseño te6rico y ge-
neral que cabe efectuar en torno de 10s parárnetros conteni-
dos en el párr. lodel art. 43 debe adecuarse en su aplicación
especifica a las características de cada caso concreto en el
que se articula una acción de amparo. El amparo podrá ser
procedente en un caso segiin sus circunstancias, y no serlo
en ~ t r ou otros. De ahi que no pueda eludirse tal flexibili-
zación y elasticidad con fórmulas como la que rígidamente
55 Para ello deber6 ponderarse lo siguiente: u) si el acto lesivo contra el

cual se deduce el amparo reviste arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, de no
presentar este perfíl, no hace falta indagar si hay o no otra vía judicial más
id6nea que el amparo, porque e s a ausente el requisito basico de que el dere-
cho argüido por el actor padezca violaci6n por un acto o una omisibn de arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta; b ) cuando esta iíltima connotaci6n aparece
visible, no debe cargarse al promotor de1 amparo con la dernostracibn o pme-
ba de que no hay otra via judiclal más iddnea; averiguarlo es tarea propia del
juez de la causa y no de la parte actora; viene a jugar el iuria novit curia; c )
para saber si el amparo queda desplazado por otras vias judiciales m& aptas,
hay que añadir la verificación de la simpleza y la celeridad que para el mismo
caso concreto presenta alguna de esas otras vías, ya que la "mayor idoneidad"'
est5 directamente referida a la eficacia que un determinado proceso es capaz
de rendir para tutelar -en el caso- el derecho supuestamente agredido por un
acto lesivo arbitrario o manifiestamente ilegal; d ) la procedencia, abastecidos
estos recaudas, no se perjudica por el hecho de que sea menester aportar
pruebas sobre el acto Iesivo, ni porque la cuestión de derecho resulte intrinca-
da; ya no es posible rechazar el amparo con el pretexto de que la cuesti6n
exige mayor amplitud de debate o prueba, habiendo de tenerse por derogada
automáticamente la norma que así lo establecía en la ley 16.986 frente a lo
que establece el actual art. 43, precisamente que la arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta del acto lesivo hayan de tomarse bien visibles, puede, según el caso,
depender de los medios probatorios; de todos modos, puede decirse que, ex-
cepcionalmente, el amparo no es vía idónea si, por la complejidad de una cau-
sa que necesita mucha amplitud de prueba complicada, su producción y tra-
mitaciQn dilatorias son incompatibles con la naturaleza expedita y dpida del
proceso amparista, y e) la coordinación del a&. 43 con las pautas constituciona-
les que son fundamentales en todo tipo de proceso le hace sostener que debe
mantenerse la biIateralidad que es propia del debido proceso y de la defensa en
juicio, y que reclama la participacibn útil del autor del acto lesivo impugnado.
enunciaría que "siempre el amparo sustituye al juicio ordina-

rio porque este es menos idóneo que el amparo". Tal enun-
ciado recién cobra sentido cuando se analiza cómo es cada
caso concreto, según las pautas precedentemente expuestas.
d) LA DECLARACIÓN BE INCONSTITUCIUNALIDAII EN EL AMPARO.
En este ítem, pensamos que otra de las consecuencias o pro-
yecciones de la reforma de 1994 consiste en la posibilidad
de examinar, en la acción de amparo, la canstitucionalidad o
no de las disposiciones jurídicas que sostienen el acto o la
omisión lesivas de derechos. Al respecto, GELLIarguye que
el art. 43 de la Const. nacional generó algunas Bnconstitucio-
nalidades sobrevivientes -en este caso de orden jurídico- en
la ley 16.986. En especial canceló la prohibición de decla-
rar la inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas
-y de cualquier otro tipo de normas en que se sostuviese el
acto u omisión lesivos de derechos o garantías-. Ello así,
pues expresamente el art. 43 dispuso que en el caso -de ac-
tos u omisiones de autoridades prliblicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren
o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, dere-
chos y garantías reconocidos en la constitución, un tratado o
la ley- el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funden aquellos actos. Asá, de la norma en
general, sin distinguir ni excluir ninguna especie de ellas del
examen de constitu~ionalidad~~.
Esa disposición, mediante la cual ingresii en el texto de
la ley suprema -de modo expreso y por primera vez-, el
control de constitucionalidad, es directamente perat ti va. En
primer lugar, porque las acciones constitucionales que pro-
veen el debido proceso adjetivo constituyen la garantía bgsi-
ca del Estado de derecho y se ejercen aun sin reglamenta-
ci6n legislativas7o, agrega, contra ésta si fuera el caso, tal la
56 GEUI, E
L amparo en su mcm&jada, LL, 2004-E-1303.
57 Conf. SPOTA,Análisis d e CCG accidn de amparo m los t é m i n o s del
art. 43 de la Constzlíuc.LmLnacional, presentación efectuada en la 11 Jornada
Nacional sobre Temas Constitucionales Relevantes, "El arnparo despues de la
reforma: incidencia en la normativa y en Ia jurisprudencia", organizada por el
Instituto de Derecho Público del Colegio de Abogados de Rosario, Rosario, P
situacióln que plantea el art. So, inc. d, de la ley 16.986, des-

pués de 1994. En segundo término, porque no existe irnpe-
dimento alguno en que la enmienda constitucional se aplique,
por los jueces, de inmediato.
Por su parte, BIDARTCAMPOS opina que se habilita al juez
del amparo para declarar la inconstitucionalidad de la norrna
en la que se funda el acto o la omisióln lesivos. A partir de
la reforma, los actos u omisiones lesivos pueden, entonces,
impugnarse mediante la acción de amparo, aunque resulten
aplicativos de una norma general, cuya inconstitucionalidad
cabe controlar judicialmente en el mismo proceso68. Lo que le
deja dudas es si una norma general directamente autoejecu-
toria que causa lesión sin la intermediación de un acto indi-
vidual aplicativo puede ser atacada mediante el amparo. La
duda se resuelve a su parecer, afirmativamente. En efecto,
cuando el art. 43 dispone que el juez podrá declarar la in-
constitucionalidad de una norma cuando en ella "se funde"
el acto o la omisión, deja espacio suficiente para interpre-
tar que una norma autoejecutoria que, por su sola vigencia,
implica consumar directamente un acto o una omisión, es
la norma "fundante" de ese acto o de esa omicilón, y que
estos quedan configurados como lesivos en y por la norma
e) Qum DE En orden a la rnen-

LAS DECISIONES JUDICIALES.
ci6n de actos u omisiones de "autoridades gtíblicas", se plan-
de septiembre de 1995. Conclusiones del XVIII Congreso Nacional de Dere-

cho Procesal, 1 y 3 de junio de 1995, Universidad Nacional del Litoral, Santa
Fe, 1995, p. 37. Se sostuvo la plena operatividad de las tres garantías: ampa-
ro, hábeas data y hhbeas corpus.
'j8 BIDART GA~~IPOS,Tratado elemental de derecho constitucional ar-
gentino, t. 11-A, p. 294. La prohibición del art. So, inc. d, de la ley 16.986
no podrá ya prevalecer sobre la clarísima n o m a contraria de la Constitución.
Habrá que decir que, desde el 24 de agosto de 1994, ha quedado derogado
por el art. 43, o que ha quedado incurso en inconstitucionalidad sobreviniente.
59 La habilitaci6n explícita para la declaracibn de inconstitucionalidad no
hace alusión alguna. al petitorio expreso de parte. Más aUá de lo que pudo
ser la tradicional jurisprudencia de la Corte respecto de dicho requisito, el art.
43 parece viabllizar el control sin necesidad de requerimiento expreso, lo que
de funcionalizarse debidamente confiere holgura a la tutela judicial amparista.
tea si el amparo puede hacerse valer en contra de las deci-

siones judiciales. QUIROGA LAVII?la auspicia, en tanto BIDART
CMPOS acompaña dicha posición, siempre que no implique
habilitar su uso pasa sustraer causas judiciales del curso re-
gular de un proceso y del tribunal que, como juez natural,
está interviniendo en él. El derecho comparado puede pro-
porcionar modelos que, sin distorsiones, admiten el amparo
contra decisiones judiciales con especial prudencia y modera-
ci6n razonablem.
8 220. HABEASDATA. -En cuanto al objeto perseguido

por la ley 25.326, cabe afirmar, junto con GOZA~NI, que "queda
claro que la ley se aplica como resguardo integral a los datos
personales, lo cual supone que cualquier uso no deseado so-
bre ellos podrá. ser objeto de revisión por el titular o afecta-
dO3'61. Agrega también que, en cuanto a su alcance, ues rna-
nifiesta la intención de controlar los archivos poblicos en sus
variadas manifestaciones, limitándose en los privadas a los
que están destinados a dar informaci6n7'. Por otra parte, y
ya en lo atinente a los objetivos que persigue esta accion,
ilustra CESARIOque son cinco, a saber: "a) que una persona
pueda acceder a la información que sobre ella conste en un
registro o banco de datos; b ) que se actualicen datos atra-
sados; c ) que se rectifiquen los datos inexactos; d) que se
asegure la confidencialldad de cierta informacidn legalmente
obtenida para evitar su conocimiento por terceros, y e ) su-
presisn del registro de la llamada 'información sensible' (vida
íntima, ideas políticas, religiosas o gremiale~]"~.Ciertamen-
te que del cotejo de lo expresado por el promotor de autos
se extrae la plena identificación de su pretensión con el pri-
mero de los objetos enunciados.
A su vez, y de conformidad a la clasificación sugerida
por SAGBÉS, también se trata de un hábeas data autoral, cuyo
QUIROGA LAVE?- BEWEDEITI

- CENICACELAYA, Derecho corzstituc.ionat urgen-
tim, p. 586.
Derechu procesal c m t i t ~ ~ : i m m lHábeas
m GOZA~NI, . data. Pro t e c c i h
d e datas personales, p. 13.
m CCESARIO,
Hdbeas data. Le9 25.326,p. 136.
"propósito es inquirir acerca de quien obtuvo los datos que
obran en el registro. Puede, entonces, auscultar acerca del
productor, gestar y del distribuidor de datosn6% Comprende
la determinación de las fuentes de las que emana la informa-
cí6n controvertida. Asimismo, es un hábeas data rectifica-
dor, en cuanto '"punta a corregir errores en los registros;
esto es, a sanear datos falsos" o, por lo menos, los que el ac-
cianante considera tales.
En lo que interesa a su objeto, BASTERRA indica que de
los terminos de la ley surge que es la protección integral
de los datos personales, para garantizar el honor y la inti-
midad de las personas. No obstante esta acotada mención
efectuada por la norma, BASTERRA sostiene que "esta garantia
constitucional no se circunscribe únicamente a la protección
de la intimidad y el honor. Tutela el derecho a la intimidad,
pero no en forma generica, sino una especie de intimidad: 'la
intimidad informática', lo que implica la autodeterminación
informática y a traves de ella el derecho a la imagen o el pro-
pio perfilwG4.En este remedio procesal resalta la consagra-
ci6n del principio de veracidad de los datos, que fuera ilus-
trado por la Corte Suprema de Justicia de la NaciOn al decir
que "no es suficiente con decir una parte de la verdad y con
proceder a registrarla para quedar exento de responsabilidad,
si la información registrada, por ser falsa o incompleta afecta
la intimidad, prívacidad Q la reputacidn de t e r ~ e r o s " ~A~ .su
vez, el principio de veracidad aparece complementado, en or-
a? SAGOES, Subtzp~sde Mbem data, citado por CESARIO, Habem data.

Ley 25.326, p. 138 y siguientes.
M BASTERRA, Ley 25.326 de hábeas data o protección de datos perso-
nales, en DALLA Vin - GARG~A
LEMA(dirs.), "Nuevos derechos y garantías", t. 11,
p. 341.
Ciertamente que, desde este ángulo, e1 hábeas data supone una vincula-
ción, bien sea de carácter preventiva o investigativa, con la preservación de
bienes jurídicos como el honor y la intimidad y, por ese medio, con la pro-
tección que a eilos se les brinda desde el derecho penal y, de manera subsi-
diaria, por el derecho cid, como surge de lo dispuesto por el art. 1071 bis del
Cód. Civil.
CSJN, 5/4/05, "Marthez, Wtilde S. d0rganizacidn Veraz S A , Fallos,
328:797.
den a su eficacia, con la exactitud y actua1izació.n de los da-

tos contenidos en el registro de que se trate. En rigor -se-
ñala BASTERRA-, "10 inexacto estrictamente puede no resultar
falso, sino conllevar diferencias con la realidad expresada por
encontrarse la misma parcialmente asentada en el archivo.
En este sentido, un dato incompleto, en determinadas cir-
cunstancias, puede ser asimilado a un dato inexacto o a un
dato falso".
Por otro lado, también sostiene que gobierna el instituto
de la tutela de los datos personales el principio de calidad,
con arreglo al cual "los datos recogidos deben ser adecuados,
pertinentes y no excesivos en relaci6n al hrnbito y finalidad
para el que fueron recogidos", requiriendose también que la
recolección no se haga por medios desleales, fraudulentos o
en forma contraria a la normativa que regula la materia, ni
que se empleen los datos para finalidades distintas o incom-
patibles con las que inspiraron su cibtenci6n. De ello se des-
prende que la recoleccilén de los datos debe obedecer a una
finalidad predeterminada, que habrá de identificarse con el
interés legítimo de quien recaba los datos para su tratamien-
to, propósito que no puede ser mutado sin contar con una
nueva expresión de voluntad aquiescente de1 interesado y
potencial afectadoM.
Una cuestiOn inte-
a) Su R E L A C I ~ NEN EL PROCESO PENAL.
resante en re1ació.n con esta materia está constituida por la
pretensibn de los justiciables de que determinados datos, re-
lacionados con sus antecedentes penales o policiales, obrantes
en archivos oficiales, puedan ser verificados y, eventualmen-
te, modificados o suprimidos por ser erróneos o desactuali-
zados. Esta circunsltancia suele producirse en aquellos su-
puestos en los que las diligencias emanadas de un 6rgano
jurisdiccional del fuero penal, luego de producido un pronun-
ciamiento que desvincule a un ciudadano de una causa de
esa naturaleza, no solo libradas en tiempo y forma o no son
debidarnent e recibidas por los organismos de registro. En
L a 25.526 de Fzábeus data o protección de datos per-

FASTERRA,
sonales, en DALLAVÍA - GARC~A
LEMA(dirs.), "Nuevos derechos y garantías",
p. 349 y 350.
PROCESOS CONSTITUCIONALES, DIFERENCIADOS, ESPECIALES
consecuencia, la registración original permanece activa, re-

presentando un abst%culopara el afectado en orden a perrni-
tirle acceder a ciertas actividades o beneficios. Es lo que, en
la jerga policial, se ha dado en indicar diciendo que, en estos
casos, "le salta la ficha", generando toda una perturbacidn en
la vida de la persona, en virtud de un incidente que, por el
tiempo transcurrido o por su escasa entidad, ya daba por lar-
gamente superado.
Resulta razonable y necesario que los datos deben desa-
parecer una vez agotada la finalidad y la actividad para las
cuales fue especificamente solicitado y registrado. Es lo que
la ley que regula la materia determina en su art, 5', al dispu-
ner que los datos de carácter personal seriin cancelados
cuando hayan dejado de ser pertinentes o necesarios para la
finalidad para la cual hubieran sido recabados. Se trata, en
suma, de lo que se conoce como el principio de "derecho al
~lvido"~ y ,que tiene inmediata y directa vinculación con el
principio de seguridad jurídica, habida cuenta que no es
admisible que, en la sociedad moderna, determinada infor-
macidn, relevante para satisfacer un cometido dado, pueda
permanecer, sine díe, almacenada y con riesgo cierto de
ser vulnerada por accesos no autorizados o, peor aún, de ser
empleada de manera no prevista por el titular de los datos
ni por el del registro respectivo. Este peligro debe ser
aventado, de modo analogu al remedio que opera en las cadu-
cidades, para conseguir que, satisfechas ciertas exigencias
témporu-materiales, el contenido de la informacibn registra-
da sea efectiva y definitivamente clausurado en aras de pre-
servar no sólo la teleologia de la actividad registra1 que lo
alojara, sino también la intimidad de quien confió sus datos a
ella.
Siguiendo a la ley homdloga española, G r ~ sCmsd indica
algunas pautas que deben ser tenidas en cuenta para evaluar
cuando un dato ha dejada de ser necesario, a saber, la edad
del afectado, el carácter de los datos almacenados, la existen-
cia de una investigacián o procedimiento pendiente, la exis-
tencia de resolucibn firme, en especial, la absolutoria, y que

haya mediado indulto, rehabilitacidn o prescripción de la res-
ponsabilidad. En lo relativo a la competencia para dirimir la
materia, y en atención a lo que expresamente dispone el
art. 36 de la ley 25.326, procede la competencia federal: "a)
cuando se interponga en contra de archivos de datos públi-
cos de organismos nacionales, y b ) cuando los archivos de
datos se encuentren interconectados en redes interjurisdic-
cionales, nacionales o internaci~nales"~~.
Como lo advierte con claridad PERANO, "el primero de
los supuestos no ofrece dificultades interpretativas ya que la
atribución de competencia federal se encuentra relacionada
con la pertenencia de los archivos de datos"". Por lo de-
más, ésta ha sido la posiciuln sostenida inalterablemente por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiterados pro-
nunciamientos. Asi, en la causa "Barcat", el tribunal cimero,
haciendo suyo el dictamen de la procuradora fiscal subro-
gante estableció -en un caso sustancialmente idéntico a éste
que nos ocupa- que es competente la Justicia Nacional en lo
Contenciosoadministrativo Federal para intervenir en la cau-
sa en la cual se intenta la supresibn, rectificación y actualiza-
ci6n de ciertos datos referidos al actor, almacenados en el
Registro Nacional de Reincidencia, dependiente del Ministe-
rio de Justicia, Seguridad y Desechos Humanos de la Nación,
ya que la actividad jurisdiccional que se pretende esth vincu-
lada con datos o actos administrativos llevados a cabo por
autoridades públicas del Estado nacional70.
GILS C A R BRegimen
~, legal de l a s bases de datos hubeas data,
p. 129. A los mismos fines cancelatorios de los datos obrantes en sus regis-
tros, anota esta autora que la DirecciBn General de Policía de España distin-
gue los que provienen de ac*tuacionespoliciales dirigidas a prevenir o reprimir
amenazas graves para el Estado, el orden y la seguridad pública vinculados al
terrorismo, tráfico de drogas o estupefacientes o lavado de dinero y delitos
cometidos por bandas o grupos organizados; actuaciones policiales dirigidas a
prevenir otros peligros para la seguridad pública distintos de los del primer
grupo y las actuaciones policiales dirigidas a reprimir otras infracciones pe-
nales que requieran datos personales.
PEPEYRANO,
Régimen legal de las WS pmonaks y Mbeas data, p. 318;
GILSC m ~ d Rdgimen
, Iógal d e las bases d e datos 2, habeas data, p. 271.
70 CSJN, 6/2/07, LLonline.
Esta misma e invariable orientacidn fue seguida por el

mismo tribunal en la causa "Zeverinm71. Más aun, en este ú1-
timo precedente, la procuradora fiscal, en opini6n incorporada
a su decisorio por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
recordó "que si bien los pronunciamientos que resuelven
cuestiones de competencia no constituyen sentencia definiti-
va a los efectos de habilitas la instancia extraordinaria, cabe
hacer excepci6n a tal principio cuando comportan -como en
el caso- denegación del fuero federal (ver doctrina de Fa-
llos, 310:169; 320:2162; 325:2960; 327:1211 y sus citas, entre
muchos otros)", extremo que encierra la pretensión instaura-
da en esta causa, de Io que se deriva que el no acatamiento
de esta resolucion es susceptible de activar dicho criterio.
b) BIENESJUR~DICAMENTEPROTEGIDOS. Quizás Un0 de 10s
problemas más actuales y difíciles de resolver en relaci6n al
hábeas data y a su eventual vinculación con el derecho penal,
reside en la posible lesión a bienes jurídicamente protegidos
por medio del uso de las nuevas tecnalogfas de la informa-
ción. Nadie puede ignorar la importancia, por su alcance,
dinamismo y expansividad, que representa la circulación de
informacidn en Internet. Si bien no es materia central de este
trabajo abordar cuestiones relativas al derecho de fondo que
se encuentra involucrado en e1 uso y difusi6n de informaci6n
consignada en la sed mundial, sea éste de índole civil, penal
o administrativo, lo cierto es que el punto adquiere impor-
tancia e inter6s en la medida en que se valoran sus reper-
cusiones procesales, harto complejas en el contexto de un
mundo globalizado y en el que los límites territoriales -y
su consecuencia sobre la jurisdicción, competencia y tipo de
proceso judicial a que deben someterse las disputas creadas-
han sido poco menos que borradas.
Por otra parte, estas dificultades no son las únicas a en-
frentar, habida cuenta que, así como se ha dicho -al punto
de constituir casi una verdad universalmente aceptada den-
tro de la enseñanza jurídica- que el derecho siempre llega
tarde ante la realidad, en materia de tecnologías de tráfico
71 CSJN, 29/4/08, LLonlZne.

de información, el derecho se ve todavía mhs aventajado por

aquéllas, dado su progreso constante y exponencial frente al
escaso dinamismo que representan las soluciones jurídicas
que tratan de comprenderlas y regularlas72.
El modo de ingresar en la red de información es amplia
y, salvo excepciones, libre, teniendo su soporte físico en un
conjunto de cables, fibra óptica, señales radioeléctricas, co-
nexiones satelitales, circuitos, entre otros elementos que, por
lo general, son definidos por las voces hardware y software,
Si bien es cierto que el Libro Verde de la Comisiuln Europea
sobre Convergencia anticipa las dificultades de la definición,
no deja de advertir que la convergencia es la capacidad de
diferentes plataformas de red de transportar tipos de servi-
cios esencialmente similares, o la aproximacidn de dlspositi-
vos de consumo tales como el teléfono, la te1evisió.n y el ar-
denador personal. A este panorama debe añadirse que este
crecimiento de Internet se produce en una etapa coinciden-
te con la proliferacióln de sistemas de medios de comunica-
ción completamente nuevos; la fusión entre grandes y pode-
rosos sectores empresarios de información, entretenimiento y
educación con el sector de los medios de comunicación y la
internacionalización y concentración de la propiedad de los
medios de los operadoresT3.
El motivo por el cual Internet debe convertirse en un ob-
jeto de estudio -y de regulacldn- del derecho estriba en que
constituye un sistema por el cual se establecen relaciones de
distinto tipo entre personas que, cuando se produce el con-
flicto, exige la previsibn de una norma juridica que regule su
sol~ciún~~.
li),~ Derechu de la i m f o m c i d n , hábeas dafa e Inter-

A R M A G N A(dlG
net, p. 492, con cita de PALOMA G O N Z ~ LWZA.
EZ
AdemBs, la alegación favorable a la más irrestricta circulación de los
contenidos que se deslizan por la autopista de la información se apoya en otros
derechos que, por yía del reconocimiento internacional, se identifican como de-
rechos humanos, a saber, el derecho a la información, a la libertad de expre-
sión* la libertad de prensa, entre otros.
74 En este orden de ideas, y partiendo de la verificación esencial de la
que surge que los sujetos envueltos en la relación se sitúan en distintos luga-
res del mundo, sea que se trate de los emisores de la infomacibn, de quienes
Como una primera aproximación al tema relativo a la po-

sibilidad de regulación eficaz de los contenidos de la red, es-
pecialmente referidos a la libertad de informacidn, en su do-
ble sentido, de proporcionarla y de recibirla, debe tenerse en
cuenta que, en principio, no hay motivo alguno para suponer
que existan diferencias sustanciales respecto de lo que ya la
doctrina ha concordado señalar como "veracidad de la infor-
mación transmitida en sus distintos aspectos" y "relevancia
de la información".
Distintos fueron los pasos sucesivos que se produjeron
en pos de avanzar en intentos regulatorios, y qué se manifes-
taron en el registro del dominio del nombre, la seguridad de
la firma electrdnica y la aceptación del documento electrtini-
CO. Pero ello, básicamente relacionado a los intereses patri-
moniales en juego, continúa transitando un proceso de per-
manente evolueión que, a la larga, confronta una vez más,
con la dificultad procesal que ya señalarnos, esto es, la com-
petencia y jurisdicci6n para dirimir las controversias suscita-
das por el uso lesivo del material contenido en la red.
A su vez, este obstáculo se revela todavía más grave en
materia penal, habida cuenta que, según sean definidas aque-
llas cuestiones, entre las que se cuenta la determinación del
lugar en el que se considera que el delito fue cometido, la
oportunidad en que lo fue, quién puede ser tenido por autor,
será posible establecer si la infracción verdaderamente existe
y si puede ser juzgada. Ello así, pues no debe olvidarse que
uno de los elementos más importantes que entra en juego en
cuanto se consiguen las respuestas a los interrogantes prece-
dentes consiste en la cristalización del sistema de derechos y
garantias que juegan a favor del imputado, a la sazón, el de
legalidad, el de inocencia, el de culpabilidad, libertad, in
dubio pro reo y, ya dentro del proceso mismo, la oralidad, la
aeusatoriedad, la publicidad, la inmediación, el derecho de
defensa, al debido proceso, la prescripcibn, entre otros.
las reciben, almacenan o dirigen hacia un punto o centro determinado e, in-

cluso, quienes se valen de ese tr&ficopara obtener beneficios econdmicos o de
otra naturaleza, cualquier regulaci6n debe ser internacional o, al menos, con-
tar con una base de aceptación en muchos Estados.
El número de delitos pasibles de ser cometidos mediante

la utiliaacl6n de Internet es notoriamente extenso, habién-
dose intentado sistematizar10 en robos, hurtos, vacíamientos,
desfalcos, estafas o fraudes cometidos mediante la manipula-
ci6n y uso de ordenadores; los accesos no autorizados a sis-
temas o servicios, daños o modificaciones de programas o
datos automatizados, comúnmente llamados "hacking"; el sa-
botaje informiitico; las defraudaciones a la propiedad inte-
lectual; los datos personales y violaciones de la intimidad es-
pecialmente efectuados por medio de violaciones de correo
electrólnico; las falsificaciones infolrmáticas; el daño de hard-
ware; robo de servicios; hurto rnediante transacciones elec-
trdnicas de fondos y el fraude telefdnico o de telecomunica-
cionesT5.
Asi señala GILS CAREO que "las conductas que puedan
afectar la privacidad de las personas a trav4s del uso de da-
tos personales son similares a las que tienen lugar con rela-
ci6n a la correspondencia y los papeles privados, s61o que se
realizan mediante la utilizaci6n de mecanismos informáticos".
Entiende esta autora que el regimen de proteccldn legal esta-
blecido por la ley de protección de datos personales se com-
plementa con las incorporaciones al Código Penal de los arts.
117 bis y 157 bis7% La primera de las normas citadas prevé
la sanción penal para quien proporcionara a un tercero a sa-
biendas informacidn falsa contenida en un archivo de datos
personales, habiendose derogado, por ley 26.388, el primer
inciso de dicho articulo. El segundo precepto, en cambio,
estatuye la represión penal para quien " a sabiendas, e i2e-
gitinzamente, o violando sistemas de cowfidencialidad y
seguridad de datos, accediere, de cualquierfarma, a un
banco de datos personales" o "revelare a otro informaci6n
registrada e n un archivo o e n un banco de datos perso-
nales C U ~ Osecreto estuviere obLigado a presell-uar por dis-
posición de la ley".
~ G N A G U E(dir.), Derecho de la infomzacion, habeas data e I m k m e t ,

p. 500.
Te GILSGARBO,Rdgzmen Legal de las bases de datos y h&beas data,
p. 231,
Dada su configuración, se trata de delitos de peligro, en
el que es necesario dolo directo. La gravedad de las penas
contempladas para cada supuesto se justifica en raz6n de la
necesidad de preservar severamente un sistema altamente
vulnerable a los sabotajes e intromisicines debido a ia posibili-
dad de actuar desde cualquier sistema operativo y en forma
anbnima.
De todos modos y, precisamente, en virtud de las múlti-
ples dificultades que presenta la cuestión, se ha entendido
necesario determinar algunos principios que deben informar
la regulacibn de la protección de derechos en la red. Son
éstos, la libertad, la seguridad y la responsabilidad. Lo pri-
mero tiene relación con el tema en la medida en que se veri-
fique que el punto nodal de la discusión alrededor del uso de
Internet versa sobre su conexidad con la libertad de expre-
sión. La seguridad, en cambio, se relaciona con la confiden-
cialidad de la información y de los datos que circulan y se
alojan en Ia red, con preeminencia respecto de los derechos
de quien los transmite o confía, significando, en la práctica,
un intento de disminuir o suprimir la vulnerabilidad de los
bancos de datos e informaciones. &te es uno de los aspec-
tus máls frágiles del problema, puesto que, por el valor que
representa, desde el punto de vista econliirnico, financiero,
político, juridico, estratégico-militar7 social y cultural, consti-
tuye un objetivo altamente apreciado por distintos sectores
interesados en abordarlo, apropiarlo y hasta distorsionaslo.
Por último, la responsabilidad admite hacerse efectiva
mediante el USO de normas nacionales e internacionales, sean
de índole civil, administrativa o penal, aunque quede pen-
diente el debate relativo a la individualizacióra del lugar en el
que se llevará. a cabo el reclamo y, eventualmente, la ejecu-
ción de 10 que se disponga al respecto.
Conforme surge de lo preapuntado, el hábeas data, en
tanto remedio procesal de jerarquia constitucional destinado
a tutelar derechos de igual entidad, coma lo es, básicamente,
la intimidad y la privacidad de los datos personales, significa
una herramienta útil enderezada a prevenir, detener y, llega-
do el caso, sancionar lesiones a aquellos bienes jurídicos. La
complejidad, sin embargo, se alza ante fenómenos de gran
magnitud como lo es la aparición de Internet que, por sus ca-

racterísticas, ha expandido extraterritorialmente la incor-
poración, el tráfko y el acceso a la información, incluyendo
los datos personales, al punto de que su gobierno centraliza-
do se ha tornado prácticamente imposible. Con más raziin
ello ha ocurrido respecta de la posible aplicación de sancio-
nes penales a tenor del caracter de ultima ratio que éstas
revisten frente al problema, al igual que por las necesarias
limitaciones que imponen las garantías constithicionales en
cada, Estado en el que se encuentren los posibles infractores,
criterios de aplicacidn de la ley penal que, desde luego, no
pueden ser soslayados.
B) PROCESOS
DIFERENCIADOS
5 - En el modelo clásico de aplicación

22 l. APLICACI~N.
del derecho penal se admite la posibilidad de aplicar una
sanción denominada "pena", y es lo que se conoce como "pri-
mera vía",
Luego se consideró aplicar, en vez de penas, medidas de
seguridad, destinadas a quienes habiendo realizado una acción
0 conducta típica y antijrarfdica no hubieran logrado com-
prender la criminalidad del acto ni la direcci6n de sus accio-
nes; a esto se lo conoce coma "segunda via".
Finalmente, al reconocer y propiciar la intervencidn de
la víctima en el proceso penal se lo considera a éste corno el
marco de resolucián de un conflicto entre victima y victima-
rio, siendo el Estado, por medio de su poder judicial, el ór-
gano decisor; y así surge "la tercera vía" con los llamados
modelos alternativos o procesos diferenciados, identificados
como: a) juicio abreviado; b) suspensión del juicio a prueba,
y c) mediacidn penal. Aquella alternativa es conocida tam-
bién con términos cómo justicia restaurativa, reparativa, rein-
tegrativa o restitutiva, siendo su fin esencial la reparacidn, y
la idea que la informa, la democracia parti~ipativa~~.
KEMELMAJER,
77 En búsqueda de la tercera vi&. La llamda 'Yustzcza
RAM~REZ
restaurat-iva': "reparativa': "reintegrativa" o "restitutiva"; GARC~A
Se han planteado serias objeciones a los modelos dife-
renciados, desde la perspectiva de la plena vigencia de los
derechos y garantías que deben imperar en el proceso pe-
nal. Asi, se ha sostenido que los llamados "modelos diferen-
ciados", respecto del clásico proceso organizado y meticu-
losamente reglado por el Estado, con prescindencia de un
efectivo aporte y participacion de quien hubiere resultado
víctima y, finalmente, con el objetivo último de imponer su
propio ideal de justicia, han planteado objeciones que se pre-
tenden fundar en su desacuerdo con la propia Constitución
nacional.
Luego, una fuerte reaccibn finca en la exigencia consti-
tucional (art. 18) del juicio previo y el alcance que a este
término se le pretende otorgar. En efecto, se afirma que las
pautas confirmativas del concepto juicio implican la verifica-
ci6n de la secuencia: acusaci0n, defensa, prueba, sentencza
y, ya que ella no acontece en los modelos diferenciados, ni si-
quiera en el juicio abreviado, porque antes que una contra-
dicción habría una aceptaci6n, resultan inconstitucionales.
Sin embargo, deben comprenderse y aceptarse no sólo
los beneficios de celeridad y economía procesal de todo tipo
que estos institutos aportan, sino que la bilateralidad no está
ausente, sino que aún más, se revaloriza en una directa parti-
cipación en alcanzar un acuerdo que, en definitiva, apareja
beneficios.
De todas formas, desde ya que debe valorizarse más po-
sitivamente la versión, por ejemplo, de la provincia de Bue-
nos Aires, en cuya jurisdicción este tipo de acuerdo no inclu-
ye aceptar la participación en el hecho criminoso, sino sólo
un eventual límite al potencial punitivo de la pretensibn (art.
395 y SS., CPPBA).
Otra cuestibn muy importante y que desvirtúa el fin del
instituto es que el acuerdo debe concretarse en los albores
del proceso, ya que la actual prActica de conformar acuer-
dos de juicio abreviado hasta momentos antes de iniciar el de-
(coord.), en "Derecho penal, memoria del Congreso Internacional de Culturas

y Sistemas Juridlcos Comparados", p. 271 a 324; ver, también, CLARL~
OLMEDO,
Derecho procesal penal, t. 111, p. 301,
bate o, aun peor, realizar éste en terminos de abreviado, no

deja de ser, la más de las veces, un desesperado recurso de
la defensa para posibilitar la excarcelacidn de su asistido, pri-
vado de libertad por imposiciárn de una medida cautelar que,
en vez de ser tal, se presenta con todos los atributos de una
sanción de carácter definitivo.
Por otra parte, en la base de la cuestiQn descansa la op-
ci6n entre dos paradigmas ideolcígicos y filosóficos: el idealis-
mo que procura la universal vigencia de sus postulados, y el
utilitarismo, de impronta pragmatica, que pretende alcanzar
el bien común (en términos filosóficos: la felicidad). El pri-
mero nos llevar5 al principio de legalidad, el segundo al de
oportunidad, Actualmente, la propia realidad ha impuesto
este último, pues en la práctica resulta imposible investigar
toda hipbtesis de delito y, adn mAs, llevarla a juicio y preten-
der alcanzar, si corresponde, una condena. Realmente esto
es imposible. De tal modo que el principio de oportunidad
hace tiempo que ya está entre nosotros, s61o que al no estar
normativizada, ni su regulación ni su lbre disponibilidad por
parte de la fiscalía, queda informalmente en manos del fun-
cionario que tenga en sus posibilidades hacer progresar la
pretensibn punitiva (o aun receptarla, como es el caso de
la d e n ~ n c i a ) ~ ~ .
También se han presentado objeciones, en definitiva, a la
constitucionalidad de los modelos alternativos.
En efecto, este instituto incorporado a la legislación argen-
tina, a partir de la sanción de la ley 24.825, en el año 11997, tra-
jo sus críticas. Asi, QUIROEA LAVI$, BENEDETTI y CEMICACELAYA
sostienen que el juicio abreviado, si bien simplifica y acorta
el trámite procesal, pone en crisis las necesarias etapas men-
cionadas por la Corte federal: suprime la (etapa) probatoria;
limita la etapa de defensa al convertirla en la mera posibili-
dad de ser oído (el imputado), y desfigura la etapa de sen-
tencia al transformar la potestad jurisdiccional en puro acto
refrendatario del acuerda, con prescindencia de la verdad
material. En suma, esta variante procesal nada tiene del
"juicio" exigido por el art. 18 de la Const. nacional.
Incluso extienden sus críticas al juicio correccional (arts.
405 a 409, CPPN), limitado a las faltas policiales o delitos
correccionales (art. 271, en la medida en que omite "todo
juicio" en el caso de que exista confesión del imputado y
acuerdo del propio juez, fiscal, querellante y defensor (art.
408, CPPN)79.
En definitiva, el instituto del "juicio abreviado" (art. 431
bis, CPPN), desde esta vislon, compromete la plena vigencia
de dos garantias procesales constitucionales: la de juicio
previo y la de incoercibilidad moral de la declaracidn inda-
gatoria80.
Respecto de este último aspecto se ha afirmado que im-
plica exigirle al imputado una confesión lisa y llana a cam-
bio de rebajarle la pena, con lo cual se violaría la prohibición
de declarar contra sí mismo.
Se ha señalado que: "El sentido y alcance de los arts. 18
y 118 de la Const. nacional, evidencian la absoluta contradic-
ción que existe entre esas normas y lo dispuesto por el legis-
lador en la ley 24.825, que suprime, de modo liso y llano, la
realizacibn del juicio previo -oral, público, contradictorio y
continuo- impuesto por aquellas normas fundamentales como
condicidn necesaria para la aplicacidn de una pena a un habi-
tante de la Nación y, por lo tanto, resulta ineludible concluir
que esa ley carece de validez normativa. Lo establecido por
el legislador en la ley citada, sin duda, representa un trernen-
do retroceso político y cultural y un regreso paraddjico hacia
un sistema procesal penal de carácter escrito y totalmente
inquisitiv~"~~.
Por su parte, D'ALBORA invoca la opinión de SGH~FFRINcuan-
do dijo que el así llamado "juicio abreviado", no es un juicio
en el sentido constitucional, pues pugna con el art. 18 de la
Const. Nacional, que extiende el carácter bilateral y contra-
79 Cfr. QUIRDGA LA@ - BENEDETTI - CEMCACELAYA,

Derecho emtitwiO*nal ar-
g m t i m , t. 1, p. 452 y 453.
Art. 18, Const. nacional; ar'c. 14, PIDGP; art. 10, DDDH; art. BO, CADH
(Pacto de San Jos6 de Costa Rica), y arts. S96 y 297, CPPN.
TOralGrim no 23, 23/12/97, "Qsorio Sosa", DJ, 1998-3-277, y LL,1898-
B-795, voto en disidencia del juez MAGARIÑOS.
dictorio tambi6n a la produccidn de la prueba. Según CLARIA

OLMEDO, el primero afirma que jamás se cumple la totalidad
del espectro exigible, de manera íntegra, en una contradic-
ción plena referida al derecho de fondo de la cuestióln penal,
pues: a ) al propiciar una sentencia favorable; b ) enervar los
poderes de acción y jurisdicción en procura de impedir, defi-
nitiva o temporalmente, un pronunciamiento sobre el fondo,
y c) vigilar la normalidad procesal al poder requerir que la
sentencia definitiva culmine un trámite regular y legal, la de-
claración indagatoria, como defensa material, no satisface en
plenitud las exigencias de la garantía como lo requiere la
Constitución nacEonaP2.
Algo similar ocurre, en cuanto a las criticas constitucio-
nales, con los institutos de la "instrucción sumaria" (art. 363
bis, CPPN, incorporado mediante ley 24.826) y el "procedi-
miento en flagrancia" (ast. 284 bis a sexies, CPPBA).
a) INSTRUCCI~N
SUMARIA. asta ha sido seriamente cues-
tionada por la jurisprudencia de varios tribunales, que han
dictado su inconstitucionalidad, con base, por ejemplo, en ne-
garles a los integrantes del Ministerio Plíblico Fiscal la potes-
tad de realizar tareas jurisdiccionales, pues ellas resultarían
contrarias a la división de poderes. También la critica partió
de la doctrina, pues se afirma. que la investigaci6n sumaria a
cargo del fiscal, vulnera los siguientes principios constitucio-
nales: a ) juez natural; b ) división de poderes; c) debido pro-
ceso, y d) igualdad entre las partes, además de resultar con-
tradictorio con el propio COdigo que integra8" en desarmonía
con la procedencia y término de la declaración indagatoria
legislada en el art. 294 del CPPN84.
El art. 353 bis queda a contrario del art. 120 de la Const.
nacional, que otorga al Ministerio P~blicoFiscal el caracter
de autónomo, al establecer un sistema por medio del cual el
6rgano jurisdiccional ordena al fiscal el impulso de la acción
82 DALBORA, Cddigo Procesal Penal de La Nación, t, 11, p. 928, con cita

de CLARL~(OLMEDO, Derecho procesal penal, t. TV, p. 531 y 532.
83 Ver precedente de la CNCrimCon; Sala V, ED, 10/9/98,c. 8186.
84 TOralCrim no 13, 12/11/97, "Díaz, M.", JPBA, 100-245 y 246.

PROCESOS CONSTITUCIONALES,DIFERENCIADOS, ESPECIALES
penalB5. Queda entonces claro que se limitan en forma con-

siderable las garantlas del imputado al eliminar el auto de
procesamiento, en tanto falta la declaraci6n indagatoria que
es uno de sus presupuestos, quitálndose de este modo instan-
cias recursivasg6.
b) FLAGRANCIA. Cuando RIQUERTcomenta la experiencia
de la provincia de Buenos Aires, respecto de la flagrancia,
se refiere tarnbien a los cuestionarnientos constitucionales
que implica todo proceso simplificado y se pregunta si se
cumplen o no las pautas rninimas que demanda el concep-
to de Lbjuicio
previo" que habilite el ejercicio del poder puniti-
vo. Con citas de BERTQLINO y BINDER, concluye que, aun en
estándares mínimos, se cumplen las pautas del debido pro-
cesoa7.
Como hemos visto, todos aquelIos procesos que se apas-
tan y se diferencian del modelo clásico, donde, se afirma, se
cumplen con todas las garantias de defensa para el imputado,
reciben cuestionarnientos de indole ccinstitucionalas.
5 222. Jurcro ABREVIADO. - En
orden a describir el pa-
norama en el que el llamado "juicio abreviado" se instaló
como materia de discusi6n en el seno de las propuestas de
reforma procesal en los países latinoamericanos, BINDERre-
cuerda que ello ocurri6 como consecuencia de la toma de
conciencia de la grave situación de los presos sin condenaag.
Se agrega tambien la comprensi6n de que el sistema penal
opera sobre criterios de selectividad revelados por la crlmi-
nologia critica. Uno de los mayores lagros de las tendencias
reformistas encaradas estuvo afincado en el fortalecimiento
del principio de oralidad, con sus complementarios, de publi-
cidad e inmediación, en tanto consagran la observancia de la
Cfr. VIALE- S ~ C H Einvestigac26n

Z, sumr2a del agente fiscal, LL,
12/3/98.
Dr MAsr - OBLIGABO, Cód&w Prt;icesal P
& & la N&&&, p. 430.
87 RIQUERT, El 231*t;]ceso dB ~ r a M a .c 3 m l W ~mplzficaci6ng ga-
m ~ t wp., 17 y 18.
88 Gk. C - -
m DiAZ GRIS^ OBLIGADO, La wcidn pmesal p d , p. 447.
B ~ E RJus~~C~Q,
, pmmI g Esta& de der@ch,p. 271.
mayor cantidad de garantias constitucionales y procesales es-

tatuidas a favor del acusado. A la par, se ha predicado la
necesidad de respetar el principio de división de funciones, a
la sazón, la de juzgar y acusar, evitando de ese modo que los
jueces asuman un rol que no les compete, poniendo en situa-
cidn de verdadera indefensión al imputado.
Es en este contexto en el que aparece el juicio abrevia-
do. Debe admitirse que este juicio representa un debilita-
miento del juicio oral, aunque, por otro lado, fortalece el prin-
cipio acusatorio. Esta situación dilemática conduce a una
inevitable discusión que debe ser resuelta de alguna manera,
a riesgo de prescindir concientemente de una de las herra-
mientas de simplificaci6n -y agllizaci6n- del proceso penal
que ofrece el meno de reformas.
Así, CH~ARA DÍAz, GRISETTIy OBLIGADO sostienen que el mo-
delo de procedimiento o juicio abreviado que se ha adoptado
en la República Argentina, se diferencia del plea bargaining
de los Estados Unidos de Arnérica, pues ambos difieren en
los limites del acuerdo entre fiscal e imputado. En la Argen-
tina no incluye la calificación legal otorgada al hecho crimi-
noso, ya que rige el principio de legalidad, por el cual todos
los delitos tipificados deben ser investigadosg0. En este pro-
cedimiento se captan los hechos cometidos en flagrancia, y
aquellos en los que la evidencia sobre los extremos de la im-
putaci6n delictiva se presenta de manera anticipada y, de al-
guna manera, palmaria9'.
Sin dejar de lado las severas críticas en torno a su cons-
tituclonalidad de las que procuraremos dar cuenta en el ac&-
pite siguiente, en su beneficio se ha señalado que éste favo-
rece a todos los participantes del proceso penal, dado que: a)
acorta los plazos, al prescindir del debate oral, obligando al
&gano jurisdiccional competente a pronunciarse en un breve
plazo sobre la base de las pruebas colectadas en la investiga-
cirjn preparatoria y, eventualmente, en la admisión del hecho
90 CHIARA DfhZ - GRISETTI- OBLIGADO,La accio'n procesal penal, p. 442.

g1 Ya se sabe que la obligatoriedad se dedica a los delitos de accidn públi-
ca y a aquellos de instancia privada, una vez que se inició la acción procesal pe-
nal (ver arts. 71 a 73, C6d. PenaI).
acriminado; b ) permite disponer de más tiempo para tratar y
evaluar la prueba en causas más complejas, que serán única-
mente las que recibirán juicio; G ) permite una economía de
recursos, y d ) flexibiliza los principios de legalidad y de ver-
dad real, otorgando un mayor énfasis a la autonomía de la
voluntadgz.
Si se asumiera el proceso abreviado solamente corno un
remedio al problema de la sobrecarga de trabajo de los tribu-
nales, habráa de verse que la condena dictada sin juicio es
una forma de evadir el carácter central del juicio, que se ha
proclamado como un principio básico en el derecho procesal
penal moderno. En estos casos, el proceso abreviado nu-
tre la condena sobre la prueba producida y la confesión del
acusado. En este punto no se aleja demasiado del funciona-
miento de los sistemas inquisitivos y escriturales. En con-
secuencia, el proceso abreviado alcanza una de las finalida-
des del proceso penal, en un tiempo breve y con evidente
economia de recursos, aunque prescinde de la garantia del
juicio previo. Ello representa un serio riesgo para evitar el
retorno de las viejas prácticas inquisitoriales o para la consa-
graci6n del ritualismo otrora enquistado en las instituciones
judiciales.
a) CR~TICAS. NO resultan desconocidas las críticas que
al juicio abreviado se le formulan en relaciliin con sus de-
fectos de constitucionalidad. Sobre el particular, destacamos
las observaciones que efectfia D ~ ACANTÓN,
Z a1 señalas que se
encuentran afectadas las garantías del juicio oral y público y
de imparcialidad del juzgador, asi como el principio de con-
tradiccióng3.
Asimismo, y participando de una óptica crítica aun-
que no derogatoria del instituto, puntualiza G U S M ~ luego
N, de
diferenciar los distintos "tipos de verdades" susceptibles
de obtenerse como resultado de un proceso judicial: real,
formal, verdad-correspondencia, verdad-consensual, asevera
DI MASI- OBLIGADO,
92 C6digo Procesal Pmzd de la.Nac2Ó72, p. 515 y 516.
DfAz CANTON,J w i o ab~evsadoVS. Estado de derecho, en MAIER-
(comps.), "El procedimiento abreviada", p. 251 a 276.
BOVINO
que aquella que corresponde asignar como resultado del pro-

cedimiento abreviado es la llamada "verdad-ct>nsensual",va-
lorada "corno base de solucidn del conflicto social en el que
reside todo caso penal"".
"rampaco somos ajenos -por la autoridad de quien la
enuncia- a la crítica distintiva que efectúa SCHUNEMANN en re-
lación con la naturaleza de la verdad alcanzada con el jui-
cio abreviado, al señalar que "es preciso destacar la falta de
concordancia de los acuerdos procesales con los fines pena-
les. En primer lugar parque con eIlos no se garantiza un
consenso, sino sólo un compromiso, al cual la parte más dkbil
debe adherirse por necesidad, al punto de vista de la parte
más fuerte''g5.
Desde otra perspectiva, el procedimiento abreviado for-
talece la actuaci~ndel principio acusatorio, puesto que sitúa
al fiscal como protagonista de la pretensibn punitiva oficial
y le permite al imputado y a su defensor litigar directamen-
te con élg6. Este fenómeno muestra de qué manera, por un
lado, robustecer el sistema acusatorio significa abolir la figu-
ra del juez falsamente imparcial pero, a la vez, puede llevar a
autorizar condenas que no estén precedidas del debate plíbli-
co, lo que contraviene, precisamente, los principios que se
pretenden consagrar.
Gráficamente, dice BINDERque no seria ganancia para el
movimiento de reforma en América Latina que cambiemos la
vieja situaci6n de los presos sin condena por una nueva reali-
dad de los condenados sin juiciog7.
GUZMAN, La verdad y el procedzmknto abreviado, en WER - BOVINO

(eomps.), "El procedimiento abreviado", p. 277 a 298.
O5 SCHONEMANN, 2CrZSis del ~ c e d i m i e n E op m E ? 8Mumha triumfal &del
procedimimtci penal amel.-icano e n el mundo?, "Cuadernos de doctrina y
jurisprudencia penal"', no 8, p. 428.
96 Ciertamente que los riesgos corren parejos, habida cuenta que así
como es posible que el acusado consiga a l g h tipo de ventaja al acordar direc-
tamente con el fiscal, éste también puede obtener una condena que, de fun-
cionar adecuadamente los mecanismos del juicio oral, tal vez no eonseguiria.
En cualquiera de ambos supuestos, el proceso abreviado muestra e1 pleno fun-
cionamiento del sistema adversarial,
97 BINDER,Justicia penal g Estado de derecho, p. 273.
Una de las razones fundamentales para justificar el pro-

ceso abreviado es el problema endémico de la sobrecarga de
trabajo. Varias son las causas para este fenómeno. Consti-
tuye un dato de la realidad la grave congestión procesal que
redunda en la sensible demora en la resoluci6n de los con-
flictos sometidos a consideracidn y juzgamienta de la justicia
penal. Mas esa saturaci6n no obedece solamente a motivos
de orden interno, reflejados en rituales obsoletos y deficiente
organización, sino también proviene del quiebre de otros sis-
temas destinados a regular la conflictividad. Así, la debili-
dad de los mecanismos autoregulatorios de la cultura, la cri-
sis en el cumplimiento de la ley, la ausencia de verdaderos y
eficientes mecanismos de conciliación, la lentitud de la justi-
cia reparadora, entre otros factores, desembocan en la jus-
ticia penal, provocando su desborde.
El problema estriba en que la mayos exposición visible de
la justicia penal hace que se recurra a ella de manera indis-
criminada e ilimitada, obviándose otros me canismos de solu-
ción menos expuestos que, por ello mismo, permanecen ocul-
tos a la vista de la sociedad, disimulando su inoperancia frente
a los reclamos de resultados más ostensibles y urgentes.
b) M m DESGASTE DE RECURSOS. Otra prueba de ello con-
siste en el aumento de la penalización de controversias que
admitirian otras soluciones distintas de la penal o que pu-
drian ser resueltos en etapas más tempranas, cuando aún no
contaban con elevados niveles de violencia. De esta suer-
te, el procedimiento abreviado puede convertirse en el atajo
para que la justicia penal pueda cumplir algunas de sus fun-
ciones sociales de ratificación de la vigencia de la norma con
menor desgaste de recursos.
Por ello, obtener condenas en menos tiempo puede eon-
vertir al proceso abreviado en un mecanismo susceptible de
legitimar la eficacia de la justicia penal. Ello, sin duda, tie-
ne su valía de cara a la sociedad, pero, a la vez, repercute so-
bre la condicián del imputado en prisión preventivam.
98 En efecto, ante la perspectiva de continuar privado de la liberbd, con

motivo de una medida cautelar dictada en su contra, la alternativa que se pre-
No obstante, 10 cierto es que buscar la legitimación so-

cial del proceso abreviado sólo en la obtencián de un mayor
número de condenas en menos tiempo y con ahorro de re-
cursos, puede hacer caer en el peligro de distorsionar el sen-
tido final de las garantías procesales, sacrificando su actua-
ción a objetivos meramente instrumentales. Precisamente,
uno de los riesgos mAs sensibles que advierte BINDER en SU
mirada sobre la cuestibn, radica en la posibilidad de que
se pretenda volver al abuso de la confesicin como medio de
prueba, al que tantas veces se acudid con anterioridad, y que
no ha sido del todo desterrado de los sistemas procesales la-
tinoamericano~~? Hacia el interior de la justicia penal, debe
advertirse que el problema más grave que se enfrenta consis-
te en la deficiente organización de los métodos, instituciones
y técnicas para la investigación de los delitos. Para ello, in-
siste BINDER,debe entenderse por tal la capacidad de hallar,
preparar y facilitar la prueba de cargo en el juicio oral y pú-
blico y no el simple esclarecimiento policial que únicamente
satisface las pautas de las estadísticas policiales de los casos
resueltos100.
La deficiencia en los métodos empleados deviene del mo-
delo de instrucción formal que, lejos de ser una forma de in-
vestigación, constituye sólo un método de registro cuyo eje
central es la confesi611 del imputado. La deficiencia tarnbien
impregna las instituciones, reflejada en la distorsión de los
objetivos que cada una persigue, pues mientras el Ministerio
Público Fiscal s61o recientemente asume sus responsabilida-
des investigativas, los juzgados de instrucción subordinan su
actuacion privilegiando la rigidez de las formas y, par su par-
te, la policía adopta mecanismos de trabajo similares a los de
la justicia. A su vez, las tecnicas que conforman el soporte
tecnológico con el que actúan las agencias destinadas a la in-
senta al acusado es de hierro: continuar en esa situaci6n hasta la realización

del juicio o bien acceder a ser condenado sin juicio previo. No escapa a
nuestra visión que la utilizaciOn del proceso abreviado podría llegar a incidir
en la aplicación de penas cada vez mas leves, como compensación a la renun-
cia al juicio y al tiempo que éste insume,
99 BINDER, Justicia penal 9 Estado d e dm-echo, p. 276.
loO BINDER, Justicia penal g Estado de derecho, p. 277.
vestigación resultan deficientes por ser inadecuadas u obso-
letas.
En este marco deficitario, la simplificacidn que implica el
juicio abreviado, merced al cual es posible llegar a una con-
dena con poca prueba, se torna una tentadora solución ase-
quible para cubrir aquella falencia. Desde luego que ello im-
plicará obtener resultados satisfactorios para la sociedad, con
pocos recursos y en corto tiempo, sacrificando las garantías
del acusado. El riesgo que se corre, alerta BINDER,es que
"este escenario de debilidad y desorden genera un clima más
que propicio para que el procedimiento abreviado se convier-
ta en una forma de penalidad evasiva, es decir, en un meea-
nismo a través del cual se oculta la incapacidad de producir
prueba y así obtener una condena que encierra, entonces,
una grave afectación a la idea misma de juicio previo y la
carga de la prueba en la acusación"lol.
Este fensmeno distorsivo se produce cuando el centro
de la atención en el acuerdo no lo ocupan la pena o el hecho,
sino la continuidad o no de la prisión preventiva, en el cual
la extensibn temporal que alcanza el proceso funciona como
amenaza.
Ello no ocurriría si, por ejempIo, el instituto del juicio
abreviado se insertara en un modelo de proceso penal en el
cual la regla de las medidas cautelares fuera la libertad. Sin
embargo, al no ser así, opera como un mecanismo o posibili-
dad excarcelatoria.
Por su parte, AGUIRRE reconoce la común afirmacibn de
que "el derecho a juicio oral y público es irrenunciable para
el imputado, lo que obsta a la admisi6n de cualquier legisla-
ci6n que autorice su eliminación. En verdad, para quien es
irrenunciable es para el Estado que, conforme la normativa
constitucional, debe siempre permitir el acceso al juicio y se
encuentra obligado a cumplir con ese mandato si el imputado
10 requiere"Io2.
Sobre el punto en cuestión, aclara C A R Rque
~ ~ "es posible
concebir a la garantía. que consagra que no hay pena sin jui-
'O1 Jmticiu p m l Estado de dereclw, p. 277.

BINDER,
El jaicio p m l abreviado, p. 101 y siguientes.
luz AGUIRRE,
cio como algo renunciable por el imputado, en la medida en

que lo haga conscientemente y con total conocimiento de sus
consecuen~ias"~~.
A su vez, AGUIRRE contesta el argumento esgrimido por los
opositores al instituto en cuanto a la vulneración del derecho
a la no autoincriminaci6n7 afirmando que "lo mismo podría
decirse de cualquier imputado que desee confesar su respon-
sabilidad durante un juicio oral con el. ánimo de ver favoreci-
da su situación procesal, y así lograr una condena menos gra-
vosa. Además, en el caso de la confesión durante el juicio el
imputado no tiene ninguna garantía de que su confesión lo
beneficie, pues su consideracián estar&en manos de los juzga-
dores; mientras que en el caso del juicio abreviado su opci6n
por el procedimiento le dará la certeza de que no podrá ser
condenado a una pena superior a la acordada", desechando de
plano la objeción inspirada en que este remedio sólo propi-
ciará la coerción que el fiscal puede ejercer sobre el imputa-
do para que confiese, habida cuenta que "de no comprobarse
la responsabilidad del inculpado en orden a la prueba reuni-
da en la etapa instructoria, corresponderá SU absoXuciOn".
Es importante subrayar aquí, como lo hace MARCHISIO,
que "no hay 'pactos secretos' entre abogado defensor y fiscal,
corno puede ocurrir en Estados Unidos [de AmGrica], en ese
punto nuestro sistema es rnAs transparente", resaltando que,
en todo caso, siempre el acuerdo al que se llegue esta nece-
sariamente sometido al tamiz del examen jurisdiccional. Fi-
nalmente, en cuanto interesa al obstaculo que representaría
el presunto incumplimiento del derecho a un juicio público,
con fundamento en que "la negociación entre el fiscal y el
defensor no es publica y porque la sentencia a la que se puede
arribar en forma posterior no es el fruto de un juicio oral y
público". Señala. el mismo autos citado que "parece sensato
creer que la publicidad, como un derecho del pueblo a verifi-
car los actos de gobierno deba ceder ante la garantía del so-
metimiento a un juicio oral que, inequívocamente, se institu-
y6 para proteger a la persona a quien se le atribuye un delito
que, por lo tanto, puede renunciarla si lo favorece". Ello se
lo3 Garantias cmtitucicmales m el proceso penal, p. 97

CARRI~,
justifica porque "tratgndose principalmente de un derecho
constitucional del imputado, quien puede exigir su estricto
respeto y exigir ser sometido a un juicio penal público, pare-
ce razonable que esa garantía no sea utilizada en su contra y
10 d e s f a v o r e z ~ a " ~ ~ ~ .
Como antes también destacamos y, en idéntico sentido,
C A R R Ida~ cuenta de las diferencias existentes entre el plea
bargaining estadounidense y nuestro sistema vernáculo, en
tanto en aquel "no existe ninguna etapa judicial previa al jui-
cio en la cual se incorporen a un expediente 'pruebas' en el
sentido en que si se incorporan a los nuestros"105. De otro
lado, sin embargo, el juicio abreviado puede realizar un sensi-
ble aporte a los fines de combatir una de las mayores defi-
ciencias que tiene el sistema penal, cual es el carácter simbú-
lico de las penas. Ello las convierte en amenazas que no se
concretan y que, por su ineficacia, estimulan a llevar al siste-
ma punitivo hacia m8ximus inalcanzables en la pr&cticalo6.
Asimismo, anota BINDERque debe tenerse en cuenta, a
efectos de ponderar adecuadamente el instituto que, por lo
general, el juicio abreviado, con sus natas de escrituralidad
y de escasa producción probatoria y debate, es un instituto
que se situa en el marco de un sistema de translci6n entre
los regímenes inquisitivo y acusatorio. De allí el especial
cuidado con el que debe ser empleado y, además, valorados
sus resultados. Para superar los inconvenientes que pueden
encontrarse en el instituto, en particular, como en el proce-
'O4 M~RFHISIO,El juicio abreviado y la .instrucczón sumarYia, p. 134.

l o W Garantius
~ ~ , cmtitacimmEes m el proceso penal, p. 97. Por
tal sazón, "es notorio que los tribunales de ese país se encuentran en una muy
dificil situación cuando deben analizar si aceptan o no Ea confesión del im-
putado en el marco de un acuerdo de admisión de culpabilidad a cambio de la
renuncia a realhciort del juicio ... Nuestros sumarios de instrucción, en tal
sentido, brindan al menos un sustento mucho mayor para poder determinar
cuáles son los hechos del caso, previo a la decisión del tribunal de aceptar o
no el acuerdo celebrado entre el fiscal y el imputado".
Siendo ello asi, el juicio abreviado, en tanto siE)nifica la imposici6n de
una pena verdadera y tangible, puede conducir a hacer realidad la amenaza
contenida en la norma y, por lo demás, tornar más racional sus montos y apli-
cación. A su vez, esta eficacia tambilén guarda grandes chances de convertir-
se en un medio útil para una política reductora de la violencia.
so en general, BINPERpropone adoptar un punto de vista nu-

trido de un rnarco conceptual más amplio que el que brinda
la mera referencia a un análisis secuencia1 propio de las vi-
siones que han hecho del trámite el centro de preocupaci6nlo7.
Para ello, resulta fitil tener presente que el proceso pe-
nal puede ser visto tanto como un proceso de composición
de conflictos como un mecanismo ritualizado de cognlcibn que
sirve para que una autoridad imparcial tome una decisión so-
bre la base de la verdad de lo acontecido entre las partes.
Se distinguen en que en el primero existe un marco de com-
posicibn de los intereses de las partes, mientras que en el
segundo es un tercero a quien le toca dirimir el entuerto, a
tenor de lo cual debe acudir a algo distinto de la puja de in-
tereses, que es lo que prima en el primer casolos.
En este orden de ideas, y si bien el procedimiento abre-
viado suele ser analizado desde una mecánica compositiva, lo
cierto es que, en tanto ello se celebra con el Estado en cuan-
to titular de la persecuci6n penal ptiblica, no es posible ha-
blar de un simple acuerdo de voluntades. Más aún, el acuer-
do al que se llega escapa también a la ldgica cognitiva, pues
implica una renuncia a la verdad. En su merito, el proceso
abreviado no puede ser consagrado como expresiOn de la for-
ma compositiva ni como manifestacian de la modalidad com-
positiva. Además de lo anterior, cabe verificar que el proce-
dimiento abreviado se inserta en un sistema de garantías que
pone en crisis la constitucionalidad de este mecanismo. En
otras palabras, la cuestión no puede ser examinada sin aten-
der a las resonancias constitucionales que guarda el proble-
ma de su aplicación y que no puede ser soslayado, pues son
de observancia obligatoria para el Estado. Es por esta raz6n
que el cumplimiento de las garantías constituye uno de los
pilares fundamentales de la legitimidad del Estadolog.
lo7BINDER,Justicia pmat y Estado de derecho, p. 280.

'O8 BINDER,Justicia- penal y Estado de derecho, p. 282, destaca que
"un acuerdo con el Estado, por ejemplo, es siempre una renuncia a la verdad.
Un acuerdo con quien me ha ofendido no puede ser explicado del mismo
modo, ya que no existe una primacía absoluta de un modelo sobre otro".
lo9 Esa función legitimatoria, sin embargo, resulta bifronte, habida cuen-
ta que, por un lado, las garantías son titularizadas por los individuos concretos
En el supuesto del juicio abreviado, el imputado formula
su renuncia a una garantía que lo asiste, cual es la de ser en-
juiciado públicamente. En este sentido, resultaría contradic-
torio que, con el pretexto de observas fielmente la garantía
del juicio público, se lo someta al albur de ir a un juicio en el
que podría irnponérsele una pena mayor a la consensuada.
En sintonía con su percepción del proceso abreviado como
representativo de una etapa de transicidn, BINDER propone la
necesidad de acceder a una instancia superadora de aquélla,
esto es, a una política de abreviaci6n110. Para ello, es una
condición la superación de la investigación burocrática, m5s
propia del sistema de instrucción formal y en un control de
la prueba que escape a lo rutinario, evitando aquella inútil,
sobreabundante o irresponsablemente ofrecida.
e ) CASOS FLAGRANTES. Asimismo, integran este menii de
alternativas, la realización de juicios directos, en el que es po-
sible llegar a juicio oral y público en un tiempo breve, sin sor-
presas para la defensa ni mengua de otra garantía, resultando
útil en casos flagrantes. De igual manera puede servir la ad-
misi6n de acuerdos parciales, en que, por ejemplo, las partes
han consensuado la base fáctica, pero se reservan el derecho
de debatir sobre la pena, o bien, pueden ofrecerse acuerdas
parciales sobre los mismos hechos, renunciando a la produc-
ci6n de detemimada prueba, innecesaria por el convenio alcan-
zado, con el efecto inmediato de disminuir el tiempo y los re-
cursos empleados en la producción de la prueba en el juicio.
Resulta evidente, a la luz de una primera observación de
las expresiones vertidas por sus objetores, que la primera fi-
nalidad perseguida por el juicio penal abreviado consistiría
en la agilizaclóln del trámite procesal, que permita emitir un
pronunciamiento condenatorio con prontitud y sin el mayor
desgaste que significaría la realización de un juicio oral y
público, con la consiguiente necesidad de asistencia de par-
tes, testigos y peritos, asá como la puesta en movimiento de
y particulares, mientras que, por otro, lo son por la sociedad toda. Esta sin-
gularidad hace que ambas titularidades puedan entrar en conflicto.
BINDER, Justicia p m l 26 Estado de derecho, p. 289.
todo el aparato jurisdiccional integrado par jueces, secreta-

rios, empleados y demas auxiliares de la justicia; ahorrar el
insumo de tiempo destinado a la realizacl6n del acto asl
como del espacio en el que éste se llevará a cabo y de las di-
ligencias procesales de notificación.
Es decir que bien podría decirse d e s d e una perspectiva
simplista y despojada de mayor análisis- que la teleología del
instituto se circunscribe a satisfacer un interés meramen-
te instrumental, en beneficio del Estado y en desmedro de los
derechos del imputado. Asi, para los argumentos plasma-
dos en la disputa doctrinal apuntada, tal aseveración no devie-
ne forzosa, sino, antes bien, artificial. Son varios los motivos
que conducen a esta conclusión opuesta a la crítica. En pri-
mer termino debe tenerse en cuenta que la sola disposición
legal -o la autorización prevista por la norma de rito, mejor-
no resulta suficiente en orden a solventar esta preferencia,
puesto que si tal cosa se admitiera como único fundamento
no haría más que basar todo el instituto en un positivismo
insostenible, desapegado de la coherencia constitucional que,
en rigor, debe tener, dada la naturaleza punitiva del proce-
so en el que se inserta y, en cuyo mérito, la observancia de
los derechos del imputado no es una exigencia menor. Por
el contrario, entendemos que las argumentaciones contra-
rias ofrecidas a favor de su vigencia, guardan sobrada enti-
dad para justificar su aplicacidn.
d) DERECHO A NO DECMAR. En cuanto se refiere al obs-
thculo fundado en la presunta vulneración al derecho de no
declarar contra si mismo, cabe consignar que ello pierde toda
relevancia al señalarse que, en definitiva, nada se opone a
que, por vía de la pertinente declaracibn, el encartado desoi-
ga voluntariamente esa prerrogativa instalada en su benefi-
cio. Por otra parte, debe también ponderarse que, por cau-
sa de la naturaleza penal del proceso en el que se pronuncia,
la sola expresión del inculpado no deviene suficiente en aras
de su punición, sino que, antes bien, ésta necesita ser inter-
pretada en armonía con el resto de las probanzas regular-
mente aportadas a la causa, en la etapa pertinente y con el
debido control de las partes. Ello así porque la irnplernenta-
ci6n del juicio abreviado no implica, en modo alguno, la ab-
dicación por parte del juzgador de los deberes que le impo-
nen examinar el material probatorio arrimado y producido
en el proceso bajo el prisma de la sana critica racional. Sobre
el particular, bien destaca MAIERque "la expresión de volun-
tad del imputado no implica confesi0n, ni allanamiento a la
consecuencia jurídica solicitada, pues, eventualmente, tanto
si el tribunal admite proceder abreviadamente, como si no lo
admite y hace remisión al procedimiento comif_n,es posible
una valoraci6n jurídica distinta del hecho, una pena distinta.
a la solicitada e, inclusive, señalar otras circunstancias de
importancia jurídico-penal, por el imputado o su defensor,
para que el tribunal las valore a1 dictar sentencia por la váa
del procedimiento abreviado, o que constituyan el objeto de
prueba, si el. caso es remitido al procedimiento común"111.
Asimismo, en lo atinente al reproche asentado en la au-
sencia de publicidad, advertimos que esta exigencia republi-
cana, de carácter eminentemente general, no guarda entidad
mayor que el derecho individual -y propio- que le asiste al
acusado de tener definida cuanto antes su situación procesal.
En este sentido, adquiere relevancia la observación favorable
al instituto que formula D'ALBORA,en respuesta a. las preven-
ciones de NIÑO, al entender que "nu resultan afectados los
principios de legalidad y verdad material, antagdnicos con la
disposición de la accidn pública por paste de su titular. Es
que si bien la mentada disminucion ocurre -como consecuen-
cia del acuerdo o conformidad, cercenador de la discusi0n-
no resulta aceptable entenderla como instauradora del prin-
cipio de disponibilidad u oportunidad"11z. Lo dicho es sin
perjuicio de reconocer que una de las mayores preocupacio-
nes sobre el instituto, como afirma RAFECAS,"es la escasez de
111 MAIER, Mecanismos de szmpl~zcacióndel procedimiento penal,

"Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no 8, p. 451; en igual sentido,
SAW ~ODR~GUEZ, Suspemih del procedimiento a p m b a y proceso abmia-
do. Un problema de cmtitucimlidctd,"Cuadernos de Doctrina y Jairispru-
dencia Penal"', no 8, p. 565; CAFFERATA NORES,Juicio penal abrmido, "Ciencias
Penales. Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica", año 8,
no 11; CARRI~, G a r a n t h comtztucio72ales a el proceso pmul, p. 98.
112 D'ALBDRA, El proceso penal 9 los juzcsm abrwzados, "Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal, no 8, p. 462.
En suma, entonces, el único interrogante a contestar en
materia de juicio abreviado, a guisa de efectivo control sobre
la justicia de sus resultados materiales, estriba en la deter-
minación de la observancia del derecho de defensa del en-
cartado. Si tal exigencia fue debidamente satisfecha, ningún
agravio puede ser invocado en orden a cuestionar la vigencia
y consiguiente actuacibn del instituto. Es que, en definitiva,
toda la discusi6n generada al respecto se afinca con rela-
ción a dicho ítern, resultando los demás puntos en controver-
sia, accesorios o en el mejor de los casos, complementarios
de aquel.
El derecho de defensa en juicio es el núcleo duro del sis-
tema de garantías del procesado y exige, en palabras de la
Corte Suprema de Justicia de la NaciOln, "que no se prive a
nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de
los derechos que pudieran asistirle, asegurando a todos los li-
tigante~por igual el derecho a obtener una sentencia funda-
da, previo juicio llevado en legal forma, ya se trate de un
procedimiento civil o criminal, requirigndose indispensable-
mente la observancia de las formas sustanciales relativas a
acusación, defensa, prueba y ~entencia"~'~. Es que el dere-
cho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de las
defensas, sino el puro desecho procesal de defenderse1I6,re-
velando la supremacía que guarda dentro del complejo de va-
lores y normas constitucionales y procesales.
35 223. S U ~ P E N SDEL
I ~ NJ U A PRUEBA
~ ( C c ~ ~ ~ ~ ~ ~
La suspensión del juicio a prueba, también conocida en nues-

tro medio corno "probation", aun cuando difiera especifica-
mente de dicho concepto del derecho britAnico, es un institu-
to que permite detener el impulso de la pretensi6n del i u s
pumiendi estatal, respecto de un sujeto a quien se le atribu-
ye la realización o participación en un hecho ilícito. Acepta-
da esta posibilidad por los sujetos procesales intervinientes,
aquél, durante algun tiempo, contraerá la obligacidn de satis-
115 Citado por BIDART CAMPOS,Tratada elemental de derecho constitu-

argmttim, t. 1, p. 671.
G~oTLu.~~
l l W ~ ~ m Estudios
, de derecho procesal civil, t. 1, p. 46.
facer determinadas prestaciones o abstenciones, en las cua-

les, precisamente, consistirá, la prueba que el modelo reclama.
Si las obligaciones se cumplen satisfacturiarnente , la acción
procesal penal quedar% extinguida sin que se observen con-
secuencias jurídico-penales posteriores117.
Aquellas ubligaciones consisten básicamente en pautas
de conductas. A la vez, el probado deberá ofrecer una can-
tidad dineraria con el fin de reparar el daño causado, tratán-
dose de un medio de acercamiento entre victimario y víctima
que no exírne a aquel de Ia responsabilidad civil que oportu-
namente se le pueda acreditar. Ésta es la posición que sos-
tuvimos en nuestro anterior trabajo sobre la repasacidn del
daño en el proceso pena1118,no obstante la existencia de cri-
terios contrarios, como el que expresa HIGHTON''~.
Aquí también encontrarnos una viva expresión del lla-
mado "modelo de justicia restaurativa" que, precisamente,
acerca a las partes en procura que sean ellas quienes re-
suelvan su conflicto; aunque aqui ya con intervención ju-
di~ial~~O.
En la expresión normativa, el art. 293 del CPPN dispone
que en la oportunidad que la ley penal permita la suspensión
de la persecucibn, el 6rgano judicial competente podrá con-
ceder el beneficio, en audiencia unica, donde las partes ten-
drán derecho a expresasselZ1. Cuando así ocurra, el órgano
judicial competente en la misma audiencia especificará
concretamente las instrucciones e imposiciones a que debe-
rá someterse al imputado y comunicará inmediatamente al
juez de ejecución la resaluci6n que somete al imputada a
prueba.
u7 COdQo Procesal Pmal de

Ver, en igual sentido, DI Ksi - OBLIGADO,
lu NacGn. C o m t a d o , p. 356.
118 D h - OBLIGADO,
CHIARA La reparacidn del da% en el proceso penal,
p. 321.
HIGHTON, La smpensicín dei juicio a prueba, 'Frobatim" y el pr&
ceso civil, "Revista d e Danos", 2002-3-115.
lZ0 C H D~AZ La acción procesai penal, p. 441.
~ - G R I S E -~OBLIGADO,
I
Un moderno Código como lo es el de la provincia de Jujuy, lo regda
en sus arts. 28 (F~t.~cz&n.Opo?-tuntdad. Trámzte. Resolución]; 29 (Con-
dicioms 9 reglas), y 30 (Revocatorta).
Si aceptamos que es el Estado quien debe asumir el mo-
nopolio de la fuerza, a los fines de poder vivir en sociedad,
tenernos que concluir en la oficializaci6n de la persecución
penal. De tal manera será el Estado, por medio de los órga-
nos que autoriza su diseño constitucional, quien perseguirá la
averiguación y la sanción de los delitos. En este sentido se
impone a estos órganos -generalmente el Ministerio Público-
la obligaci6n o deber de perseguir y averiguar ante la toma
de conocimiento de la realización de un delito (notitia cri-
minis), la verificación de verosimilitud de la hipótesis de
hallarse ante un hecho de naturaleza crirninusa, determinar
quiénes participaron en 61 y aplicar, en su caso, la pertinente
pena. Por intermedio del art. 71 del C6d. Penal se establece
-con las excepciones que contemplan los arts, 72 y 73- que
las acciones penales (Ia accidn procesal penal) se iniciarán
de oficio, y mediante el ast. 274 se conmina con la pertinente
sanciOn al órgano estatal competente para que ejercite y pru-
mueva el ejercicio de la acción penal. Se ha conceptualiza-
do a la legalidad como la automática e inevitable reacción del
Estado mediante 6rganos predispuestos -generalmente la po-
Pacía y el Ministerio Público- que, frente a la hipótesis de la
comisión de un hecho delictivo, de accion plíblica, se pre-
sentan ante los órganos jurisdiccionales, reclamando la in-
vestigación, el juzgamiento y, si correspondiere, el castigo
del delito que se hubiera logrado comprobarLz2.MAIERseñala
que la justificación de la vigencia del principio de legalidad
no es demasiado clara, ya que deriva de la idea de la pena
como expiación u retribución del crimen129. Con ello queda
proscripto todo fin utilitario para la pena estatal, como se-
122 CAFFERATA NORES, El priwipi~de oportunidad en el derecho ur-

gmtiwo. Teoku, realidad y pwspectivas, "Nueva Doctrina Penal", A/1996,
p. 4, citado por A N T O LALMIR~N,
~ Ministerio Fiscal y Polzch Judicial, en
CAFFERATA NORES(comp.), "Eficacia del sistema penal y garantías procesales",
p. 5.
123 MAIER,Derecho procesal peml I. Fundamentos, p. 830. Es .de la
idea de la pena como expiación o retribución del crimen, esto es, de las teo-
sías absolutas sobre la pena estatal, que legitiman el castigo sólo como mal in-
ferido a quien había obrado mal (retribución] y 10 prescribían como de aplica-
ci6n necesaria en los casos concretos.
ria disuadir a1 propio autor -prevención especial- o a otros

-prevención general- para que observen un comportamiento
adecuado al derecho o eviten incurrir en comportamientos
punibles. Con el rechazo, al menos parcial, de las teorías ab-
solutas o retributivas de la pena y el ingreso masivo de teo-
rlas utilitarias para legitimar la pena y acordarle su fin, el
principio de legalidad pierde todo sustento ide016gicol~~.
Otro fundamento especulativo del principio de legalidad,
se vincula al derecho positivo y al Estado de derecho. El
principio de igualdad ante la Iey (art. 16, Const. nacional),
unido a la deterrninacibn legislativa de los hechos punibles
(arts. 18 y 19), recomienda que sea la ley, y no la decisión
particular de los 6rganos (funcionarios), ia persecuci6n pe-
nal, el determinante de los casos concretos, es decir, indivi-
dualizar las razones por las cuales se le debe aplicar pena a
una persona. Este fundamento, aunque no logre legitimar la
persecuci6n penal obligatoria del Estado, habrá cumplido el
papel de colocar al principio de legalidad en el lugar de una
mAxirna. fundamental del modelo, de modo que el principio
de oportunidad funcione, jurídicamente, como su excepción y
obligue a que los criterios de oportunidad sean determinados
legislativamente a modo de autorizaciones para prescindir de
la persecución penal (en ciertos y determinados casos defini-
dos por la ley)lZ5.
Por su parte, CAFFERATA NORESseñala que el principio de le-
galidad se relaciona, principalmente, con el concepto de
derecho como infracci6n -que requiere control estatal coacti-
124 ~ E R Derecho
, procesal p m l I. F u n d a m t o s , p. 831. Al con-
trario, es precisamente la utilidad, como fíny fundamento legitimante de la.
pena, la regla que justifica el principio opuesto, esto es, el principio de opor-
tunidad.
WR, Derecho procesal penal 1. Fzc-rnentoc, p. 831. Sin em-
bargo, aunque tal razonamiento deba ser tenido en cuenta para no crear fue-
ros personales o provocar desigualdades raciales, religiosas, sociales o eeo-
námicas, cabe advertir que estos principios funcionan, básicamente, corno
garantia frente al poder penal del Estado, esto es, como seguridades para el
habitante de no ser afectado en sus libertades por ese poder y aquello que se
pretende con la aplicacidn del principio inverso, el de oportunidad, no es pre-
cisamente, someter a un habitante al poder del Estado, sino, por el contrario
liberarlo de 61 y de ese riesgo, al evitar su persecucidn.
vo directo- y con las teorías absolutas sobre la pena (retribu-

ci6n, mal por mal); en cambio, el de oportunidad tributa a la
visi6n del delito como conflicto y con las teorias relativas so-
bre la pena es útil para lograr fines -prevención general o es-
pecial- y dar paso, a la vez, a la idea de alternativas frente a
la pena, priorizando la posibilidad de solución real -no s61o
simbólica- del conflicto126.
Si bien pueden considerarse opuestos entre si -sobre
todo si las consideramos posturas absolutas- es posible in-
tentar una correlación que procure integrarlas con un senti-
do complementario. Criterio éste que no es compartido por
quienes sostienen que la visi6n del derecho
H o ~ r s cy ~POCHAK,
como conflicto excluye necesariamente al Estado como par-
te, reservAndose sdlo el lugar de mediador, y afirman que,
analizando la realidad de los diversos modelos penales -los
que adopten teorías relativas o absolutas de la pena, o los que
rijan el principio de oportunidad o de legalidad- encuentran
que en todos ellos prevalece la percepcion del delito como
1 2 W ~ NORES, ~ ~ E1~ primipio

m de oportunidud en el derecho ar-
gentino, en "Cuestiones actuales sobre el proceso penar, p. 21. La ley penal
describe en abstracto una conducta como punible y amenaza con una sanciQn
a quien incurra en ella. Su actuación práctica requiere un meca!nismo me-
diante al cual, frente a la hipdtesis de que se ha incurrido en una conducta, se
procure establecer si en verdad ha ocurrido, para dar paso a la aplicaci6n de
la sanción prevista a1 responsable. Sobre el punto se presentan, teiiricamen-
te, dos alternativas posibles. O la reacción del Estado, buscando acreditar el
hecho para castigarlo, tiene que darse en todos los casos en que exista la hi-
pótesis de la comisión de m delito, sin excepción y con la misma energía; o
bien puede elegir en qué casos se va a provocar esta actividad, y en qué casos
no, según diversas razones. La primera se denomina "legalidad"; la segunda
disponibilidad o también oportunidad (aunque en realidad, los criterios de
oportunidad son las razones de la "disponibilidad").
127 HONISCH - POCHAK,Dénwsle 0~0fiz~nZdad al pmncipk & deportu-
nidad, "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", año 5, no 9-13, p. 303.
Es posible encontrar una relación entre el principio de legalidad y las teorías
absolutas o retributivas de la pena, ya que éstas plantean la necesidad de la
persecución penal y de la aplicaci6n de la pena como un imperativo de justicia
que excluye cualquier fin de carácter utilitario. Por otra parte, el principio
de oportunidad puede ernparentarse con las teorías relativas de la pena ya
que éstas justifican el ejercicio de la persecución y la aplicación de la pena
como medios para obtener deteminado fm -prevenci6n especial o general-.
Por ello, consideran que no existe selaci6n directa entre

estas Últimas prernisaslz8.
Este instituto está contemplado en el Título XII del Libro
Primero del Cbdigo Penal argentino en los arts. 16 bis, 76 ter
y 76 quater y se ajusta al sentido de dar un tratamiento am-
plio a los criterios de oportunidad, esta es, como forma de
resolver el conflicto sin acudir a la pena129. Segdn el art. 76
qriáter, "La suspensión del juicio a prueba hará inapiica-
bles al caso d e las reglus d e prejudicialidad d e Eos arts.
1102 y 1102 deE Cód. CZuzl, y n o obstar6 a La apízcacidn
d e las sanciones contravencionales, disciplinarias o ad-
ministrativas que pudieran correspunde~".
Asimismo, es dable trazar un paralelo entre la suspen-
sicín del gulcio a prueba, los criterios de oportunidad y la jus-
ticia s e s t a u r a t i ~ a ~En
~ ~ .la medida que se realicen, para su
Cr2temos de oportu~idaden el derecho perurl y el dere-

lZ8 GRISE'ITI,
cho procesal p m l , p. 36 y 37.
lZ9 BOVINO,La swpensidn del procedzmzmto penal u przcebu m el
Cddtgo Penal argentino, p. 36 y 37. M respecto es útil selialar que no de-
bemos entender por principio de oportunidad sdlo su versián tradicional, sino
rnAc bien todo tratamiento divercificado del conflicto social representado par
el hecho delictivo. Dentro de este contexto es posible introducir la perspec-
tiva que aboga para que la administracidn de justicia penal otorgue m trata-
miento distinto de la víctima del delito y, al mismo tiempo, evite la respuesta
punitiva sobre el imputado.
En este sentido, una posibilidad de "diversificar" el tratamiento del con-
flicto social representado por el hecho punible consiste en evitar la solución
penal tradicional y, al mismo tiempo, permitir que la víctima obtenga su repa-
raci6n. Las ventajas de este tipo de respuestas son múltiples. En primer lu-
gar, se beneficia al imputado, al evitar la imposición de una pena. La víctima
se beneficia, pues obtiene la satisfacción de su interés concreto y real median-
t e la reparación. Finalmente, la administración de justicia se beneficia, pues
la posibilidad de utilizar este tipo de mecanismos alivia la carga de trabajo y
permite que se concentre la atención en los casos más graves y complejos.
Un buen ejemplo de este tipo de respuestas es, indudablemente, el instituto
de la suspensión del procedimiento penal a prueba. Así, resulta posible afir-
mar que, desde este aspecto, la suspensión de la persecución penal constituye
uno de los mecanismos posibles para i n s t m e n t a r e3 criterio de oportunidad y
establecer excepciones al rígido principio de legalidad procesal propio de
nuestro derecho penal.
130 KEMELMAJER DE CARLWCCI, Jwiicm restauratrtva, p. 205 y 206. Al tra-
zar un paralelo entre la probation, principio de oportunidad y justicia restau-
interpretación y aplicación, pautas amplias, será un instru-
mento valioso para obtener la despenalización de conductas
y una mejora en la eficiencia de la justicia penal, de lo eon-
trario nos quedaremos a mitad de camino,
El nuevo C6digo Procesal Penal de la provincia de Jujuy,
por ejemplo, recoge la regulacidn que da al presente instituto
el C6digo de Chubut en sus arts. 48 a 50. De esta manera
se procuran superar las distintas dificultades que se plantean
en torno a la interpretación de la procedencia de la llamada
"probation", las posiciones amplias y las restrictivas.
Por su parte, VITALEmenciona como objetivas político-
criminales del instituto los siguientes: a) finalidad de dismi-
nuci6n del pesa de la selectividad irracional propia del siste-
ma penal, a través de la incorporación de mínimas cuotas de
"racionalidad" en la prcigramaci6n del sistema de persecu-
ción, y la búsqueda de eficacia por medio de la limitación al
poder punitivo; b ) finalidad de brindar protección a la vícti-
ma, mediante la reparacibn del daño que el delito le causó;
rativa, señala que probation y estas medidas se asemejan en tanto pretenden

evitar condenas penales tipicas y reincorporar a la sociedad, sin estigmatiza-
ciones, a la persona sometida a un proceso. Sin embargo, probat2cun y '.justi-
cia retributiva'ko son sinónimos. El juego de la voluntad es muy distinto en
uno y en otro caso. Desde Ia perspectiva de la víctima, en la probatim, ella
no tiene participaci6n; es el juez quien dispone lo que la persona sometida a
proceso tiene que hacer. En los remedios típicos de la justicia retributiva, en
cambio, la v f c t h a entra al proceso con su consentimiento, y normahente, el
acuerdo al que se llega, la hace sentir partícipe. Desde el p u t o de vista del
ofensor, su voluntad tiene muy poco rol en la probatia; hace lo que el juez
le indica; por eso, todo imputado sometido a probatiorz habla en términos de
pena ("me condenaron a limpiar la plaza publica, a pagar los daños, etc.); en
cambio, en los programas de justicia retributiva su voluntad tiene una fun-
ción esencial que cumplir. Aunque ésta implica una salida -temporal o de-
finitiva- del proceso formal, y la mayoría de las figuras que suponen diver-
sión están fundadas en el principio de oportunidad, esta justicia tampoco se
identifica con ese principio; ambos suponen negociaciones, pero de diferente
tipo; el principio de oportunidad se asocia al plea bargaining,o sea, a las
arreglos entre el Ministerio Público y el imputado; en otro t6rminos, el resd-
tado es un acuerdo entre el imputado y la justicia; en la justicia retributiva, en
cambio, los compromisos son basicamente entre el imputado y la víctima, re-
quiríéndose luego Ia intervención del agente fiscal y del juez, según cuál sea el
sistema legal.
c) finalidad de lograr o de mantener cierta cuota de integra-

ción social de los imputados, pos medio de la internalización
de pautas positivas de conductas; d ) finalidad de evitar un
posible antecedente condenatorio, y e) finalidad de evitar el
cumplimiento de penas cortas privativas de libertadlgl. Estos
linearnientos de politiea criminal deberán actuar como pautas
valorativas de interpretación, en los distintos supuestos pro-
blemáticos y cuestiones que suscita la aplicacibn del institu-
to, coadyuvando también en este objetivo el desentrañar la
naturaleza jurídica del instituto.
Con respecto a si la previsión del instituto lo es para de-
litos con previsión de pena de hasta tres años, considerada la
misma '"en cc>ncreto",es decir, para el caso en cuestión o "en
abstracto" según el tipo penal involincrado, se abrieron paso,
primero en la doctrina y luego en la jurisprudencia, también
dos posiciones, conocidas como: "amplia" (referente a la con-
sideraeidn del caso en concreto) y "restringida" (referente a
la consideración del tipo penal).
Recordemos la recepcidn de la tesis amplia en el caso
"Acosta" por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, para fijar su procedencia en cuanto a los limites de la
escala penal del delito imputado, dejando, en un todo vigen-
tes los términos y conclusiones del "plenario Kosuta" en lo
que hace a lo vinculante del dictamen fiscal; ello es así, pues,
conforme al principio acusatorio que gobierna en este aspec-
to nuestro proceso penal, el Ministerio Público Fiscal resulta
el titular de la acción y, por lo tanto, le pertenece la capa-
cidad de consentir actos que atenten contra ella. Además,
el legislador le asignó esa capacidad específica, al establecer
corno requisito para la procedencia de la suspensidn un dic-
tamen favorable de ese Ministerio, mediante la innegable y
clara frase '3hubiese consentimierttc, del fiscal" (art. 76
bis, párr. 4 O , C6d.
Ahora bien, este claro principio de oportunidad reglado
en nuestra ley penal, ha sido nutrido por reglas de polática
criminal que permiten reforzar más la notable participación
13' V ~ A L ES,~ ~ p m f i t S n proceso p m E u prueba, p. 49 a 64.

del
CSJN, Fallos, 331:858.
que tiene el fiscal en estos supuestos para poder oponerse a

la concesión del beneficio; tal cuestión resulta devenir en el
aspecto negativo del tema que analizamos, pues son reglas
que permiten al fiscal impulsar la acci6n penal en casos don-
de es aplicable la suspensión, que pasad6jícamente, confirma
aun más que se trata de un claro caso de disponibilidad en
manos del órgano acusador. Las reglas referidas fueron in-
troducidas mediante la res. PGN 97/09, cuando se trate de
los siguientes supuestos: a ) casos de corrupción o con parti-
cipaciion de funcionarios públicos; b ) positivas consecuencias
de la publicidad del juicio que aconsejan su realización; c )
durante el debate, principio de inmediacibn mediante, de las
circunstancias fActicas y jurídicas relevantes para el caso; d)
relevancia de la declaración de responsabilidad del autor; e)
vinculación de la celebración del juicio con las fines de la pe-
nas; f ) permitir el control de los actos de gobierno realizados
por el Poder Judicial de la Naci6n por la ciudadania, y g ) pu-
sibilidad de que el agente fiscal considere que el otorgarnien-
t u de la suspensi6n del proceso a prueba por algunos de los
hechos imputados o para alguno de los sujetos responsables,
pueda debilitar la acusación general del resto de la base fác-
tica o hacia los restantes imputados133.
5 224, MEDIACI~N PENAL, -Se ha afirmado que la vio-

lencia es una condici6n propia de la humanidad y que el deli-
tu es una violencia que atenta contra las personas, con el ob-
jeto de obtener algo contra su voluntad. Este razonamiento
lleva a preguntarse: ¿de qué manera podráamos obtener la
paz en las relaciones interpersonales bajando el índice delic-
tivo y la reincidencia? Cabría evaluar serios planes de pre-
vención en los cuales debería estar involucrado el gobierno,
la justicia, la comunidad y la policia, con eficaces medidas
en las que habría de incluirse la mediaci6n, especialmente en
materia penal, a fin de reducir la conflictividad interpersonal
ocasionada por los delitos. Se trata de transformar una di-
namica de confrontaci6n en una dinásnica de colaboración,
para que las partes autocompongan un acuerdo que las sa-
133 D k - GRISETTI
Cfl: CHIARA La accidn procesal penal, p. 57.
- OBLIGADO,
tisfaga a ambas, dentro de un marco legal, que incluya el

perdón, el arrepentimiento y la reparación, tanto económica
corno emotiva o moral.
La mediación en materia penal tiene un poder cataliza-
dor sobre la violencia personal, educando mediante la solu-
ción pacífica de conflictos para lograr acuerdos firmados de
común acuerdo bajo la consigna ganar-ganar, abandonando el
típico y violento ganar-perder del juicio. La mediación es
comunicación, y ello es base de las relaciones interpersonales
en la sociedad.
"La mediaci6n en materia penal en todos los ámbitos de
la sociedad, debería adoptarse como una medida de politica
criminal, porque ayuda a disminuir la violencia delictiva y par
ende ayuda a la constmicciOn de la p u ~ la , cual es ausencia
de vi01encia"l~~.
Se sabe que el conflicto de intereses puede llegar a solu-
cionarse mediante la autocornposición, lo cual implica, a su
vez, que sea de forma directa, pues intervienen los propios
interesados, o de forma indirecta, cuando la solución la al-
canzan con la ayuda de un tercero135.
Respecto de los medios de autocomposición indirecta
que operan con la ayuda de un tercero, de cualquier manera
las partes t e n d r h que alcanzar un acuerdo bhsico, cual es el
de someter su pleito a manos del tercero para que este reali-
ce acciones conciliadoras con el objetivo de disolver el con-
flicto. Bien pueden reconocerse dos posibles formas: la ami-
gable composición y la mediación.
Se afirma que es posible pensar en resolver un caso pe-
nal con las herramientas que brinda la mediación penal, es
decir, desde los principios de una justicia restaurativa, res-
pecto de la cual se sostiene que crea espacios para permitir a
las personas encontrarse cara a cara, para conectarse y em-
pezar a construir un ambiente de confianza en cada uno de
13$ DELVAL,C o l z ~ t m i paz

r desde mdiclción e n .materia penal. Ma-
king peace troqh penal m d i a t i m , elDiuE.com (Suplemento de derecho
penal y procesal penal, 19/6/12).
1 3 ~ALVARADO
VELLOSO, S i s t m procesal. Gu~unt$ude la libertad, t. 1,
p. 30.
los participantes, ya que la comunicación no violenta permite
un mejor dialogo con la otra parte136.
Si bien varios autores utilizan los términos de "media-
ción" y "conciliaci6n" como sinónimos, pasa otros, como DEL
VAL, deben destacarse las diferencias a su respecto.
Asl, en la mediacibn, quien actda corno mediador, utili-
zando la técnica respectiva, se presenta como un facilitador
para que las partes entablen una comunicación que los habi-
lite para llegar a un acuerdo autocompuesto por ellas. El
mediador no puede sugerir acuerdos.
Por el contrario, en la csnciliaci6n, el conciliador sugiere
fórmulas de acuerdo que las partes pueden o no aceptar, total
o parcialmente, asi como tambien mejorar o cambiar, ya que
no están obligadas a aceptar la sugerencia del conciliador1".
La conciliaci~nes una negociación asistida por un con-
ciliador, en la cual dos o más personas, de manera pacífica,
tratan de llegar a un acuerdo con respecto a un conflicto pe-
nal que, por ley, es c o n ~ i l i a b l e ~ ~ ~ .
En la mediacidn, es al tercero a quien se le ha deposita-
do la función de lograr presentar situaciones de acercamien-
to y así lograr conciliación entre los discordantes, Desde ya
que estos podrAn rechazarlas o, mejor aun, aceptarlas. Si
ocurre esto ú l t h o , la cuestión se resolverá por medio de un
desistimiento, un allanamiento o una transacciónP39.
La mediacibn generalmente consiste en varias sesiones
que el mediador lleva a cabo con los litigantes. Primero en
forma individual y posteriormente con ambos, ingresando ya
en la etapa de la negociación y la conclusiQnde un convenio.
Tales acuerdos (convenios) podrAn consistir en determi-
nadas abstenciones, entregas de dinero o cosas, o en la pres-
tación de servieios.
Si bien la mediación penal se presenta como un nuevo
modelo, mAs flexible y rnAs disponible para las partes en con-
136 DELVAL (coord.), Gestión del cmfzicto p m l , p. 136,

137 DELVAL (coord.), Gestión del crmfzicto pml, p. 139.
DELVAL(coord.), Gestidn del cmfzicto penal, p. 141.
~ ~ ~ ~Sistema, pmcesul. Garantfu de la lzbertad, t. 1,
1 3 % v ~ VELLOSO,
p. 32.
flicto, se advierte que existen limitaciones, pues esta no re-

sultar&,es obvio, de manera universal para todas las víctimas
y todos los victimarios.
En tal sentido, se afirma que la rnediacibn no es un arre-
glo rápido pasa curar la multitud de problemas que encaran
los ofendidos y los infractores, por lo que deberáa ser un
servicio más a su disposición. Ademas, la mediación vícti-
ma-victimario no está destinada a solucionar masivamente la
reincidencia. En otro orden y aludiendo a más dificultades,
se señala que sin mediadores adecuadamente entrenados, los
programas pueden fracasar; como asimismo, sin habilidades
de efectiva comunicaci6n verbal, los mediadores, aun cuando
porten las mejores intenciones podrfan instigar a las vfctimas
e incluso ejercer coercidn sobre ellas, con lo cual se volvería
a victimizar a la persona damnificada y se destruiría la inte-
gridad del proceso'40.
No obstante, los beneficios para la sociedad se presentan
evidentes, ya que el acercamiento primero y posterior acuer-
do, sin duda, disminuyen la violencia social, pues éste es el
objetivo que imprescindiblemente debe tener toda aplicación
de políticas públicas.
En definitiva, se verifican condiciones beneficiantes, para
las víctimas, los victimarios, Ia sociedad y el andamiaje judi-
cial, que bien pueden resumirse en que así se acortan las dis-
tancias entre los ciudadanos y la burocracia judicial, a la vez
que favorece la introspeccidn en la personalidad de victima y
victimario, disminuyendo, como dijimos antes, la dosis de vio-
lencia que afecta a la sociedad.
C) J'UICIOSESPECIALES
5 GENERALES. - Estan regulados

225. CONSIDERACIONES
a partir del art. 405 del CPPN. Los dos primeros capítulos del
título "Juicios especiales", dan por sentado que la instruc-
140 HIGHTON Resolución alternativa de disputas y

- ~ V A R E Z- GREGORIO,
s w t m penal. La medzaczdn penal y los p r o g r a m vZctzm-v.tctsm-
?%o,p. 215.
ci6n, en la medida en que no existan disposiciones especia-
les, se cumplir& observando las normas del Libro 11. A dife-
rencia del tercero -delitos de acci6n privada- en que la etapa
preparatoria se elimina, pues la querella implica la acusación
y se ingresa casi directamente al juicio.
5 226. JUICIO
CORRECCIONAL. -De estos procedimientos
queda s61o dar tratamiento al juicio correccional. Al respec-
to, la especialidad del trámite correccional no se extiende al
periodo preparatorio; por ende, las disposiciones del Libro 11
resultan, en principio, de ineIudible observancia.
Así, MAIERexplica que otra de las abreviaciones del pro-
cedimiento comfin por deIitos de persecucilin penal pública,
para las delitos culposos y los dolosos leves, está representa-
da en el juicio correccionallN'.
El art. 405 sienta la regla general. "El juicio caweccio-
mal se realizará d e acuerdo a las normas del juicio co-
mún, salvo las que se establecen en este capitulo, y el
Juez en 20 correccional tendrá las atribuciones propias
del presidente g del tribunal de juic2oV. El prucedimien-
to en materia correccional -señalan DI MAS] y OBLIGADO- se
basa en el principio de ser un reflejo abreviado del juicio eo-
mián. No obstante ello, y dado que no se trata de un juicio
común, forma parte de los juicios especiales. La permanente
referencia al juicio coman, que los jueces correccionales deben
tener presente, tiende a proteger suficientemente las garan-
tías de defensa a que tienen derecho las partes, y asimismo,
establecer un orden procesal a fin de una organizada produc-
ción de los actos procesales que constituyen el juicio. Be allí
que en todo lo que en este capítulo no se halla legislado,
deberá procederse conforme a las normas del juicio común.
Las facultades acordadas al juez en lo correccional son lógi-
cas, puesto que al tratarse en este caso de un juez unipersu-
nal, es obvio que reúne en su persona tanto las facultades
del presidente del tribunal como las del tribunal de juicio142.
141 WR,
MecunZcmos de sirnp~$icucZh del prcicedirnimzto penal, JA,
1993-111-746.
142 DI C6dq0 Procesal P
- OBLIGADO, d de? la NmwiYt. 28.984,
p. 405.
El art. 406 abrevia los plazos para la citación a juicio y la

designación de audiencia para el debate, a raíz de la antojadi-
za suposicidn originada en la menor gravedad de los delitos
que la práctica se encarga de refutar143. Esta afirmación es
absolutamente cierta si observamos los delitos que son com-
petencia de estos juzgados144. &tos son tribunales uniperso-
nales, habida cuenta las ventajas de esta variante, AROCENA
informa que el Poder Ejecutivo, al enviar el proyecto de re-
forma, lo fundamentó en que la jurisdicción unipersond coms-
tituía una herramienta para potenciar la eficacia de la fun-
ci6n judicial en lo
El art. 407 regula la apertura del debate; el juez deberá
informar detalladamente al imputado sobre los hechos que se
le atribuyen y las pruebas que se aducen en su contra. Para
el caso de que el imputada confesara su culpabilidad, el art.
408 preve facultativamente ("podrAW,dice la norma) omitir la
recepción de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que
hubiere acuerdo de partes.
La confesi6n debe versar sobre el hecho atribuido por la
aeusación y no el que pudiera haberse estimado en el auto
de procesamiento; no se excluye la posibilidad de producir
pruebas referentes a la graduaciQn de la penal4% DI MASI y
OBLIGADO agregan que para que la omisión de prueba resulte
procedente debe concurrir un requisito material, cual es que
existiendo una confesión incondicional acerca de la autoría,
del proceso no surja la necesidad de realizar la prueba para
14"0r el art. 406, los términos que fijan los &s. 354 y 359 serán, res-
pectivamente, de cinco y tres días.
El art. 56 del CPP Jujuy establece, en ese sentido, que los jueces co-
rreccionales conocerán: l) de delitos de acción pública que estuvieren repri-
midos con prisión no mayor de tres años o pena no privativa de la libertad;
2) de los delitos culposos; 3) de los delitos de acción privada; 4) en carácter
originario y de alzada respecto de faltas o contravenciones municipales, poli-
ciales o administrativas, según lo dispongan las leyes pertinentes, y 5 ) en la
queja por denegación de los recursos en ellas previstos.
145 AROCENA, La leg 8658 y el ejercicio u n i p e r s m l de la jurisdicción
m el juicio penal, "Foro d e Córdoba", no 48, 1998, p. 24.
HE~LEC R ,m t a m o s d nuevo C6dzgo Procesal Pmul, LL,1993-
B-869.
PROCESOS CONSTBUCIONALES, DIFERENCIADOS, ESPECIALES
acreditar otros extremos, como pueden ser, por ejemplo, el

grado de responsabilidad o la forma de particlpacidn.
Lo atinente a la sentencia está regulado en el art. 409.
La sentencia puede dictarse sin que la anteceda la deli-
beraci61-i. Esto significa, en buen castellano, que el juez
puede dictar sentencia inmediatamente o pasar a delibe-
rar, si lo considera necesario, y luego reingresar a la sala
de audiencias y dar lectura a la sentencia. En el supues-
to de tratarse de un caso complejo, debe diferir la lectura
de la sentencia para otra oportunidad, dentro del plazo de
tres días147.
(S 227. ENJUICIAMIENTO
PENAL DE -La doctri-
MENOBES.
na de la protecci6n integral ha producido un quiebre de pa-
radigma en la historia jurídica de la niñez, dejandose atrAs
la concepci6n paternalista propia de la llamada doctrina de la
"situación irregular" o modelo tutelar, que consideraba a los
niños como "menores", "incapaces" y "objeto" de proteccibn
por parte de sus progenitores -o dem&srepresentantes lega-
les- y el Estado. La doctrina de la situación irregular refleja
criterios criminológicos propios del positivismo de fines del
siglo XIX y comienzos del siglo xx, que justificaban la inter-
vencidn estatal coactiva frente a la infracci6n de la ley pe-
nal por parte de los "menores" considerados "peligrosos", con
miras a su tratamiento y resocializacibn. El eje central del
sistema -cuya m6xima exgresi6n en nuestro pajs ha sido la
ley 10.903 de "'Patronato del Estado", conocida como "Ley
Agote", sancionada en 1919- es la disposici6n del "menor"
como "objeto" de tutela del Estado a través del Poder Judi-
cial mediante un procesa tutelar dirigido par un juez can
facultades prácticamente omnímodas, y simado por la nega-
ción de los principios, derechos y garantías del debido proce-
so reconocidos constitucionalmente a los adultos en las mis-
mas condiciones.
Mediante leyes protectoras, se ha tendido a legitimar
una larga serie de incapacidades "naturales", que han lleva-
do a consolidar y reproducir en forma ampliada las violacio-
nes y omisiones que la propia ley pretende paliar. Así, el

derecho de "menores"ha cumplido un papel fundamental
en las técnicas de exclusi6n no s61o en cuanto a su con-
tenido, sino tambidn en funci6n de la casuística de su forma,
que focaliza su atención en la protección específica de los
ninos pertenecientes a determinadas categorías -abusados,
maltratados, de la calle, trabajadores, privados de la libertad,
etcétera-.
En cambio, la doctrina de la protección integral de dere-
chos de modo abstracto y genérico, abarca -como su nombre
lo indica- todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los
niños, promoviendo la unificación de propósitos y acciones
entre desarrollo socioecunómico y proteccidn jurídica de la
infancia.
a ) CUADRO COMPARATIVO ENTRE AMBAS DOCTRINAS. La nueva
concepción de la infancia que la Convención sobre los Dere-
chos del Niño introduce a partir del paradigma de protec-
czón integral, presenta diferencias con la concepción tra-
dicional de la situación irregular, algunas de las cuales
pueden apreciarse en el siguiente cuadro elaborado por
UNICEF (1994).
Doctrina de silmwi6n irregular Doctrina de protección integral

S610 contempla a los niños, ni- La infancia es una sola y su pro-
ñas y adolescentes más vulnerables, teccion se expresa en la exigencia
a quienes denomina "menores", inde formulación de políticas básicas
tentando dar solucidn a las situaciú- universales para todos los niños.
nes criticas que atraviesan, mediante
una respuesta estrictamente ~udicial.
El niño a "menor" al que van di- El niño, más alla de su realidad
rigidas estas leyes no es titular de econiimica y social, es sujeto de
derechos, sino objeto de abordaje derechos y el respeto de éstos debe
por parte de la justicia. estar garantizado por el Estado.
El juez interviene cuando can- El juez s61o interviene cuando
sidera que hay "peligro material o se trata de problemas juridicos o
moral", concepto que no se define, y conflictos con la ley penal; no pue-
permite "disponer del niño, tomando de tomar cualquier medida y si lo
la medida que crea converuente y de hace debe tener duracidn deterrrii-
duraci6n indeterminada". nada.
El Estado interviene frente a El Estado no es "patr6nn sino

los problemas econ0mico-sociales promotor de1 bienestar de los niños.
que atraviesa el niño a traves Interviene a t r a v & s d e politicas
del "Patronato" ejercido por el sis- sociales planificadas con participa-
tema judicial, como un "patrbn que cidn de los niños y la comunidad.
dispone de su vida".
El sistema judicial trata los pro- El sistema judicial trata las pro-
blemas asistenciales o jurídicos, blemas jurídicos con jueces diferen-
sean civiles o penales, a través de la tes para lo civil (adapci61-1,guarda,
figura del juez de menores. etc.) y lo penal. Los temas asis-
tenciales son tratados por 6rganos
descentralizados en el nivel local,
compuestos multisectorialrnente.
Considera abandono no sólo la La situacion econbmico-social
falta de padres, sino tambitSn aque- nunca puede dar lugar a la separa-
llas situaciones generadas por la po- ci6n del niño de su familia. Sin em-
breza del grupo familiar, lo que le bargo, constituye un alerta que indu-
permite separar al niño de sus farni- ce a apoyar a la f a d a en programas
liares. de salud, vivienda y educación.
El juez puede resolver el desti- El niño en dificultades no es
no del niño en dificultades sin oir competencia de la justicia. Los orga-
su opinión y sin tener en cuenta la nismos encargados de la protección
voluntad de sus padres. especial están obligados a oir al niño
y a sus padres para incluir a1 grupo
familiar en programas de apoyo.
Las normativas de ambas doctrinas son evidentemente
diferentes.
Para la doctrina de la situación irregular, las llamadas le-
yes de proteccidn de los niños por parte del Estado s610
plantean su prateeci6n a traves de la regulación de los orga-
nismos judiciales (juzgados de menores) y administrativos
centralizados (Areas de minoridad)
Para ]la doctrina de la proteccion integral, el sistema ju-
dicial es solamente un capítulo mas y existe para dirimir pro-
blemas estrictamente jurfdico s.
Las leyes plantean que la verdadera proteecibn de los ni-
ños está dada a. través de políticas sociales.
D e f i e el rol de Estado central como promotor de políti-
cas de bienestar y el rol de 10s organismos locales (municí-
pios) y de las organizaciones comunitarias como sus e~ecuto-

ras, privilegiando así la descentralización hacia donde surgen
los problemas de la gente.
b) CONVENGI~N
SOBRE DERECHOS
LOS DEL N m . ES la Con-
vención que mAs adhesiones ha conseguido por los países del
mundo; los únicos que no han adherido a sus postulados son
los Estados Unidos de América y Sornalía. De allí también el
carácter de cláusulas marco o cláusulas abiertas que eontie-
ne, con el objetivo de que sea aprobada por la mayor canti-
dad de países en el mundo. Fue ratificada por la Argentina
mediante la ley 23.849.
En su carácter de instrumento normativo de mayor interés,
relevancia y jerarquía en la materia, la Convención ha marca-
do un antes y un después en la concepción de la infancia y la
adolescencia, al construir una nueva legalidad e institucionali-
dad para estas personas a nivel mundial. Así, el valor funda-
mental reside en que inaugura una nueva relación entre niñez,
Estado, derecho y familia. A esta interacción se la conoce
como el modelo de la "proteeci6n integral de derechos".
La idea de los niños y adolescentes como sujetos de dere-
cho y no meros objetos de proteccibn, implica reconocerles
la titularidad de los mismos derechos fundamentales de los
que resuZtan titulares los adultos, más un "plus" de derechos
especificas justificados por su condiciíin de personas en de-
sarrollo. Este reconocimiento de un "adicional" de derechos
ha sido advertido en el transcurso del procedimiento que dio
lugar a la opinión consultiva no 17 sobre la "condici6n jurídi-
ca del niño", emanada de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en agosto de 200Z148.
c) OPINI~N
CONSULTIVA N O 17 DE LA CORTEINTEWERICANA
DE DERECHOS
HUMANOS,
LOS niños -entendiendo por tales a
toda persona que no haya cumplido los catorce años de edad-
son titulares de derechos y no sólo objeto de protección, de
conformidad con la normativa contemporánea del derecho in-
ternacional de los derechos humanos en la que se enmarca el
art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
148 CIDH, 28/8/02, OC 17/02, LL, 2003-B-313 y 2003-F-108.

nos. La expresión "interés superior del niña" (art. 3*, Con-
vención) implica que el desarrollo del niño y el ejercicio ple-
no de sus derechos deben ser considerados como criterios
rectores para la elaboracidmi y la aplicación de normas en to-
dos los drdenes relativos a la vida de éste. El principio de
igualdad recogido en el art. 24 no impide la adopci6n de re-
glas y medidas especificas en relación con los niños, los cua-
les requieren un trato diferente en función de sus condiciu-
nes especiales.
La familia -entendida en sentido amplio como abarcativa
de las personas vinculadas por parentesco cercano- constitu-
ye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejerci-
cio de sus derechos, por lo que el Estado debe apoyarla y
fortalecerla a través de las diversas medidas que esta requie-
ra para el mejor cumpEirniento de su función natural en este
campo. Debe preservarse y favorecerse la permanencia del
niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones deterrni-
nantes para separarlo en forma excepcional y preferentemen-
te temporal de su familia, en función de su inter4s superior.
En la atenci6n de los niños, el Estado debe valerse de insti-
tuciones que dispongan de personal adecuado, instalaciones
suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este
género de tareas. En relación con los niños, el respeto del
derecho a la vida abarca no sólo las prohibiciones -entre ellas,
la de la privación arbitraria- establecidas en el ast. 4' de la
Convención, sino que comprende también la obligacibn de
adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los
niños se desarrolle en condiciones dignas; a tales fines la
educación y el cuidado de la salud constituyen los pilares
fundamentales para garantizarles el disfrute de una vida dig-
na. La verdadera y plena proteccion de los niños significa
que estos puedan disfrutar ampliamente de todos los dere-
chos -entre ellos, los econ6rnicos, sociales y culturales- que
les asignan diversos instrumentos internacionales, debiendo
los Estados partes adoptar medidas positivas para asegurar la
protección de tales derechos.
Los Estados partes en la Convencibn Americana sobre
Derechos Humanos tienen el deber, conforme a sus arts, 19 y
17 en relación con el art. 1°.l, de tomar todas las medidas
positivas que aseguren la proteccion a los niños contra malos

tratos, sea en su relación con las autoridades pirblicas, o en
las relaciones interindividuales o con entes no estatales. En
lo S procedimientos judiciales o administrativos que involucran
a los niños se deben observar los principios y las normas del
debido proceso legal -esto es, las reglas sobre juez natural,
competente, independiente e imparcial; doble instancia; pre-
sunci6n de inocencia; contradiccidn y audiencia y defensa-,
atendiendo las particularidades que se derivan de su situa-
ci6n especifica y que se proyectan razonablemente sobre la
intervención personal en dichos procedimientos y la defi-
nición de las medidas de proteccisn que sea indispensable
adoptar. Los menores de dieciocho años a quienes se atri-
buya la comisi6n de una conducta delictuosa, deben quedar
sujetos a 6rganos jurisdiccionales distintos de los correspon-
dientes a los mayores de edad, tanto en cuanto a su integra-
cidn y funcionamiento como a la naturaleza de las medidas
que puedan adoptar. Los niños que padecen abandono, des-
valimiento, riesgo o enfermedad deben ser atendidos en for-
ma diferente a los que incurren en conductas delictivas, sin
perjuicio de que también deba observarse el debido proceso
legal respecto de aquéllos y sus familiares, teniendo en cuen-
ta las condiciones específicas en que se encuentren.
Se ha dicho que la importancia de esta opiniOn consul-
tiva es evidente: por primera vez en ejercicio de su funci6n
consultiva, la Corte reconoci6 al niño corno sujeto de dere-
Cho"149
d) LEY 26.061, LEYDE PROTECCI~N INTEGRAL DE NIHAS, NI-
Ros Y ADOLESCENTES. El art. lo establece el objeto de la ley.
A diferencia de la Convención sobre los Derechos del Niño
que alude sólo a niños en sentido genérico y no al término
adolescentes, la ley 26.061 se acerca a la mayoría de las le-
gislaciones acordes con la doctrina de la protección integral
en las cuales se reemplaza el uso del concepto menores por
el de niños y adolescentes. Introduce un agregado que res-
ponde a la doctrina internacional de los derechos humanos: la
149 BELOFF,LOSderechos del en el sjsterrz +mera-no, p. 82.

PROCESOS CONSTITUCIONALES, DIFERENCIADOS, ESPECIALES
perspectiva de género. BELLUS~IO ha criticado esta designa-

cidn. Sostiene que la alteracidn del idioma no alcanza para
eliminar atisbos discriminatorios , ya que también podrla so S -
tenerse que la expresión niños y niñas es discriminatoria
tanto para el sexo femenino corno para el sexo masculino.
Critica la denominación "adolescentes" sobre el cual afirma
que "no es un concepto jurídico como lo es, por el contrario,
la minoría de edad"lgO.
Por su parte, GIL DOM~NGUFZ, FAMAy HERRERA se pregun-
tan: Lacaso el concepto de familia que utiliza la normativa de
fondo tan defendida por este autor, coma lo es el Código Ci-
vil y una cantidad de legislaciones complementarias y tantos
textos supralegales , no es también un t6rmino sociológico?
¿Será que debemos erradicar de estos instrumentos el térrni-
no familia o deberiamos aceptar que el derecho -en especial
el derecho, precisamente, de familia- se nutre de conceptos,
ideas, situaciones, conflictos, realidades de índole social y
por lo tanto, es entendible que se utilicen conceptos sociolu-
gicos y no estrictamente
En cuanto al ámbito de aplicación territorial, es dable
plantear un federalismo dinámico de concertación, donde a
pesar de la existencia formal de una competencia exclusiva
del 6rgano federal, las provincias y la Ciudad Aut6noma par-
ticipan en la aplicaci6n y concreci6n eficaz de la norma. En
el campo de los derechos y garantias, el orden constitucional
federal configura un piso minimo a partir del cual las provin-
cias pueden desarrollar (por vía constitucional 0 via infra-
constitucional) un catálogo tuitivo ampliatorio, sin que esto
implique un menoscabo de la garantía federal152,
La protección integral de los derechos fundamentales y
humanos de las niñas, ninos y adolescentes, se ubica den-
tro de las competencias concurrentes que el sistema federal
150 Una lqy m pase inútil y en par& ~ l i g r o s ala

BELLUSCIO, : 26.061,
AL, 2006-B-781.
GL DOM~NGUEZ - - Le@ de pruteccwin Z n t e g d de ni?"zas,
F M HERRERA,
nirZos g adslescmtes, en "Derecho constitucional de familia", p. 31.
152 FRIAS, FedsrdzmnO 8 reforma cmtitucionrrl: b a h m e proviso*,
JA, 19.98-III-582.
argentino habilita al Estado nacional respecto de las provin-

cias y la Ciudad Autdnoma de Buenos Airesl5\ Esta afir-
macidn trae consigo las siguientes consecuencias:
1 ) La ley 26.061 configura un piso mínimo e indisponi-
ble para los estados provinciales y la Ciudad Autónoma, los
cuales podrán dictar sus propias normas en Ia materia con e1
objeto de ampliar el ámbito de los derechos y garantías.
2) Si un Estado provincial no dictó una norma local de
protección integral, la ley 26.061 se aplica directa y obligato-
riamente en dicho territorio.
3 ) Las provincias y la Ciudad Autónoma estan facultadas
para aplicar -tanto en sede judicial como administrativa- la
normativa federal mediante los órganos locales.
4) En el supuesto de verificarse una colisi6n normativa
entre la norma federal y las normas locales, la antinomia se
resuelve aplicando como vector hermenéutico el principio
pro homine que conduce a la prevalencia de la norma que
provea "la solucidn más favorable a la persona humana, a
sus derechos, y al sistema de derechos en sentido institucio-
nal"154
El art. lo,párr. So, establece -mediante el concepto de
exlgibilidad- la fuerza norrnativa de los derechos fundamen-
tales y humanos que, provenientes de la regla de reconoci-
miento constitucional argentina, la ley 26.061 desarrolla res-
pecto de las niñas, niños y adolescentes, sostenida por un
patrún hermenéutico obligatorio determinado por e1 principio
del interés superior del niño.
La Corte Suprema, en el fallo "Casal", despejó toda clase
de dudas sobre el paradigma constitucional argentino que
rige de manera progresiva desde 1853: el Estado constitucio-
nal de derecho que se manifiesta en las variadas acepciones
del neoconstitucionalisrno. En el Ambito de dicho modelo,
se reivindica la fuerza normativa de la Constitución como ele-
153 - F u - HERRERA,
GIL DOM~NGUEZ Derecho cmtitwionul d e fumilíu,
p. 45.
BIDARTCAMPOS,Tratado e l m n t a l de derecho consiitucimal ar-
gmt.ino, t. 1-A, p. 389.
mento esencial al sostenerse que "la mhs fuerte y fundamen-
tal preocupacicin que revela el texto de nuestra Constitución
nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria con-
serve siempre su imperio la ley constitucional".
La exigibilidad consagrada por la ley conlleva la pIena
opesatividad de los derechos reconocidos en el texto legal,
como la de dar expreso cumplimiento a la obligación interna-
cional asumida al ratificar la Convencion sobre los Derechos
del Niño, y la obligación constitucional determinada por la je-
rarquía constitucional que -en las condiciones de su vigen-
cia- adquirió este instrumento internacional tras la reforma
constitucional de 1994.
El tercer parrafa de este artículo instituye de modo ex-
preso una acci6n colectiva respecto de la defensa de los de-
rechos fundamentales y humanos de las niñas, niños y ado-
lescentes.
La ley 26.06 1 instituyó una acción colectiva adrninistrati-
va y judicial, a partir de la cual reconoció legitimaci0n proce-
sal a cualquier titular del derecho colectivo a la defensa de la
fuerza normativa de la Constitución, plasmada en el sistema
de derechos fundamentales y humanos de las niñas, niños y
adolescentes.
El art. 3" estatuye sobre el interés superior del nifio. A
este principio, consagrado de modo general en el marco cons-
titucional, se agregan numerosas normas que lo mencionan
en los distintos aspectos del derecho de familia, como tam-
bién en otros ambitos que no son abarcados por el derecho
de farnilialS5. Por 10 que puede afirmarse que constituye un
15""Interés superior. A los efectos de la presente ley se entiende por

interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral
y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. DebiBndo-
se respetar: a ) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas,
niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el
respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, so-
cial y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de
las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro
de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las ninas, niflos y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte de
principio general del derecho. En tal sentido ya nos expedi-

mos con anteri~ridadl~~.
En el X Congreso Internacional de Derecho de Familia
celebrado en Mendoza (1998), la Comisidn no 2 abordó "El
niño corno sujeto de derecho. El interés superior del niño
en las distintas instituciones jurídicas"; alIi, al redactar las
conclusiones, unánimemente destacó el carácter de "princi-
pio general de derecha" del interés superior del niño157.
su existencia. Este principio rige en materia de patria. potestad, pautas s las

que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiacibn, restitución del niño, la niña
o el adolescente, adopcih, emancipación y toda circunstancia vinculada a las
anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exis-
ta conficto entre los derechos e intereses de las niñas, niiios y adolescentes
frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán bs pri-
meros".
GGROSSMAN, El interds superior del niño, en GROSSW (coord.), "Los
derechos del nbio en la familia, Discurso y realidad", p. 39. Al principio
consagrado de manera general en el mareo constitucional se agregan numero-
sas nomas que 10 mencionan en los distintos aspectos del derecho de familia.
Podemos citar entre otros: 1 ) la dispensa de edad para contraer matrimonio
(art. 167, C6d. Civil); 2) la atribución de guarda en los casos de separacidn
personal o divorcio de los progenitores (art. 206); 3) el desacuerdo entre el
padre y la madre sobre los actos relativos al ejercicio de la patria potestad
(art. 264 ter); 4) Ia homologación de los convenios celebrados en los casos de
separacidn o divorcio por presentación conjunta (art. 236); 5) el otorgamiento
de la adopcidn y la forma de la misma (arts. 321 y 330), y 6 ) la restitucidn de
la autoridad a los padres (art. 308). A estos supuestos expresos se suman en
virtud del mandato constitucional, todos los demas procesos en los cuales está
en juego la persona del niño, como: 1) juicios de filiacicin; 2) acciones por
cambio de nombre del Iziño; 3) perdida o suspensi6n de la autoridad parental;
4) adopciOn de medidas de protección del niño o del adolescente; 5) juicios
originados en los conflictos entre padres e hijos menores durante el ejercicio
de la autoridad parental, y 6) nombramiento o rernocibn de tutores o guarda-
dores. Igualmente el parametro deberá ser tenido en cuenta en juicios entre
adultos cuando las decisiones puedan afectar al niño. Por ejemplo, en un
caso reciente se interpuso una acción de amparo para lograr la autorización
judicial con el fin de efectuar un transplante de órganos entre personas divor-
ciadas, no específicamente autorizadas en la ley para ser dadores. El benefi-
cio del hijo y el afianzamiento de los vínculos familiares fue el fundamento
que sirvió para superar la restriccih legal.
157 KEMELMMER (coord.), El derecho de familia y los nuevos
DE CARLUCGI
p a r a d z g m , t. 111, p. 296. Conclusiones de los temas debatidos: Contenido
del término "interés superior del niño". El interés superior del niiio es el re-
Al respecto, Busso señala que la doctrina y la Qurispru-

dencia vacilan cuando se trata de determinar en qué consis-
ten con precisión tales principios. Para unos, parecen hallar-
se en el ideal determinado par la conciencia colectiva. Para
otros, en el derecho natural en el sentido moderno de la ex-
presión. También se alude a la opinión de los escritores más
autorizados. Otras veces, se hace referencia al derecho ro-
mana, a la equidad, o al ordenamiento jurídico del Estado.
Para este autor, siguiendo la opinión de COVTELLO y GROPPALI,
los principios generales del derecho son los principios funda-
mentales de nuestra legislación positiva que, aunque no se
hallen escritos en ninguna parte, son los presupuestas lógi-
cos de las normas legi~lativasl~~.
conocimiento pleno de sus derechos. Se discutió si el término mas apropia-

do es e1 de "interes superior" o '"mejor interes". Para algunos se entendi6 que
éstas eran expresiones similares, desde otro sector se sefiald que el primero
traduciría el peligro de dar una idea de superioridad absoluta cobre los demas
intereses. UnAnimemente se destacd el carácter de "principio general de
derecho" del interés superior del niño. Se señaló que se encuentra plasmado
en varias convenciones internacionales y constituciones nacionales, es concre-
tado, en su caso, por los legisladores nacionales y locales, que delinean el in-
terés del niño frente a los demAs htereses, siendo el juez en última instancia
quien lo deberá aplicar en el caso concreto. En la deteminaci611 de los irite-
reses del niño entran en juego las peculiaridades socioculturales de cada
uno de los países. Se destaco que debe lograrse una concepci6n integral de
los derechos del niño, contando con los aportes que provengan de las disci-
plinas extrajurídicas tales como la psicología, antropología, psiquiatria, socio-
logía, etcetera. Para hacer efectivos Ios derechos del M o , es necesario crear
instrumentos procesales que le otorguen la posibilidad de hacerlos valer, tales
como una acción específica de amparo para el niño o adolescente, el planteo
de la nulidad relativa del proceso cuando este ultimo no ha sido oído durante
el trámite Judicial, etcétera.
15* BUSSO, Código Civil anotado, p. 154. Entre tales principios existe
una especie de jerarquia, ya que no todos son igualmente generales y no
siempre es posible recurrir a los de mayor generalidad. Hay principios gene-
rales de una institucion jurídica dada, de varias instituciones jurídicas afines,
de una determinada parte del derecho privado ( c i d o comercial) o de una
parte del derecho público (constitucional, administrativo, internacional, ecle-
si8stic0, etc.), de todo el derecho privado o de todo el ptíblico y, finalmente,
de todo el derecho positivo sin distinción alguna. A estos últimos hay que re-
currir cuando no sean suficientes los otros menos generales, y aun para eilos
es necesario observar la gradación que va de lo menos a. Io más, porque cuan-
to menor es la generalidad del principio que se busca, menor es el peligro de
El "ataque al positivismo" se basa en una distincirfin 16gi-

ca entre normas, directrices y principios. Segtín DWORKIN, el
modelo positivista srfilo tiene en cuenta las normas que tienen
la particularidad de aplicarse in totum o no aplicarse. El
modelo positivista es estrictamente normativo porque s61o pue-
de identificar normas y deja fuera del analisis las directrices
y los principios. El concepto de una norma clave -co~no la
regla de recunocimiento- permite identificar las normas me-
diante un test que él denomina el test de su pedigrí o de su
origen. DWORKIN considera que el test de pedigrí es un
test adecuado si se afirma -con el positivismo- que el dere-
cho es un conjunto de nomas. Pero, precisamente, pretende
demostrar que esa visi6n del derecho es unilateral. Junto a
las normas, existen principios y directrices politicas que no
se pueden identificar por su origen sino por su contenido y
fuerza argumentativa. El criterio de la identificacidn de los
principios y de las directrices no puede ser el test de origen.
Las directrices hacen referencia a objetivos sociales que se
deben alcanzar y que se consideran socialmente beneficiu-
sos. Los principios hacen referencia. a la justicia y la equi-
dad. Mientras las normas se aplican o no se aplican, los prin-
cipios dan razones para decidir en un sentido determinado,
pero a diferencia de las normas, su enuneiado no determina
las condiciones de su aplicación. El contenido material del
principio -su peso específico- es el que determina cuándo se
debe aplicas en una situación determinada. Los principios
-además- Informan las normas juridicas concretas de tal for-
ma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por
el juez cuando viola un principio que en ese caso específico
se considera importante. Para dar fuerza a su argumento,
DWORKJN da una serie de ejemplos de problemas díficiles re-
sueltos por la Curte Constitucional americana y demuestra el
papel que de hecho juegan los principios15?
la falacia en el procedimiento inductivo y más fácil y segura resulta la aplica-

ción al caso controvertido.
159 Del prólogo de ALBERT CALSAMIGLIAa la obra de DWORKIN, LOSderechos
m se*. Los positivistas -ante la critica de DWQRKIN- han reaccionado de
modos muy diversos. Algunos, como C ~ R Ihan ~ , sostenido que el ataque
de DWQRKIN al positivismo es mAs aparente que real y que se mueve todavía
Para REZZ~NICO es ers6nea la postura que concibe a los

principios como elementos siempre "'extra-vagantes" respecto
de todo ordenamiento, imposibles de recibir la m6s minirna
textualizacidn. Ello porque, incluso, esos principios pueden
alcanzar e1 rango de n o m a s constitucionales como el prin-
cipio general de la inviolabilidad de la propiedad -art. 17,
Const. nacional-, el de la protecci6n de los consumidores y
usuarios (art. 42, Const. nacional). Alude a los principios en
acción, como prenormas o bien textualizados, con un crite-
rio general o mZis particularizados. Son instrumentos para la
justicia que ayudan al moderno jurista, esa persona viva que
debe estar abierta a las necesidades de su tiempo, sin que-
darse en la asfixia del círculo del r2st~ettog m p p o , como dice
JÉMOLO~~.
Señala KTELMANOVICH el principio de que en toda actuación
judicial debe velarse por el interés superior del niño, fórmula
que opera tanto en causas concernientes al derecho de fami-
lia como a~enasa dicha material6', sea que aquel intervenga
en calidad de parte procesal -v.gr., pretensión de reclama-
ci6n de filiacibn- o ya como un simple tercero, más allá de
que el mismo pueda verse, no obstante, alcanzado por el re-
ferido conflicto -v.gr., el juicio de divorcio, separacidn perso-
nal, nulidad de matrimonio, etcétera-. A la luz de esa nueva
y esencial óptica, entonces, se ha dispuesto por nuestros tri-
bunales, por ejemplo, la obligatoriedad del examen genetico
en el Ambito penal; la exhumaci6n de cadáveres para la reali-
zación de pericias genéticas en las acciones de reclamación
de la filiación frente a la oposici6n de los parientes o cónyu-
ges, la preeminencia del derecho a la intimidad del menor
por sobre el derecho de expresar Iibremente las ideas por la
prensa, la improcedencia de la adopción plena y la adrnisibili-
dad de Ia adopción del nieto por sus abuelos, entre otras
en el ámbito de1 positivismo. Otros han señalado que una modificación de la

regla de reconocimiento sería srificiente para invalidar la crítica. Mientras
que desde otras perspectivas se ha afirmado que DIVORKIN representa un nuevo
renacimiento del iusnaturalismo.
160 REZS~MCO,PrZncipios f z c & ~ t a k s de los contratos, p. 6.
lgl KIELMANOWCH, La Convmci6n sobre los Deuechos &l Nzño y el juz-
cio de alimentos, "Derecho de Familia", p. 108 y 109.
cuestiones que atañen, ora al derecho sustancial, ora a pre-

rrogativas o facultades procesales.
Esta fuerza expansiva del principio del interés superior
del niño, que no se reduce solo a ámbitos del derecho de fa-
milia y que permite la resoIución de conflictos en numerosos
ámbitos del derecho público y del derecho privado, nos permi-
te afirmar que nos encontramos ante un principio general del
derecho. Puede sostenerse que constituye un principio fundan-
te, del cual se derivan principios accesorios -como veremos-
que le dan contenida y que, en definitiva, permiten que éste -el
interés superior- no sea tan indeterminado como se pretende.
Para GROSSMAN, este concepto se encuadra dentro de las
llamadas "definiciones-marco", particularmente frecuentes en
el derecho de familia. Con su introducción, se produce una
autolimitación del Poder Legislativo, pues se deja en manos
del juzgador tomar la decisión de acuerdo con la informacibn
que surge del caso concreto, o sea, conforme a las circuns-
tancias de hecho, de lugar y de tiempo162. Apunta que evi-
dentemente éste es un concepto cambiante, dinámico. Cada
época y cada cultura define qué es 10 mejor para la niñez en
funcirjn de un determinado sistema de valores y de represen-
taciones sociales, en la que juega tambi6n la construcciOn
personal del juez, y que el juicio sobre el mejor interés del
niño es s61o una predicci6n acerca de su bienestar; añadien-
do que el tribunal, aun cuando respalde su solucion en el in-
teres del nifio, no dejará de tomar en cuenta los dernhs inte-
reses en juego. El texto de la Convención cuando alude al
"interés superior" del niño, lo ubica como una consideraciOn
primordial a la cual se atenderá, es decir, como un elemento
fundamental, pero no único ni exclusivo163.
El interés supemor del niño, en GROSSUAN

lfi2 GROSSMAN, (dir.), "Los de-
rechos del niño en la familia. Discurso y realidad", p. 28. De alguna mane-
ra, el propósito es ofrecer un espacio abierto y flexible al juez o funcionario
público y legitimar la autoridad de la decisión judicial o administrativa. El
concepto, pues, se recrea constantemente en un largo itinerario a través de si-
tuaciones únicas con propia identidad. Así, la nocion abandona su lugar de
pura f ó d a y deviene en riqueza existencial.
Para GRDSSMAN,la pauta, pues, es una construcción sujeta a singulari-
dades históricas, culturales e incluso, regionales. Por ejemplo, en el pasado
5 228. J u m POR DELITOS DE A C C I ~ NPRIVADA, CONCILIA-
cí6~ Y TRUNCAMIENTO. - Este tipo de acciones están conteni-
das en el art. 73 del Cdd. Penal. El fundamento tomado por
el legislador para discernir la acci6n privada estriba en el
marcado interés del ofendido en la persecución y la punibili-
dad (al que se da preeminencia sobre el e~tatal)~", aunque
desde la óptica de la política criminal puede consistir en una
herramienta del principio de mfnima Intervenci6n1"".
Para MAIER,el juicio por delito de acci6n privada no es
un típico proceso de partes aunque se asemeje a él, porque
no obstante los amplios poderes materiales del querellante
"en el otro extremo queda todavía la pena coma institución
el hterés del nKo ha servido para justificar los castigos corporales y la deten-
cidn de menores en las condiciones más inhumanas.,. Por ejemplo, si la idea
del juzgador es preservar a la familia de una intromisidn estatal, verá como
beneficioso para eel niño que la justicia se inmiscuya lo menos posible en las
decisiones paternas y tolerar&en mayor medida los excesos de un progenitor.
En cambio, si el juez, por encima de la privacidad de la familia, pone el acento
en garantizar los derechos del niño, sus determinaciones ser&nmás intmsivas
y la autoridad de los padres sufrirá mayores limitaciones en virtud del "interés
del hija". En suma: el juez o funcionario, al decidir cuál es el mejor inte-
res del ni170, al referenciar los hechos, los mediatiza a traves de sus valoraciones
particulares, de su historia y sus experiencias personales. Su juicio no es una
representacidn de la realidad como algo objetivo y externo, sino que recons-
truye esta realidad de acuerdo con su particular "mirada" Cp. 26 a 37 y 40).
164 Para SOLER, "el interes que la i n c m a c i 6 n protege tiene un carácter
tan marcadamente particular, que podría decirse que cuando éste no se mani-
fiesta lesionado, en realidad no existe lesión" (Derecho penal argentino, t. 11,
p. 530). Aunque no basta ese punto, la doctrina resalta la preeminencia del
interés del ofendido como fundamento de la acción privada (ver, por todos, DE
LA ROA, Código Penal Argmtzno. Parte general, p. 1157).
NORES
CAFCAFFERATA - T A R D I Código
~, Procesal P d de la provincia
de Córdoba, p. 317 y siguientes. Ver, en tal sentido, "Decriminalización",
Informe del Comité Europeo sobre Problemas de la Criminalidad, p. 162, en
cuanto orientación para reforzar la posición de las partes damnif'icadas, con
posibilidad de retirar la denuncia y la consiguiente conclusión del proceso.
En esa sintonia, CAFFERAT~ NORESmenciona los delitos "que sOlo lesionan dere-
chos e intereses disponibles por su titular como por ejemplo la propiedad pri-
vada o bien con aquellos en que la! tutela de la intimidad de la víctima requie-
re acordarle un mayor alcance a su decisión: o con los de naturaleza culposa,
por Ia menor culpabilidad de1 autor (Cmstzones actuales sobre el p~ocmo
penal, p. 290).
pública y el perseguido penalmente quien, precisamente por

la razón que proporciona la afirmaciún anterior, no puede
renunciar a su defensa, ni aceptar la consecuencia (pena) re-
querida con algún efecto jurídico, esto es, vinculando al tri-
bunal con su decisidnlW.
Por su parte, D'ALBORA afirma que el juicio por delito de
acción privada no es un típico proceso de partes, aun cuando
se asemeja mucho mas a él, conforme a su origen histbrico,
que el procedimiento de persecución penal pública167. Se
acerca bastante al acusatorio, pues no resulta necesaria la
persecución pública; por eso, en realidad, algo se parece al
proceso civil1".
Asimismo, CLARIAOLMEDOanota los siguientes caracteres
generales en el contexto general de todos los códigos del país:
a ) junto con su instancia acusatoria, el querellante puede de-
mandar civilmente haciendo valer la pretensidn reparatoria
del daño ocasionado por el delito; b) se trata de un juicio
con marcado carácter dispositivo que se acerca mucho al ré-
gimen del proceso civil común; c) este carClcter dispositivo
(acusatorio sustancial) se manifiesta ante el criterio de opor-
tunidad que determina el inicio del juicio, por cuanto es deja-
do a la voluntad discrecional del titular de la acción, y ante
la posibilidad de renuncia a la pretensibn de condena hecha
valer por el querellante o de extinci6n de la pena por perdón
del ofendido triunfante, y d ) se impone un intento de conci-
liación como presupuesto para el desarrollo del juicio, y se
prevén los efectos extintivos de la retractaciónlwg,
El art. 415 del CPPN dispone: "Toda persona con capa-
cidad civil que se pretenda ofendida por un delito de ac-
'" MMER,Derecho procesal pmal, t. 1, p. 172.

lfi7 D'ALBORA,COdigo Procesal P m l & la N a c i h , t. 2 , p. 899.
D E L M A S - ~ THacia
Y, un modelo m m p e o de procedimiento penal,
ED, 180-1076.
169Sin embargo, no debe descuidarse que rigen todos los principios fun-
damentales del proceso penal no afectados por estas reglas dispositiivas, con
todos sus corolarios y derivados. Es m proceso acusatorio en el cual el Esta-
do limita su pretension punitiva d interés del ofendido, pero 3610 en cuanto al
delito en sí mismo, con exclusión del grado, condiciones y medida de la res-
ponsabiiidad penal ( C L A ROLMEDO;,
~ Derecho procesal penal, t. 3, p. 353).
cZ6m prtvada tendrú derecho a presentar querella ante el

trp.2bunal que cowesponda g a ejercer conjuntamente la
accidn civil r~paratoria. Igual derecho tendrá el repre-
sentante legal del incapa.-z, por los delitos de accidn pri-
v a d a cometidos e n perjuicio d e éste". A nivel provincial,
lo regula el art. 381 de la provincia de Buenos Aires, el art.
424 de C6rdoba y Tucurnán, y el art. 495 de Jujuy.
Así se establece el derecho de toda persona con capaci-
dad civil. de iniciar una querella por delito de acción privada.
También, en este caso, el actos o querellante puede ejercer
conjuntamente la acción civil resarcitciria en sede penal.
La legitimación sustancial para querellar corresponde, por
regla, al ofendido por el delito de acci6n privada de que se
trate, es decir, quien sufre el daño típico. En las calumnias
o injurias el ofendido es la persona física o jurídica cuya hon-
ra o crédito se haya afectado, Cuando se trata de una per-
sona física incapaz se discute doctrinalmente sobre la base
de lo dispuesto por los arts. 75 y 76 del C6d. Penal la posi-
bilidad de que la querella sea deducida por sus representan-
tes legales170. CAFFERATA NORESy TARDITTI lo admiten, ya que
entienden que la interpretaci6n armónica de ambas disposi-
ciones conduce a considerar que la única diferencia entre es-
tos delitos y los demás de acción privada, se eircunscribe a
la posibilidad de transmitir la acciOn penal para aquéllas. La
posici6n contraria, además de implicar una desprotección del
ofendido menor o adulto incapaz, decanta en los supuestos
de incapacidad permanente -v.gr., insano mental incurable- en
una suerte de despenalizacióln por la imposibilidad de ejercer
la acciOn a sus representantes mientras viva el agraviado, a la
170 N ~ z Tratado,
, t. 111, vol. 2, p. 207, considera: "La accióln es perso-
nal: mientras él viva, podrá ser ejercida sólo por el ofendido (Cód. Penal, art.
75). Al contrario de 10 que sucede en los demás casos de la acción privada
(art. 763, la incapacidad del ofendido no traslada al guardador o representan-
tes legales el derecho de ejercer la acción". Por el contrario, SOLER rechaza
que el art. 75 "tenga por objeto excluir a los representantes legales de un in-
capaz, sino que más bien tiende a consagrar un principio extraordinario, cual
es la concesi6n de la facultad de accionar al ccnyuge, a los hijos, nietos o pa-
dres del injuriado, después de la muerte de este" (Derecho penal argentzzo,
t. Ir, p. 535).
vez que presenta la paradoja de que ese ejercicio es posible

luego, de su muerte.
En la violación de correspondencia prevista por los arts.
153 y 155 del C6d. Penal, ofendidos son tanto el remitente
corno el destinatario -que pueden ser personas físicas o jurí-
dicas- de la carta u otra pieza de correspondencia que haya
sido indebidamente abierta, sustraída, suprimida, etcétera. En
la violacirjn de secretos profesional o particular de9 art. 156,
ofendido es quien confia el dato reservado, o a quien sin con-
fiarlo, le concierne esa información (v.gr., paciente cuyo mé-
dico descubre con motivo de su función la enfermedad que
padece). En el caso de revelacidn de secretos regulada por
el art. 157 'bis, ofendido es el ciudadano al que concierne la
información registrada en el banco de datos. En el delito de
concurrencia desleal (art. 1591, ofendido es la persona fisica
o jurídica que explote el establecimiento comercial o industrial
cuya clientela se haya intentado desviar indebidamente. En
el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, ofendi-
do es el esposo o esposa -no separado legalmente por su cul-
pa- del obligado a los medios indispensables de subsistencia
que se sustrae a este deber (art, S", d , ley 13.944).
La capacidad que se requiere para presentar la querella,
en las personas físicas es la exigible por las leyes civiles para
estar en juicio. En los casos de incapaces absolutos o rela-
tivos de hecho la querelIa deberá ser formulada por el re-
presentante legal. Cuando la querella es formulada por una
persona jusfdica debe ser presentada por el representante le-
gal, cuya determinación depender& de la forma jurídica del
ente de que se trate.
En el caso del menor de dieciocho años deberá hacerlo
con la representación de uno o ambos progenitores, su tutor
o guardador, según el caso, conforme regulan las normas de
la ley civil de fondo; examen e interpretación armónica de los
arts. 52 a 55, 127 y 128 del C6d. Civil. Todo ello sin olvidar
la posibilidad de la actuacidn promiscua del defensor de me-
nores conforme a su art. 59. La unidad de representación
es regulada por el art. 417 del CPPN. El art. 496 del Cddi-
go jujeño hace la salvedad de que esa unidad de representa-
ci6n no se impondrá cuando no hubiere entre aquéllos iden-
tidad de intereses. La disposición de este artículo se funda
en las reglas de representacidn procesal y emana de la teoría
general del proceso. El finito cuidado debe residir en no
conculcar el derecho de defensa de los querellantes, y esto
habrá de evitarse si se advierte que entre ellos existen inte-
reses contrapuestos, ya que con la norma se persigue la
economía procesal frente a la identidad de intereses de los
querellantes, debiéndose ordenar la unidad de representación.
La excepción estará dada, como dijimos, cuando entre aqué-
llos no hubiere identidad de intereses,
La acumulación de causas se encuentra regida por el art.
417 del CPPN. La acumulacion de causas por delitos de ac-
ci6n privada se rige por las disposiciones generales, pero se
prohiTbe expresamente la acurnulaci6n de Ias acciones priva-
das con las acciones públicas. Ello obedece a la diversidad
de trámites que se hallan previstos para cada procedirnien-
to, que hace imposible un tratamiento unitario y concordante.
Si se cruzan querelIas por injurias recíprocas ante distintos
brganos, deberán también acumularse ante un mismo 6rgano
jurisdiccional. La solución legal es coherente con las pro-
pias disposiciones de este capitulo, puesto que la conciliación
entre las partes es uno de los principales objetivos del trCimi-
te. D'ALBORA señala que la acurnulaci6n ipor injurias recípro-
cas tiene en mira facilitar la aplicacidn de lo prescripto por
el art. 116 del Cód. Penal, en cuanto a la posible incidencia
de una excusa absolutosia. Es una causal de acumulación
impuesta por dicho precepto.
El art. 418 del CPPN dispone sobre la forma y contenido
de la querella. Se trata de un proceso marcado por la for-
malidad. Consecuentemente, la misma manera de iniciación
del caso debe respetar las pautas que se establecen en este
articulo, ineludiblemente, pues la ley las exige "bajo sanci6n
de inadmisibilidad". Aunque el Código Penal alude en for-
ma indistinta a la querella y la denuncia (art. 763, para pro-
mover la acción privada, la doctrina coincide en que la inclu-
sión de la denuncia responde a un error legi~lativol~~. A
171 La querella será presentada por escrito, con tantas copias como que-
rellados hubiere, personalmente a por mandatario especial, agreghdose en
diferencia de la denuncia, que consiste en la transmisión de

un hecho presuntamente delictivo para que el Ministerio Pú-
blico ejerza la accilíin pfiblica, la querella es un acto de ejer-
cicio de la acción privada. Corno acto promotor la querella
se asimila a la acusacidn, porque por medio de ella quien se
encuentra legitimado ejerce la acción privada acusando a
una persona determinada, con la consiguiente coaisecuen-
cia vinculante para el tribunal que debe examinar su proce-
dencia,
La querella debe ser presentada por escrito, con tantas
copias como querellados se incluyan, en forma personal por
el querellante o por su mandatario -legal ol convencional-
siempre con patrocinio letrado. La exigencia de la firma del
querellante o de otra persona en caso de no saber hacerlo,
rige también para el mandatario. Como se trata de una acu-
sación formal, su contenido se exige bajo sancion de inadmi-
sibilidad por razones similares a las que llevan a conminar
con nulidad la inobservancia de las exigencias de la acusa-
cidn publica. Con relación al contenido subjetivo, la querella
deber6 contener los datos personales que identifiquen a quien
ejerce la acción privada y los del querellado, pero si se igno-
rase el nombre, apellidó o domicilio de este ultimo deberá
proporcionarse al menos la descripción que posibilite la in-
vestigación preliminar. Lograda la identificación, la querella
sera completada con los datas obtenidos. En cuanto al con-
tenido objetivo, el escrito deberá contar con una descripcidn
este caso el poder, y deber6 expresar, bajo pena de inadmisibilidad: 1")l

nombre, apellido y domicilio del querellante. 20) El nombre, apellido y domi-
cilio del quereliado o, si se ignoraren, cualquier descripción que sirva para
identificarlo, 3")na relaciiin clara, precisa y circunstanciada del hecho, con
indicación del lugar, fecha y hora en que se ejecutó, si se supiere. -47Las
pruebas que se ofrecen, acompañzindose en su caso la nómina de los testigos,
peritos e intérpretes, con indicación de sus respectivos domicilios y profesio-
nes. 5 7 % se ejerciere la acción civil, la concreción de la demanda con arre-
glo al art. 93. 6")a firma del querellante cuando se presentare personal-
mente, o de otra persona, a su ruego, si no supiere o pudiere Fumar, en cuyo
caso deberá hacerlo ante el secretario. Deberá acompañarse, bajo pena de
inadmisibilidad, la documentaciOn pertinente y de la que se haga mérito; si no
fuere posibIe hacerlo, se indicará el lugar donde se encontrare. Ver, pos to-
dos, BE LA R~JA,Código Penal urgmtino. Parte g m r i x l , p. 1157.
del hecho equivalente a la que se exige para la requisitoria de

citación a juicio. También aquí será posible la acusación al-
ternativa, modalidad particularmente íltll cuando se trata de
los delitos de injurias y calumnias. Los aspectos comunes y
diferenciadores de éstos -tanto objetivas y subjetivos, como
también la exceptio veritatis- legitiman que, en casos pro-
blemáticos, la querella pueda contener ambas alternativas. La
querella debe contener también el ofrecimiento de la prueba.
En el caso de calumnias o injurias, deber&acompañarse en lo
posible el documento que las contenga (carta, publicación pe-
riodística, etcétera).
Corresponde distinguir entre inadmisibilidad y rechaza
de la querella. La primera supone que ésta inobserva, en el
acto de su interposicióln, las condiciones formales impuestas
bajo aquella sanci0n, en lo que concierne a la acción penal.
No obsta a la presentaci6n de una posterior querella, ya que
dicha sanci6n procesal no puede tener efecto extintivo so-
bre la acci6n penal. La segunda, por el contrario, presupone
que, a pesar de que aquélla satisface las condiciones forrna-
les, es improcedente como acto promotor de la acción priva-
da por otras causas.
El rechazo porque no se puede proceder, correspondera
en los casos de inmunidad de opinión de los legisladores,
cuando se trate de las injurias a caltpmnlas que configura un
obstAculo definitivo para la persecución penal. En cambio,
será un obstáculo transitorio si la querella fue formulada (o
se interpuso en su favor] por una persona que no es el titu-
lar de la acción privada, ya que no impedirá que éste la ejer-
za luego. El rechazo por la causal de falta de tipicidad pre-
senta particularidades. La carencia absoluta de relevancia
del hecho relatado en la querella para el derecho criminal no
ofrece rasgos diferenciadores para el rechazo. No ocurre lo
mismo cuando el hecho no constituye un delito de acción
privada, pero podría configurar un delito de acción pública
(p.ej., se querella por injurias y el hecho descrípto resulta ti-
pico corno amenazas). En este caso no hay rechazo, sino re-
misi6n al fiscal sin perjuicio de que aquella sea tratada como
una denuncia e incluso corno una instancia de constitución en
querellante particular. En cuanto al eventual valor definitivo
del rechazo de la querella, no tendrá ese alcance el que se

funde en un obstAculo transitorio (p.ej., falta de legitimación
de quien la formula, porque con posterioridad quien se en-
cuentra legitimado puede querellar). En cambio, por via de
diferentes argumentos, al igual que ocurre con el archivo en
los delitos de acci6n pilblica, puede acordarsele calidad de
definitivo al rechazo de la querella por obstáculos definiti-
vos (non bis in ídem, cosa juzgada, inmunidad del legislador,
inimputabilidad por edad, etc.) o por ausencia absoluta de ti-
picidad (cuando se presente otra querella por el mismo he-
cho y en contra. de la misma persona). En tal sentido, se le
ha reconocido valor definitivo restringido por aplicación del
principio ~ e b u ssic stantibus o amplio por el principio non.
bis in idem17?
Si no se dispone de la documental, debe referírsela en
el escrito de querella e indicar el lugar en que se encuentra,
soricitando en esa misma ocasidn las medidas judiciales
para lograr su introducción al proceso. Si la prueba docu-
mental acompañada con la querella fuera muy grande en su
volumen o consistiera, en todo o en parte, en libros, publi-
caciones o cuerpos escritos respecto de los cuales la extrac-
ción de copias resultara demasiado costosa o de difícil ob-
tención, la querellante y, posteriormente, en su caso la
querellada podrán solicitar al juez de la causa que se les
exima de presentar dichas copias, lo que se resolverá pru-
dentemente por el magistrado en atenci~na las pautas aludi-
172 CAFFERATA NORES- MONTERO(H.), El imputado, p. 209. Si se tratara

de una absolución por calumnias podría iniciarse umia nueva querella por injurias,
si fuera el caso, sin que pueda invocarse el non bis in idem, pues el tribunal
del primer proceso tenía limitada su jurisdicción al ámbito jurídico establecido
por la querella, en virtud de la naturaleza de la acci6n deducida, careciendo en
consecuencia de atribuciones para afrontar el hecho a f i i a d o por el acusador
privado con cualquier otra figura delictiva que no fuera la señalada por este
como violada por el querellado. En consecuencia, si -según la hipbtesis pro-
puesta- se deduce una nueva querella, no ya por el delito de calumnia sino
por el de injuria, no funcionaría -tal como se adelantó- la garantia del non bis
in ídem, aun cuando exista identidad de sujetos y de objeto, pues como en el
primer proceso el tribunal no pudo examinar la posible delictuosidad del he-
cho bajo este nuevo encuadramiento delictiva, faltaría la identidad de causa
petendi.
das. En todos los casos, la documental sin copia debe ser
acompañada con el escrito de querella y quedará en la sede
del tribunal para su consulta, pudiendo eventualmente ser
concedida en préstamo a las partes para el ejercicio de sus
derechos.
La ley exige la firma del querellante sólo -si se la dedu-
ce personalmente- o la de una persona a su ruego -en caso
de que no supiere o no pudiere hacerlo el-, lo que deberá
ser realizado ante el actuario. En las querellas como en la
presentación de denuncias de clientes, es bueno advertir
sobre la responsabilidad penal y civil derivada de las afir-
maciones que ellas contengan. Por ello, estimarnos que en
todos los casos el abogado deberá resguardarse y formular
la denuncia o la querella -aun cuando luego o en ese mismo
acto presente el poder especial- firmada por dicho diente,
actuando como mero patrocinante en esa ocasión. Si bien
es tarea del letrado velar por la protecci6n de quien recu-
rre a sus servicios profesionales, debe tomar todas las pre-
cauciones para no quedar mas tarde comprometido en si-
tuaciones de esa naturaleza cuyas consecuencias pueden
ser graves.
La inviolabilidad de la defensa en juicio exige una acusa-
cidn clara, precisa y circunstanciada del hecho.
El CPP Jujuy dispone el rechazo de la querella cuando
no se pueda proceder o cuando el hecho en ella contenido no
encuadre en una figura penal, pero si se refiere a un delito de
acción pública será remitida al agente fiscal.
La responsabilidad del querellante se encuentra contem-
plada en e1 art. 419 del CPPN'73. A diferencia del denun-
ciante que no es parte en el proceso, el querellante, que si lo
es, queda sometido en lo que a su actuación concierne a la
jurisdicción del tribunal y a las consecuencias legales. gstas
podrán consistir en las costas y en la responsabilidad civil, si
el hecho invocado en la querella fuese falso. En cambio, es
discutible que esta situación resulte actualmente captada por
el derecho penal.
ln El querellante quedará sometido a la jurísdiccibn del tribunal en todo

lo referente a1 juicio pos 61 promovido y a sus consecuencias legales.
El art. 420 del CPPN preceptúa sobre el desistimiento

expreso174. Una de las características de la acci6n privada es
la renuncia del ofendido, lo que está previsto en este artículo
como desistimiento de la querella, cuyas consecuencias son
determinadas en el art. 423. Por su parte, el art. 421 dispo-
ne que el desistimiento no puede supeditarse a condiciones,
pero podrá hacerse expresa reserva de la acci6n emergente
del delito cuando ésta no haya sido promovida juntamente
con la penal. El art. 1097 del Cód. Civil establece que el
desistimiento de la acción penal no implica al de la civil. Si
el sobreseimiento en sede penal tuvo como antecedente un
acuerdo entre las partes y el consiguiente desistimiento del
juicio por el actor, no puede considerarse vinculante para el
juez civil, pues resulta de toda evidencia que el juez penal
no se expidió sobre la existencia del hecho desencadenante
de la querella y, por ende, no se presenta el supuesto del art.
1103 del C6d. Civil.
El art. 422 del CPPN dispone en qué casos se ten&& por
desistida tácitamente la querella.
En el Hnc. l. se establece el desistimiento tácito si el que-
rellante o su mandatario no instaren el procedimiento duran-
te sesenta dias. El C6digo Procesal Penal de Jujuy prevé que
si transcurrido el término de sesenta días, en el que el proce-
so se encontrare paralizado, no se instare dentro del quinto
de notificacióln del decreto, se dictará aun de oficio, me-
diante el cual se le prevenga el significado de su silencio.
Se ha discutido acerca de la constitucionalidad de esta dispo-
sicitin. Quienes se inclinan por su inconstitucionalidad, lo
atacan por entender que encubre una suerte de prescripción
de la acción penal, por lo menos en cuanto a sus efectos, fa-
cultad de que adolecen las legislaturas provinciales para re-
gIamentar por ser materia de fondo y, en consecuencia, del
Congreso nacional (art. 75, inc. 12). Agregan que de esa rna-
nera las provincias crean figuras extintivas equivalentes, des-
truyendo la igualdad que debe existir en el pais en materia
174 El querellante podrá desistir expresamente de la accióln en cualquier

estado del proceso, pero quedar&sujeto a la responsabilidad emergente de sus
actos anteriores.
de legislacidn de fondo, y además si se trata de una presirn-
ci6n, ésta debe surgir de esa ley de fondo. SOLER apoya su
constituclonalidad al igual que C L A R IQLMEDO,
~ quien a la fecha
de opinar estimaba que era necesario una previa intimación
a1 querellante (esta norma la tiene) que dé comienzo al plazo
en que deba necesariamente actuar para que el proceso no
se detenga, caso contrario se entiende una tacita voluntad
de no querer continuar el ejercicio de la acci6n penaP5. A
otros, como VAzqu~zIRUZUBIETA y CASTRO, no se les ocurre pen-
sar que es inconstitucional, pues entienden que si bien el
Congreso nacional establece la ley de fondo, no es menos
cierto que las provincias tienen la facultad de legislar acerca
del modo en que deben ejecutarse los derechos sustantivos
y nada más acorde, expresan, que reglamentar todo lo que
hace a la forma de ejercicio de la acci6n y las consecuencias
jurídicas que puedan emanar del cumplimiento o incmpli-
miento de los requisitos exigidos para la extensión a la juris-
En e1 caso de no concurrencia del inc. S, como
regla general, la justa causa puede ser acreditada antes de
comenzar la audiencia respectiva -si ello fuera posible-. Si
bien no debe permitirse una dilaci6n de los plazos procesales
sin límite, de modo que se distorsionen las normas relativas
al tiempo de duración be la querella, también es cierto que
un elemental criterio de justicia hace que en ocasiones se jus-
tifique otorgar un tiempo mínimo mayor. El derecho debe
tener coherencia, aun cuando se regulen sus distintas ramas
en cuerpos normativos separados, puesto que nunca habrá de
olvidarse que el ordenamiento juridico es uno solo177. En el
supuesto del inc. 3, en el cual se prevé el caso de muerte o
incapacidad del querellante, se da la posibilidad de que se
presenten sus herederos o representantes legales a seguir con
175 CLARIAOLMEDO, Tmtadri, t. 11, p. 333 y siguientes.

VAZQUEZIRUZUBIETA- CASTRO, ProcedZmWo peml mixto, t . 111, p, 187.
177 En este sentido, el art. 3357 del Cód. Civil establece -en el caso del
fdecirniento de una persona- que el heredero no puede ser intimado para
que manifieste si aceptará o repudiará la herencia. Se trata de los nueve
"dias de Ilanto y luto" que se imponen como un lapso mínimo para que los
deudos se puedan reponer, aunque sea precariamente, y retomar el curso nor-
mal de sus vidas y sus asuntos.
tunidad institucional extintiva del proceso en sus propios ini-

cios, de modo tal que las partes en pugna, tras las explica-
ciones que den bajo la direccián ordenada que les ofrece la
jurisdicciiin, puedan avenirse y aventar el agravio con retor-
no a la paz, ausencia de conflicto y eliminación del procesa
por innecesario. La ley ha querido suplir, por razones ob-
vias, la expresa voluntad de las partes cuando indica que de
no comparecer el querellado se entiende que éste no quiere
la conciliación, razón por la cual el proceso continúa, y he-
mos visto que de no comparecer el querellante, sin causa que
lo justifique, se lo tiene por desistido, ya que esta audiencia
es considerada como ratificatoria de la acusacibn presentada.
El art. 503 del C6d. Proc. Penal de Jujuy agrega que, en to-
dos los casos, los interesados podrán optar por la mediación
penal u otros medios alternativos de resoluci6n de conflictos.
Si las partes se conciliaren, señala el art. 425, en la au-
diencia o en cualquier instancia del proceso, se sobreseerá la
causa, y las costas serhn pos el orden causado, salvo conve-
nio de las partes (frase esta última que agrega el art, 504,
CPP J ~ j i a y ) ~En
~ ~tanto,
. si el querellado se retractare en la
audiencia o al contestar la querella, también la causa deberá
ser sobreseída y las costas quedarán a su carga. A pedido
del querellante, se ordenará que se haga pública la retracta-
ción en la forma que el tribunal estime adecuada. Hay que
dejar en claro que, si bien la conciliación y la retractación
tienen como resultado el sobreseer al querellado, ambas di-
fieren conceptualmente en cuanto a su finalidad, oportunidad
e imposición de costas. La conciliación consiste en el ave-
nimiento del querellante al querellado en razón de las mani-
festaciones, explicaciones o excusas dadas por el segundo al
primero y aceptadas por este; la retractación no es un simple
179 Si las partes se concilian en la audiencia prevista en el artículo ante-

rior, o en cualquier estado posterior del juicio, se sobreseera en la causa y las
costas serán en el orden causado. Si el querellado por delito contra el honor
se retractare, en dicha audiencia o al contestar la querella, la causa será so-
breseida y las costas quedarán a su cargo. Si d querellante no aceptare la
retractación, por considerarla insuficiente, el tribunal decidirá la incidencia.
Si lo pidiere el querellante, se ordenará que se publique la retractacibn en la
forma que el tribunal estime adecuada.
avenimiento, sino el acto del querellado culpable que se des-

dice de lo dicho, escrito o hecho. La conciliacidn es compa-
tible con cualquier delito de acci6n privada, mientras que la
retractación lo es rinicamente con las calumnias e injurias;
la primera depende de la libre voluntad del querellante y
querellado y en cualquier estado del juicio. No ocurre así
con la segunda que tiene existencia objetiva y cuya aprecia-
ción corresponde al tribunal y, por consiguiente, puede este
admitirla con independencia del criterio del querellante. De
no mediar esa aceptación por el querellante, la ley difiere la
decisidn final al tribunal, ya que es posible que el querellante
con un afán de venganza abuse del derecho, exigiendo en la
retractación términos que excedan lo razonablemente justo.
De lo expuesto se deduce que la retractación es admisible
aunque no la admita el querellante y hasta contestar la que-
rella. La conciliaciáln tiene por finalidad evitar el juicio, en
tanto la retractación tiende a evitar la pena. Finalmente,
en la conciliaci6n se imponen las costas por el orden causa-
do, porque ella depende de la voluntad de ambos. En cam-
bio, en la retractación lo son a cargo del querellado.
Corresponde al tribunal pronunciarse y calificar los di-
chos del querellado para determinar si se ha producido una
conciliacidn o una retractacidn; compromete la suerte de las
actividades procesales ulteriores continuar el trz'imite sin re-
solver antes sobre las explicaciones dadas por el querellante
en la audiencia de conciliación y decidir si importan o no una
retractaci6nla0. La Cámara Criminal y Correccional, en ple-
no, ha admitida que el querellado puede apelar del sobresei-
miento definitivo dictado por aplicaclún del art. 117 del Cód.
Penal, donde se establece la excepcidn de penals1. Recuér-
dese que ese plenario fue dictado bajo la vigencia del antiguo
art. 117 antes de la reforma de la ley 26.551.
El art. 426 del CPPN prevé una investigación preliminar
cuando el querellante ignore el nombre, apellido o domicilio
del autor del hecho, o deban agregarse al proceso documen-
tos que no estén en su poder, para lograr tal objetivo. Esta
'" CCNrimCorr, Fallos, t. V, p. 399.

Ial C N C h C o r r , en pleno, SlllZJ87, JA, 1988-11-373.
investigacidn es excepcional dentro del juicio por delito de

acción privada, y como toda excepción, debe ser expresa y
de interpretación restrictiva, sdlo es posible para los casos
enunciados en la norma y no puede ser ampliada a otros su-
puestos. Debe ser pedida por el querellante, ya que no esta
previsto que se pueda disponer de oficio. En estos casos,
dentro de una investigación preliminar, el tribunal podrá
ordenar requerimientos, requisas o allanamiento de lugares
para lograr los datos necesarios o incautar los documentos en
cuestión. Una vez producidos tales actos, se procederá con-
forme las pruebas ofrecidas por las partes, sin permitirse al
tribunal suplir la negligencia probatoria del actor y tomar su
rol en la querella en su
El art. 427 del CPPN faculta al tribunal a dispones la pri-
si6n preventiva del querellante, previa una información su-
maria y su declaración indagatoria, con los dern%s recaudos
que allí establece y asimismo autoriza al querellante a pedir
embargo sobre los bienes del querellado, cuando ejerza la ac-
ción civil. El art. 8" de la ley 24.417, de protección contra
la violencia familiar, comprende también a los delitos con-
tra el honor dentro de los que autorizan a excluir del hogar, a
titulo de cautela, al procesadoM8.
Aunque la ley no lo refiere es viable cualquier otra medi-
da cautelar en relación al monto reclamado, cumpliéndose con
la exigencia de la contracautela. La traba deberá hacerse
Es común la dificultad de obtener la Kifomaci6n sobre los extremos

citados, sobre todo de los diarios y revistas en que aparecen los artículos y
notas difamatorias, calumniosas o injuriantes. También es muy frecuente que
se pongan obstáculos -muchas veces insalvables- en los medios de televisión
y radiodifusión, pues existe una suerte de criterio generalizado en tales me-
dios de que es posible arrasar con el honor de las personas so capa de llevar a
cabo la información. Consecuentemente, desde las entidades que realizan la
altisima y republicana funciOn del periodismo, no es raro encontrar una acti-
tud de reticencia a dar datos y facilitar el acceso a la documental que siempre
deben Pmar quienes publican solicitadas o artículos de evidente efecto daño-
so para terceros.
18"obre información sumaria, CAFFERATA NORES,La infomción s m -
?-ia de los artdmlos 197 9 siguientes del Cddigo Procesal Penal, "Semana-
r i o Jurídico de Ciirdoba", ano 6, p. 574; ver, además, D'ALBORA,Cód~goProce-
sal Penal, comentario al art. 189.
sobre el monto estimado por el peticionante más lo que se

calcule para responder a intereses y, en su caso, actualización
monetaria -si cupiera- y responder a las costas del juicio.
En todo ello tiene interes el querellante, puesto que si vence
al querellado, &te deberá soportar todos los gastos del juicio,
aun los que el mismo actor hubiera producido con relación a
la querella.
Por su parte, el art. 428 del CPPN regula la citación a
juicio y las excepciones. En este procedimiento especial, la
citación a juicio presenta algunos rasgos que la diferencian
del juicio comiiin. Entre ellos cabe resaltar que el querellado
y las partes civiles son los únicos que deben ser citados al
juicio, ya que el querellante ha ofrecido la prueba en el acto
de interposicidn de la querella. A su vez, procede sólo cuando
no se hubiere producido el desistimiento expreso o tácito del
querellante, la retractacidn del querellado o la conciliación
entre ambos. Al comparecer a juicio, el querellado y las par-
tes civiles, de existir, deben ofrecer prueba, acompañando la
nómina de los testigos con sus datos, y los hechos sobre los
que deberán ser examinados, sin perjuicio de que pueden
oponer las excepciones previas contempladas en el Cóldigo.
Si la querella fue dirigida en contra de los funcionarios esta-
tales que cuentan con privilegios procesales consistentes en
la inmunidad del juicio, no podrá fijarse la audiencia de deba-
te antes de solicitar y obtener su destitución. Vencido el tér-
mino de citacion a juicio, o resueltas las excepciones de modo
que el juicio prosiga, el ast. 429 indica que se fijará día y
hora para el debate, conforme al art. 359 (designación de au-
diencia) y el querellante adelantará en su caso los gastos
para citacicjn de testigos. Añade, a su vez, el art. 430 que
el debate se efectuará de acuerdo con las reglas generales,
ostentando el querellante las facultades y obligaciones co-
rrespondientes al Ministerio Fiscal, pudiendo ser interrogado,
pero sin juramenta.
En otros términos, las reglas que rigen el debate san las
mismas del juicio común, pero sin la participación del cirgano
fiscal. En su lugar, actuará -en calidad de exclusivo actor
penal- el querellante, directamente o por medio de su apode-
rado. Es muy importante contar con el poder especial para
la audiencia, puesto que, por una parte, siempre se corre el

riesgo de alguna indisposición o impedimento que haga que
el querellante no pueda concurrir a la audiencia en forma
personal; y por la otra, por la autonomía que otorga a lo lar-
go del trámite de la querella, desde el inicio de las actuacio-
nes, pues ya no será necesario que cada escrito y cada ac-
tuación deba ser suscripto por el cliente, sino que lo podrh
hacer el abogado apoderado en su representación. GRANILLO
FERMANDEZ y HERBEL'*~,al comentar una norma similar del C6-
digo de la provincia de Buenos Aires, expresan que no en-
tienden la raz6n que no preste juramento, puesto que, en el
juicio común cuyas reglas se aplican enteramente al trámite
de la querella, no existe la absoluci6n de posiciones del pro-
ceso civil sino la declaraci6n de calidad de imputado, o de
testigo, perito o tercero pero bajo juramento o promesa de
decir verdad. No ven motivo para alejarse de ese concepto,
y disponer que el querellante, si bien puede ser interrogado,
no podrá ser sometido a prestar juramento. Consideran que
ello es erróneo, porque él -corno el particular damnificado
o corno el propio actor civil- no está eximido de declarar y
de hacerlo en calidad de testigo, E s claro que de haber que-
rellas cruzadas en virtud de un mismo conflicto (denuncias
de injurias reclprocas) a ninguno de los querellantes podrá
tomársele juramento, pero esto es a causa de su condición de
imputados respecto de la querella seguida por su contender
procesal.
También regula el art. 430 la incornpasecencia del quere-
llado o su representante. Ella habilita al tribunal para el uso
del poder coercitivo necesario -entre otras medidas que pre-
vé la norma- segrjn las disposiciones previstas para el juicio
común, a fin de asegurar la realización del juicio especial,
que no puede sustanciarse en caso de rebeldía. En tanto, el
art. 431 contempla que para la ejecucibn de la sentencia se-
guirán las pautas generales, con el añadido que en relacibn a
las calumnias e injurias podrá ordenarse, siempre a petici0n
de parte, la publicacidn de la sentencia a casta del vencida.
la4GRIWILLQFERNANDEZ Cddzgo Procesal de Ea Provincia de Bue-

- HERBEL,
nos Aires. C o m t a d a y anotado, t. 2, p. 342.
A pesar de la amplitud del texto en orden a la publicación,

ésta sdlo procederá en los casos previstos por el art. 114 del
C6d. Penal, es decir, cuando se hayan propagado por la pren-
sa las injurias o calumnias. Esta suerte de publicaci6n re-
paradora es un accesorio de la condena, de modo que no
corresponde en caso de absolución. La publicación es pro-
cedente siempre que se refiera al mismo medio de prensa en
la que fueron publicadas o propagadas las injurias o calum-
nias. El artículo, en materia de recursos, manda igualmente
a las normas generales. Dada su asimilacion al Ministerio
Público, el querellante podrá en el aspecto penal recurrir en
casación la sentencia de sobreseimiento, absolutoria y conde-
natoria, pero desde luego que no depender&del trhrnite pre-
visto para el querellante particular (de accidn pública). La
asimilación está, entonces, orientada a delimitar la legitima-
ciiin para recurrir esas decisiones, pero obviamente carece
de ella para recurrir a favor del condenado en el juicio por
delitos de acción privada, ya que en tal situaciiin puede renun-
ciar (desistir) si la sentencia no se encuentra firme. Como
el citado Ministerio no interviene en este procedimiento es-
pecial, tampoco es posible que imparta instrucciones al que-
rellante para recurrir.
5 229. PROBLEMATIGA.
- La problemática de los procesos
penales complejos debe abordarse en el ámbito del crimen os-
ganizado 18? En 1994, HASSEMER decía que "la criminalidad
organizada es un fen6meno nueva y excepcional, que encie-
rra un nivel de peligro hasta el momento des cono cid^"^^^ El
fenomeno de la llamada "g1obaIizaciOn" no es, como pudiera
pensarse, absolutamente nuevo, habida cuenta de que, en ri-
l" 5 1 Congreso Nacional de Derecho Procesal, San Juan, 13 al 16 de

junio de 2001, t. 2, Derecho Procesal PenaI, Subcornísión 2, ponencia de la
doctora ~ G E L AE. LEDESMA, Procesos p m l e s complejos.
la6 HASSEMER, LSimites del Estado de derecho para el combate contra
la ccmminalidad organzzttdol, "Revista de Ciencias Penales", Costa Rica, ano
9, no 14,p. 7.
gol', ya tuvo manifestaciones anteriores que, en algunos casos,

se mostraron verdaderamente revoIucionarias. Anotamos así,
corno ejemplo de ello, la expansi611 de las repereusiones deri-
vadas de la Revolución Industrial, que provocii un forzoso en-
garce entre las fuentes de recursos naturales destinados a la
explotacidn, los sistemas de transportes terrestres y maríti-
mos, la centralización de Bas factorías, la dispersión de los
puntos de distribución y comercializaci0;n de las mercancías
manufacturadas, el aprovechamiento de mano de obra distin-
tamente calificada y pagada según los rasgos que presentara
cada actividad -extractiva o manufacturera- y el aglutina-
miento de los titulares de los medios de producción, direc-
ción y financieros de todo el complejo. Las características
que presentaba el sistema así concebido crearon un mundo
fragmentado entre quienes tenian el poder económico y polí-
tico real y aquellos que experimentaban las consecuencias
sociales, politicas, económicas y jurídicas de las decisiones
adoptadas por aquéllos en lugares remotos del planteo.
El grado de evolución cultural reinante en nuestros dias
coincide con el final de una etapa en el desarrollo de la Re-
volución Industrial, incorporando un elemento cuyo protago-
nismo era hasta ahora desconocido, a saber, el vertiginoso
cambio tecnolrigico y cientifico y un acelerado proceso de
transformación económica. Este fenómeno de globalización
económica, "en el contexto de las reglas de juego mayorita-
riamente consentidas y aceptadas por la comunidad de naciu-
nes, se ha traducido, por ejemplo, en ]la creación de novedu-
sos marcos jurfdicos e instrumentos de la política ambiental
que, a nuestro entender, reflejan el surgimiento de una etapa
superadora en la evolución del derecho ambiental, Este nue-
vo estadio se nutre con abundancia en el conjunto de pautas
que hemos denominado como las 'reglas de juego' de la econo-
mía de mercado y que imperan sobre gran parte del planeta'"ls7.
Como se advierte, entonces, la globalizacidn no constitu-
ye un fen6meno actual sino, antes bien, un proceso iniciado
en los albores del industrialismo. Empero, lo que no puede
lg7 WUH, El a m b m t e g el paradzgwm de E a sustmtabzlzdad, publiea-

do en "Ambiente, derecho y sustentabilidad", p. 8.
soslayarse es que la particularidad que presenta la cuestión

consiste, ademAs de la lógica importancia que han adquirido
medios de comunicacE6n de velocidad casi instantzinea, en la
apariciiin en la escena de un sujeto de derecho que, en algu-
nos casos, goza de mayor predicamento politico y econ6mico
que los mismos Estados: las empresas transnacionales que,
en términos de derecho, participan de la naturaleza de las
personas jurídicas y que, por su entidad, magnitud de su ca-
pital y diversificación de sus actividades y puntos de contac-
to nacionales, se vuelven significativamente superiores a los
nuclearnientos estatales en donde se asientan.
Esta enorme relevancia torna posible, a su vez, que pue-
dan imponer sus propios objetivos e intereses frente a las
eventuales salvaguardas contempladas en los ordenamientos
jurldicos internos, vulnerándolos de manera ostensible o sola-
pada e incurriendo, en tales casos, en verdaderas conductas
penalmente reprochables.
5 230. Uso Asusrvo DEL PODER. - Las dificultades emer-

gentes de este uso abusivo se traducen en las dificultades
que corresponden a su valoración, enjuiciamiento y eventual
sanción penal, pues encuentran múltiples obst%culos funda-
dos en determinar autores, coautores, partícipes, instigado-
res y encubridores, así como determinar puntos de contacto
territorial que autoricen a establecer los tribunales compe-
tentes para juzgarlos en función del lugar en el que los deli-
tos son cometidos, instigados, planeados o aprovechados sus
resultados.
El origen de una concepción territorialmente circunscrip-
ta a fronteras estatales y su consecuente subordinaci6n a de-
rechos de igual naturaleza y alcance se encuentra en la per-
cepci6n napoleóniea del Estado y del derecho. En efecto,
tal corno lo argumenta BAIGUN,"la codificaei6n napolednica se
estructura sobre la base de la persona humana, del hombre
corno titular de su autonomía; traslada a su tectdnica la oposi-
ción persona-cosa extraida del derecho civil, y construye, a
partir de esa relacion, los bienes jurídicos protegido^"'^^. Pero
BAIGÚN, La responsabilidad penal de las personas jurldicm, p. 1.

una concepci6n del derecho penal, nacida al abrigo de esta

perspectiva, "apta para los comienzos de la sociedad de mer-
cado, exhibe pronto sus desajustes; la aparición de los hold-
ings, trusts, monopolios, fusiones y sus formas juridicas no
se compadecía con una ley penal que apuntaba fundamental-
mente a tutelar a1 sujeto-propietario y sus objetos cuando en
la realidad emergían el daño macsosocial y los agentes su-
praindividriales".
La utilidad del sistema tradicionalmente implantado se
revelaba en la cristalización del principio de selectividad por
medio del cual se marginaba del ámbito de protecci6n de los
sujetos no propietarios, a la vez que se robustecía la impuni-
dad de las corporaciones que, no obstante invocar a su favor
el libre juego de la competencia en el mercado, vulneraban
las reglas capitalistas al suprimir esa misma libertad aspiran-
do al monopolio.
En los albores del siglo xxr, la doctrina civil se ha mostsa-
do más proclive a admitir la responsabilidad de las personas
jurídicas, partiendo de hacerlo respecto del Estado, puntual-
mente respecto del daño macrosocial. En cambio, la mirada
penal es más resistente a esa misma solución, en tanto se
mantiene subordinada a las posiciones clásicas adoptadas bajo
la égida del Estado liberal de derecho. Esta divergencia se
inspira en la escasa dificultad que se aprecia, en el ámbito
del derecho civil, para reconocer la obligaci6n reparatoria por
parte del Estado o de las corporaciones, sin violentar sus es-
tructuras básicas. En cambio, en cuanto al derecho penal se
refiere, la aplicación de penas restrictivas de la libertad o el
traslado del principio de culpabilidad se tornan inconcebibles
respecto de las personas juridicas. Nada de lo dicho y sus
obstáculos derivados implica desconocer una de las manifes-
taciones reprochables más relevantes en materia de actividad
corporativa transnacional, a saber, el crimen organizado en la
etapa de la mundializaciun.
8 231. LA DELINCUENGIA ORGANIZADA. -Si bien es cierto

que las locuciones "mundialización" y "globalización" son uti-
lizadas de manera indistinta a la hora de describir el fenóme-
no expansivo de la delincuencia organizada, no lo es menos
que ambas reconocen orígenes distintos. Mientras "globaliza-

cidn" es un termino empleado por las escuelas de gestión ern-
presaria de universidades de los Estados Unidos de América,
como Harvard, Stanford o Columbia, "mundialización" provie-
ne de la bibliografía francesa y es recibida por POS organismos
europeos, y apunta a la idea de que la liberalización y desre-
gulación deben ser ampliadas por las empresas ilimitadamen-
te, sometiendo todos los ámbitos de la vida al patrón de capi-
tal privado l a g .
Uno de los rasgos más notables de este capítulo de la
evolución empresarial consiste en la concentración que, corno
primer escal6n de este proceso, se trasluce en la generacidn
de la figura del oligopolio y cuya aparición ha provocada una
sensible mutacidn en el modelo tradicional de mercado. ELlo
ha repercutido también en los mecanismos de oferta y de-
manda que han experimentado la construcción de espacios
de competencia a tenor del surgimiento de grandes grupos
y de sus inversiones cruzadas, fruto de sus aspiraciones de
centralización del dominio por medio de adquisiciones totales
o parciales de capital ajeno y de las fusiones.
El segundo paso, una vez cristalizada la concentración,
se verifica en la influencia sobre la política de privatizacio-
nes , liberalizacibn, desregulacidn y consecuente desmembra-
miento de los mecanismos de control estatal1g0,asi como la
desarticulaei6n y neutralizaciiin de las conquistas sociales que
son vistas como obstáculos a la libre expansión de los em-
prendimientos corporativoslgl.
ls9 Recuerda B A I G ~
que,
N para GHESNAIS,en L a rnondialisatiun d u capi-
tal, "la mmdializaciiin expresa una fase especifica del proceso de internacio-
nallzación del capital y de su puesta en escena a escala del conjunto de las re-
giones del mundo donde se localizan los recursos y mercados, fenómeno que
debe ser examinado no s6Io como unidad totalizadora, sino en virtud de cada
una de sus partes" (Responsabilidad p m E de las pemonas jurfdicas, p. 5).
lgO Asimismo, es posible constatar la transformación del rol del Estado
como un simple instrumento facilitador e inspirador de las inversiones al igual
que del proceso de concentmciiin. De ailí los programas de subvenciones y
privilegios fiscales acordados por los Estados a las empresas.
lgl Estos logros sociales representan una salvaguarda para las drásticas
y radides medidas económicas expansivas, impidiendo o encareciendo, en su
Como resultado de este proceso, las corporaciones trans-

nacionales se han vuelto la unidad econ6mica por antonoma-
sia del nuevo siglo, adoptando patrones y valores sociocultura-
les occidentales. La actividad delincuencia1 corporativa se ha
expresado por medio del giro "delincuencia organizada"lQ2,y
las definiciones jurídico-políticas e institucionales alcanzadas
a su respecto sólo se han puesto de acuerdo en cuanto a la
prioridad que merece la respuesta penal, sacrificando en su
consecución las garantías que el Estado de derecho supo con-
seguir. De allí que el conflicto se plantee entre un fen6me-
no que se expande exponenciahente, sin estructuras concep-
tuales establecidas, aunque pasibles de producir menoscabos
sensibles a los bienes jurídicos más preciados de las personas.
Lo que ocurre es que las soluciones que permitan contener,
combatir y reprimir el crimen organizado, poniendo el énfasis
en su dilatado poder e importancia, también denotan respues-
tas que afectan -por igual- a los ciudadanos comunes, que
carecen de ese mismo poder y, por ende, se vuelven mucho
mas vulnerables al acometimiento punitivo del Estado que
aquéllos, creando asimetrias sumamente difíciles de remediar.
Desde el punto de vista de sus manifestaciones es posi-
ble señalar que, al menos, se advierten en esta modalidad de-
lictiva dos rasgos distintivos, a saber, la pluralidad de agentes
y la alta dañosidad social. A ellos es posible añadir Ia di-
versidad de puntos de contacto territorial con diferentes Es-
tados.
$ 232. FIGURAS
DE DELIAFCUENCIA.- Las
conclusiones
del HX Congreso de Naciones Unidas sobre Prevención del
caso, realizar despidos masivos, reubicaciones geoghficas de actividades ma-

nufactureras o modificar sustancialmente sistemas de trabajo.
lg2 Acota ZAFFAROMI que esta expresi6n tiene su origen en los Estados
Unidos de America. Agrega que "tiene su plataforma de arranque en la preo-
cupación de los criminólogos por explicar los fenómenos delictivos con plurali-
dad de agentes y e1 grado de dañosidad social, pero los caminos utilizados han
sido tan diversos que resulta imposible en la actualidad hailar una concepción
homogénea que abarque los diferentes comportamientos colectivos" (El c7"ii-
m orgum2zcldo: m a categom f m t ~ u d a ,"Cuadernos del Departamento
de Derecho Penal y Criminologia", Nueva Serie, no 1, p. 251).
Delito y Tratamiento del Delincuente consignaron diecinueve

figuras de delincuencia organizada: blanqueo de capitales,
actividades terroristas, hurto de objetos artísticos y cultura-
les, hurto de bienes intelectuales, tráfico ilícito de armas,
secuestro de aeronaves, pirateria marítima, secuestro de
vehículos terrestres, fraude en materia de seguros, delitos in-
formáticos, delitos ambientales, tráfico de personas, comer-
cio de partes del cuerpo humano, tráfico ilícito de drogas,
quiebra fraudulenta, infiltración en negocios ilícitos, soborno
y cohecho de funcionarios públicos, soborno y cohecho de
funcionarios de partidos políticos, y soborno y cohecho de h-
cionarios de representantes elegidos.
Desde el punto de vista formal, el Consejo Econ6mico y
Social de las Naciones Unidas elaboró un listado de delitos
susceptibles de ser comprendidos en esta categoriatg3:tráfico
ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el blan-
queo de dinero, la trata de personas, la falsificacibn de moneda,
tráfico ilícito o robo de objetos culturales, robo de material
nuclear o su uso indebido, actos terroristas, trafico ilicito o
robo de armas y materiales o artefactos explosivos, trafico ili-
cito o robo de vehiculos de motor y corrupción de funciona-
rios p.ií_blicos.
Tal como lo anota BAIG~JN, la perspectiva común asumida
por la rnayoria de los agrupamientos y sisternatizaciones utili-
zadas por los diferentes ensayos de definición proporcionada
por instrumentos normativos nacionales e internacionales se
inspira en la figura de la asociación iPícitalg4. Siendo ello así,
se le asigna a las organizaciones delictivas estructuras simila-
res a las de las grandes empresas tradicionales, determinando
la existencia de ciertos elementos esenciales como la jerar-
quía piramidal, divlsi6n funcional, plamcaci6n empresarial con
objetos ilicitos, capacidad t ecnol6gica profesional, diversifica-
cibn de áreas territoriales operativas, conexiones con el po-
der legal y potencial poder intimidatorio.
Además de no diferenciar sustancialmente la cuesti0n de
lo que tradicionalmente se ha concebido como asociaci6n ili-
lg3 Palemo, Italia, 6/4/97.

lg4 BAIGÚN, Responsabilidad penal de lm personas ~ ~ i c cp.~ 14.
s ,
cita, resulta verificable la dificultad que media en orden a

identificar cabalmente el bien jurídico protegido. Así, rnien-
tras hay quien, luego de afirmar la multiplicidad de 6rdenes
particulares dentro de la sociedad, a la sazbn, econbmico,
político, social, jurfdico, etc,, sostiene que este tipo de delin-
cuencia agrede a estos distintos órdenes segun las circuns-
tancias históricas por las que atraviese, convirtiendo a la
sociedad en bien jurídico protegidolg5;otros, en cambio, po-
nen el acento en perspectivas más acotadas, indicando que la
delincuencia organizada debilita la soberanía estatal o socava
la actividad estatallg" mientras que otros ubican la, esfera de la
tutela penal e n el mercadolg7.
Así, B A I G ~critica
N esta apertura con pretensiones amplia-
torias de proteccion para bienes juridicos que ya gozan tradi-
cionalmente de tutela. Ello así en razdn de que la asociacidn
ilicita cubre este espectro de conductas reprochables y, por otro
lado, sus objetivos de protección son, básicamente los del mer-
cado de la sociedad capitalista, mientras que los restantes
bienes se hallan definidos en los cOdigos penales en vigencia.
El problema que subyace a la admisión de esta nueva ca-
tegoría criminal reside en que va acompañada de la desarti-
culación de los principios garantistas en los que se inspira la
del derecho penal en un Estado liberal de derecho, llegando
a distorsionar el modelo procesal acusatorio e, incluso, el sis-
terna de penas fijas, incorporando figuras como la del agente
encubierto, el tratamiento privilegiado del arrepentido, entre
otros, al igual que la ampliación de las atribuciones de Ia po-
licía y la instauración de un secreto indeterminado en las in-
Ig5 Ver, en general, ALBRECHT,C~mimliléorganzsée et ordre dans la

societé.
Ver, en general, G ~ M E- SC E R ~ Crimen
I, organixado.
lg7 Ver, en general, ZAFFARONI, siguiendo las conclvsiones de la Conferen-
cia Ministerial Mundial sobre la Dehcuencia Transnacional Organizada, según
B A I G no
~ ~ deja
, de señalar que el problema que se le plantea a esta concep-
ci6n estriba en la nada pacifica individuaiizaci6n de lo que debe entenderse
por mercado, puesto que se han distinguido, entre otros, el mercado subterrá-
neo, en contraposici6n al mercado legal, el mercado paralelo y el ilegal, cada
uno con sus respectivas eonceptualizacionec (Responsubzkdad penal de las
personas jurfdicas, p. 16).
vestigaciones así como la autorización para intromisiones en

la esfera de la privacidad. Todo ello, desde luego, lejos de
afectar a quienes se dirigen estas medidas que se afirman
como de carácter extraordinario, agreden puntualmente los
derechos de quienes constituyen la clientela bhsica del dere-
cho penal, esto es, el ciudadano común.
Habida cuenta de los enormes obstáculos que representa
enfrentar a la criminalidad organizada es que debe ponerse el
6nfasis del estudio en el sujeto de cuya consideración, por lo
general, se prescinde, es decir, la corporación.
Su importancia se evidencia a tenor del prcitagonismo ga-
nado en el incremento de actividades concentracionistas y en
la titularización de tales conductas por parte de limitados gm-
pos eminentemente monopólicos.
E s llamativa la manera en que los documentos emanados
de los organismos internacionales que han estudiado la cues-
ti6n resaltan que, "como cualquier otra empresa, el negocio
de la delincuencia exige aptitudes empresariales, una espe-
cialización considerable y capacidad de coordinación, todo su-
mado a la utilizacidn de la violencia y la corrupci6n para faci-
litar la realización de a c t i ~ i d a d e s " ~De
~ . igual modo se ha
sostenido que los delitos son más graves cuando son cometi-
dos por grupos de delincuentes organizado^^^?
La dificultad para recorrer el camino que media entre el
reconocimiento de9 fenómeno delictivo y la provocación de
una respuesta acorde a sus características lesivas reside en
que siendo los sujetos activos las mismas corporaciones que ti-
tularizan el poder en el h b i t o de los mercados paralelos, ile-
gales y legales, su afectacidn irnplicaria tanto corno romper las
redes nacidas al amparo del rnodeIo económico y social con-
temporáneo en occidente o, en otras palabras, la interdepen-
dencia entre el capitalismo disciplinado y el indisciplinadoZo0.
lgs Declaración de la Conferencia Ministerial de Nápoles, 1994.

lg9 Documento resultante de la rerini0n informal sobre la posible elabo-
ración de un convenio internacional contra la delincuencia transnacional orga-
nizada, promovido por el Consejo Econ6mico y Social de las Naciones Unidas,
Palemo (Italia), 6/4/97,
ZOO Acerca de las paradojas de este fenómeno, senala B A I G ~ que
N "10s
delitos convencionales, que antes eran intrascendentes, tienen hoy un nuevo
Una de las consecuencias mhs gravosas de este tipo de

delincuencia es que el Estado-Nacidn queda convertido en un
mero agente burocrAtico, que pone sus estructuras al servZcio
de las pretensiones de las corporaciones, por lo que el siste-
ma penal interno se transforma en un obstáculo que debe ser
demolido o flexibilizado, según convenga, para facilitar la ac-
tividad de aquéllas y sus agentes locales.
Resulta interesante, con relación a esta materia y dada la
complejidad que presenta, constatas la posición adoptada por
ROXIN,al sefialar que "en la doctrina se discute si una perso-
na jurídica (o cualquier otra asociación) es acaso capaz de
acción en sentido penal, lo que la doctrina dominante niega
no s61o de lex lata (societas delinquere n o n potest), pero
injustamente: ya para las personas ffsicas la comprobación de
si concurre acción no se resuelve desde un punto de vista ex-
clusivamente naturalistico; m8s bien lo importante es la de-
terminación valorativa del sujeto de la imputación, es decir,
qué sistema psicosomatico se trata de juzgar por sus efectos
exteriores". Añade, entonces, que "no cabe fundamentar que
en la determinación del sujeto el sistema que ha de formarse
deba estar compuesto siempre de los ingredientes de una per-
sona física (mente y cuerpo) y no de los de una persona jurí-
dica (estatutos y drganos). Más bien los estatutos y los 6rga-
nos de una persona jurídica se pueden definir también como
sistema, en el cual lo interno -paralelamente a la situación
en la persona física- no interesa ..., pero si interesa el output.
Las actuaciones de los drganos con arreglo a sus estatutos se
convierten en acciones propias de la persona
Igualmente ardua se plantea Ia cuestión cuando, además
de la determinación de acción, se indaga sobre la posibilidad de
bronce, porque perturban e interfieren en un mercado cada vez más controla-

d Las variables para la graduación del voItaje delictivo están atadas al mis-
mo patrón; el lavado de dinero alcanza el m k i m o punto de execrabilidad
cuando se aparta de la cadena 'oficializada', pero no provoca ningún rechazo
si los autores son miembros genuinos de la red legitimada (bancos); la ilegali-
dad del comercio de m a s no esta. en funciOn de los intereses de las victimas,
sino de quienes las fabrican" (Respornubilidad penal de las pmso?zas juri-
dkas, p. 24).
ROXIN,Derecho penal. Pase gmeral, p. 183.
culpabilidad de la persona jurídica, a lo que Roxr~admite que

"con la culpabilidad de sus órganos no está dada la culpabili-
dad de la persona juridica". No obstante ello, "también se
descarta renunciar en absoluto a la comprobación de la cul-
pabilidad". Para sostener esto, afirma, que "al igual que en
las personas físicas, hay supuestos en que la persona cierta-
mente actúa, pero puede hacer comprender que las condicio-
nes internas de la acción pueden considerarse indisponibles,
o sea, han de disculparse. Especialmente, se trata de que
un &gano actúe con efecto para la persona juridica sin que la
competencia del órgano pudiera recortarse mediante los esta-
tutos de la persona jurldica, Aun cuando el Brgano se ha
impuesto a la persona, sus acciones son tambien acciones de
la persona juridica, pero no se basan en las peculiaridades
de esta persona". Concluye ROXINque, "en tales casos, el
marco estatutario legal indicponible es condiciuln de la acción,
y por ello la persona juridica queda disculpada. Asi pues,
tanto para la acci6n corno para la culpabilidad son identicas
las formas dogmsticas (y no s6lo los nombres) en la persona
física y en la persona juridican202.
LEIFGUARDIA,
202 A propÓs2to de la responsabilidad penal las per-
smas juridicm, "Revista de Derecho Penal", 2000-2-599 y SS., recuerda que
MUNOZCONDEentiende que les falta a las personas juridicas la facultad psiquica
de la persona individual, siendo que el derecho les atribuye capacidad a otros
efectos distintos de los penales, en sentido semejante al esgrimido por MIR
PUIG. Por su parte, MAURACH sostiene que no debe equipararse el concepto de
acción del derecho c i d con el concepto del derecho penal, y que reconocerle
tal capacidad a las personas jm'dicas conduciría a consecuencias insospecha-
bles, debiendo distanciar el concepto de accióln del mero provocar un isesulta-
do, siendo la acción m producto original del individuo. A su vez, ACHENBACH
-dice LEIP GUARDIA-entiende que negar tal capacidad sólo evidencia rerninis-
cencias de las doctrinas hegeiianas sobre la acción, señalando que la empresa
actúa mediante las personas autorizadas para su dirección, circunstancia que
debería ser considerada un hecho. Por su parte, agrega que JAKOB~ asume la
capacidad de acción de las personas jurídicas y entiende que resulta posible
su penalización. Para ello, recuerda que este autor, que considera a la acción
como la evitabilidad de la. producción de un resdtnrdo, que desde un punto de
vista normativo no se requiere el componente de psique y cuerpo, sino que el
sujeto de la imputación puede estar determinado por otros elementos, como
ser el estatuto y los iirganos de la persona juridica. En su mérito, las accio-
nes del órgano que son realizadas conforme al estatuto societario son acciones
propias de las personas jurídicas.
Desde el punto de vista normativo, cabe tener en cuenta

que mediante las recomendacíones 12 de 1981 y 18 de 1988,
la Comunidad Econólmica Europea instó a los Estados partes
a aplicar sanciones a las empresas dotadas de personalidad
jurídica, entendidas como unidades económicas, por los deli-
tos cometidos en el ejercicio de sus actividades, teniendo en
consideración la gravedad de las lesiones. En raz6n de ello,
existe en Europa una marcada tendencia a reconocer la res-
ponsabilidad penal de las personas juridicas, a pesar de los
cuestionamientos dogmáticos y politico-criminales que se le
señalan.
En la Argentina, la situación de la responsabilidad penal
de las personas juridicas ha variado conforme a los discursos
y necesidades político-criminales, aunque es posible afirmar
que sigue rigiendo el principio scicietas del2nquere n o n ps-
test. En este orden de ideas, destaca LEIFGUARDIA que la ley
24.051, de residuos peligrosos, en su art. 57 establece que
cuando los hechos se produjeran por decisi6n de una persona
jurídica, la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndi-
cos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, man-
datarios o representantes de la mismazm.
Entre las razones que se han esgrimido a los fines de
justificar el redireccionarniento del análisis de los delitos am-
bientales hacia este tipo de entes, se advierte la relevancia
de las sociedades comerciales en la economía moderna, la
relevancia que adquieren para los procesos de concentracián
económica, que se instrumentan por medio del agruparnien-
to, las fusiones y otras formas de entramado de intereses;
Por su parte, SILVANA BACIGALUPOacepta la posibilidad de realizar acciones,

fundándose en que una acción realizada en nombre de la persona juridica
debe ser considerada una acción propia de la empresa. TFEDEMANN adrnite
esta posibilidad de imputación en razón de que las personas jurídicas son des-
tinatarias de las normas. A su vez, HMGHliega a a h a r que las personas ju-
rídicas no sólo pueden realizar acciones sino que propugna un tratamiento
igualitario entre las personas individuales y las colectivas, pues entiende que
la corporación como tal actúa hacia fuera mediante acciones humanas de sus
órganos, las que son, a1 misma tiempo, suyas propias, trathdose, en conse-
cuencia, de una forma de actuar por medio de otro.
203 LEIF GUARDN, A propds~tode la responsabzlsdud p m l de las per-
sonas jurfdicas, "Revista de Derecho Penal", 2002-D-617.
son protagonistas de actividades riesgosas a gran escala y,

además, el proceso de rnundializacidn que se traduce en la
existencia de filiales o empresas locales subordinadas a la ac-
tuaci6n de las entidades matrices, con la consecuente pre-
si6n directa sobre las economías locales.
En la corporación nos hallarnos ante una estructura or-
ganizada bajo la 6jida de dos principios esenciales, a saber, la
división del trabajo y la jerarquía. Según dicha estructura,
existen ámbitos de competencia diferenciados que abarcan, a
su vez, la actuación de diversos sujetos en la escala inrnedia-
tarnente inferior, Por lo tanto, la conducta puramente ejecu-
tiva, cumplida por el empleado de la empresa, en tanto sujeto
subordinado que, por si solo o en conjunto con otros produce
el hecho delictivo, no siempre es la más relevante. En vir-
tud de ello, con la sanción exclusiva de estos no se alcanzan
las finalidades político-criminales normalmente perseguidas.
Esta singularidad conlleva la dificultad de que los criterios de
división y delegación del trabajo que gobiernan una organiza-
ción empresarial se convierten en una causa de impunidad
por la seria dificultad que existe para detectar y probar la
responsabilidadzo4.
Por su parte, S P ~ Rdestaca
~ T ~ que el problema se reduce a
la siguiente pregunta: "¿Debe castigarse penalmente al opera-
río que abrid la llave que permiti6 el vertido o la emisi6n de
efluentes lfquidos a un curso de agua, obedeciendo una or-
den de un sujeto colocado por encima de él en la estructura
jerarqufca y verticalista de la empresa? 0, desde otra ópti-
ca, jamerita reproche penal el directivo de la empresa que
no cometi6 personalmente el hecho, y que contrató a persa-
nall especializado para controlar que ese tipo de hechos no
ocurran, pero tenía un deber de cuidado en su condición diri-
gen~ial?~~~.
Siendo ello así, se ha acudido a la figura de la posición
de garante, conforme a la cual, sólo puede responsabilizarse
204 SPI~O La, responsabilidad c o ~ o r a t i v aante los delitos ambienta-

les, "Revista de Derecho Ambiental", no 11, p. 43 y 44.
La r~sponsabilzdudc o ~ o r a t z v aunte los delztos ambzmtu-
205 SPIRITO,
les, "Revista de Derecho Ambiental", no 11, p. 43 y 44.
al titular de un deber de garantíazo6. Sin perjuicio de ello,
por imperio del principio de legalidad, s61o es posible fundar
la responsabilidad del director en aqueIlos casos en que exls-
te una relación de dominio sobre la causa del resultado.
En orden a lo preceptuado por el art. 57 de la ley 24.051
se ha tentado determinar si esta responsabilidad penal del di-
rectivo de la persona ideal ante el "actuar por otro" desplaza
o releva a la del agente ejecutor de la conducta dañosa. Sobre
ello se ha respondido que el ejecutor material tendrá igual-
mente su grado de participaciuln criminal, por cuanto son aquí
de estricta aplicacih los arts. 45 y 46 del C6d. Penal, no de-
rogados por la nueva preceptiva en razón de que las penas a
los directivos se aplicaran sin perjuicio de las demás respon-
sabilidades que pudiesen existir.
La discusión acerca de la responsabilidad de las personas
jurídicas no constituye una materia de matriz penal, sino, an-
tes bien, civil, pues lleva ínsita la antigua discusibn sobre la
naturaleza de la persona jurídica. Además de ello, los pena-
listas tienden a complicar aún más el entuerto al añadir a
la cuestión relativa a la naturaleza, la pregunta acerca de si la
persona jurádica es susceptible de ser penada, lo que, a su
vez, conduce al interrogante sobre lo que es la pena. Parti-
cularmente, ZAFFARON~ considera que "la pena es una coerci6n
estatal que se ejerce sin que cumpla las funciones de restitu-
ci6n o reparaciiin propias del derecho privado y sin que tam-
poco sirva para detener un proceso lesivo inminente o en
curso, propia de la coerción directa inmediata o diferida del
derecho administrativo. Esta coerciQn residual, para no caer
en una irracionalidad completa, debe reconocer un límite, que
corresponderá al grado de culpabilidad (reprochabilidad) del
agente. S610 en un organicisrno ingenuo que asuma todas
las consecuencias de la teoría de la realidad y antropomorfice
Así lo entendió la Sala 1 de la Cámara Criminal Federal de San Mar-

tín, en la causa "Constantini, Rodolfo y ut~oss/averiguación contaminación del
r i o Reconquista", del 26 de agosto de 1992 (JA, 1993-1-199), al señalar que
"sólo a condición de que el titular o directivo de una empresa tome los recau-
dos, de seguridad necesarios para evitar riesgos respecto de los bienes o per-
sonas, es que la sociedad autoriza e1 establecimiento y la operacidn de inctala-
ciones altamente complicadas y riesgosm".
a la persona jurídica en forma casi ridícula, puede admitirse

la voluntad de ésta, y por supuesto, menos san la culpabili-
dad", Concluye que, "por más que la ley diga otra cosa, la
sancidn que se le imponga a la persona jurídica siempre ten-
drá naturaleza administrativa o civil, porque no se le puede
imponer otra clase de sanciones, dado que son inconcebibles
las penas corporales y la privación de libertad. Es la reali-
dad del mundo que le impone límites al l e g i ~ l a d o r " ~ ~ .
Esta argumentación, en modo alguno conduce a concluir
en la impunidad de las personas jurídicas en los delitos eco-
Idgicos, pues no se ve cu6l es la razón por la cual el tribunal
penal no pueda imponerle sanci~nesadministrativas, como la
disolución, la intervención, la multa o la suspensión208.
Desde el punto de vista procesal, h o s o y AEIRALDES sefia-
lan las dificultades que suelen encontrarse a la hora de preten-
der la persecucibn penal de delitos cometidos por las perso-
nas jurídicas209. En este sentido se sefiala el inconveniente
que se produce cuando se quiere señalar el momento comlsivo
del delito de que se trate, así como para establecer el lugar del
crimen, en aquellos casos en que existe un conglomerado cor-
porativo con sede en diferentes jurisdicciones territoriales.
207 ZAFFARONI, Rejlexiones sobre el derecho penal ambiental, en "Estu-

dios sobre justicia penal, en homenaje al Dr. Julio B. Maier'" p. 148. Es que
"toda sanción a una persona jurídica tiene por objeto la reparaci6n, la restitu-
cidn o el. cese e impedimento futuro de una accidn lesiva. Cuando no rec-
ponda a uno de estos objetivos ser%irracional y, por ende, inconstitucional,
por violar el principio republicano de gobierno. Y toda sancidn que tenga al-
guno de esos objetivas -o todos ellos- será de naturaleza c i d o administrati-
va, aunque la imponga el tribunal penal".
2 0 Q aduce
~ ~ que~ "son
~ muchos
~ ~ las sistemas que imponen o autori-
zan al tribunal penal para la reparación del daño, sin que por ello ésta pierda
su naturaleza civil, salvo en a l g h planteo positivista superado, en que el im-
perialismo penal quiso comerse un tramo de materia civil considerando penal
a ia reparación c i d , Por otra parte, las sanciones administrativas tienen la
ventaja de requerir menos elementos limitadores de1 poder que la pena. Se
trata de una mera cuestión de competencia del tribunal penal y no de una
modificación a principios de fondo del derecho penal general. La vieja fór-
mula universitm delinqzcere non potest puede conservar toda su vigencia y
la persona juddica ser contramotivada con la sanción administrativa y civil".
Z09 h a s o - ABRALDES,Respomab~ltdudde l a s personas jur;idicm en el
derecho penal, p. 57.
Igual obstáculo se propone cuando se hace referencia a la ac-
tividad plural y organizada de varios sujetos en el tráfico de
estupefacientes o en el lavado de dinero.
Empero, estas dificultades no resultan insalvables, pues
puede acudirse a la determinacibn de una competencia ex-
clusiva para la represión de aquellos delitos.
Asimismo, la conducta de una persona jurídica permite
individualizar a quienes resultan ser sus representantes y
administradores, quienes son susceptibles de ser indicados
como responsables del obrar reprochable en primer término
por los ilícitos penales cometidos por la empresa y sus filia-
les en el ámbito territorial. En orden a ello, puede echarse
mano de la consideracidn de la sede habitual de los negocios
de la corporaci6n, a saber, el lugar en el que tiene su sede
principal.
Se ha opuesto, como elemento impediente de la partici-
pación de la corporaciuln como sujeto pasivo en un proceso
penal, la imposibilidad fáctica de su intervención. No obs-
tante ello, las legislaciones que han admitido la sesponsabili-
dad penal de las personas jurídicas no han encontrado motivo
para autorizar su participación procesal mediante su repre-
sentante, adoptando una solución que ya se encuentra consu-
lidada en los procesos civiles y comerciales. Por otra parte,
ello se compadece con 10 que constituye la forma normal de
actuaci6n de una persona jurídica, que no puede ser de otra
manera que a traves de las personas fisicas.
Recordando a ZUGALD~A ESPINAR,
señalan A ~ o s oy ABRALDES
que "la imputación penal a la persona jurídica exige para su
concreci6n la reunion de ciertos requisitos (objetivos): la per-
sona. física debe haber actuado en el seno de la persona jurí-
dica y dentro de su marco estatutario; la acciuln de la persona
física ha de aparecer en el contexto social de la persona jurí-
dica y la persona física debe haber actuado en nombre e inte-
rlés de a q ~ 6 l l a " ~ ~ ~ .
ABWO- ABRALDES,Responsabilidad de las personas jum'dicas eri. el

derecho p m l , p. 59. Ver un detenido estudio de la responsabilidad penal de
la persona jurídica, en CHIARA
D~AZ Derech~penal. Parte
- GRISETTI- OBLIGADO,
general.
XV
CAP~TULO
PROCEDIMIENTO PENAL JUVENIL*
5 233. EL N I ~ OEN EL PROCESO PENAL. - Existeacuerdo

en el derecho internacional en que se debe considerar niño a
tuda persona que tenga menos de dieciocho años de edad;
por lo tanto, todo menor por debajo de esa edad tiene el de-
recho a recibir especial proteccisn cuando es sometido a un
proceso penal, lo que implica la aplicación del total de las ga-
rantías y derechos consagrados para ellos.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH), en su art. 3", reconoce la personalidad Jurídica de
todas las personas y esto, por supuesto, incluye a los infan-
tes. Sin embargo, el antiguo modelo tutelar s61o veía a los
niños como objetos de protección y no como sujetos de dere-
cho. Por lo tanto, aquéllos no gozaban del reconocimiento
de sus derechos. En la actualidad, el preámbulo de la Con-
venciOn sobre los Derechos del Niño y los principios de la
Carta de las Naciones Unidas dejan en claro que los niños
son sujetos de derecho, en condiciones de igualdad y con
fundamento en Ba dignidad intrínseca de todos los seres hu-
manos'.
En las reglas de Beijing, en las reglas de Tokio y en las
directrices de Riad se utilizan los términos "niño"y "menor"
para designar a los sujetos destinatarios de sus disposiciones.
* Por Pmm BARE~ROTT~,

l Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 17/02, Cmdu;zdn ju-
ridicu g derechos humanos del n i ñ o , p. 27.
Según las reglas de Beijing, "menor es todo niño o joven que,

con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castiga-
do por cometer un delito en forma diferente a un adulto"
[opinidn consultiva (OC) 17/02].
Debe entenderse, entonces, que los terminus nifia, niño
y adolescente se utilizan con idéntico sentido. Ello no obs-
tante, las particularidades propias de cada etapa del desarro-
llo infanto-juvenil deben ser tenidas en cuenta para la deter-
minación del contenido especifico de sus derechos, en toda
intervención o medida que se adopte y especialmente a fin
de que el niño, en consonancia con la evoluci0n de sus facul-
tades y con la orientación y asistencia de sus padres o res-
ponsables, pueda ejercer por sí los derechos que se le reco-
nocen.
La definicidn de niño en el derecho argentino es afín a la
prevista en la Convención sobre los Derechos del Niño. S e g h
la declaraci0n interpretativa formulada por nuestro país al ra-
tificar la ConvencB6n, se entiende por niño a todo ser huma-
no desde su concepción y hasta los dieciocho años de edad.
De igual manera, la ley 26.061, de protecci6n integral de
las nifias, niños y adolescentes, en su art. So establece: "La
Convención sobre los Derechus del Niño es de ap3icaci6n obli-
gatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, de-
cisiOn o medida administrativa, judicial o de cualquier na-
turaleza que se adopte respecto de las personas hasta los
dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tie-
nen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera que sea la
forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Los de-
rechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden
público, irrenunciables, interdependient es, indivisibles e in-
transigibles".
En definitiva, tornando en cuenta la normativa interná-
cional y el criterio sustentado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en numerosos casos, se entiende por
"niño" a toda persona que no ha cumplido dieciocho años de
edad (cfr. OC 17/02, párr. 42).
5 234. AA EDAD EN EL DERECHQ PENALJ W E N I L - L ~Con-

vención sobre los Derechos del Niño, en el art. 40.3, dispone
PROCEDIMIENTO PENAL JUVENIL 435
que los Estados deben establecer leyes y procedimientos que

fijen una edad rninima antes de la cual se presumir& que los
niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales.
Como puede apreciarse, el phrrafo citado no menciona
una edad mínima concreta a ese respecto, por ello el Comité
de los Derechos del Niño, en la observación general 10, ha
entendido que esa disposici6n crea la obligacicin para los Esta-
dos partes de establecer una edad minima a efectos de res-
ponsabilidad penal. Esa edad mínima significa cuanto sigue.
Los niños que cometen un delito cuando todavía no han
cumplido esa edad rninima no podran considerarse responsa-
bles en un procedimiento penal, Incluso niños (muy) jóve-
nes tienen la capacidad de infringir la ley penal, pero si co-
meten un delito antes de Ia edad mínima de responsabilidad
penal, el presupuesto irrefutable es que no pueden ser for-
malmente acusados ni considerárseles responsables en un
procedimiento penal. Si es necesario, podrán adoptarse me-
didas especiales de protección en el interés superior de esos
niños.
Los niños que tengan la edad minima de responsabilidad
penal en el momento de la comisión de un delito (o infrac-
ci6n de la legislacibn penal], pero tengan menos de dieciocho
años, podrán ser objeto de una acusación formal y ser some-
tidos a un procedimiento penal. Sin embargo, estos procedi-
mientos, incluido el resultado final, deben estar plenamente
en armonía con los principios y disposiciones de la Conven-
ción, según se expresa en la observación general mencionada.
En consonancia con ello, la regla 4.1 de "las reglas rnfni-
mas de las Naciones Unidas para la Administración de la Jus-
ticia de Menores" y su comentario, establecen que la res-
ponsabilidad penal de los niños no debe fijarse en una edad
demasiado temprana habida cuenta de las circunstancias que
acompañan la madurez emocional, mental e intelectual.
La edad rninima a efectos de responsabilidad penal varia
considerablemente en función de factores históricos y cultu-
rales. El enfoque moderno consiste en examinar si los niños
pueden hacer honor a los elementos morales y psicol6gicos de
responsabilidad penal; e s decir, si puede considerarse al niño,
en virtud de su discernimiento y comprensión individuales,
responsable de un comportamiento esencialmente antisocial.

Si el comienzo de la mayoría de edad penal se fija a una edad
demasiado temprana o si no se establece edad mfnima algu-
na, el concepto de responsabilidad perdería todo sentido.
En general, existe una estrecha relaciiin entre el concepto de
responsabilidad que dimana del comportamiento delictivo o
criminal y otros derechos y responsabilidades sociales (como
el estado civil, la mayoría de edad a efectos civiles, etcétera).
Con ello, se hace referencia a que en un 'Tstado de
derecho ~610podemos juzgar a alguien que pueda defenderse
por sí mismo, más allá de la posibilidad de contar con una
defensa tkcnica. Resulta difícil imaginar que un niño de cor-
ta edad tenga esta posibilidad de enfrentar su acusación y
defenderse efe~tivarnente"~.
5 235. EL DEBIDO PROCESO PENAL JWENI~;, - MAIERdefi-

ne al debido proceso como la descripción de los presupues-
tos que reclama la constitución para considerar legítimo o
válido el juzgamiento de una persona (cualquiera que sea
su edad), por un juez o tribunal de justicia, y la decisión que
es su consecuencia y que lo afecta.
El niño es una persona humana, a Pa cual le correspon-
den todos los derechos y las garantias básicos que tanto la
constitucidn de un Estado como las convenciones internacio-
nales confieren a cualquier persona, sin distinción de edades,
al considerarla digna. Tales regulaciones, por definición, son
directamente operatívas y, en el ámbito de las obligaciones
internacionales, los Estados y los funcionarios que los repre-
sentan deben adecuar su acción a esas regulaciones.
5 236. GARANT~AS ENMARCADAS EN EL DEBIDO PROCESO. -

Las garantias procesales deben respetarse por ser necesarias
en cualquier situación judicial donde se busque decidir una
controversia sobre un derecho de forma equitativa. De esta
manera, deberán ser reconocidas no sólo en los procesos don-
de se definan responsabilidades penales, sino "en todos aque-
llos procesos judiciales o administrativos en donde se discu-
LCI edud en el derecho p m l juvenil, e l h l DC 1516.

FREEDMAN,
ta, directa o indirectamente, sobre un derecho fundamental"

de los niños3.
Estas garantias deben respetarse en tres momentos: " 1 )
Al momento de la detención, la cual debe sustentarse en una
orden judicial, salvo casos de infracciones in fraganti, y debe
ser ejecutada por personal policial capacitado en el tratamien-
to de adolescentes infractores, es decir, personal especial.
2) En el desarrollo de los procedimientos judiciales, tanto los
de carácter sustantivo (principios de culpabilidad, legalidad y
humanidad), como los de carácter procesal (principios de ju-
risdiccionalidad, contradicción, inviolabilidad de la defensa,
presuncidn de inocencia, impugnacidn, legalidad del procedi-
miento y publicidad del proceso). 3) En el cumplimiento de
una medida reeducativa o de internamient~"~.
El Comité de Derechos Humanos en la observación gene-
ral 13, parr. 16, ha manifestado: "Los menores deben disfru-
tar por 10 menos de las mismas garantías y protección que se
conceden a los adultos en el art. 14 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticosn.
En consonancia con lo expresado por el comité, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, OC 17/02, párr.
96) ha enunciado que es evidente que las condiciones en
las que participa un niño en un proceso no son las mismas en
que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se des-
conocerla la realidad y se omitirfa la adopci6n de medidas
especiales para la proteccion de los niños, con grave
perjuicio para éstos. Por lo tanto, es indispensable recono-
cer y respetar las diferencias de trato que corresponden a
diferencias de situación, entre quienes participan en un pro-
cedimiento.
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de
la Naci6n ha expresado que un sistema de justicia de meno-
res, ademAs de reconocer iguales garantías y derechos que a
un adulto, debe contemplar otros derechos que atañen a su
Corte Interamerieana de Derechos Humanos, OC 17/02, CondiciOlz ju-

d d i c u g derechos humanos del niño, p. 36.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 17/ü2, Condzczczdcrz ju-
ddicu g derechos humanos del n i f i o , p. 9.
condicidn de individuo en desarrollo, 10 que establece una si-

tuaci6n de igualdad entre las personas, ya que se violaría el
principio de equidad, si se colocara en igualdad de condicio-
nes a un adulto cuya personalidad ya se encuentra madura y
asentada, con la de un joven, cuya personalidad no se en-
cuentra aún definitivamente consolidada. La Corte tiene
dicho que "partiendo de la premisa elemental, aunque no
redundante, de que los menores cuentan con los mismos
derechos constitucionales que los adultos, no debe perder-
se de vista que de dicho principio no se deriva que los meno-
res, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados
exactamente igual que los adultos. En suma, los niños po-
seen los derechos que corresponden a todos los seres huma-
nos, menores y adultos, y tienen adem&s derechos especiales
derivados de su condición, a los que corresponden deberes
especfficos de la familia, la sociedad y el Estado (Corte Inte-
rarnericana de Derechos Human~s,CondiciOn Jurídica y De-
rechos Humanos de los Niños, párr. 5415.
En este orden de ideas, al hacer referencia al proceso
penal juvenil, la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n ha
recurrido al precedente estadounidense del EeadZrzg case de-
nominado "Gault" (387 US l, 1967), donde la Corte Suprema
de los Estados Unidos de América se pronunció en contra de
la "cosificación" del menor infractor. Allí el tribunal señaló
que la persona que no ha cumplido los dieciocho años tiene
derecho a todas las garantías, entre ellas, contra los arrestos
y requisas ilegales, a ser informado de todos las cargos impu-
tados, a recibir consejo de un defensor, a controlar la prue-
ba, a confrontar con los testigos de cargo, a no ser obligado
a declarar contra sí mismo, a un juez imparcial, etcétera.
Agregó que el joven necesita asistencia legal para poder com-
prender más inteligentemente los hechos. El tribunal tam-
bién criticó la terminologia eufemística respecto de la encar-
celaci6n de los jóvenes tratandola como escuela o casa de
recepcidn, cuando se trata de una institución de confina-
miento. Asimismo, expresó que la condición de ser un jo-
ven no justificaba un tribunal "canguro" (Kangaroo court), en
CSJN, Fallos, 328:4343, "Recurso de hecho L.,L. A. s/cauca 5400".

el sentido de un tribunal que, a la manera del canguro, prote-

ge al menor 1levAndoselo consigo.
El mismo tribunal, en otro importante precedente, seña-
ló que el menor además de ser titular de los derechos consti-
tucionales que integran el debido proceso, por su misma con-
dicion de niño tambien era titular de derechos e inmunidades
especiales respecto de los adultos, aunque reconoció que en
la práctica recibía lo peor de dos mundos (worst cf both
worids), ni las garantias acordadas a los adultos ni los cuida-
dos prometidos por su condición de menor6.
5 237. GARANT~AS
RECONOCIDAS EN u CONSTITUCICSN
NA-
C ~ A YLEN L U ~NORMATIVA INTERNACIONAL. - El párr. 2' del art .
40 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce
en forma expresa una significativa serie de derechos y garan-
tias, que tienen por objeto garantizar que todo niño del que se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de
haber infringido esas leyes reciba un trato justo y sea someti-
do a un juicio equitativo. La mayoría de esas garantías tam-
bien se reconocen en el al-t. 14 del PIDCP y en los arts. lo,
So, 8", 19 y 25 de la CADH (obs. gral. 10107, párr. 40).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
"Niños de la Calle" (("Vi1lagrá.nMorales y otros v. Guatemala",
páirr. 1941, expresó que tanto la Convencidn Americana como
la Convención sobre los Derechos del Niño forman parte de
un muy comprensivo corpus i u r i s internacional de psotec-
ción de los niños que debe servirle a la Corte para fijar el
contenido y los alcances de la disposicióln general definida en
el art. 19 de la CADH.
Este importante fallo hace referencia a otros instrumen-
tos universales no vinculantes, como son las reglas de Beijing
y las directrices de Riad, pero aquí la Corte no se refiere a
ellos como fuente de obligaciones para los Estados, sino a su
contenido como descriptivas de deberes que le conciernen.
Estos otros instrumentos si bien no tienen la fuerza vin-
culante de los tratados incorporados al derecho doméstico,
son obligatorios por ser manifestaciones de voluntad e inten-
"'Kent v. United States", 383 US 541, 1966, causa 1174, cons. 29.
ci6n de la comunidad de las naciones, según lo dispone la

Convencidn de Viena sobre la Interpretacicin de los Tratados,
tales como: las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
Administracidn de la Justicia de Menores (reglas de Beijing);
las reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los
Menores Privados de Libertad y las directrices de las Nacio-
nes Unidas para la Prevencidn de la Delincuencia Juvenil (di-
rectrices de Riad); la opinicin consultiva 17 de la Comisión
Interarnericana de Derechos Humanos en su intervención
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos y final-
mente por las consideraciones de la Corte Suprema de Justi-
cia de la Naci6n7.
Asimismo, en nuestro país el decr. 415/06, que reglamen-
ta el art. 19 de la ley 26.061 de protección integral de los de-
rechos de las niñas, niños y adolescentes, establece que se
considera parte integrante de este artículo las reglas de las
Naciones Unidas para la ProtecciOln de los Menores Privados
de la Libertad, adoptadas por la asamblea general en su
res. 45/113, del 14 de diciembre de 1990, las reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la Justi-
cia de Menores (reglas de Beijing) adoptadas por la Asam-
blea General en su res. 40/33, del 29 de noviembre de 1985,
las directrices de las Naciones Unidas para la Prevenciún
de la Delincuencia Juvenil (directrices de Riad), adoptadas y
proclamadas por la Asamblea General en su res. 451112, del
14 de diciembre de 1990, y las reglas Mínimas de las Nacio-
nes Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad
(reglas de Tokio), adoptadas por la Asamblea General en su
res. 45/110, del 14 de diciembre de 1990.
5 238. PRINCIPIOS.
Analizaremos los principios vigentes.
a) ESPECIALIDAD. Un régimen integral para jóvenes in-
fractores a ley penal significa crear un sistema especializado
con normas y procedimientos diferentes al de los adultos
transgresores, con magistrados y funcionarios especialmente
capacitados en cuestiones relativas a los derechos de niños y
adolescentes y competencia específica para actuar cuando
CSJN, 7/12/05, Fallos, 328:4343.

PROCEDIMIENTO PENAL JUVENIL 44 1
los delitos sean cometidos por personas menores de diecio-

cho años de edad.
La justicia penal juvenil es especializada por así requerir-
lo el orden supranacional. Ello es así porque el niño o ado-
lescente es una persona, un sujeto de derecho, que exige ser
tratado con todas las garantías constitucionales, más un plus,
cual es atender a su peculiar proceso de forrnaciún, especial-
mente cuando el déficit cultural y educativo lo han colocado
en contacto con el sistema penal.
El principio aquí tratado requiere la orgmizaci6n de una
justicia especializada, flexible y diversa, para juzgar a las
personas menores de dieciocho años de edad. Su razón de
ser esth en el reconocimiento de la adolescencia como la eta-
pa de la vida en la que las personas se encuentran en plena
evolución intelectual, emocional y moral, sin haber culminado
el proceso de formación para la vida adulta, lo que facilita, si
se interviene a tiempo, la recuperación del sujeto transgresor
en una proporción superior a la de los infractores mayores de
edad.
La psicología evolutiva entiende que el adolescente en
conflicto con la ley penal es una persona en desarrollo que
no ha tenido tiempo para interiorizar las normas que rigen la
sociedad en que vive. Esto no significa que sea incapaz de
discernir y que, por tanto, resulte irresponsable, sino que,
por las razones anteriormente expuestas, la reacci6n social
frente a sus actos contrarios al ordenamiento penal, no debe
ser de castigo sin más"" debiéndose privilegiar el i u s corri-
gendi en lugar de un i u s puniendi propio de un proceso pe-
nal de adultos, procurando su integración social, evitando en
todo momento que sea privado de su derecho fundamental a
la educación, Aquí el término educación, como uno de los
objetivos fundamentales del derecho penal juvenil, no debe
ser entendido en el sentido tradicional de la palabra, es decir,
como la transmisidn de un conjunto de valores basados en la
tradicidn, la instruccián, los c~nocimientos,etc., sino corno
la búsqueda de un objetivo de toma de cónczencia. Es por
8Qué es u% szstenuz. penal gzcvenzl? Hewamtentas pura un pe-

riodismo con enfoque de derechos (VI, www.unicef.org.
eso que este especial derecho penal debe servir para la edu-
cacidn, haciendo que el joven tome conciencia del hecho y
de la existencia de limites.
1) S u exzgibilid ad e n los Znstmmentos internaciona-
les. La Convencidn sobre los Derechos del Niño compromete
a los Estados partes a tomar todas Ias medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autori-
dades e instituciones específicas para los niños de quienes se
alegue, acuse o declare culpables de haber infringido las le-
yes penales. Asimismo, la Convención recomienda la imple-
mentacián de una edad mínima antes de la cual se presumirá
que los niños a adolescentes no tienen capacidad para infrin-
gir esas leyes.
De esta manera se configura "un limite decisivo para
regular dos sistemas penales netamente diferenciados: el sis-
tema penal para adolescentes -destinado a los jóvenes en-
fractores y presuntos infractores hasta los dieciocho años de
edad- y el s i s t e m penal general -establecido para los in-
fractores mayores de edad-. A partir de esta diferenciación,
las normas internacionales de derechos humanos establecen
que el Sistema de Justicia Penal que intervenga en los delitos
cometidos por personas menores de dieciocho años de edad
debe ser espe~lalizado"~.En este mismo sentida se ha ex-
presado la Corte Interaanericana de Derechos Humanos en
la 0 C 17/02, en sus párrs. 98, 109 y 120, y en las directrices
de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuen-
cia Juvenil (directriz 52).
Del mismo mudo, la observación general 10 del Comité
de Derechos del Nifio [pgrrs. 92 y 93) establece que el sls-
terna amplio de justicia de niños y adolescentes requiere ade-
más la irnplementaeión de unidades especializadas en la po-
licía, la judicatura, el sistema judicial y la fiscalía, y la
disponibilidad de defensores especializados u otros represen-
tantes encargados de prestar al menor asistencia jurídica u
otra asistencia adecuada. Ademas recomienda a los Estados
partes que instituyan tribunales de niños y adolescentes
Adolescentes en el sutema penctl. Situaci672 mtual y p r ~ p w s t a s

para un proceso de t r a m f o m c i ó n , p. 27.
como entidades separadas o como parte de los tribunales re-

gionales o de distrito existentes. Cuando esta exigencia no
pueda hacerse de manera lnrnediata por motivos prácticos o
presupuestarios, los Estados partes deben velar por que se
nombren a jueces o magistrados especializados de menores
en conflicto con la ley penal.
Por su parte, la CADH, en su art. 5 O . 5 , establece que
cuando los niños o adolescentes puedan ser procesados, de-
b e r h ser separados de los adultos y llevados ante tribunales
especializados, con la mayor celeridad posible, para su trata-
miento.
La exigencia del pr2nczpio de especialidad es requeri-
da, también, por las reglas de Beijing -2.3, 6.1, 6.2, 6.3 y 22-
que tratan varios aspectos importantes de una administración
de justicia penal de niños o adolescentes eficaz, justa y hu-
manitaria, exigiendo que los magistrados (jueces, fiscales, de-
fensores oficiales) deben ser seleccionados teniendo en cuen-
ta ciertas cualidades y experiencia y, a su vez, deben estar
especialmente capacitados para poder abordar los delitos ju-
veniles.
La competencia y el profesionalismo con los instrurnen-
tus mas adecuados para restringir el ejercicio excesivo de
facultades discrecionales de los jueces. Por ello, se hace es-
pecial hincapié en la idoneidad profesional y en la capacita-
ci6n de los expertos como un medio valioso para asegurar
el ejercicio prudente de las facultades discrecionales en ma-
teria de jóvenes en conflicto con la ley penal. (OG 17/02,
párr. 1201.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos hace gala
del pr2nc2pio de especialidad en el caso "Instituto de Ree-
ducación del Menor vs. Paraguay", del 2 de septiembre de
2004, serie C, no 112, párrs. 210 y 211, al sostener que una
consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma
diferenciada y específica las cuestiones referentes a los ni-
ños y, particularrnent e, las relacionadas con la conducta ilíci-
ta, es el establecimiento de 6rganos jurisdiccionales especia-
lizados para el conocimiento de conductas penalmente típicas
atribuidas a aquéllos y un procedimiento especial por el cual
se conozcan estas infracciones a la ley penal.
A la luz de las normas internacionales pertinentes en la

materia, la referida jurisdicción especial para nifios en con-
flicto con la ley, así coma sus leyes y procedimientos corres-
pondientes, deben caracterizarse, Znter alza, por los siguien-
tes elementos:
a ) En primer lugar, 1%posibilidad de adoptar medidas
para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judi-
ciales.
b) En el caso de que un proceso judicial sea necesario,
el tribunal dispondrh de diversas medidas, tales como aseso-
ramiento psicol6gico para el niño durante el procedimiento,
control respecto de la manera de tomar el testimonio del niño
y regkilaci6n de la publicidad del proceso.
c ) Dispondrá también de un margen suficiente para el
ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas
de los juicios y en las distintas fases de la administración de
justicia de niños.
d ) LOS que ejerzan dichas facultades deberán estar es-
pecialmente preparados y capacitados en los derechos hurna-
nos del niño y la psicología infantil para evitas cualquier abu-
so de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas
ordenadas en cada caso sean id6neas y proporcionales.
2 ) ES principio en la legislaci6n argentina. Analiza-
mos seguidamente la legislación en vigencia.
a ) Ley 22.278, régimen penal d e la minoridad. La
normativa aplicable en nuestro país para las personas meno-
res de dieciocho años de edad, consideradas infractoras a la
ley penal, es la Iey 22.278, modificada posteriormente por
la ley 22.803. En esta norma ha quedado plasmado el prin-
cipio de especialidad, al establecerse un riogimen especifico,
diferente al de los adultos, para investigar, juzgar y sancionar
a las personas menores de dieciocho años transgresoras de
la ley.
Asimismo, este régimen penal especial viene a atenuar
"la desventajosa situacidn en que se encuentra el niño y/o
adolescente que comparece ante un juez o tribunal del fuero
común en lo penal, ya que regula un procedimiento aplicable
en todos 10s casos y obliga al juez no especializado a arbitrar
medidas de típico contenido tutelar"L0,con arreglo a la nor-

mativa internacional ingresada al sistema nacional por el art.
75, inc. 22, de la Const. nacional y, en especial, con la Con-
vención sobre los Derechos del Niño.
En virtud del principio de especialidad consagrado por
esta norma, se contemplan en ella tres disposiciones de suma
importancia en el ámbito del derecho penal de niños y ado-
lescentes. La primera de ellas es la denominada "cesura del
juicio", la cual es muy conveniente cuando el niño ha incu-
rrido en un hecho que lo hace punible porque permite eva-
luar su desenvolvimiento una vez declarada su sesponsabili-
dad. Se aplican medidas socioeducativas que deben tener
una duracicin determinada y suficiente para posibilitar el pru-
ceso reflexivo y crítico que se espera. Vencido ello, y recien
a la vista el resultado, se debate y resuelve la necesidad de
una pena.
&Quémedia entre un momento y otro? &Quéhay entre
el juicio de responsabilidad y el de necesidad penal? Un
tiempo de probación Cprobatzon), que la ley -heredera del
positivismo criminológico- llama "tratamiento tutelar". E S
un tiempo de intervención proactiva, de medidas socioeduca-
tivas que deben cumplirse con arreglo al art. 40 de la Con-
vención, y en que se espera del sujeto una respuesta sufi-
cientemente favorable que le evite el estigma de una pena.
La segunda disposición prevista por esta ley es que no se
admite la irnposiciQnde pena por delito cometido en Ia niñez
a quien sea todavía niño, es decir, menor de dieciocho años,
pues si no ha cumplido todavía esa edad, el "tratamiento tu-
telar" debe pr~longarsehasta entonces para posibilitar el pru-
nunciamiento sobre la necesidad de una penal1.
Por ultimo, queda consagrado el principio de especiali-
dad de esta norma en su are. 5", al establecer que las disposi-
ciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor
que sea juzgado por delitos cometidos antes de cumplir los
dieciocho años de edad.
lo D ' h o m o , El menor ante el delzto, p. 169.

l1 G o r n . 4 ~DEL ,jHacm una le9 de responsabilidad pencll @ve-
~ ~ SOLAR,
nil?, "Derecho de la Minoridad".
b ) Ley 26.061, protección integral de los derechos de

las niñas, n2ños y adolescentes. Por su parte, esta ley con-
sagra el principio de especialidad en su art. 27, en cuanto
contiene ciertas garantías minimas en todo procedimiento ad-
ministrativo y judicial que involucre a un niño o un adoles-
cente. Así, le reconoce en forma expresa, al joven procesa-
do, el derecho a ser oido por la autoridad competente; a ser
asistido por un abogado defensor especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento, el cual sera
provisto en forma gratuita cuando el adolescente carezca de
recursos econdmicos, ademhs del derecho a recurrir ante una
autoridad superior toda decisión que lo afecte.
Asimismo, el decr. nacional 415106, que reglamenta la ley
26.061, establece que debe considerarse parte integrante del
art. 19 en su apIicaci6n, las reglas de las Naciones Unidas
para la Protecci6n de los Menores Privados de la Libertad,
adoptadas por la Asamblea General en su res. 45/113, del 14
de diciembre de 1990, las reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (re-
glas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General, en su
res. 40/33, del 29 de noviembre de 1985, las directrices de
las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (directrices de Riad), adoptadas y proclamadas por la
Asamblea General en su res. 45/112, del 14 de diciembre de
1990, y las reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las
Medidas no Privativas de la Libertad (reglas de Tokio) adop-
tadas por la Asamblea General en su res. 451110, del 14 de
diciembre de 1990, con lo que claramente queda garantizado
el principio de especialidad en la materia.
c ) C6digo Procesal Penal de la Nación. Este Ccidigo
en su cap. 11, secc. la,implementa como organismos especia-
lizados para conocer en materia de niños y adolescentes en
conflicto con la ley penal el tribunal de menores y el juez de
menores.
Así, el tribunal de menores, consagrado en el art. 28,
ser%el encargado de juzgar en única instancia en los delitos
cometidos por personas menores de edad, que no hayan
cumplido los dieciocho años al tiempo de la comisión del he-
cho que se les endilga, aunque hubiesen excedido esa edad
al tiempo de su juzgarniento, limitando su conocimiento a los

supuestos de delitos reprimidos con pena privativa de la li-
bertad mayor de tres años.
Por su parte, el juez de menores -art. 29- entendera en
aquellos supuestos de "delitos a contravenciones reprimidas
con penas no privativas de la libertad, o con pena privativa
de la libertad inferior a los tres años. El juez de menores
ejerce una doble función de investigacibn y juzgamiento. Se
le suma a tan importante esfera de competencia la que la ley le
asigna para conocer en Ios supuestos de simple inconducta,
abandono material o peligro moral, temas que constituyen el
marco natural de desenvo1Wníento del órgano especiali~ado"~~.
d ) Proyecto de régimen de responsabilidad penal ju-
venZl. La Camara de Senadores de la Nación Argentina, el
25/11/09, aprobd en particular el régimen de responsabilidad
penal para personas menores de dieciocho años de edad en
conflicto con la ley penal. La norma que ya ha sido enviada
a Diputados para su sanción definitiva establece que ningr$n
niño o adolescente menor de dieciocho años de edad acusado
de cometer un delito tipificado en el Código Penal o en las
leyes especiales podra ser juzgado por el sistema penal gene-
ral ni aplicársele las penas previstas para las personas adul-
tas. Del mismo modo refiere que si el niño o adolescente no
escogiera defensor, el tribunal le designará de oficio uno es-
pecializado proporcionado por el Estado.
Tarnbien prevlé que en ningún caso la persona menor de
dieciocho años de edad podrá ser alojada en dependencias
policiales, penitenciarias o de las fuerzas de seguridad, sino
que para tales fines se habilitarán dependencias oficiales
para su alojamiento. Estas dependencias deberán estar bajo
la direcci6n de personal idóneo para el trato con jóvenes.
Los agentes afectados no podran portar armas y recibirhn
instrucciones y capacitación especial para el mejor desempe-
ño de sus funciones.
Además, se exige que los centros especializados para el
cumplimiento de la pena privativa de libertad deberán contar
l2 El m o r unte el delito, p. 169.

D'ANTONIO,
con un grupo interdisciplinario de profesionales y su perso-

nal deberá. ser especializado y capacitado en la materia.
Como puede apreciarse, el proyecto contempla expresa-
mente el principio de especializacicln exigido por las con-
venciones internacionales en cuanto a la materia, procedi-
mientos, designación de magistrados y funcionarios judiciales
(jueces, fiscales y defensores especializados), personal poli-
cial y profesionales de los organismos administrativos encar-
gados de los centros especializados en que deberán cumplir-
se las medidas privativas de libertad.
e ) Sintesis general. A modo de síntesis, podríamos afir-
mar que el derecho a un juzgamiento especializado de los ni-
fios O adolescentes encuentra una fuerte regulacióln y recono-
cimiento en los instrumentos internacionales especializados en
la materia. Del mismo modo, los órganos y tribunales inter-
nacionales que aplican estos instrumentos S e han pronuncia-
do a favor de la necesidad de fortalecer la especialidad del
sistema procesal y penal juvenil.
El derecho a tratamiento especial -principio de espe-
cialz~acicín-que gozan los niños y adolescentes en conflicto
con la ley penal implica lo siguiente.
1 ) Que los órganos judiciales (jueces, fiscales, defenso-
res oficiales) se encuentren capacitados y tengan cornpeten-
cia específica para actuar cuando los delitos sean cometidos
por personas menores de dieciocho años de edadu. En
cuanto al perfil requerido al buen juez penal de niños y ado-
lescentes, la Convencióln sobre los Derechos del Niño dernan-
da un juez con un perfil muy especial. Por eso, el proceso
de reforma y modernización de la justicia debe incorporar
jueces especialistas; en la opinión de KEMELMAJER DE CARLUCCI,
este mandato significa, en primer lugar, que "el juez no s61o
debe conocer el derecho penal, sino que debe manejar ade-
cuadamente el derecho penal juvenil, con todas sus peculiari-
dades"14. En nuestro pafs toda la doctrina especializada en
Adolescmtes erz el sistema penal. S i t u a c i h actual y propuestas

l3
para un proceso de t r a m i o m c i ó % , p. 27.
'WMELMMER DE CARLUCCI, Justicia restaurat%vu. Posible respuesta
para el delito cometido por persmm menores d e edad, p. 31 y 32.
la temhtica penal juvenil que se consulte, recomienda la ne-

cesidad de exigir el respeto y cumplimiento del pr2ncipio
de especialzdad y, por ende, exhorta a la designación de
magistrados especialistas. "Sin embargo, la realidad no res-
ponde al reclamo de los dactrinarlos. El paradigma de lo
que se dice, sin que esto signifique un menoscabo para los
correctos magistrados que integran la Cámara Penal de Me-
nores de la provincia de Mendoza (tribunal creado espe-
cialmente por la ley de minoridad provincial) es que, al mo-
mento en que fueron seleccionados por el Consejo de la
Magistratura local, sus integrantes tenían antecedentes en
el ámbito del derecho penal y procesal penal, pero no pre-
sentaban actividad alguna desarrollada en el Cimbito de la
minoridad. Quizás esto pueda explicar por que este tribu-
nal figura entre los que han dictado mayor número de sen-
tencias a reclusibn perpetua a menores de edad en la Rep6-
blica Argentina"15.
2 ) Que los procedimientos se adapten a las necesidades
de los adolescentes, previendo incluso estándares más exi-
gentes en comparación con los vigentes para las personas
adultas. Asi las Directrices de las Naciones Unidas para la
Prevención de la. Delincuencia Juvenil (directriz 52) al igual
que la Convencion sobre los Derechos del Niño (art. 40) y la
observacidn general 13, párr. 16, recomiendan a los gobiernos
la promulgaci0n y aplicacion de leyes, procedimientos y ga-
rantías especiales para fomentar y proteger los derechos y el
bienestar de todos los jóvenes.
3) Que las autoridades administrativas de aplicación del
sistema y los establecimientos de ejecucidn de las penas sean
especiales, es decir, diferenciados de los destinados a la po-
blación de mayores de dieciocho años. Este principio impli-
ca, además, que todos los operadores -no s6lo los jueces,
fiscales y defensores oficiales- deben contar con formación
específica. Por eso se recomienda la especialiaaci6n y la
fúrmaci6n profesional adicional de todos los organismos en-
cargados de hacer cumplir la leya
l5 KEMELMAJER resZtaurattva.
J IZ, L S ~ ~ C
DE C ~ L L J C C LL Posible respuesta
para el delito cometido por personas m m r e s de edad, p. 27.
43 Que las sanciones y las medidas alternativas al proce-

so penal sean distintas de las del regimen penal de adultos.
"El sistema de justicia penal para adolescentes debe contem-
plar un gran abanico de opciones que posibiliten una via dife-
rente de la del proceso penal y/o la suspensióln del mismo
lana vez iniciado. Ejemplos de estos mecanismos son la re-
misión, la mediación penal, la conciliaci6n o la imposición de
determinadas obligaciones a la persona irnputada -asistir a
un establecimiento educativo o capacitarse en determinado
oficio- o la compensación a las vietimas a cambió de la extin-
cidn de la acción penal"16*
b) INTERBSSUPERIOR DEL NINO. El principio rector que ali-
menta y orienta al sistema protectorio de niños y adolescentes,
es aquel que establece que, corno criterio de intervención, se
debe atender el. interés superior del niño, asegurándose su
proteccidn y el cuidado necesario para su bienestar.
En tudas las decisiones que se adopten en el contexto
del proceso penal juvenil, el interés superior del niño deberá
ser una consideracián primordial. Los ninos se diferencian
de los adultos tanto en su desarrollo fisico y psicológico como
por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferen-
cias constituyen la base de la menor culpabilidad de los nifios
que tienen conflictos con la ley penal.
Estas disparidades justifican la existencia de un proceso
penal diferente al de los adultos y hacen necesario dar un
trato distinto a los niños.
La protecci6n del interes superior del niño significa, por
ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a
saber, represión-castigo, deben ser sustituidos por los de
rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de niños
imputados de la comisión de delitos (obs. gral. 10, p5rr, 10).
c) HUMANIDAD, PROPORCIONALIDAQ Y RACIONALIDAD. Las me-
didas que se apliquen al joven deben ser racionales y pro-
porcionales al delito cometido, teniéndose especialmente en
cuenta las características individuales del niño. Por eso no
le Adolescentes m el szstmm p m l . Situaci&n actual g propwstas

los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de

actividades y programas fitiles que sirvan para fomentar y
asegurar su sano desarrollo y su dignidad, promover su senti-
do de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos
que les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miem-
bros de la sociedad".
Asimismo refieren que no se deberá! negar a los menores
privados de libertad, pos razón de su condición, los derechos
civiles, económicos, políticos, sociales o culturales que les
correspondan de conformidad con la legislacidn nacional o el
derecho internacional y que sean compatibles con la priva-
ción de la libertad.
d) JUICIOPREVIO. La Constituci6n d e la Naci6n Argenti-
na, como principio, en su art. 18 dispone: "Ningún habitan-
te de la Naci6n puede ser penado sin juicio previo fun-
dado e n ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales, o sacado d e los jueces deszgnados
por la lep antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra si mismo; ni arrestado sino
e n virtud de orden escrita de autoridad competente. Es
inviolable la defensa e n juicio de la persona y de los de-
rechos".
En el mismo sentido se pronuncian el PIDCB (art. 14) y
la CADH (art. 8'). La existencia de un juicio previo a cual-
quier condena es, pues, un requisito constitucional.
El principio del juicio previo, que tiene su origen en la
edad media, supone un limite al poder estatal y una garantía
para el imputado. La prohibición de condenar sin proceso,
frena la arbitrariedad del Estado que no puede imponer san-
ci6n si no sigue un proceso preestablecido.
e) LEGALIDAD. RETROACTIVILIADRESPECTO DE LA LEY PENAL
MAS BENIGNA. Entendido corno garantía procesal, el principio
de legalidad abarca aspectos de suma importancia en el mar-
co del debido proceso. El primero de ellos consiste en la
inaplicabilidad en materia penal de la analogía y de la cos-
tumbre. El otro aspecto que nos interesa en esta materia es
el de irretroactividad de la ley penal, complementado por la
retroactfvidad respecta de la ley penal mhs benigna al irnpu-
tado, y por último el mandato de certeza, es decir, el estable-

cimiento de una pena determinada por ley para cada delito.
En este orden de ideas, el PIDCP (art. 15.1) establece
que nadie puede ser condenado por actos u omisiones que
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el
derecho nacional o internacional. Asimismo, el pacto hace
hincapié en que no se impondrA pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisibn del delito, pero si
con posterioridad a la comlsión del delito la ley dispone la
irnposici6n de una pena más leve, el delincuente se beneficia-
ra de ello.
Estos principios y garantías están contemplados para los
niños y adolescentes a quienes se les endilgue la autoría o
participacibn en u n delito tipificado por la ley.
Así, la Convenciccin sobre los Derechos del Niña, en su
art. 40.2.a, reconoce expresamente el pdncipici de legali-
dad, disponiendo que nadie será declarado culpable de haber
cometido un delito por actos u omisiones que, en el momento
de consumarse, no fueran delietivos según las leyes naciona-
les o internacionales.
De manera complementaria, la directriz 56, en las direc-
trices de las Naciones Unidas para la Prevenciain de la Delin-
cuencia Juvenil (Riad) disponen que ningfin acto que no cons-
tituya un delito o que no sea sancionable cuando lo comete
un adulto pueda considerarse delito o ser punible cuando lo
cometa un nifio o adolescente
A modo de síntesis de lo expuesto y teniendo en cuenta
lo opinado por el Comité de los Derechos del Nifios en su ob-
servación general 10, párr. 41, podemos afirmar que ningfin
niño debe ser castigado con una pena mas grave que la apli-
cable en el momento de haberse cometido la infracción de la
ley penal. Si con posterioridad a la comisión ese acto se
produce un cambio legislativo por el que se impone una pena
más leve, el niño deberá beneficiarse de ese cambio.
f) JUEZIMPARCIAL. La Convención sobre los Derechos del
Niño (art. 40), el Pacto Internacional de Derechos Políticos
(art. 14) y la Convenci6n Americana sobre Derechos Hurna-
nos (art. $O), establecen como derecho del imputado, el ser
juzgado por un juez o tribunal competente, independiente e

imparcial y en el caso de los niños acusados de haber cometi-
do un delito, el Pacto de San José de Costa Rica, dispone
que ese juez o tribuna1 debe ser, además, especializado en la
materia penal juvenil (regla 6 de Beijing, 6.116.3).
g ) VULNERACI~N A LA GARANT~ADE IMPARCIALIDAD. En la ac-
tualidad uno de los problemas que presenta el procedimiento
penal de niños y adolescentes en numerosas ju~icdicciones
del país, es que el juez que interviene en la instrucción del
proceso es el mismo que actaía en la etapa de juicio y el que
posteriormente se desenvolverá como juez de ejecución de
las medidas impuestas por él, lo que resulta incompatible, a
todas luces con la garantía de imparcialidad.
Sabido es que la imparcialidad del juez puede quebrarse
tanto por motivos subjetivos, es decir, aquellos que nacen de
la selaci6n que tiene con las partes del proceso, como por
motivos objetivos que surgen del contacto del juez con el ob-
jeto del proceso.
La falta de imparcialidad objetiva puede venir provocada
por distintas causas; en el caso que nos ocupa, se entiende
que procede por haber sido el juez instructor de la causa el
mismo que posteriormente juzga y en muchos casos ejecuta
la sentencia.
La Constitución y los convenios internacionales en mate-
ría de derechos humanos suscriptos por nuestro pais recano-
cen, con el carácter de fundamental, el derecho a un juicio
público con todas las garantías, entre las cuales figura el de-
recho a un juez imparcial.
Así, los tribunales internacionales han considerado que
la imparcialidad del juzgador es incompatible o queda compro-
metida con su actuaci6n como instructor de la causa penal.
En un sistema procesal, en que la fase decisiva es el jui-
cio oral, al que la instrucción sirve de preparacibn, debe evi-
tarse que este juicio oral pierda virtualidad o se empañe su
imagen externa, como puede suceder si el juez acude a 61
con impresiones o prejuicios nacidos de la instrucci6n o si
Ilega a crearse con cierto fundamento la apariencia de que
esas impresiones y prejuicios existan.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n

(en las autos "Recurso de hecho. Dieser, María G., y Frati-
celli, Carlos A. slhomicidio calificado por el vínculo y por ale-
vosía, causa no 120/02C") se ha pronunciado de la siguiente
manera: "la imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos
centrales de las garantfas minimas de la administraciliin de
justicia. Con relacicín al alcance de la obligacibn de proveer
de tribunales imparciales según el art. 8O.1 de la Convención
Americana, la CIDH ha afirmado que la imparcialidad supone
que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre
el casa ... Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez
se presume hasta prueba en contrario, la apreciacibn objetiva
consiste en determinar si independientemente de la conducta
persona' del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados
autorizan a sospechar sobre su imparcialidad" (conf. informe
78/02, caso 11.335, "Guy Malary v. Haiti", 27/12/02).
En la misma línea, como se asienta en un fallo del tribu-
nal, esta garantia ha sido interpretada por el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos, señal6ndose que en materia de
imparcialidad judicial lo decisivo es establecer si, desde el
punto de vista de las circunstancias externas (objetivas)
existen elementos que autoricen a abrigar dudas con relación
a la imparcialidad con que debe desempeñarse el juez, con
prescindencia de que es lo que pensaba en su fuero interno,
siguiendo el adagio justice m u s t n o t o n l y be done: i t m u s t
also be seen to be done (conf. casos "DeIcourt v. Belgica",
17/1/70, serie A, no 1 , 11, pálrr. 31; "De Cubber v. Bélgi-
ca", 26110184, serie A, no 1, 86, párr. 24; del considerando 27,
in re "Quiroga, Edgardo 0 . s/causam,no 1.4382, resuelta el
23 de diciembre de 2004).
Estos criterios jurisprudenciales han sido asumidos por
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como apli-
cables a la interpretacidn de la garantía del art. 8 O . 1 , de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (conf. infor-
me 5/96, del 1 de marzo de 1996, caso 10.970, "Mejía v. Perú'"),
al expresar que "la imparcialidad objetiva exige que el
tribunal o juez ofrezca Las suficientes garantias que eli-
minen c u a l q u i e r d u d a acerca de La imparcia2idad obser-
vada e n el proceso" (consid. 28).
En este sentido, y dentro del programa de derechos

humanos que consagra tanto la división de funciones co-
mo el apartamiento del juez por temor de parcialidad, resulta
de particular importancia el trabajo realizado por el comité
conformado a petición de la Organizacidn de las Naciones
Unidas, para establecer las reglas mínimas de las Nacio-
nes Unidas para el Procedimiento Penal, cuyas conclusiones
constituyen las denominadas "reglas de Mallorca". Específi-
camente, se dispuso en la regla 4, inc. 2 O . 1 , que "los tribuna-
les deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales
establecer6n las causas de abstención y recusación. Espe-
cialmente, no podrá formar parte del tribunal quien haya
intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en otra fun-
ci6n o en otra instancia en la misma causa. Tampoco po-
drán hacerlo quienes hayan participado en una decisión pos-
teriormente anulada por un tribunal superior".
Asimismo es importante remarcar el voto de la doctora AR-
GIBAY, quien en el consid. 2" refiere: "Esta Corte tiene estable-
cido, a partir de la decisiién recaida en el precedente del 17
de mayo de 2005, L.486.XXXV1,'Zilerena, Horacio L. s/abuso de
armas y lesiones' (disidencia parcial de los jueces BELLUSC~O y
ARGIBAY), que resulta incompatible con la garantía de imparcia-
lidad la circunstancia. que sea un mismo juez el que intervenga
en la instruccicin del proceso y el que actúe en la etapa de jui-
cio...". La Corte ha signado la acord. 23 (del 1" de noviem-
bre de 2005) en la cual, en aras a adoptar medidas apropiadas
para preservar la validez de los procesos, d e ~ óestablecido
que "no puede haber dudas razonables de que el órgano ju-
risdiccional que es tribunal de alzada del magistrado de ins-
trucciuln carece objetivamente de imparcialidad para juzgar".
h) PRESCTNCI~N DE INOCENCIA. La consideramos colno re-
gla de tratamiento y como regla de juicio. El. art. 8O.S.g de
la CADH establece claramente que toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia,
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Du-
rante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías minimas: "derecho a no
ser obbigado a declarar contra si m i s m o ni a declararse
culpable".
Asimismo, la regla 17' de las reglas de las Naciones Uni-

das para la Proteccidn de los Menores Privados de Libertad,
señala que se presume que los menores detenidos bajo arres-
to o en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados
como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y li-
mitarse a circunstancias excepcionales a la detenci6n antes
del juicio.
Resulta claro que el art. 8O.2.g de la CADH y la regla 17
de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de Libertad deben interpretarse en relación con el
art. 40.2.b de la ConvenciOn sobre los Derechos del Niño.
Este apartado dispone que a todo niño del que se alegue que
ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber
infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, "que se Lo
presum2ru znocente mientras n o se pruebe s u culpabili-
dad conforme a la ley".
La presunción de inocencia es un pilar básico del siste-
ma penal en un Estado de derecho y es fundamental para la
protección de los derechos y garantías de los niños, imputa-
bles o no, que sean inculpados de la comisión de un delito.
Esta garantía se materializa en una doble dimensión: como
regla de tratamiento y como regla de juicio. La regla de jui-
cio viene referida a la valoración de la prueba en el proceso
penal, reservada siempre al juez o tribunal, partiendo del
principio de la absoluta inocencia del acusada y hasta que
ésta se desvirtfie mediante la aportacibn y valoración, mas
alla de cualquier duda razonable, de la adecuada prueba de
cargo válida y la consecuente declaracih de su culpabilidad
por sentencia firme, dictada en un proceso judicial seguido
conforme a las exigencias y garantías legales.
Por otra parte, como regla de tratamiento, la presunción
de inocencia exige que e1 niño imputado sea tratado por la
saciedad como si fuese inocente, hasta que una condena judi-
c i d definitiva declare lo contrarió, mereciendo entre tanto el
derecho a exigir incondicionalmente, frente a todos, poderes
públicos y particulares, la consideración y el trató de no au-
tor o de no partícipe en hechos de carácter delictivo, más
allá de las meras apariencias o sirnp1e.s conjeturas. Ni la de-
nuncia policial, ni la declaracibn de la condicisn de imputado
o el auto de responsabilidad, tienen capacidad para poner

en cuestión el derecho fundamental a la presunción de ino-
cencia.
En base a lo expuesto, esta garantía no debe ser desco-
nocida en nombre del interés superior del niño consagrado
en el art. 3' de la Gonvencibn. "'Por ello, cuando se presenta
al juez un niño inculpado de un delito, y el sujeto se encuen-
tra en especial estado de vulnerabilidad, debe darse interven-
ciOn a los órganos administrativos de protección de derechos
del niño, niña y adolescentes (ley 26.061, en el h b i t o nacio-
nal) para ocuparse de esa situación particular, y tratar al
niño como inocente, sin considerar su situación personal"?
239. RESERVA
DE RESPETO
LA I N V E S T I G A C I ~ N .A LA
INTIMIDAD Y HONOR DEL N I a o , - Corno derivación del principio
de inocencia del niño o adolescente imputado de cometer
un delito y del tratamiento como tal, la investigación penal
debe impedir en la medida de lo posible las secuelas negati-
vas o estigmatizantes que supone, a ojos de la sociedad, el
hecho de ser sometido a proceso penal.
Por ello, en todas las fases del procedimiento, y aten-
diendo al principio rector del interés superior del niño, debe
garantizarse la prohibición de divulgar información, datos, fs-
tograflas o cualquier referencia que posibilite la identifica-
cilún del niño acusado de cometer un delito.
Este derecho relativo a la reserva de las actuaciones y
pleno respeto a la vida privada del niño sometido a un proce-
so penal, establece algunas limitaciones al principio de publi-
cidad que rige en materia de personas adultas acusadas de
cometer un delito. No debe entenderse esto como una res-
tricci6n a las partes para acceder al expediente, a las prue-
bas y reculuciones judiciales, sino en lo que atañe a la obser-
vación pública de los actos procesales (OC 17/02, párr. 134).
En este contexto, el Comité de los Derechos del Niño,
con el objetivo de preservar el honor e intimidad del adoles-
cente en un proceso penal, aconseja que no se publique nin-
l7Corte Interamericana de Derechos Humanos, DC 17/02, C&ndzcz672

j~rSdSGug derechos k u m m s del niño, p. 20.
guna inforrnacidn que permita identificar a un niño acusado
de cometer un delito, por la estigmatización que ello cornpor-
ta y su posible efecto en la capacidad del niño para acceder a
la educación, el trabajo o la vivienda o conservar su seguri-
dad. Por ello recomienda que las actuaciones y audiencias
judiciales se realicen a puertas cerradas, salvo que sea el
propio niño quien solicite la publicidad del proceso en el que
participa en calidad de imputado o acusado. Asimismo, el
Comité expresa que los periodistas que vulneren el derecho a
la vida privada de un nifio que tenga conflictos con la justicia
deben ser sancionados con medidas disciplinarias y, cuando
sea necesario (p.ej., en caso de reincidencia), con sanciones
penales1? Asimismo, los registros y expedientes en los que
participan niños o adolescentes en calidad de imputados, de-
ben ser de carácter estrictamente confidencial y no pueden
ser consultados pos terceros, salvo las personas que parti-
cipen directamente en la trarnitaci6n del caso, así como otras
personas debidamente autorizadas (regIas de Beijing, 21.1).
$ 240. EXCEPCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS DE C O E R C I ~ N-

.
Las medidas de coerción limitan el derecho a ser tratado
como inocente. La libertad personal del niño s6lo podrá ser
restringida cuando fuere absolutamente indispensable para
asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proce-
dimiento y la aplicación de la ley. Por lo tanto, las medidas
de coerción procesal tendrán carActer excepcional. dnica
y fundadamente p o d r h ser decretadas cuando la objetiva y
provisional valoración de las características del hecho y las
condiciones personales de la persona imputada hicieren pre-
sumir que ésta intentará eludir la acción de la Justicia o en-
torpecer las investigaciones.
Sólo podrá ordenarse judicialmente la privacibn de liber-
tad provisional cuando el hecho imputado pudiese ser saneio-
nado con privacibn de libertad. Por ello, s61o se justifican
cuando exista un real peligro de obstaculización en la averi-
guación de la verdad o peligro de fuga. Incluso dentro de
la Comité de los Derechos del Nbia, observación general 10/07, Los de-
echos del niño m l a justicia de m r e s , pdrr. 64.
ellas, se dar8 preferencia a las menos gravosas (p.ej., una

medida sustitutiva antes que la prisión preventiva).
La presunción de inocencia no permite una condena sin
pruebas ni una condena anticipada. Las medidas cautelares
en el proceso penal no pueden ser impuestas ni con finalidad
retributiva ni como un castigo prematuro, dado que el afecta-
do sigue gozando de la consideración de inocente en tanto en
cuanto no se ha producido una declaración definitiva de cul-
pabilidad, con efecto de cosa juzgada. Se trata de un dere-
cho que sirve de base a todo el procedimiento criminal y
condiciona su estructura, constituyendo uno de los principios
cardinales del derecho penal contemporCineo, en sus facetas
sustantiva y formaPg.
Los Instrumentos internacionales de derechos humanos
determinan que nadie puede ser sancionado y menos aún pri-
vado de su libertad antes de ser condenado por haber come-
tido un delito. Asi, las reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los Menores Privados de Libertad (regla 17)
presumen que los menores detenidos bajo arresto o en espe-
ra de juicio son inocentes y deberán ser tratados como tales.
En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a cir-
cunstancias excepcionales la detenci6n antes del juicio. En
consecuencia, deber&hacerse todo lo posible par aplicar me-
didas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la
detención preventiva, los tribunales de menores y los órga-
nos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la
más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que
la detenciún sea lo más breve posible. Ademgs, precisa que
los niños o adolescentes detenidos en espera de juicio ddebe-
rán estar separados de los declarados culpables. Es decir,
no solo debe estar separado de las personas adultas, sino tam-
bién de otros jóvenes condenados.
Por supuesto que estas medidas pueden ser apelables,
asegurando can ello que el auto que disponga la privación de
la libertad sea recurrible, dando cumplimiento al art. 19 de la
ley 26,061, al art. 8.2.h de la CADH, y al art. 14.4 del BIDCP.
l9Sentencias del Tribunal Constitucional espanol no 128195, 37/96, 67/97,

y 156/97.
a) DERECHO A SER INFORMADO DE LOS CARGOS. El derecho

de defensa entraña el derecho a conocer los hechos que se le
imputan al niño, tanto antes de la primera declaración, como
al plantearse la acusación, al iniciarse el debate y al momen-
to de la integración de sentencia. El respeto a este princi-
pio genera la obligatoria correlacidn entre acusaci6n y sen-
tencia, por el cual no se puede condenar por hechos por los
que no se ha acusado.
La Convención sobre los Derechos del Niño determina
que todo menor de edad sospechado o acusado de haber in-
fringido la ley penal, tiene el derecho de ser informado sin
demora y directamente de la acusacibn que se le formula
(art. 40.2 .b .ii) . La expresi61-i "sin demora'hignifica inrne-
diatamente, lo antes posible, sin dilaciones innecesarias, al
momento de comenzarse cualquier tipo de actuación ya sea
judicial o alternativa al proceso penal.
Al referirse al término "directamente", se hace referencia
a que las propias autoridades, ya sea judiciales o policiales,
sean quienes le informen al niño la acusación que sobre él
recae. Esta información se debe brindar en forma clara, pre-
cisa y en un lenguaje que el niño pueda comprender, evitán-
dose el uso de tecnicismos, cercior6ndose que éste entienda
integramente los hechos que se le atribuyen, su calificación
legal, las pruebas existentes en su contra, su derecho a no
declaras contra si mismo, y a solicitar la presencia inmedia-
ta de sus padres, tutores o responsables y de su defensor.
Asimismo, en el caso que el niño sea detenido por una
autoridad competente, sus padres 0 responsables legales
tienen el derecho a ser informados sin demoras, sobre los
motivos de la aprehensión, el lugar donde se encuentra y
los organismos judiciales y policiales intervinientes. En
consonancia con lo expuesto, el Comité de los Derechos del
Niño ha opinado en la observacián general 10 -pArr. 48-
que la facilitaci6n de esa informacidn a los padres o los re-
presentantes legales no debe excluir su comunicación al
niño. Lo mhs apropiado es que tanto el niña como los pa-
dres o los representantes legales reciban la informacioln de
manera que puedan comprender las cargos y las posibles
consecuencias.
b) DERECHO A SER ASISTIDO GRRTUITRIMENTE POR UN INTBRFRETE.

Desde el momento mismo de la imputacidn de un delito, el
niño tiene el derecho a ser asistido gratuitamente por un tra-
ductor si no culmprendiere el idioma oficial. Comprender no
significa que no hable la lengua oficial del lugar en que se lo
juzga, sino que aun en el caso que la entienda, no la domine
suficientemente. Tendrán también estos derechos aquellos
niños que pertenecen a comunidades originarias, posean al-
guna dificultad en el habla o sordomudez, donde sera necesa-
ria la asistencia de un profesional especializado, por ejemplo,
en el lenguaje de señas.
Es sumamente importante que el intérprete esté especia-
lizado o capacitado para trabajar con niños y adolescentes.
El Comité de los Derechos del Niño ha aconsejado la especia-
lización del intérprete, pues "el uso y la comprensión de la
lengua materna del niño podria ser diferente de los adultos.
La falta de conocimientos y/o de experiencias a ese respecto
podria impedir que el niño comprendiera cabalmente las pre-
guntas que se le hicieran y dificultar el ejercicio de su dere-
cho a un juicio imparcial y a una participacibn efectivamz0.
e) DEFENSAT ~ C N I C A . Si bien en la actualidad nadie pon-
dría en duda el reconocimiento de este importante derecho
para los niños y adolescentes sujetos a un proceso penal, las
cosas no siempre fueron de este modo a lo largo de la histo-
ria del derecho procesal penal juvenil.
Así, en el Primer Congreso Internacional de Menores, ce-
lebrado en París, entre e1 29 de junio y 1 de julio de 1912, el
profesor de derecho penal A. PRINS, quien se desempeñara
como delegado de Belgica en el congreso, afirm6 que la juris-
dicciOn de menores debe tener un carácter familiar y que el
juez de menores debe ser un padre y un juez de vigilancia
(actas, 1912, 61). Con tonos diversos, todos los delegados
coinciden en el principio anterior, cuyo requisito de plena
realización pasa por la anulación de la figura de la defensa.
En este sentido, resultan claras las palabras del delegado
italiano que, citando a GAR~FALO, afirma: "la intervención del
20Comité de los Derechos del Niño, observación general 10107, Los de-
rechos del nilza m la justicia de m o r e s , @m. 62.
defensor no parece necesaria, porque a menudo, la defensa

no se limita -escribe GAR~FALO-a ofrecer excusas por los
peores actos delictivos, sino además a hacer su apología"
(actas, 1912, 250-2512.
El jurista 'brasileño BRITTOofrece una síntesis de estas
ideas con una claridad que exime de todo comentario: "El ca-
rácter principal de esos tribunales (de menores) es la sim-
plicidad. Simplicidad en la organización. Simplicidad en
las prácticas de juzgarniento. Simplicidad en la aplicación
de las medidas de carácter coercitivo ... Nada de formalida-
des perjudiciales. Nada de requisiciones públicas. Nada de
acusacidn y de defensa". El criterio adoptado es éste: "se-
gregar al acusado del p~blieo,principalmente de otros meno-
res. No admitir, sino en casos particulares, la acusación,
que busca siempre ensombrecer el cuadro, argumentando la
culpa del acusado, ni de Ia defensa que, intentando atenuar
la culpa, podrá conducir al cerebro del menor a la ccinvic-
cíón, de que el hecho delictuoso de que es hecho reo, es una
banalidad, una acci6n trivial, perdonable, que podrá repetir a
voluntad entregandose a sus pasiones, sin riesgo de puni-
~ión"~l.
d) DERECHO RE DEFENSA: PILAR FUNDMENTM PARA EL DEBIDO
PROCESO. Este derecho cumple dentro del sistema de garan-
tias un rol especial. Por una parte, actúa como una garantia
m8s y, por otra, es la principal vía para asegurar la efectiva
vigencia del resto de las garantías procesales.
El derecho de defensa importa nombrar abogado defen-
sor, por si misma o mediante sus representantes legales, des-
de la existencia de una imputación en su contra y a contar
con el tiempo y los medios necesarios para preparar una de-
fensa técnica eficaz.
Material de estudio módulo 11; Curso virtual derecho penal juvenil,

U n k Comahue y Asoc. Pensamiento Penal, p. 14 a 18. La historia y el naci-
miento del sistema tutelar. Se siguen aquí a grandes rasgos las trazos elabo-
radas por GARC~A MÉMEZ, Para una histollia del cmtral socio penul de la
infancia. La i n f o m l i d a d de los mecan&mosfomnaLes de control sociuial,
en "'Derecho de la infancialadalescencia en América latina: de la situacián irre-
gdar a la proteccibn integral".
El niño del que se alegue que ha infringido las leyes pe-

nales o acuse de haber infringido esas leyes tiene el dere-
cho a contar desde el inicio del proceso penal juvenil y en
forma permanente con la asistencia de un abogado defensor
especializado, evitandose de esta manera, que sea victima
de engaños o coacciones al momento de brindar su decla-
ración.
La segunda parte del art. 40.2.8 de la Gonvenciljn sobre
los Derechos del Niño hace alusión a la necesidad de garanti-
zar al niño asistencia jurídica gratuita y especializada u otra
asistencia apropiada (de psicólogos, asistentes sociales, etc.)
en la preparación y presentación de su defensa.
En concordancia con ello, el PIDCP (14.3.b) y las reglas
de Beijing (7 y 15.1) remarcan la trascendencia de este dere-
cho y la importancia de disponer del tiempo y de los medios
adecuados para la preparacián de la defensa. Asimismo se
hace hincapié, en el derecho a comunicarse con un defensor
de su elección.
Sobre el derecho de defensa que le asisten a los adoles-
centes, el Comité de los Derechos del Nifio ha expresado que
"las comunicaciones entre el niño y la persona que le asiste,
bien por escrito u oralmente, deberhn realizarse en condicio-
nes que garanticen que se respetará plenamente su confiden-
ciaIidad, de conformidad con lo previsto en el inc. vii del ap.
4.2.b del art. 40 de la Convención, y el derecho del niño a no
ser objeto de injerencias en su vida privada y su correspon-
dencia (art. 16, C~nvención)~~. Conforme lo demanda la nor-
mativa internacional, la defensa técnica del joven debe estar
especializada en la materia penal juvenil.
Las directrices de acción sobre el nlfio en el sistema de
justicia penal exigen que todas las personas que tengan con-
tacto con niños en el sistema de justicia penal, o que esten a
su cargo, deberán recibir educación y capacitación en mate-
ria de derechos humanos, de los principios y disposiciones de
la Convención, asi como de otras reglas y normas de las Na-
ciones Unidas en materia de justicia de menores.
22Comité de los Derechos del Niño, observación general 10107, Los de-
rechos del nilza m la justicia de m o r e s , @m. 60 a 52.
e) DEFENSAMATERIAL. La defensa material es el derecho

que le asiste al nifio imputado para intervenir personalmente
en el proceso para ejercer su defensa.
Conforme lo establece la Convencitín sobre los Derechos
del Niño (art. 121, éste tiene el derecho a ser oido, en cual-
quier procedimiento en el cual se discutan sus derechos,
siempre que este en condiciones de formarse un juicio pro-
pio. En esta misma línea, la regla 14.2 de las reglas mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la Justi-
cia de Menores enuncian que el procedimiento debe favorecer
los intereses del niño y que debe sustanciarse en un ambien-
te de comprensión, que permita que este participe en él y se
exprese libremente.
De esta manera, a los fines de garantizar un juzgamiento
imparcial, se le garantiza al niño al que se le endilgue la
comisidn de un delito que, en cualquier momento, en sede
policial, administrativa o judicial podrá realizar declaraciones,
hacer solicitudes al juez o fiscal, proponer por si mismo prue-
bas e interrogar a testigos y peritos.
Asimismo, en el debate, y en su caso en la audiencia in-
tegsativa de sentencia y en la ejecuci6n de las medidas dis-
puestas, le corresponde el derecho a ser escuchado. Del
mismo moda le asiste el derecho a ser escuchado en aquellos
supuestos donde se discute la posibilidad de aplicar una me-
dida alternativa a la sanción o al proceso penal, pues será re-
quisito esencial para su otorgamiento el libre consentimiento
del niño inculpado.
La Corte Suprema de Justicia de la Naci6n (fallo "Maldu-
nado", consid. 19) ha expresado que es indispensable tomar
conocimiento de vísu del condenado antes de determinar la
pena (el art. 41, inc. 2"irz fine, del C6d. Penal señala clara-
mente: 'ELjuez deberá tomar conocimiento directo y d e
visu del sujeto.. . en la m d z d a requerida para cada caso").
"Se trata de una regla claramente destinada a garantizar el
derecho del condenado a ser oido antes de que se lo conde-
ne, así como a asegurar que una decisión de esta trascenden-
cia no sea tomada por los tribunales sin un mínimo de inme-
diación. Desde el punto de vista de la ley penal de fondo,
una pena dictada sin escuchar lo que tiene que decir al res-
pecto el condenado no puede considerarse bien determinada"

(consid. 19)2?
f) LA DECUACI~N DEL Nrfio IMPUTADO. La declaracidn del
niño y/o adolescente imputado o acusado de un delito es un
medio de defensa material y no una fuente de información
privilegiada y absoluta para el juez. La garantía procesal de
expresarse libremente implica el derecho de prestar declara-
cibn en el proceso penal exclusivamente en caso de ser so-
licitado expresamente por el niño. Es decir es un derecho
que le corresponde al joven y no una abligaci6n o carga pro-
cesal. Por ello, el niño tiene derecho a no declarar si así lo
quisiera, o a brindar su declaracion, en cualquier momento
del proceso, en forma verbal o escrita, debiendo ser ella reci-
bida por el juez en forma directa.
g) DERECHO
DE LOS PADRES, TUTORES O REPRESENTANTES LEGALES
Si bien los padres,
A PRRTIGIPAR EN EL P R O C E S ~ PENAL JUVENIL.
tutores o representantes legales del niño tienen derecho a
participar en las actuaciones y puede requerirse la presencia
de éstos en defensa del nifio, los jueces pueden denegar, li-
mitar o restringir esta participacibn si ella fuera contraria a
su interes superior (reglas de Beijing, 15.2).
Fuera de estos casos, el Comité de los Derechos del Niño
brega para que se dispongan expresamente por ley la mayor
participación posible de los padres o los representantes lega-
les en el procedimiento incoado contra el niño. La presen-
cia de estos a lo largo del procesa penal, es sumamente im-
portante, pues por la general, constituyen un soporte afectivo,
psicológico y emotivo para el menor de edad. Esta partici-
pación generalmente contribuir& a que se dé una respuesta
eficaz a la infracción penal cometida por el niño24.
h) PLAZORAZONABLE DE D U R A C I ~ NDEL PROCESO. El Pacto de
San Jolse de Costa Rica (art. 7O.5) y el PIDCP (art. 1 4 . 3 . ~ )
establecen el derecho a ser juzgado en un tiempo razonable.
23CSJN, 7/12/05, LLMaldonado,Daniel E., y otros", JA, 2006-11-581.

Comité de los Derechos del Niño, observación general 10107, Los de-
rechos del nilza m la justicia de m o r e s , @m. 54.
El hecho de estas sujeto a un proceso penal trae consigo

numerosos perjuicios en la persona del imputado. Dichos
prejuicios, se agravan san más en el caso en que se impon-
gan medidas de coercióln que afecten la libertad del sujeto in-
culpado.
Cuando se hace referencia a niños sindicados como autu-
res de una infraccibn, el tiempo de duraci6n del proceso
debe respetar los principios de máxima brevedad y celeridad.
Por ello, los niños tienen el derecho a ser juzgados en un pla-
zo razonable, sin dilaciones injustificadas o indebidas, Para
cumplir con esta exigencia, es necesario que los códigos o le-
yes procesales especializadas de cada provincia fijen un plazo
mAxirno de duración del proceso penal juvenil, que no debe-
ría superar un año desde su inicio hasta el dictado de la sen-
tencia. Claro está que en un caso de flagrancia, ese plazo
deberá reducirse por lo menos a la mitad. Cumplido ese ter-
mino sin que el órgano competente haya dictado una senten-
cia, la consecuencia lógica de ello sería la extincidn de la
acción penal.
El art. 10.2.b del PIDCP, que dispone que los menores
deberán ser atendidos con la magor celeridad posible para
su enjuiciamiento, "es de mayor alcance que el requisito del
juicio dentro de un plazo razonable estipulado en el art. 9.3
y del juicio sin dilaciones indebidas estipulada en el art.
14.3.c. Su objeto es que, en el caso de los menores, la de-
tenci6n preventiva sea 10 m& breve posible. Para ello cabe
dejarlos en libertad lo mas rápidamente que se pueda o pro-
ceder a su enjuiciamiento con la magor celeridad, El termi-
no 'enjuiciamiento' se aplica no s6lo a las decisiones de los
tribunales penales, sino también a las emitidas por órganos
no judiciales especiales, facultados para ocuparse de delitos
cometidos por niños y/o adoles~entes"~~.
Asimismo el art. 5 O . 5 de la CADH establece que los me-
nores procesados deben ser separados de los adultos y lle-
vados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad
posible, para su tratamiento.
2"5NOIIAK,UN C o v e m n t cin CivPL u n d Poletical Rzghts: CCPR commen-

taw, p. 190 y 191.
En igual sintonía, la Convencicín sobre los Derechos del

Nifio, en su art. 40.2.b.iii, impone que la causa seguida con-
tra un niño y/o adolescente deberá será dirirnida sin demora
por una autoridad u órgano judicial competente, independien-
te e imparcial.
El Cornit6 de los Derechos del Niño, en la observaci6n
general 10107, párr. 51, ha manifestado que existe consenso
internacional en el sentido que, pasa los niños que tengan
conflictos con la justicia, el tiempo transcurrido entre la co-
misión de un delito y la respuesta definitiva a ese acto debe
ser lo más breve posible. Cuanto más tiempo pase, tanto
mas probable sera que la respuesta pierda sin efecto positivo
y pedagógico y que el niño -esuEte estigmatizado,
Las reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Ad-
ministración de la Justicia de Menores (reglas de Beijing, 20)
son contundentes al establecer que la rapidez en la trami-
tación de los casos de menores es de fundamental im-
portancia. De no ser asi, peligrarian cualesquiera efec-
tos positivos que el procedimiento y la resoluci6n pudieran
acarrear. Con el transcurso del tiempo, el menor tendrá di-
ficultades intelectuales y psicol6gicas cada vez mayores, por
no decir insuperables, para establecer una relación entre el
procedimiento y la resolución, por una parte, y el delito, por
otra.
De igual manera, las reglas de las Naciones Unidas para
la Proteccicín de los Menores Privados de Libertad (regla 17)
claramente establecen que cuando se ordene la detenci6n pre-
ventiva de niños o adolescentes, los tribunales de menores y
los órganos de investigación deberán atribuir máxima priori-
dad a la más rgpida tramitación posible de esos casos a fin
de que la detencíbn sea por el plazo más breve.
5 241. J ~ S T I CRESTAURATIVA.
XA - El hecho que se haya
iniciada un proceso penal juvenil contra un nifio o adoleseen-
te, no implica necesariamente que ese proceso deba concluir
con el pronunciamiento de una sentencia formalZB.
Comité de los Derechos del Niño, observación general 10JQ7,LOS de-

rechas del nim m la justicia de menores, p. 68.
La Convención sobre los Derechos del Niño, en su art.

4 0 . 3 9 , dispone: "Los Estados partes tomaran todas las
medidas apropiadas para promover el estabiecimiento de
leyes, procedimientos, autoridades e instituciones espec2fi-
cos para los niños de quienes se alegue que han infringz-
d o las leyes pemaíes o a quienes se acuse o declare culpa-
bles de haber infringido esas leges, y e n particular.., b)
Siempre que sea apropiado deseable, Ea adopezórz de me-
dzdas para tratar a esos niños s i n recuwir a procsdzmzen-
tus judiciales, e n el entendimiento de que se respetarán
plenamente los derechos h u m n o s las garantias legales",
Esta condición de apropiado y deseable se refiere al
bien o interés del. adolescente, no al deseo de la sociedad o
del Estado.
A pesar de que la mayoria de los paises han ratificado la
Convencicin sobre los Derechos del Niño, en los discursos
dominantes sigue existiendo una amplia demanda por la pri-
vación de libertad, para los niños y jóvenes, como sanción
contra sus actos contrarios a1 ordenamiento penal. No des-
cubrimos nada nuevo si decimos que el encierro siempre re-
sulta nocivo para los niños, porque los priva de su vida fa-
miliar, social, educacional y en definitiva de la posibilidad de
un desarrollo integral que es uno de 10s objetivos principales
del derecho penal de niños y adolescentes. Al ingresar a
instituciones que los mantienen recluidos, participan de un
sistema que no los identifica, generalmente sin realizar nin-
guna actividad encaminada a lograr su inserci6n social y que
principalmente los estigmatiza como delincuentes.
Por ello, el proceso penal juvenil "debe contemplar un
gran abanicó de opciones que posibiliten una vía diferente de
la del proceso penal y/o la suspensidn del mismo una vez ini-
ciado. Ejemplos de estos mecanismos son la remisión, la
mediacidn penal, la conciliación o la imposici0n de determi-
nadas obligaciones a la persona imputada (asistir a un esta-
blecimiento educativo o capacitarse en determinado oficio o
la compensación a las víctimas a cambio de la extinción
de la acción penal -Convención, art. 40.3.b; reglas de Tokio,
reglas 2.3 y 2.5, y directrices de acción sobre el niño en el
sistema de justicia penal, directriz 15-1).
Dentro de estas medidas se incluye el uso del principio

de oportunidad procesal por parte del órgano a cargo de la
acusacidn, permitiendo que no se avance en una causa penal
en cumplimiento de los fines de política criminal, por ejem-
plo, no persiguiendo a los adolescentes cuando su participa-
cidn en un delito fue irrelevante o cuando el deIito atribuido
no ha provocado daños significativos (delito de bagatela)"
(reglas de Beijing, regla 11.2; reglas de Tokio, regla 5)27.
a) CONGEPTO Y TEBMINOLOG~A. En principio debemos acla-
rar que el debate se caracteriza por una gran confusión ter-
minológica y conceptual, reflejada muy gráficamente por la
variedad de términos que se proponen: "justicia positiva",
"pacificadora", "relacional", "reparativa", "restauradora'" '"0-
munitaria"; junto a esos adjetivadores aparecen los sustanti-
vos repasacirjn, expiación, indemnización del daño, servicios
comunitarios, mediación, etcétera.
Algunos autores se inclinan por los adjetivos "conciliati-
va" o "conciliadora"; el inconveniente de esta terminología es
que deja fuera ciertos programas que son parte del movi-
miento en los que, en definitiva, no se llega a una estricta
conciliacidn. Otros hablan de justicia "transformadora", pa-
labra demasiado generica y>consecuentemente, paco expresi-
va del fen6meno que se quiere describir. Hay quienes pre-
fieren ~ a ~ c a t i v como
u s "reparativa", "reparadora", "restitutiva"
cr "reintegrativa", adjetivaciones por cierto muy expresivas,
perol tienen el inconveniente de mirar casi exclusivamente a
la víctima, atender sólo a los vinculos ofensor-ofendido, ex-
cluyendo a la comunidad.
La calificaci6n restauradora o restaurativa (restorative,
en inglés; restaurative, en francgs), en cambio, parece más
cercana. al justo medio, desde que comprende a la víctima, al
autor e, incluso a la comunidad.
Por eso, las expresiones restorative just2ce, en inglés, y
justice restaurative, en francés, han sido promovidas en el
Congreso Internacional de Criminología de Budapest de 1993,
y han ganado impulso por medio de las conferencias interna-
27 Adolescentes en el sistema penal, p. 31.

cionales realizadas en Adelaida (Australia), h s t e r d a m (Ho-

landa) y Montreal (Canadá). No obstante, algunos autores
buscan un sustituto, pues ese calificativo no tiene una verda-
dera traducción lingiiística equivalente en otras lenguas, des-
de que la palabra restauración -en español-, o restauramio-
ne -en italiano-, en el lenguaje comían, de todos los días, se
vincula a actividades mas materiales.
Pese a las discrepancias termánológicas, habría algo co-
mún a todos los usos de Ia expresión "justicia restauradora"
o :,"justiciarestaurativa", fórmula, cómo se ha dicho, conve-
nientemente corta: se trata de una variedad de practicas que
buscan responder al crimen de un modo mas constructivo
que las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional,
sea el retributivo, sea el rehabilitativo. Aun a riesgo de un
exceso de simplificación, podría decirse que la filosofia de
este modelo se resume en las tres "R" (responsabilidad,
restauración y reintegracibn). Responsabilidad del autor,
desde que cada uno debe responder por las conductas que
asume libremente; restauración de la victima, y reintegración
del infractor, restableci6ndose los vínculos can la sociedad a
la que también se ha dañado con el ilícito,
b) D E C ~ C IDE~ LIMA
N SOBRE JUSTICIA J N E N ~RESTAURA-
L
TIVA. Esta Declaraci6n de 2009 ha definido a la justicia juve-
nil restaurativa como una manera de tratar con niños y ado-
lescentes en conflicto con la ley penal, que tiene la finalidad
de reparar el dafio individual, social y en las relaciones cau-
sadas por el delito imputado. Este objetivo requiere un pro-
ceso en el que el supuesto agresor juvenil, la víctima y, de
ser el caso, otros individuos y miembros de la comunidad,
participen juntos activamente para resolver los problemas
que origina el delito. No existe un solo modelo para la príic-
tica del enfoque de Ia justicia restaurativa. La experiencia
en distintos paises indica que la justicia juvenil restaurativa
se practica aplicando la conciliación, conferencias en grupo
familiar, circulos de sentencia y otros enfoques culturales es-
pecíficos.
Cuando sea posible deben instaairarse políticas para in-
troducir la justicia juvenil restaurativa y aprovechar las prgc-
tícas tradicionales inofensivas ya existentes para el trata-

miento de niños transgresores a la ley.
El resultado de este proceso incluye respuestas y progra-
mas tales como la reparacidn, restituciiin, la remisión, pro-
batian, orientados a satisfacer las necesidades individuales
y colectivas y las responsabilidades de las partes y a lograr la
reintegracibn de la víctima y el agresor.
La justicia juvenil restaurativa no debe circunscribirse
sólo a delitos menores o a agresores primarios. La experien-
cia muestra que tambikn puede jugar un papel importante en
el abordaje de delitos graves. Es importante no limitar esta
práctica a casos aislados en justicia juvenil, sino m8s bien de-
sarrollar e implementar polítieas de prácticas restaurativas
proactivas, como por ejemplo, en las escuelas.
La justicia así concebida es una forma. de atender a los
niños y adolescentes que están en conflicto con la ley que
contribuye a su reintegración, o en su caso a su integraci6n a
la sociedad y los apoya para asumir un rol constructivo den-
tro de ella. Toma seriamente la responsabilidad del joven y
al hacerlo, permite fortalecer el respeto y entendimiento del
adolescente respecto de los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales de los demás, en especial de la víctima y
otros miembros afectados de la comunidad. La justicia res-
taurativa es un enfoque que promueve el sentido de dignidad
y valor del niño.
c) REGLASPARA EL USO DE LA DECLARACI~N DE LIMA. La
justicia juvenil restaurativa debe emplearse solamente cuan-
do exista evidencia suficiente para acusar al niño ci adoles-
cente imputado, y cuando se cuente con el consentimiento Ii-
bre y voluntario de la víctima y del supuesto infractor. Se
debe permitir que el adoIescente y la victirna puedan retirar
dicho consentimiento en cualquier momento durante el pro-
ceso. Se debe llegar a acuerdos en forma voluntaria y estos
deben contener únicamente obligaciones razonables y pro-
porcionales, de fácil cumplimiento; de lo contrario se genera
una nueva fsustraciún al nino imputado.
Ni la víctima ni el adolescente deben ser coaccionados ni
inducidos por medios injustos a participar en el proceso res-
taurativo ni a aceptar sus resultados. Deben tomarse en
consideraci6n las discrepancias que conducen a desequili-
brios en el poder, asi como las diferencias cuIturales entre las
partes.
La víctima y el joven, con sujeción a la ley, deben tener
el derecho de recibir asesoría legal, y el infractor juvenil jun-
ta con la víctima menor de edad deben tener el derecho de
recibir asistencia por parte de sus padres o tutores, siendo
asistidos por el representante del Ministerio Público Pupilar,
bajo sanci6n de nulidad (art. 59, C6d. Civil).
La víctima, el infractor y los representantes legales de
este último, deben estar completamente informados de sus
derechos, la naturaleza del proceso restauratiyo y las posi-
bles consecuencias de su decisibn. El resultado del proceso
debe tener el mismo estatus que cualquier otra decisión judi-
cial o sentencia, y debe evitar que el joven infractor sea per-
seguido nuevamente respecto del mismo hecho.
d] OBJETIVOS DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA. LOS objetivos
específicos consisten, en primer lugar, en evitar al niño o
adolescente que ha cometido una infracción a la ley penal los
efectos negativos que acarrea un proceso judicial, tales como:
las consecuencias legales de una sentencia, necesariamente
duras y traumáticas a una edad tan corta; la masginación so-
cial que puede resultar del paso por el sistema penal; el peli-
gro de ser estigmatizado como una "persona peligrosa'" la
vergüenza personal y la tensión familias consecuente; el con-
tacto no deseable con otros adolescentes procesados o sen-
tenciados, que presentan problemas de conducta mas graves;
el peligro de empeorar la conducta del adolescente.
Asimismo ofrece al niño, entre otros objetivos, la oportu-
nidad de resarcir el daño inferido a la victima y modificar su
conducta. Be este modo, lo estimula a seguir el camino de
su mejor desarrollo personal y social, y a alejarse del delito.
e) z Q U I ~ N E S SE BENEFICIAN CON ESTA JUSTICIA? En primer
término se beneficia el adolescente infractor, al brindarle la
oportunidad para realizarse como persona útil a la sociedad.
En segundo lugar, la victirna, que obtiene una respuesta rá-
pida y alcanza la reparación del daño que se ha ocasionado
con el delito, cosa que no siempre ocurre cuando interviene

la justicia penal retributiva, donde la victima es un actor se-
cundario dentro del proceso y rara vez satisface sus intereses.
A su vez la reparaci6n tiene efectos educativos y resocializa-
dores para el adolescente, ayudando al joven a comprender
las consecuencias de su acto, pero también le da la oportuni-
dad de reivindicarse. Además, la sociedad se ve beneficiada
porque gana un ciudadano responsable que contribuye al de-
sarrollo de la comunidad. Otro favorecido es el Estado, por-
que implementar programas de justicia juvenil restaurativa
resulta mucho menos costoso para el erario que mantener un
centro juvenil para adolescentes privados de la libertad2?
Sobre la base de ello y a modo de síntesis, podemos afir-
mar que "la justicia juvenil restaurativa tiende tanto al inte-
rés superior del niño, como al interés social en no estigma-
tizar y confirmar en el delito a un joven que recien está
formando su carácter. La fuerza con que el ejercicio de la
acción penal determina la conducta posterior de los transgre-
sores primerizos, es un fenómeno muy evidente. Lo real-
mente nocivo para los niños fue desde siempre la incrimina-
cirán precoz, la privación de Iibertad y la confusión de sus
transgresiones, por graves que sean, con el delito adulto. Al
punto de darles la misma respuesta social y estatal. Esto es
lo que configura el retribucionisrno penal, hoy camuflado en
un neo-retribucionisrno atenuado en casi todo nuestro conti-
nente. No por mhs leve la sanci6n deja de ser sancibn, ni
por garantizado el proceso penal deja de ser tal.
El postulado ético debe ser alejar a los niños de la justi-
cia retributiva, que es una forma de alejarlos del delito. El
nuevo modelo que aquí se propicia, se aleja discrecional-
mente del retribucionismo penal y por lo tanto es una herra-
mienta importantísima de acción y tarnbien de reflexidn y de
formacibn de con~iencia"~~. La justicia juvenil restaurativa
2"uía metodológica de Ia remisión, editada por el Ministerio Público

Fiscal de la Nacilíin del Perú y Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social
del Perk
2 % ~ ~ ~ La~ rerniszdn
, del pacto de San José de Costa Rica a la
Conuencióri. sobre los Derechos del Nzño, "Revista Justicia para Crecer",
Lima (Pení), no 2, abr.-jun. 2006, p, 10.
nos enseña el arte de no matar gorriones con cañones; con

esta frase se quiere sintetizar las ventajas educativas, socia-
les, judiciales y hasta econdmicas de este nuevo modelo para
afrontar las infracciones cometidas por adolescentes y evitar
empujarlos hacia la delincuencia.
9 242. MEDIDASNO PRIVATWAS DE m LIBERTAD PARA NI-
Nos Y ADOLESCENTES. - La Convención sobre los Derechos del
Niño dispone diferentes medidas no privativas de la libertad
para atender la infracción cometida por un niño, una vez de-
terminada su responsabilidad en un proceso penal dotado
de todas las garantias. El. art. 40,4 recomienda medidas
tales como el cuidado, las órdenes de orientación y super-
visión, el asesoramiento, Ba libertad vigilada, la colocación
en hogares de guarda, los programas de enseñanza y forma-
ción profesional, asi como otras posibilidades alternativas a
la internación en instituciones, para asegurar que los niños
sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que
guarde proporcidn tanto con sus circunstancias como con la
infraccibn.
a) INTEGRAC~~N
DE LAS MEDIDAS. Estas medidas indicadas
por la Convención deben integrarse con lo establecido en la
reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores (art;. 18.1), que a los fines de evitar
el encierro de Ios niños en establecimientos penitenciarios,
exhorta a las autoridades competentes a adoptar una amplia
diversidad de decisiones, entre las que figuran las drdenes en
materia de atención, orientación y supervisibn; la libertad vi-
gilada; las órdenes de prestacidn de servicios a la comuni-
dad; las sanciones econ0micas, indernnizaciones y devolu-
ciones; las órdenes de tratamiento intermedio y otras formas
de tratamiento; las 6rdenes de participar en sesiones de aseso-
ramiento colectivo y en actividades anhlogas; las órdenes
relativas a hogares de guarda, comunidades de vida u otros
establecimientos educativos y cualesquiera que los jueces y
magistrados consideren pertinentes a fin de evitar los efec-
tos negativos de la privaci6n de la libertad y no estigmatizar
y confirmar en el delito a un niño que reci6n está formando
su car5cter.
Asimismo, la regla 18.2 hace referencia a la importancia

de la familia que, de conformidad con el pArr. 1' del art. 10
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, es "el elemento natural y fundamental de la socie-
dad". Dentro de la familia, los padres tienen no solo el de-
recho, sino también la responsabilidad de atender y supervi-
sar a sus hijos. Por consiguiente, la regla 18.2 establece que
la separacibn de los hijos respecto de sus padres sea una me-
dida aplicada como último recurso. Sólo puede reeurrirse a
ella cuando los hechos que constituyen el caso exigen clara-
mente la adopcilen de esta grave medida (p.ej., el abuso de
menores).
De conformidad con lo referenciado, la regla 19 de las
reglas de Beijing se refieren al carhcter excepcional de las me-
didas privativas de la libertad en niños y adolescentes, cap-
tando uno de los principios rectores bhsicos de la res. 4 del
Sexto Congreso de las Naciones Unidas: "un menor delin-
cuente no puede ser encarcelado salvo que no exista otra
respuesta adecuada".
b) LIBERTRDCOMO REGLA DURANTE EL PROCESO. Durante el
proceso penal juvenil la libertad del niño sometido a él es
la regla. La privación de libertad durante el proceso debe
tener carácter excepcional y será aplicada sólo corno me-
dida de último recurso y por tiempo determinado, siendo
éste el mas breve posible. Asimismo, en el supuesto que
un niño sea detenido ante un caso de flagrancia, debe co-
municarse de inmediato al magistrado interviniente y tras-
ladado sin demora a la sede del organismo judicial cornpe-
tente.
5 243. PMVACIQNDE LIBERTAD Y DERECHO AL RECURSO. -

Por privacidn de la libertad se entiende toda forma de deten-
ci6n o encarcelamiento, asi como internamiento o alojarnien-
to en un establecimiento príblico o privado del que no se
permita salir a la persona menor de dieciocho años por su
propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial,
administrativa u otra autoridad pública (reglas de las Nacio-
nes Unidas para la. Protección Integral de los Menores Priva-
dos de Libertad, regla 1l .b).
La privacidn de la libertad de los niños infractores a la

ley penal es la excepción y el último recurso, Las reglas de
las Naciones Unidas para la Protección Integral de los Me-
nores Privados de Libertad imponen que la privación de li-
bertad de un menor deberá decidirse como último recurso y
por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcio-
nales.
Siempre que sea posible, debe privilegiarse la permanen-
cia del niño o adolescente dentro de su grupo familiar y en el
caso de no existir éste, o la familia no brinde los cuidados o
no cumplan sus deberes inherentes a la patria potestad, debe
darse intervención a los órganos administrativos de pro-
teccilrín de derechos del niño, niña y adolescentes en el mar-
co de la ley 26.061 a los fines de adoptar la medida de
protección de derechos que la situaci6n particular del niño
amerita.
a) PRINCIPIOS DE EXCEPCIONALIDAD Y LA M ~ I M ABREVEDAD POSI-
BLE. Estos principios rigen la aplicaciQn de las sanciones
privativas de la libertad a niños en conflicto con la ley penal.
Asi las reglas de Beijing (regla 19.1) refieren que el con-
finamiento de menores en establecimientus penitenciarios se
utilizará en todo momento como último recurso y por el m%s
breve plazo posible. La regla 19 pretende restringir el confi-
namiento en establecimientos penitenciarios en dos aspectos:
en cantidad (último recurso) y en tiempo (el más breve
plazo posible). Esta regla recoge uno de los principios rec-
tores b9sicos de la res. 4 del Sexto Congreso de las Naciones
Unidas: un menor delincuente no puede ser encarcelado, sal-
vo que no exista otra respuesta adecuada. La regla 17.c
dispone que sólo se puede imponer una pena privativa de la
libertad cuando el adolescente haya cometido un delito grave
con violencia contra otra persona o por la reincidencia en
la comisión de delitos graves y siempre que no haya otra res-
puesta más adecuada.
"La máxima brevedad posible se refiere a la considera-
ción relativa de la duración de la pena en función del tiempo
vivido por un adolescente, que se diferencia de la escala tem-
poral aplicada a los adultos; lo cual conduce a determinar un
tope preciso a las penas privativas de la libertad en el caso

de los adolescente^"^^.
En igual sentido, el art. 34.b de la Convenci6n sobre los
Derechos del Niño menciona que la detencián, el encarcela-
miento o la prisión de un niño se llevar6 a cabo de cunfomidad
con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último re-
curso y durante el periodo más breve que proceda.
b) DETERMINACI~N
DE LA MEDIBA PRIVATIVA DE LA LIBXRTRD.
PLAZO.La medida privativa de la libertad del niño -efectiva
o cautelar- debe ser siempre determinada en el tiempo. No
alcanza con expresarse que ser& por el plazo o periodo m8s
breve posible, sino que es necesario determinar la medida im-
puesta cuantitativamente en el tie~npo. Ello, que parece una
obviedad indiscutible en el proceso penal de adultos, no resul-
ta tan claro cuando se trata de niños privados de su libertad.
En la actualidad, muchos operadores del sistema sostie-
nen la necesidad de medidas de carácter indeterminado, para
convertir a la protección del niño en un hecho permanente,
independientemente de su responsabilidad o no en el hecho
que se le endilga. Son evidentes los inconvenientes que se
le ocasionan a cualquier persona por el hecho de ser someti-
do a medidas privativas de la libertad indeterminadas en el
tiempo. Estos perjuicios son aún mayores en el caso de un
niño que recién esta formando su personalidad, generando en
él incertidumbre sobre su situación personal y procesal.
Las medidas privativas de libertad indeterminadas en
el tiempo para un niño o adolescente, "sin más termino que el
que se requiere para su educación o preparacion para el tra-
bajo, es contraproducente para el mismo interesado. Cuan-
do el joven delincuente no conoce el tiempo que durará. ex-
tinguiendo su pena lo vemos entregarse a un desfallecimiento
moral constante, a una abulia difícil de vencer, a una re-
pugnancia por todo esfuerzo aun en su propio beneficio. La
conducta mala de estos jóvenes parece irreducible a térrni-
nos deseables; no asi la de aquellos que sentenciados a equis
30 Adolescentes m el s z s m p m l . Situaci&n actual g p r ~ p w s t a s

tiempo es del todo distinta. Tiene una fecha siempre en es-

pera de alcanzar, se observa en ellos un anhelo en no retar-
darla o alargarla con nuevos delitos o reincidencias; se es-
fuerzan por aparecer, si realmente no lo están, arrepentidos
e influenciados por el tratamiento educativo por el trabajo o
por el ambiente de que están rodeados"31.
5 244. PROHIBICI~N
DE ALOJAMIENTO EN DEPENDENCIAS
aoLIcrAms. - Bajo ninguna circunstancia los niños pueden ser
alojados en dependencias policiales, sino que ante su deten-
ci6n en flagrancia o en el supuesto de dictarse una medida
privativa de la libertad en forma preventiva, ésta debe hacer-
se efectiva en establecimientos especiales a cargo de persu-
nal especializado en el trato con niños y adolescentes. La
regla de las Naciones Unidas para la Protección de los Me-
nores Privados de Libertad (regla 65) alude a que en todo
centro donde haya menores detenidos deberá prohibirse al
personal portar y utilizar armas.
En un antecedente jurisprudencia1 a nivel nacional de
esta prohibición, la Corte Suprema señaló que "la presencia
de adolescentes y enfermos en comisarías o establecimien-
tos policiales, configura con gran certeza uno de los supuestos
contemplados en el considerando anterior, con flagrante vio-
lación a los principios generales de las reglas mínimas citadas
y muy probablemente innegables casos de trato cruel, inhu-
mano O degradante"".
8 245. PRIVACI~N
DE LIBERTAD EN CENTROS ESPECIALIZA-
DOS. - El cumplimiento de las penas privativas de libertad, ya
sea efectivas o cautelares deben llevarse a cabo en centros
especializados. Es recomendable que estos centros sean
de gestiQn pública, y no estén dirigidos por personal poli-
cial, penitenciario o de las fuerzas de seguridad. ElIas deben
contar con un grupo interdisciplinario de profesionales espe-
cializados, adecuadas medidas de seguridad y espacios acon-
dicionados que permitan la recepción de visitas, debiendo
31 V E L ~ Q UANDR~DE,
EZ La. delincuencZa juvenil, p. 85 y 86.
32 CSJN, 315105, "VerbitsQ, Horacio slhábeas corpus", FaUos, 328:146, con-
sid. 42.
contar con secciones separadas para el alojamiento de rne-

nores, en raz6n de su sexo, y edades. Asimismo quienes se
encuentran privados de libertad era razón de una medida cau-
telar deb eran estar separados de aquellos cuyo alojamiento
haya sido dispuesto por resaluci6n judicial definitiva33.
Las reglas de las Naciones Unidas para la Protección de
los Menores Privados de Libertad señalan que en todo centro
donde haya menores detenidos deberá prohibirse al personal
portar y utilizar armas (regla 65). Asimismo expresan que
el personal deberá recibir una formación que le permita de-
sempeñar eficazmente sus funciones, en particular la capaci-
tación en psicología infantil, protección de la infancia y crite-
rios y normas internacionales de derechos humanos y derechos
del niño (regla 85). La regla 30 aconseja la organización de
centros de detención abiertos para adolescentes, donde las
medidas de seguridad sean escasas o nulas. Estas reglas se-
fialan que la población de esos centros abiertos de detención
deberan ser lo menos numerosa posible y que el número de
menores internados en centros deberá ser también suficien-
temente pequeño a fin de que el tratamiento pueda tener ca-
rácter individual. Asimismo exhortan a que los centros de
detención para jóvenes deber&n estar descentralizados y te-
ner un tamaño que facilite el acceso de las familias de los
menores y su contacto con ellas, siendo conveniente estable-
cer pequeños centros de detención e integrarlos en el entor-
no social, económico y cultural de la comunidad.
En esta misma línea se inscriben las reglas de Beijing,
que consideran preferibles, para la aplicación de este tipo de
sanciones, los establecimientos "abiertos" a los "cerrados".
5 246. RESPETO
A LOS DERECHOS CIVILES, P O L ~ T I C O S ,
EC~N~MICQS ,
SOCIALES Y CULTURALES. - Las reglas mínimas de
las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Priva-
dos de Libertad, en su art. 13, expresan que a los menores
privados de libertad no se les deber& negar por razón de su
sittaaci6n, los derechos civiles, econccirnicos, políticos, sociales
Proyecto de régimen Iegal aplicable a las personas menores de diecio-

33
cho años de edad en conflicto con la ley penal.
o culturales que les correspondan de conformidad con la

legislacidn nacional o internacional y que sean compatibles
con la privación de libertad. Por ejemplo, derechos y pres-
taciones de la seguridad social, la libertad de asociacidn y, al
alcanzar la edad minima exigida por la ley, el derecho a con-
traer matrimonio, etcétera.
Como podemos apreciar, "la privacisn de libertad no im-
plica la pérdida de los derechos que sean compatibles con
ella. Por el contrarío, la instltuci6n deber& garantizar y pu-
sibilitar e1 ejercicio de esos derechos, que en el caso de los
menores servirá para promover un mayor sentido de recpon-
sabilidad. Las reglas mínimas de las Naciones Unidas para
la Administración de la Justicia de Menores (reglas de Bei-
jing), no detallan expresamente la protección a estos dere-
chos, pero los reconocen al remitirse a la aplicaeidn supleto-
ria de las 'Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el
Tratamiento de los Reclusos y Recomendaciones Relaciona-
das', que consagran algunos de los derechos menclonado~"~.
(3 247. PRINCIPIOSY NORMAS RECOMENDADOS, - El Comité
de los Derechos del Niño en todos los Casos de Privación de
Libertad de Menores de Edad (OG no 10) postula las siguien-
tes posibilidades.
a) CENTROS ESPECIALIZADOS PARA LA PRIVACI~NDE LIBERTAD DE
NI NOS^ FINALIDAD. El medio físico y los locales para niños o
adolescentes privados de su libertad, deben responder a su
finalidad, es decir, la rehabilitacldn de los niños, teniéndose
debidamente en cuenta sus necesidades de intimidad, de es-
tímulos sensoriales y de oportunidades de asociarse con sus
compañeros y de participar en actividades deportivas, artísti-
cas y de esparcimiento.
b) DERECHO A LA EDUGACI~NY PORMACICWLABORAL. LOSni-
ños en edad de escolaridad obligatoria, que se encuentren
privados de libertad, ya sea en forma efectiva o cautelar, tie-
nen derecho a recibir una enseñanza adaptada a sus necesi-
dades y capacidades y destinada a prepararlo para su inser-
M RSAXERA, La legislaczón penal de menores a La luz de los % m t m -

m t o s i n t m a c i m l e s , p. 19.
ci6n en la sociedad. Además, siempre que sea posible, tiene

derecho a recibir formaciiin para ejercer una profesión que lo
prepare para un futuro empleo,
e) D E R E CA. u SALUD E INTEGRIDAD F~SIGA. Inrnediatamen-
te después de su ingreso en un centro de menores c, correc-
cional, los niños tienen derecho a ser examinados por un
médico y a recibir atenci6n medica adecuada durante su es-
tancia en el centro y, cuando sea posible, en servicios e ins-
talaciones sanitarios de la comunidad.
d) DERECHO A RECIBIR Y REALrzm VISITAS. El personal del
centro debe fomentar y facilitar contactos frecuentes del ado-
lescente privado de su libertad con la comunidad en gene-
ral, en particular comunicaciones con sus familiares, amigos
y otras personas o representantes de organizaciones presti-
giosas del exterior, y la oportunidad de visitar su hogar y su
familia.
e) Uso DE LA FUERZA. EXCEPCIONALIDAD. Sólo podrá ha-
cerse uso de coerción o de la fuerza cuando el niño o adoles-
cente represente una amenaza inminente para sl o para los
demás, y Únicamente cuando se hayan agotado todos los de-
más medíos de control. El uso de coerción o de la fuerza,
incluso la coercibn física, mecánica y médica, deberá ser ob-
jeto de la supervisión directa de un especialista en medicina
o psicología.
Nunca se hará uso de esos medios como castigo. Debe-
rá informarse al personal del centro de las normas aplicables
y se sancionará adecuadamente a los que hagan uso de la
coerción o la fuerza vulnerando esas normas.
f) MEDIDASDISCIPLINARIAS. Toda medida disciplinaria debe
ser compatible con el respeto de la dignidad inherente del
niño y con el objetivo fundamental del tratamiento institucio-
nal; deben prohibirse terminantemente las medidas discipli-
narias que infrinjan el art. 37 de la Convención, en particular
los castigos corporales, la reclusión en celda oscura y las pe-
nas de aislamiento o de celda solitaria, así como cualquier
otra sanci6n que pueda poner en peligro la salud física o
mental o el bienestar del menor,
g) DERECHO
A PETICIONAR Y A SER INFORMADO SOBRE SU SITUA-
CI~N. Todo niño tendrá derecho a dirigir, sin censura en
cuanto al fondo, peticiones o quejas a la administsacidn cen-
tral, a la autoridad judicial o a cualquier otra autoridad com-
petente e independiente, y a ser informado sin demora de la
respuesta; los niños deben tener conocimiento de estos me-
canismos y poder accedes a ellos fácilmente.
h) INSPECCIONES.Deberá facultarse a inspectores califi-
cados e independientes para efectuar visitas peráddicas y
para hacerlas sin previo aviso por propia iniciativa; deberán
hacer especial hincapié en mantener conversaciones con los
menores en condiciones de confidencialidad.
i) DERECHO AL RECURSO. Tanto la Convención Americana
(arts. BO, 8O.2.92, 19 y 25), e1 Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (art. 14.5), la Convencion sobre los Dere-
chos del Niño (art. 40,2.b.v), y las reglas de Beijing (7) esta-
blecen que el niño o adolescente sometido a un proceso pe-
nal tiene el derecho a gue un juez o tribunal competente
revise la medida que le ha sido impuesta, la correcta aplica-
cidn de la ley, la apreciacidn de los hechos y las pruebas, me-
diante un recurso sencillo, rápido que lo ampare contra los
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en
la Constituci6n, las leyes y convenciones internacionales.
Asimismo, "este derecho siempre es ampliado con la pu-
sibilidad de utilización de recursos expeditos (hábeas col-pus
o acciones similares) contra resoluciones que signifiquen pri-
vaciones de la libertad o su pro~ongaci6n"~, o para el caso de
la adopcion de una medida tutelar, como por ejemplo una in-
teracción para corregir una "situacidn irregular" del niño o su
familia sin haberse establecido a6n la responsabilidad del
niño por el hecho que se le acusa.
Con relación al derecho de apelación (art. 40.2.b.v) que
le asiste al niño en el marco de un proceso penal en su con-
tra, el Comit6 de los Derechos del Niño, en la observación
general 10, ha dicho que el niño tiene derecho a apelar con-
3'5 Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC 17/02, Condiczón

Jurtdicu g Derechos Humanos del Niño, p. 27,
tra la decisión por la que se le declare culpable de los cargos

formulados contra él y las medidas impuestas como conse-
cuencia del veredicto de culpabilidad.
Compete resolver esta apelacicjn a una autoridad u órga-
no judicial superior competente, independiente e imparcial,
en otras palabras, un órgano que satisfaga las mismas normas
y requisitos que el que conoció del caso en primera instan-
cia. Esta garantía es análoga a la formulada en el art. 14.5
del PIBCP. El derecho de apelacióln no se limita a los deli-
tos más graves, sino a cualquier clase de delitos o medida
adoptada por el juez o tribunal.
ACTUACI~NJUDICIAL Y DERECHO
A LA INFORMACI~N*
3 248. EL DERECHO A LA I N F O R M A C I ~ N -Se

puede ini-
ciar un abordaje sobre la difusión de noticias referidas a la
tramitación de causas y al quehacer judicial a partir de pau-
tas sobre el debido proceso que surgen de los tratados inter-
nacionales de derechos humanos con jerarquía constituciu-
nal, las específicas previsiones de los cddigos procesales en
materia penal o incluso en la forma republicana de gobierno
que decidió adoptar nuestro pais.
Y tambikn es factible hacerlo a partir del marco jurídico
en materia de derecho a la información y eso es 10 que aquí
proponemos.
"Todo individuo tiene derecho a la libertad de opi-
nión y de expresión; este derecho incluye el de n o ser
molestado a causa de sus opiniones, el de investigar g
recibir informaciones y opiniones, 9 el d e difundirlas,
si% limitacicín d e fronteras, por cualquier medio de ex-
presiórt':
El contenido del art. 19 de la Declaraci6n Universal de
Derechos Humanos obra como una partida de nacimiento
de la noción más actual y generosa en materia de libertad de
expresión.
Según LORETI,"el llamado derecho a la información guas-
da relación estrecha con otros principios considerados como
* Por E ~ Q U I EE,L KLASS.

inherentes a la personalidad del hombre, corno libertad de

opinidn, de expresión y de prensa. Pero no es menos cierto
que estos conceptos no son skn6nimos entre sí, ni mucho me-
nos adn equivalen a1 derecho a la informaci611, en la medida
en que este es más amplio y resulta de un proceso de evolu-
ci6n histórica y juridicaM1.
A partir de esta norma, luego replicada y extendida en la
Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 13 y 14),
entre otros tratados internacionales, se entiende que la infor-
mación debe considerarse un bien general y no un privilegio
estatal o un patrimonio de los medios2.
El ciclo de ampliación de sujetos efectivamente partíci-
pes de tan derecho de larga tradieidn es explicado por SORIA
del siguiente modo: "Se clausura el entendimiento de la infor-
mación como el objeto de una potestad del Estado; o como una
libertad; o como un objeto de apropiación de las empresas
informativas o de los periodistas. La idea de que la inforrna-
ción es el objeto de un derecho humano y la libertad el único
modo de ejercitar con sentido ese derecho, llevará a esta con-
clusión revolucionaria: Ea información pertenece al pubfic~''~.
Llevándolo al terreno de la administración de justicia,
este enfoque permite apreciar que la difusión de información
Ver, en general, LORETI,El derecho a la znfomci0n.

Suscripta en San Jose de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, la
Convención Americana de Derechos Humanos es el tratado internacional que
ha tenido mayor impacto en la jurisprudencia y la legislación nacional sobre li-
bertad de expresión, fundamentalmente por sus pronunciaraüentos en los ca-
sos "Verbitsky" (en el año 1994, la Comisión Interamericana sobre Derechos
Humanos entendió que el delito de desacato era incompatible con la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos, tras lo cual se lo derogó del C6digo
PenaI) y en " h e l " (la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al hacer
lugar al planteo del periodista y escritor Eduardo Kimel, dispuso, entre otras
medidas, la adecuación a la Convenciiin Americana de la legislación en rnate-
ria de delitos contra el honor, lo que rnotivii su reforma en el año 2009).
Este uItimo cambio, s e g h señalan GIL LAVEDRA y Cmo, se "asienta sobre el
principio general de que en ningrin caso coniigurarán los delitos de calumnias
e injurias inferidas por otro, las expresiones referidas a asuntos de interks pú-
blico o las que no sean asertivas" (Un paso positivo. Comentario a la le3
26.551,LL,2010-A-627).
Ampliar el concepto en SORIA, La crisis de .identidad del pernodista.
ACTUACION JUDICIAL Y DERECHO A LA INFORMACIÓN
de interés público generada en su seno no debe ser reducida

a una concesicín o pulseada hacia o contra medios y periodis-
tas, sino como una forma de respetar la entidad que los ac-
tuales &Andares en materia de derecho a la informaci6n le
asignan a todas las personas, es decir, a1 denominado "sujeto
universal" de la información4.
Dicho de otra manera, más allá de que se analicen y de-
batan -y mucho- cuestiones operativas en cuanto al vínculo
con los medios de comunicación (porque ciertamente hay un
mandato social tácito por el cual, mayormente, las organiza-
ciones informativas y los periodistas profesionales son los
encargados de ejercer las facultades de investigar y difundir
informaciones), es edificante pensar que la publicidad de la
actividad judicial esta destinada, sustancial y finalmente, al
público.
5 249. INTERBS
SOBRE u INFORMACI~N JUDICIAL. - Des-
de sectores de la comunicación se señalan numerosos moti-
vos que inciden en lo que sería el interés periodistico en tor-
no a los casos penales.
Así 10 han expresado HAUSERy BILDER,para quienes "los
juicios orales se prestan a ser contadas por la prensa escrita
0 mostrados por la televisidn en diferentes 'capítulos' o en-
tregas que suelen tener una gran carga dramática. Algo si-
milar sucede con historias que están en plena investigación
judicial: el desarrollo de la pesquisa permite serializar la in-
formaci0n".
Las mencionadas autoras añaden que "las noticias judi-
ciales permiten a los diarios darse el lujo de explotar al máxi-
mo algunos recursos atractivos tales como la 'narrativización'
de la informacidn y la estructuraci6n de las historias como
Sobre el principio de "universalidad" de sujetos que emerge del art. 13

de la Convención Americana de Derechos Humanos, LORETIseñala que "no cabe
ningún tipo de exclusión en la titularidad del ejercicio de este derecho, toda
vez que existen instancias en las que ciertas personas pueden verse jwidica-
mente limitadas de ejercer algún derecho de corte civil y político, pero no es
admisible que el cercenamiento se dé sobre el derecho a la información. Nos
referimos a ciertas restricciones que tienen los mas, los dementes, los pre-
sos, por dar algunos ejemplos" (A&a LatZm g la libmad de expresidn),
'casos', con relatos en etapas y cargados de suspenso, capa-

ces de evocar la esencia rnAs atractiva de los relatos popula-
res, donde hay héroes, villanos, cdmplices, traidores, buenos
y ma10s''~~
Agrega Rurz N ú f l ~ zque "el material judicial es una merca-
dería apreciada por los medios de comunicación porque las
noticias sobre procesos son baratas de obtener y particular-
mente las crónicas de los hechos criminales tienen una im-
portante e histórica demanda del púbiic~"~.
Por encima. de las razones de interés de los medios se
encuentra el interés pfibhco de la población por la informa-
c16n del ámbito judicial. En relacidn con ello se enderezan
una serie de recomendaciones efectuadas por AMBEYI LIGABO,
relator especial de la ONU sobre la Libertad de Oplní61-i y
Expresión, FREIMUT DUVE,representante de la OSCE sobre la
Libertad de Prensa, y EDUARDO BERTONI, relator especial de
la OEA sobre Libertad de Expresión, quienes en una signifi-
cativa declaración conjunta afirmaron que "no se pueden jus-
tificar las restricciones especiales a los comentarios sobre tri-
bunales y jueces; lla justicia cumple una función pijlblica clave
y, corno tal, debe estar sometida al escrutinio público. Los
tribunales y los procesos judiciales, al igual que las dern%s
funciones del Estado, están sometidos al principio de la má-
xima transparencia en la Bnforrna~i6n"~.
En el ámbito local, BADENIconsidera que no se conclbe
que puedan existir actuaciones judiciales "secretas", en tanto
privaría al pueblo de su derecho fundamental de conocer y
controlar la conducta de sus mandatarios. En ese orden en-
tiende que "todas las resoluciones judiciales y, en principio,
todas las actuaciones judiciales deben ser objeto de publici-
dad y dif~si6n"~.
250. RAZONES PARA COMUNICAR. - A principios del si-
glo xrx, BENTHAM
manifestaba que la publicidad "es el alma de
- BILDER,Justicia m d w s de cmu.nicaci&.
HAUSER
"u12 NÚÑEz, pr6logo a Ruiz Nrim~z,Jueces jy pe?-iodZstcts.
- D m - BERTONI,
LIGABO m.cidh.oas.org.
BADENI,D u t a d ~de la Libertad de p r m a .
ACTUACION JUDICIAL Y DERECHO A LA J N F O R M A C I ~ N 489
la justicia"', y agregaba que esto era así, no s610 porque se

trata de la más eficaz salvaguarda del testimonio, del que
asegura la veracidad, gracias al "control del pfiblieo", sino so-
bre todo porque favorece "la probidad de los jueces", al ac-
tuar como freno de un poder del que tan facil es abusar; per-
mite la formación de un espíritu cívico y el desarrollo de una
opini6n pública, fundamenta la confianza del público en la
justicia y refuerza la independencia de los magistradosg.
"La publicidad de las actuaciones judiciales se ha conver-
tido en un elemento esencial de la justicia en un Estado de-
mocrático. Atrás quedaron los tiempos en que la actuación
inquisitorial tenía como mejor aliado al secreto", afirma, m8s
cerca en el tiempo, SÁNCHEZ DE D I E G O ~ ~ .
En opinldn de este autor, son dos grandes corrientes las
que sostienen el principio de publicidad en el campo de las ac-
tuaciones judiciales. Por un lado, la derivada del derecho
fundamental a un "proceso público, como garantía subjetiva
del afectadol'y, por otro, una vertiente "más vinculada a las
necesidades generales o institucionales", esto es, la de "ase-
gurar la transparencia" de la administración de justicia, con-
tribuyendo al "control de las actuaciones públicas del Poder
Judicial por parte de la opinión plíblica"ll.
Par su parte, refiriendose a los aspectos positivos de la
publicidad judicial, FRASCAROLI ratifica las nociones señaladas,
agregando que "tiende a satisfacer el derecho a la informa-
ci6n del ciudadano" y, por otra parte, "constituye una -si bien
no mílagrosa- garantía para el acusad^"'^.
9 251. TENSIONES
E N L A FAZ PRACTICA.-E~ 2003, el por
entonces titular de la Relatoria Especial para la Libertad de
Expresión de la OEA, reconocía que "la relacisn entre la pren-
sa y el sistema judicial, se manifiesta, casi universalmente,
BENTHAM, Tratado sobre las pruebas judiciales.

E ZDIEGO,El secreto judicial.
lo S ~ C H DE
l 1 G m ~ SENDRA
o - CONDE-PUMPIDOT O U R-~GN ~ E LLOBREGAT,
R ~ LOSpT0CeSO.S
penales, t. 5, p. 298 y 299, citado por S ~ C H E
DEZDIEGO,
El secreto judicial.
l2 Ver, en general, FRASCAROLI, Jwtzcm penal y m ~ d i o sde comwtica-
cidn.
con niveles de tensirfin permanente. Esta tensión en la mayo-

ría de los casos no contribuye ni al afianzamiento de la libertad
de prensa ni al fortalecimiento de los sistemas j~diciales"~?
Evidentemente, las características e implicancias del lla-
mado proceso paraleloM hacen que, en el terreno de la prác-
tica, la relación entre los medios y justicia tienda a provocar
más desencuentros que sintonia, conspirando contra una ade-
cuada ejecución de1 principio de publicidad judicial.
Utilizando un viejo apotegma del periodismo para la cons-
truccióln de la información, el proceso judicial y e1 proceso
que llevan adelante los medios pueden aproximarse o llegar a
hacer coincidir el expediente y la noticia en el "qué" y el
"quikn", pero normalmente aplican criterios muy distintos en
el tratamiento del "cuándo", el "cómo" y el "dónde". Ni que
decir si se extiende a las preguntas "por que" o "para quien".
Las divergencias a la hora de responder estos interrogan-
tes centrales obedecen a diversos factores, entre los que se
destacan los desacoples en materia de tiempos y lenguajes.
5 252. TIEMPOS
DIFERENTES. - En
la tramitación de una
causa judicial, el tiempo necesario para llegar a un resultado
certero, es decir7 una sentencia (y sin hablar de una definiti-
va) es mucho mas prolongado que el tiempo que destinan los
medios antes de informar sobre la causa en cuestión.
El cumplimiento de un debido proceso y el aseguramien-
to del derecho de defensa, entre otros principios de raigambre
constitucional, exigen procedimientos mucho más minuciosos
l3 BERTONI, La prensa frente al sistema judicial, www.libeE-tad-prensa.

orgíjudicia1.htmi.
l4 ESP~N TEMPLADO lo defme como el "conjmto de informaciones apareci-
das a lo largo de m período de tiempo en los medios de comunicación sobre
m asunto sub iúdice, a través de los cuales se efectúa pos dichos medios una
valoración sobre la regdaridad legal y ética del comportamiento de personas
implicadas en los hechos sometidos a dicha investigación judicial. Tal valora-
ción se convierte en una suerte de proceso (de juicio paralelo) en el que los
diversos medios de comunicación ejercen los papeles de fiscal y abogado de-
fensor, así como, muy frecuentemente, de juez" {En torno a los llamados
juicios paralelos g la filtracidn de noticias judiciales, 'Revista del Poder
Judicial", citado por SERRANO &WLLO,en SANCHEZ DE DIEGO,El secreto judzcial,
p. 390).
A C T U A C I ~ NJUDICIALY DERECHO A LA J N F O R M A C I ~ N 49 1
y extensos que chequear mínimamente una infcirrnaeitin an-

tes de difundirla, practica que, por otra parte, está sustenta-
da en criterios profesionales y no en mandatos legales.
Lo que se podrfa comparar can las diferencias de "mar-
cha'kntre un maratonista y un velocista de cien metros llanos
produce tensiones, en tanto se asocia a necesidades muchas
veces opuestas entre dar a conocer y mantener en reserva
información relacionada con la marcha de un expediente.
Estas divergencias se exhiben, fundamentalmente duran-
te la etapa de instrucción, en especial cuando rige el secreto
de sumarioL5.
En estos casos, la falta de datos desde el Ambito de tra-
mitaci6n de la causa, muchas veces es reemplazada por la
que surge de fuentes policiales (o "de la investigación"), de
abogados u otros voceros con intereses parciales.
Ahora bien, si se intenta salir del rnicroclima, se podrá
advertir que esta tensión no es exclusiva entre los medios y
la administración de justicia. "Los tiempos de los medios y los
de la sociedad son distintos y ¡mejor que sea así? Si ese vér-
tigo fuese real estaríamos mucho más locos de lo que esta-
rnos", señala Tomás Abraham.
El fil6sofo entiende que los tiempos de la sociedad "san
mucho m8s lentas, morosos. .. e inexorables ... en el tiempo de
la sociedad todo deja marcas profundas que afectan a todos y
que son difíciles de borrar", mientras que "todo lo que ocurre
en el tiempo mediático parece no dejar huellas, jel mundo se
inaugura todos los días!"16.
Adhiriendo a la reflexión, ¿cómo no van a existir diferen-
cias de tiempo entre la justicia y los medios, si en el ejercicio
de reconstrucción de la realidad que realizan los medios, hay
diferencias notorias con la sociedad en su conjunto?
l5 DYALBom señala sobre este instituto que "el secreto parcial es una so-
luci6n legislativa razonabIe porque sirve de contrapeso entre la impunidad que
la dispersión de Ia prueba -casual o provocada- puede otorgar a quien incu-
rrió en un hecho delictuoso y el interés de la comunidad agraviada en lograr
el castigo del responsable. Su eficacia radica en que neutraliza la posibilidad
de la coartada" (C6digo Procesal Pena¿ de la Nuciún, p. 441 y 4421.
l6 "La Nacidn", 17/6/07, www.lanacion.com.m/918122.
5 DIFERENTES. - Según RODR~GUEZ

253. IDIOMAS WIELL, "si
los jueces hablaran como redactan sus sentencias poca gen-
te los entendería", como lo afirma en un articulo de su auto-
ria, en el que se reflejan las críticas que los propios jueces
advierten sobre el lenguaje que utilizan.
Tomando como referencia el X Congreso Nacional y 11
Congreso Iberoamericano de Capacitación Judicial de 2 006, la
nota periodística señala que ''el lenguaje de ]la sentencia de-
be estar acorde con el destinatario. El lenguaje del juez lo
debe aproximar a la comunidad y no alejarlo de ella", fue una de
las conelusiones centrales de estas jornadas, organizadas por la
Junta Federal de Cortes y por el máximo tribunal bonaerense.
Es decir, no se trata de un cuestionamiento que s61o pro-
viene del exterior, sino que desde el Interior de la justicia se
advierte y se trabaja en ese aspecton.
Del otro lado, el lenguaje de los medios también tiene
características propias. La tendencia dominante del i n f i e n -
tretenimiento, modalidad que implica exponer la información
como un espectáculo con el objetivo principal de captar y
mantener audiencia, requiere de un poder de síntesis que mu-
chas veces produce una enorme distancia entre el informe
periodístico sobre un caso judicial y lo que el expediente dice
del mismo caso.
A su vez, la gestión periodística reduce la complejidad del
material sobre el que construye la noticia por medio de diver-
sos recursos inherentes a la práctica de la edición noticiosa.
Se ha dicho que, '"en los medios escritos, la fragmenta-
ción de los textos, su concisi6n, y su jerarquización a través
de la contundencia tipográfica, configuran un conjunto que
tiende a constituir hábitos de lectura rápida, de comprensión
veloz, de rauda aproximación a las noticias"18.
l7 RODR~GUEZ NIELL,Pidm a Los jueces que redacten los fallos m un

kmguaje claro, "La NaciBn", 26111/06, www.lanacion.corn.arJ862289. En
dicho articuio se destacan las conclusiones a las que arribaron los propios Jue-
ces que intervinieron en e1 Congreso de CapacitaciOn, organizados por la enti-
dad que nuelea a las Cortes y Superiores Tribunales de todas las provincias
del pais y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
la WIAAZKI, El p&odiwm, el poder y la realidmi, " C I W , 26/10/04,
ACTUACION JUDICIAL Y DERECHO A LA JNFORMACIÓN 493
En los sitios web y en los medios radiales y televisivos

estas practicas también son corrientes, junto con otros recur-
sos que tienden a darle aún mayor espectacularidad y drama-
tismo a la comunicacidn de la noticia judicial. La televisión
es el medio mAs contundente en este trabajo de refundar
la realidad por vía de la edición, la recreación, el uso discre-
cional de planos de filmación y la rnusicalización de sus in-
formes.
La tendencia del infoentretenimiento, vale decirlo, no
sólo afecta aquello sobre lo que se informa -en este caso, la
administración de justicia- sino también al propio periodismo.
KA~uscr~s~r entendla que, como consecuencia de la revolución
tecnológica que alcanzó a los medios, y el hecho de que la
noticia se convirtió "en un buen negocio", actualmente pesa
mas lo interesante que lo verdadero. "Hoy, al cronista que
llega de haeer una cobertura su jefe no le pregunta si la noti-
cia que trae es verdadera, sino si es interesante y si la puede
vender. Éste es el cambio más profundo en el mundo de los
medios: el reemplazo de una ética por otra"lg, afirma quien
fue considerado uno de los grandes maestros del periodismo
moderno20.
8 254. CONFLICTO DE INTERESES. -Por otra parte, en los
medios, según el caso de que se trate, cada acto procesal
puede ser ponderado como noticia. En las páginas de los
diarios, o en la pantalla de televisión, una denuncia, una im-
putaci6n o un procesamiento -hitos ordinarios en la etapa de
instrucci6n de una causa penal- pueden tener una resonan-
cia superlativa.
Por el contrario, un sobreseimiento o una absolución -de-
cisiones significativas del proceso penal- suelen pasar inad-
vestidos a la luz de los medios.
Por cierto, los supuestos señalados podrían darse de ma-
nera inversa; es decir, segijn el medio, según el casa y según
l9 Ver, en general, KAPUSC~SKI,

LOS cinco sentidos del periodista.
Asi lo definió el diario "El País", de España, en una nota publicada el
día siguiente al fallecimiento de KAPUSCINSKI, ocurrido el 22 de enero de 2007
( m . e l p a i s. c o r n l a r t : i c ~ o / c u l t ~ d m m d o / p e ~ o d i s m o / c ~ ~ ~ o ~ u e ~ ~ y
KapuscinsWelpepucuV20070123elpepuculu16/Tes).
las personas físicas o jurídicas involucradas, cada acto proce-

sal resulta insignificante o tiene el carácter de un aconteci-
miento.
Sobre ello, no puede olvidarse que los medios tienen,
siempre, una línea editorial e intereses económicos que influ-
yen en la ponderación de los temas sobre los que decide in-
formar y opinar o, por el contrario, sobre los que deciden
abstenerse de hacerlo.
Esto incide en sus agendas sobre temas policíales y de
seguridad, política, economia y empresas, etc., todos campos
que -además de ser usados para enmarcar los contenidos de
secciones en los medios gráficos- pueden vincularse al desa-
rrollo de diversos casos judiciales.
A propdsito de la supuesta independencia o neutralidad
de los medios, MART~N BECERRA plantea que "las instituciones
estan determinadas econdrnica y políticamente. Estructu-
ran y son estructuradas por esas determinaciones. ¿Excep-
to los medios de comunicación?'" luego de lo cual afirma que
"los medios de comunicación no son pulcras vestales. Tie-
nen, coma el resto de las instituciones públicas o privadas,
intereses parcia1ed"'l
En definitiva, muchas causas o procesos judiciales están
influidos por la pocici6n o interés que pueden tener determi-
nados medios o periodistas, circunstancia que gravita inexo-
rablemente en la consolidación de recelos y tensiones mu-
tuas.
5 255. S ~ N
TEMOR A LA CRITICA. - Las tensiones que pue-
den surgir a partir de circunstancias encuadrables en los
puntos mencionados no logran conmover una posicióln a favor
de un amplio e irrestricto debate sobre las cuestiones origi-
nadas en el ambito judicial, máxime cuando ellos se susten-
tan en normas de la Constitución nacional.
Los cuestionarnientos mediaticos a la labor judicial, por
otra parte, se encuadran dentro de las críticas a los funciona-
rios públicos.
21 "Página 12", columna de. opinibn del 27/5/08, www.paginal2.cam.ar/

diaria/elpais/l-104952-2008-05-S7.htn-d
ACTUACION JUDICIAL Y DERECHO A LA INFORMACIÓN
Asumiendo una postura según la cual en una comunidad

democrática hay pocos derechos tan importantes como el de
la libre expresión, por lo cual pide para ese derecho "una
protección especial, al punto de situarla en un primer rango
respecto de otros derechos", GARGARELLA afirma que "las criti-
cas a los funcionarios públicos merecen la máxima protección
dentro de una categoría de derechos de por sí ya merecedora
de una máxima p r o t e ~ c i 0 n " ~ ~ .
Así también surge del principio 11 de la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Inter-
americana de Derechos Humanos, en tanto plantea que "los
funcionarios públicos estan sujetos a un mayor escrutinio por
parte de la sociedad"23.
La propia Corte Suprema de la Nación ha sido muy clara
con respecto a este punto, al afirmar que "no puede haber
responsabilidad alguna por la crítica o la disidencia, aun cuan-
do sean expresadas ardorosamente, ya que toda sociedad plu-
ral y diversa necesita del debate democrático, el que se nutre
de las opiniones teniendo como meta la paz
En lo que nos parece una apreciación aún más amplia y
sutil, y en lo que bien puede ser leído como una recornenda-
cicin hacia funcionarios públicos en general y judiciales en
particular, agregd que no hay que tener temor por la crítica:
"Es función de esta Corte fundamentar, propiciar y proteger
los consensos básicos para el funcionamiento de una socie-
dad en la que se pueda convivir con tolerancia de opiniones
diferentes. Uno de esos principios fundamentales es el de la
libertad de expresión y el control de los funcionarios públi-
cos, así como el debate sobre sus decisiones. Los debates
22 GARGARELLA, C m t & c k l . i S m y iiberiad de exjweslion, en "Teoría

y critica del derecho constitucional", t, 11,
Por este documento, elaborado en 2003, "la Comisión Intemericana
de Derechos Humanos ha promovido estándares de interpretación de los al-
cances del art;. 13 de la Convención" (LOMTI,Am$&a Mina; y Ea 1.ibertacl
ds expresida).
CSJN, 2@6/08, "Patit.6,José k,y otro ClDiario La Naci6n y otros", F d b s ,
331:1530. Al respecto, suma subrayar que se trata de un caso en el que la
Corte Suprema falla en contra de la postura sostenida en una. demanda ínipui-
sada por funcionarios públicos pertenecientes al Poder Judicial de la Nacih.
ardorosos y las criticas penetrantes no deben causar temor,

ya que son el principal instrumento para fortalecer una de-
mocracia deliberativa, que es el principal reaseguro contra
las decisiones arbitrarias y poco transparentes" (consid. 11).
La crítica sobre fallos de tribunales pendes, por otra parte,
es muchas veces inevitable, pues no suele compatibilizar con
sujetos que rigen sus agendas o pronunciamientos ptiblicos
basados en criterios de popularidad y no de carácter legal.
Al respecto, FERRAJOLI ha señalado que "ningún consenso polí-
tico -del parlamento, la prensa, los partidos o la opinión pú-
blica- puede suplantar la falta de pruebas de una hipótesis
acu~atoria'~~~.
5 256. UN CAMBIO - Por fuera de situacia-

DE MIRADA.
nes puntales, como es el caso del período en que rige el se-
creto de sumario, buena parte de las dificultades señaladas
se ahondan por la falta de respuesta oportuna y eficiente
desde el ámbito judicial.
Sobrecarga de trabajo; interes y buena voluntad, pero
desconocimiento en c6m0, cuAndo y con quien tender puen-
tes; recelos y prejuicios o mallas experiencias previas; dificul-
tad de advertir que el magistrado se encuentra tan sujeto al
escrutinio público como un presidente o un legislador. Se
trata de un punteo parcial de causas, algunas más comprensi-
bbes que otras, que fomentan la incomunicación.
Sin embargo, la tendencia demuestra que los principales
estamentos de la justicia argentina consideran que "la activi-
dad judicial debe ser conocida por la comunidad", lo que su-
pone suministrar a los medios de comunicación "toda aquella
información que requieran", sin que ello implique poner en
juego "el principio de inocencia, el honor de los implicados
en juicios, el denominado secreto de sumario y los datos que,
por sus contenido íntimo o familiar, deban quedar reservados
al conocimiento exclusivo de las partes, sus letrados y los
magistrados y fun~ionarios"~~.
25FERRAJOLI,Derecho y r m h . Tkoria del ~aruntismopenal.

Como referencia, en los entrecomilladoc se mencionan fundamentos y
funciones dispuestas en la res. SCBA 193/04, que crea la figura del 'bocero ju-
ACTUACION JUDICIAL Y DERECHO A LA JNFORMACIÓN 497
¿Cómo se manifiesta esta tendencia? Asi como ocurre

con las nuevas tecnologías inforrnáticas, por dar un ejemplo
de innovacián en los Fíltimos años, la creaci6n (en algunos
casos hace décadas) y, más cerca en el tiempo, la profesio-
nalización y jerarquizacióln de áreas encargadas de planificar
y ejecutar estrategias de comunicación pública en la mayo-
ría de las Cortes y Superiores Tribunales del pais) demues-
tran que hay una renovada posicidn institucional sobre la
materia.
Así, en la Gula de Buenas Prácticas para el Tratamiento
y Difusióln de la Información Judicial se han planteado, como
ejes de política de comunicación en el ámbito de la justicia,
la democratización de la informacibn e igualdad en la oportu-
nidad de acceso a todos los integrantes de la sociedad; la
transparencia de la actividad jurisdiccional, de gobierno y ad-
ministrativa, dando a conocer al público la informaci6n de
manera veraz, clara, comprensible y oportuna; Ia coordina-
ción y armonizacidn de la funcirin del magistrado y la labor
de los periodistas y los medios de comunicación social; la re-
cuperacióln social del valor "justicia".
La mencionada Guía refleja la capacidad que tienen o
deben tener los profesionales de estas áreas, a fin de saber
c6mo actuar en las zonas de conflicto que se generan por
los tiempos y el lenguaje diferentes de los que se habló, más
arriba.
La cultura orgariizacional de la justicia parece haber abre-
vado en la aleccionadora cita de PROUST, cuando dijo que "el
verdadero viaje del descubrimiento no consiste en cambiar
el paisaje, sino en cambiar la mirada".
Ciertamente, en los últimos años se vienen advirtiendo
cambios de suma importancia en un campo sobre el cua1 se
diciai" en el ámbito del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires. Consi-

deraciones afines se encuentran en el acuerdo regiamentario 331 del Tribunal
Superior de Justicia de la provincia de Córdoba (FRASCAROLI, Justicia p m 1 3
medios de c m u n k a c i ó n ) , Otra referencia destacable es el acuerdo 27/04,
del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Entre Ríos, que crea orgii-
nicamente su Oficina de Prensa, "para que los ciudadanos puedan acceder a
información genuina",
debe seguir trabajando, en la medida en que los desafíos de

la comunicación estratégica, ya sea en términos de gestión
"proactiva", de respuestas a requisitorias periodfsticas o al
manejo de situaciones de crisis, entre tantos supuestos de in-
tervención, se renuevan de manera permanente.
5 257. Nocrdhr DE DEONTOLOG~A.- Proviene del griego y
significa "lo obligatorio, lo justo, lo adecuado", Es la rama
de la filosofia jurídica que tiene como finalidad específica
la determinación de cómo debe ser el derecho y cómo debe
ser aplicado, en este caso, en los ámbitos del derecho penal y
el derecho procesal penal, sin perjuicio de las consideraciu-
nes que haremos para delimitar sus alcances y proyecciones
en otras disciplinas.
Así, partimos de la base de que la deontología se ocu-
pa de los deberes de los profesionales. En el caso de los
abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son
aquellos consigo mismo, con la sociedad, con la profesión,
con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la en-
tidad gremial. La ética aplicada al ejercicio del derecho se
denomina "deontología jurídica". La palabra deontología es de
ongen griego y significa, además, "tratado o estudio del deber".
El neologismo se debe a BENTHAM'.Éste considera que la
* Por RICARDO A. G R I S E ~ I .
l La primera alusión al término "deontologia" i a hizo BENTHAM en Science
de la morale (París, 1832). Con eiia quería dotar de un enfoque algo más li-
beral al concepto ética y convertir en un concepto laico el término, hasta en-
tonces religioso, moral. En otras palabras, pretendía lograr la fórmula kantia-
na, esquivando la carga de subjetividad de la moral y la btica. En su obra
DemtoLogia o ccienia de h moral busca el racionalismo, con un mecariicis-
mo casi matemático con el que valorar los comportamientos por su utilidad.
Sin embargo, el intento de BENTHAM por cambiar el contenido de la moralidad
pos un concepto m& "as6ptico" y menos valorativo, no logr6 esa transfoma-
base de la deontología es el utilitarismo, lo que significa que

los actos de las personas se consideran buenos o malos en
funcidn de la felicidad global que puedan generar2.
Algunos autores proponen que la deontologia sustituya
a la ktica profesional. VIGOno comparte esta solución; en-
tiende que el código de deberes, al que apunta la expresión
deontología, silencia el fundamento del deber; en su opi-
nión, el deber es parasitario del bien; un deber sin algún
fin beneficioso es un deber arbitrario; plantear la ética sólo
como deontología, dice, es resumir a la ética a un catálogo de
deberes olvidando los fundamentos y los fines. No entrare-
mos en la disputa acerca de si la deontología se reduce a la
enumeraci6n de los deberes o es comprensiva tambikn de
los fundamentos y los fines. Simplemente, aclararemos que
se utilizará la voz "deontologfa" dando por supuesto que los
fundamentos del deber están implícitos en la regla. Puede
decirse que es aquella parte de la filosofia que trata del mi-
gen, la naturaleza y el fin de1 deber, en contraposición con la
ontologia que trata la naturaleza, el origen y el fin del ser.
Desde la antigiiiedad se advierte la necesidad de la ética
en casi todos los ámbitos de la vida humana, pero de modo
especial en el ámbito jurídico: corrupcidn, robos, violaciones,
homicidios, delitos de cuello blanco, fraudes, impunidad, et-
c6terz9.
ci6n por el mero hecho de acunar un nuevo trknino. Es decir, aun hoy,
cuando nos referirnos al término deontologia, seguimos relacionando esta con
la etica y la moral.
Según este marco te6rico, el fm de una acción debe ser conseguir la
máxima felicidad para el mayor número de personas. De este modo, toda ac-
ción que conduzca a. ese fin será aceptada como moralmente correcta.
El derecho, que alguien ha descripto con acierto, como el minimo de
ética exigible, estaría destinado, de algfin modo, a restaurar el orden y la ar-
monía en la sociedad. Pero si el desecho en su aplicación se corrompe, el
caos es mayor, y se hace más urgente recurrir de nuevo a la etica para romper
el círculo vicioso y que se propicie, al menos, la aplicación justa y equitativa
del derecho. Cuando las instituciones legales no e s t h a la altura de su mi-
sión la "justicia popular" entra en acción, y con sed de venganza, aplica a los
criminales lo que en los Estados Unidos de América se conoce como la ley de
Lynch. Por consiguiente, Ia importancia de la ética en el mundo jurídico es
algo urgente e imprescindible. Es cierto que el derecho no lo es todo, pero
DEONTOLOG~A DEL EJERCICIO PROFESIONAL 50 1
5
258. R ~ ~ c r d CON
r v LA Érilrc~,U MORAL Y LA AXIOEOG~A
suafprc~.- N o obstante que se trata de una profesi6n noble,
corno bien es conocido, las diatribas contra los abogados son
generalizadas. A modo de elernentalísimo ejemplo, después
del descubrimiento de America, los monarcas españoles, que-
rienda preservar a las nuevas colonias de las lacras que su-
fráa la sociedad española, prohibieron la emigración de los
abogados debido a "su afici6n a los pleitos, su pasión por la
trticala y su capacidad de engullir bienes y fortunas en proce-
sos interminables".
a) LA ~ T I C A . El sentido más antiguo de la ética (del
griego ethika, de ethos, "comportamiento", "costumbre") re-
sidfa en el concepto de la morada o lugar donde se habita.
El ethos es el suelo fjrrne, el fundamento de la praxis, la rafz
de la que brotan todos los actos humanos. Ethos significa
carácter, que se logra mediante el h6bito y no por naturaleza.
La etica o filosofía moral es la ciencia que, a la luz de la ra-
zón, reflexiona sobre el sentido, la licitud, validez, bondad o
maldad de los actos humanos.
La ética pretende la realización de la persona humana
mediante los valores. Al iniciar cualquier reflexión sobre ética
0 deontologfa es casi un lugar común aludir a la actual crisis
de valores. Esto implica una actitud negativa, pues una pro-
funda crisis puede constituir un buen motivo para reaccionar
y superarnos. Para despertar de nuestras cenizas, cual ave
fénix4. Eliminar las preguntas sobre el valor y sobre el sen-
tido de la vida conduce a lo que FRANKL ha llamado "neurosis
si lo jurídico estuviera impregnado de valores éticos, se daría un paso decisivo

hacia m mundo más humano y m& justo. La de07~.tologZa,por lo dem&s, es
más necesaria en aquellas profesiones que, como la jurídica, han caido en gran
desprestigio.
En el lenguaje común, la palabra crisis tiene una connotación negativa:
disaninuciOni depresión, deshimo, desorientación. En el lenguaje culto, si
atendernos el origen semántica, la palabra crisis es de signo mhs positivo: sig-
f l i c a juicio, discernimiento, cambio decisivo, purificacidn. Una acepción in-
temedia describe la crisis corno un cambio o variación importante que provo-
ca especiales dificultades en el desarrollo de un proceso. En esta acepción
intermedia se destacan dos elementos: uno objetivo, el hecho de un cambio,
otro más subjetivo, los problemas o las dificultades que originan ese cambio.
no6genaW,de la que deriva en gran medida el sentido de inu-

tilidad, que es parte de la frustración existencia1 que ocasio-
na el suicidio.
La deontología forense, dice CHIAPPINI, se quebranta con
actos mala in se (malos en si mismos) y malos conforme a
la ley (mala p ~ h i b i f a ) ~Los
. primeros son calibrados por la
ética analítica, los ríltimos por la ética normativa. Ambas éti-
cas, además, dependen de la ética sociológica, impuesta por
la comunidad en épocas determinadas6.
La ética profesional es ética aplicada, no normativa y no
exigible, que propone motivaciones en la actuación profesio-
nal, que se basa en la conciencia individual y que busca el
bien de los individuos en el trabajo. La ética es, por lo tan-
CHIAPPINI,El Cddigo de Ética paya mag2strados y funcionarios del
"
Poder Judzcial de l a provincia d e Cdrdoba, LLC, 2004-83.
ya a esta altura parece más arduo hablar de una ciencia de la moral
que de una mural de la ciencia. Respecto de esta, la deontología forense com-
porta un hábito operativo de lo justo y de lo técnico. Dicha técnica no atien-
de al ser ni al deber, sino al tener que hacer; procura la eficacia. Coss~o,que
fue la cabeza fílostifica rn&sbrillante que dio la Argentina, expiica aqui que la
técnica es la realización de lo querido en cuanto realbacidn; y la 6tica la reali-
zación de lo querido en cuanto que querido. Puntualizar cuándo termina la
indiferencia de la tecnica respecto de la mora1 y cuándo debe subordinarse es
uno de los objetivos de la deontologia jurídica. Si no obserumos esto último
se entroniza el adagio "la verdad de una teoría depende de la validez pr5ctica
de sus consecuencias"(1ey del bxito). De modo que e1 jurista puede y debe
emolarse en una cierta aristocracia ética. Es cierto que a algunos les faltan
cosas. Y que a otros no les sobra nada. Tambien medran los que tienen más
talento del que se merecen. O aquellos otros a quienes les va bien (como decía
ORTEGA respecto de los ingleses), "pues no les sobra hteligencia". Entre esos
jurisconsultos hay grandes jueces, los ha habido. A la vera de abogados tan
embusteros que a veces dicen la verdad o que engañan para defender causas
justas. De esos grandes jueces y abogados los hay que por ser superiores no
se adaptan a la realidad. O que por serlo se adaptan. En cuanto a los igno-
rantes, la ignorancia suele ser prepotente. En el trance la educación se veri-
fica, renovadamente, como el arte de soportar las torpezas de los demás. Por
otro lado, o por el mismo y segín una competente clasificacion siempre en boga,
WEBERdistingue entre ética de la responsabilidad y ética de la conviccí0n.
Para la primera las cosas han de hacerse y culminar con suceso, no importa
tanto el "mét;odci". P m la ética de la convicción, en cambio, los principias son
inahenables. Esto se patentiza en dos frases de KANT:"hágase justicia aunque
el mundo perezca"; y "quien debe, puede", apogeo de la moral prusiana,
DEONTOLOG~A DEL EJERCICIO PROFESIONAL 503
to, el horizonte, la configuracidn del sentido y la motivaci6n
de la deontología7.
b) LA MORAL. La moral es "un conjunto de principios,
preceptos, mandatos, prohibiciones, permisos, patrones de
conducta, valores e ideales de vida buena que en su conjun-
to conforman un sistema más o menos coherente propio de
un colectivo concreto en una determinada histórica. .., la mo-
ral es un sistema de contenidos que refleja una determinada
forma de vidav8.
Uno de los criterios fundamentales en lo que a moralidad
se refiere es la recta raz6n. Se entiende por recta razón
como la inteligencia humana en tanto que actda por sí mis-
ma, sin desviaciones provocadas por las pasiones, los instin-
tos o alglín interes personal. Quien actúa conforme a la rec-
ta razón determina cuáles son sus exigencias propias de la
naturaleza humana que en ese momento le conciernen. Se-
gún lo anterior, una persona con vaIor moral es aquella que
actúa en la misma línea de sus tendencias y exigencias como
ser humano. Ser moral es equivalente a ser más hombre
(independientemente del sexo), ser más humano, apropiarse
de las cualidades que pertenecen por esencia a su propia
naturaleza humana. El valor moral lo puede alcanzar una
persona cuando realiza una norma moral y, mejor también,
cuando ejerce una norma ética. Lo esencial en la conducta
moral esta en la libertad guiada por valores superiores9.
Igualmente se dice que la deontologia es la ética aplicada al campo

profesional (léase nuestro objeto de estudio, la abogacía), la que se concreta
en normas y códigos de conducta exigibles a los profesionales. Esta normati-
va es aprobada por el coEectivo de los profesionales, donde se enumeran una
serie de deberes y de obligaciones mínimos para todos esos profesionales, re-
gulando consecuencias de carácter disciplinario. Ello marca una primera di-
ferencia con la ética, en tanto el cumplimiento de los valores éticos correspon-
de al ámbito de la intimidad del ser humano, no existiendo normas imperativas
que sancionen a los ciudadanos que no respeten esas normas. La ética se
mueve en un Ambito general y abstracto, en tanto la deontologia muestra pro-
blemas y realidades concretas del profesional.
CORTINA - M~RT~NEZ, Ética, p. 14.
Tanto la moral como la ética orientan nuestras acciones. Pero la
moral orienta nuestra conducta directamente, en tanto la etica no tiene por
En conclusión, sostiene VIGO,la opcidn que se plantea es

clara: o pensamos que el abogado es un técnico que conoce
derecho y sabe ganar juicios o afirmamos que la tarea juridi-
ca que realiza es eso y algo mhs, precisamente aquello referi-
do al perfeccionamiento personal de su cliente y la soeie-
dadlo. Si creemos esto último es porque atribuimos carácter
ético a la actividad profesional, la que se encomienda a los
criterios reguladores y circunstanciados que indica en cada
caso la prudeneia jurídicall.
c) AXIOLOG~A JUR~DICA. La axiología o filosoña de los va-
lores es la rama de la filosofía que estudia la naturaleza de
los valores y juicios valorativos. El término "axiología" fue
empleado por primera vez por Paul Laupie, en 1902, y poste-
riormente por Eduard Van Hartman, en 1908. La axiologia
no sólo trata en su mayoría intelectual y rnoral de los valores
positivos, sino también de los valores negativos, analizando
los principios que permiten considerar que algo es o no valio-
so, y considerando los fundamentos de tal juicio. La investi-
gaci6n de una teoría de los valores ha encontrado una aplica-
ción especial en la ética y en la estética, ámbitos donde el
concepto de valor posee una relevancia específica. Algunos
fildsofos, como los alemanes Heinrich Rickest o Max Scheler,
han realizado diferentes propuestas para elaborar una jerar-
quía adecuada de los valores. En este sentido, puede ha-
blarse de una "ética axioldgica", que fue desarrollada, princi-
qué tener una incidencia inmediata en nuestra vida cotidiana, puede servir
de modo indirecto de orientación, pues su objetivo es indicar qué concepcidn
moral es mas razonable. A pesar de mostrar sus diferencias, en la práctica,
la 6tica y la moral c o m M e n t e se utilizan como sinónimos. Si nos vamos al
plano etimológico, ambos t 6 h o s significan algo semejante: modo de ser, ca-
rácter (ethos: morada; mor&: costumbre). Ejemplo: se predica un comporta-
miento poco etiso cuando se quiere decir que no se conforma a Ia moral vi-
gente. Desde esa perspectiva, no podemos separar en forma tajante la moral
y la &cica.
lo VIGO,&tica del abogado. Conducta procesal izdebidu, p. 65.
l1 Caracterizada así, digaanos que el abogado es "aquella persona? física
que la sociedad ha habilitado, luego de lograr conocimientos especiales sobre
el derecho, para que con prudencia jun'dica asesore a las personas acerca de
sus derechos y obligaciones, y reclame de los jueces el reconocimiento de sus
pretensiones, recibiendo m pago equitativo por esos servicios".
DEONTOLOGfA DEL EJERCICIO PROFESIONAL
palmente, por el propio Scheler y Nicolai Hartmann. Desde

el punto de vista ético, la axiología es una de las dos princi-
pales fundamentaciones de la 6tPca junto con la deontología12.
Tradicionalmente en el derecho el valor supremo es la
justicia. Otros valores jurídicos indiscutibles han sido el or-
den y la seguridad. La libertad, por otro lado, no es tanto
un valor como la sustancia misma de la conducta moral. Lo
que no tenemos que perder de vista es que el derecho supo-
ne una valoración de las conductas y que toda norma jurídica
está referida o es expresión de algún valor o valores. Por
eso norma y valor están profundamente unido s.
5 259. CONDICIONES
PARA EL EJERCICIO DE LA ABOGAC~A.
CLASIFICACI~N Y EXAMEN. - Podernos decir que, en la actuali-
dad, fundamentalmente se tiende a requerir otros estudios,
esencialmente para el logro de las destrezas prácticas, ade-
más de los conocimientos de grado que se cursa en la univer-
sidad, para comenzar con el ejercicio efectivo de la profesión.
Cabe señalar que, como se verá, este paso ha sido dado en la
legislacidn comparada, mas no en nuestro país, en el que el
egresado de la universidad no necesita otro requisito que
l2 El estudio griego cubmina con el desarrollo de un sistema de valores,

Los valores pueden ser objetivos o subjetivos. Ejemplos de valores objetivos
incluyen el bien, la verdad o la belleza, siendo finalidades ellos mismos. Se
consideran valores subjetivos, en cambio, cuando estos representan un rneho
para iiegar a un frn (en la mayorÍa de los casos caracterizados por un deseo
personal). Además, los valores pueden ser fijos @ermmentes) o dinámicos
(cambiantes). Los valores también pueden diferenciarse sobre la base de su
grado de hnportancia y pueden ser conceptualizados en términos de una je-
rarquia, en cuyo caso algunos tendrían una posición mas alta que otros. El
problema fundamental que se desarrolla desde los orígenes mismos de la axio-
logía, hacia fines del siglo XIX, es el de la objetividad o subjetividad de la totali-
dad de los valores. SCHELER se ubicar& en la primera de las dos posiciones.
El subjetivismo se opondrá, desde el principio, a este enfoque. Y entenderá
-a la antigua manera de P R ~ G O R que A S -lo estrictamente humano es la medi-
da de todas las cosas, de lo que vale y de lo que no vale, y de la misma escala
de valores, sin sustent;~en la realidad exterior. AYERmismo, en L m u u j e ,
verdad g lógica, su obra temprana, dejará los juicios de valor fuera de toda
cuestión, en virtud de que no cumplen con el principio de verificación empíri-
ca. De esta manera, lo ktico y lo estético no son más que "expresiones" de la
vida espiritual del sujeto. No una captaci6n comprobable del mundo externo.
inscribirse en el colegio príblico, donde va a ejercer su mi-

nisterio, y quiahs, en el mejor de los casos, Ie exigirán que
realice un cursillo elemental de ética. Deberá acompañar,
asimismo, planilla prontuarial y otros requisitos que se ve-
r&n, pero, reiteramos, en la Argentina no se requiere más
que el titulo de grado para iniciar el ejercicio de la pro-
fesión. Por ello resulta útil e ilustrativo informarnos qué
ocurre en la Comunidad Económica Europea y en el ámbito
del Mercosur.
a ) ESTADO EUROPEA.En
DE LA C U E S T I ~ NEN LA COMUN~DRD
orden a las condiciones para el ejercicio de Ia abogacía, SPAGNOL
nos relata la situaci6n de los letrados en los países de la Co-
munidad Europea1" Nos dice al respecto que se ha requerido
que el período de formaci6n acadernica-te6rica de las faculta-
des vaya acompañado de otro período de formación practica,
un período de pasantías, de duración variable pero de más de
dos años, para luego rendir el examen que lo habilite para in-
corporarse en el respectivo colegio de abogados y ejercer la
profesibn. El período en donde se realizará la formación prác-
tica puede llevarse a cabo en los mismos colegios de aboga-
dos, en estudios jurídicos, en las fiscalías e incluso en los
mismos juzgados.
Puede observarse que, en la Comunidad Europea se han
unificado las normas para la educación superior a partir del
convenio denominado "Bolonia", si bien algunos países, como
es el caso de Alemania e Inglaterra, no lo han hecho porque
Fomzrzcm y acceso al ejercicio de la profesión de los

'QSPAGNOL,
abogados. Situaciún m Los paises miembros de la Comunidad Europea,
en "Comunidad Europea. La enseñanza del derecho y la formación de los
operadores jm'dicos", www.lynch-abogados.com.ar/AbogaciaíGrupoLincoin/CEE
Spagnol-16Sept07.doc. Esta investigación da un panorama general de 1% ins-
tancia previa que deben realizar los estudiantes de derecho de nueve países
de la Comunidad Europea para acceder al ejercicio de la profesión e insertar-
se al mercado de trabajo. Y aunque sólo se mencione a países de Europa,
otros (motivo de otras investigaciones) como Inglaterra, Irlanda, Francia y
España (actualmente), tienen tambikn esta instancia previa, antes de matri-
cularse en los colegios respectivos, el período de formación teórica haya es-
tado acompañado de otro periodo de formación práctica orientado a una mis-
ma finalidad, que el joven abogado tenga habilidades prActicas del ejercicío de
la profesión.
sus planes se ajustan a dichas directivas. También se obser-
va que la realidad de estos paises demuestra que para ejer-
cer profesionalmente se exige que el periodo de formacidn
teOrica vaya acompañado de otro adicional de capacitación prac-
tica. La superación de una prueba de aptitud y el perfec-
cionamiento de un periodo de pasantias son requisitos muy
comunes para ejercer la abogacaía en los distintos paises de
Europa.
No existe en la Argentina -señala SPAGNOL- una prepara-
ción específica y obligatoria para ejercer la abogacía como sf
ocurre en Europa. En nuestro país, la preparación universi-
taria del abogado es esencialmente técnico-profesional. Una
enseñanza orientada exclusivamente a lo teórico da al futuro
profesional una preparacióln que es insuficiente para iniciarse
con eficacia y éxito. Es evidente la falta de práctica con la
que nos recibimos los estudiantes de abogacía, como también
es evidente que ésta debe ser otorgada antes de jurar en el
colegio público de abogados y antes de emprender el camino
como profesionales.
b) LA CUESTION EN EL dice que SegU-
MERCOSE-R.BIGLIERI
ramente la evolucidn histdrica de los requisitos que se exigen
a un graduado de la carrera de leyes, derecho o abogaci'a, han
sido disímiles en los cuatro países miembros plenos del Mer-
cosur y, por lo tanto, han desembocado en distintas realida-
des que hacen difícil -desde el punto de vista formal- encon-
trar un sistema uniforme de habilitación14, Cualquiera sea el
tipo vigente de órganos con funciones jurisdiccionales creados
o ha crearse en el marco del proceso de institucionalización
del Mercosur, correspondería instalar un sistema supranacio-
nal de control del ejercicio profesional autom$tico, recono-
ciendo como válida la autorización de cualquier desarrollo de
la actividad dentro de los países miembros y fijando las nor-
mas éticas m5s rigurosas vigentes en la regi6nl5.
l4 El ejercicio de la abogucia en el Mercosur, www.biglie-

BIGLIERI,
ri.org.
l5 Adem5s de los tribunales arbitrales ad hoc, la creación material del
Tribunal Permanente sigue a la espera de la soluci6n de la imposibilidad for-
mal de Uruguay y Brasil -ante la falta de autorizacióln constitucional para de-
Esto implicaría un relevamiento de los datos de rnatricu-

lacián que constan en los registros oficiales de los Estados
parte: un padr6n ftnico s61o se puede realizar recabando la
informacidn de la Ordern dos Advogados del Brasil (OAB),
la informacidn estatal de Uruguay y Paraguay (que no utili-
zan el sistema de delegación colegial del control matricular)
y la emergente del cruce (para evitar repetición de inscrip-
ciones) de datos entre los colegios de abogados de la pro-
vincia de Buenos Aires, el Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal1" Ias matrículas federales -inscriptas ante las
cámaras- y los otros colegios provinciales17.
El Concejo del Mercado Común (CMC) instando al traba-
jo para implementar el Programa de Liberalización del Co-
mercio de Servicios del MercosurH, que debería entrar en ple-
no funcionamiento a fines de 2015, ha instruido al Grupo del
Mercado Comlín (GMC) para que tome en cuenta el Informe
del Grupa de Servicios, que ha sostenido: "Profundizar los
trabajos en el ámbito de la decisi6n CMC 25/03, con vistas al
incremento de movilidad de profesionales en el Mercosur,
mediante la negociación de licencias y acuerdos de reconoci-
miento mutuo para el ejercicio profesional temporario". Esta
decisióln instalaba, desde sus considerandos, la idea de mini-
mizar las rnodificaeiones sugeridas a la legislacidn interna de
los Estados parte relacionadas con la regulación del ejercicio
profesional.
No es tarde la oportunidad para aclarar que en Io refe-
rente a la abogacía, no debe confundirse la noci6n de regula-
legar función jurisdiccional- y de los fondos necesarios para su puesta en

marcha. Nos inclinamos por exigir "e1 peor derecho" en contra de los crite-
rios que se sostienen para las vigencias de las normas en la Unión Europea,
buscando fortalecer el compromiso ético de la abogach.
l-stas dos instituciones reúnen el mayor número de abogados en con-
diciones de ejercer la profesiún.
l7 O las estatales, como las de San Luis que ha retirado la delegación es-
tatal del Colegio provincial.
la El CMC es el órgano superior del Mereosur, ejerce la conducción polí-
tica del proceso de integración y titulariza la personería jddica de la región,
entre otras de sus competencias. El Protocolo de Montevideo entró en vigor
el 7 de diciembre de 2005 y pretende arribar en diez años a las metas fijadas.
ci6n o matriculación con la de quien titulariza o la ejerce,
pues en el Brasil y en la Argentina (parcialmente) se encuen-
tra esa regulación delegada en ]las organizaciones profesiona-
les. Esa mínima intromisión, que a priori se muestra corno
positiva, se enfrenta con un problema prácticamente insolu-
ble subyacente de la "legitimación" exigida en el art. 7", Ane-
xo 1, de la disp. CMC 25/03 y de la caracterización de las or-
ganizaciones profesionales nombradas en su art. 8'. Así, lo
que en un principio aparecia como simple y abarcativo de las
realidades de los cuatro miembros plenos del Mercosur, hoy
se ha transformado en un grave inconveniente: la distribu-
ción constitucional de las competencias entre provincias y la
Nación en la. Argentina acarrea la dispersión del control ma-
tricular y, por ende, la dificultad de alcanzar esa "legitima-
ción" que mencionamos para la firma de los acuerdos de reci-
procidad".
De todas formas, las expectativas de actividad profesio-
nal en la Argentina de los hermanos mercosureños aparece
seductora -teniendo en cuenta la implicancia económica- ante
los estrados federales, los porteños, los bonaerenses, csrdu-
beses o santafesinos, al menos en un principio. Y ya sea en
estas u otras jurisdicciones, el mencionado art. 8" simplifica la
cuestion al mencionar, en su inc, b , la posibilidad de represen-
tar "una parte sustantiva del territorio ... considerada equitativa
por la entidades de los otros Estados partes".
c) E S T ~DE
O LA CUESTI& EN M ARGENTINA. MASCIOTRA re-
flexiona sobre la crisis de la educaci0n en la Argentina y cómo
ella se proyecta negativamente en el crecimiento de nuestro
país20. Es por ello que, con sdlidos fundamentos y con deci-
beles vehementes, se ha sostenido que la enseñanza constitu-
ye el más importante problema nacionalz1. Esta crisis edu-
cacional afecta los tres estarnentos: la escuela primaria, la
educación media y la enseñanza universitaria.
l q s el órgano ejecutivo del Mercado, para poner en marcha las decisio-

nes emanadas del CMC.
, ens.diurna: del derecho s/ b fomurción de los opera-
M i w c ~ o m La
dores juridicos, SuplLL, 18/5/06.
21 MORELLO, Al final de una @oca, p. 189.
En lo que se refiere a la enseñanza universitaria es de

pública notoriedad que no otorga una formación iddnea a los
nuevos egresados, a fin de encarar con solvencia etica e inte-
lectual los desafíos que le plantea una compleja sociedad re-
gida por el conocimiento, la información y los riesgos2? Los
trascendentales cambios operados en el mundo en las últi-
mas tres décadas -globalizacióln de la economía y de las re-
laciones entre los países, creaciOn de mercados comunitarios,
avance incontenible de las tecnologías de información y co-
municación- han profundizado -dramáticamente- la distancia
entre la formacidn universitaria y los requisitos que se exige
a los profesionales del derecho para insertarse -con cierta
probabilidad de éxito- en un cada vez más competitivo mer-
cado abogadil. El futuro de las universitarios, una vez al-
canzada la colación de grado, resulta desesperanzador, cuan-
do no traumáticoZ3.
La lógica nos indicaría que el egresada de una facultad
de ciencias jurídicas debe hallarse capacitado para ingresar
en calidad de funcionario del Poder Judicial, ser contratado
para desempeñarse en carácter de abogado junior en un es-
tudio jurídico o consultoría, o bien encarar la profesidn en
forma independiente y autónoma, tal como era habitual hasta
la decada del setenta del siglo pasado2! Estas hipótesis son
totalmente ilusorias, por cuanto más alIA de la crisis real que
padece la actividad abogadil, propia de la profesión en virtud
22 MORELLO,F~rmaciOnde Los openxdores ju&iicos, p. 7.

2"n nuestra disciplina de no contar con antecedentes parentales vin-
culados con la actividad profesional o jurisdiccional, los destinos son ingresar
en calidad de meritorio en la administración judicial -la efectivizacidn como
empleado de planta puede demandar como mínimo un par de años y mientras
tanto su prestación laboral es gratuita-, la designación en carácter de auxiliar
en alguna cátedra universitaria, también ad honerem, la contratación en un
estudio jvridico para tareas de recepcionista o secretario, percibiendo sueldos
magros e indecorosos. Muchos son los casos en que luego de deambular va-
rios meses por múltiples oficinas, consultorías y estudios y de haber enviado y
entregado más de un centenar de currícdum v i t ~se concluye aceptando una
oferta laboral que nada tiene que ver con la disciplina que años antes abrazaran
con plena vocación y entusiasmo. El panorama es realmente desalentador.
El pwzl del abogada en ejerczcio profecimzal, LL, 1997-
FFUCITO,
E-1568.
de la abundancia de abogados, pero principalmente conectada

con la crisis económica habida cuenta de la escasa capacidad
dineraria de la población, es indubitable que la enseñanza uni-
versitaria no proporciona a los noveles egresados la capaci-
dad primaria y elemental para desarrollarse con mediana soltu-
ra y solvencia en los deferentes quehaceres antes mencionados,
ni constituye garantía suficiente de idoneidad p r o f e s i ~ n a l ~ ~ .
La deficiente formación de los abogados se halla motivada
en una pluralidad de causas que se remontan a varias déca-
das, agravándose con el transcurrir de 10s anos y las perento-
rias necesidades de un mundo globalizado que nos desafía con
sus constantes transformaciones y una creciente competen-
cia laboral y profesional. Y en este arden se senala: "La au-
sencia total por parte del Estado d e supervisión y control de
los sistemas de enseñanza, planes de evaluaci6n y de estudio y
de la carrera docente. Actitud permisiva en la apertura ma-
siva de numerosas casas de estudios, sin la exigencia de satis-
facer recaudos elementales de excelencia académica, corno asi-
mismo en la autorización de otorgar habilitación profesional a
los que egresan de cursos de estudio a distancia, sin examen
calificatorio previo. Más de treinta y siete facultades de de-
recho (agencias y subagencias) se desparraman en la geogra-
fía de un radio de 60 km del Obeliscoz6. En la última decada
se ha producido una verdadera hiperinflación universitaria.
Las universidades no impulsan la renovaci6n academica
ni la actualización del metodo docente, ni proporcionan a
las casas de estudio de los adelantos tecnolágicos impres-
cindibles para desarrollar su actividad en consonancia con
los niveles informáticos empleados habitualmente en la vida
cotidiana del nivel medio de la sociedadw.
~5 Prueba fehaciente de elio 10 constituye, como es de pública notorie-

dad, la realización de cursos de posgrado, cuando no masters en el extranje-
ro, que se exigen a los postulantes, conforme surge de los avisos periodísticos
que requieren servicios profesionales. Si bien la oferta de estos se ha multi-
plicado, el costo que irrogan y la disponibilidad de tiempo que insume su rea-
lización ahonda las desigualdades sociales entre los egresados universitarios.
26 MORELLO, Fortalexa y debilidades de Ess abogados, DJ, 2003-517,
27 Aquéllas están lejos de cumplir con su verdadera misi6n que consiste
en la bfisqueda, desarrollo y difusión del conocimiento en el campo de las hu-
Los estudiantes ingresan a la universidad imbuidos de la

metodología vigente en la escuela media, en la cual los profe-
sores, por razones de claridad y simplificación, exponen la
materia de manera dogmAtica, como si todo lo expuesto fue-
ra cierto o indudable -rara vez dejan lugar para las dudas-,
mientras que en la enseñanza universitaria la mayor madurez
del alumno permite al educador demostrarle los aspectos dé-
biles de las teorías que expone. La duda es la principal y
más segura característica de la verdadera ciencia, hacer du-
dar a los jdvenes tiene como consecuencia una actitud rnen-
tal frente a los conceptos transmitidos. Mientras en la ense-
ñanza media esa actitud es simplemente receptiva en el
sentido de que todo esfuerzo se halla dirigido a escuchar, en-
tender y aprender, en la enseñanza superior debe observarse
una actitud activa de reflexión sobre lo aprendido para valo-
rar las opiniones divergentesz8. La educaci6n terciaria es m8s
bien cuestionamiento, es decir, revisión de información a la
luz de los verdaderos problemas que la praxis social plantea
al abogado, por cuanto la misión de la universidad es enseñar
a pensar y no enseñar a repetir,
Se advierte que, en las facultades de ciencias jurídicas,
las clases se desarrollan sobre la base de programas fijos, los
profesores exponen los distintos puntos y los alumnos se li-
mitan a escuchar y tomar apuntes, éstas adoptan una actitud
pasiva y receptora -las preocupaciones, las dudas y las reac-
ciones no interesan para nada-, la única inquietud del docente
es cumplir con el programa evitando cualquier tipo de inte-
rrupción. Nuestra enseñanza continúia siendo fundamental-
mente enciclopedista, tendiente a la mera acumulación de co-
nocimientos, sin profundizar lo suficiente en los mecanismos
del razonamientom.
Existe una sostenida reticencia de las facultades de dere-
cho a enseñar a sus alumnos el cómo ejercer la profesi611 y la
manidades, la ciencia, las artes, la filosofía, la técnica y la tecnología mediante

las actividades de investigación, de docencia y de extensibn realizadas en los
programas de pre y posgrado. Se carece de profesores con dedicacidn exclu-
siva y a los docentes en general se les abona irrisorias remuneraciones.
28 VIRMTLIO- FESSIA,C h c i elaborar mon0gra.m tesis, p. 28.
29 HERRERA, PrdCticu mtodoldgzca de Ict inuestigacidn jurzclica, p. 33,
insistencia en la formación teórica, generando la orfandad de
los egresados de llevar a la práctica sus conocimientas lega-
les. Los educadores carecen de formación especializada en
técnicas pedagdgicas. No asumen mayor c o m p r o ~ s oeduca-
tivo, ni encaran actuaIizacidn de sus planes de estudios, ni de
los metodos de enseñanza. Los profesores no son docentes
profesionales, en el sentido de que su tarea universitaria se
parece más a un hobbg que a una actividad que demanda
una intensa dedicación. Para ellos, la enseñanza del dere-
cho es una tarea subordinada a la principal que es, en gene-
ral, la de desempeñarse en calidad de abogado o juez3?
Es necesario organizar la enseñanza de tal manera que el
alumno sienta que estudia para saber buscar la verdad y en-
carar debidamente los problemas. Para aprender y no para
dar el examen3'. La idea no es insistir con los métodos de
transmisión unidireceional de conocimiento desde los profe-
sores hacia los alumnos, sino compartir experiencias y sabe-
res entre los asistentes, los expertos y los coordinadores; ejer-
citarlos y practicar análisis crfticos de lo acontecido, corregir
los errores y buscar alternativas superadoras, de manera de
construir juntos los conocimientos y destrezas que requiere
el ejercicio profesional de nuestra época y adoptar la costum-
bre de reflexionar en la acción, que lo conducirá inexorable-
mente a la capacitación permanente.
Corno lo afirma ANAYA, todos 10s métodos que sean con-
ducentes para el entrenamiento mental, el hhbito del razona-
miento jurídico, el desenvollvimiento del discurso ordenado y
convincentemente fundado, deben concurrir a la ensenaraza
del derecho. Por ende, todavía hay lugar para la clase ma-
gistral que, cuando realmente lo es, constituye un modelo en
el arte de la exposición orgánica y sistemática. Pero un lu-
gar preponderante debe darse a los m6todos que permitan y
30 Habida cuenta que la actividad docente consiste en la repetición y la

comprensión de los textos legales, resulta razonable que quienes e s t h más
capacitados para asumir esa función son aquellos que trabajan con estos tex-
tos en su trabajo cotidiano (BCima, La enseñanza del derecho u el ejercicio
de la abogmia, p. 16).
HOUSSAY, La ensmama de la fuiologia, "Revista de Filosofía", Bs.
As., 1920, p. 365.
estimulen la participacióln activa del alumno, propósito para

el que parece especialmente dotado el método de casos que,
puesto en relaci6n con nuestro sistema jurídico, no tiene el
alcance que le asign6 el decano Langdel13? Efectivamente,
la clase activa mediante la elaboracicín y el trabajo de casos
confiere al educando pensamiento critico, capacidad analíti-
ca, capacidad de síntesis y una capacidad de evaluacián.
El sistema de casos diseñado por Christopher Columbus
Landgell, decano de la Escuela de Derecho de Harvard en
1870, entusiasma a los alumnos y los acerca a la realidad
práctica de la ciencia jurídica33.
Siendo el abogado el primer responsable en articular el
encuadre juridico del problema que se le plantea, debe trans-
formarse en el primer mediador y conciliador de los intereses
en juego, más allá de las imposiciones legales (leyes 24,635 y
26.589). En esa inteligencia no puede faltar en la formación
de los abogados del siglo xxr, la toma de conciencia y la ad-
quisición de habilidades para colaborar activamente en la so-
lución efectiva de problemas y conflictos con componentes
juridicos, sean individuales, colectivos o sociales, por lo que
en los programas debe incluirse contenidos, tales como: argu-
mentación y persuasión; negaciaci6n y mediación; teoría del
conflicto, táctica y estrategia; planificación, etcétera34.
Actualmente, la ley 24.521 de educación superior pres-
cribe en su art. 42 que los títulos con reconocimiento oficial
a &AYA, La w & m a del derecho, separata de la Academia Nacional

de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Atres, agosto de 2001.
3"on~tituye un complemento importante a la inexorable lectura de los
libros de textos y el análisis y tratamiento de las normas integrativas de nues-
tro ordenamiento jurídico. Por otra parte, es fundamental concientízar al es-
tudiante de derecho sobre la misión suprema del abogado que es la de solu-
cionar los conflictos que le plantean, no pleitear. El proceso judicial es un
mal necesario y, al decir de GEMIBIDART,hemos de procuras que cada vez sea
menos malo y también menos necesario, al que las partes deben recurrir una
vez agotadas todas las instancias posibles. Si el abogado es un arixiliar de la
justicia y ésta coadyuva a la paz social, la labor profesional debe preservarla,
mediante el diálogo, la disuasion de los conflictos y el no abuso de la actividad
jurisdiccional.
3 " u ~ ~ ~Capdcztu~z&n
~ ~ , p r ~ j e s ~ entrenammto
~ l de abogados,
p. 18.
certificarán la formación acadhica recibida y habilitarhn para

el ejercicio profesional respectivo en todo el territorio nacio-
nal, sin perjuicio del poder de policía sobre las profesiones
que corresponde a las p~ovincias~~.
Ante el convencimiento de que debemos desterrar la con-
cepción de que los diplomas universitarios gocen de legitimi-
dad permanente -de por vida, corno los títulos nobiliarios-,
se impone un juicio de verificación de la competencia técnica
y ética del profesional totalmente escindida de la problemáti-
ca de la habilitaciiin
No se trataría ya de una evaluación para habilitar el
ejercicio de la abogacía, sino de un test de calidad entre
quienes ya la ejercen. Es el sistema vigente entre los ga-
leno~~~.
3'5 Esta ausencia de distincidn entre el grado universitario y la habilita-

ción profesional, a contrapelo de los sistemas vigentes en la mayor parte de
los paises, está excesivamente arraigada en nuestra sociedad. Prueba feha-
ciente de ello han sido los fracasos en que culminaron los diversos intentos
articulados tendientes a implementar cambios sustanciales. Defectuosa de-
fensa de la abogacia se lleva a cabo cuando se tolera el desconocimiento ele-
mental de leyes, la ausencia de criterio juridico y la más rayana inexperiencia
trñbunalicia, sumado a actitudes pemisivas de inconductas eticas, par parte
de jueces -timoratos en la aplicaci6n de sanciones que castigan la temeridad y
malicia procesal- y de tribunales de disciplina de colegios de abogados, que
imbuidos de un acendrado espfritu sectormi, no recepcionan adecuada y exi-
gentemente los requerimientos y pretensiones de los justiciabIes, vl'ct-s ino-
centes de colegas incapaces.
36 MORELLO, La habitztación de la matricula profesional para eje~ctrr
la abogacia, JA, 1997-111-807.
37 En 1990 la ley 23,873 modificb los arts. 21 y 31 de la ley 17.132, de
ejercicio de la medicina, odontología y actividades auxiliares, estableciendo k
recertificación cada cinco años de la especialidad. Establecen dichas disposi-
ciones que la autorización oficial tendrá una duraciiin de cinco años y podrá.
ser revalidada cada cinco años mediante acreditacibn, durante ese lapso, de
antecedentes que demuestren continuidad en la especialidad y una entrevista
personal o examen de competencia, según la reglamentación. Dada la estruc-
tura federal de nuestro país, la reforma: establecida por la ley 23.873 rige ex-
clusivmente en el ámbito de la Ciudad de Euenos Aires; sin embargo, cada
provincia ha ido estableciendo normas, inspiradas en la ley nacional, que po-
nen en vigencia un sistema de recertificación para las especialidades; la pro-
vincia de Buenos Aires adoptó el sistema en 1993, la de Santa Fe en 1994 y
así sucesivamente se fueron sumando las restantes provincias.
A modo de colsfdn sostiene que la formacidn de los ope-

radores jurídicos es un asuntu de todos, de los organismos
estatales mediante la supervisidn y el control de los sistemas
de enseñanza y de la carrera docente, formando parte de una
politica de Estado a nivel educacional, de la abogacia organi-
zada, para que desprovistas de espíritu corporativo controlen
con severidad la idoneidad tecnica y ética de sus matricula-
dos con el objeto de dignificar la profesióln y reivindicar la
credibilidad de los abogados ante la sociedad, de las univer-
sidades impulsando la excelencia académica y desarrollando
programas destinados a dotar a los egresados de sus mejores
armas para cumplir sus deberes con eficiencia y calidad a te-
nor de la realidad que presenta el nuevo milenio, de los edu-
cadores, para que encaren su tarea con verdadera vocaci6n
y responsabilidad, asumiendo el compromiso educativo que
exige su elevada misidn ante las futuras generaciones, y de
los alumnos, para que con amor al estudio, aborden los nue-
vos cambios metodolOgicos y con disciplinado accionar y vi-
sisjn de futuro redescubran los méritos y ventajas de afron-
tar la formaci6n con renovadas expectativas, convencidos de
querer estar a la altura de las actuales exigencias.
Sobre el tema, BXGLIERI expresa que, en la Argentina, la
universidad es la única instancia formadora de profesionales
del derecho con posibilidad directa de practicar la aboga-
cía3? El ejercicio de la profesión esta controlado por el siste-
ma de matrículas que extienden, según su competencia geo-
gráfica, los colegios de abogados39o el Estado directamente40.
La multiplicación de las especializaciones y la aparición
legislativa de la Comisi6n Nacional de Evaluacidn y Acredita-
% El ejercZcio de la abogack en el Mercosur, www.bigheri.org.

BBIGLIERI,
N Bajo el nombre de colegios departamentales, colegios públicos o cun-
sejos, etcétera.
40 A título de ejemplo, y esclareciendo la acepción que en algunos casos
se le da a la noción de ejercicio de la profesión, en la legislación vigente de la
provincia de Buenos Aires se contempla la obligatoriedad de matricdación
para todos los profesionales de la abogacía; aun cuando el desarrollo de la ac-
tividad se realice dentro de la carrera judicial, el reconocimiento de la posibili-
dad de ascenso en el escalafón profesional es¡% indisalublemente ligado a la
inscrPpci6n (que lleva ínsitce la inmediata suspensi6n), lo que equivale a reeo-
ci6n Universitaria (Coneau) , como correlato de control de aquel

desmesurado crecimiento, ha dejado un nuevo panorama en
el cual se encuentran reconocidas en el sistema educativo
como carreras de posgrados las especializaciones, maestrías y
doctorados, como preparaciones especiales posteriores a la
~ . comprenden ningún efecto relacionado con
g r a d ~ a c i ó n ~No
el libre ejercicio de la profesión, a excepci6n de la pubIicidad
que expresamente controlan las normas c ~ l e g i a l e s y~ ~si, san
de suma importancia en el desarrollo de las carreras docen-
tes universitarias. En la actuaIidad, la Coneau exige, al me-
nos, el mismo grado de preparación entre el docente al fren-
te de cIases y el que se obtendría al corolario de la carrera
nocer el titulo a la presentación ante el colegio, por encima de la expedición

universitaria. Es menester indicar que los Estados provinciales (preexisten-
tes y confomadores de la Nación) se han resemdo las facultades del dictado
de las normas procesales y, por ende, el control del ejercicio profesional en su
territorio. En la mayoría de las jurisdicciones provinciales, el Estado ha dele-
gado el control de la matrícula profesional en los colegios, re@strAndose en
ocasiones algunas tendencias autocraticas que revocan esa delegación para
quitarle fuerza a la agremiación profesional. En tanto en el orden federal si-
gue en cabeza de las cámaras federales que llevan el registro de los matricula-
dos en condiciones de ejercer ante los estrados de esa competencia material.
El control matricular implica la noci6n de admisi6n y control posterior (sobre
la base de las normas de ética profesional, dictadas pos los colegios basados
en la misma delegaci6n). La admisión s6lo se produce una vez constatadas
las pautas de educacibn de grado universitario regularmente concluidas y el
buen concepto público. Posteriormente, con referencia a las normas del de-
recho procesal vigente, el respetuoso trato con los clientes y pares se impri-
men en el sistema bciphario que regula el normal ejercicio profesional dentro
de los Eímites éticos enunciados. El título de abogado en el país es generalista,
aun cuando algunas universidades están impulsando planes de estudios con
ciclos especializados -dentro del grado-, al obtener el título de abogado, éste
es habilitante para todos los fueros, urva vez realizada la inscripción en la ma-
tricula. En resumen, n o existe exanílien. de IrzabilitacZon postemor a la con-
clusi6n de la carrera como en Brasil o Estados Unidos de América.
Esta estructura no tuvo como finalidad de creación el control de las
posgrados, sino que nació a expensas de una iniciativa del Poder Ejecutivo na-
cional para. limitar la autonomía universitaria reconocida desde 1918 y consa-
grada constitucionalmente en 1994.
42 Por ejemplo, la ley 5177 -colegiaciOn legal de la provincia de Buenos
Aires- prohíbe publicitarse como especialista sin título o dedicaci6n reconoci-
da sobre un determinado tema.
del receptor del posgrado. El nuevo desafío -o los efectos de

estas preparaciones especiales- surge del análisis y pro-
blem8tica derivada de la csndicidn previa requerida para la
realizacion de los posgrados: el título de abogado requerido
se 'YlexibiIiza" a los hombres de leyes de cualquier país del
mundo, con el solo requisito -incluso no excluyente- del rna-
nejo del idioma. Más aún, en los casos de las carreras inter-
disciplinarias (economia, impuestos, servicios pfiblicos, etc.) ,
la admision se amplía a títulos profesionales ajenos al dere-
cho4% El primer caso parece más en linea con un fomento
de la actividad denominada "turismo educativo" y de la bús-
queda de presencia y reconocimiento internacional que obtiene
la universidad formadora, olvidándose de los efectos posterio-
res acarreados de dgrín eventual reelamo sobre los derechos
de ejercicio profesional de quien ha recibido una posprepara-
ci6n y que ha sido admitido previamente como un graduado.
En este punto se encuentra abierto un debate muy intere-
sante sobre la validez de las actividades academicas transna-
cionales y su similitud con los asesoramientos y consulto-
rías. Va de suyo que los asesoramientos y consultorías m8s
buscadas son las de los reconocidos académicos en cada una
de sus especial ida de^^^. ¿Se puede aceptar este ejercicio sin
el control de los límites @ticosde su prhctica? iSe puede
ejercer la profesión en cualquiera de seis modalidades sin tri-
butar y aportar al sistema solidario de seguridad en
igualdad de condiciones con los demás colegas?
La ley de ejercicio de la abogaeia en la Capital Federal
23.187, en su Sección 1, Requisitos para el ejercicio profesio-
nal, en su art. lo establece: "El ejercicio de la profesi6n de
abogado en la Capital Federal se regir&por las prescripciones
de la presente ley y subsidiariamente por las normas de los
códigos de procedimientos nacionales y demás leyes que no
resulten derogadas por ésta. La proteccion de la libertad y
4Worn~ sociólogos, licenciados en economia, a h h i s t r a c i ó n -pública o

privada-, contadores públicos, etcétera.
44 Llamadas, en Brasil, ''Pareceres'*.
45 Pues es obvio que en el costo de los honorarios influyen, fuertemente,

estos emolumentos.
dignidad de la profesidn de abogado forma parte de las finali-
dades de esta ley y ninguna de sus disposiciones podrán en-
tenderse en un sentido que las menoscabe o restrinja". En
tanto el art. So dispone: 'Tara ejercer la profesidn de abogado
en jurisdicción de la Capital Federal se requiere: u) poseer
título habilitante expedido por autoridad competente; b ) ha-
llarse inscripto en la matrícula que llevará el Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal que por esta ley se crea.
No será exigible este requisito al profesional que litigue ante
la Corte Suprema de Justicia de la Nación o ante tribunales o
instancias administrativas, por causas originadas en tribaina-
les federales o locales en las provincias, y c ) no encontrarse
incurso en las incompatibilidades o impedimentos previstos
en el artículo siguiente".
El art. 11 completa el cuadro: "Para inscribirse en la ma-
trícula del Colegio que por esta ley se crea, se requiere: a )
acreditar la identidad personal; b) presentar titulo de aboga-
do expedido o reconocido por autoridad nacional y compe-
tente; c) denunciar el domicilio real y constituir uno especial
en la Capital Federal; d ) declarar bajo juramento no estar
afectado por ninguna de las incompatibilidades o irnpedirnen-
tos referidos en el art. 3' de la presente ley; e) prestar jura-
mento profesional, y f ) abonar las sumas que establezca la
reglamentación".
2 6 0. INCOMPATIBILIDADES. ANTECEDENTES. ENUME-
M ~ I ~ N . art. 3" de la ley 23.187 precept~aque no se podrh
- El
ejercer la profesidn de abogado en la Capital Federal en los si-
guientes casos:
a ) Por irzcompatibilidad. El presidente y vicepresiden-
te de la Nacidn, los ministros, secretarios y subsecretarios
del Poder Ejecutivo de la Nacidn, el procurador y subprocu-
rador del Tesoro de la Nación. Los legisladores nacionales y
concejales de la Capital Federal, mientras dure el ejercicio de
su mandato, en causas judiciales y gestiones de caracter ad-
ministrativo, en que particulares tengan intereses encontra-
dos con el Estado nacional, entes autarquicos o empresas del
Estado, excepto en las causas penales y correccionales. Los
magistrados, funcionarios y empleados judiciales de cualquier
fuero y jurisdicicidn, quienes se desempeñen en el Ministerio

Público, Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas,
los integrantes de tribunales administrativos excepto cuando
el ejercicio profesional resulte una obligación legal, represen-
tando o patrocinando a1 Estado nacional, provincial o munici-
pal. Los miembros de las fuerzas armadas e integrantes de
sus tribunales, de sus cuadros u organizaciones y los funcio-
narios y autoridades integrantes de los cuerpos de Policía
Federal, Gendarmería Nacional, Prefectura Naval Argenti-
na, Policía Nacional Aeronáutica, Servicio Penitenciario Fe-
deral, policías provinciales, cuando así lo dispongan las nor-
mas que regulen a dichas instituciones.
También los abogados, jubilados como tales, cualquiera
que sea la jurisdicción donde hayan obtenido la jubilacibn, en
la medida dispuesta por la legislación previsional vigente en la
fecha en que se obtuvo la jubilación. Los abogados que ejer-
zan la profesión de escribano público. Los abogados que ejerzan
las profesiones de contador público, rnartillera o cualquier
otra considerada auxiliar de la justicia, 1irnitAndose la incom-
patibilidad a la actuacilin ante el tribunal o juzgado en que
hayan sido designados como auxiliares de la justicia y mien-
tras duren sus funciones. Los magistrados y funcionarios ju-
diciales jubilados como tales, limitándose la incompatibilidad
a la actuación ante el fuero al que hubieran pertenecido y
por el término de dos años a partir de su cese.
b ) Por especial impedimento. Los suspendidos en el
ejercicio profesional por el Colegio que crea esta ley. Los
excluidos de la matrícula profesional, tanto de la Capital Fe-
deral coma de cualquier otra de la República, por sanción
disciplinaria aplicada por el Colegio o por los organismos
competentes de las provincias y mientras no sean objeto de
rehabilitación.
A su vez, el art. 4' regula: "Los abogados comprendidos
en las incompatibilidades del artículo anterior deberán comu-
nicar f ehacientemente -en tiempo h8bil- tal circunstancia al
consejo directivo, denunciando la causal y el lapso de su du-
ración, de lo que se tomará debida nota en la matrícula. La
omisi6n de la denuncia mencionada lo harh pasible de la san-
ci6n prevista en 1a presente ley. No obstante, podrán actuar
DEONTOLOG~A DEL EJERCICIO PROFESIONAL 52 1
en causa propia o en la de su cónyuge, ascendiente o descen-

diente consanguíneo en línea recta, pupilo o adoptado, así
coma también en las que sean inherentes a su cargo o em-
pleo, pudiendo devengar honorarios conforme a las leyes".
La ley 5177 que regula el ejercicio profesional de la abo-
gacfa en el territorio de la provincia de Buenos Aires, esta-
blece en su art. 3' la incompatibilidad.
1 ) Absoluta. Tal el caso de los funcionarios públicos,
que integran el Poder Ejecutivo de la. NaciOn o de la Provin-
cia, los magistrados, funcionarios y empleados judiciales (no
está contemplada la excepcion cuando el ejercicio profesio-
nal resulte una obligaci6n legal, representando o patrocinan-
do al Estado nacional, provincial o municipal). Los abogados
y procuradores que no cancelen su inscripción como escriba-
nos públicos, doctores en ciencias econ0micas, contadores pir-
blicos, martilleros públicos, o cualquier otra profesión o titulo
que se considere auxiliar de la Jiusticia (la ley 23.187 limita la
incompatibilidad a la actuación ante el tribunal o juzgado en
que hayan sido designados como auxiliares de la justicia y
mientras duren sus funciones). También tienen incompatibi-
lidad absoluta los abogados y procuradores, jubilados en ese
carácter, y los escribanos que hubieren ejercido como procu-
radores de conformidad con lo dispuesto en el art. 63, inc. 1,
y se hubieren jubilado como tales (si el profesional optase
por ejercer la profesidn, previamente deberá pedir la suspen-
si6n del beneficio previsiúnal de que gozare).
2 ) Relativa. Para los abogados funcionarios de servi-
cios policiales, penitenciarios y de todo organismo de seguri-
dad, en materia criminal y correccional, la ley 23.187 s61o es-
tablece la incompatibilidad "cuando las normas que regulen a
dichas instituciones así lo dispongan". En este inciso se Ii-
mita la incompatibilidad, que es relativa, a la materia criminal
y correccional; los abogados, para intervenir en procesos
judiciales que tramiten ante el tribunal en que se hayan de-
sempeñado como magistrados o funcionarios, antes de haber
transcurrido dos años desde que cesaron en el cargo. En tal
supucsto, el tribunal, a pedido dcl profesional alcanzado por
la prohibicibn o de alguna de las partes deberá remitir las ac-
tuaciones al que le sigue en orden de turno. La incompati-

bilidad en este supuesto también es relativa, pues se limita al
tribunal en que se hubieran desempeñado y por el plazo de
dos años. La ley 23.187 amplía 1a incompatibilidad a la ac-
tuaci6n ante el fuera al que hubieren pertenecido (por dos
años) y los int endentes y concejales municipales, mientras
dure el ejercicio de su mandato, en causas judiciales y gestio-
nes de carácter administrativo, en que particulares tengan in-
tereses encontrados con el municipio (la citada ley contem-
pla cómo excepción las causas penales y córreccionales).
Las razones que motivan las incompatibilidades en los
casos que se mencionan son mA.s que obvias, lo que nos exi-
me de mayores comentarios.
5 261. EL V ~ N C U L OJUR~DICO ENTRE EL ABOGADO Y EL

CLIENTE. - Conviene tener presente que el abogado está uni-
do a su cliente expresa o implícitamente por un contrato,
que será, según la modalidad de prestación de la tarea, loca-
ci6n de servicios, locación de obra, mandato, en relación de
dependencia; y que este contrato engendra una especial si-
tuacibn de confianza hacia el profesional. En estos términos
debe ciertas conductas a su cocontratante, cuyo incumpli-
miento acarrea responsabilidad. Excepcionalmente, hay su-
puestos en los cuales no media contrato entre profesional y
cliente, como son los de nombramiento de oficio por el juez
como tutor o curador, y de representación o patrocinio de un
declarado pobre4!
Servicio es, en la acepciuln que nos interesa, "organiza-
ci6n destinada a cuidar intereses o satisfacer necesidades pú-
blicas o privadas", así como la "prestación desempeñada por
estas organizaciones y su personal"4T. El abogado organiza,
46 Principales aspectos de Ict prestacicm del servicio profesional

DDIAZ,
del abogado litigante (segunda parte), Comztnicacién, labor técnico-jur2-
dka, hmorarios, respmubilidad, el&iat, DCCB8.
47 BIDARTCAMPOS entiende que "el abogado que asume el patrocinio o la
defensa de una causa tiene, ante el cliente, ante el juez, ante la sociedad,
el deber moral de conocer la materia involucrada en esa causa, de manejar
técnicamente bien los resortes procesales conducentes a su planteo, de empe-
ñar su ciencia en atender y proteger los intereses que le son confiados" (Co-
prepara, aunque m8s no sea en mínima medida, cosas y per-
sonas para satisfacer "necesidades jurídicas"; en lo directo e
inmediato de sus clientes, e indirecta y mediatamente de la
administración de justicia en general, de la cual es necesario
partícipe. Esta organizacibn tiene en mira el mejor desem-
peño por el profesional de su función primordial: la presta-
ción de una actividad mayormente personal, suya, hacia su
cliente, de naturaleza tecnico-juridica, que repercutirá, en los
ámbitos de responsabilidad y de los honorarios profesiona
les48. "Las profesiones son pensadas como prestaciones de
servicios que aplican un cuerpo sistemático de conocimientos
a problemas que tienen gran importancia para los vaIores cen-
trales de la sociedadn4$. "El ejercicio profesional de la abo-
gacáa constituye.. . un servicio necesario e indispensable para
la realización en plenitud de la justiciaV5O.
262. FORMAS FRECUENTES DE INCONDUCTA PROFESIONAL.

La reforma del Cóldigo Civil, en 1968, no hizo sino consagrar
el factor moral en el derecho, en su art. 1071. Todo dere-
cho debe ser ejercido regularmente conforme a las miras
para las que fue otorgado y no ser contrario a ]la moral y bue-
nas costumbres. El llamado abuso del derecho puede darse
merctamo a la sentencia del TWmnal de &ica Forme, 3/3/83, EL?, 105-

668). En igual sentido, la Corte Suprema ha entendido que el ejercicio de
la abogada es "necesario e indispensable para la realizacion en plenitud de la
justiciai' ((CSJN, 4/10/84, LA, 1985-A-455). Por su parte, el art. 58 del CPC
GN equipara al abogado con el juez en cuanto al trato que merecen. En la
provincia de Buenos Aires, la ley 5827, sobre organizacibn de la justicia, califi-
ca al abogado de "auxjliar de la admuustración de justicia" (art. ZQ), y la ley
5177, de ejercicio de la abogacía, 10 considera "colaborador del juez y en senicio
de la justicia". Cabe presumir que el abogado como sesvidor de la justicia y co-
laborador de su administración debe observar una conducta leal, actuando
con garantía de veracidad y buena fe, no afmando con falsedad entre otros
actos, pues debe cuidar su responsabilidad y hacer honor de ésta (C1"Crim
Corr La Plata, Sala Za, 9110197, m.scba.gov.ari'juba B151990).
48 D W ,Principales aspectos de la prestcGcidn del sewicio profesicmal
del abogado litigante (primera parte), eED.ial, DCCB8.
Respmabilidud profeSZM.LcT1, t. 2, p. 3, con cita de ZARAGOZA,
49 GGHERSI,
Los abogados y la s o c k d u d i n d u s t r k l .
CSJN, 4/10/84, LL, 1985-A-455.
tanto en el derecho de fondo como en el derecho adjetivo.

VIGOanaliza el tema y piensa que se trata de una institución
que bien ejercida por parte de los tribunales puede contri-
buir sustancidmente a eliminar aquellas litis innecesarias,
maliciosas e indebidamente tramitadas, las que sOlo perju-
dican al prestigio de la magistratura y de los abogados, bene-
ficiando consecuentemente a aquellos incompetentes, deshu-
nestos y mercantilistas del derechou. La doctrina, al aludir
al tema en cuestión, ha empleado distintas denominaciones.
Así CARNEL~TI, comentando el Código Procesal italiano de 1940,
opina: "Cuando el art. 88 establece que 'las partes tienen el
deber de comportarse en juicio con lealtad y probidad', alude
ciertamente a su obra de informaci6n.. ., la f6rmirla mhs anti-
gua y exacta al respecto es precisamente la del deber de
verdadva. Al tratar el deber de veracidad, ALSINAplantea
"la cuesti6n de saber si las partes estgn obligadas a condu-
cirse con buena fe"53. MORELLOha dicho que genericamente
el problema es el de la "buena fe en el procesa", que com-
prende de un modo especial al de la litis temeraria y la con-
ducta
Por su parte, COUTURE admite juntamente con los deberes
procesales de probidad y lealtad, el de decir la
Estima que la consagracibn de un deber jurídico de decir la
verdad aparece, en forma directa o indirecta, desde los tex-
tos jurfdicos mAs antiguos hasta las m6s recientes, aunque
agrega que no han faltado autores como los alemanes
KOHLERy STEIN que se oponian al deber de decir la verdad, al
que consideraban incompatible con los fines políticos del
proceso.
En nuestro país, R ~ T M Aargumentó
N la inconstitucionali-
dad del art. 45 del CPPN por resultar violatorio de la garan-
VIGO,Ética deE abogado. Conducta procesal indebida, p. 87 y si-

guientes.
52 C A R N E L Institucimes,
~I, p. 357.
53 ALSINA,Tratado, t. 1, p. 487.
54 MORELLO, La litis tewwrnriu y la conducta mliciosa en el nuevo
Código Procesal CZvil d e Ea Nación, JA, 1967-VI-907.
55 COUTURE, Estudios de derecho procesal civil, t. III, p, 235 y siguientes.
tia de autoexculpacióln. Desde otra perspectiva, HITTERSen-

tiende que no es necesario incorporar en las leyes procesales
al deber de lealtad y probidad, dado que el ast. 1109 del C6d.
Civil llena esa laguna56.
Para el supuesto de conductas procesales indebidas, el
art. 56 del C6d. de Comercio, introducido por el decr. ley
4777163, dispone: "El deudor perseguido judicialmente y que
litigue sln raz6n valedera, será condenado a pagar un interés
de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públi-
cos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecen-
tamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia
con que haya litigado el deudor"; en el mismo sentido, se re-
gulan en el art. 622 del C6d. Civil. Los distintas c6digos
provinciales tarnbien prevén estas sanciones por inconductas.
Por su parte, VIGOdesarrolla diferentes modos que puede
asumir la conducta procesal indebida57.
a) NEGLIGENTE,
Se trata de ciertos incumplimientos que
se establecen como condiciones o requisitos previos a los fi-
nes de concretar el acto procesal pretendido, y que precisa-
mente tienen como sanción la frustracián de éste. En la ter-
rnínología de CARNELUTTI, corresponde a la especie del deber
denominada "carga". La negligencia consiste en no satisfa-
cer exigencias definidas por el derecho positivo, y que trae
aparejada la, frustración de actos procesales cuya realización
se intentaba. Tales conductas no trascienden a la contrapar-
te ni le provocan un dafio; el perjuicio directo lo padece la
propia gente negligente no logrando la concreciuln de lo pre-
tendido. La ética profesional no aparece desinteresada del
tipo de estos comportamientos, dado que exige al abogado
que conozca las normas jurídicas y actile en consecuencia, y
en la medida en que nos encontremos con una capacitacibn
inadecuada o con una atenciiin indebida a la causa encornen-
dada estaremos frente a una falta a aquella ética. En defini-
M ROU, Cargas e x t m r r e s a r c i t o ~por mal&% procesal, U ,136-248.

H m w , La litiS temeraria g la conducta mttZiciosa, "Jus", no 11-12, p. 251.
57 VIGO, I h c a del abogado. Condzccta procesal tndabzda, p. 89 y si-
guientes.
tiva, estas conductas plantean triple problema valorable éti-

camente; por un lado, esta en juego la relacidn del abogado
con su cliente; en segundo lugar la situación del abogado
que carece de la información normativa jurídica suficiente
o que actúa como tal; y finalmente, la relación del abogado
con el juez encargado de la causa, atento que e1 orden y se-
riedad del proceso exige que los pedimentos respondan a la
fundamentacidn de hecho y derecha aconsejable (art. 34, C6d.
Proc. Civil y Com. de la Nación)58.
b) DILATORIA.El proceso debido tiene un cierto ritmo y
es necesario que su conclusidn resulte oportuna. Toda con-
ducta que altera ese ritmo, prolongando el proceso más de lo
razonable, atenta contra la seguridad jurídica que genera la
sentencia judicial al definir los derechos y obligaciones de las
partes, y ademiis provoca una justicia tardla que, por ser tal,
puede llegar a ser injusta. La conducta procesal dilatoria es
aquella que aun careciendo de intención termina postergando
más de la cuenta a 1a lftis y su soluciliin. Afecta el tiempo
del proceso de una manera significativa; a diferencia de la
conducta negligente, produce un daño en la contraparte al
demorar la definición judicial, carece de intención de gene-
rar el resultado, lo que la distingue de la maliciosa.
c) TEMERARIA.COUTUREdefine la temeridad como "la ac-
titud de quien afirma hechos o se conduce sin fundamentos o
motivos, con conciencia de la propia sinrazón". FASSIen-
tiende que el litigante temerario es aquel inconsiderado, im-
prudente, arrojado a los peligros sin medir sus consecrien-
cias, carente de fundamento, razón o motivo"5g.
Es temerario aquel que afronta una aventura judicial sin
haber concretado previamente un análisis y valoración de sus
posibilidades y fundamentos fgcticos y jurídicos. VIGOla re-
fiere míis a una conducta imprudente, típicamente culposa,
que no revela a su entender un animus d a f i o ~ o ~ ~ .
58 VIGO,&tica del abogado. Conducta procesal i&bidu, p. 102, con

cita de C A R N E L ~ I .
59 COUTURE, Vo~abulariojumdico, p. 568. FASSI, Código Procesal Civil
y Comercial, t. 1, p. 94.
m VIGO, Ética del abogado. Colzducta prcrcesal indebidu, p. 104.
d) MALICIOSA.En una caracterización demasiado amplia
se dice que por malicia debe entenderse la utilización arbi-
traria de los actos procesales en su conjunto (inconducta pro-
cesal genérica) o aisladamente cuando el cuerpo legal los
conmina con una sanción especial (inconducta procesal espe-
cífica) y el empleo de las facultades, que la ley otorga a las
partes, en contraposición con los fines del proceso, obstru-
yendo su curso y en violación de los deberes de lealtad, pro-
bidad y buena fe, con el objeto de dilatar indebidamente el
cumplimiento de las obligaciones o deberes cuya existencia
reconoce la sentencia. A su vez, se vincula la malicia con la
dilación, que se manifiesta por formulación de peticiones ex-
clusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimien-
to del proceso o a retardar su decisf6n. VIGOpiensa que la
conducta maliciosa se caracteriza por el dolo procesal, o sea
aquel que se sirve conscientemente del proceso, utilizando
los medios que éste le brinda para ocasionar un daño en
la contraparte. En la malicia hay una explícita intención de
emplear procesalmente hechos o derechos falsos con vista a
una sentencia favorable, o para postergar la decisión judicial
o para, en definitiva, provocar un daño económico o moral,
aun a costa de perder la causa. Aun cuando no haya norma
que expresamente la establezca, coincide con GRQSSMANN
en que la prohibicibn de la mentira surge y se impone por la
esencia o naturaleza misma del proceso, de la funci6n judi-
cial, de la 6tica profesional y de los fines del derecho.
La ética profesional. ]lo exige y el derecho positivo ge-
neralmente asi lo consagra, que el estilo y forma de las ac-
tuaciones procesales satisfaga ciertas condiciones que impli-
quen garantizar el debido respeto a la contraparte y al juez
5 263. RAZONES
PARA SU TRATAMJENTO NORMATIVO. - Ana-
lizaremos estas razones en sus diversos aspectos.
a) ATRIBUGIONES DE LOSJUECES. Dotar a los jueces de ma-
yores atribuciones en lo referente a la dirección y la orienta-
GROSSWN, El debev d~ vemczdad de las partes lztzgantes en los

juicios civiles, JA, 71-9.
ción de las causas, de modo que el proceso no se desarrolle

como un juego de ficciones librado a la habilidad ocasional
de los litigantes; reprimir con rnayor severidad y eficaeia los
casos de inconducta procesal, y eludir las formalidades inne-
cesarias y agilizar, en general, los trámites procesales a1 eli-
minar los factores que gravitan en la excesiva prolongaciOn
de los juicios.
b) LA JURISPRUDENCIA. Mayoritariamente ha considerado
que las sanciones por conductas procesales indebidas inclui-
das en el Código Procesal nacional tienen por finalidad evitar
la obstrucción y dilación del proceso.
c) Al incurrirse en conducta procesal inde-
SANCIONES.
bida, sobreviene la facultad y el deber de los magistrados -en-
cargados por la comunidad para velar por el respeto al de-
bido proceso- de sancionarla, y de ese modo, afianzar las
exigencias de los fines del derecho y de la ética profesional.
La doctrina y jurisprudencia nacional han insistido, con buen
criterio, sobre la necesidad de que la decisidn judicial conde-
natoria resulte de un prudente anhlisic de la circunstancia,
teniendo en cuenta que esth en juego la garantía constitucio-
nal de defensa en juicio y la igualdad de las partes en el pro-
ceso (art. 34, inc. 5", C M . Proc. Civil y Com. de la Nación) y
que en la duda debe fallar por la inexistencia de la conducta
procesal indebida.
Un campo fértil para las conductas abusivas es el de las
medidas cautelares. Y ello asi atento a que resulta muy del-
gada la línea que separa su uso por cuestiones estrictamente
relacionadas con el '"peligro en la demora" y aquel que persi-
gue fines extorsivos. La jurisprudencia ha hecho referencia
al ejercicio abusivo de las prerrogativas a obtener medidas
cautelares, pero surgiendo la existencia de dolo o culpa del
agentea.
Por su parte, PEYRANO ROS señalaba en 2001, que en la
Argentina, al igual que en otros varios paises, no se le daba
la trascendencia que tiene el principio de moralidad en el
BILESIO Refiexzones sobre el db'US0

- GASPARINI, md.terzd. PYOC~?S~~,
C&.) - RAMBALDD
en PEYRANO (cuord,), "Abuso Procesd", p. 17.
proceso civil; principio de1 que se sabe, el "abuso del dere-
cho procesal'7ADP) es un corolario o derivación. Tal esta-
do de cosas obedecia al influjo del llamado "liberalismo pro-
cesal", posicióln doctrinal que visualiza el proceso civil como
un enfrentamiento técnico del cual debe salir mejor librado
el más dotado técnicamente para hacer valer sus derechos,
aunque no le asista la razón63. Con la paulatina retirada del
liberalismo procesal y con la correlativa entronización en la
Argentina del ideario de la escuela eficientista del proceso
civil, se comenzó, hace ya algunos años, a conformar un fuer-
te movimiento en pro de un proceso más libre de maniobras
y emboscadas, dando así paso a la aparicibn, a modo de nue-
vo principio procesal, de la proscripcidn del abuso del dere-
cho en el campo del proceso civil. En la actualidad, medida
una revalorizacidn de la idea moral como rectora del debate
judicial y una fuerte repulsa contra todo aquello que se ca-
lumbre como ADP.
Lógicamente que esta manifestación del abuso en el pro-
ceso civil también se configura en el proceso penal; así, a
modo de ejemplo, con el abuso de los recursos y presentacio-
nes que elongan el proceso, la estafa procesal, etceteraw4.
Entendemos que el abuso del proceso debe ser tamizado
a la luz de un prudente y razonable ejercicio del derecho
de defensa en juicio". Ai respecto, no cabe duda que el cen-
tra del asunto que estamos examinando reside en resolver el
aparente enfrentamiento entre la inviolable garantfa de de-
fensa en juicio (art. 18, Const. nacional) y la necesaria pre-
servación del principio moral que debe regir el debate judi-
cial según lo predica la ley, la doctrina y la jurisprudencia.
Sobre el particular, nos decía Dfaz que "la cuestión sobrevie-
PEWQ, Abuso de tos derechos procesales, en PEYRAWO (dir.) - Rm-

BALDO (coord.), "Abuso procesal", p. 75 y siguientes.
M CNCrimCorri Sala V, 3/9/03, LL, 2004-E-967 con nota d e BUZ, El si-
lencio y la estafa procesal. Amso, &La"iniustu petitw" c m ardid idóneo
m la estafa procesal? Un fallo que siembm más dudas que sciluciones,
LL, 199'7-C-878; ver, además, CNCrimCon; Sala V, 3/9/95, "Susini, Herngn E.".
E GARC~A SOLA,De la necesidad de ccimpatiáilixar en el proceso el
pmlncipu, del "abuso dRL derecho" can Lu garantia. de defensa m juzcrlo,
en P E ~ (dir.)
O - ROMBALDO (coord.), "Abuso procesal", p. 29 y siguientes.
ne cuando el imperativo ético, concretado en fdrrnulas atin-

gentes a la buena fe, la verdad, la lealtad o la probidad, que
en su carácter de valores trascendentes no admiten la posibi-
lidad de la conducta contraria, se enfrenta en el ámbito pro-
cesal, con la bilateralidad del contradictorio, que por hipú-
tesis implica la posibilidad de una conducta opuesta, sea
del actor o del demandado, a los predicados de verdad, bue-
na fe, etcétera". Concluye el autor explicando que "el prin-
cipio de moralidad no deroga la bilateralidad del contradicto-
rio ni afecta al principio dispositivo; en todo caso atempera
el predominio absoluto de estos conceptos procesales, en
tanto es inadmisible científicamente que ellos permitan la
malicia o la deshonestidad. Sería perfectamente admisible
limitar la libertad dispositiva de las partes, pero el principio
de moralidad no importa una limitacián de esa naturaleza: no
impide infringir la regla moral; por ejemplo, no impide men-
tir, de la misma manera que el derecho penal no impide co-
meter delitos, ni el derecho comercial impide las bancarrotas,
sino que imponiendo un comportamiento debido, impide que
la conducta contraria perjudique al justiciable o a la justicia
misma"'. Citando al fil6sofui RADBRUCH, dice D f ~ zque aquél
expresa cautelosamente que "el derecho es sólo la posibili-
dad de 10 moral y cabalmente por eso, Ba posibilidad de lo in-
m~ral"~.
El tema que estamos analizando no es sencillo, y toda
afirmación extrema en cualquiera de los pulos expuestos de
la cuestión ofrece el riesgo de arribar a soluciones injustas o
al menos políticamente inconvenientes. GOZA~NI nos propor-
ciona cierta conclusióln de la jurisprudencia, que daría la pau-
ta visceral en cuanto sostiene: "La garantia de la defensa en
juicio confiere solamente un derecho cuyo ejercicio debe ser
reglamentado (razonablemente) por las leyes de procedimien-
to, a fin de hacerlo compatible con el derecho análogo de los
demás litigante3 y con el interés social de obtener una justi-
cia eficaz"".
@ Dhz, I n s t i t u c i 0 7 ~de
~ ~derecho procesal. Parte general, t. 1, p. S64
y 265.
GOZANI,LO en el proceso, p. 63.
cond~~cta
DEONTOLOGfA DEL EJERCICIO PROFESIONAL
Por su parte, PALACIO, despues de destacar el valor jurídi-

co de "cooperaci6n'~omojustificante de la exigencia de obrar
las partes con lealtad, probidad y buena fe, no puede menos
que replegar su prédica ante la siguiente reflexi6n: "Cabe sin
embargo observar, por otro lado, que la propia estructura del
proceso contencioso, de la cual derivan las posiciones de igual-
dad y contradicción en que se encuentran las partes, descar-
ta desde ya la hiputesis de que en virtud del mencionado ha-
ber, sea exigible a aquéllas la total o mediana certidumbre de
que sus pretensiones o defensas hayan de ser favorablemente
acogidas, o la observancia de una conducta que redunde en
perjuicio de sus propios intereses, como podría ser, por ejern-
plo, la que consistiera en no omitir alegaciones o actos pro-
batorios que perjudiquen, en beneficio del adversario, la pos-
tura que han asumido en el proceso. "De alll que no pueda
calificarse como conducta incompatible con la cooperación
que el proceso requiere, y que por lo tanto infrinja el deber
de lealtad y probidad, aquella que simplemente traduzca la
destreza o aptitud defensiva de las partes. La habilidad, e
incluso la astucia, son armas lícitas dentro del funcionamiento
de la contradicción procesal, ya que ésta, sin dejar de ser una
tarea común de los contradictores, implica necesariamente la
adopci6n de posturas opuestas". Y agrega: "Como es obvio,
tampoco constituye conducta procesal censurable la que se
manifiesta a traves de argumentaciones jurídicas respaldadas
por un mínimo de seriedad, aun cuando mediante ellas se
persiga obtener la modificación de una doctrina jurispruden-
cial reiteradavB8.
Sobre la misma perspectiva no podemos dejar de adver-
tir el hecho de que la mayor parte de los juicios son abiertos
a prueba, precisamente por no mediar conformidad entre las
partes sobre el m ~ d oy circunstancias en que ocurrieron los
hechos relevantes o conducentes de la causa. Esa contra-
dicción, casi regular y comsín en los debates judiciales, que
obliga a la intróduccidn del período probatorio a fin de escla-
recer al juez sobre la realidad fhctica objeto del proceso, nos
dice que habitualmente una de las partes afirma la verdad,
"S Pucro, Derecha pmcesul civil, t. III, p. 49 y 50.

pero la otra falta a ella, ya sea maliciosamente o por error de

información. O que las dos mienten. Si hubiera lealtad y
cuidado en la introducci6n de los hechos, por ambas partes,
lo que importaría uniformidad, todos los pleitos se ventila-
rfan como cuestiones de puro derecho. Y ya sabemos que
no es asi.
Dentro de esta "zona gris" oigamos a ALVARADO VELLOSO
cuando nos dice: "La Constitución consagra el derecho de no
declarar contra sí mismo.., el proceso, en efecto, es induda-
blemente una lucha, que cada parte conduce en su exclusivo
interés, existe empero en la misma idea de proceso la exi-
gencia de un límite más allh del cual la actividad de la parte
no pueda avanzar sin determinar una invasi6n de la esfera ju-
rfdica de la otra parte, y por lo tanto, sin dañarla. Sucede,
en otras palabras, en la lucha procesal, lo que sucede en la
guerra, cuando una convenci0n internacional limita los me-
dios ofensivos o disciplina en general las relaciones entre los
contendientes: por ]lo que cualquier acto que viole la conven-
ción misma es sin duda antijuridico; y legitima, en cuanto sea
posible, la sanción". Se tratará de cuestiones concretas que
pueden merituarse en cada caso. Y así es como la jurispru-
dencia se muestra variada y vacilante en la fijación de la con-
ducta admisible y de la que deberá ser sancionada por exceso
insoportable. La zona gris difícilmente podrá ser suprimida
por la fijación de límites precisos.
El mismo autor ubica a1 principio moral en su formulación
positiva mediante: " a ) el deber de colaboraci6n en la marcha
del proceso: las partes no deben dilatar maliciosamente el
proceso, promoviendo incidentes infundados o por espiritu
de emulacih o capricho o presentando escritos inútiIes o in-
necesarios; b ) el deber de utilizar el proceso para la satisfac-
ción de intereses lícitos; c) el deber de información correcta
y plena: la obrepción, la reticencia, la ambigüedad, etc., ad-
quieren en el proceso carácter malicioso, cuando est%ndesti-
nadas a perjudicar; d ) el deber de prestarse a reconocimien-
tos o inspecciones, y e ) el deber de exhibición documental"^.
ALIARADO Cmnentufios al C6d2go Procesal Czvtl

VELLOSO, Comer-
cial de la Provincia de Santa Fe, t. 1, p. 510 y 51 1.
DEONTOLOG~ADEL EJERCICIO PROFESIONAL 533
Sugiere EISNERque, en caso de duda, el magistrado podrd.
efectuar una cuidadosa opción axiolrjgica entre el principio
constitucional que garantiza la defensa en juicio y el prin-
cipio de moralidad que aspira a presidir el debate judicial.
Afortunadamente, aunque se diga que el nuestro es un códi-
go sancionador, los jueces se han mostrado prudentes y cau-
telosos en la aplicación de sanciones a partes y abogados.
Son pocas las excepciones a esta regla.
8 264. F U N C I ~
DENLOS D E C ~ O G O SY MANDAMIENTOS PARA
EL EJERCICIO PROFESIONAL. - LOS ~Odigosdeontológicos cum-
plen una triple función: a ) fijar una serie de criterios de ca-
rácter cientlfico-funcional para el ejercicio de la profesion,
con el objetivo de dar operatividad y eficacia a las activida-
des ejercidas en el ámbito cubierto por las normas estableci-
das; b ) refundir orientaciones éticas para el ejercicio de la
profesidn y plasmarlas en códigos de deontología profesional,
y c) la posibilidad de imponer sanciones disciplinarias a los
colegiados que incumplan los dictados de los códigos deonto-
lbgicos. Esta funcidn tiene la singularidad de conferir a és-
tos relevancia jurídica estatal, lo que otorga a la deontologia
ciertas coincidencias con el derecho en 10 que se refiere a la
utilización de un procedimiento judicial.
Una diferencia importante entre la deontología profesio-
nal y el derecho reside en el origen de estos dos Srdenes
normativos reguladores del ejercicio de una profesión. La
fuente del derecho es el poder legislativo del Estado -que
emana del ejercicio de la soberczntu popular-, mientras
que el origen de la deontología profesional no es "estatal",
sino que emana del propio colectivo profesional y desde una
labor de autorregulación. En casos excepcionales, la iniciativa
de un c ó u o deontológco puede partir del Estado o de una en-
tidad supraestatal, como es el caso paradigmatico del CSdigo
Deontol6gico de los Periodistas del Consejo de Europa, aun-
que es una condici6.n necesaria que el colectivo profesional
lo incorpore a su actividad y ejerza una labor de autorregula-
ción. Sin estas dos condiciones, este código normativo se
convertiría en derecho y no en deontología profesional. Por
lo tanto, no es necesariamente excluyente de la deontologfa
profesional un c6digo de origen externo a la propia profe-

sidn, si pasa por el filtro de la autorregulacidn.
Toda comunidad profesional trata de mantener determi-
nados niveles de exigencia, de competencia y de calidad en
el trabajo. Por ello, controla y supervisa, de alguna manera,
la integracion de nuevos miembros y el adecuado ejercicio de
las tareas propias de su profesidn. En este sentido, algunas
profesiones elaboran c6digos profesionales donde se especi-
fican consideraciones morales acerca de aspectos complejos
de la vida profesional y donde, generalmente, se contemplan
sanciones para el supuesto caso de que alguien viole abierta-
mente el espíritu de dicho código deontol6gico. Por supues-
to, los códigos deontolulgicos no siempre se cumplen, y aun-
que se respetan, no queda muy claro quién esté encargado de
velar por su cumplimiento ni cuáles son las sanciones para
quienes los vulneren, ni quién debe imponerlas. Pasa man-
tener el cumphiento del c6digo deontológico de las distintas
profesiones es habitual la creación de un colegio profesional.
Las normas dictadas en el código deontol6g1co son previamente
pactadas y aprobadas de manera corndn y unánime por todos
los miembros de la profesi6n para la que se elaboran. Son,
por tanto, pautas de conducta a seguir cuyo objetivo es reali-
zar un determinado trabajo de forma correcta, adecuada y
eficiente.
No se debe confundir la deontologfa con los codigos deon-
tológicos. La deontologia tiene un carácter más amplio y
puede incluir normas que no figuren en ning6n crídigo parti-
cular. El código deontoh6gico es la aplicación de la deonto-
logía a un campo concreto.
El término "deontología profesional" hace referencia a1
conjunto de principios y reglas eticas que regulan y guían
una actividad profesional. Estas normas determinan los de-
beres mínimamente exigibles a los profesionales en el desem-
peño de su actividad. Por este motivo, suele ser el propio
colectivo profesional quien determina dichas normas y, a su
vez, se encarga de recogerlas por escrito en los códigos deon-
tológicos. En la actualidad, prácticamente todas las profe-
siones han desarrollado sus propios códigos y, en este sentido,
puede hablarse de una deontología profesional periodística,
de una deontología profesional médica, deontología profesio-
nal de los abogados, etcétera. Es importante no confundir
deontologfa profesional con ética profesional. Cabe distin-
guir que la ética profesional es la disciplina que estudia los
contenidos normativos de un colectivo profesional, es decir,
su objeto de estudio es la deontología profesional, mientras
que la deontología profesional es el conjunto de normas vin-
culantes para un colectivo profesional.
Partiendo de la premisa que la deontología constituye
aquella parte de la filosofía que trata del origen de la natura-
leza y el fin del deber, los c6digos deontológicos reglamentan
de manera estricta los deberes de los miembros de una mis-
ma profesión. En la República Argentina, los colegios profe-
sionales de ciencias económicas están trabajando sobre un
Proyecto de Código de ptica UnificadoTo.
En el caso de los abogados existe, por parte de los cole-
gios que los nuclea, una reglamentación acerca del proceder
correcto de éstos, que exige su cumplimiento, so pena de ge-
nerar responsabilidades civil, disciplinaria y, eventualmente,
penal. La deontologfa profesional tiene un objetivo muy con-
creto encaminado a establecer normas y pautas de conducta
exigibles a todos los que ejercen la profesión.
Para algunos autores, la deontologfa no cubriría las re-
glas jurídicas sino sólo las morales. La distinción no es ex-
tremadamente difícil en las profesiones que encuentran su
objeto en el mundo natural; por ejemplo, para un cirujano,
las reglas técnicas le imponen intervenir conforme los están-
dares del estado del arte de su especialidad; un deber jurídi-
co le impone, además, antes de intervenir, obtener del pa-
ciente el consentimiento informado; las reglas deontológicas
le imponen comprensión con el paciente, respeto por su su-
frimiento, etcétera. En cambio, la distincidn no es fAcil en
otros ámbitos, especialmente en el de los magistrados.
Por lo pronto, una gran cantidad de las reglas jurídicas y
de las reglas técnicas presuponen reglas morales. Se ha di-
cho que las normas éticas presentan puntos de contacto can
70 WAINER,Recopz1dCtdn de normas &%cm para los profesionales d e

cienc.las eccmdmicas, "Revista de Derecho de Daños", 2004-1-431,
las normas de la costumbre y, por eso, tienden a transforrnar-

se en normas jurídicas. Por ejemplo, el art. 2233, ap. 2, del
Cdd. Civil italiano, dice: "En todo caso, la cuantía de la
compensacion debe estar adecuada a la importancia de la obra
y al decoro de la prestación". De alguna manera, este crite-
rio ha sido seguido en algunos votos de la Corte federal cuando
al tratar la materia arancelaria el tribunal se aparta de los
porcentuales fijados por la ley, y afirma que "no existe una
recta administración de justicia cuando los jueces aplican la
ley mecánicamente y con abstraccibn o indiferencia por las
consecuencias que esa aplicación tiene para las partes y de
un modo distinto, pero no menos trascendentes para el cuer-
po social"71. Recuerdese que una regla de este tipo estaba
en e1 Decálogo de San Ivo, redactado en el año 1300 cuando
decía: "El abogado no debe cargar al cliente con gastos exa-
gerados".
El Código Deantologico de los Abogados de la Unión Euru-
pea, en su ast. lo,identificado corno el greambulo, trata acer-
ca de la naturaleza de las reglas deontoliiigicas. "Las reglas
deontológicas estan destinadas a garantizar, mediante la
aceptación vinculante libremente consentida por aquellos a
quienes se les aplican, la correcta ejecución por parte del
abogado de su indispensable funcidn, reconocida como esen-
cial en todas las sociedades civilizadas. La inobservancia de
estas normas por el abogado debe tener como consecuencia
en altima instancia una sanción disciplinaria".
El respeto a estos códigos deontoldgicus brinda un eleva-
do estatus de respeto, confianza y credibilidad en el profesio-
nal en derecho, lo que facilita una relación de mayor confian-
za y seguridad entre el cliente y su abogado.
Se ha planteado la posibilidad de que constituyan fuente
del derecho las reglas corporativas, es decir, las emanadas de
las corporaciones respecto del ejercicio de una profesión, corno
la que puede dictar un colegio de abogados en punto a la éti-
ca profesional o un colegio médico sobre el modo de ejercer
71 CSJN, 19/8/99, "Decavial c/DNV", LL, 2001-D-455, voto del doctor V&-
QUEZ (en el caso, la sola interposición del recurso extraordinario implicaba
para el abogado la suma de $ 545.000, fue reducido a $ 150.000).
la profesidn. Algunos autores entienden que la eficacia de
esta regla tiene fundamento contractual, habida cuenta de que
la aflliaci6n a la corporación es voluntaria. Otros observan,
que aun cuando son la expresión de un acto voluntario, una
vez aprobado por el Estado el estatuto adquiere el valor de
una verdadera norma jurídica, que gobierna la entidad y a la
cual están sometidos sus miembros. Según RIVERA,pueden
constituir fuente del derecho civil, aunque más no fuere me-
diatamente; v'gr., la infracción a una norma del c6digo de éti-
ca o de los deberes de diligencia profesional previstos expre-
samente por una regla corporativa, pueden constituir ilicitud
en los términos del art. 1066 y puede por ende fundar una
responsabilidad atribuida al profesional que la ha vulnerado.
VAZQUEZ FERREIRA no duda acerca del valor de las normas eti-
cas y deantalógicas, afiadiendo un argumento que nos parece
decisivo, incluso para el caso de que se juzgue que estamos
frente a ordenarnientos de tipo extrajurídieo o moral, no de-
bernos olvidar que entre ambos árdenes no existe un divorcio
absoluto, a tal punto que nuestro C6digo Civil en diversas
disposiciones se refiere expresamente a la moral como pauta
para la valoración de conductas (art. 1071, Cód. No
olvidemos que estos códigos generan obligaciones específi-
cas, que integran e1 contrato celebrado entre el profesional y
paciente y su quebrantamiento importa la presunción de una
antijuridicidad, que puede ser indicio de la culpa profesional.
O en palabras de irnputacidn objetiva: la violaci6n de estas
normas puede conllevar un "aumento del riesgo permitido"
que puede servir en determinados casos para imputar objeti-
vamente el resultado de la conducta al profesional actuante.
Una consecuencia, entonces, del reconocimiento del valor ju-
rídico de las normas deontolólgicas seria considerarlas como
partes integrantes del ordenamiento juridico infringido. En
tal sentido, podría entenderse que una conducta contraria a
ellas resultaría antijurídica o ilicita en sentido amplio.
CAP~TULO
XVIII
TECNICAS DE LITIGACI~N
EN EL PROCESO ACUSATORIO*
A) T~CNICAS
DE LITGACPÓN EN EL PROCESO PENAL ORAL
BAJO EL PARADIGMA ACUSATORIO
8 265. PRELIMINM. - El problema de la argumentación

y la técnica1 de c6mo argumentar correctamente2, a fin de
mantener la coherencia y la racionalidad discursiva de los dis-
tintos sujetos que actúan en el proceso judicial no es nuevo,
pero no por ello menos preocupante.
En primer lugar, debe quedar claro que no se trata de la
interpretación de las normas jurídicas, tal el sistema aplicado
* Por V ~ T OM.
R BEDOYA.
La t6cnica supone el razonamiento inductivo y analdgico de que en si-
tuaciones s h i h e s una misma conducta o procedimiento produce el mismo
efecto, cuando éste es satisfactorio. Es, por tanta, ei ordenamiento de la
conducta o determinadas formas de actuar y usar herramientas como me&
para dcanaar un ñn deteminado.
Argumentar s-ca defender una idea o una opini6n (en nuestra po-
sici6n la teoria del caso) aportando un conjunto de razones que justifiquen
nuestra postura @asado en la estructura probatoria y con fundamento en la
teoría jundica). La capacidad para argumentar correctamente suele ir empa-
rejada con la capacidad de influir sobre las personas y es un reflejo de la or-
g&cidn del pensamiento. En toda argumentacidn podemos distinguir tres
elementos: a) el objeto; es el terna sobre el cual se argumenta; b ) la tesis; es
la postura que el argumentador tiene respecto al tema, y c ) los argumentos,
propiamente dicho, que son las razones en las que basamos nuestra postura
ante el tema.
por la escuela de la exégesis (predominante en la sanción de

los códigos napolednicos), mediante el cual "se hacía un cul-
to al texto de la ley" o de la imponente relevancia que se le
otorgaba a la voluntad del legislador a la hora de hacer la
ley3, sino de que manera se resuelven las situaciones de con-
flictos sociales, y más específicamente en el determinado am-
bito del proceso judicial.
Por tanto, entendernos que, en el proceso judicial, debe-
mos construir un sistema de argumentación jurídica que po-
sibilite el desarrollo de la comunicación entre abogados, jue-
ces y teóricos del derecho, ubicando en ella de manera clara
y ordenada los puntos esenciales del debate, contribuyendo
asi a la confiabilidad de las resoluciones y sentencias judicia-
les ante la sociedad4. Va de suyo, el derecho procesal, desde
una visión instrumental, no regula la argurnentaci6n norrnati-
va-juridica como tal, sino asegura, en el aspecto temporal y
objetivo, el marco institucional para que las partes5 y el juez
puedan interactuar dentro de ese método judicial denomina-
do "pro~eso"~, razón por la cual la óptica m6s importante del
Esta interpretacidn nos lleva a un positivismo extremo, que destruye

la necesaria reIacidn que debe existir entre el derecho y la dinamita social,
por tanto inadecuada a los fines de una correcta aplicacldn del primero, igno-
rando el necesario avance de la sociedad, consecuentemente sus necesidades
de respuestas adecuadas.
LARENZ,Metodologia del derecho, p, 507.
Al respecto, AISINA-siguiendo las enseñanzas de CHIOVENDA- nos dice
que "la determinaci6n de la calidad de parte en el proceso, así como la de ex-
traes al mismo (actor, demandado, peritos, testigos, etc.), tiene importancia
en razón de que a las partes se refieren las causales de recusación de los jue-
ces; los elementos de las excepciones de litispendencia y cosa juzgada; la ab-
soluci6n de posiciones; los requisitos de la sentencia; la responsabilidad de las
costas, etc." (Rutax;lo,t. 1, p. 472); en igual sentido, CHIOVENDA
(PrZrSCZpios,t. 1,
p. 5), tomados obviamente con principio de reserva, habida cuenta que en el
proceso penal no existe claramente definido el concepto de tal, sino más bien
trata de diluirse en esquemas funcionales que tienen que ver con competen-
cias y no con definiciones (así el rol del fiscal como investigador, primero, y
sujeto procesal legitimado como parte acusadora, en la etapa de juicio, propia-
mente dicha).
"RISERO SIERRA señala que el factor subjetivo del proceso es s e n d a -
mente obvio, pues la normatividad jurídica -sistema de lenguaje inteligible
s61o para el hombre- entre la cual se halla la normativa procesal, tiene por fi-
TÉCNICAS DE LITIGACT6N EN EL PROCESO ACUSATORIO 54 1
discurso se refiere al "contradictorio-adversarial"; entendi-

do como rínica alternativa posible, en un proceso oral y pú-
blico, compatible con un Estado democriitico de derecho.
Las normas relativas al orden del proceso institucionali-
zan la práctica de la decisión judicial de manera que la sen-
tencia y sus fundamentos puedan entenderse corno resultado
de un juego argwentativo, y, a su vez, 10s operadores jurídi-
cos, en general, y los abogados en particular vienen discipli-
nados por un conjunto de reglas que especifican la relevancia
que hay que asignas al material a interpretar (p.ej., a las pa-
labras, a la intención de las frases, a cuestiones fácticas com-
plejas, las normas abiertas, ete.), asi como por estándares
que definen conceptos bhsicos y establecen las circunstan-
cias procedimentales en las que la interpretación ha de pro-
ducirse, no entendiéndose a cabalidad que el proceso es un
"sistema dialéctico", donde se procura llegar a la verdad en
el marco de una razonable distribuciQn de oportunidades dada
a las partes a 1s largo de todo su desarrollo7.
Por otro lado, no podemos dejar de considerar -dentro
del desarrollo del marco tebrico- que pocas disciplinas jurí-
dicas han registrado en los últimos tiempos tantos cambios
como las relativas al sistema penal en general, y a los proce-
sos penales en particular.
El método judicial ha variado en forma sustancial, toma-
do rumbo, sin duda, que puede calificarse corno vertigino-
so, y da lugar -indudablemente- a este tipo de debates, al
que nos convocamos desde este foro de profesores, y al que
nalidad el cumplimiento de determinadas conductas humanas entre las que se

cuentan las de los sujetos que protagonizan el drama del proceso (Derecho
procesat, t. N,p. 47).
Así, los principias procedhentales y las m&xKnas de interpretacibrt se
relacionan con otros que resultan constitutivos del papel y de la practica de
una administración imparcial de justicia y cuyo h es asegurar su independen-
cia, el control de la discreciomlidad subjetiva, el respeto por la integridad de
las partes en litigio, el que se fundamente por escrito y se di5 por escrito la
sentencia final (conf. FISS,Objectivitg and Inteqwetation, "Standford Law
Review", 34 (1982)) 739 a 763, citado en HABE-, Facticzdad g validex.
Sobre el derecho y el Estado dewwcrátzco de derecho e n témznos de la
teoda del discwso, p. 296).
pretendemos agregar nuestro granito de arena, tratando un

tema, que saca el sueño a más de uno.
En tal sentido, recordemos que cuestiones con m8s de
cien años de permanencia que parecían inalterables, sufrie-
ron, a partir de los años 80, una serie de embestidas de tal
magnitud -en los congresos científicos primero, y luego a ni-
vel Iegislativo- que, necesariamente, culminaron en una reali-
dad absolutamente desconocida a la época, y donde:
a ) Aparece un nuevo paradigma, de carácter "garantis-
ta", legislAndose códigos de neto corte acusatorio, donde la
oralidad y la contradiceion constituyen una de las máximas
garantías del proceso.
b ) Se produce el desprendimiento de ]La "investigación a
cargo de un juez", con la coetánea aparición de "ministerio
~ ~ por medio del fiscal se erige como el 6rgano
p ú b l i c ~ "quien
natural del Estado, ajeno a los poderes constituidos, y desti-
nado a ser el depositario y responsable tanto de la persecu-
ci6n penal, como de la garantía de respeto a la Constitución
y los derechos humanos básicosg.
Lo que -en el mundo académico- aparecía como "'nove-
dades pol&micas",son ya casi lugares comunes y en muchos
casos constituyen legislacibn vigente, siendo la provincia de
Según el nuevo encuadramiento de funciones, en general, corresponde

al Ministerio Público, por medio de los agentes fiscales, funcionarios designa-
dos y sus órganos auxiliares, dirigir la investigación de los hechos punibles y
promover la acci6n pública. Con este propdsito se encuentra legitimado para
realizar todos los actos necesarios para preparar la acusación y participar en
el procedimiento, conforme a las disposiciones previstas en el G6digo Procesal
Penal y la ley orgánica que lo organiza y discipha. Casi todas las legislacio-
nes son conteste en que, dentro del marco previsto por el "sistema acusato-
rio", el Ministerio Público Fiscal tiene a su cargo la dirección funcional y el
control de los funcionarios y de las reparticiones de las agencias estatales -au-
f i r e s en sus feinciones-, en tanto se los asigne a la investigacion, verifica-
ción o cualquier acto del proceso investigativo para la deteminación de la
existencia o no de uno o más hechos punibles.
Queda claro que el objetivo del Ministerio Nbiico se funda en las obliga-
ciones constitucionales y legales precisadas en la diversidad de cuerpos legales
normativos que expresan sus deberes y atribuciones, y que tienen su fuente pri-
mera en la Constitución nacional, las constituciones pmvincialec, las leyes especí-
ficas, los c6digos y los tratados internacionales, incorporados al derecho interno.
TÉCNICAS DE LITIGACT6N EN EL PROCESO ACUSATORIO 543
Buenos Aires una de las pioneras en la mayor aproximacidn a

un nuevo método de enjuiciamiento (que conocemos como
adversarial) l o , aunque incompleta y desactualizada, como se
verá más adelantell.
Sin embargo, debernos reconocer que no ha sido fgcil Ia
aceptaci6n de las reglas de1 sistema acusatorio por sobre las re-
glas del sistema inquisitivo (vigente a la época); las reglas del
juicio oral ordinario, por sobre la comodidad de la plena escri-
turalidad del proceso; al punto que sólo se le exigía al juez que
"conozca por una vez a quien habrá de condenar o absolver", así
como el derecho al recurso como garantía del doble confrontegz,
lo El mktodo adversaria1 no sdlo cumple con los postulados del sistema

acusatorio, sino que es garantía de ejercicio pleno del principio de contmdic-
cidn, como derecho de las partes en el proceso; y encuentra su fundamento
no sdlo en las normas de derecho interno, sino en los tratados internaciona-
les sobre derechos humanos. La Convencidn Americana sobre Derechos Hu-
manos, denominada "Pacto de San José de Costa Rica" (decr. 873/91, Minis-
terio de Relaciones Exteriores), en el art. 8O.2.f> establece "el derecho
de 1cL defe72sa a interrogar u los testigos presentes e n el tribunal g de
obtener la comparecench, c m testqos O peritos, de otras personas que
p u ~ d d narrojar luz sobre los hechos". De igual manera, en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Pol~ticos,adoptado por la Asamblea General de
la Organizacidn de las Naciones Unidas por res. 22010, el 16 de diciembre
de 1966, en su are. 14,3, letra e, establece "el derecho a i n t e w w g a ~o Ftacw
interrogar a los testigos de cargo y a obtener La comparecmciu de los fes-
tZgos de &scargo y que estos sean i n t e ~ o g a e l o sen lans m2smas corzdic$o-
nes que 10s testigos de cargo"; así como en la Convención sobre los Derechos
del Niño, adoptada y abierta la firma y ratifrcacidn pos la Asamblea General en
su res. 44/25, de 20 de noviembre de 1989, en e1 art. 40.2.bJG.: que indica:
"Que no s.mí obligado a prestar i i e s t z ~ wo a declararse culpable, que
podm jnterrogar o hacer qw se interrogue a testigos de cargo y a obte-
n e r la particzpación y el inten-ogatriria de testigos de cargo en condi-
ciones de .igualdad".
l 1 Aunque debemos reconocer que este sistema se "impuso" desde el
poder poiítico, y en forma abrupta irrurnpi6 en el año 1998, sin que la provin-
cia contara con Ios recursos suficientes para su impIementaci6n, menos aún
de 10s indispensables recursos humanos; al tiempo que con deficiente técnica
legislativa debió utilizarse su concepto de "noma dinámica", y se actualizó ya
en diecinueve oportunidades, al tiempo que bien podrirnos decir que nos en-
contramos con un nuevo sistema de proceso.
l2 Al respecto, hay que recordar que el art. 14.5 del PIDCP asegura el
control sobre la declaracidn de culpabilidad y la pena por parte de m tribunal
Otro de los aspectos importantes, sin duda, fue la aplica-

ci6n y la vigencia de los pactos internacionales sobre dere-
chos humanosn, que se han incorporado a la mayorfa de las
constituciones Iatinoamericanas, de modo que debieron ser
"consideradas derecho interno"14, lo que obligó a estudiar una
nueva problemática respecto de las garantías judiciales, los
derechos comunitarios, y aun la intervención de la victima15
(sea a trav6s de sí, o de organismos representativos), siem-
pre olvidada en el proceso pena1l6'
superior, lo que debe integrarse crin lo declarado en la observación general 32,

de agosto de 2007, del Comité de Derechos Humanos de la ONU, quien res-
pecto del pariigrafo 45 dijo: "El párr. 5 del art. 14 del Pacto dispone que
toda persona declarada culpable de m delito tendrá derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya irnpuesto sean sometidos a m tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley"; y esta posicióln ha sido receptada
por nuestra jurisprudencia (CSJN, Fallos, 328:3399; CNCasPen, Sala 11, 15/?/
10, "Storchi, Fernando M., y otros slrecurso de casacibn", causa 8361, entre
otros).
l3 En este aspecto, debemos considerar que si bien los tratados sobre
derechos humanos responden a la tipologia de los tratados internacionales,
son tratados destinados a obligar a los Estados partes a cumplirlos dentro de
sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdic-
ciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los
hombres que forman la poblaci6n de tales Estados (BIDART CAMPOS, citado por
SUPERTI, Derecho procesal penal. Tmnm cmflictivos, p. 506).
l4 Existe un suiniímero de tratados internacionales de derechos huma-
nos, desde aquellos que tienen un reconocimiento universal, hasta aquellos
suscriptos dentro de un espacio continental o regional; pero en lo que aqui in-
teresa destacamos que cualquiera fuere la naturaleza del tratado, queda claro
que en ellos no difieren en cuanto a su vahdez, existencia, vigencia y eficacia;
y así lo reconoce nuestra Constitución nacional, en su art. 75, inc. 22 (confor-
me texto de la reforma constitucional de 1994).
l5 Aspectos del nuevo modelo se han ido expresando legislativamente
como derecho penal de excepción, reservada a ciertos hechos punibles y ex-
presiones delictivas, mediante figuras como el principio de oportu7zidad y
la ternzznación anticipada del proceso, que abren la puerta a institueio-
nes de la denominada justicia penal negociada, bajo la ecuación mediación
ofensor-víctima impensable en un esquema inquisitivo, influenciados también
por el movimiento victimalógico de justicia restauradora que pretende re-
cuperar el control de la resolución del corúiicto penal para sus actores primi-
genio~.
le En el caso "Storchi" se recordó que las víctimas o sus allegados te-
nían "derecho a la verdad porque se encuentra subsumido en el derecho de la
Recuérdese que con la expropiación del "conflicto pe-

nal", por parte del Estado, la víctima del delito, durante mu-
cho tiempo quedó presa de un injusto y desequilibrado esta-
tuto del "olvido"; su presencia a lo largo de la investigación
de un hecho ilícito (primero) y del proceso (después] se re-
dujo a ser un mero objeto de valoración (como objeto o fuen-
te de prueba) despojándolo de su verdadera entidad17.
La concepción de un derecho penal retributivo que tiene
nuestra legislación penal, reforzada por la mentalidad norma-
tivista del derecho de una inmensa mayoría de nuestros ope-
rarios judiciales, ha distanciado ustertsiblemente al imputado
(se prefiere a la palabra "delincuente") de la víctima y ha
puesto a esta última como un simple sujeto pasivo, destinata-
ria casual del crimen.
víctima o sus familiares a obtener de los drganos competentes del Estado el

esclarecimiento de los hechos virilatsrios y las responsabilidades corresipon-
dientes, a traves de la investigación y el juzgamiento que previenen los arts. 8*
y S5 de la Convención". Indic6, ademgs, que esta actividad "debe ernpren-
desse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano
a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado corno
un deber jurídlco propio y no como una simple gestidn de intereses particula-
res, que dependa de la iniciativa procesal de la victima o de sus fanuliares o
de la aportacidn privada de elementos probatorios, sin que la autoridad públi-
ca busque efectivamente la verdad". Por eso entendi6 que "el derecho de los
familiares de la victima representa una justa expectativa que el Estado debe
satisfacer con los medios a su alcance" (cfr. caso "Ahonacidad Arellano",
pám. 177 y 181, y "Bamaca Velasquez", sentencia de 25 de noviembre de
2000, serie C, no 70, p h . 201, entre otros).
l7 NO podemos negar que existen concepciones discriminadoras y nega-
doras de la autonomía de la persona que hm generado debates y uno de ellos
es el que cuestiona el rol del sistema penal respecto de las víctimas, en m es-
quema en que la persecución del delito fue subsumida por el Estado y, como
consecuencia (la víctima] siempre estuvo sustraida del sistema penal; o, en
todo caso, mediatizada por el Estado quien dice protegerla y cuidar sus hte-
reses. El iw puniendi, corno función sancionadora del Estado, concibe a la
víctima '"nulada" por considerarla la personificación de la venganza privada,
de reacciones emotivas, de conductas propiciatorias, sujetos a quienes prote-
ger, etcétera. Bajo estos t6minos -en una sociedad civilizada-, la resolucidn
de conflictos debe discurrir estrictamente por cauces racionales y la víctima
es una persona a quien debe protegerse humanitariamente, por tanto nueva-
mente devela la crisis estructural del sistema penal y no referencia exclusi-
vamente al proceso, como método de enjuiciamiento,
De esta manera, nuestro sistema penal había "despojado"

a la víctima de su carácter de sujeto de conflicto para ser
sustituido de manera simbólica y abstracta por la comunidad,
en el que el ofendido pierde su carácter de individua para
convertirse en multitud y perderse en una masa amorfa 11a-
mada "comunidad" o, corno se le denomina en la praxis judi-
cial, "la sociedad".
5 266. CAMBIO
DE PARADIGMA. - Este
cambio del sistema
inquisitivo a uno acusatorio (también denominado "adversa-
rial") encuentra sustento en la propia Constitución; por tan-
to, la recepci6n de la normativa internacional de derechos
humanos s61ó ha venido a consalidar una necesidad creciente
de la sociedad y que expresa la jurisprudencia, en la mayo-
r4a de nuestros tribunales.
De ello, se ha dicho que el derecho internacional de los
derechos humanos "ha comprendido que para el orden y la
paz internacionales el hombre debe ver respetado sus dere-
chos dentro de cada Estado cuya población compone. Es un
sesgo inusitado, porque el derecho internacional común, ge-
neral, o clásico, encarnaba solamente las relaciones entre Es-
tados, de Estado a Estado"18.
Por su parte, BIDART CAMPOS sostiene que desde la puerta
de un Estado hacia afuera, hasta la puerta de otro Estado o de
otros, también hacia afuera, esto se mantiene, porque los tra-
tados sobre derechos humanos también muestran ese tipo de
relación, se introducen dentro de 10s Estados que se hacen
parte de ellos con una modalidad muy peculiar: Ea de obli-
garlos internamente, además de ZntemacionaEmente (fren-
te a la comunidad internacional) a reconocer y tutelar los
derechos que los tratados consignan, constituyéndose e%
un especial modo de vinculacidn y responsabilidad inter-
nacionales, donde la persona humana investida por ellos
de derechos que debe gozar dentro de cada Estado del
cual es integrante, se ha convertido e n un sujeto del de-
recho internacional, o e n otras palabras, e n un.sujeto
l8 BIDART CAMPOS Pmnczpms de derechos h u m n o s

- HERREMIORF, @ ga-
r a n t h , p. 245.
con personalidad ZntemacionaE mug sui géneris. Antes,

s610 eran sujetos de derecho internacional los Estados, y al-
gunas entidades que no eran personas fisicaslg; por tanto, su
estudio por parte del derecho procesal no se refiere s61o a
normas, sino a 'kstructuras" destinadas a garantizar a todos
10s hombres, la coexistencia pacífica, dentro de una sociedad
determinada.
En esta nueva arquitectura, la investigación fiscal prepa-
ratoria, en sustitución de la tradicional instrucción formal,
y e1 consecuente fortalecimiento del Ministerio Público y su
ubicación institucional independiente dejO de ser una nove-
dad para presentar nuevos problemas a resolver, que de-
muestra no s61o la actualidad del terna, sino la importancia
de su tratamiento por parte del mundo académico, y -en ge-
neral- por todos los operadores del sistema.
Al respecto, recordemos que la doctrina de aquel mo-
mento sostenía que la instrucción no podía definirse aducien-
do que en ella no existia una relacion juridica procesal, por
cuanto ni el. Ministerio Público ni el imputado podían consi-
derarse partes -en el verdadero sentido técnico de la pala-
bra- y la vinculación que existía se caracterizaba por una
evidente desigualdad; exteriorizada, fundamentalmente, por
medio de las facultades y obligaciones impuestas por ley pro-
cesal; y del que surge que el imputado tenía un ámbito muy
restringido, en virtud de la naturaleza del procedimiento (se-
creto y actuado)20.
8 267. LAESTRUCTURA COD~GO

DEL PROCESAL PENALDE
- E. n la arquitectura de la ley 23.984 tampoco se
LA N A C I ~ N
cambió la estructura del proceso, manteniéndose las defini-
ciones de sumario (para la instrucción) y plenario para la
l9 BIDARTCMPOS- HERFXNDORF, Principios de derechos humanos y ga-

rantfm, p. 245.
ALCALAZAMORAY YCASTLLO - LEVENE(H.), Derecho procesal penal, t. 1,
p. 43, y t. 11, p. 118, 119, 360 y SS.;LEVENE(H.), Manual de derecho procesal
penal, t. 11, p. 512. Notese que esta dtirna obra citada ya trataba sobre la
reforma del Código de la Nación, que dejaba de lado el sistema inquisitivo
(propiamente dicho), transitando un sistema mixto, con tendencia al paradig-
ma acusatorio (aún vigente, conf. ley 23.984).
etapa de juicio. Lo que sí cambid es el sistema del proceso

(plenario) que se adhiere al paradigma "acusatorio". A partir
de allí, en el fuero nacional y federal, e1 "juicio fue oral y pú-
blico"', aunque no se adjudica -sino mucho tiempo después-
al fiscal como instsuctcir21(delegado), quedando esta primera
etapa a carga de la figura del. juez de instrucción, con forma-
to similar a la que prevé la ley de enjuiciamiento española22.
Asi, y aun con esta conformación moderna, la definicibn
de lo que se entendía por actos de "instruccilóln" no se enten-
día a cabalidad; para explicarla, la doctrina2Qecurrió al art.
299 de la ley de enjuiciamiento española, que define aI
sumario como "las actuaciones encaminadas a preparar el
juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la per-
petración de los delitos con todas las circunstancias que
puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los de-
lincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades
21 Por directiva del art, 196 del CPPN, el juez de ~ s t m c c i ó n

podr5 deci-
dir que la direccidn de la investigaci6n de las delitos de accián pública de
competencia criminal quede a cargo del agente fiscal, quien deber6 ajustar su
proceder a las reglas establecidas en la sección 11 del C6digo; y el art. 196
bis (incorporado por la ley 25.409) establece que en los sumarios por hechos
ilicitos de competencia criminal de instruccibn o correccional que no tengan
autor individualizado, la direcci6n de la investigación quedar6 desde el inicia
de las actuaciones delegada al Ministerio Público Fiscal, con noticia al juez
competente en turno.
22 El art. 14, inc. 2, de la ley de enjuiciamiento espaiñol determina que
fuera de los casos que expresa y limitativamente atribuyen la Constitución y las
leyes a jueces y tribunales determinados, ser6in competentes: "Para la instruc-
ciSn de las causas, el juez de instruccidn del partido en que el delito se hiabiere
cometido y el juez central de instrucción respecto de los delitos que l a ley de-
termine". A su vez, e1 art. 105 de Ila ley establece que, "los funcionarios del
Ministerio Fiscal tendrhn la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposi-
ciones de la ley, todas las acciones penales que consideren procedentes, haya
o no acusador particular en las causas, menos aqiueks que el Código Penal
reserva exclusivamente a la querella privada. También deberán ejercitarlas
en las causas por los delitos contra la honestidad que, con arreglo a las pres-
cripciones del Código Penal, deben denunciarse previamente por los interesa-
dos, o cuando el Ministerio Fiscal deba, a su vez, denunciados por recaer di-
chos delitos sobre personas desvaKdas o faltas de personalidad'" aunque no
resulta ser el titular de la acción pública que es atribuible a cualquier ciudada-
na español, que la debe ejercitar conforme a Io que determina ila ley (art. 101).
23 LEVENE (H.), Munzca1 de derecho procesal p e m l , t. 11, p. 511.
pecuniarias de los mismos... y aclara en el artículo siguiente

que... cada delito de que conozca la autoridad judicial será
objeto de un sumario, pero sin embargo los delitos conexos
se comprenderán en un solo proceso, cuyo trámite es secreto
hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determi-
nadas por Ia misma ley (conf. arts. 300 y 301)", lo que nos
indica la clara subsistencia del sistema inquisitivo de la in-
vestigacián penal.
La doctrina fue muy crítica con esta arquitectura; sobre
lo que se dijo que "las expectativas de un mejoramiento del
sistema de justicia penal federal a partir de la sancidn del Cb-
digo Procesal Penal de la Nación de 1991 se vieron frustradas
no sdlo porque el modelo era obsoleto, sino tarnbien porque
los propios accesorios de último momento que, para moder-
nizarlo, se le añadieron entre gallos y medianoche a un ré-
gimen que no los prevefa terminaron por desnaturalizar el
funcionamiento de una maquinaria que, para bien o para
mal, no estaba articulada para funcionar con esos otros en-
granajes (inclusión del querellante en 10s delitos de acción
pública, delegación facultativa de algunos actos de la instruc-
ción en la fiscalía, cómputo de plazos en días hábiles sin co-
rregir su duración, originalmente prevista para días corridos,
etcétera)".
A su vez, en virtud del régimen caduco implementado, se
mantuvo una organización del personal de la justicia disgre-
gada en cuerpos judiciales que trabajan corno cornpartirnen-
tus estancos y por jerarquias, pasa colmo con una división
absurda de competencias (en verdad, tareas) entre jueces
penales pertenecientes a una misma organización política y
a un mismo territorio. Piénsece en la Capital de la Repúbli-
ca y en sus jueces ordinarios y federales, criminales y correc-
cionales, económicos y no económicos, aunque ahora también
penal-tributarios. Todo operador del sistema sabe el tiempo
que se pierde en los procesos discutiendo quién de estos jue-
ces, en verdad id6ntícos, es el "competente" pasa atender un
caso.
De este modo, las fallas del rbgirnen no pueden ser ata-
cadas con todas los recursos disponibles, ante la falta de mo-
vilidad funcional de dichos cuerpos judiciales (así, a pesar de
que ciertas dependencias tienen capacidad ociosa no se les

puede encargar las tareas de las colapsadas). La improvisa-
ción de la reforma de 1991 se puede ver también en el hecho
de que, a poco de su puesta en funcionamiento, fue necesa-
rio introducir modificaciones y correctivos radicales del
sistema, que son aplicados para resolver definitivamente la
enorme mayoría de los casos, resultando inexplicable que, si
eran tan neeesarios -0bjetable-, no se los haya previsto des-
de un principio (suspensi6n del juicio a prueba, procedimien-
to abreviado, citación fiscal directa).
5 268. LAESTRUCTURA DEL C ~ D I GDE

O LA PROVInCIA DE
BUENOS AIRES. - Como dijimos antes, la expropiación del de-
recho de acción penal, por parte del Estado, el monopolio del
poder sancionador y la ausencia de una efectiva participacibn
ciudadana en la resolución de los conflictos penales, ha im-
plicado un abandono de la voluntad de quien padece un he-
cho dañoso, en pos de un interés superior vinculado a la pro-
tección misma del Estado, circunstancia ésta advertida por la
provincia de Buenos Aires, que en el año 1998, abandon6
para siempre el denominado "sistema inquisitivo", dictando
un nuevo Código de enjuiciamiento penal, de características
abiertamente acusatorias que, a medida en que fue transcu-
rriendo el tiempo, se fue amoldando mediante sucesivas se-
formas, tales como las instrumentadas por las leyes 11.982,
12.059, 12.085, 12.119, 12.278, 12.405, 13.057, 13.078, 13.183,
13.186, 13.252, 13.260, 13.418, 13,425, 13.449, 13.572, 13.708,
13,812, 13.818, 13.954, 13.943 y 14.128, al punto tal que ya
no existe un principio de identidad entre aquel viejo-nuevo
Código, con el sistema actual, que aun con imperfecciones se
adhiere con vehemencia al paradigma acusatorio puro.
Las reformas introducidas al régimen procesal penal, jun-
tamente con el dictado de otras normas de importante valor,
han producido un cambio trascendental en el régimen del ac-
tual enjuiciamiento penal, al punto tal que se sostuvo que
criterios de oportunidad en la persecución penal constituyen
un instituto cuya naturaleza resulta ser "evidentemente pro-
cesal" y, por ende, no delegada a la Nación, raz6n por la cual
"instrumenta el denominado" sistema alternativo de solu-
ci6n del conflicto penal, a través de la mediacidn y la conci-

liacidn penalz4.
Así, cuando en un primer momento se realizó corno fuer-
te ob~ecidn"la existencia de una acelerada improvisaci6n", o
la crítica por haberse adoptado "una irnplernentación apurada
sin capacitación ni criterio", por parte de la doctrina, creemos
que -aun con sus estructurales deficiencias burocráticas- la
ley responde acabadamente al paradigma que adscribe, mas
allá de creer que el carácter dinámico de las normas proce-
sales requieren de una permanente adecuaci6n a las necesi-
dades de la correcta realización de su objeto (el proceso ju-
dicial).
Consideramos que el codificador de la provincia de Bue-
nos Aires ha dejado de entender al "delito como una mera in-
fracción a una norma", dando paso al punto medular que sus-
tenta todo paradigma acusatorio, esto es, "la existencia de un
conflicto intersubjetivo de intereses", donde el litigio consti-
tuye la ultima ratio (derecho penal de mhima inteivenci6n).
También el codificadar ha entendido que "la victirna del
delito" es el "real y efectivo protagonista", justificando su in-
tervención en el proceso, a la par de que interactuando con
el Ministerio Pirblico y el Poder Judicial, como agencias esen-
ciales del Estado, contempla un procedimiento cuyos actos
constituyen verdadero servicio en la búsqueda de la paz su-
cial, donde priurizar la prevención a la represión no sólo re-
sulta del derecho humanitario, sino de entender que esta
situaci6n constituye un fenómeno caracterizado como la mis-
ma cara de una moneda,
Tanto el Código Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires, como

la ley de Ministerio PUblico receptan estos criterios. Asi, por ejemplo, el art.
38 de la ley 12.061 establece que el Ministerio Pijblico: "propiciar6 y prornove-
rk la utihaci6n de todos los mecanismos de mediación y conciliación que per-
mita la solución pacifica de conflictos"; mientras que el art. 37 faculta al
Ministerio Público a la utilización de un "principio de oportunidad", para de-
terminados casos. Asimismo, los arts. 86 y 87 del Cbdigo provincial utilizan
los t6rminos "reparación voluntaria del daño", "solución o morigeración del
conflicto", al referirse a la situación de la víctima. Finalmente, con la sanción
de la ley 13.183, de reforma al Código Procesal Penal, se refuena esta tenden-
cia a1 incorporar los llamados "criterios de oportunidad reglados en los arts.
56 y 56 bis.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la implementa-

cidin de un sistema de resulución alternativa de conflictos en
materia penal, encuentra su arista mas dificil de superar en
los estudiados y sostenidos "principios de oficialidad y legali-
dad" previstos en el Código Penal.
Con esto finalizamos diciendo que, visto desde esta ópti-
ca, la mediación penal nos demuestra la posibilidad de mo-
dificar los paradigmas hasta aquí sostenidos, promoviendo
determinadas medidas que eviten la neutralización de las víc-
timas en el proceso y la apropiacidn exclusiva del conflicto
penal por parte del Estado, lo cual constituye un nuevo desa-
fío para los operadores, ya que la "estrategia de litigación se
diluye para transformarse en estrategia de resoluci6n del con-
flicto penal", lo que -por cierto- no es menos importante que
el objeto principal de este estudio.
5 269. A . Decir
MANERA BE PRIMERA C O N C L U S I ~ N - que
nuestra Constituci6n nacional, en su art. 18, consagra las nor-
mas básicas del ordenamiento jusídico-penal, estableciendo
que '"ingún habitante d e la NacicSn puede ser penado s i n
juicio preuio, fundado e n ley anterior al hecho del proce-
so, nz juzgado por comisiones especiales, o sacado de los
jueces designados por la leg antes del hecho de la causa",
parecería ser una repetición de aquello que -hasta el cansan-
cio se han repetido en todas las reuniones de grado y pos-
grado-, sin embargo, no es menor el dato de que el citado
articulo establece la base primera de lo que es -y debe en-
tenderse por- un juez natural.
Desde este punto de vista, tanto el derecho penal como
el derecho procesal penal estudiarán las pautas sobre aquello
que constituyen exigencias fundarnent ales del método judi-
cial, en cuanto normalizan y legitiman la actividad represiva
del Estado.
Así, y en primera aproximación, podemos decir que el
ordenamiento jurídico-penal constituye el marco de garantía
de justicia, tanto para la libertad individual de cualquier per-
sona llamada a intervenir en un procesa, por resultar impu-
tada de un delito; como también garantía, de convivencia ciu-
dadana, en el seno de la sociedad, porque traza el marco
jurídico dentro del cual debe descansar la justicia, no como

simples formas, sino corno una condici6n fundamental de la
vida social. No es menester que un cddigo de procedimiento
penal repita el principio nulEum crimen, nuEEa poena sine
lege, pero si, en cambio, resulta necesario reglamentar las
normas constitucionales.
Por ejemplo, si la Constitución nacional prescribe que
"ningún habitante de la Nación puede ser penado sin
juicio previo... ni juzgado por comisiones especiales", a
nadie se le ocurre de qué otra manera se podría establecer
que ha de entenderse por "juicio previo" para que la repre-
si6n sea "legítima'" ccufles son considerados por el texto
constitucional "jueces naturales" de la causa individualrnen-
te considerada.
Esto no puede interpretarse de ningún otro modo que no
resulte de la propia Constitzici6n; por tanta, "juez natural" sera
la persona, que bajo determinadas formas es designado por las
provincias, según su texto constitucional, y el método judicial
"legitimante del proceso" resulta del. texto expreso de la ley
(principio de legalidad procesal), pues serán estas formas, y
no otras, las que establecerán los procedimientos que los
sujetos procesales p o d r h llevar a cabo dentro del plano jurí-
dico del "proceso".
Así debe entenderse cuando el art. 1" del CPPBA esta-
blece que nadie puede ser "penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso y sustanciado conforme
a las disposiciones de este Código", ni aun tampoco "podrá
ser juzgado por otros jueces que los designados de acuerdo
con la Constitución de la provincia y competentes según sus
leyes regla~nentarias"~~.
En igual sentido, eI art. lo del CPPN sostiene: "Nadie podrh ser j m -

gado por otros jueces que los designados d e acuerdo c m la Constitución
y competentes según sus l w e s r e g l a m t a r i m , ni penado sin juicio pre-
vw fundado en leg antemor al hecho del proceso susta~~ciado conforme
a las disposiciones de esta 1ey'"texto de la ley 23.984, con las reformas
de las leyes 24.825, 24.826, 25.324, 25.409 y 25.434). El art. P del Código de
Chile establece que "toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y pú-
blico, desarrollado en confomúdad con las normas de este cuerpo legal", y el
art. 2' agrega: "Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por
Sentado ello, podemos decir que el dogma constitucional

carecería de sentido y de valor si el juicio penal no fuese de-
finido, en todos y cada uno de los actos que lo constituyen y
en las formas que lo caracterizan, por una ley preexistente a
todo enjuiciamiento, razijn por la cual s6lo debemos referir-
nos a nuestros códigos de Nación y Provincia, dejando en
las notas algunos códigos que reafirman el paradigma del nue-
vo sistema de enjuiciamiento penal.
Es que, aun tomando estas definiciones legales y con-
frontadas con las distintas constituciones, advertimos que to-
das ellas requieren "la preexistencia de una ley que dé vida
al proceso, para que este sea una garantía de justicia", lo que
-por otra parte- resulta b&sica a cualquier diseño que pre-
tenda dar vida efectiva y práctica a las garantías básicas que
la ley debe otorgar.
Es virtud de la Constitución y de los distintos cOdigos
procesales, donde nace la idea -necesariamente- enlazadas
por una finalidad de justicia con aquellas normas de garan-
tias que atafien al derecho de libertad, que impone un siste-
ma "garantista'"aunque algunos confunden sus prop6sitos
y ob~eto),donde la libertad individual de todo ser humano
(imputado o procesado) es respetado dentro de los denomi-
nados "derechos fundamentales del hombre", cuya nomati-
zación encuentra sustento en el nuevo art. 75, inc. 22, de la
Const. nacional.
Asi concluimos, que un proceso ajustado a constitución,
debe respetar los siguientes postulados:
a ) Que no hay delito ni pena sin una ley que previamen-
te lo establezca.
b) Que el único medio juridico y legítimo de aplicaci6n
de la ley penal resulta del proceso penal, que ha de confor-
el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con ante-
rioridad a la perpetracibn del hecho"; por tanto, advertimos que con variantes
semánticas el contenido constitucional de la garantía es el mismo. E1 Títiulo
Preliminar del Código del Perú establece, en su art. ZO, que 'toda persona tie-
ne derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado con-
forme a las normas de este Ciidigo", 10 que no sólo reafirma el principio de le-
galidad, cho confirma definitivamente la adapcibn del paradigma acusatorio
como "modelo de método judicial".
marse al C6digo Procesal Penal y las leyes que reglamentan

el ejercicio de determinados derechos (sean atribuidos a las
agencias del Estado, sea atribuido a los ciudadanos).
c ) Que el Pinico 6rgano idloneo para aplicar la ley penal
es el juez designado de acueirdo a la Constitución (principio
de juez natural).
d ) Que la totalidad de los códigos procesales penales, en
primera disposiciun, perfecciona el principio de que el juicio
penal se conforma a la Constitucicin respetando y realizando
el proceso penal, cumpliendo las normas establecidas en los
códigos procesales, habida cuenta que resultan el único ins-
trumento idóneo que legitima la aplicaci6n de la ley penal, en
el caso concreto.
De ello siguen estas primeras conclusiones:
a] Para que el orden jurídico-penal pueda alcanzar su
fin primordial de asegurar la convivencia pacífica, la obten-
ción de la paz social y la seguridad jurídica debe asegurarse
un correcto y eficiente funcionamiento de cada uno de sus
componentes, es decir, pensados como piezas articuladas de
un sistema y no como compartimentos estancos.
b ) De ello, podemos decir que, tanto el derecho penal,
el derecho procesal penal, el derecho de ejecucián penal, el
derecho de la organización judicial, como el derecho del Mi-
nisterio Públicol deben estar estrechamente coordinados en-
tre si, pensados el uno para el otro, si es que realmente se
quiere contar con un sistema penal eficiente2" pues se diri-
gen hacia un mismo objeto cual es el de obtener -mediante
la intervención de un juez o tribunal, imparcial, impartial e
independiente- la declaración de una sentencia de contenido,
con certeza positiva o negativa, respecto de la pretensión
punitiva del Estado, quien la ejerce mediante la accidn del
Ministerio Fiscal; de allí la declaraci6n de culpabilidad y con-
dena del imputado, o simplemente la absolucidn, habida cuen-
ta que "inocente" es un estado inalterado, hasta ese momento
mismo del sentenciar.
Twmpo de tramfomnacz6n de la admzn%strmdnde g w t z -

m PASTOR,
cia penal, www.eldial.com.ar/suple~os/penal/editc1/edit2
.asp.
5 270. PENSANDO
EN POSITIVO. - Sobre
lo dicho, no todo
es malo, ni tampoco injustificable, más cuando la base socio-
ldgica de la sociedad se encuentra en un grave estado de
anomia; y así con las reformas introducidas a la ley 23.984, la
adopci6n de la suspensión del proceso a prueba y de los pro-
cedimientos abreviados; la incorporacióln de criterios de con-
senso entre acusación y defensa; el reconocimiento eficaz de
la victima como objeto de protecci6n y de legitimaciones pro-
cesales; los recursos como garantía; y la necesidad de imple-
mentar criterios de oportunidad en la promoción y desarrollo
del proceso, a1 tiempo del expreso reconocimiento por nues-
tro más alto tribunal y de la C&mara Nacional de Casación,
respecto del valor que deben tener para los jueces los trata-
dos internacionales sobre derechos humanos, incorporadas al
derecho interno por el art. 75, inc. 22,de la Const. nacional,
constituyen unos pocos ejemplos del criterio de "conciencia
colectiva"', que acrecienta cada dia la petición de una mejor,
pronta y más efectiva justicia.
Basta lo dicho para esta pequeña introduccióln al tema,
instando a los colegas -profesores- a ahondar en la temática,
ya que resulta indudable que la existencia de una sensación
colectiva de gravedad, en el ámbito social, requiere de nues-
tros mejores (y mayores) esfuerzos.
B) LA ESTRATEGIA PARA EL DESARROLLO

DEL PROCESO COMO F E N ~ M E N O
5 271. LA E V O Z U C I ~ NDEL F E N ~ M E N OPROCESAL Y SU RE-

C E P C I ~ NNORMATIVA. - Antes de explicar qué significa estrate-
gia de litigación, o m8s significativamente, si es importante
contar o realizar una litigación estratégica en el proceso pe-
nal, es fundamental recordar (como se dijo antes) que "la
mayoría de los países latinoamericanos herederos de los mo-
delos de justicia criminal europeo-continentales transitaron
desde modelos inquisitivo$ hacia modelos mixtos, donde se
separci la función de investigación de la de juzgamiento, que-
dando sin embarga ambas radicadas en el Poder Judicial. De
este modo, nacid la figura del juez instructor', distinto del
juez sentenciador, corno una forma de acrecentar el nivel de

imparcialidad del juzgador. Parte de este esfuerzo avanzó
luego hacia la creación de fiscales a cargo de poner en movi-
miento la acci6n penal, pero sometiéndose a investigaciones
realizadas finalmente por jueces. El filtimo pasa que varios
países de la regiOn han dado ha sido el dotar a los fiscales
del Ministerio Publico de las atribuciones de dirigir las inves-
tigaciones criminales en forma exclusiva, conducir el accio-
nar de la policía, presentar acusaciones, y sostener la preten-
sión penal en juicion2?
Sin embargo, y a poco de transitar estas pocas páginas,
la "historia del cambio" (para que nada cambie) no nos dejó
convencidos, con lo cual repasamos el marco de justificación
teórica que impone el estudio y desarrollo de una nueva 16gi-
ca y destreza en la litigacidn penal, encontrando que todos
(o casi todos) han llegado a. la conclusión de que ello se debe
a lo siguiente:
a ) Al intento de sustituir un sistema inquisitivo por uno
de raigambre acusatoria, la separación de funciones entre la
investigaci6n y el juzgamienta, la radicaci6n de la investiga-
cián en el Ministerio PúbBico, la creacibn de tribunales de
control de la investigacih como instancias distintas de los
tribunales de juzgamiento, y la instauración de juicios orales.
b ) A que los operadores del sistema de justicia criminal
tenian una preparaciliin más o menos artesanal que, puesto
en relación con las evidentes y superabundantes necesidades
de capacitación de la justicia criminal en nuestra región, equi-
vale bastante a afirmar que la cultura jurídica tradicional no
se tomó realmente en serio la capacitación de dichos opera-
dores.
c ) A que la defensoría penal pública y el Ministerio Pú-
blico, por su parte, san instituciones nuevas y quienes antes
27 BMCO SUÁREZ - DECAPFERN-EZ - MORENOROLMAN - R w CORRAL,Litiga-

cid% estratégica en el nuevo proceso penal, p. 7, citando a MMER,R e f o m
procesales m A d r Z c a latima; PEREIRA,
Autho fpitarjarc legaliswx explaining
judicial refomn outcomes ir, Argenthcl, Brazil ami Chile, "Human Rights
A stmteggJorjudzcúr1 r e f o m tñe eqerzeuuiLe zn
Review", 4, 2003; DAKOLIAS,
Latin America, "Virginia Journal af Intemtional Law", 36, 1995, p. 167 a 231.
cumplían sus funciones no eran sometidos a procesos de ca-

pacitación específicos para el cumplimiento de tales roles.
d) A que los abogados penalictas, por último, no conta-
ban en el área más que con un muy precario y desarticulado
mercado de capacitación de posgrado.
Se sostiene que la idea que quizá más contribuya a en-
tender este estado de cosas anterior a1 proceso de reforma,
es que en un sistema de justicia criminal de corte inquisitivo
existen pocas razones estructurales para tomarse en serio la
preparación, tanto de jueces corno de abogados, al menos en
e1 sentido más consistente con la imagen que tenemos de la
profesión jurídica.
Para superar este estado de cosas se deben considerar
estos aspectos:
a) Que los incentivos simplemente no apuntaban en esa
dirección y todo más bien parecía invitar a que el sistema se
comportara exactamente del modo en que tradicionahnente
lo habfa venido haciendo.
b) Que existen tres buenas razones por las cuales un
profesional, ''juez o abogado", en lugar de volver temprano a
su casa y disfrutar de su familia Q gozar de una buena obra
de teatro, preferiría invertir esfuerzo, tiempo y recursos en
adquirir nuevos conocimientos y destrezas y, de esa manera,
estas en la punta de su disciplina.
Estas buenas razones son ingresos, ascenso y presti-
gio.
Como justificacidn argumentativa de lo expuesto, se cul-
pa (inexorablemente) al sistema inquisitivo al que se califi-
ca de "indulgente con la ineptitud, la ignorancia y la falta de
destreza de abogados y jueces", y se agrega que ello (induda-
blemente) era favorecido por la escritusación y el secreto de
las actuaciones.
A modo de conclusión de dicha crítica, los autores seña-
lan que antes de la reforma se daban estas situaciones:
a ) Un abogado podía perfectamente encontrarse en el
tribunal con resoluciones que no entiende, pero que puede
responder en la calma de su oficina tras consultar un manual
O conferenciar con un colega.
b ) Los jueces gozaban del refugio de su despacho y es-
casamente debían rendir cuentas por sus decisiones; así po-
dían, con total impunidad, rechazar el mhs perfecto argumen-
to juridico sin haber jamas llegado a entenderlo, simplemente
poniendo "no ha lugar" al final de la página u ofreciendo fun-
damentaciones puramente formales que no se hacen cargo
realmente de los argumentos presentados.
Por supuesto, se aclara que no se quiere ofender; y se
indica que "no quiere decir que los abogados y los jueces
sean ineptos, poco profesionales o ignorantes, pues aun en el
entorno de incentivos construido por el sistema inquisitivo,
un abogado o un juez puede ser inepto, poco profesional o ig-
norante, y aun asi ser perfectamente exitoso y competitivo",
culminándose que lo cierto es que "en el entorno de incenti-
vos del sistema inquisitivo, la mayor preparación profesional
no parece hacer gran diferencia, ni ser lo suficientemente
rentable como para que valga la pena, desde el punto de vis-
ta de los actores, invertir en ella, en desmedro de ocupar
tiempo, energia y recursos en las otras destrezas que el siste-
ma si parece recompensar" ((como el cultivo de su "llegada"
en los tribunales, o el dominio del "trámite"), Io que aparece
como el nuevo sistema acusatorio (establecido en los nue-
vos códigos procesales penales), que está llevando adelante
reformas que han cambiando de manera significativa y pro-
funda ese entorno de incentivos. Se dice que estos cambios
se deben fundamentalmente:
a ) A la publicidad de los procedimientos, especialmente
del juicio oral.
b) Que esta publicidad de los procedimientos judiciales
se instala en la vi.da de los tribunales dentro de la conviven-
cia social y permite que "los abogados y jueces se encuentran
con que su trabajo pasa a estar bajo el escrutinio público, en
todos los niveles".
c ) El sistema acusatorio ha alterado de una manera im-
portante la estructura de incentivos de los operadores jurídi-
cos respecto de la capacitación de la Iógica competitiva, pues
se encuentra diseñado sobre la base de una importante con-
fianza en la competencia adversariall; esto es, en la idea de
que el proceso "y especialmente el juicio" promueve el en-
frentarniento intenso entre las partes y apuesta a que esta

instancia de confrontación arrojara la mayor cantidad de 4n-
formaci6n sobre el caso, a la vez que depurará la calidad de
dicha inforrnacidn, lo que impone una nueva metodología
de enseñanza y mayores exigencias a los estudios juridicos
que debieron alterar sustancialmente la organización de su
trabajo penal.
Se dice que el sistema acusatorio promueve a que, en un
entorno de juego justo, los abogados exploren todas las ar-
mas legales disponibles, investiguen todos los hechos, des-
confíen de toda la informaciáin (y, por lo tanto, la verifiquen),
detecten todas y cada una de las debilidades en el caso de la
contraparte (de argumentacidn y de prueba), construyan su
propio caso sobre la base de que la contraparte hará lo rnis-
mo y, en consecuencia, cada defecto del caso propio implica-
r&un mayor riesgo de perder, así como de lo que ello genera;
pues todo lo que hacen Queces y abogados) es pdblico (y
ante el público).
Desde el punto de vista objetivo, la doctrina entiende
que litigar juicios orales "y dirigirlos" es un arte complejo y
exigente, y no hay demasiado espacio, "por no decir ningu-
no", para la improvisaci6n: si los abogados no están prepara-
dos, los casos se pierden y se pierden ante los ojos de todo
el mundo; si los jueces no están preparados, las injusticias
que ello genera se cometen ante los ojos de todo el mundo.
Desde el punto de vista subjetivo, que justifica la trans-
forrnacidn de la cultura de capacitación de los operadores ju-
rídicos del sistema penal "hace el ejercicio de la profesión de
abogado y de juez algo extraordinariamente atractivo; profe-
sionalmente más digno y más estimulante, allí donde el sis-
tema inquisitivo ha hecho de la profesión algo más tedioso e
indignomz8,obviamente todo ello solucionable desde la pers-
2Vinembargo, no ignoramos que en la Capital Federal aún rige m c6-

digo arraigado al sistema mixto, y cuya estructura no ha impedido que la Cor-
te Suprema haya fijado una posición de garantía de los justiciables, y del ideal
de proceso penal, al decir en la causa "Santflán, Francisco A. slrecurso de ca-
sación" (S.1009.XXXII), ante el interrogante de ¿que debe entenderse por
procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la Const. nacional?, que
"esa norma exige la observancia de las formas sustanciales del juicio rela-
pectiva de una nueva ldgica y destreza en el desarrollo de los

procesos penalesz9.
Al respecto, fijamos posición diciendo que, si bien es
cierto que los fundamentos tienen alga de verdad, desde
nuestra óptica, no podemos aceptar como válida, ni la jus-
tificaciiin basada en la reforma, ni aquella que se susten-
ta en los aspectos objetivos, ni tampoco subjetivoswO. E n
cambio, sí reconocemos que estas nuevas formas de abor-
damiento en el "estudio del proceso penal" y la capacita-
ción orientada al desarrollo de nuevas técnicas, estrategias
de litigacéón a 16gica del discurso, se han precipitado con
ellas. Trataremos de explicar sus fundamentos en las si-
guientes paginas.
No creemos que el diseño del nuevo sistema procesal pe-
nal (aun apoyado en el modelo acusatorio) que contempla
una fase de investigación informal, a cargo del Ministerio Pú-
blico, ni su funciOn de representar el interés social -en la
persecución del delito- tenga que ver con la necesidad de
capacitar nuevas destrezas, pues indicarla que es igual la
destreza o técnica del abogado, juez o fiscal, en Ia etapa pre-
liminar (si es que allí pudiera fundarse una lógica estratégi-
tivas a la acusaci$n, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces natu-
rales (Fallos, 125:lO; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dot6
así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base,
en consecuencia, el legislador esta. sujeto a reglamentar el proceso criminal
(doctrina de Fallos, 234:270Iw, que evidentemente responde a los nuevos vien-
tos. Creemos que es un problema más de hombres que de sistemas.
m God. BAYTELMAN, Capacitación como fUtbo1, m.cejamericas.org.
No creemos que un abogado se ilustre o estudie nuevas lógicas y des-
treza por el s6l0 hecho de generar un mayor ingreso, ni que un juez lo haga
por su exposición pública, o la publicidad de los actos del proceso (se entien-
de que esto es resultado de nuestra forma republicana de gobierno), ni aun
para lograr un ascenso en su carrera; pues la realidad nos obvia de mayores
comentarios y un breve anglisis de lo que acontece en nuestra República, des-
de el año 1991 a la fecha, atañe a las verdades y virtudes de ilo que aqui se
dice. Si es cierta que existe un marcado énfasis en la capacitacidn; pero lo
que antes era escaso (la capacitación de posgrado) actualmente es una golosi-
na del mercado, con lo cual estamos al borde del colapso, en un Area tan sen-
sible como es la capacitación, tanto docente como de los operadores jurídicos,
sean de la justicia, sean de la comunidad de abogados.
ca), a la que se requiere en la etapa de proceso (y al que

-injustificadamente- se la denomina "juicio").
Por tanto, no asiste razón a los autores cuando preten-
den justificar su obra en este diseño, sino muy por el con-
trario -el diseno- nos indica que existen distintos niveles,
distintos requerimientos y distintas lógicas; que desde las
proposiciones fácticas, normativas ó probatorias requieren
nuevas respuestas.
Al respecto, y considerando que es casi uníinime la re-
cepción normativa, respecto de la estructuraci6n de un mo-
dela o método judicial para la persecuci6n de los delitos, en
el proceso penal, se reconoce como cierto que lo pretendido
tiene que ver con aquello que "logre satisfacer aquel conjun-
to de derechos y garantias que se erigen a nivel constitucio-
nal y a nivel de los tratados internacionales, entre los que se
cuentan los derechos a ser juzgado por un tribunal imparcial,
impartial e independiente; y, en el contexto de un procedi-
miento transparente, donde se respeten los principios de in-
mediaci6n e inocencia, no se invierta la carga de la prueba ni
se presuma la responsabilidad penal, donde se provea de un
adecuado servicio de defensa penal, y se diriman los conflic-
tos en el contexto de un juicio público adversaria1 y oportu-
n0"31 , pero lo que no es cierto es que esta aspiración se en-
cuentre cumplida, o que se encuentre influenciada en mayor

o menor medida por el conjunto de habilidades o destrezas
de los operadores, sino muy por el contrario, hoy la sociedad
est6 más disgustada que nunca, la seguridad más afectada
que nunca, y el mecanismo de control social no encuentra
respuestas adecuadasz, lo que significa que no estamos ante
31 BLANCO SUAREZ - DECAPF E R N ~- E Z

MORENO HOLW - ROJASCORRAL, Litiga-
c i h estmtégica en el nuevo proceso p m l , p. 8.
32 Para su justificación se dice que la expansión del derecho penal se
presente como producto de una especie de perversidad del aparato estatal, que
buscaría en el permanente recurso a la legislaci6n penal una (aparente) solu-
ción fhcil a los problemas sociales, desplazando a1 plano simbólico (esto es, al
de la declaraciiin de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que de-
bería resolverse en el nivel de lo instrumental (de la protección efectiva).
Sin embargo, es claro que existen causas algo más profundas, que hunden sus
raíces en el modelo social que se ha ido conbgurando durante, al menos, los
dos dtirnos decenios y en el consiguiente cambio de papel del derecha penal
un problema estrictamente procesal, sino también de fondo
(el derecho penal estA en grave crisis"].
Desde lo procesal, y aun con la creación de las distintas
escuelas judiciales, centros de capacltacibn, nueva organiza-
ción de ONG para el control y apoyo de la modernización del
sistema de justicia en America latina, se advierte que no
abastece las necesidades de los pueblos; por lo cual el cambio
-en definitiva- parece más un fracaso que una victoria; lo cual
-obviamente- no impide reconocer que el nuevo modela es el
ideal, por responder a la idea constitucional de pr~ceso"~.
Por otro lado, resulta innegable que la normatización del
metodo procesal tiende paulatinamente a su estandarización
en la estructura, en toda h é r i c a latina35;y, por tanto mere-
ce todo nuestro apoyo y esmero docente36,
en la representación que de este tienen amplias capas sociales, por lo cual si

la existencia de una demanda social constituye un punto de partida rea!, de
modo que la propuesta que acabe aeogi6ndose en cuanto a la confguraci6n
del derecho penal no habría de eludir el darle una respuesta tambien real; y
asi no es un problema de técnica, ni de estrategia, sino de aigo más profundo,
cual es la reforma del sistema penal, adecuadas a un criterio de realidad m8s
razonable y menos inequitativo (conf. SANCHES, La expansidn del derecho pe-
n a l . Aspectos de la pol2tica criminul en las sociedades posfindwtriaks,
p. 19 y SO).
Prueba de ello constituye la existencia de una criminalidad organizada
que, además, opera a nivel internacional, constituye claramente uno de los
nuevos riesgos para los individuos y los Estados, cuyo fen6rneno más expo-
nencial lo constituye el nuevo concepto de "terrorismo" y su consecuente di-
seño de lucha contra &te (que excede el plano de cualquier Estado) y justifi-
camos hasta invasión y toma de naciones, en nombre de la humanidad.
M Para algunos autores, el proceso cumple una función pUblica al cons-
tituirse en "la garantía que otorga el Estado a todos sus habitantes en contra-
partida de la prohibiciSn impuesta respecto del uso de la fuerza privada y, en
virtud de lo cual, el Estado organiza su Poder Judicial y describe a priori en la
ley el método de debate así como las posibles formas de ejecución de lo resuel-
to acerca de un conflicto determinado'" posici6n que compartimos (ALVARADO
, debido proceso de Ea garantia constitucional, p. 38).
V ~ u o s o El
35 Prueba de ello es la estandarización aplicada en Chile, Panamá, Ecua-
dor, entre otros; y cuyo contenido no se advierte que haya variado, sino en
aquellos aspectos normativos -especificas-, lo que es natural porque el conte-
nido f"íios6fico se mantiene inmanente.
C;oincidiMos con BINDER, cuando afirma que la naturaleza y fuerza Lns-
titucional de la reforma procesal penal proviene de su estrecha vinculaci6n
.i 272. NUEVAS FORMAS DE L I T I G A C I ~ N .- Entendida la es-

trategia como el conjunto de acciones que se llevan a cabo
para lograr un determinado fin, delimitado al campo concep-
tual del procesa penal debernos entenderla como conjunto de
acciones3, sea del Ministerio Pifblico, sea de la querella38o el
particular damnificado o de la defensa destinada a planificar
metodológicamente sus esfuerzos para obtener el fin propues-
to, esto es, una sentencia ajustada a la pretensión (o resis-
tencia) que se deduce39,
Así, sin entrar en consideraciones generales (propias de1
estudio del derecho procesal), es necesario entender -de pri-
mera mana- el fenómeno procesal, para asignar una justa dis-
tinción a los actos que se suceden como consecuencia de un
con la dinámica del conflicto, con la ineludible inserción social de ese conflic-
to y con las finalidades políticas de la administración de justicia, vinculadas a
la disminución de la violencia y el abuso de poder (BINDER,presentación de
B A ~ L M -ADUCE,
N Litigaczón penal, juicio oral g prueba).
" Proviene del griego (stratos]; traducido a1 castellano es igual a las
palabras "ejército" y "agein", asignándosele la categoría de conductor o guía,
y en el campo procesal debe entenderse como un modo te6rico que nos per-
mite subsumir los hechos (teoría fhctica) dentro de Ia norma aplicable (teo-
ría jurídica), según los eIernentos de conviccidn recopilados (teorfa proba-
toria), de modo que permitan construir una historia con significación penal
relevante.
3Q~nque sobre el particular debe recordarse que el art. 82 del CPPN
establece que toda persona con capacidad civil particularmente ofendida por
un delito de accióln pBblica tendrá derecho a constituirse en paste querellan-
te. Si se trata de un incapaz actuara por él su representante legal y si el
delito causó la muerte del ofendido, ese derecho podrá. ser ejercido por su
cónyuge, sus padres, sus hijos o el ialtir-orepresentante legal. Sin embargo,
el presupuesto fimdarnental en este aspecto reside en la titularidad del ejer-
cicio de la accidn y no caben dudas en punto a que este ejercicio le está re-
servada al Ministerio Público en virtud de las disposiciones del art. 5" del
CPPN. En esa línea se ha indicado justamente que "una de las actividades
más especificas de su función, cual es la de promover la acciOn penal públi-
ca" (Fallos, 328:3271, voto de la doctora ARGIBAY), por tanto, aún se en-
cuentra discutiendo los alcances que tiene el acusador privado (CNCasPen,
Sala 11, 15/7/10, "Storchi, Fernando M., y otro s/reclamo de casacidn", causa
8361).
3"ntendido como desarrollo de un plan preconcebido mediante una
evaluacidn de los antecedentes fkcticos, jurídicos y normativos aplicados al
caso concreto.
"hecho punible"40 (necesario para el nacimiento del derecho

u obligación del Estado de actuar la ley penal4') de aquellos
que acontecen luego en el ámbito del proceso penal, pues
constituyen las bases en que se desarrollará "el método judi-
cial" y cuyo tratamiento son de exclusiva incumbencia del
derecho procesal penaP2.
El estudio del hecho punible y sus consecuencias jurídicas correspon-

den al derecho penal, entendido éste como "parte de los mecanismos sociales
que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos individuales en
la vida social, y, comparte su tarea con la ética y la moral aunque no puede
identificarse con &seas. Desde esta óptica procura alcanzar sus fines deda-
rando ciertos comportamientos como indeseables y amenazando su realiza-
ción con sanciones de un rigor considerable: sus sanciones son las más rigu-
rosas que se conocen en el sistema social y los comportamientos a los que
éstas se conectan son -en principio- los más intolerables para el sistema so-
cial, En este sentido, el derecho penal es un instrumento de control social
que opera junto a otros instrumentos de identiea finalidad. Se diferencia de
los otros instrumentos de control social que tienen por medio la sancidn o
el castigo, por la manera formal en que se lo aplica y por su tendencia a
una fundamentación más racional de Ia misma. Otras sanciones (eticas, por
ejemplo) se manifiestan de una manera casi informal y espontAnea; las del
derecho penal, por el contrario, se ajustan a un procedimiento determinado
para su aplicacidn y están preestablecídas de un modo especifico en lo refe-
rente a sus alcances, duraci6n, derechos que afecta, etcétera. En la terrnino-
logia moderna, el derecho penal, junto con los otros instrumentos de control
social mediante sanciones, forma parte del control social primario, por oposi-
ción al control social secundario, que trata de hternalizar las normas y mode-
los de comportamiento social adecuados sin recurrir a la sanción nñ. al. premio
(por ejemplo, el sistema educativo)" (BACIGALUPO, Manual de derecho p m l ,
P. 21.
41 Aqui es necesario destacar que el "horizonte de proyección del dere-
cho penal abarca las nomas juridicas que habilitan o limitan e1 ejercicio del
poder coactivo del Estado en forma de pena (poder punitivo), constituye
el universo dentro del cual debe construirse m sistema de comprensión que
explique cuáies son las hipótesis y condiciones que permiten formular el
requerimiento punitivo (teoría del delito) y cuál es la respuesta que ante
este requerimiento debe proporcionar la agencia (judicial) competente (teoría
de la responsabilidad punitiva)" (ZAFFARONI, Derecho pmal. Parte general,
p. 4), mientras que el proceso penal se ocupa del sistema de aplicación de las
normas penales.
42 CLARL~OLMEWconceptualiza "la zona juridica reguladora de la efectiva
reakaciiin del derecho penal y establece los principios que gobiernan esa reali-
zación como así determina los órganos, la actividad y el procedimiento para
actuar la ley penal sustantiva" (Tratado, t. 1, p. 48); y MAIERla defme como
Desde esta dptica, y en una primera aproxirnaci6n, dis-

tinguiremos a los "actos de procedimientos", de los "actos del
proceso", ambos como contenido de "accidn procesal penal",
pues entrar a establecer su verdadera dimensión nos lleva
a proponer un estudio de qué es (o debe considerarse) "ac-
ci6n penal" (proposición de fondo] y su distinción con la
'"acción procesal" (proposicióln adjetiva y propia del ámbito
del proceso).
Dicho esto, y teniendo en consideración la distinción que
se propone, es importante aclarar que resulta necesario esta-
blecer, "a priori", la delimitacidn conceptual de lo que se debe
entender por "proceso".
5 273. EL PROCESO JUDICIAL Y LA FENOMENOLOG~A.- Des-

de siempre "conceptualmente" se entiende al proceso penal
como la totalidad de las etapas cumplidas; esto es, abarcativa
tanto de la etapa preliminar, la de inicio, la de investigacibn,
la etapa intermedia y de clausura o elevación a juicio; y el
juicio propiamente dicho (como sustitutivo del concepto pro-
ceso), cuando la realidad nos indica que s61o habrá proceso
una vez que se pueda constituir la serie, esto es la existen-
"la rama del orden jurídico interno de m Estado cuyas normas instituyen y
organizan los órganos públicos que cumplen la funci6n judicial penai del Estado
y disciplinan los actos que integran el procedimiento necesario para imponer y
actuar una sanci6n o medida de seguridad penal, regulando asl el comporta-
miento de quienes intervienen en él" (Derecho procesal penal argentino,
t. IA, p. 1112), sobre el cual reafirma Ia doctrina ''estanos ante un conjunto
normativo o 'porcibn dehitada' del orden jurídico estatal, que se identifica
por su objeto y función de disciplinar la aplicación del derecho penal sustanti-
vo" (VAZQUEZROSSI,Derecho procesal p m l , t. 1, p. 37), lo que significa una
idea distinta de "proceso", entendido como la serie 16gica y consecuencial de
instancias bilaterales conectadas entre sí por la autoridad, que se utiliza como
medio pacífico de debate dialéctico entre dos partes antagónicas ante un ter-
cero que es "impartial", imparcial e independiente, que sólo puede ser iniciado
mediante ei ejercicio de la acción procesal, típica instancia de parte que no
puede ni debe ser suplida por el juzgador; y, aunque este concepto (el de par-
te) resulte una categoria negada en el Ambito de actuaci6n de la ley penai, no
caben dudas de su procedencia, pues aun bajo esta circunstancia los modos y
formas de iniciación del "proceso penal" se realizan por el sujeto procesal legi-
timado (el fiscal o querellante), en virtud de los medios previstos en la ley;
ante un juez o tribunal cuyas características ya explicamos.
cia de un "conflicto intersubjetivo de intereses" llevado al
plano del litigio, donde intervendrá (necesaria y obligatoria-
mente) el Estado para resolverlo por medio de un órgano,
ajeno a las partes, y que se caracteriza por ser "tercero", im-
parcial, impartial e inde~endiente"~~.
Dejando de lado la discusión sobre si puede considerarse
parte (en el concepto procesal) al. Ministerio Público (órgano
que el propio Estado cred para instar necesariamente la
acción penal), debemos decir que coincidimos con ALVARADO
VELLOSO cuando sostiene que "en la historia del derecho pro-
cesal no siempre se ha efectuado la distinci6n entre proceso44
y pro~edimiento~~, no obstante ser de Ia mayor importancia
para comprender el fendmeno procesal".
Sin embargo, desde la óptica de esta ponencia, 10 rele-
vante resulta de establecer los parámetros que la moderna
teoría de la prueba exige, a saber.
43 h v m o VELLOSO entiende que todo conflicto intersubjetivo de intere-

ses puede ser solucionado por cuatro vías diferentes: a) por el uso de la fber-
za, que debe descartarse a todo trance para mantener la cohesi6n del grupo
social; b) por el uso de la razón, que iguala a los contendientes y permite el
diálogo: este posibilita lograr una autocornpocici6n directa que se traduce en
una renuncia total del pretendiente (deslstwiiento; el supuesto comprende
tambien el del perd6n del ofendido en materia penal); en una renuncia total
del resistente (allanamiento) y en sendas renuncias recfprocas y parciales
(transaccidn); c) por el. uso de la autoridad de un tercero, que permite lograr
una autocomposición (otra vez, desistimiento, allanamiento, transacción) indi-
recta gracias a la amigable composicidn o a la mediaci6n de tal tercero, cuya
intervención al efecto aceptan expresa y plenamente los interesados. El su-
puesto también permite llegar a una heterocomposición privada cuando el terce-
ro (que no es juez sino arbitro O arbitrador) adopta una actitud decisiva, re-
solviendo el litigio; d) por el uso de la ley: siempre que los contendientes
descarten las soluciones autocompositivas y dado que no pueden usar la
fuerza para disolver el conflicto, deben lograr la heterocomposici0n pública con
la resolución de un tercero que es juez y esto se obtiene exclusivamente como
resultado de un proceso, siendo ésta la "única alternativa posible en materia
penal" (El debido proceso de la garantia constztucwnal, p. 32 y 33).
Entendido como una serie de actos procedimentales consecutivos e
invariables preestablecido por la ley.
45 Como veremos, todo proceso contiene un procedimiento; pero no acu-
me lo propio a la inversa, pues no todo procedimiento constituye un proceso,
siendo ésta una particular distinci6n a tener en cuenta.
a ) Qué feaidmeno se observa al diferenciar la actividad

probatoria con la actividad de investigación.
b ) Verificar si del estudio de dicho acontecimiento surge
relación con los postulados que la doctrina asigna a la "teoría
del caso".
G) Verificar que en la etapa de sustanciación (esto es, ti-
pica del contradictorio) la recepción de las pruebas cumplan
con una delimitación técnica y una arquitectura estratégica,
de manera tal que exista una verdadera "programación" pro-
batoria, y donde los actores (las partes) no puedan ser sor-
prendidas en el debate.
d ) Ello significa que tanto el imputado [a través de la
defensa) como el órgano de la acusación (a través del fiscal)
deben delimitar previamente el qué, el c6mo, el cufindo y el
para qué de cada prueba propuesta, siguiendo el contenido
estratégico propuesto en los escritos postulatorius; y que se
desnudan en el momento de la presentaci6n del caso.
8 274. DIFERENCIA
ENTRE PROCESO Y PROGER.lMIENT0. -
Desde el concepto puramente jurídico se "entiende por pro-
cedimiento" a la sucesión de actos ordenados y conseciativos,
vinculados causalmente entre sí, por virtud de lo cual uno es
precedente necesario del que le sigue y éste, a su turno, con-
secuencia imprescindible del anteriord6.
Ello existe en toda actividad, privada (orden del día en
una asamblea) o pública (procedimiento administrativo, parla-
mentario, etc.), lo que no nos dice nada a los fines del estudio
que se realiza, pues s6lo se requiere de una conseeuciún de
actos47;diferenciándose del proceso48que se constituye "co-
mo el procedimiento propio de la acción procesal otorgado
4Qquí se advierte en el caso "Santillán", que nuestra Corte Suprema

reconoce al procedhiento dentro del proceso; y esto como ejecuci6n y respe-
to a k garantía que el Estado tiene de dar "un proceso legal debido".
47 ALVARADO VELLOSO,SiStema~prr;icesalt?s, t. 1, p. 65.
48 Desde el concepto puramente lógico, se entiende al proceso como
"medio de discusiOn de dos litigantes ante una autoridad según cierto procedi-
miento preestablecido por la ley" (ALVARADO VELLOSO, S z s t m procesales, t. 1,
p. 66).
por la ley para regular una relación dinámica entre tres per-
sonas: quien insta, quien recibe el instar y aquel respecto de
quien se insta"?
Este fenómeno -relación dinámica- sólo se da en el ám-
bito del proceso50,no así aquellos estadios previos, tales como
la investigacidn prelirninar51, donde una autoridad u 6rgano
del Estado (el Ministerio Público Fiscal) actúa en forma obIi-
gatoria y excluyente; y, donde su principal misión se caracte-
riza por perseguir el delito mediante el ejercicio efectivo y
obligatorio de la accióln públicas2.
49 SiStema~procesales, t. 1, p. 65.
VARADO VELLOSO,
Para Z m , "el proceso es un sistema reglado de discusión entre dos
personas con intereses contrapuestos, colocados en un plano de absoluta igual-
dad jurídica, frente a un tercero que tiene como funcidn definir los derechos
invocados, cuyo elemento objetivo está constituido por la actividad que des-
pliegan Los sujetos procesales, tanto los esenciales cuanto los eventuales, que
en el ejercicio de sus facultades y derechos y e1 cumplhiento de sus cargas y
deberes, se plasma en los actos procesales, conformando Ia serie gradual, pro-
gresiva y concatenada" (Las partes en el proceso, www.egacal.comupload/
MVJorgeLinny.pdf).
51 En la provincia de Buenos Aires, el Código en el art. 56 establece que
"el Ministerio Paíblico promoverá y ejercerá la acción penal de caracter públi-
co, en la forma establecida por la ley, dirigirá a la policía en función judicial y
practicar&la investigacidn penal preparatoria", de lo que surge su carácter de
autoridad y Srgano del Estado, cuya función es de carácter obligatorio y su
estructura se instrwnenta y reglamenta por medio de Ia ley 12.061.
52 El e. 6", texto s e g h ley 13.943 del Código de la provincia de Bue-
nos Aires, establece: "La acción penal pública corresponde aJ Ministerio Púb6-
co Fiscal, sin perjuicio de la participación que se le concede a la víctima y al
particular damnificado"; y, en igual sentido, el art. 5' del CPPN dispone: '(la
acción pmal pública se ejercerá por el MinZstwici Fiscal, el que deberú
iniciarla de oficio siempre que n o dependa de instancia privada. Su
ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, excepto
en los casos expresamente previstos por ta ky", siendo una constante de
todos los códigos latinoarnerjcanos del que surge que jamás. el Ministerio Bú-
blico podría ser parte, pues -más aliá del criterio de objetividad- es un órgano
del Estado, por tanto omnicomprensivo del "deber del Estado de establecer el
criterio normativo de debido proceso legal" (principio de legalidad constitucio-
nal). Como ejemplo, citamos el Código de Chile (art. 166, i.2) que establece
obligación de investigar todos los hechos que puedan ser constitutivos de delito
respondiendo al principio de legalidad que impone el derecho penal, o el Có-
digo del Perú (art. Wl), que establece: "El Ministerio Público es titular del
ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga
Ahora bien, y entendido el proceso como "el método de

debate dialéctico y pacífico entre dos personas actuando en
pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter
de autoridad5" queda claro que en el Arnbito del derecho
no resultaría existente, pues salvo el derecho de ac-
ción otorgada a los particulares, todo el ámbito de actuación
se realiza por el Estado y por medio de sus drganos, lo que
llevó a MQNTEROAROCAa considerar la inexistencia misma del
"proceso penal", concluyendo que se podría decir que "es cual-
quier menos pues no se dan las condicio-
de la prueba. Asurne la conducci6n de la investigación desde su inicio'" o

el de Colombia (art. 241, que regula "la acci6n penal corresponde al Estado y
se ejerce exclusivamente por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa
de la investigación y los jueces competentes durante la etapa del juicio, en los
términos establecidos en este Código. En casos excepcionales la ejerce el
Congreso".
m "VARADO VELLOSO, S i S t a procesales, t. 1, p. 66.
54 FERMOLI, a1 fundar su tesis cobre el nexo indisoluble entre garantías y
justificación externa o política del Poder Judicial, sostiene que "las garantías,
por cuanto incorporadas en las constituciones, se configuran no s610 como
fuentes de justificación externa o politica de la existencia del derecho penal,
sino tambien como fuentes de legitimacidn jurídica y política de las concretas
decisiones penales. El fundamento de la legitimidad sustancial de la jurisdic-
ción no es, en efecto, el consenso de la mayoría, sino la verdad de sus decisio-
nes, que viene asegurada, de un lado, por las garantias penales, especialmente
por la estricta legalidad, o sea la taxatividad y materialidad y, por tanto, la ve-
rificabiiidad y refutabiiidad de los supuestos de hecho legales, de otro, por las
garantías procesales de la carga de la prueba para la acusación y del contra-
dictorio, o sea del derecho a la refutacidn conferido a la defensa... eoncluyen-
do que no se puede condenar o absolver a un hombre porque convenga a los
intereses o a la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoria, por aplastante que
sea, puede hacer legítima la condena de un inocente o la absolución de un
culpable" (FERRAJOLI, GarantW y derecho penal, p. 168 y 169).
~"ONTERO AROCA,Pmceso penal y E$b&ad, p. 65 y SS., para quien el
proceso penal s6l0 aparece como gurantia del derecho de libertad donde su
principal conquista resdta ser su judicialización (a la que caMca de irrenun-
ciable), pues en otras épocas el derecho penal aún era aplicado por personas
distintas del 6rgano judicial.
56 MONTERO AROCA sostiene que "el proceso penal no es, ni debe ser, me-
ramente un instrumento para la aplicación! del derecho penal, sino debe con-
cebirse como garantía de todos los ciudadanos ante, o incluso frente a la pre-
tensidn del Estado de ejecutar su i u s puniendi, pues no debe ser una
nes de la proyección, referenciada más arriba; y, por tanto,

no existen dos personas actuando en pie de perfecta igual-
dad ante un tercero imparcial, impartial e independiente,
sino una persona (el imputado) frente al Ministerio Público
(órgano acusador) actuando ambos en un "proceso" cuyo ti-
tular es el juez o tribunal, con lo cual resulta una obviedad
decir que lo subyacente es la inexistencia de "partes"57.
275. VERDAD Y PROCESO. - Tornando como base de que
el rasgo distintivo de la jurisdicción -el que la diferencia de
toda otra función o actividad jurídica- es su carácter cognos-
citlvo, ademAs de prescriptivo, sin duda alguna el problema
de la determinación del concepto de "verdad" ha sido uno de
los problemas centrales de la teoría del derecho penal mo-
derno .
Coincidimos con FERRAJOLI, cuando indica que "las leyes,
los decretos administrativos y los negocios privados son actos
exclusivamente preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya vali-
dez jurídica depende únicamente del respeto de las normas
sobre su pruducci6n y cuya legitimación política radica en la
representatividad popular y/o en la adhesión a intereses ge-
nerales, o bien, más simplemente, en la autonomía de sus au-
tores, mas -en cambio- las sentencias -y no sdlo las pena-
les- consisten en comprobaciones de violaciones a la ley.
Por ello, exigen una motivación fundada sobre los argumen-
tos cognoscitivos de hecho y recognoscitivos de derecho, de
cuya aceptaci6n como 'verdadera' depende tanto su validez
o legitimación jurídica, como su justicia o legitimación poli-
continuación del derecho penal por otros medios, sino que su funci6n debe
ser, cada día más, en constituir un Límite, una garantía en la apIicaci6n del
derecho penal. Sentenciando... si el derecho penal es represión, el proceso
penal debe ser libertad" (Prticesc~penal y LiberW, p. 525).
57 En el sistema acusatorio, la! actuación está orientada por Ia idea de
debate, de contradicciOn, de lucha de partes contrarias, lo que no se ve abas-
tecida en la primera etapa de comprobación del hecho que motiva la investi-
gación, ni aun nos da conclusi6n alguna respecto de la existencia de delito,
por tanto no se advierte de qué manera se puede constituir "contradicción",
pues serfa ante "si mismo" (el fiscal no es parte, ni intenta serlo, ni parecerlo,
es órgano investido de autoridad del Estado, es persecución penal, y el deber
de objetividad no lo releva de tal carhcter).
tíca, por tanto, en este carhcter tendencialmente cognosciti-

vo y no puramente potestativo de la jurisdicción, están basa-
das todas las garantias, penales y procesales, del proceso
c~rrecto"~".
El problema de la verdad en el juicio penal supone -ne-
cesariamente- la verificacióin del criterio desde el punto de
vista del conocimiento, que obviamente sobrepasa las finali-
dades de este capítulo, donde sólo diremos que en un esque-
ma, tanto teórico corno práctico, hoy el problema de la "ver-
dad en el proceso penal" surge como "clorrespondencia" del
thema probandum en términos dotados de referencias em-
piricas precisas, y de la que es dotada a través de la prede-
terminación legal, y justifica el "juicio cognoscitivo", donde lo
más importante sucedió en el período de sustanciación del
"contradictorio".
Esto nos aleja de las teorias tradicionales de la "verdad
jurídicamente objetiva", del criterio de "verdad material" o
"verdad real" a que acudían los autores para justificar sus
respectivas posiciones ideológicas de aquello que, a nuestro
entender, no es un fin -en sí mismo- sino el resultado be una
correcta valoración de la actividad probatoria de las partes; y
la evaluación exacta del objeto, materia del conocimiento, en
el proceso penal.
De ello, sin lugar a dudas, la "verdad" es sólo una aspira-
ciliin, la "certeza procesal", una verdadera necesidad susten-
tadosa de la sentencia que imponga pena o absuelva al acusa-
do, tal como la Constitucioln nacional exige.
C) TEOR~A
DEL CASO
5 276. ASPECTOS
FORMALES DEL LENGUAJE PROCESAL. -
Como dijimos, el proceso judicial se conceptualiza como
"método dialéctico" donde se procura que exista una sazo-
nable dástribucián de oportunidades para llegar a la ver-
58 presentación de GUZMAN,La verdad en el proceso pe-

FERRAJOLI,
nal.
dad en el marco dado a las partes, a lo largo de todo su de-
sarrollo.
El debate procesal s61o existe en la etapa de proceso
(denominada "juicio") y se caracteriza por ser preordenado
(normativamente) y donde los contendientes deben tener ga-
rantizado el principio de igualdad de oportunidades @aran-
tia constitucional); por tanto, vemos aquí cómo las normas
constitucionales, sustanciales, eventualmente aplicables (teo-
ría del delito) a un caso concreto y aquellas que regulan el
debate procesal se vinculan a través de la argumentación, cu-
yos efectos prácticos y decisivos, se manifiesta como una ac-
tividad intermedia, en la línea de tensibn, entre el caco real y
las normas que deben regularlo5?
Dicho esto, creemos que resulta necesario destacar cuan-
tu sigue.
a) No existe la teoria del caso, considerada en forma
aislada, ni mantiene una misma condicidn o estructura duran-
te las diversas etapas del proceso penal.
b) En la construcción de una estrategia de litigación co-
existe necesariamente la construcción de la teoría del caso,
concurrentemente con la verificacidn exacta de los postula-
dos que indica la teciria del delito; y asi no basta con identifi-
car las proposiciones fácticas y probatorias, ni aun considerar
a las proposiciones jurfdicas dentro de la misma categoria;
pues ello no es cierto, tal corno trataremos de probar.
Sin embargo, BINDERconsidera que aprender a trabajar
en sistemas adversariales significa, nada más y nada menos,
que fortalecer la capacidad del sistema judicial de reconocer
los intereses de las partes y, en este sentido, "humanizarlo";
y agrega que ello "significa tambien conectar muchos de los
principios fundamentales de defensa de la persona con herra-
mientas concretas y eficaces, pues si el conflicto es un juego
de intereses que no se resuelven en armonía, el juicio deberá
59 Esta argurnentaci6n no se funda sólo en la teoría del caso, o la esta-

tegia para obtener el fin propuesto, sino adecuada a los requerimientos de la
Constitución, los enunciados de la teorfa del delito, en cuanto le resulte apli-
cable al casa concreto y las proposiciones fácticas y probatorias @resupuestos
procesales de confirmación).
ser una estrategia para lograr que alguno de esos intereses

triunfenB0. Sostiene que la "idea que parece meramente utili-
taria es mucho mhs respetuosa de la persona humana que
aquella que pretende que todos los intereses en conflicto de-
ban ser subordinados a ideas abstractas de 'verdad' o 'justi-
cia' que normalmente esconden la ideología de los jueces o la
vana pretensión de su superioridad moral".
Para BINDER, aprender a litigar es aprender a controlar la
prueba y en esa actividad se resume buena parte de las ga-
rantias judiciales que hoy conforman uno de los núcleos más
importantes de los pactos internacionales de derechos hurna-
nos, que con apoyo en la teoría de IHERINGinterpreta que "la
finalidad del derecho es la paz, el medio para ello es la lucha".
Para el autor, "la lucha por el derecho se debe desarro-
llar en la sala de audiencia", a la que califica de "pequeño es-
pacio de civilidad", sin cuyo "respeto y custodia" nada tiene
sentido como avance de nuestra cultura jurídica mucho rnás
allá que cientos de tratados enjundiosos, por lo cual la ense-
fianza sólo tiene sentido si existen '"alas de audiencia", lo
que significa que más a allá de las finalidades del "proceso
penal" como tin método de búsqueda de la verdad objetiva, la
estrategia se resume al desarrollo de un conjunto de habilida-
des y destrezas tendentes al efectivo control de la prueba en
la etapa del debate oral; a lo que entiende como un modo de
sustentar la. armonfa, tal lo dicho más arriba, al referirnos a
la argurnentacliinB'.
5 277. JUDICIALES. - Desde nuestra óptica las

GARANT~AS
ideas abstractas de "verdad" 0 "justicia" a que hace referen-
cia el autor, siempre esconderán contenido ideológico de los
60 Agregamos que para garantizar el derecho de defensa de las partes, el

debate debe sujetarse a ciertos principios básicos que son los de igualdad, bi-
laterdidad y congruencia, con Io cual queda claro que cualquier estrategia,
cualquier herramienta que se utilice debe tener presente los postulados bási-
cos constitucionales a que se hace referencia, por lo cual la idea de "verdad" o
''justicia"ppierden potencialidad, y se resume a "certeza" y confírmaci6n de he-
chos afirmados.
B ~ E Rpresentación
, de BAYTELMAN - DUCE,Lztiguc~6npmai, g u m oral
y prueba.
jueces, lo que aparece como un hecho humano incontrasta-

ble, y en el entendimiento de ALVARADO VELLOSO,hace al '"re-
juicio" como un contenido subjetivo que -necesariamente-
afecta la imparcialidad judicial (por ejemplo, el juzgamiento
de un cristiana por parte de un juez musulmán, o viceversa;
cuando existen graves problemas de carácter religioso, al pun-
to de justificar guerras y exterminios de poblaciones ente-
ras); y, por lo demás, el concepto de "verdad procesal" dista
mucho de lo que hasta aquí se conoce como "verdad mate-
rial", "verdad objetiva", o simplemente "verdad", conforme se
expresará mAs adelante.
Sin embargo y sin mengua que lo que se dirA luego, a los
fines de nuestra estudio, esto no constituye un escollo, pues
-corno dijimos- lo importante es el nexo argumenta1 entre:
a) garantía (de los derechos eonstitticionales y procesales);
b ) norma penal (como justificación de la teoria del delito
aplicable), y c) proceso (adecuación del debate a las formas
preestablecidas por la ley).
Debe establecerse fijando una adecuada vinculación en-
tre proposición fáctica y proposición probatoria, pues la pro-
posiciuln jurídica resultar6 sólo importante al tiempo de ale-
gar, y tener por probado los hechos afirmados en la etapa
constitutiva del procesom.
Por otro lado, si litigar es aprender a controlar la prueba
y en esa actividad se resume buena parte de las garantías ju-
diciales que conforman uno de los nficleos mas importantes
de los pactos internacionales de derechos humanos, entende-
mos que debemos adecuarla "no al control", lo que podría ser
en la etapa de investigacidn o instrucción formal, sino a la
verificacibn y orientación de la actividad técnica y estratégi-
ca de producir la prueba necesaria para "confirmar", o 10 que
62 Tornado ello estrictamente desde el punto de vista del nuevo sistema,

donde el juez siilo debe buscar -con clara imparcialidad en su actuación- el
otorgamiento de certeza a las relaciones jurídicas a partir de las posiciones
encontradas de los litigantes (aceptando sin mas lo que ellos mismos aceptan
acerca de cuales son los hechos sobre los cuales discuten), con lo que se lo-
gra aquietar en lo posible los Animos encontrados para recuperar Ia paz social
perdida ,(ALVARADO VELLOSO, El detrzdo proceso de l a garantfa c m t t t u c z o n a l ,
p. 177).
equivale a decir que no existe actividad probatoria, sino con-

firmacidn procesal de los hechos afirmados en la etapa cons-
titutiva del proceso penal.
Desde la óptica del proceso penal, la etapa constitutiva
del proceso se provoca con la presentación de la acusaci6n
(momento en que procede a la postulaci6n jurídica del caso); y
aunque no exista acusación, de igual manera procede cuan-
do se formaliza el pedido de elevaci6n a juicio, pues esto en-
tiende el titular de la acción pilblica:
a ) Que tiene un caso.
b ) Que ese caso responde a un hecho investigado y pro-
bado como constitutivo de delito.
c) Que existe un autor a quien se le debe enrostrar la
comisión y, por tanto, enfrentar sus consecuencias jurídicas
(la posibilidad de canción penal).
d) El fiscal tiene construida la proposicilcin fActica (reali-
zada mediante la instrucci6n); y s6lidamente argumentada la
proposicion jurídica, pos lo cual s61o tiene a su cargo probar
la categoría de delito, su punibilidad y la responsabilidad del
autor, conformando la prueba que confirmará su teoría, pre-
tendiendo que el tribunal acoja sentenciando a la pena que la
ley penal impone como sanción.
e ) Que los antecedentes de la investigación sólo resulta-
ron objeto necesario para fundar y argumentar la acusación;
pero debe tener una estructura lógica y técnica; que le posi-
bilite demostrar la verdad de su "afimacidn" en Ba etapa del
contradictorio (e1 juicio oral y público).
f) Que el imputado nu requiere de una participación ac-
tiva, postuladora de un estado de inocencia que constitucio-
nalmente lo tiene garantizado; por tanto, basta que el perse-
guidor público no pruebe o no proyecte los medios de pruebas
necesarios para confirmar el hecho afirmado, con sus conse-
cuencias jurídicas, para obtener una decisión favorable (la
absoluci0n).
Por ello, "las garantías judiciales" no se constituyen
por medio del núcleo de la actividad probatoria y su control,
menos aun cuando referirnos que a ello se dirigen los pac-
tus internacionales de derechos humanos, pues en realidad
nos ponemos en posicidn antitética al concepto de lo que

debe entenderse y resolverse con criterio de verdad en el
proceso penal, sino que es un presupuesto necesario para
"convencer al juez" sobre la verdad de una afirmación; que se
exterioriza inexorablemente durante el debate y se justifica
metodológicarnente como oralmente, en la etapa de alegatos.
En defensa de esta tesis, hacemos nuestra la posición de
quienes sostienen que "el vocablo "prueba' ostenta carhcter
multívoco y, por tanto, causa equivocidad al interprete; y, si
castizamente el verbo probas significa examinar las cualida-
des de una persona o cosa y su resultado es demostrar la
verdad de una proposicibn referida a esa persona o cosa -y a
salvo su tercera acepción vulgar de justificar, manifestar y
hacer patente la certeza de un hecho o la verdad de una
cosa, con razones, instrumentos o testigos- parece que es, al
menos, excesiva la extensión que desde antaño se ha dado
en el derecho a la palabra prueba. Y, así, se la usa con di-
versos significados que muestran entre sí claras diferencias
sustanciales que no pueden ser toleradas por la inteligencia
media, demostrado con una rapida visi6n panorámica por la
doctrina autoral, donde se advierte que se asgnan a la pala-
bra prueba un exacto significado cientifico [aseveración in-
contestable y, corno tal, no opinable), en tanto que muchos
otros -ingresando ya en el campo del puro subjetivismo y,
por ende, de la opinabilidad- se refieren a la acreditacidn
(semánticarnente es hacer digna de crédito alguna cosa), y
de uerificaciórt (es comprobar la verdad de algo), compro-
bación (es revisar la verdad o exactitud de un hecho), bús-
queda de la verdad real, de certeza (conocimiento seguro y
claro de alguna cosa), y de convicción (resultado de preci-
sar a uno, con razones eficaces, a que mude de dictamen o
abandone el que sostenía por convencimiento logrado a base
de tales razones; en otras palabras, aceptar una cosa de ma-
nera tal que, racionalmente, no pueda ser negada)".
Tambikn se sostiene que "en estas condiciones, haciendo
un USO extensivo del vocablo que, asi, resulta omnicornpren-
sivo de muchos significados que ostentan diferencias de ma-
tices que se exhiben tanto como sustanciales cuanto como le-
vemente sutiles, los códigos mezclan el medio (y el resultado)
de la prueba63;y paralelamente no otorgan al juzgador reglas

claras para efectuar una adecuada valoracidn acerca de lo
que en realidad puede obtenerse como resultado confiable
con cada uno de tales medios, que se muestran siempre
harto disímiles entre si""; y (agregamos] lo que se demues-
tra con el simple hecho tracto procesal que impone al fiscal
realizar la proposición de acusaci6n y la defensa de proposi-
ciiin de resistencia (tesis y antítesis), que se refiere a hechos
afirmados según lo actuado en la etapa de investigación o
instrucción penal preparatoria, indica claramente que lo que
se pretende confirmar (proposicibn fActica) pierde de inrne-
diato la calidad de verdad definitiva con la cual pudo ser
expresada y se convierte, automáticamente, en una simple
groposicidn que requiere ser demostrada por quien desea
sostenerla y, para ello, debe sustentar una adecuada técnica;
y elaborar una estrategia dirigida a obtener el fin propuesto
globalmente, esto es, la sentencia adecuada a lo peticionado
en el alegato final,
5 278. LA DIPERENCU ENTRE EL CONCEPTO PRUEBA Y CON-
F I R M A C I ~ NPROCESAL. - Ahora bien, por que empleamos el ter-
mino de "confirmación procesal'> no "prueba", cuando el
C6digo Procesal Penal de la provincia de Buenos Aires dice
en su libro 1, tít. VIII, cap. 1, art. 209 que "todos los hechos y
circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden
ser acreditados por cualquiera de los medios de prueba esta-
blecidos en este Código", lo que se repite en el libro 111, tít. 1,
cap. 1, art. 338, cuando ordena "recibida la causa e integrado
el Tribunal ... comienza la etapa de juicio. Se notificar6 in-
mediatamente la constitución del tribunal a todas las partes,
las que en el mismo acto serán citadas a juicio por el plazo
individual de diez días, a fin de que ... ofrezcan las pruebas
que pretendan utilizar en el debate".
La respuesta no es tan sencilla como parece. Si se tra-
tara de un proceso civil, la cuestíun tiene mas logica, pues el
m Por ejemplo, la prueba pericial, con el medio confesional, a la docu-

mental con el testimonial, etcétera.
~ o El &bzdo proceso de Ict gamntd. cmtztzlczonal,
6 % v ~ ~ ~VELLOSO,
p. 166 a 168.
criterio de bilateralidad y contradicción en que se encuen-

tran las partes, impone la carga de probar a quien afirma he-
chos que configuran su pretensiirn, o a quien los contradice
alegando nuevos hechos y el resultado es claro, pues si no se
prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda
será declarada infundada.
En este sentido, COUTUREseñala que los probIemas de la
prueba consisten en saber que es la prueba; qué se prueba;
quién prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba pru-
ducida.
En otros términos: el primero de esos temas plantea
el problema del concepto de la prueba; el segundo, el obje-
to de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto,
el procedimiento probatorio; el último, la valoraci6n de la
prueba.
No siendo objeto de este trabajo estudiar la "prueba" como
fenómeno procesal, sólo resulta importante resaltar lo dicho,
pues en el "proceso penal" existe una etapa considerada en
la mayoría de los cddigos de carhcter administrativo o pre
procesal (a la que nos adherirnos), y empece a 10 establecido
en el art. 209 del C6digo de la provincia de Buenos Aires (al
referirse a los medios de pruebas), lo cierta es que el objeto
de la investigación preliminar y de "instrucción" o "prepara-
torio" (en sus terminos) es distinto al objeto del proceso (de-
nominado "juicio").
8 279. LA DIFERENGIACI~N,S E G ~ NLOS ESTADIOS DEL PRO-

CESO. - Esta diferenciación la encontrarnos en la misma ley,
cuando en el inc. 1" del art. 266 establece que la investiga-
ci6n penal preparatoria tendrá por finalidad "comprobar, rne-
diante Ias diligencias conducentes al descubrimiento de la ver-
dad, si existe un hecho delictuoso".
Aquí el objeto surge a partir de la cornisi6n de un hecho
ocurrido en el plano de la realidad, y aunque el articulo se
refiere a '%echo delictuoso", se entiende que el "hecho", como
suceso, acontece más allá del suceso o fenólmeno procesal; y
si tenemos una persona muerta, el objeto de la investigación
será investigar todo lo acontecido con referencia a ese hecho
"muert;en, para establecer si existe O no L L h ~ ~ i ~ ique
d i ~re-' 7 ,
sulta ser el concepto tipificado en el art. 79 del C6.d. Penal.

Con esto queremos decir que al igual de lo que enseñamos
en el derecho penal, donde el objeto a estudiar no se refiere
a cualquier acción, conducta o como quiera llamarse -según
la escuela que caracteriza el concepto delito-, sino aquella
que tiene relevancia delictiva, aquí también resulta importan-
te la existencia a priori de un hecho cuyas caracteristicas in-
diquen relevancia delictiva, o mejor dicha cuya consecuencia
pueda traer aparejado la imposición de una pena a quien se
determine su autorR5.
En tal sentido, cuando la ley habla de "diligencias condu-
centes", se refiere a los "medios" establecidos en la ley, y que
genericamente fueron incorporados en el citada tit. VIII, del
libro primero del CPPN, cuyo título es "Medios de prueba",
caracterizados en las caps. 1 a IX, estableciéndose en el 1,
las reglas generales; en el 11, la formalidad y forma en que se
debe llevar a cabo la inspección y reconstrucción de1 hecho;
en el tercero reglamenta el registro domiciliario y la requisa
personal; en el IV caracteriza el secuestro de las cosas rela-
cionadas con el delito; en el V, la facultad de interrogar a
toda persona que conozca los hechos investigados, a la que
se denomina testigos; en el VI, la forma en que se actuará
cuando resulte necesario la concurrencia de peritos, que es
indispensable para conocer o apreciar algún hecho o circuns-
tancia pertinentes a la causa; en el VI1 se reglamenta la acti-
B V ~otro r lado, debernos recordar que lo indicado es de s m a trascen-

dencia, y encuentra su fundamento en el principio de reserva (rzul1um cm-
men sine lege sc~%pta)que apunta a limitar al poder publica y a garantizar la
libertad de los individuos. Este principio aparece en nuestra Gonstituciiin na-
cional en su art. 19, el cual determina que "las acciones prnvadas de los
hombres que de ningún wwdo ofendan al orden y a lu moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están solo resmudas a Dios, y exentas de la
automdad de los magistrados. Nirtgún habitante de La N m i ó n s e d obli-
gado a hacer lo g u e rw manda la ley, n;Z privado de lo que elh no prohi-
be"; así como con relación a los pactos internacionales por medio de la Con-
venci0n Americana sobre Derechos Humanos (11.2) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Politicos (17.1). Ambos artículos establecen que nadie
podrá ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio coma en su correspondencia, ni de ataques ile-
gales a su honra o reputaci6n.
vidad de los intérpretes; en el VIII, el reconocimiento de una
persona, para identificarla o establecer que quien la meneio-
na o alude, efectivamente la conoce o la ha visto; en el IX se
establece el careo de personas que, citadas a declarar, en
sus declaraciones hubieren discrepado, aunque también la
ley establece la posibilidad de realizar este acto de investiga-
ci6n cuando el fiscal simplemente lo "estime de utilidad", po-
testad ésta que no compartimos, pues aun cuando se reputen
deben ser "contradictorias", no siempre el criterio de contra-
dicción de lo declarado resulta útil a los fines de la investiga-
cidn, esto es a "establecer la verdad del hecho delictuoso o la
atribución de autoría al imputado". Sin embargo, es irnpor-
tante resaltar, corno señala CAFFERATA NORES,que "en un mode-
lo procesal que parte del reconocimiento del estado de ino-
cencia de toda persona que no haya sido declarada culpable
mediante una sentencia que declare j urisdiccionalmente esa
culpabilidad, la prueba cubra relevancia sustancial, pues es la
única forma legalmente autorizada para destruirlo al estado
de inocencia; no se admite otro modo de admitir la culpabili-
dadnM,y, si ello es así no existe mAs que reconocer que los
actos fundamentales de prueba se realizan en esta etapa de
instrucción previa, aunque sólo se le reconoce como fuente
de prueba.
En la instruccidn penal preparatoria no existe el impulso
procesa1 del fiscal que signifique "acción con contenido pre-
tensional" (coma sucede en el proceso civil, donde la deman-
da contiene la pretension que se deduce), sino un hecho,
cuyas características obliga y habilita al fiscal a iniciar un
procedimiento de iastrucci0n, como resultado de la investiga-
ci6n preliminara7.
CAFFEMTA NORES,Derecho proeesat pmal. Consensos y nuevas

ideas, p. 75.
Recordemos que conforme la ley el Ministerio Público promoverá y
ejercerá la acción penal de carácter público, en la forma establecida por la ley,
dirigir&a la policía en funcidn judicial y practicará la investigacih penal pre-
paratoria donde tendrá libertad de criterio para realizarla, sin perjuicio de las
facultades acordadas por la ley, al Procurador General de la Suprema Corte de
Justicia y a los respectivos fiscales generales departamentales (art, 56, C6d.
Pruc. Penal).
Allí, y solo allí, se realizarhn todas las diligencias iútiles,

y, aunque la ley se refiere al hecho, va de suyo que también
se entiende omnicomprensivo del autor a quien se imputaran
las consecuencias jurídicas del hecho (la pena o medida de
seguridad), y a quien, en definitiva, el fiscal "acusara", bajo
la forma establecida en la leyG8+
Dicho asi, surge claro que habilitada la instrucción penal
(no por el juez, sino por la ley), el fiscal debe realizar todas
la diligencias necesarias para establecer las bases de la acu-
saciQn,utilizando lo que en el código se denomina medios de
pruebas, aunque el legislador aún mantiene el resabio in-
quísitiv~p~, demostrado en el art. 312 del Codigo bonaerense,
donde impone al fiscal (en el acto de la indagatoria) informar
detalladamente al imputado cuál es el hecho que se le atribu-
ye, y las pruebas existentes en su contra", con lo cual s61o
puede entenderse desde el punto de vista genbrico del con-
cepto "prueba", cuyo aspecto tecnico jurídico se desplaza a la
etapa de proceso, ya con la intervencibn del tribunal o juez
que dictara sentencia definitiva.
68 ES que el Estado no puede legislar sobre la pretensidn penal, como

lo hace respecto de la pretensión del demandante civil; y por otro lado la doc-
trina clasica entiende al proceso criminal como un todo. En tal sentido,
MITTERMAIER sostenía que "sobre la prueba gira la parte más importante de las
prescripciones legales en materia de procedimiento criminal", y explicaba:
"Los motivos generales que guían al legislador a trazar las reglas de la prueba
son los mismos que han presidido a la organización entera del proceso crimi-
nal", vale decir, "lo, el intwes de la sociedad y la necesidad de castigar a todo
culpable; 2", la proteccibn debida a las libertades individuales y civiles, que
podrían encontrarse gravemente comprometidas por efecto del proceso cri-
minal; en fin, y 3', como consecuencia de todo, la necesidad de no impo-
ner jamhs pena a un inocente" (Tratado de la p w b a m m i d a criminal,
p. 19 y SO).
69 Enseña MAIERque "'el procedimiento penal actual, en la versión que
proviene de la reforma procesal penal del siglo XIX en Europa, llego a noso-
tros por recepciiin, reside en un compromiso que pretende mantener las bases
de la inqulsici6n -persecución penal púbiica y averiguaci0n de la verdad histB
rica corno meta del procedimiento- modificados por una serie de limites, refe-
ridos a la dignidad del ser humano, que impide llevar a cabo el procedimiento,
aplicando, para lograr aquellas metas las formas crueles y contrarias al respeto
por el hombre individual, típicas de la inquisicián" (Derecho p~ocesalpenal
urgentino, t. 1.B).
TÉCNICAS DE LITIGACT6N EN EL PROCESO ACUSATORIO
5 280. ETAPAS
PROCESALES. - Como se indicara más arri-
ba, el proceso penal tiene dos etapas plenamente diferencia-
das: la de investigacibn y la de proceso; por tanto, para la
construcción de la "teoria del. caso", debemos tener en consi-
deración los aspectos que hacen al objeto de uno y otro.
Al respecto, se indica que "la fase de investigación se
constituye en el espacio en el que estos dos actores, Minis-
terio Piíblico y defensa, despliegan estrategias para revelar
paulatinamente sus puntos de vista y el conjunto de antece-
dentes que respaldan sus posiciones, mientras que el juicio
oral representa un escenario donde compiten relatos alterna-
tivos que intentan explicar, fundamentar y sostener una de-
terminada pretensióln de culpabilidad o inocencia, actuándose
sobre la base de un conjunto de reglas que delimitan las atri-
buciones, derechos y deberes de las partes ..., peso caracteri-
zado porque se realiza sobre la base de argumentaciones y
antecedentes a través del cual las partes intentan persuadir a
un tercero imparcial sobre sus pretensiones, en pos de una
decisi6n favorable".
Esto supone -por parte del 6rgano acusador- contar con
un relato acompañado de antecedentes que lo respaldan; ta-
les corno, declaraciones de testigos70 o peritos, documentos
70 Sin embargo, el art. 360 del CPPN veda la posibilidad de incorporar

por lectura las declaraciones prestadas en la investigación procesal previa, y el
tribunal de casación ha dicho: la oralidad es la condición ineludible sobre k
que reposa la validez del momento conclusivo del proceso penal, En princi-
pio, la sentencia debe sustentarse sólo en la prueba producida durante el de-
bate, salvo algunos supuestos de excepción, en que ciertas actuaciones se
oralizan por lectura. Consiste en que la comunicación entre los sujetos proce-
sales se produzcan por medio de la forma de relación más natural y origina-
ria entre los seres humanos, como lo es la palabra hablada. A su vez, esa
oralidad hace posible un modo de percepción que asegura asumir el conoci-
miento directo por parte de los intervinjentes en el juicio entre si y respecto
de todo el material probatorio y los órganos de prueba; en ello consiste la in-
mediación (causa no 3.451 -Reg. de Pres. no 14.506- "D., A. F. s/recusso de
casaci6n").
en los cuales se basa, funda y sostiene el relato de los hechos

que alega el acusador, pruebas materiales, etc., y, al mismo
tiempo, la defensa deberá efectuar un relato paralelo que,
apoyado igualmente en los antecedentes recopilados durante
su investigaciáin o por el propio Ministerio Piiblico, intentará
desdibujar el relato de la fiscalfa, explicando los hechos desde
una 6ptica diferente. Bajo este punto de vista, el defensor
tendrá que optar por Ea constsucción de un relato alterna-
tivo (defensa positiva) o basado en la concentración pun-
tual sobre problemas, inexactitudes o contradicciones de las
pruebas de la fiscalfa (defensa negativa), o combinar ambas
modalidades de un modo coherente y verosímil.
Con estos antecedentes se dice que la teoria del caso es
rana "expresidn que representa la idea eje a partir de la cual
son desplegadas las energías y estrategias a través de las
cuales se diseñan los eslabones argumentativos a ser presen-
tados en las distintas audiencias de la fase de investigacibn y
en el juicio 0raY"'l.
Otros autores sostienen que "la tearia del caso se pre-
senta en el alegato inicial como una historia que reconstruye
los hechos con propósitos persuasivos hacia el juzgador. Esta
historia persuasiva contiene escenarios, personajes y senti-
mientos que acompañan toda conducta humana; y se puede re-
sumir sintéticamente diciendo que es el resultado de la con-
junción de las hipdtesis fáctica, jurn'dica y probatoria que
manejan el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto.
O sea, es el conjunto de hechos que él ha reconstruido me-
diante la prueba, y ha subsumido dentro de las normas pena-
les aplicables de un modo que pueda ser probado; este con-
junto es el que defenderá ante el juez"72.
Sin embargo, aquello que parece nuevo no lo es y tarnpo-
co los alcances del objeto que tiene la actividad del fiscal,
durante esta primera etapa del proceso penal.
71 BLANCO S U ~- DECAP
Z F E R N ~- MORENO
EZ HOLMAN - RDJASCORRAL,Liti-
gacidn estrattfgica en el numo proceso penal, p. 15 a 19.
72 SALAS BETETA,TéCnicas de 1btigucid"n oral g uplicmión m el pmce-
so penal, www.~aej.org/index.php?option=comMdocman&task=doc~do~oad&
gid=324,
En efecto, la idea de realizar una investigaci6n prepara-

toria encuentra su antecedente máls remoto en el enjuicia-
miento acusatorio del derecho romano -quaestzo acusatio o
2udiczum publicum y su sistema de acusacidn popular-, aun-
que parece haber tenido también existencia en el acusatorio
griega.
La investigacibn que realiza el fiscal constituye la activi-
dad mas sobresaliente y extensa del procedimiento prepara-
torio, pero no es la única actividad procesal de esta etapa,
razón por la cual no deben asimilarse los conceptos de pro-
cedimiento preparatoria con la investigación preparatoria o
preliminar, pues e1 primero comprende -además de Ba inves-
tigacion preparatoria- los actos de la policía73, los anticipas
de pruebar4,esto es, prueba cuya produccibn no puede dife-
73 La policía cumple dos objetivos establecidos por la ley: institucionales,

en particular las relacionadas con la prevención y represión del delito y el
mantenimiento del orden, y funciones de asistencia, donde se agrupan las de
auxilio en caso de calamidades y sunilares. En lo que aquf interesa, el art.
293 del CPPN establece que la policia deber&investigar por orden de autori-
dad competente, o por iniciativa propia en casos de urgencia, o en virtud de
denuncia, los delitos de accidn pública; impedir que los hechos cometidos
sean Nevados a consecuencias delictivas ulteriores; individualizar a los cuipa-
bles y reunir pruebas para dar base a la acusación o determinar el sobresei-
miento, comunicando hediatamente al juez de garantfas y agente fiscal com-
petentes y al defensor oficial en turno (ast. 296). La policía practicar5 la
investigación, observando las normas de Ea investigación penal preparatorki.
En estos casos, se formar5 una actuación de prevencibn, que contendrá: 1 ) el
lugar, hora, día, mes y año en que fue iniciada; 2) el nombre, profesidn, esta-
do y domicilio de cada una de las personas que en 61 hteniinieren; 3) las de-
claraciones recibidas, los informes que se hubieren producido y el resultado
de todas las diligencias practicadas, y 4.) la intewención de los funcionarios
paliciales cesará cuando comience a intervenir el Ministerio Público Fiscal o
la policía judicial, pero podrán continuar como sus auxiliares si así se dispu-
siere. Salvo expreso pedido del agente fiscal, las actuaciones le serán remi-
tidas sin tardanza; cuando se trate de hechos cometidos donde aquél actifie,
dentro de los tres días de su iniciación y, de lo contrario, dentro del quinto
día. Sin embargo, el tgrmino podrá prolongarse en este último caso, en vir-
tud de autorización del fiscal, hasta ocho días, si las distancias considerables,
las dificultades de transporte o clháticas provocaren inconvenientes insalva-
bles, de lo que se dejará constancia.
74 El art. 274 del CPPN establece que en casos extraordinarios, las par-
tes p o d r h requerir al juez de garantias que realice un adelanto probatorio, y
rírse al debate oral, las decisiones o autorizaciones vinculadas

con afectaciones de garantías constitucionales, y por ultimo
las decisiones que el legislador contempl6 deban ser resuel-
tas por el juez de garantías, y que tiene que ver con la buena
marcha del proceso75.
Ello nos lleva a determinar que no puede existir, por par-
te del fiscal, la construcciQn de la teoría del caso, como el
que puede llevar la defensa (que sabe la verdad expuesta por
su cliente -el imputado-), sino que éste construye -a partir
del hecho- el "hecho" mismo sobre el cual luego se estable-
cerá la acción penal pública, y respecto del cual formulará
acusación; es decir, el fiscal acude al proceso con una teoria
del caso propio, y sólo argumenta la proposición jurídica, ba-
sada y fundada en la teoría del delito, mientras que la defen-
sa s61o podrh desplegar su estrategia argumenta1 en la etapa
de constitucion del proceso, y que absurdamente el Código
bonaerense pretende sustraer, al sentenciar que si no es peti-
cionado por la parte, el tribunal procederá. a designar la fe-
cha en que se llevara a cabo el debate, es decir (la defensa)
se justifica cuando deba declarar una persona que por grave enfermedad u
otro obst6culo dificil de superar, se presuma que no podrá hacerlo durante el
debate. Si el juez no considerara admisible el acto, deberá rechazar su reali-
zación por auto fundado. En caso contrario, el juez citará a las partes, quie-
nes p o d m asistir con todas las facultades y derechos previstos para el deba-
te. El imputado privado de su libertad ser& representado por su defensor,
salvo que pidiera intervenir personalmente. En todos los casos, se labrará
acta conforme lo dispuesto por el Codigo, la que será suscripta por el juez ac-
tuante, el secretario del juzgado, las partes y demás inteninientes que corres-
pondiere.
75 E1 Código de la provincia de Buenos Aires establece que los testigos,
peritos e intérpretes que intervengan en los actos de ña etapa penal prepa-
ratorZa, deberán prestar juramento (art. 218); el art. 228 se refiere a la posi-
biiidad que tiene el fiscal de solicitar la interceptación y el secuestro de la
correspondencia postal y telegraca, o de todo otro efecto remitido por el irn-
putado o que se le destinare, aunque sea bajo nombre supuesto, siempre que
se considere útii para la comprobación del delito, la que será resuelta por el
juez de garantías, mediante auto fundado y, cuando existan motivos que lo
justifiquen, el agente fiscal podrá, solicitar la intervencion de comunicaciones
telefónicas del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, para im-
pedirlas o conocerlas, que también será resuelta por el juez de garantías, me-
diante auto fundado (art. 229).
se quedará s61o con un escrito presentado, donde indicará
las pruebas del que intentara valerse para encontrar el
convencimiento del juez en la sentencia.
Ello surge claro a partir del hecho; el fiscal -en la etapa
de investigación preparatoria- debe actuar objetivamente,
es decir, aun en beneficio del interés del imputado, lo que
obvia decir beneficia a la defensa, pudiendo -incluso- pedir
el sobreseimiento u ordenar el archivo del expediente, sin
considerar la posibilidad que tarnbien tiene de actuar apli-
cando medios alternativos de resolución de conflictos, veri-
ficando que la victima resulte resarcida del daño causado por
el delito.
28 1. EL GRIT~FRIOFUNCIONAL. - Funcionalmente pode-

mos decir que la tearía del caso sirve para pensar organizada-
mente el caso y rnonitorear cada etapa del proceso.
Permite construir la historia persuasiva con significado
penal relevante.
a ) Intenta constituirse en una suerte de plantilla median-
te la cual el litigante invita a Ios jueces a mirar la realidad, o
más propiamente, los hechos de1 caso, proveyéndolos de un
lente para dar una lectura intencionada que permita explicar
lo sucedido.
b) Se constituye en la idea central que se adopta para
explicar y dar sentido a los hechos que se presentaran como
fundantes de una historia, permitiendo dar cuenta de la exis-
tencia de una determinada teoría juridica.
c ) Se relatan hechos por medio de una determinada hi-
pótesis jurídica (o teorda juridica), pera dejando de lado la
abstraccibn de lo normativo para asociar los elementos del
tipo a "esos" hechos ocurridos, y que se ventilan en la causa.
d) En el caso de la defensa, debe individualizar las afir-
maciones de hecho (o proposiciones fácticas) que permitan
satisfacer los elementos que componen la teoria juridica, sin
descuidar el análisis de la evidencia que se utilizará para res-
paldar cada afirmaciáin sobre dichos hechos.
e ) Para la defensa, la teoría del caso le permitirii expre-
sar una idea o hipótesis central unirpoca, sencilla de explicar,
de manera tal que resulte convincente al tribunal que debe

resolver, en la sentencia definitiva.
f ) En términos generales debe caracterizarse por ser: úni-
ca, autosuficiente, verosímil, y asociada a un valor o bien jurí-
dicamente relevante.
8 282. FOEMACI~N.
- Con anterioridad tratamos de re-
saltar la idea central, y las funciones que tiene la teoria del
caso, pero advertimos que no se trata de una misma activi-
dad en la etapa de investigacidn que aquella que se realiza
en el juicio oral; ello es fácilmente demostrable por la senci-
lla razón de que en esta primera etapa preprocesal es el fis-
cal o la policía, bajo supervisión del fiscal, quienes resultan
ser la autoridad del Estado legitimada para llevar adelante la
investigación del hecho; y lo hace con distintas hipótesis de
trabajo, pero todas ellas destinadas a un solo fin, o con un
solo objeto: "determinar la existencia de un hecho que cons-
tituya delito y la existencia de uno o más autores penalmente
resp~nsables"~~.
E) LA F U N C I ~ NDOCENTE Y EL NUEVO SISTEMA

DE ENJUICIAMIENTO PENAL
5 283. LABOR PROFESIONAL. - Sentado lo expuesto, nues-

tro trabajo no debe ameritar si está bien o está mal el traba-
jo que abogados, fiscales y jueces realizan en su quehacer
diario, sino conformar un texto que constituya el material
pedagógico, que resulte ser una guia didáctica dirigida a
los profesores que se encuentran incursionando en procesos
educativos, y quiene S buscan suministrar conocimientos, de-
sarrollando habilidades, destrezas y valores para la actua-
ci6n conforme el nuevo esquema del proceso penal, sral-ad-
versarial.
76 Recordemos que el Cóldigo de la provincia de Buenos Aires impone

que el fiscal persiga el delito que da lugar a la accicín pública, bajo cualquier
circunstancia.
TÉCNICAS DE LITIGACI6N EN EL PROCESO ACUSATORIO
Ello significa, por un lado, reflexionar sobre el marco es-

tratégico currieular, que se ha de construir, sobre la base de
la literatura existente, y recordar al docente cuáles son los
elementos didacticos básicos que le ayudaran en el desarrollo
de cada una de las unidades temáticasT7.
El docente debe tener en cuenta que no basta la ense-
ñanza del derecho procesal, o el proceso judicial (especifica-
mente), sino provocar el cambio7*,agregando al conocimiento
las formas prácticas y éticas de ejercer la profesión, transfor-
mar y dinamizar el derecho, pues en definitiva todo esto se
debe realizar en forma ética, aplicando a cada caso concreto
los principios y los valores a traves de metodos que lo trans-
parentan y materializanTg.
0 284. LA FORMACIÓN~ ~ T I CYA LA PREPARACN~N T ~ C N I C A

DE LOS OPERADORES JUR~DICOS.- fistos son fundamentales para
hacer valer y practicar los principios de un verdadero siste-
ma de enjuiciamiento democrático y garantista, cuyas princi-
pales características la constituyen, y son la transparencia, la
controversia, la inmediacibn, la concentración de los actos
del proceso, la eficiencia del sistema y uralidad de lo actuado
por las partes, frente a un tribunal imparcial, irnpartial e in-
dependiente.
Las formas orales llegaron para quedarse, y a no dudarlo
constituye el mejor metodo de realizacilíin del derecho penal
77 No se trata aqui de ensePíar a los docentes qué es y c6m0 se aplica la

metodologia activa, ya que muchos la conocen y la practican, sino que se bus-
ca reafirmar algunos conocimientos esenciales acerca de tal metodolo& y dar
elementos fundamentales sobre su articulacidn con el método de casos, herra-
mienta clave en e1 proceso de enseñanaa-aprendizaje de hs t6cnicas del pro-
ceso o d ,
Sostiene BINDER que "la autonomía del conjunto de prácticas profesia-
d e s que constituyen predominantemente el mundo jurídico y que se desen-
tienden de los efectos sociales que producen constituye hoy uno de los mayores
obstáculos para el desarrollo de una repfiblica democrática" ( h f u e r x a de ka,
InquisZcwn y la debilidad rqmbEicaw, procesalpenaluns.blogspot.com.ar/
201l/OS/la-fuema-de-la-inquisici6n-y-Ia.htd.
A no dudarlo, esto constituye un modo de fortalecimiento politi-
ca y social, así como conlleva a la consolidación de un Estado social de
derecho.
sustancial, por lo cual los profesores debemos estar a. tono

con esta nueva sintonía de práctica judicial.
Teniendo en consideración que la presente ponencia no
tiene como finalidad estructurar una gufa de enseñanza, sino
estableces sus bases, el educador debe construir el objeto del
programa educativo a partir de las nuevas tendencias indica-
das en otras disciplinas o ciencias, tales como la sraciología,
la filosofías0,y, en especial el significado del estereotipo y re-
laciones entre "hombre y sociedadn81,eomo objetiva mediato
del sistema de obtener la paz social.
Por otro lado, tiene que quedar claro que no se inventa
nada, sino que se redescubren nuevas metodologías en la en-
sefianza, donde el educando es el especial protagonista a tra-
vés del desarrollo de sus potencialidades.
La nueva met odologia debe contemplar una permanente
interactuación entre el profesor y el alumno, basado en la
comprensión que este último tiene de su entorno.
El profesor debe direccionar la capacitación teniendo en
cuenta lo siguiente:
a] Que el alumno debe comportarse según su visi6n de
los valores intrínsecos en las normas jurídicas y sociales.
b) Que la enseñanza se encuentra dirigida a crear nue-
vas posibilidades de realizaci6n profesional.
80 En la actualidad, la filosofía del derecho ya no es un discurso hermé-

tico y resenado a los especiaiistas de cada una de sus parcelas. Además, las
modernas herramientas de anSlisis no solo abren nuevos accesos rnetodol6gi-
COS a los juristas mismos, sino que inciden también en cuestiones que afectan
las responsabilidades acerca de nuestra civilización, como son las transgresio-
nes de los derechos humanos o la desproporción entre el crecimiento de la ri-
queza y su necesaria distribución (ALEXY,EL c m w t o y la validez del dere-
cho, p. 3).
81 Resuita importante recordar que la educación sobre ejercicio profesio-
nal debe estar dirigida, en uno de sus escenarios, a la actuación de los opera-
dores jurídicos en los procesos judiciales, que son los instrumentos diseñados
para garantizar la efectividad de los derechos, garantías y obligaciones, tanto
constitucionales como legales de los justiciables; a1 tiempo que su eficacia ase-
gura la armonía y la convivencia pacífica de la sociedad, lográndose la anhela-
da "paz social", a que hace referencia el preámbulo de nuestra Constitución
nacional.
e) Que e1 método de enseñanza debe estar destinado a

poner en practica los conocimientos adquiridos según los in-
tereses y capacidades de los alumnos.
d) Que el alumno debe aprender a comunicas sus inten-
ciones, sentimientos y deseos, tratando en el aula de buscar
y hallar las soluciones y alternativas practicas a los proble-
mas y casos que se le presenten, pues estas técnicas y des-
trezas serán las que posibilitar8n un correcto ejercicio en el
plano de la realidad del "proceso oral", donde demostrará lo
efectivamente aprendido.
Dicho esto, nuestro panel debe -necesariamente- integrar
dos aspectos fundamentales, a saber: el que analiza y descri-
be las técnicas y estrategias que se deben desarrollar en el
proceso oral. La técnica y estrategia que debe desarrollar
el profesor para el diseño de un "programa docente", destinado
a la enseñanza de las nuevas destrezas, requeridos por un
sistema de enjuiciamiento que hizo variar el norte de lo que
se entendía como "proceso penal" o L'eenjuiciamientopenal".
Desde esta hptica, el profesor deberá comprender que ya
no basta la pedagogía actual, que estos nuevos métodos deben
contener una estrategia que promueva el aprendizaje activo
del alumno participante, el aprender haciendo, que convierta
a los estudiantes en activos sujetos de su propio aprendizaje,
mientras que el docente propicia las situaciones, orienta y
brinda apoyo para la profundizaclón y consolidación de los
aprendizajes.
El modelo de enseñanza activo se caracteriza por una
educacián de desarrollo intelectual y social, y no una simple-
mente profesional; la metodologm'a pedagógica comprende un
proceso de estudio y aprendizaje, y no simplemente de ins-
trucción; el profesor debe propiciar la construcci6n propia
de conocimiento y no entrega de contenidos; el programa de-
be estar dirigido a un estudiante activo y comprometido con
su propia aprendizaje, y no uno pasivo, que solo viene a cum-
plir con la carga horaria, o a obtener un certificado que habi-
lite la supuesta "idoneidad" (ausente sin este grado de eom-
promiso).
Quien diseña y estructura el equipo docente debe obtener
un profesor que diseña y administra experiencias de aprendí-
zaje, que motiva y guía al estudiante para que construya su

propio conocimiento, y no uno que cree que enseña.
Por último, debe propenderse a obtener un estudiante
que sopesa y hace juicios basados en su apropiación y cons-
trucciuln de conocimientos hurnanísticos, filosóficos e hístóri-
cos, y no uno que es instruidos2.
Por otro lado, los alumnos deben comprender que esta
nueva metodología de enseñanza rompe con los esquemas
tradicionales (pétreos) del derecho penal, y del procesal en
particular, fundamentalmente teniendo en consideracióln que:
a) se debe identificar al derecho procesal como el mecanis-
mo con el que cuenta el derecho para lograr sus finalidades
de justicia y paz social; b) todos 10s operadores jurídicos, en
este especial campo del derecho, deben manejar adecuada-
mente las diferentes fuentes del derecho procesal, entendi-
das no corno las tradicionales, sino como aquellas que surgen
de la misma Constitucidn y el bloque de constitucionalidad
que se impuso a través de los tratados internacionales; c )
para un correcto manejo estratégico de una técnica o una es-
trategia, el operador (alumno) debe aprender o manejar ade-
cuadamente los conceptos basicos del derecho procesal (ac-
cidn, pretensióln, jurisdiccian y proceso) y su tratamiento en
las distintas normas que siguieron el camino del paradigma
acusatorio; d) se debe comprender la funci6n de los jueces,
no ya como un participante "aetivo" del proceso, sino como
un "órgano del Estado", ajeno a las partes, y cuya principal
funci6n es la de dictar sentencias o resolver los casos ajus-
tando su conducta a la hermenéutica jurfdica, los principios
del derecho y la lógica jurídica, obviamente para alcanzar el
contenido de justicia del caso, y e ) los mecanismos alterna-
tivos de resolución de conflictos penales, en los distintos or-
denamientos, no hacen más que dar recepción normativa a
la natural practica de selección, de aquello que se llevarán
al estrado del proceso, dejando de lado los que por sus ca-
racterís ticas resulten inconvenientes o no tengan relevancia
social.
8Z GONZ~E Z
ZAMORA, El propecto educatzvo dt? la Unzversidad ICESI y
el a p r d i x a j e activo, p. 15.
Finalmente, coincidimos con MONTES,quien sostiene que
"para alcanzar el resultado, no s61o se deben considerar los
contenidos currieulares, sino que las metcidologlas de ense-
Aanza realmente preparen al estudiante para 'el hacer', que
lo enfrenten con la realidad tanto en el aspecto de las rela-
ciones humanas y sus conflictos, así corno la dinamica del
sistema
MONTES,Informe del resultado de las jornadas pedugógicas reali-

zudcGs en la Unzvershdad de Nuevo MBmco, pura credcr una cultura de la
orulidad desde la cdtedrci: universitaria, sep. 2002, p. S.
CAP~TULO
XIX
LA CAPACITACI~NJUDICIAL
PARA EL PROCESO PENAL*
3 285. INTRODUCCI~N.
- Cornenzarernos el análisis de este
tema recordando que la idoneidad que nuestra carta magna
establece como una obligación por parte de los jueces, es un
requisito que debe permanecer a 10 largo de todo el desem-
peño en el cargo que se ocupe y para ello es necesaria la ca-
pacitación pemanente.
Por ello, las escuelas judiciales o institutos de capacita-
ci6n cumplen un rol esencial, pues pueden operar como ins-
trumentos de revalidaci6n ante la crisis de credibilidad de la
mirada social.
Y si bien el mejoramiento de nuestro sistema judicial re-
quiere de soluciones diversas y complejas, una de ellas es,
sin duda, la capacitación continua.
Partiendo de la base de que nuestras escuelas judiciales
deben brindar conocimientos, tdcnicas, habilidades y acti-
tudes (tal como en nuestros primeros años en este tema nos
enseñó la doctora SILVANA STANGA), orientados a la optimiza-
ción de la tareas judiciales, se trata más de udiesE~urn2ento
que de enseñanza lo que forma el contenido de nuestros cur-
sos, ya que los conocimientos teóricos quedan reservados a
la labor de las universidades y al perfeccionamiento científico
que los propios magistrados y funcionarios realizan en los di-
versos cursos de posgrado.
* T.N m .
Por SILVIA
El adiestramzento implica principalmente la ejercitación

en materias procesales y de manejo de juzgados u otros orga-
nismos, con actividades prácticas de los asistentes, con el ob-
jetivo de superar los problemas que se detecten en virtud de
las técnicas de evaluación de necesidades, sin perjuicio de la
actuaIización en conceptos jurídicos novedosos o en franca
evolución. En este sentido, podemos decir que la escuela
judicial trata de de sasrollar y aprovechas potencialidades que
redunden en mejoramiento de capacidades prácticas que difi-
cilmente poldrian lograrse era soledad.
Un ejemplo de ello es el Instituto de Formación y Perfec-
cionamiento Judicial de la provincia de Entre Ríos "Dr. Juan
Bautista Alberdi" -organismo perteneciente al Superior Tribu-
nal de Justicia-, el cual tiene como objetivo bAsico desarrollar
las actividades de formacidn, capacitación y perfeccionarnien-
to continuo que precedentemente mencionamos, partiendo de
necesidades concretas puestas de manifiesta por los interesa-
dos. Además, una de sus principales actividades, el curso
anual e n magistratura judicial, tiene un sistema de eva-
luación y mérito pasa ser considerado en designaciones y as-
censos.
Los diversos programas de capacitacibn que se realizan
están orientados a los temas siguientes:
a) Generar espacios de participación e intercambio de
experiencias en el ámbito jurídico.
b ) Desarrollar conocimientos y competencias integradas
al ejercicio de la función judicial en todos los niveles.
c ) Promover un eje eomunicacional permanente entre los
diversos estamentos que participan en los espacios de capaci-
tación, perfeccionamiento y actualizacibn.
d ] Desarrollar los recursos humanos acordes a las nue-
vas tecnologías de comunicacidn y gestión en el árnbito ju-
dicial.
e) Facilitar el acceso y manejo de la bibliografia actuali-
zada para la funcilin judicial.
f ) Desarrollar funciones de transferencia y extensión de
conocimientos en respuesta a las demandas de las diversas
organizaciones e instituciones de la sociedad.
LA CAPAGITACI~NJUDICIAL PARA EL PROCESO PENAL 597
La mcitivaciórz de los magistrados, funcionarios y em-

pleados judiciales para asistir a los diversos cursos, seminarios
y talleres de capacitaciún ha sido y es altamente satisfacto-
ria, lo cual se evidencia en el aumento del número de asis-
tentes que se registran año tras año.
Dicha motivación, elemento esencial en toda acci6n de
capacitacibn, se apoya en tres aspectos fundamentales: a) de-
tección de necesidades: es la determinación de las diversas
temáticas que resultan de interés y de utilidad, atendiendo a
los requerimientos emergentes de coyunturas especificas;
B ) obtención de puntajes para designaciones y ascensos, y
c ) adeeuada selección de Los capacitadores o disertan-
tes, teniendo en cuenta que se trata de actividades teórico-
prSicticas.
También la capacifación en gestión resulta de gran uti-
lidad para todos los operadores del sistema judicial. Ella
comprende diversos temas vinculados con la organizaci0n
de la oficina judicial, tales como herramientas de gestión pro-
cesal, administracilrín del flujo de expedientes, criterios de
distribución, recursos humanos, trabajo en equipo, comuni-
cación y calidad del servicio, elaboración y evaluación de
proyectos, manejo del tiempo (con temáticas interdiscipli-
narias de managememt) y manejo de casos (este ultimo,
destinado también a abogados de la matrícula). El. alto inte-
riés manifestado por los destinatarios de los distintos cursos,
determinó que se reiteraran algunos de ellos en años suce-
sivos.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, debemos señalar que
el paradigma educativo en la capacitación judicial ha cambia-
do en los últimos años.
Ello, por cuanto la revolución de la información está in-
cidiendo en la estructura de todos los organismos judiciales,
ya que las nuevas tecnologías democratizan la información y
cada dfa más personas acceden a ellas, horizontalizando la in-
formaci0n y creando redes fluidas de contacto.
El desafío se ha desplazado, entonces, de la recepciiin del
conocimiento a su apropiación y su uso, porque s61o cuando
se lo usa se vuelve propio, y desde esa propiedad cada uno
puede aportar, a su vez, a1 aprendizaje de otros.
Todas las instituciones judiciales se enfrentan en la ac-

tualidad a la necesidad de desenvolverse en escenarios de
alta complejidad, que les exigen a sus actores capacidades
para el aprendizaje, la innovación y el cambio, desarrollando
sus competencias personales y t6cnico-profesionales.
Desde esta concepci6n de la capacitación, es necesario
que cada uno de los operadores del sistema judicial, desarro-
llen sus propias habilidades para utilizarlas de manera efi-
ciente en el desempeño de sus roles laborales.
Entendemos que la construcción del conocimiento y del
saber que obtienen quienes participan en los cursos de for-
maci6n o perfeccionamiento judicial, s61o se consolidar8 en la
medida en que cada uno pueda concretar la implementacidn
de las tecnicas y habilidades adquiridas, en su propio contex-
to laboral y acredite haberlo logrado.
5 286. Los PRINCIPIOS PROCESALES EN EL SISTEMA ACU-

SATORJO. - Constituyen
la base o el punto de partida que debe
ser visto en función de lo que se pretende lograr mediante el
proceso.
En el proceso penal, para su adecuada regulacióln acor-
de al modelo constitucional, es necesario destacar las li-
neas directivas fundamentales que deben ser imprescindi-
'olemente respetadas. Así, los principios procesales son los
siguientes.
a) PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LM PARTES. Todo proceso su-
pone la presencia de dos sujetos que mantienen posiciones
antagbnicas respecto de una misma cuestión. Todas las cons-
tituciones del mundo consagran de modo expreso el derecho
de igualdad ante la ley. En el campo del proceso, igualdad
significa paridad de oportunidades y de audiencia. Así, las
normas que regulan la actividad de una de las partes, no pue-
den constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja
o de privilegio, ni el juzgador puede dejar de dar un trata-
miento absolutamente similar a ambos contendientes.
La consecuencia natural de este principio es la regla de
la bilateralidad o contradiccibn: cada parte tiene el irrestricto
derecho de ser oída respecto de 10 afirmado y confirmado
LA CAPAGITACJ~NJUDICIAL PARA EL PROCESO PENAL 599
por la otra. E s decir, igualdad de ocasiones de instancias de
las partes.
b) PRINCIPIODE I M P ~ C I A L I D A DDEL JUZGADOR. El juez no ha
de estar colocado en la posición de parte, ya que nadie
puede ser actos o acusador y juez al mismo tiempo (impar-
tialidad); debe carecer de todo interés subjetivo en la solu-
ción del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin
subordinación jerárquica respecto de las dos partes (inde-
pendencia).
c) PRINCIPIO
DE TRANSITORIEDAD DEL Todo proceso
PROCESO.
debe ser necesariamente transitorio: alguna vez ha de terrni-
nar sin posibilidad de reabrir la discusidn. La serie procedi-
mental puede ser mas o menos dilatada en el tiempo, pueden
sucederse varios grados de conocimiento, pero es imprescin-
dible que alguna vez o en algún momento se le ponga punto
final o cierre que será definitivo para todos: jueces y partes.
d) PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA SERIE PROCEDIMENTAL. ES
necesario que la serie consecuencia1 sea apta para que se de-
sarrolle armdnicamente el diAlogú querido por el legislador.
La serie procedimental será eficaz si esta constituida por los
pasos fundamentales: afirmación, negación, confirmación y
evaluación; los cuales, en el proceso penal, están constituidos
por acusación, defensa, prueba y alegaciones de las partes.
e) PRINCIPIO DE MORALIDRD PROCESRL. La regla moral debe
presidir el desarrollo del proceso; por eso no puede permitir-
se Ea mala fe, la utilización subrepticia de la fuerza o violen-
cia, la falsedad, etcétera.
5 287. ROLDEL MINISTERIO

P ~ B L I C-La
O . primera regla
del acusatorio (modelo procesal que, por ser el Unico compa-
tible con la República, viene exigido por la Constitución, tal
coma lo afirma la mejor doctrina y lo reconoce la propia Cor-
te Suprema de Justicia -"Casal"- es la separación tajante en-
tre acusador y juzgador. Sin acusación no hay ~ u e zy, el que
acusa no puede juzgar. Y no debe asumirse esta tajante se-
paraci6n como una mera formalidad pour la galerie, como lo
es en los c6digos mixtos la exigencia de un requerimiento fis-
cal de instrucción y de un requerimiento fiscal de elevacidn a

juicio. Se trata de que acusar implica investigar, y el que
decide acusar concluyendo sobre el mérito de la investiga-
ción ajena no es un acusador sino un amanuense del auténti-
co acusador, que es el juez de instrucción.
Podrá decirse que nunca juzga el mismo juez que acusa
(no permitido por el Código Procesal Penal mixto de Entre
Ríos, pera sí aceptado en la ley procesal penal de Santa Fe
hasta la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción -"DieserWy "Fratticcel1i"-). P e ~ ono puede negarse que
quien investiga es el juez y que, por lo tanto, el investigador
no tiene un controlador imparcial.
a) ELLASTRE TN&UISITWO EN u CULTURA JUDICIAL. En la opi-
ni611 pública aún prima el modelo del juez inquisidor, que in-
vestiga y juzga, que detiene y sentencia, el "perseguidos del
delito". Los policías, los fiscales, todos los funcionarios del Es-
tado son, en el imaginario social, sus colaboradores y auxilia-
res, Este esquema, profundamente arraigad^ en la sociedad,
es el que ernerge de una de las herencias coloniales más per-
sistentes: el proceso penal inquisitivo. Este modelo deriva
de la concepción autoritaria del derecho penal lnfraccional
(en el que el delincuente, por encima del agravio sufrido por
la víctima, ofende al monarca al violar su ley) y, en este es-
quema, la víctima directa del delito y el imputado son sólo
objetos de prueba, con pocos o ningún derecho.
Esta tradición inquisitiva no logró ser modificada por los
constituyentes de 1853, pese a que junto con el modelo an-
glosajón de organizacicljln politica, introdujeron en la Constitu-
ci6n una concepción diametralmente opuesta del proceso pe-
nal. En esta concepción, el Estado es una parte, el presunto
delincuente es otra, y entre medio de ambos está el tribunal
imparcial (jueces independientes de todo otro poder estatal,
que torna la forma de un jurado popular para los juicios cri-
minales), que dirimir& el conflicto e impartirá justicia.
El proceso penal constitucional argentino, propio de un
sistema político republicano, responde sin ambages al modelo
procesal acusatorio, centrado en un juicio público y contra-
dictorio, entre partes en paridad frente a un juez imparcial, y
LA CAPAGITACJ~NJUDICIAL PARA EL PROCESO PENAL 60 1
no tiene puntos de contacto eon el sistema inquisitorial here-

dado de España. Pero este modelo acusatorio quedó en el
amplio desván de las "repúblicas a6reas7'.
SegUn el pensamiento inquisitivo, la sociedad (imaginada
desde eil autoritarismo) no puede tener más interés que el de
la ley, y esta es la que debe primar, impuesta por el juez,
que la conoce y la aplica. Es con esa excusa (el pueblo no
sabe tanto de leyes como los jueces) que desde la cultura au-
toritaria se resiste la participaci0n del pueblo por medio del
jurado, como exige nuestra Constitución. Y si los jueces co-
nocen y aplican por si el derecho, custodian la legalidad y ve-
lan por el interés general de la sociedad, el fiscal está de
más, o por lo menos, su opinión no es vinculante al momento
de la sentencia (ésta era la postura unánime tanto en la le-
gislación procesal como en la jurisprudencia de nuestro país
hasta el caso "Tarifeña").
A su vez, al hacerse cargo el Estado de la acción penal
(pública), se produce una verdadera confiscación del csnflic-
tu con la víctima (a quien se la mantiene ajena al proceso), y
el Ministerio Pdblico Fiscal queda encorsetadc, legalmente
por el sistema de legalidad: delitos mayoritariamente de ac-
ción pública perseguibles de oficio (principio de promoción
inevitable) y una vez puesta en marcha la acciOn no puede
disponer de ella de manera alguna (principio de irrefragabi-
lidad) .
La combinación de estos factores generó, en muchos ca-
sos, una situación extremadamente gravosa para la víctima,
tanto cuando el ofendido está. muy interesado en la persecu-
ci6n penal y ésta no satisface sus expectativas, como cuando,
en el otro extremo, no le interesa y entiende que el proceso
lo perjudica, produciendose una revictirnizaci6n (primero víc-
tima del delito y después víctima del proceso).
b) EL NUEVO PARADIGMA DESDE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
En esta pugna de modelos, a partir de la segunda mitad del
siglo xx se intenta volver al cauce antropoc6ntrico: libertad,
igualdad y fraternidad, corno manda el Preámbulo de la Decla-
ración Americana de Derechos del Hombre (ahora parte de la
Constitución), y emerge algo que estaba tácitamente presen-
te en nuestro diseño constitucional originario: la figura del

juez imparcial.
Los jueces, en nuestro sistema constitucional, no pueden
ni deben ser parte de la lucha contra el delito, sino que tie-
nen como claro e indiscutible rol el de mantenerse imparcia-
les, respecto del interés del acusado, pero también respecto
del interés general.
Por ello, en las dos últimas décadas ha madurado un
cambio de paradigma que se concreta en el desplazamiento
del patrón cultural de Ia inquisición por los modelos de enjui-
ciamiento acusatorio-adversarial.
El nuevo modelo diferencia claramente los roles, colo-
cando al juez en la posición de tercero imparcial, cuyas fun-
ciones centrales e indelegables consisten en: a ) controlar que
la investigación del Ministerio Público respete las garantías
individuales; b ) dirigir las audiencias y resolver personal,
pronta y fundadamente las peticiones que se le formulen, y
c ) decidir sobre el fondo de la cuestión en virtud de las prue-
bas llevadas a la audiencia de debate y confrontadas por las
partes.
Si el juez de los nuevos sistemas acusatorios tiene estas
encomiendas, es claro que el sistema de investigación mono-
polizado por el juez de instrucci6n de los sistemas inquisito-
riales ha desaparecido.
Ese sistema ha sido reemplazado por la investigación a
cargo de la parte acusadora que, en función .de las normas
penales involucradas, traza una hipdtesis en la que vincula
esas normas con los hechos que las confrontan, y realiza una
actividad tan creativa como sistemática para reunir la eviden-
cia que en el juicio oral, público y contradictorio transforma-
rá en prueba de sus afirmaciones.
6 288. LA LABOR MINISTERIO

DEL P ~ B L I CEN
O LA INVES-
T I G A ~ ~PREPARATORIA.
& ~ - ElMinisterio Público debe asumir,
como su misión principal, la de seleccionar la respuesta ade-
cuada a cada conflicto que llega a su conocimiento.
Esto significa un cambio muy fuerte en la lista de sus ta-
reas. Ya no es un "auxiliar de la justicia", ni tan s61o una
LA CAPAGITACIÓN JUDICIAL PARA EL PROCESO PENAL 603
"parte del proceso", sino un actor social que tiene tareas fue-
ra y dentro de la sala de audiencias.
Si bien una de sus funciones es debatir en juicio las cau-
sas penales, ésta no es, sin duda, su única labor, pues s91o
una parte de los casos llega al juicio propiamente dicho o
plenario.
a) LA S E L E C C I ~ NDE CASOS BAJO EL PARADIGMA DEL DERECHO
PENAL M ~ N I M O . El gran campo de acción que debe delimitar el
Ministerio Público Fiscal es el de aquellos casos que encuen-
tran solucibn en lo que suele llamarse "salidas alternativas" y
no en el trámite lineal denuncia-imputaci6n-juicio.
Muchas veces los datos estadisticos no brindan informa-
ción relevante sobre la calidad de las resoluciones conclusi-
vas. Es necesaria aclarar que al decir "calidad" nos referimos
especificamente a una perspectiva humanística y no ecunomi-
cista; la calidad del modo de resolver un conflicto está en
funciijn del grado de satisfacción de las expectativas, deseos o
intereses de alguna -o todas- de las partes involucradas en él.
En este sentido, existe la posibilidad concreta de que un
conflicto que llegó a conocimiento del sistema penal encuen-
tre una solución en la que todas las partes queden satisfechas
(no viene al caso narrar anécdotas, basta con remitirnos a la
profusa literatura sobre medios alternativas de resolucián de
conflictos en el sistema penal). Pero aun cuando la solución
no satisfaga completamente a todas las partes, al menas al-
guna parte involucrada en el conflicto penal. debe recibir
alguna forma de satisfaccidn. Y a mayor satisfacci011, ma-
yar calidad de la salida adoptada para el caso.
Las salidas alternativas no deben orientarse prioritaria-
mente a la descongestión del sistema, sino a la búsqueda de
soluciones de más calidad. No es que se quiera negar la im-
portancia que tiene la descongestibn del sistema (que es la
única forma de elevar simultáneamente Ea tutela judicial de
las víctimas y la vigencia de las garantías de los imputados),
pero no es ni la principal ni la mejor razón para el uso de las
salidas alternativas.
Siempre que se pueda aplicar al caso una solución sin
punición (restitución, compensación del daño causado, dis-
culpa, etc.), que contemple los intereses de las partes, debe

hacerselo. En la práctica, este tipo de abordajes ha permiti-
do comprobar que, sorprendentemente, un enorme número de
víctimas acepta de buen grado estas soluciones, más que una
sentencia condenatoria.
La justicia restitutiua cunstituye el nuevo paradigma,
siendo un nuevo modo de pensar, de ponderar el delito y re-
parar los daños ocasionados.
b) 8Y EL I N T E R ~ SGENERAL? La opción preferente por la
victima que se propone como meta del Ministerio Público
Fiscal no excluye ni ignora en modo alguno el interés general
de la sociedad, ni mucho menos pretende la existencia de
una solución uniforme para todos los conflictos penales. Al
contrario, se postula resignificar y fortalecer el rol del Minis-
terio Público en la representación del interés general de la
sociedad en la persecución del delito, mediante una adecua-
da ponderación de todas los intereses en juego.
Si en un casa el interés general de la sociedad difiere del
interés de Ia víctima, el Ministerio Público siempre represen-
tará a las víctimas que no han podido ser individualizadas o
que no han podido ser traídas al litigio.
Sin perjuicio de ello, existe un número creciente de or-
ganizaciones de la sociedad civil que pueden intervenir en
defensa de lo que se suele llamar "intereses co1ectivos"a "di-
fusos" (p.ej., en materia de conflictos ambientales). Y siem-
pre que exista una entidad de este tipo, es conveniente abrir
la legitimación para integrar la parte acusadoral.
C)LOSCAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL NUEVO C ~ D I G O
PROCESAL
PENAL DE ENTRE RIOS(LEY 9754). El relevarniento previo al
proyecto de reforma, realizado en la provincia en todos los
sectores intervlnientes en el sistema penal, dernostr6 un des-
borde inaceptable del mismo, pues rnAs de la mitad de las
causas que en los últimos años se abrieron en la provincia no
fueron atendidas por el sistema, es decir, no se investigaron
ni se juzgaron. Corno se expresa en la Exposici6n de mo-
El Código Procesal Penal de Entre HZíos, s e g b ley 9754.

LA CAPAGITACJ~NJUDICIAL PARA EL PROCESO PENAL 605
tivos, todos sabernos que si no existe -al menos- la respuesta

de la investigacibn frente al delito cometido, para establecer
la atribución de las responsabilidades consiguientes, el men-
saje que se recibe, es un mensaje de impunidad.
Por ello, en el nuevo Código se incorporaron seis herra-
mientas nuevas y eficaces para ,que el sistema dinamice su
funcionamiento, abarcando más causas, pero a la vez redu-
ciendo el número de investigaciones de las fiscalías, permi-
tiendo la focalización en las verdaderamente importantes.
Se incorporó el principio de insignificancia, la concilia-
ción entre las partes, la reparación del perjuicio y el pedido
expreso de la víctima para que el fiscal se abstenga de ejer-
cer la acción penal, como pautas para el ejercicio de la ac-
ción penal, excepcionando a los casos en que la Administración
pública sea la víctima (art. 5"). En casos aparentemente pe-
nales se estableció la audiencia previa, un sistema alternati-
vo de disputas que puede disponer el fiscal para terminar el
conflicto antes de abrir la causa (art. 211).
Por último, tanñbi4n se posibilitó la aplicacidn de la pro-
b a t i o n e n l a etapa de i n v e s t i g a c i ó n , que permite su funeio-
namiento después de la apertura de la causa, sin necesidad
de tener que llegar a la etapa del juicio para que pueda ser
acordada (art. 394).
En cuanto a los derechos de las victimas se reglamenta-
ron en un capituló especial (arts. 72 a 81), para que quien
esté a cargo del proceso penal garantice a ellas, a sus herede-
ros forzosos y a quienes públicamente convivan con las vícti-
mas, el derecho a ser oPdos y recibir un trato digno y respe-
tuoso; a estar informados sobre la marcha del proceso y sus
resoluciones; a que se documenten sus daños y lesiones; a la
salvaguarda de su intimidad; a la. proteccion de su seguridad,
la de sus familiares y la de sus testigos, preservándolos de la
intimidacidn o represalia. A que se realice el rápido reinte-
gro de los efectos sustraídos- A reclamar por la demora o
ineficiencia en la investigación ante el titular del Ministerio
Público. A que su domicilio se mantenga en reserva. A que
la actitud del imputado, coetánea o posterior al hecho, frente
al daño sufrido por la víctima, sea tenida especialmente en
cuenta al disponer cualquier medida a su respecto. A que
pueda ofrecer prueba en las dos etapas del proceso, aun sin
patrocinio letrado y sin costas. A actuar si lo quisiera, como
actor civil (persiguiendo la reparación integral del daño sufri-
do) o como querellante (buscando el castigo del victimario).
Para que no desconozca que tiene estos derechos, en la
primera ocasi611 se le entregar& una copia con estas disposi-
ciones.
Hay dos situaciones puntuales que merecen párrafo apar-
te: todos somos víctimas, cuando se trate de delitos que afec-
ten intereses colectivos o difusos (como los vinculados al
medio ambiente), las personas jurídicas constituidas en su
defensa podrán ejercer el derecho que se le acuerda a las
vlctimas. Y la segunda situación, en Ios procesos por lesio-
nes, cuando la convivencia entre la víctima y victimario haga
presumir la reiteración de hechos semejantes, el juez de ga-
rantías podrA disponer la exclusidn o la prohibición de ingre-
so al hogar del causante, hasta tanto cesen las razones que
motivaron esa medida. Esta ley se reglamenta parcialmente
por el decr. 4383/11.
El decr. 4383 MGJEOSP (vigente en los departamentos
de Concordia, Chajarí, Federación y Federal) ordenó un mar-
co regulatorio al tramite de mediación, previsto como criterio
de prioridad en las investigaciones en el art. 5 O del nuevo C6d.
Proc. Penal,
Los principios que rigen el procedimiento son volunta-
riedad, confidencialidad, celeridad, informalidad, gratuidad,
neutralidad e imparcialidad de los mediadores estatales.
Se requiere, en todos los casos, el expreso consentimien-
to de la víctima o de su representante legal.
El procedimiento está a cargo de la oficina de mediación,
ubicada en la drbita de la unidad de salidas tempranas, de-
pendiente del Ministerio Público Fiscal. Se presentan casos
en que procede: hechos suscitados por motivos de familia,
convivencia o vecindad, conflictos de contenido patrimonial,
hechos de escasa trascendencia o impacto social, o cuando el
fiscal a cargo de la unidad de salidas tempranas le derive un
legajo, y casos en que no procede: cuando se trate de delitos
graves y la víctima fuere menor de edad, los imputados sean
LA CAPAGITACI~NJUDICIAL PARA EL PROCESO PENAL 607
funcionarios públicos y el delito haya sido cometido en ejer-

cicio o en oeasidn de la funcidn púiblica, delitos graves contra
las personas y contra la integridad sexual, delitos contra los
poderes públicos y el orden constitucional.
La mediacidn es un procedimiento tendiente a lograr un
acuerdo que sea percibido como justo tanto por el ofensor
como por la vr'ctirna, darles Ia oportunidad de discutir la ofen-
sa, expresar sentimientos y lograr respuestas, así como tam-
bién acordar un plan de reparación mutuamente aceptable.
En este intercambio, responsable y positivo, salen bene-
ficiados los cuatro componentes relacionados del asunto: el
Estado, el ofensor, la víctima y la comunidad que les provee,
al primero, la justificacidn de su existencia, y a los otros, su
sentido de pertenencia.
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La fotocompcisici6n y armado de esta edici6n
se realizd en EDITORIAL ASTREA,Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talferes, Berón de Astada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda
quincena de marzo de 2013.

Derecho Procesal Penal. TOMO 2. 2013. Chiara Diaz

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CARLOS ALBERTO CHIARA ~ h .

1. Derecho Procesal Penal. 1. LaRosa,Mariano. 11. Título

Capítulo IX: ENZOFINOCCHIARO.

Queda hecho el depdsito que previene la ley 11.723

5 143. Prueba. Medios de apreciacidn y su relación con los

b) El arrepentido y el delator ................................. 58

Ejercicio de la actividad de resistencia . Concepto y

9 167. Actos procesales .................................................. 121

Formas procesales . Clasificación. Objeto y finali-

9 185. I~ilroduccióri............................................................ 179

3 190. Aclaratoria o rectificación ........................................

5 197. Recurso de inaplicabiliclad de ley ............................. 241

3 200 . Introducción ..................................,,......*..................

5 214 . Libertad condicional .............................. ,

15 217 . Necesidad de su instrumentacibn ............................. 315

5 218. Habeas corpus .........................................................

5 223. Suspensión del juicio a prueba ("probati~n") ......... 371

9 225. Consideraciones generales ........................................

9 229. Problematica ........................................................... 416

PROCEDIMIENTO PENAL JUVENIL

9 233. El nifio en el proceso penal .....................................

b) Interés superior del niño ....................................

ACTUACIÓN JUDICIAL Y DERECHO

El derecho a la información ..................................... 485

5 257. Noción de deontologia .......................................... 499

5 259. Condiciones para el ejercicio de la abogacía. Clasi-

265. Preliminar ................................................................ 539

9 271. La evolución del fenómeno procesal y su recepción

5 272 . Nuevas formas de litigación ..................................... 564

5 276 . Aspectos formales del lenguaje procesal .................. 572

280 . Etapas procesales .................................................... 583

E) LA FUNCIÓN DOCENTE Y EL NUEVO SISTEU

9 283. Labor profesional ..................................................... 588

9 285. Introducción ............................................................. 595

5 287 . Rol del Ministerio Público ........................, ............ 599

5 143. PRUEBA.MEDIOSDE APRECIACI~NY SU R E U C I ~ N

recopilación de justificativos para que los tribunales culpen a

* La prueba erz el proceso pmal, p. 4.

CAFFERATANORES,La prueba en el proceso penal, p. 22 y siguientes.

riasg o incluso en juzgados, o prueba obtenida del propio cuer-

En "Montenegro" (CSJN, Fallos, 303:1938), Ea prueba confesional in-

secuencia, relaciones entre el hombre y la verdad. El prin-

l2 La p w b u c o m garanth del proceso penal, SupWJ, jul.

cas; también se puede intentar probar el derecho no vigente

SSC Mendoza, Sala 11, 3/5/02, LLGC,2002-744.

probatoria, y la doctrina y la jurisprudencia también lo ha-

l7 VELEZMARICONDE, Derecho procesal p m l , t. 11, p. 198; CLARL~

prueba no es en el fondo otra cosa que querer la demostra-

"persona de buen nombre") o no se puedan dar por conven-

22 CLARIAOLMEDO, D m c h o p~ocesulp m a l , p. 308.

dos concretamente; la pretensiQn de reducir a una operación

24 CNCasPen, Sala 1, 17/Zí99, LL,2000-D-854, 42.818-5, y DJ, 2000-2-731,

cializada, a la institucióln del jurado popular. La instituci6n

27MORELLO, El jui&o por jurudo en España (una. brillante smtmx%a

sistema frances de jurados, o en el sistema de juzgamiento

que concluye en los puntos resolutivos. La motivación es

36 C-REI, Proceso y democmcia, p. 115 y siguientes.

der claramente por qué lo han sido. Asimismo revisten sin-

39 CNGasPen, Sala III, 18í10/93, "Vitale, Rubén D. sírecurso de casación''

En el art. 305 tal Cúdigo obligaba al magistrado a apre-

5 144. MEDIOSPROBATORIOS. - Examinados los concep-

d3 CLARLÁ Derecho procesal penal, p. 311

a) PRUEBATESTIMONIAL. Decía CARRARA que "el fundamen-

44 C m w , Programa, t. TI, p. 426.