LA HIPOTECA Y EL CONTRATO HIPOTECARIO.

Párrafo XXXVIII del Libro IV, artículos 2407 a 2434.

1.- Concepto.

Nuestro Código define la hipoteca como el derecho de prenda, constituido

sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (2407).

Este concepto no ha estado exento de críticas. En primer término, se le

critica por definir el derecho real de hipoteca como un derecho de prenda, en
circunstancias que la prenda es un derecho real distinto. Por otra parte, se señala
que no debería referirse al “deudor” sino al constituyente, ya que este último no
necesariamente reviste la calidad de deudor de la obligación principal caucionada
con la hipoteca. También se le critica por no dar a conocer las prerrogativas que
este derecho confiere a su titular, esto es, el derecho de persecución y el derecho
de pago preferente.

Es por ello, que a nivel doctrinal se ha definido a la hipoteca como aquel

derecho real que recae sobre un inmueble, permaneciendo éste en poder del que
lo constituye y que confiere a su titular la facultad de perseguirlo en manos de
quien se encuentre y de pagarse preferentemente de producto de su subasta.

Puede apreciarse que ambos conceptos se refieren a la hipoteca como un

derecho real y no como contrato. Lo que sucede es que este derecho real
normalmente tiene su origen en un contrato. Con todo, la hipoteca ha ser enfocada
desde ambos puntos de vista.

2.- La hipoteca como derecho real.

2.1.- Características.

a) Es un derecho real en cuanto su titular lo puede ejercer indistintamente

respecto de cualquier persona que tenga en su poder el bien hipotecado
(derecho de persecución) y no tan solo respecto de una persona
determinada que ha asumido la calidad de deudor. Su carácter de derecho
real permite:
 Que sea susceptible de posesión y por ende, su titularidad pueda ser
adquirida por prescripción adquisitiva (2498 y 2512);
 Que su poseedor sea susceptible de ser perseguido por medio de la
acción reivindicatoria (891) y
 Que su titular pueda ejercer las acciones posesorias (916).

b) Es un derecho real de garantía, en cuanto tiene por objeto garantizar el

cumplimiento de una obligación. Ello determina que este derecho real no se
ejerza a través de la tenencia o goce de la cosa (como sucede en los
 derechos reales de goce) sino a través de la posibilidad de requerir su
realización, en el evento que dicha obligación no se cumpla.
Las bondades de la hipoteca en cuanto caución derivan de las prerrogativas
que este derecho real concede a su titular: el derecho de persecución, es
decir la posibilidad de demandar la realización del inmueble en manos de
quien se encuentre; y el derecho de pago preferente, esto es, la posibilidad
de pagarse del producto de la realización del bien hipotecado con
antelación a otros acreedores del mismo deudor (2470 y 2477).
Estas virtudes sumadas a la estabilidad en el valor de los bienes inmuebles
determinan que la hipoteca sea muy apetecida por los acreedores como
caución de sus créditos. Pero sus ventajas no se agotan en los acreedores
sino que también se extienden a los propios deudores, quienes no se ven
desposeídos de sus inmuebles, pudiendo usar, gozar e incluso disponer de
ellos, dado que estos actos, en principio, no afectan a los derechos de sus
acreedores hipotecarios, quienes gozan del ya mencionado derecho de
persecución. Además, el normalmente elevado valor de los inmuebles
permite a lo deudores obtener créditos cuantiosos.

c) Es un derecho real inmueble, en cuanto sólo puede recaer sobre bienes de

esta naturaleza (art. 580), salvo los casos excepcionales de las naves
mayores y las aeronaves. Consecuencias de ello son:
 Su tradición se efectúa mediante la inscripción del título respectivo
(contrato de hipoteca) en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del
Conservador de Bienes Raíces correspondiente al lugar donde se
ubica el inmueble;
 El plazo de posesión para adquirirlo por prescripción es de 5 y 10 años,
dependiendo de la naturaleza regular o irregular de su posesión.

d) Es un derecho accesorio, en cuanto accede a una obligación principal cuyo

cumplimiento está llamada a asegurar, no pudiendo subsistir sin ella. En
consecuencia:
 La extinción de la obligación principal acarreará la de la hipoteca, salvo
el caso de la reserva de esta última en la novación.
 La hipoteca se extingue por prescripción conjuntamente con la acción
que emana de la obligación principal (2516).
 El vicio de nulidad que afecta a la obligación principal se extiende a la
hipoteca (nulidad consecuencial).

e) Es un derecho indivisible, en cuanto todas las partes del inmueble

hipotecado se encuentran garantizando la totalidad de la obligación
principal. Esto significa que el cumplimiento parcial de la obligación principal
no faculta para requerir el alzamiento parcial de la hipoteca. En principio,
ella subsistirá íntegramente hasta que la deuda sea cumplida en su
totalidad (2408 y 1526 N° 1)
 La indivisibilidad de la hipoteca puede apreciarse desde la perspectiva del
inmueble gravado o desde la del crédito garantizado.

Desde el punto de vista del inmueble hipotecado:

 Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor, a su arbitrio,
podrá perseguirlos a todos, o al que él elija.
 Si el inmueble hipotecado es uno solo, pero deudor hipotecario enajena
una cuota o parte del mismo, el acreedor hipotecario podrá dirigir su
acción en contra del deudor hipotecario o en contra del tercero
poseedor de la cuota enajenada o de ambos.

Desde el punto de vista del crédito garantizado:

 En tanto permanezca insoluta una parte del crédito, subsiste la
totalidad de la garantía hipotecaria.
 Siendo varios los acreedores hipotecarios, cualquiera de ellos podrá
perseguir el pago de su cuota en el total de la finca hipotecada.
 Si son varios los acreedores hipotecarios y el deudor paga su cuota en
la deuda a uno o algunos de ellos, no tiene derecho a solicitar la
cancelación proporcional del gravamen.
 Siendo varios los deudores de una obligación divisible, el pago parcial
que efectúe uno de ellos no lo habilita para requerir la cancelación
proporcional de la hipoteca.

Este carácter indivisible de la hipoteca ha sido establecido por el legislador

con el objeto de otorgarle mayor eficacia como caución. Pero no se trata de
un elemento de la esencia de la hipoteca, de tal forma que los acreedores
hipotecarios pueden perfectamente renunciar a este beneficio.

f) Es una limitación del dominio. El derecho real de hipoteca necesariamente

coexiste con el derecho de dominio sobre el mismo bien. Esta coexistencia
determina una limitación a las facultades del propietario de la finca
hipotecada, quien no podrá destruirla, ni usar o gozar de ella en tal forma
que se lesionen los derechos del acreedor hipotecario. De no ser así,
tendrá lugar lo dispuesto en el art. 2427.

g) Constituye un principio de enajenación o una enajenación condicionada,

pues desde el momento en que el propietario de un inmueble la constituye,
consiente en la posibilidad de que ese bien sea enajenado, por el ministerio
de la justicia, en el evento en que no se pague oportunamente la obligación
principal. En se justifica que para constituir una hipoteca, se requiera
capacidad de enajenar (2414 in. 1°). Asimismo, en opinión de algunos, esta
característica determina la imposibilidad de hipotecar bienes embargados,
al configurarse una infracción al N° 3 del art. 1464. No obstante, esta
característica es resistida por algunos, ya que aplicando el mismo criterio,
toda obligación constituiría una enajenación condicionada de todos los
 bienes que están comprendidos en el derecho de garantía general del
respectivo acreedor.

2.2.- Adquisición del derecho real de hipoteca.

El derecho real de hipoteca puede ser adquirido por las siguientes vías:

a) Tradición: , se hace mediante la inscripción del respectivo título (contrato) en

el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces del
lugar en que se ubica el inmueble (arts. 2410 del CC y 52 N° 1 del Reglamento
del Conservador de Bienes Raíces) Los requisitos que debe cumplir la
inscripción son los señalados en el art. 2432 y 81 del Reglamento del
Conservador de Bienes Raíces. En este caso, la tradición en lugar de transferir
un derecho que existe en cuanto tal en el patrimonio del tradente, constituye un
derecho nuevo en el patrimonio del adquirente.

b) Prescripción adquisitiva: siendo este derecho un bien susceptible de

poseerse, puede ser adquirido por el presente modo, siguiendo las reglas
establecidas para adquirir el dominio de las cosas inmuebles (arts. 580, 715,
2498 y 2512).

c) Sucesión por causa de muerte: no siendo un derecho intransmisible, pasa

del causante a el o los herederos conjuntamente con el crédito garantizado (lo
accesorio sigue la suerte de lo principal).

d) Cesión de créditos: al cederse el crédito garantizado con la hipoteca, esta

última también pasa al cesionario. En este supuesto, el derecho real de
hipoteca también se adquiere por tradición, pero a diferencia del caso descrito
en la letra a), la tradición transfiere el derecho real de hipoteca que tenía el
cedente al cesionario. Para tal efecto, la opinión mayoritaria de la doctrina y la
jurisprudencia estima que basta dar cumplimiento a las exigencias de la cesión
de créditos (arts. 1901 a 1906), sin que sea necesario inscribir el derecho real
de hipoteca a nombre del cesionario. Son varios los argumentos en que esta
posición halla asidero:
 Ello constituye una aplicación del principio que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal;
 Los arts. 1901 a 1906 no exigen inscribir la hipoteca a nombre del
cesionario;
 La inscripción tiene por objeto dar publicidad al gravamen hipotecario y
en el caso de la cesión de créditos la hipoteca ya se encuentra inscrita
a nombre del cedente;
 De exigirse la inscripción en nombre del cesionario, mientras ella no se
efectúe se desvincularía a la hipoteca del crédito que garantiza. En
efecto, mientras el crédito pasaría al cesionario cumpliendo con las
 formalidades de la cesión de créditos, la hipoteca permanecería en el
patrimonio del cedente hasta que la inscripción tuviese lugar.

e) Subrogación en el crédito hipotecario: quien se subroga en un crédito, ya

sea legal o convencionalmente, adquiere la hipoteca que lo garantiza, en virtud
de la aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

2.3.- Clasificación de la hipoteca.

En atención a su origen, tradicionalmente se ha distinguido entre hipoteca

contractual e hipoteca legal.

A su vez, la hipoteca contractual puede ser voluntaria o forzada,

dependiendo de si el contrato que le da origen se celebra por iniciativa de las
propias partes o responde a una obligación impuesta por la ley (ejemplos: artículos
89, 376 en relación al 374, y 775 del Código Civil) o por sentencia judicial
(ejemplos: artículos 755 y 1315). En el último caso, estaremos en presencia de un
contrato forzoso.

La hipoteca legal emana directamente de la ley (660 y 662 del Código de

Procedimiento Civil; 129 de la Ley de Quiebras). Con todo, esta hipoteca no opera
de pleno derecho, debiendo igualmente inscribirse.

No obstante, debe hacerse presente que hay quienes consideran que las
normas antes señaladas consagran casos de contratos forzosos heterodoxos de
hipoteca (Ver: Los Contratos, Parte General, Jorge López Santa María, pg.171).
En consecuencia, la hipoteca siempre tendría un origen contractual, aun cuando
en el contrato respectivo no exista aplicación alguna del principio de la libertad
contractual.

3.- El contrato de hipoteca.

3.1.- Concepto.

Es un contrato solemne en virtud del cual el deudor de una obligación principal o

un tercero se obliga para con el acreedor de esa obligación a constituir a su favor
un derecho real de hipoteca con el objeto de caucionar su cumplimiento.

Una de las partes de este contrato será el acreedor de la obligación principal, pero
la otra, denominada constituyente, no necesariamente será el deudor de esa
obligación, pudiendo ser un tercero ajeno a la deuda (2414 in. 2° y 2430).

3.2.- Características.

a) Es unilateral, en cuanto sólo obliga al constituyente a efectuar la tradición del

derecho real de hipoteca.
b) Es accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal cuyo
cumplimiento está garantizando (1442). Si bien no puede subsistir sin esta
obligación, puede llegar a existir sin ella (2413 in. final).

c) Es generalmente oneroso, en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambas

partes contratantes. El acreedor obtendrá la seguridad que su crédito será
pagado, mientras que el deudor tendrá acceso a crédito. No obstante, si la
hipoteca ha sido constituida por un tercero, el contrato será gratuito, a menos
que se haya ofrecido al tercero un precio o remuneración a cambio de la
constitución de la hipoteca.

d) Es solemne (2409 y 2410). Del tenor de estas disposiciones ha surgido la

interrogante acerca de cuál es la solemnidad o solemnidades a que debe
someterse el contrato de hipoteca. En opinión de algunos, es únicamente la
escritura pública. Otros agregan a ella, la inscripción en el registro
conservatorio (una discusión semejante se presenta en relación a la propiedad
fiduciaria, los derechos de usufructo, de uso y habitación, y la donación de
bienes inmuebles; arts. 735, 767,812 y 1400).

El principal sustento de la segunda postura es el art. 2410, en cuanto señala

que sin inscripción la hipoteca no tiene “valor alguno”, es decir, ni siquiera sería
válida como contrato.

Se cita, además, al artículo 2412, en cuya virtud si el contrato de hipoteca

adolece de un vicio de nulidad relativa que se sanea por el transcurso del
tiempo o mediante la ratificación, la fecha de la hipoteca será la de la
inscripción y no la de la escritura pública. Ello obedece a que sólo desde
aquella fecha se entiende perfeccionado el contrato.

En consecuencia, en materia de hipoteca la inscripción conservatoria cumple

una triple función: es solemnidad del contrato de hipoteca, es la forma de hacer
la tradición del derecho real de hipoteca y es una medida de publicidad del
gravamen.

La posición contraria, que hoy concita el apoyo mayoritario, atribuye a la

inscripción las últimas dos funciones, no así la primera por cuanto estiman que
el contrato de hipoteca se perfecciona con el solo otorgamiento de la
respectiva escritura pública. Los argumentos invocados son los que siguen:
 Los artículos 2410 y 2412 hacen referencia a la hipoteca en cuanto
derecho real, el cual no se constituye ni se transfiere sino a través de la
correspondiente inscripción conservatoria. Por ende, la inscripción
determina la fecha de nacimiento del derecho real de hipoteca y sin ella
no tiene valor alguno (no existe).
 El propio Bello en el Mensaje del Código Civil señala que la tradición
del dominio y de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se
efectúa por la correspondiente inscripción y agrega que sin ésta el
 contrato es válido, pero no se transfiere ni se adquiere derecho alguno.
En otras palabras, nunca fue la intención del legislador considerar a la
inscripción como solemnidad.
 De aceptarse la postura contraria, el acreedor no tendría derecho a
exigir al constituyente la tradición del derecho real de hipoteca. En
efecto, este derecho emana del contrato de hipoteca y si el mismo no
se encuentra perfecto mientras no se efectúa la inscripción, mal podría
generar efectos jurídicos. (La validez de este argumento es más bien
teórica, pues en la práctica todos los contratos de hipoteca contienen
una cláusula facultando al portador de la respectiva escritura pública
para requerir la inscripción).
 Existiendo una hipoteca sobre bienes futuros, el acreedor tiene el
derecho a inscribirla sobre los bienes que el deudor vaya adquiriendo
en la medida que ello suceda (2419). Este derecho sólo se explica, en
virtud de la existencia de un contrato de hipoteca, que se encuentra
perfecto desde el momento en que se otorga la correspondiente
escritura pública. De aceptarse la posición contraria, el acreedor no
tendría derecho alguno.
 De acuerdo al artículo 2411, los contratos hipotecarios celebrados en el
extranjero producirán sus efectos sobre bienes situados en Chile,
siempre que se les inscriba en el competente registro. Es decir, esta
disposición reconoce la existencia y validez de un contrato de hipoteca
antes o sin necesidad de la inscripción respectiva.

3.- El contrato de hipoteca.

3.1.- Concepto.

Es un contrato solemne en virtud del cual el deudor de una obligación principal o

un tercero se obliga para con el acreedor de esa obligación a constituir a su favor
un derecho real de hipoteca con el objeto de caucionar su cumplimiento.

Una de las partes de este contrato será el acreedor de la obligación principal, pero
la otra, denominada constituyente, no necesariamente será el deudor de esa
obligación, pudiendo ser un tercero ajeno a la deuda (2414 in. 2° y 2430).

3.2.- Características.

e) Es unilateral, en cuanto sólo obliga al constituyente a efectuar la tradición del

derecho real de hipoteca.

f) Es accesorio, pues supone la existencia de una obligación principal cuyo

cumplimiento está garantizando (1442). Si bien no puede subsistir sin esta
obligación, puede llegar a existir sin ella (2413 in. final).
g) Es generalmente oneroso, en cuanto tiene por objeto la utilidad de ambas
partes contratantes. El acreedor obtendrá la seguridad que su crédito será
pagado, mientras que el deudor tendrá acceso a crédito. No obstante, si la
hipoteca ha sido constituida por un tercero, el contrato será gratuito, a menos
que se haya ofrecido al tercero un precio o remuneración a cambio de la
constitución de la hipoteca.

h) Es solemne (2409 y 2410). Del tenor de estas disposiciones ha surgido la

interrogante acerca de cuál es la solemnidad o solemnidades a que debe
someterse el contrato de hipoteca. En opinión de algunos, es únicamente la
escritura pública. Otros agregan a ella, la inscripción en el registro
conservatorio (una discusión semejante se presenta en relación a la propiedad
fiduciaria, los derechos de usufructo, de uso y habitación, y la donación de
bienes inmuebles; arts. 735, 767,812 y 1400).

El principal sustento de la segunda postura es el art. 2410, en cuanto señala

que sin inscripción la hipoteca no tiene “valor alguno”, es decir, ni siquiera sería
válida como contrato.

Se cita, además, al artículo 2412, en cuya virtud si el contrato de hipoteca

adolece de un vicio de nulidad relativa que se sanea por el transcurso del
tiempo o mediante la ratificación, la fecha de la hipoteca será la de la
inscripción y no la de la escritura pública. Ello obedece a que sólo desde
aquella fecha se entiende perfeccionado el contrato.

En consecuencia, en materia de hipoteca la inscripción conservatoria cumple

una triple función: es solemnidad del contrato de hipoteca, es la forma de hacer
la tradición del derecho real de hipoteca y es una medida de publicidad del
gravamen.

La posición contraria, que hoy concita el apoyo mayoritario, atribuye a la

inscripción las últimas dos funciones, no así la primera por cuanto estiman que
el contrato de hipoteca se perfecciona con el solo otorgamiento de la
respectiva escritura pública. Los argumentos invocados son los que siguen:
 Los artículos 2410 y 2412 hacen referencia a la hipoteca en cuanto
derecho real, el cual no se constituye ni se transfiere sino a través de la
correspondiente inscripción conservatoria. Por ende, la inscripción
determina la fecha de nacimiento del derecho real de hipoteca y sin ella
no tiene valor alguno (no existe).
 El propio Bello en el Mensaje del Código Civil señala que la tradición
del dominio y de los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se
efectúa por la correspondiente inscripción y agrega que sin ésta el
contrato es válido, pero no se transfiere ni se adquiere derecho alguno.
En otras palabras, nunca fue la intención del legislador considerar a la
inscripción como solemnidad.
  De aceptarse la postura contraria, el acreedor no tendría derecho a
exigir al constituyente la tradición del derecho real de hipoteca. En
efecto, este derecho emana del contrato de hipoteca y si el mismo no
se encuentra perfecto mientras no se efectúa la inscripción, mal podría
generar efectos jurídicos. (La validez de este argumento es más bien
teórica, pues en la práctica todos los contratos de hipoteca contienen
una cláusula facultando al portador de la respectiva escritura pública
para requerir la inscripción).
 Existiendo una hipoteca sobre bienes futuros, el acreedor tiene el
derecho a inscribirla sobre los bienes que el deudor vaya adquiriendo
en la medida que ello suceda (2419). Este derecho sólo se explica, en
virtud de la existencia de un contrato de hipoteca, que se encuentra
perfecto desde el momento en que se otorga la correspondiente
escritura pública. De aceptarse la posición contraria, el acreedor no
tendría derecho alguno.
 De acuerdo al artículo 2411, los contratos hipotecarios celebrados en el
extranjero producirán sus efectos sobre bienes situados en Chile,
siempre que se les inscriba en el competente registro. Es decir, esta
disposición reconoce la existencia y validez de un contrato de hipoteca
antes o sin necesidad de la inscripción respectiva.

3.3.- Requisitos.

a) El consentimiento: como todo contrato, el de hipoteca requiere del

acuerdo de voluntades del constituyente y del acreedor hipotecario. La
particularidad que presenta este contrato es que atendido su carácter solemne,
dicho acuerdo debe constar en una escritura pública.

b) La capacidad: mientras el acreedor hipotecario requiere de capacidad de

ejercicio, el constituyente debe tener la capacidad necesaria para poder enajenar
el bien gravado (2414 in. 1º). Lo dicho, lógicamente, no obsta a que quienes no
estén dotados de esta capacidad, puedan intervenir en la celebración del contrato
de hipoteca cumpliendo las correspondientes formalidades habilitantes.

c) La causa: no es posible detectar la causa de la obligación del constituyente

de hacer la tradición del derecho real de hipoteca en el mismo contrato de
hipoteca. Siendo el deudor de la obligación principal quien se obliga a constituir la
hipoteca, se señala que la causa de esta obligación es la misma que la de la
obligación principal. Así por ejemplo, si la hipoteca tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de la obligación restitutoria emanada de un contrato de mutuo de
dinero, la causa de la obligación del constituyente radicaría en la tradición de
dinero que hizo en su favor el mutuante. Si el constituyente es un tercero, la causa
de su obligación normalmente será la mera liberalidad, a menos que en el contrato
de hipoteca se haya estipulado en su favor un precio o remuneración a cambio de
la constitución de la hipoteca.

d) El objeto: con las excepciones de las naves y artefactos navales mayores

(arts. 866 y siguientes del C. de Co.) y de las aeronaves (arts. 114 y siguientes Cº
Aeronáutico), la obligación del constituyente de hacer la tradición del derecho real
de hipoteca debe necesariamente recaer sobre sobre un bien inmueble. Son
susceptibles de ser hipotecados los siguientes inmuebles:
 Los que se posean en propiedad (2418): al hablar de bienes raíces, esta
norma se refiere a los inmuebles por naturaleza. Los inmuebles por
destinación o por adherencia no pueden hipotecarse en forma independiente,
pero se ven afectados por la hipoteca del inmueble por naturaleza al que
acceden (2420).Por otra parte, como el art. 2418 no distingue, no sólo
resultan hipotecables los inmuebles que se posean en propiedad plena, sino
también aquellos que se posean en nuda propiedad o en propiedad
fiduciaria. En el caso del nudo propietario, si posteriormente el dominio se
consolida en sus manos por extinción del usufructo, la hipoteca se extiende a
la propiedad plena (2421).En el caso del propietario fiduciario, para que la
hipoteca sea oponible al fideicomisario, es necesario que se constituya
previa autorización judicial dada con conocimiento de causa y con audiencia
del fideicomisario o de las demás personas a las que la ley concede el
derecho de impetrar providencias conservativas con respecto al inmueble en
cuestión (757 y 761). El juez autorizará la hipoteca cuando revista alguna
utilidad para el fideicomisario y

no cuando persiga satisfacer intereses personales del propietario

fiduciario.Es del caso hacer presente, que en opinión de algunos y así se ha
recogido en ciertos fallos, la sanción aplicable por la inobservancia de este
requisito no sería la inoponibilidad sino la nulidad absoluta, por tratarse de
una exigencia que obedece a la naturaleza y situación legal de los bienes
involucrados y no a la calidad o estado de las partes.
 Los que se posean en usufructo (2418 y 2423): más que el inmueble en
sí mismo, lo que la ley permite hipotecar al usufructuario es su derecho real
de usufructo, esto es, la facultad de percibir los frutos que el inmueble
respectivo es capaz de producir. No se extenderá la hipoteca a los frutos ya
percibidos con anterioridad a la constitución de la hipoteca (2423).

Para el evento que el inmueble sea de propiedad de una comunidad, la ley

faculta expresamente a los comuneros para hipotecar sus cuotas. No obstante, los
efectos jurídicos de esta hipoteca diferirán dependiendo de si el inmueble cuya
cuota se hipoteca es adjudicado al constituyente, a otro comunero o es adquirido
por un tercero (2417 en relación a los arts. 718 y 1344):
 Si el inmueble común es adjudicado al constituyente, la hipoteca subsiste,
como consecuencia del efecto declarativo de la partición, en virtud del cual
se entiende que el adjudicatario ha sido el dueño exclusivo del bien común
 durante todo el tiempo que duró la comunidad. Consecuente con lo anterior,
la fecha de la hipoteca no es aquella en que tiene lugar la adjudicación sino
la de su inscripción.
 Si el inmueble común es adjudicado a otro comunero, la hipoteca caduca,
en razón del efecto declarativo de la hipoteca al que hemos hecho mención,
en cuya virtud se entiende que el constituyente jamás ha tenido derecho
alguno sobre la cosa común. Únicamente, podrá subsistir si el adjudicatario
presta su consentimiento por escritura pública y se toma razón de ello al
margen de la inscripción hipotecaria. Si así sucede, la fecha de la hipoteca
es la de su inscripción, no la de la adjudicación o de la escritura pública.
 Si el inmueble común es adquirido por un tercero, la hipoteca subsiste, en
razón del derecho de persecución de que goza el acreedor hipotecario (art.
2428 consagra este derecho sin distinguir si la hipoteca grava a todo el
inmueble o a una cuota de él). No obstante, hay quienes consideran que el
acreedor hipotecario carecería de acción de desposeimiento en contra del
tercero, ya que los efectos de la hipoteca de cuota están supeditados a los
resultados de la partición.

También resulta posible constituir una hipoteca sobre un bien que aún no existe
en el patrimonio del constituyente (2319). En este supuesto, el contrato de
hipoteca existirá desde el otorgamiento de la respectiva escritura pública, pero sus
efectos están condicionados a que el bien sea adquirido por el constituyente, si así
sucede nace para el acreedor el derecho a exigir la tradición del derecho real de
hipoteca, esto es, su inscripción.

Asimismo, es posible hipotecar bienes cuyo dominio esté sujeto a una modalidad o

sobre el cual se tenga un derecho eventual, limitado o rescindible(2416 y 2434 in.

2°). pero si el título que da origen al derecho de dominio que se tiene sobre el

inmueble gravado, se resuelve, rescinde o revoca, la hipoteca, en principio,

correrá igual suerte, aunque con las siguientes limitantes y excepciones:

 Si el que constituye el gravamen ha adquirido el bien hipotecado por

donación entre vivos, la resolución (1426), rescisión (1425) o revocación
(1428) de la donación sólo alcanzará al acreedor hipotecario del bien
donado, en los casos del artículo 1432, es decir: cuando la condición que
motiva la resolución conste en la respectiva escritura pública inscrita; cuando
antes de la constitución de la hipoteca, el donante haya notificado al
acreedor hipotecario que pretendía ejercer alguna de estas acciones; o
cuando la hipoteca se haya constituido después que el donante haya
ejercitado tales acciones.
  Para que la resolución del derecho de dominio del constituyente afecte al
acreedor hipotecario, es necesario que se cumpla la exigencia del artículo
1491, es decir, la condición resolutoria debe constar en el respectivo título
inscrito (2416 in. 2°)
 Tratándose de la rescisión por lesión enorme, el comprador obligado a
restituir debe previamente “purificarla” de las hipotecas que haya constituido
sobre el bien en cuestión, esto es, obtener que el acreedor hipotecario
consienta en cancelarlas (1895).
 Tratándose de la hipoteca de bienes que se poseen en propiedad fiduciaria,
se aplican los artículos 757 y 761, ya examinados.

De acuerdo a un sector de la doctrina que ha recibido apoyo jurisprudencial, la

hipoteca de cosa ajena es anulable de nulidad absoluta. Esta postura considera

que para que una hipoteca sea válida es menester que se cumplan dos

condiciones: que el constituyente sea propietario de la cosa y que tenga la facultad

de enajenarla. La primera exigencia no está expresamente establecida sino que

infiere del art. 2414. En efecto, se señala que cuando esta norma emplea las

palabras “sus bienes”, estaría limitando la facultad de hipotecar a los bienes que

se detenten en propiedad. Se invoca, además, el artículo 2418, que permite

hipotecar los bienes que “se posean en propiedad”, es decir se estaría refiriendo a

la posesión del dueño de la cosa.

En la actualidad, la mayor parte de la doctrina postula a la validez de la hipoteca

de cosa ajena, en base a las siguientes razones:

 La ley no dispone en forma categórica que para la validez de la hipoteca se

requiera que el constituyente sea dueño de la cosa y ello tampoco puede
inferirse del art. 2414. En efecto, ni de su texto ni de la intención del
legislador se desprende que se trataría de una norma que prohbe la
hipoteca de bienes ajenos. La recta interpretación que debe darse tanto a
esta norma como al art. 2418, es la que requiere que la cosa esté en
posesión del constituyente
 al momento de la constitución de la hipoteca, con independencia a si es

dueño o no de la cosa.

 Cada vez que el legislador ha deseado que un acto relativo a un bien ajeno
sea nulo, así lo ha dicho expresamente (1107).
 La posibilidad de adquirir el derecho real de hipoteca por prescripción
pierde gran parte de su sentido si la hipoteca de bienes ajenos fuese
anulable de nulidad absoluta. En efecto, no podría entenderse que el
poseedor de este derecho lo ha adquirido por prescripción sino una vez
transcurrido un plazo de 10 años, que es el necesario para que se extingue
la acción de nulidad que podría intentarse en su contra.
 Si se hipoteca la cuota de un inmueble común y éste en definitiva es
adjudicado a otro comunero, debe entenderse - en razón del efecto
declarativo de la partición - que el constituyente jamás tuvo derecho alguno
sobre la cosa, por lo tanto, se trataría de una hipoteca de cosa ajena. Sin
embargo, el efecto a aplicar no es la nulidad de la hipoteca sino su
caducidad. Es más, la hipoteca puede subsistir si el adjudicatario consiente
en ella, alternativa que no se condice con la pretendida existencia de un
vicio de nulidad absoluta.

De aceptarse la validez de la hipoteca cosa ajena, sus efectos son los que siguen:

 Entre las partes, la tradición provocará que el acreedor hipotecario

adquiriera la posesión del derecho real de hipoteca, pudiendo llegar a
adquirir la titularidad del derecho en sí por prescripción.
 Respecto del dueño de la cosa hipotecada, la hipoteca es inoponible, por lo
que puede impetrar la cancelación de la inscripción respectiva mientras el
acreedor hipotecario no haya adquirido la hipoteca por prescripción, por
medio del ejercicio de la acción reivindicatoria.

e) La obligación principal a la que la hipoteca accede puede ser de

cualquier naturaleza: civil o natural; de dar, hacer o no hacer; pura y simple o
sujeta a modalidades; determinada o indeterminada; presente o futura.

La posibilidad de caucionar con hipoteca una obligación indeterminada, ya en

cuanto a su monto o a su naturaleza, constituye una novedad de nuestro Código
en relación a su antecesor francés y fluye de diversas disposiciones. Entre ellas,
cabe mencionar:
  El artículo 2427, que en su parte final se pone expresamente en el caso
de que la obligación caucionada sea indeterminada (sin distinguir si la
indeterminación se refiere al monto o a la naturaleza de la obligación);
 El artículo 2413 in. final, que contempla la posibilidad de asegurar el
cumplimiento de obligaciones futuras, las que normalmente serán
indeterminadas en cuanto a su naturaleza y monto, al momento de
celebrar el contrato de hipoteca;
 El artículo 2431, que establece que la hipoteca puede limitarse a una
determinada suma (exigiendo que ella sea expresada de manera
inequívoca) pero no requiere imperativamente que ello sea así; y
 El artículo 376, que contempla la posibilidad de hipotecar obligaciones
futuras de monto indeterminado, al permitir que el guardador pueda
constituir una hipoteca para entrar en ejercicio de su cargo. Esta
hipoteca se exige para asegurar el cumplimiento de las obligaciones
que el guardador tenga para con el pupilo una vez que finalice la
guarda.

Asimismo, el citado art. 2413 in. final constituye el fundamento normativo de las
denominadas hipotecas con cláusula de garantía general o garantías generales
hipotecarias, muy usuales en los mutuos que conceden los bancos o instituciones
financieras. Ellas se constituyen sobre un predio no sólo para garantizar las
obligaciones que el deudor contrae en virtud del contrato de mutuo, sino también en
garantía de todas las demás obligaciones que tenga o en el futuro contraiga con el
mismo acreedor.

En algún momento se discutió la validez de esta cláusula, argumentándose que

ella sería anulable por indeterminación del objeto (1461 in. 2°). Asimismo, se
señalaba que una hipoteca de esta naturaleza no podría cumplir con la exigencia
establecida en el N° 2 del artículo 2432 del Código Civil, reiterada en el artículo 81
del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que requiere que en la
inscripción de la hipoteca se especifique la fecha y naturaleza del contrato a que
accede. La primera crítica se rechaza por cuanto ella confunde el objeto del
contrato principal con el objeto del contrato accesorio, cual es el inmueble dado en
garantía. Con respecto a la segunda crítica, se sostiene que los artículos 2432 del
Código Civil y 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces deben ser
interpretados en forma armónica con el artículo 2413, que claramente autoriza que
la hipoteca pueda otorgarse con anterioridad al contrato a que accede. En
consecuencia, el requisito de indicar en la inscripción de la hipoteca la fecha y
naturaleza del contrato a la que ella accede, únicamente debe exigirse en aquellos
casos en que el contrato principal se ha celebrado con anterioridad o en forma
coetánea con la hipoteca.

El carácter accesorio de la hipoteca tampoco es óbice a la posibilidad de asegurar

con ella el cumplimiento de obligaciones futuras. En efecto, el artículo 1442, al
definir contrato accesorio señala que éste no puede subsistir sin el contrato
principal, pero no obsta a que pueda llegar a existir sin él.
Finalmente, como ya se ha expresado, la posibilidad de garantizar con hipotecas
el cumplimiento de obligaciones futuras se condice con la posibilidad de asegurar
por medio de esta caución el cumplimiento de obligaciones indeterminadas.

3.4.- Efectos del contrato de hipoteca.

El contrato de hipoteca tiene por efecto imponer al constituyente la

obligación de efectuar la tradición del derecho real de hipoteca. Si no cumple
oportunamente,

resultaría aplicable el artículo 1553. No obstante, tal incumplimiento no se

presenta en la práctica, pues todo contrato de hipoteca contiene un mandato en
que las partes facultan al portador de la respectiva escritura pública de hipoteca
para requerir la competente inscripción, con lo que no se requiere del concurso del
constituyente para efectuar la tradición a la que él se ha obligado.

4.- Efectos del derecho real de hipoteca.

Para examinar los efectos de la hipoteca en cuanto derecho real, se hace

necesario distinguir dos momentos diversos: el primero se extiende desde la
constitución de la hipoteca (o inscripción hipotecaria) hasta el incumplimiento de la
obligación principal; el segundo se inicia a partir de dicho incumplimiento.

1° Período previo al incumplimiento de la obligación principal.

Como regla puede afirmarse que, pese a la constitución de la hipoteca, el

dueño del inmueble gravado conserva las facultades de usar, gozar y disponer,
material y jurídicamente, de él.

No obstante, las facultades de uso, goce y disposición material se

encuentran condicionadas por los dispuesto en el art. 2427, que confiere al
acreedor hipotecario una serie de prerrogativas frente a la pérdida o el deterioro
sobreviniente de la cosa hipotecada que resulte del ejercicio de tales facultades.

Al respecto, cabe tener presente que esta norma recibirá aplicación

indiferente de si la pérdida o deterioro de la hipoteca se originan por un caso
fortuito o por un hecho culpable o doloso del propietario. Ello marca una diferencia
con el art. 1496 N° 2, que establece la caducidad del plazo cuando las cauciones
disminuyeren considerablemente de valor por hecho o culpa del deudor; diferencia
que se justifica en el deseo de revestir a la hipoteca de la mayor eficacia posible
en cuanto caución.

Las prerrogativas que el art. 2427 concede al acreedor hipotecario deben

ser ejercidas en el orden que la misma disposición establece. Es decir, no podría
el acreedor exigir el pago inmediato de la deuda sin antes pedir que se mejore la
hipoteca o, en subsidio, que se le proporciones otra seguridad equivalente.

Si el inmueble hipotecado sufriere el deterioro o pérdida en manos de un

tercero que lo ha adquirido con posterioridad a la constitución de la hipoteca, es el
constituyente quien debe satisfacer las demandas que el acreedor le formule en
base a este artículo.

En lo que se refiere a la facultad de disposición jurídica, está fuera de

toda duda que el constituyente puede enajenar e hipotecar los bienes ya
hipotecados, aun cuando en el contrato de hipoteca se haya estipulado lo contrario
(art. 2415). Ello obedece a que el ejercicio de esta facultad en nada perjudica los
derechos del acreedor hipotecario. Si el bien hipotecado se enajena, el acreedor
puede igualmente perseguirlo en manos de quien se lo posea (2428). Si se
constituyen sobre él nuevas hipotecas, la hipoteca precedente confiere a su titular
una preferencia de pago por sobre los restantes acreedores hipotecarios, debido a
que las hipotecas se prefieren unas a otras siguiendo el orden determinado por su
fecha de inscripción (2477).

No se encuentra regulada por el legislador la posibilidad de constituir sobre

el bien otros gravámenes distintos de la hipoteca, como un usufructo o una
servidumbre. La postura que parece contar con mayor aceptación en la doctrina y
jurisprudencia nacionales, es que la permite al dueño del inmueble hipotecado
constituir estos gravámenes libremente, pero considera que ellos serían
inoponibles al acreedor hipotecario, en tanto le causen perjuicio por cercenar el
valor de su garantía. De esta forma, si se constituye un usufructo sobre el bien
hipotecado, la hipoteca gravará tanto a la nuda propiedad como al usufructo, el
que se alzará como consecuencia de la realización del bien.

Además del sustento de equidad que respalda esta posición, se invocan en su

favor los siguientes argumentos de texto:

 De acuerdo a los artículos 1368 N° 3 y 1366, ubicados en materia de

pago de las deudas hereditarias y testamentarias, si se vende una cosa
fructuaria para cubrir una hipoteca constituida en ella, el usufructuario
se subroga en los derechos del acreedor en contra de los herederos.
Ello únicamente se explica si la realización del inmueble que se
produce como consecuencia de la hipoteca, ha alcanzado al usufructo,
extinguiéndolo.
 El art. 2438 dispone que la anticresis no vale en perjuicio de los
derechos reales anteriormente constituidos en la finca.
 De acuerdo al art. 1962, los arriendos posteriores a la constitución de la
hipoteca no son oponibles al acreedor hipotecario. Si este derecho
personal no se puede oponer al acreedor hipotecario, menos lo serán
los derechos reales constituidos con posterioridad a la hipoteca.
2° Período posterior al incumplimiento de la obligación principal.

El incumplimiento de la obligación principal motivará el ejercicio de la acción

hipotecaria, que es la acción real que deriva del derecho real de hipoteca. Antes
de entrar derechamente al análisis de los efectos jurídicos que el ejercicio de esta
acción provoca respecto del constituyente así como de los derechos que el
acreedor hipotecario invoca por medio de ella, resulta conveniente aclarar que el
acreedor hipotecario es sujeto activo de dos acciones distintas: la acción personal
que emana del vínculo jurídico cuyos efectos se están garantizando con la
hipoteca y la acción real que emana de la hipoteca. Por medio de la primera puede
perseguir todos los bienes embargables existentes en el patrimonio del deudor; a
través de la segunda, únicamente puede perseguir en el bien gravado con la
hipoteca, pero puede hacerlo con independencia de quien lo posea y gozando del
derecho a pagarse de manera preferente del producto de su realización. Si la
hipoteca ha sido constituida por el deudor de la obligación principal y el inmueble
hipotecado permanece en su poder, el acreedor hipotecario podrá ejercer en su
contra una u otra acción. Pero cuando la caución ha sido constituida por un tercero
sin obligarse personalmente, o bien, el inmueble hipotecado ha sido adquirida por
un tercero, el acreedor hipotecario sólo podrá ejercer en su contra la acción real,
quedando la acción personal reservada para ejercerla en contra del deudor. Con
todo, el ejercicio de la acción hipotecaria no excluye en eventual ejercicio de la
acción personal. En efecto, si el producto de la realización del inmueble
hipotecado (motivada en el ejercicio de la acción hipotecaria en contra de deudor
de la obligación principal o de un tercero) ha sido insuficiente para pagar la deuda,
puede perseguirse la satisfacción del saldo insoluto mediante el ejercicio de la
acción personal (2425 y 2430).

Los efectos de la hipoteca en esta etapa pueden ser analizados desde la

perspectiva del constituyente o del acreedor hipotecario.

Para el constituyente, el ejercicio de la acción se traduce en el embargo del

bien hipotecado, lo que significa para él la pérdida de las facultades de goce,
disposición material y disposición jurídica. Ya no podrá disponer materialmente del
bien embargado ya que por mucho que permanezca en su poder, lo detentará a
título (y con las responsabilidades) de un depositario, debiendo limitarse a
conservar el inmueble gravado. La enajenación e hipoteca del inmueble ya no son
posibles, porque ellas adolecerían de objeto ilícito, salvo que el acreedor consienta
en ello o el juez lo autorice (1464 N° 3). En cuanto a la facultad de goce, nace para
el acreedor hipotecario la facultad de pagarse de la deuda con los frutos que el
bien hipotecado es capaz de producir (2424 y 2403).

Para el acreedor hipotecario, a su vez, cobran relevancia los siguientes

derechos que le confiere la hipoteca:

A.- Derecho de venta

B.- Derecho de persecución
C.- Derecho de pago preferente
A.- Derecho de venta (2424 en relación al 2397)

Consiste en la facultad del acreedor hipotecario de pedir la venta en pública

subasta del bien hipotecado, de manera que con el producido se le pague, o que a
falta de postura admisible, la propiedad sea tasada por peritos y se le adjudique en
pago de la deuda hasta la concurrencia de su crédito (lo anterior es sin perjuicio
del eventual ejercicio de su acción personal para perseguir el pago de un eventual
saldo insoluto de la deuda), siendo ésta la única forma admisible de ejecutar la
hipoteca por lo que cualquier estipulación mediante la cual las partes pacten una
manera diversa de hacerlo es nula de nulidad absoluta. Con ello se busca proteger
tanto al acreedor hipotecario como al propio constituyente de la hipoteca. El
primero no puede ser privado o limitado de alguna forma en su derecho (2397 in.
1°). El segundo no puede ser desposeído del inmueble hipotecado a través de un
método diverso al que la ley señala (2397 in. 2°).

En todo caso, la prohibición en comento opera previo al ejercicio de la

acción hipotecaria, una vez que ésta haya sido ejercida nada obsta a que se pacte
una forma especial de pago (ej: dación en pago del inmueble hipotecado).

B.- Derecho de persecución (2428).

Consiste en la facultad del acreedor hipotecario de perseguir la finca

hipotecada en manos de quien se encuentre a fin de ejercer sus derechos de
venta y de pago preferente. Tiene su fundamento dogmático en la naturaleza real
del derecho de hipoteca.

El sujeto pasivo de esta facultad es el denominado tercero poseedor de la

finca hipotecada, entendiendo por tal al dueño del inmueble gravado, que no se ha
obligado personalmente al pago de la deuda, esto es, el adquirente de un bien
hipotecado con anterioridad, o quien ha hipotecado un bien propio en seguridad de
una deuda ajena, sin obligarse personalmente.

Es posible que el tercero que constituye una hipoteca sobre un inmueble de

su propiedad para asegurar el cumplimiento de una deuda ajena, se obligue
personalmente a ella, sea como codeudor subsidiario (fiador hipotecario; 2430 in.
3° y 4°) o como codeudor solidario. En ambos casos se requiere de una
estipulación expresa en tal sentido (2430 in. 1°) y sí así sucede ya no se le puede
calificar como un tercero poseedor sino que se le trata como un codeudor
hipotecario, no siendo procedente en su contra el derecho de persecución sino
que directamente, el derecho de venta.

El derecho de persecución del acreedor hipotecario en contra del tercero

poseedor se materializa a través del ejercicio de la denominada acciónde
desposeimiento, regulada en el Título XVIII del Código de Procedimiento Civil
(artículos 758 a 763). Notificado el tercero poseedor de la intención del acreedor
hipotecario de ejercer la acción de desposeimiento en su contra, puede adoptar
algunas de las siguientes tres actitudes:

 Pagar la deuda para evitar el desposeimiento del bien hipotecado: si así

sucede, el tercero poseedor se subrogará en los derechos del acreedor
en contra del deudor, por el solo ministerio de la ley (1610 N° 2 y 2429
in. 2°)
 Abandonar la finca hipotecada para que se proceda a su realización: si
en definitiva la finca es realizada o adjudicada al propio acreedor, el
tercero poseedor podrá repetir en contra del deudor para que éste lo
indemnice plenamente de todos los perjuicios sufridos (2429 in. final).
No obstante, mientras la finca abandonada no sea adjudicada, el tercero
poseedor tiene la posibilidad de recobrarla, pagando la deuda, incluidas
las costas y gastos que el abandono hubiera causado al acreedor,
procediéndose como en la hipótesis anterior (subrogación). Ello revela
que el abandono no constituye un título translaticio o de adjudicación a
favor del acreedor, pues quien conserva el derecho de propiedad sobre
la finca es el tercero poseedor. Se trata de una simple medida
consistente en poner el inmueble a disposición del tribunal para que éste
proceda a su realización.
 No pagar la deuda ni abandonar la finca hipotecada: se inicia el juicio de
desposeimiento en contra del tercero poseedor. Si en definitiva, es
desposeído, podrá repetir en contra del deudor para que éste lo
indemnice plenamente de todos los perjuicios sufridos (2429 in. final).

La citación del deudor hipotecario no se encuentra establecida como un

trámite necesario en el juicio de desposeimiento. Pero si éste comparece, deberá
ser oído en los trámites de tasación y subasta del inmueble (760 CPC). En opinión
del algunos (A. Alessandri), si la acción de desposeimiento se intenta en contra del
adquirente del inmueble gravado y su título es una compraventa, sería procedente
la citación de evicción del art. 1838.

C.- Derecho de pago preferente.

Consiste en la facultad del acreedor hipotecario de pagarse del producto de

la realización del inmueble gravado, o de la indemnización que sea procedente si
dicho inmueble es expropiado, o se destruye estando asegurado, con preferencia
a los demás acreedores de su dueño.

Tiene la siguientes características:

 Es una preferencia de pago especial, en tanto sólo puede invocarse

respecto del inmueble dado en garantía, no siendo extensiva a los
demás bienes de su propietario (2425).
  El saldo insoluto luego de la realización del inmueble constituye un
crédito valista, pues no goza de preferencia alguna.
 Normalmente recae en el precio de la subasta del inmueble, pero puede
ejercerse también en la indemnización que se pague en el evento en
que el inmueble haya sido expropiado o haya resultado destruido,
estando asegurado.
 Puede invocarse aun cuando el inmueble no se encuentre en manos del
deudor de la obligación principal.
 Si son varios los acreedores hipotecarios de un mismo inmueble, ellos
prefieren unos a otros de acuerdo a las fechas de sus inscripciones.
 Es renunciable, por tratarse de un derecho que mira únicamente al
interés del acreedor hipotecario, cuya renuncia no está prohibida (art.
12).
 Debe ser alegada, no puede ser declarada por el juez de oficio.
 Cede a favor de los créditos de primera clase, en la medida que los
restantes bienes del poseedor del inmueble no sean suficientes para
pagarles (2472 y 2478).

5.- Extinción del derecho real de hipoteca.

El derecho real de hipoteca puede extinguirse como consecuencia de la

extinción de la obligación principal, siendo ello una aplicación más del principio
que lo accesorio sigue la suerte de la principal; o con independencia de dicha
obligación. En el primer caso, se habla de la extinción de la hipoteca por vía de
consecuencia y en el segundo, de la extinción por vía principal.

1° Extinción por vía de consecuencia (2434 in. 1º).

Para que la extinción de la obligación principal acarree la de la hipoteca, es

necesario que aquella sea total y definitiva. Si la extinción de la obligación
caucionada es tan solo parcial, la hipoteca subsistirá íntegramente en razón de su
naturaleza indivisible. Si no es definitiva y la obligación revive, igual suerte
experimenta la hipoteca.

2° Extinción por vía principal.

Pese a su carácter accesorio, la hipoteca constituye un vínculo jurídico con

vida propia, pudiendo extinguirse en forma independiente de la obligación
principal, la que subsiste pero desprovista de su caución.
Así sucederá cuando:

a) Se resuelve el derecho del constituyente sobre el bien hipotecado,

siempre que la respectiva condición resolutoria conste en el título
respectivo inscrito (2416 y 2434 in. 2°, en relación al 1491).
b) Vence el plazo o se cumple la condición de la que depende la extinción
de los efectos de la hipoteca (2413 y 2434 in. 3°)
c) Se anula el contrato de hipoteca (2412)
d) Se pierde la finca hipotecada, salvo que pase a ocupar su lugar la
indemnización pagada por sus aseguradores (2422) y sin perjuicio de
los derechos que confiere al acreedor el art. 2427.
e) Se consolida el dominio de la finca hipotecada en manos del acreedor
(nadie puede ser acreedor hipotecario de sí mismo).
f) El acreedor renuncia a la hipoteca. El legislador no sólo no prohíbe esta
renuncia sino que la reglamenta en forma expresa (2434 in. final).
g) La hipoteca caduca por haberse hipotecado una cuota en el dominio de
un inmueble común que termina siendo adjudicado a un comunero
distinto al constituyente.
h) La hipoteca purga o caduca, en razón de haberse adquirido el inmueble
gravado en pública subasta ordenada por la justicia, previa citación de
todos los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido un término de
emplazamiento entre citación y subasta. Si así ha ocurrido, las hipotecas
de todos los acreedores citados se extinguen aun cuando no hayan visto
íntegramente satisfechas sus acreencias con el producido de la subasta,
conservando sus acciones personales para dirigirse en contra del
patrimonio del deudor por el saldo insoluto, a menos que estén en
condiciones de reservar sus hipotecas (2428).
Puede ocurrir también que en lugar de venderse, el inmueble sea

adjudicado a un acreedor hipotecario, lo que provocará la purga siempre

que se trata del acreedor de grado preferente. No se produciría este

efecto si lo hace un acreedor de grado posterior, por cuanto subsistirían

las hipotecas que preceden a la suya.

La citación o notificación personal de los acreedores y el término de

emplazamiento que debe mediar entre ella y la subasta, tienen por
objeto conceder a los acreedores hipotecarios la posibilidad de
comparecer en el respectivo proceso para hacer valer sus derechos.
Cada acreedor citado puede optar por exigir que su crédito sea cubierto
por el precio del remate, siempre que el mismo sea suficiente atendida
 la eventual existencia de hipotecas preferentes; o reservar su hipoteca,
siempre que su crédito no se encuentre devengado y sea citado por un
acreedor hipotecario de grado posterior. Esta intención debe ser
manifestada dentro del término de emplazamiento, si nada se
dice la ley entiende que se ha optado por la primera alternativa (492
CPC). Esta segunda alternativa no tendría cabida cuando el acreedor
hipotecario sea citado por un acreedor valista, caso en el cual sólo
puede exigir que su crédito sea cubierto por el precio del remate.
Si algún acreedor hipotecario no es citado o si no transcurre el
correspondiente término de emplazamiento entre la citación y la
subasta, su hipoteca no se extinguirá y podrá dirigirse en contra del
adquirente en pública subasta. No obstante, éste se subroga en los
derechos de los acreedores hipotecarios que se pagaron con el
producto del remate, pasando a gozar de sus preferencias de pago, de
tal forma que el acreedor omitido queda en idéntica situación de la que
hubiera tenido en la primera realización.

6.- La cancelación de la inscripción hipotecaria y su restablecimiento.

La extinción del derecho real de hipoteca por vía principal o consecuencial,

provoca la cancelación de la inscripción hipotecaria.Para proceder a dicha
cancelación es necesario que el acreedor hipotecario consienta en ello a través
del otorgamiento de una escritura pública o una sentencia judicial firme y
ejecutoriada así lo decrete (como por ejemplo, cuando se declara la nulidad del
contrato de hipoteca). La cancelación de la inscripción hipotecaria se practica a
través de una subinscripción que se hace al margen de ella.

Si la cancelación de la inscripción hipotecaria no es precedida de la efectiva

extinción de la hipoteca o si el acto que provoca su extinción es declarado nulo,
procederá el restablecimiento de la hipoteca. Ante la cancelación indebida de la
hipoteca, puede que las propias partes involucradas decidan restablecerla
mediante una nueva inscripción hipotecaria. Sin embargo, también puede suceder
que la cancelación sea declarada nula por sentencia judicial, caso en el cual la
sentencia también se subinscribirá al margen de la inscripción indebidamente
cancelada.

En este último supuesto surge la necesidad de determinar cuál es la fecha de

la hipoteca restablecida, la de su inscripción original o la de la subinscripción
marginal de la sentencia anulatoria. La interrogante cobra gran trascendencia
respecto de los derechos que terceros pudieron haber adquirido respecto del
inmueble afectado mientras la hipoteca permaneció cancelada. Si bien en opinión
de algunos, el restablecimiento afecta a terceros, ya que al anularse la
cancelación ha de entenderse que la inscripción nunca dejó de estar vigente, la
posición dominante parece la que postula a que el restablecimiento de la hipoteca
sólo afecta a aquellos terceros cuyos derechos existían al momento de la
cancelación irregular, pero no a aquellos que adquirieron derechos en el tiempo
intermedio. Esta postura busca proteger los derechos de los terceros que de
buena fe, se basaron en las apariencias creadas por la publicidad de una situación
jurídica, en este caso, la cancelación de la hipoteca. Con todo, el acreedor
hipotecario podrá siempre intentar la acción de indemnización de perjuicios en
contra del responsable de la cancelación indebida.
.

EL CONTRATO DE MANDATO

Título XXIX del Libro IV, arts. 2116 a 2173.

1.- Concepto.

Es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a

otra, que se hace cargo de ellas por cuenta y riesgo de la primera (2116).

Siendo un contrato, supone de un acuerdo de voluntades para nacer a la vida

del derecho. Por una parte está el mandante o comitente, quien manifiesta una
voluntad de conferir un encargo; y por la otra, el mandatario, apoderado o procurador,
quien manifiesta una voluntad de aceptarlo.

Cada una de estas partes puede estar constituida por una o más personas (2126).

2.- Elementos

2.1.- De la esencia

a) La confianza: es el elemento fundamental del contrato de mandato (2116:

“…”confía”…). Se trata de la confianza que el mandante siente hacia la persona del
mandatario, atendida las cualidades personales de este último. Esta confianza es la
que determina la celebración del contrato. Concretamente se trata de la confianza
de que el mandatario gestionará sus negocios como si fueran propios, es decir,
pondrá la misma diligencia y cuidado que dedica a la gestión de sus negocios
propios. La confianza debe de perdurar y si sed llegarpe a perder lo más probable
es que la realción contractual se pierda.

De la circunstancia que el mandato es un contrato de confianza, derivan una serie

de consecuencias, tales como: el mandante puede revocarlo a su arbitrio; las
obligaciones del mandatario no se transmiten; la muerte del mandante pone fin al
contrato, etc.

Este es el primer contrato intuito persona, puesto se funda en la confianza que se

construye a partir de cualidades personales que se construyen a través de la
persona.

b) El encargo que una de las partes hace a la otra, para que esta última gestione uno
o más negocios de la primera.

La utilización de la palabra “negocios” ha dado lugar a una discusión doctrinal. Hay

quienes la interpretan en forma restrictiva como sinónimo de actos jurídicos (solo
para ellos); otros los hacen en forma amplia, abarcando a todo tipo de actos, tanto
jurídicos como materiales (cualquier tipo de actos). Una postura intermedia que se
basa en la acepción natural (sentido natural y obvio) de la palabra “negocios”, como
.

operación que envuelve un interés patrimonial o económico para la persona del

mandante. De esta manera, a través del contrato de mandato, el mandante puede
encomendar al mandatario el otorgamiento o la celebración de un acto jurídico
(negocio jurídico) o la administración de un comercio o industria a fin de obtener un
provecho pecuniario (negocio económico o patrimonial, como la gestión de alguna
actividad empresarial). Ahora bien, la gestión de un negocio económico
perfectamente pude significar el otorgamiento o celebración de actos jurídicos. No
restringe a la actividad puramente jurídica, la necesidad de hacer hechos de
carácter material ya no daría como resultado un mandato si no que un contrato de
arrendamiento.

Si el encargo consiste exclusivamente en la ejecución de hechos materiales,

estaremos en presencia de un contrato de arrendamiento de servicios o de
confección de obra material.

Por regla general, todo acto jurídico puede ser ejecutado a través de un mandatario
(incluso el matrimonio), existiendo una excepción que obedece a motivos muy
particulares y que no hacen más que confirmar la regla: el testamento, en su
otorgamiento, ya que esta lleva la última voluntad y se le encarga esta únicamente
al testador. (1004).

Según el artículo 2120, el negocio encomendado puede interesar en forma

exclusiva al mandante; al mandante y al mandatario; al mandante y a un tercero; o
al mandante, mandatario y a un tercero; o a un tercero exclusivamente. Pero no
puede interesar tan sólo al mandatario, pues en este caso se entiende que no hay
contrato de mandato sino un mero consejo (2119). Ello se debe a que es un
elemento de la esencia del mandato, que el mandatario actúe por cuenta y riesgo
del mandante, salvo que el consejo se dé en forma maliciosa, donde surge la
indemnización de perjuicios (esto es una responsabilidad civil que surge del delito
civil típico que no tiene que ver con el mandato).

Interés compartido del mandante y del mandatario: lo habrá cuando el mandante

hace partícipe al mandatario de los eventuales beneficios que genere el negocio
encomendado. No desnaturaliza al mandato.

Interés compartido del mandante y un tercero: A y B son copropietarios de un

inmueble, cuya venta este último encarga a C.

Interés compartido del mandante, del mandatario y un tercero: A y B son

copropietarios de un inmueble, cuya venta este último encarga a C, haciéndolo
participe del producto de la venta, si la propiedad raíz se vende por sobre cierto
precio.
.

Interés exclusivo de un tercero: Ej: tercero viaja al extranjero y A asume la

administración de sus negocios. Posteriormente, A celebra un contrato de mandato
con B, mediante el cual le encomienda la administración de los negocios del tercero.

Si el mandante ha obrado sin su autorización al confiar la gestión de este negocio

ajeno al mandatario, existirá entre el mandante y el tercero un cuasicontrato de
agencia oficiosa (2286). O sea, la relación mandante – mandatario, se rige por las
reglas del contrato de mandato; mientras que la relación mandante – tercero
interesado, se rige por las reglas de la agencia oficiosa. En cambio, si el mandante
ha obrado con la autorización del tercero, existirá entre ambos un contrato de
mandato, que el mandante luego delega en la persona del mandatario.

En consideración a lo expuesto, si bien el negocio encomendado interesa

exclusivamente al tercero, el mandante también estará interesado en la gestión que
del mismo haga el mandatario, ya que él deberá responder ante la persona del
tercero, ya en calidad de mandatario ya como agente oficioso.

De existir un mero consejo (en cuanto a la forma de administrar un negocio), no se

generan derechos ni obligaciones. O sea, no genera responsabilidad para quien lo
da y deja en libertad a quien lo recibe. Pero si el consejo se da maliciosamente y de
ello se derivan perjuicios, quien lo da deberá indemnizar perjuicios. En este caso
estamos en presencia de un delito civil, que origina la consiguiente responsabilidad
extracontractual (2119). Si el consejo es meramente negligente no genera
responsabilidad.

a) Que el sujeto que recibe el encargo (mandatario) actúe por cuenta y riesgo del
mandante: es este último quien se aprovechará de los beneficios o bien soportará
las pérdidas (los derechos y obligaciones) que generen a partir de la gestión que
lleva a cabo el primero y por riesgo se refiere a todas las consecuencias
económicas negativas son asumidas por el mandante. Que el mandatario actúa por
cuenta y riesgo del mandante, no necesariamente quiere decir que lo represente. Si
lo representa, los efectos de los actos que el mandatario otorgue o celebre a
nombre del mandante, pasan a radicarse inmediatamente en el patrimonio de este
último; si actúa a nombre propio, también lo hace por cuenta y riesgo del mandante,
por lo que a través de uno o más actos posteriores, deberá traspasar los efectos de
los actos que haya otorgado o celebrado, al patrimonio del mandante. La posibilidad
que el mandatario actúa a nombre propio aparece expresamente reconocida en el
artículo 2151.

De faltar cualquiera de los elementos antes indicados, el mandato no existe o degenera

en un contrato distinto.

2.2.- De la naturaleza.

a) La remuneración: a falta de estipulación en contrario, el mandato es remunerado, o

sea, oneroso (2117 y 2158 N° 3 “…usual”). En la última disposición, el legislador
.

parte del supuesto que debe pagarse una remuneración a cambio del servicio
encomendado al mandatario.

No habiéndose convenido su monto, se pagará al mandatario la remuneración que

se acostumbra por la clase de servicios de que se trata (siendo éste uno de los
pocos casos en que la ley se remite expresamente a la costumbre) (2158 N° 3).

b) La representación: Ya hemos mencionado que la representación no es un elemento

de la esencia del contrato demandado, de tal manera que es posible que el
mandatario actúe a nombre propio, sin perjuicio de que posteriormente tendrá que
traspasar las consecuencias jurídicas de sus actos al mandante.

No obstante lo anterior, por el sólo hecho de la celebración del contrato de mandato

y sin necesidad de ninguna estipulación especial en este sentido, el mandatario
queda autorizado para actuar a nombre del mandante (2132 y 2151). O sea, por el
sólo hecho del contrato de mandato y salvo que el mandatario actúe a nombre
propio, los efectos jurídicos de los actos otorgados o celebrados por él, en la gestión
de los negocios del mandante, se radican en el patrimonio de este último.

Este elemento es el que permite otorgar un acto o celebrar un contrato en ausencia

de una o incluso de ambas partes.

De acuerdo al artículo 1448, la representación puede tener un origen legal o uno

convencional. El contrato de mandato es la herramienta para dar nacimiento a una
representación de corte convencional.

No obstante, la representación no es de la esencia del mandato, ya que en el

desempeño de su cometido es perfectamente posible que el mandatario actúe a
nombre propio y no a nombre del mandante, sin dejar de ser tal. En este caso, es el
mandatario quien se obliga respecto de terceros y no el mandante (2151), sin
perjuicio que, entre ambos, nunca deja de tener la calidad de mandatario. De esta
forma, si en la gestión encomendada contrae y se ve en el deber de satisfacer una
obligación, el mandante deberá reembolsarle los gastos en que ha incurrido para tal
efecto.

3.- Características.

a) Es un contrato intuito personae: se celebra en consideración a una persona

determinada, todo esto proviene del elemento de la esencia del contrato de
mandato que es la confianza. Consecuencia de ello es que:

- el error en la persona vicia la voluntad y acarrea la nulidad del contrato (1455);

- la muerte de cualquiera de las partes es causal de terminación del contrato (2163
N° 5). Excepción a la transmisibilidad de los derechos y obligaciones de naturaleza
patrimonial, por el hecho de que no existe confianza impuesta en la que cimento o
sustento y no existe respecto de los herederos.
.

- puede terminar por voluntad unilateral del mandante (revocación) o del mandatario
(renuncia) (2163 Nos 3 y 4). Excepción a la regla que requiere del mutuo
consentimiento para poner término al contrato.

b) Es generalmente consensual: lo común es que su perfeccionamiento requiera

tan solo del acuerdo de voluntades de mandante y mandatario (2123 y 2124).

Como en la inmensa mayoría de los actos jurídicos, tales voluntades pueden

manifestarse en forma expresa o tácita. Incluso, el legislador se ocupó de regular
especialmente la aceptación tácita del mandatario, entendiendo por tal, todo acto
en ejecución del mandato (2124 in. 2°). Esta especial preocupación obedece a
que en la práctica, lo normal será que el mandato se perfeccione a través de la
aceptación tácita del mandatario (un ejemplo claro es el mandato judicial que se
manifiesta tácitamente con la primera presentación en juicio).

Por otra parte, en el mandato encontramos un caso excepcional en que el

legislador interpreta el silencio del mandatario como una manifestación de la
voluntad de aceptar el encargo (2125). La aplicación de este artículo requiere de
un mandante que se encuentre ausente y un mandatario que haga de la
administración de negocios ajenos su oficio o profesión (esto se justifica por la
oportunidad que tiene el mandatario de rechazar la formulación del encargo
puesto que aparenta, por esta apariencia se genera el amparo de la ley). Este
mandatario profesional está obligado a pronunciarse aceptando o rechazando el
encargo lo más pronto posible. Si no se manifiesta dentro de un plazo razonable,
se entiende que ha aceptado. Atendida su condición de mandatario profesional,
transcurrido dicho plazo, aparece que su voluntad es la de aceptar. La ley de
pleno valor a esta voluntad aparente, protegiendo los intereses del mandante
ausente, quien en base a tal apariencia, confía en que el mandatario ha
aceptado su encargo y adoptará todas las medidas tendientes a reguardar sus
intereses (no es aplicable al comisionista o mandatario mercantil, ya que C.Co.
no contempla una norma similar). Con todo, si en este supuesto el mandatario
profesional rechaza el encargo, igualmente deberá adoptar las providencias
conservativas urgentes que requiera el negocio que se le encomienda.

Ahora bien, una vez perfecto el contrato de mandato, la ley permite al

mandatario retractarse del encargo sin ulterior responsabilidad, si el mandante
se encuentra aún en aptitud de ejecutar el negocio por sí mismo o de cometerlo
a otra persona (2124 in. 3°). De no darse este supuesto, el mandatario podrá
aún renunciar al encargo, pero en este caso conserva las obligaciones de tal
hasta que transcurra un plazo razonable que permita al mandante proveer a los
negocios encomendados.

Excepcionalmente, el mandato es solemne cuando la ley así lo dispone en

forma expresa (2123). Es el caso del mandato judicial (art. 6 del CPC); el
mandato para contraer matrimonio (art. 103); mandato para reconocer a un hijo
.

(art. 190) el mandato que confiere la mujer casada en régimen de sociedad

conyugal para autorizar a su marido, para que ejecute ciertos actos dentro de la
administración de sus bienes propios o sociales (1749 in. 7°; 1754 in. 2°).

Hay quienes consideran que el mandato para celebrar u otorgar actos solemnes
también debería ser solemne. Si bien no existe ninguna disposición que así lo
señale, se basan en los siguientes argumentos:

- La voluntad que ha de concurrir al perfeccionamiento del acto solemne cuyo

otorgamiento o celebración es encomendado al mandatario, es la del
mandante (teoría de la representación ficción). Luego, esta voluntad debe
exteriorizarse a través de la solemnidad que la ley exige para el acto
encomendado. En apoyo de este argumento se invoca el artículo 2128, en
virtud del cual el cargo de mandatario puede ser desempeñado por un menor
adulto, precisamente porque no es su voluntad sino la del mandante la que
concurre al perfeccionamiento del acto encomendado.
- El artículo 2123 establece la inadmisibilidad de la escritura privada para
acreditar el mandato en juicio, cuando las leyes requieran un instrumento
auténtico.

Quienes no comparten este punto de vista, rebaten los anteriores argumentos en

la forma que a continuación se pasa a exponer:

- La figura de la representación hoy en día se explica a través de la teoría de la

representación-modalidad, de conformidad a la cual es la voluntad del
mandatario y no del mandante la que concurre al otorgamiento o celebración
del acto encomendado, él que, como consecuencia de esta modalidad, pasa
a radicar sus efectos en el patrimonio del mandante.
- Además, cabe la posibilidad que el mandato sea sin representación, caso en
el cual es, indiscutiblemente, la voluntad del mandatario y no la del
mandante, la que concurre al perfeccionamiento del acto encomendado.
- El artículo 2123, en cuanto excluye la posibilidad de acreditar el mandato en
juicio a través de escritura privada, sólo es aplicable cuando la ley exige en
forma expresa que el mandato en si se otorgue por instrumento público, cosa
que no ocurre en los casos en que el acto encomendado sea solemne.
Interpretar esta norma en el sentido de que exigiría instrumento público
cuando la ley no lo requiere para el mandato sino para el acto encomendado,
implica alterar su sentido.
- Las solemnidades son de derecho estricto y la ley sólo las ha exigido para el
acto encomendado.
- Hacer aplicable al mandato las solemnidades que la ley exige para el acto
encomendado, implica confundir dos actos jurídicos enteramente diversos.

Una tercera posición, que puede calificarse de ecléctica, distingue entre el

mandato con representación y el mandato sin representación. En el primer caso,
.

el mandato ha de dar cumplimiento a las solemnidades del acto encomendado

mientras que en el segundo no.

Cualquiera sea la postura que se adopte en relación a esta polémica, la omisión

de la solemnidad anula de nulidad absoluta el contrato de mandato, pero no
necesariamente acarreará la nulidad del acto encomendado, por cuanto el art.
2122 establece que el mandato nulo ejecutado de buena fe se convierte en
agencia oficiosa. En consecuencia, los efectos del acto encomendado deberán
juzgarse a la luz de las disposiciones que versan sobre este cuasi contrato.

c) Es bilateral: Normalmente generará obligaciones recíprocas para ambas

partes. Ello, aún en el evento de ser gratuito, por cuanto pesa sobre el
mandante la obligación de proveer todo los necesario para el cumplimiento del
mandato (2158 N° 1).

Ahora bien, en el caso del mandato la calificación de bilateral se manifiesta en la

posibilidad del mandatario de desistirse del mandato frente al incumplimiento de
las obligaciones correspondientes al mandante (2159 CC) o en la posibilidad del
mandate de eximirse del cumplimiento de sus obligaciones frente al desempeño
culpable del encargo por parte del mandatario (2158 CC), asemejándose ambas
figuras a la excepción de contrato no cumplido (1552 CC).

La resolución por inejecución no tiene cabida en el contrato de mandato porque

no es necesario que las partes recurran a ella para poner término al contrato,
atendida la posibilidad de ponerle término por su voluntad unilateral. En efecto, si
es el mandante quien no ha dado cumplimiento a sus obligaciones, el artículo
2159 faculta al mandatario para desistirse del encargo. No debe confundirse el
desistimiento del mandatario con su renuncia; mientras que esta última depende
de su solo arbitrio, el desistimiento debe tener como fundamento la inejecución
del contrato de mandato por parte del mandante. Siendo éste un hecho culpable,
podría además demandar al mandante la indemnización de los perjuicios que
sufra como consecuencia de su incumplimiento.

Si es el mandatario quien no cumple total o parcialmente, la gestión

encomendada, el mandante revocará el mandato. Si el mandatario ejecuta parte
de la gestión encomendada, el mandante le exigirá que rinda cuenta de lo
ejecutado, conforme al art. 2155. Rendida esta cuenta, el mandante sólo
resultará obligado respecto de 3os en cuanto le aprovechare lo ejecutado por el
mandatario y podrá demandar la reparación de los perjuicios que el
incumplimiento del resto de la gestión encomendada la haya provocado. Si el
mandatario no ha ejecutado parte alguna de la gestión encomendada, podrá
demandar la indemnización de los perjuicios que este incumplimiento le
provoque, de conformidad a los artículos 2167 y 1553.

d) Es generalmente oneroso: si en el mandato no consta su carácter gratuito,

deberá remunerarse al mandatario. La remuneración se determinará por las
.

partes al momento o después de la celebración del contrato, por la ley, el juez o

la costumbre (2117; 2158).

Con todo, sea el mandato gratuito u oneroso, el mandatario responde hasta de

la culpa leve en el cumplimiento de su encargo, recayendo esta responsabilidad
en forma más estricta sobre el mandatario remunerado y menos estricta sobre
el mandatario que alguna manera se ha visto forzado a aceptar el encargo a
instancias del mandante (2129).

Este artículo representa una excepción a lo dispuesto en el artículo 1547, en

virtud del cual cuando el contrato es gratuito y cede en beneficio del acreedor,
en el cumplimiento de sus obligaciones el deudor respectivo responde tan solo
de la culpa grave (ahora bien, respecto del mandante el art. 1547 es plenamente
aplicable).

e) Pese a que ordinariamente se encarga al mandatario la celebración de un

contrato posterior, es un contrato principal y definitivo: subsiste por sí mismo,
sin necesidad de ningún otro y no tiene por objeto la celebración de otro
contrato.

4.- Requisitos.

El contrato de mandato debe dar cumplimiento a los requisitos generales de

existencia y validez aplicables a todo acto jurídico. Sin embargo, han de tenerse
presente las siguientes particularidades:

El consentimiento está inspirado en la confianza que el mandante siente hacia la

persona del mandatario. Este elemento es de tal importancia que su concurrencia no
sólo es necesaria para que se forme el consentimiento sino que debe permanecer a lo
largo de toda la relación contractual. De no ser así, ésta se extinguirá a través de la
revocación del mandante o la renuncia del mandatario.

Por regla general, el consentimiento será suficiente para que el contrato exista,
salvo en aquellos casos excepcionales en que, adicionalmente, debe observarse
alguna solemnidad (normalmente, la escritura pública).

La capacidad del mandante para intervenir en la celebración de este contrato, se

rige por las reglas generales, de tal forma que él debe ser plenamente capaz para
celebrar por sí mismo el contrato de mandato y para otorgar o celebrar el acto o
contrato encomendado al mandatario. Si no lo es, se requerirá de la intervención o
autorización de su representante legal.

Esta doble capacidad es exigible tanto cuando el mandatario obra con

representación como cuando actúa a nombre propio, ya que en este segundo supuesto
quien en definitiva tendrá que asumir las consecuencias jurídicas del acto en cuestión
será el mandante.
.

Podría pensarse que siendo el mandante capaz de celebrar el contrato de

mandato, necesariamente también será capaz de otorgar o celebrar el acto o contrato
encomendado. Ello no es así, producto de la existencia de las denominadas
incapacidades particulares (1447 in. Final; 1796)

Si la incapacidad particular prohíbe al mandante otorgar o celebrar un acto o

contrato encomendado al mandatario, tanto el contrato de mandato como el acto o
contrato encomendado serán anulables por adolecer de objeto ilícito.

Si el mandante es incapaz para celebrar el contrato de mandato, éste será

anulable de nulidad absoluta o nulidad relativa, según el caso. Si declarado nulo, aún
no se ejecuta, las partes se restituirán al estado anterior a su celebración (no existen
intereses de terceros comprometidos). En cambio, si ya se ejecutó debe observarse lo
dispuesto en el art. 2122 (aplicación de la reglas de la agencia oficiosa).

En lo que respecta al mandatario, éste debe ser plenamente capaz para celebrar
por sí mismo el contrato de mandato. De no ser así, requerirá para este efecto de la
intervención o autorización de su representante legal. A falta de ella, el contrato de
mandato será nulo de nulidad absoluta o nulidad relativa.

Si un menor adulto se ha constituido como mandatario, contando con la

autorización de su representante legal y posteriormente celebra el contrato
encomendado a nombre del mandante sin contar con dicha la autorización, igualmente
resultarán obligados el mandante y el tercero que celebra el contrato con el mandatario
(2128). El contrato no se anula como consecuencia de la omisión de la formalidad
habilitante, porque los efectos del mismo no se radican en el patrimonio del incapaz. Es
decir, un menor adulto puede representar válidamente a otra persona sin contar con la
autorización de su representante legal.

Por lo mismo, si el menor adulto contrata a nombre propio, el tercero sólo podrá
dirigirse en su contra si ha mediado la autorización del representante legal para la
celebración del contrato encomendado.

El objeto de la obligación del mandatario consiste en el o los hechos que debe

ejecutar en cumplimiento del encargo que el mandante le ha hecho, remitiéndonos en
este punto a lo que ya se ha explicado en relación a dicho encargo. De obligarse el
mandante, el objeto de su obligación consistirá en la cosa que debe dar al mandatario
(normalmente dinero) a cambio del cumplimiento del encargo.

La causa no presenta particularidades en este contrato. De esta manera, la

causa de la obligación del mandatario estriba en la contraprestación a la que el
mandatario se ha obligado; de no existir esta contraprestación, la causa de su
obligación será la mera liberalidad.

5.- Sujetos.
.

Tanto el mandante como el mandatario pueden ser una o varias personas.

Si los mandantes son varios, cualquiera de ellos puede exigir al mandatario el

cumplimiento del encargo y la rendición de cuentas, por tratarse de obligaciones
indivisibles. Pero si el mandatario debe indemnizar perjuicios o restituir saldos, cada
mandante sólo podrá exigir su parte en el respectivo crédito, por tratarse de
obligaciones divisibles. Por esta misma razón, cada uno de ellos responderá de su
parte en las obligaciones de remunerar al mandatario; de indemnizarle los perjuicios
que padezca como consecuencia del cumplimiento del encargo y de reembolsarle los
gastos en que incurra con dicho motivo, salvo que se pacte solidaridad o se trate de un
mandato comercial o judicial (290 CCo; 27 CPC).

Si los mandatarios son varios, el encargo podrá ser dividido entre ellos por el mandante
o por los propios mandatarios, a menos que se les haya prohibido obrar
separadamente (2127). De dividirse el encargo, se convierte en una obligación
simplemente conjunta. De modo que sólo puede exigirse a cada mandatario el
cumplimiento de su parte en la gestión del negocio encomendado y si el encargo no se
cumple, cada mandatario responderá de su parte del encargo, salvo:

- Que se haya pactado solidaridad

- Que se trate de un mandato comercial
- Si se han puesto de acuerdo para no ejecutar el encargo o para ejecutarlo
incorrectamente (2317 in 2°).

Asimismo, si el incumplimiento de la gestión encomendada obedece al dolo o culpa

de uno de los mandatarios, éste responderá de la totalidad de los perjuicios padecidos
por el mandante (1526 N° 3).

Si se les ha prohibido actuar separadamente y lo han hecho, lo obrado no es nulo

sino que inoponible al mandante, quien no resultará obligado, por haber actuado los
mandatarios fuera de los límites del mandato.

6.- Clases de mandato.

6.1.- Atendida la naturaleza del negocio cuya gestión se encomienda al

mandatario:

a) Civil (2116 y sgtes. C.C.);

b) Mercantil (233 y siguientes del C.Co.) y
c) Judicial (6 y 7 del C.P.C.).

6.2.- Atendida la extensión del objeto encomendado: general o especial

(2130 del C.C.).
.

a) General o amplio: es el que se da para todos los negocios del mandante, sin
excepción alguna o con excepciones determinadas.
b) Especial: el que comprende uno o más negocios determinados.

Debe advertirse que esta clasificación se formula desde el punto de vista de los
negocios del mandante en que el mandatario está autorizado a intervenir como
consecuencia del contrato de mandato y no desde el punto de vista de las facultades
que se confieren al mandatario para que cumpla con dicho encargo, criterio que motiva
la siguiente clasificación.

6.3.- Atendidas las facultades conferidas al mandatario:

a) De simple administración;
b) De libre administración;
c) Que autoriza al mandatario para actuar del modo que mejor le parezca;
d) Con poder especial.

a) Mandato de simple administración: (2132 C.C.) Es el que faculta al mandatario

para ejecutar actos de administración. El art. 2132 no define a los actos de
administración, limitándose sólo a hacer una enunciación a vía ejemplar de ellos. Ante
ello, la posición doctrinal predominante es que esta expresión debe ser entendida
en un sentido amplio, que abarque todos los actos que miren a la conservación de
los bienes comprendidos en el encargo así como a aquellos que procuren
incrementarlos y obtener las ventajas que son capaces de proporcionar. En
consecuencia, los actos de administración comprenden los de conservación, esto
es, los encaminados a impedir la pérdida o menoscabo de los bienes, pero no se
agotan en ellos. También abarcan los actos que tiendan a obtener de los bienes
administrados el provecho o rendimiento que están llamados ordinariamente a
brindar (ej: administración de una casa normalmente comprende la facultad de
darla en arrendamiento). También pueden abarcar actos de disposición, en la
medida que pertenezca al “giro ordinario” del negocio administrado (Ej:
administración de un fundo comprende la facultad de vender sus frutos).

a) De libre administración (2133 inciso segundo C.C.): Es aquel mandato de

administración en que se faculta al mandatario para otorgar o celebrar aquellos actos
o contratos en relación a los cuales que el legislador exige expresamente una
cláusula de libre administración. Así, por ejemplo, encontramos el artículo 1629,
que autoriza al mandatario para novar una deuda en la medida que tenga la “libre
administración de los negocios del mandante”. Con relación al pago, el artículo 1580
dispone que el diputado para el pago podrá recibirlo en tanto tenga la “libre
administración de los negocios del acreedor”.

En consecuencia, el mandato con cláusula de libre administración faculta al

mandatario para realizar todos los autorizados para el mandatario de simple
administración más aquellos actos de administración para cuyo otorgamiento o
celebración la ley requiere de la libre administración de los negocios del causante.
.

b) Que autoriza al mandatario para actuar del modo que mejor le parezca (2133,
inciso primero): Es aquel mandato de administración que el mandatario queda
facultado para ejecutar de la manera y empleando los medios que estime más
convenientes, con tal que no altere la sustancia del mismo.

c) Con poder especial: Es aquel en que el mandatario queda facultado para otorgar o
celebrar aquellos actos y contratos que no califiquen como actos de administración y
que se encuentran determinados en el mismo mandato. Ahora bien, si en el mandato
no se determinan los actos y contratos que el mandatario puede ejecutar, por muy
amplios que sus términos aparezcan, únicamente faculta al mandatario para
ejecutar actos de administración (2132 y 2133).

Requieren de poder especial todos los actos que exceden de los límites fijados por
el artículo 2132 (2132 in. final); el contrato de transacción (2448); el desistimiento
en primera instancia de la acción deducida, la aceptación de la demanda contraria,
la absolución de posiciones, la renuncia a los recursos o los términos legales, la
transacción, el compromiso, el otorgamiento a árbitros de la calidad de
arbitradores, la aprobación de convenios y la percepción de pagos (art. 7° del
CPC).

Más allá de formular las bases de esta clasificación, el legislador se ha preocupado

especialmente de delimitar ciertas facultades conferidas al mandatario:

- la facultad de transigir no comprende la de comprometer y viceversa (2141);

- la facultad de vender comprende la de recibir el precio (2142);
- la facultad de hipotecar no comprende la de vender ni viceversa (2143)
- No puede comprar para sí lo que el mandante le ha ordenado vender y
vender de lo suyo al mandante que le ha ordenado comprar, salvo
aprobación expresa del mandante (2144).
- No puede tomar para sí el dinero que el mandante le ha ordenado colocar a
interés, salvo aprobación del este último (2145).
- No puede colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización
(2146 in. 1°)
- En caso de colocar el dinero del mandante a un interés superior al designado
por éste, no podrá apropiarse del exceso sino mediando su autorización
(2146 in 2°).
- En general, no puede apropiarse de lo que exceda del beneficio o disminuya
el gravamen designado por el mandante (2147).

7.- Efectos.-

7.1- Obligaciones del mandatario respecto del mandante.

7.1.1.- Obligación de cumplir el encargo que se le ha confiado

.

Aparece en el concepto mismo de contrato de mandato (2116)

Con todo, una vez perfeccionado el contrato en virtud de la aceptación del

mandatario, éste puede retractarse de ejecutar el encargo, sin ulterior responsabilidad,
siempre y cuando no haya dado principio a la ejecución y el mandante esté en
condiciones de ejecutar el negocio por sí mismo o de cometerlo a otra persona (2124
in. 2)

Habiendo dado principio a la ejecución del encargo, no puede retractarse, pero

cabe la posibilidad que renuncie, aunque ello no pone término inmediato al mandato ,
salvo que la ejecución del encargo se torne imposible o le provoque grave perjuicio a
sus intereses propios (2167 CC).

El mandatario puede también exonerarse del cumplimiento del encargo, sin

ulterior responsabilidad, si el mandante, a su vez, no ha dado cumplimiento a las
obligaciones que el contrato le impone (2159).

Finalmente, el mandatario no estará obligado a cumplir el encargo:

 Cuando su ejecución sea manifiestamente perniciosa para la persona del

mandante (2149).
 Cuando las instrucciones que le ha impartido el mandante resultan
impracticables. Con todo, en este caso (si bien no está obligado a constituirse en
agente oficioso) igualmente debe adoptar las medidas de conservación
necesarias para que los intereses del mandante no sufran menoscabo. (2150 in
1° CC).
 Cuando los medios dispuestos por el mandante para el cumplimiento del
encargo, no estuviesen disponibles ni tampoco existieran medios equivalentes, o
bien, existiendo tales medios equivalente, no fuese posible cumplir íntegramente
el objeto del mandato por medio de ellos

Manera de cumplirlo:El encargo debe cumplirse por el mandatario, ajustándose a las

instrucciones que el mandante la ha dado al efecto y empleando los medios que el
mandante ha querido que se empleen para tal finalidad (2131 y 2134).

Estas limitaciones no afectarán al mandatario si no se le han impartido

instrucciones ni tampoco se han señalado los medios con que ha de cumplir el
encargo, como ocurre con el mandato en que se concede al mandatario la facultad de
obrar del modo que más conveniente la parezca. En este supuesto es el mandatario
quien determina a su arbitrio la manera de cumplir el encargo, no teniendo otra
limitación que la substancia misma del mandato.

Como ya se ha señalado, si las instrucciones que le ha impartido el mandante

resultan impracticables, el mandatario está facultado para excusarse de cumplir con el
encargo, debiendo adoptar las medidas de conservación necesarias para que los
intereses del mandante no sufran menoscabo. Pero si no puede dejar de cumplir el
.

encargo sin comprometer gravemente los intereses del mandante, deberá igualmente
ejecutarlo de la manera que más se acerque a las instrucciones recibidas y que más
convenga al negocio encomendado (2150 in 2°).

En otras palabras, de darse el grave compromiso de los intereses del mandante,

la presente obligación del mandatario no se agota en la adopción de medidas
conservativas sino que se extiende al cumplimiento del encargo. Para tal efecto, se le
autoriza para apartarse de los términos del mandato, pero sin llegar a alterar la
substancia del mismo.

En cuanto a los medios dispuestos por el mandante para el cumplimiento del

encargo, en caso de necesidad, el mandatario está facultado para emplear para tal fin
medios equivalentes, con tal de obtener completamente el objeto del mandato. Si tales
medios equivalentes no existieran o si a través de ellos no fuese posible obtener
completamente el objeto del mandato, el mandatario deberá abstenerse de ejecuta el
encargo (caso de imposibilidad de cumplimiento).

Por otra parte, si el mandatario puede realizar el negocio encomendado con

mayor beneficio o menor gravamen que el previsto por el propio mandante, también se
le autoriza para apartarse de los términos del mandato para el sólo efecto de
aprovecharse de las circunstancias no previstas por el (2147).

Finalmente, cabe tener presente que el artículo 2148 permite interpretar las
facultades dadas al mandatario con mayor amplitud, si no se está en situación de poder
consultar al mandante.

Delegación del mandato o submandato:el mandatario puede cumplir el encargo

personalmente o a través de un delegado, a menos que el mandante se le haya
prohibido delegar el mandato.

a) Si el mandante no ha prohibido pero tampoco ha autorizado la delegación:

el mandatario puede legítimamente delegar el mandato, pero conservará su
responsabilidad para con el mandante (2135). Luego, si el delegado no cumple o
cumple imperfectamente el encargo, el mandatario deberá responder ante el mandante,
no pudiendo exonerarse de responsabilidad invocando la delegación. Únicamente,
podrá probar que al delegado le era imposible dar cumplimiento al encargo.

Sin perjuicio de lo anterior, el mandante tiene acción en contra del delegado,

habiendo el mandatario actuado a nombre propio o a nombre del mandante al delegar
el mandato:

 Si el mandatario actuó a nombre del mandante, por aplicación del art 1448, se
genera un nuevo contrato de mandato entre el mandante y el delegado,
respondiendo cada uno de ellos frente al otro por el cumplimiento de las
obligaciones que les impone el contrato.
.

 Si el mandatario actuó a nombre propio, pese a no existir un contrato entre el

mandante y el delgado, el art 2138 confiere al mandante acción en contra del
delegado (Stitchkin; acción subrogatoria; Aveliuk: acción directa).

El mandatario también gozará de acción en contra del delegado, haya delegado el

mandato a nombre propio o a nombre del mandante. En el primer caso, dicha acción
nace del contrato de mandato que se genera entre el mandatario y el delegado. En el
segundo, si bien el contrato surte efectos entre el delegado y el mandante, el
mandatario de todas formas, conserva su facultad de representar al mandante, y en su
calidad de representante de este último, puede exigir al delegado el cumplimiento del
contrato. Además, dada la responsabilidad que tiene para con el mandante, siempre
estará interesado en el oportuno, íntegro y exacto cumplimiento del encargo por parte
del delegado.

Si el delegado ejecuta el encargo a nombre del mandante y dentro de las facultades

que le han sido delegadas (lo cual necesariamente implica que el mandatario haya
delegado el mandato a nombre del mandante), cabe preguntarse si los terceros que
contratan con él, tienen acción en contra del mandante.

La mayoría de los autores estima que para ello sería necesario que el mandante
ratifique la delegación, en base al artículo 2136. Stitchkin, por su parte, considera que
tendrían acción en contra del mandante, aún en ausencia de ratificación, por aplicación
de la lógica y de la regla general contenida en el art 1448. No resulta lógico que el
legislador por una parte, autorice la delegación y por la otra, no de acción a los terceros
en contra del mandante, pese a que el delegado ha actuado a nombre de él, y dentro
de las facultades que le han sido legítimamente delegadas. En ausencia de ratificación,
los terceros no podrían ejercer acción alguna (no en contra del delegado pues ha
actuado a nombre del mandante; ni tampoco en contra del mandatario por la misma
razón). Para este autor, el a 2136 únicamente se aplicaría al caso en que el mandante
haya prohibido la delegación, pero no al caso en que guarda silencio al respecto.

b) Si el mandante ha autorizado expresamente la delegación, pero sin

designar a la persona del delegado: En este supuesto, el mandatario no responderá
ante el mandante por los hechos del delegado, a menos que designe como tal a una
persona notoriamente insolvente o incapaz (2135 in final). Esta circunstancia debe ser
acreditada por el mandante que pretende hacer efectiva la responsabilidad del
mandatario. No podrá hacerlo, si ratifica la designación hecha por el mandatario.

Si el mandatario delega a nombre del mandante, éste tendrá acción en contra

del delegado y viceversa. Si el mandatario delega a nombre propio, el delegado sólo
tendrá acción en su contra, pero el mandante podrá dirigirse en contra de él, por
aplicación del art 2138.

Si el delegado actúa a nombre del mandante y dentro de las facultades que le

han sido delegadas, lo obligará respecto de terceros, por aplicación del art. 1448.
.

c) Si el mandante ha autorizado expresamente la delegación, designando a la

persona del delegado: En este caso, el mandatario enfrenta la opción de ejecutar el
encargo por sí mismo o de delegarlo al sujeto que el propio mandante ha designado. Si
opta por lo segundo, debe entenderse celebrado un nuevo contrato de mandato, entre
el mandante y el delegado, respecto del cual el mandatario tiene la calidad de tercero.

d) Si el mandante ha prohibido la delegación: En el evento en que el mandatario

quebrante esta prohibición, delegando de todas formas el mandato, debe distinguirse si
actuó a nombre del mandante o a nombre propio. En el primer caso, la delegación será
inoponible al mandante. Si delega a nombre propio, el contrato será válido entre el
mandatario y el delegado, pero tampoco surtirá efectos respecto del mandante. En
ambos casos, el mandatario será responsable ante el mandante por los eventuales
perjuicios que sufra como consecuencia de la delegación, en razón de haber incurrido
en incumplimiento de contrato.

El delegado no tendrá acción alguna en contra del mandante, aun cuando el

mandatario haya delegado a su nombre. Podrá dirigirse en contra del mandatario, si
éste no le dio suficiente conocimiento de sus poderes o se obligó a obtener la
ratificación del mandante (2154).

Los terceros que contratan con el delegado tampoco tendrán acción en contra
del mandante, pese a que el delegado actúe en su nombre, salvo que ratifique lo
obrado por él (2136). Podrán dirigirse en contra del mandatario si se presentan los
supuestos del art 2154.

Responsabilidad del mandatario respecto del mandante:en el cumplimiento del

encargo, el mandatario responde hasta de la culpa leve, sea remunerado o no, lo cual
significa que debe emplear en la ejecución del mandato una diligencia media. Si bien el
mandatario no responderá de la culpa levísima a menos que así se haya pactado, esta
responsabilidad legal ha de recaer en forma más estricta sobre el mandatario
remunerado. A la inversa, si el mandatario se ve de alguna forma, forzado a aceptar el
encargo, esta responsabilidad será menos estricta, aunque sin llegar a hacerlo
responder únicamente de la culpa grave (2129).

No responde el mandatario de la solvencia de los terceros con quienes contrata,

a menos que así se haya estipulado. Sin embargo, esta estipulación desnaturaliza el
contrato de mandato, pues el pretendido mandatario deja de actuar por cuenta y riesgo
del mandante (elemento de la esencia de este contrato) y se transforma en deudor del
mismo (2152).

Cumplimiento e incumplimiento del encargo:Si el mandatario cumple totalmente con

el encargo que se le ha encomendado por el mandante, ciñéndose a las instrucciones
que éste le ha dado y utilizando los medios que ha previsto, además de emplear en la
ejecución del encargo los cuidados de un buen padre de familia, habrá dado
cumplimiento a esta obligación. En este supuesto si ha actuado a nombre del
mandante, éste resultará obligado para con los terceros que contrataron con el
.

mandatario. Si contrató a nombre propio, los terceros se dirigirán en su contra sin

perjuicio de que deberá transferir al mandante los créditos y obligaciones que resultan
del contrato.

Pero si no ejecuta el encargo o lo ejecuta tan sólo parcialmente, habrá

incumplimiento de contrato y será responsable ante el mandante de los perjuicios que
dicho incumplimiento le provoca, presumiéndose su culpa, conforme a las reglas
generales de la responsabilidad contractual. Conforme a la regla del art. 1698, al
mandante corresponde acreditar la existencia del contrato, con lo que quedará
establecida la existencia de la obligación de cumplir el encargo, debiendo el mandatario
para eximirse de responsabilidad probar que se encontraba en alguno de los casos que
le permiten no cumplir o apartarse de los términos del mandato.

7.1.2.- Obligación de rendir cuenta (2155).

El mandatario tiene el deber de dar cuenta de su administración, en atención a

que actúa por cuenta y riesgo del mandante. Esta obligación pesa sobre él, haya
actuado a nombre propio o a nombre del mandante.

Ella tiene por objeto dar a conocer al mandante la forma en que el mandatario ha
gestionado el negocio encomendado los bienes que ha invertido en ello, los resultados
del mismo y la restitución de todo lo que el mandatario haya efectivamente recibido de
terceros en razón del mandato, incluyendo lo que no se adeudaba al mandante (toca a
este último y no al mandatario decidir acerca del pago de lo no debido); como también
evidenciar lo que ha dejado de recibir por no ejecutar el mandato con el debido grado
de diligencia (2157).

Permite al mandante conocer si el mandatario cumplió con el encargo, dentro de

la esfera de sus facultades y empleo en ello la debida diligencia.

La cuenta cobra mayor relevancia cuando el mandatario ha actuado por su

propio nombre y no a nombre del mandatario (mandato sin representación), pues en
este caso la rendición debe comprender la transferencia al mandante de los derechos y
obligaciones que el mandatario ha adquirido o contraído en cumplimiento del mandato.

La rendición de cuentas puede producirse judicial o extrajudicialmente, si las

partes así lo convienen. A falte de acuerdo, debe rendirse judicialmente, para lo cual el
mandante ha de recurrir a la justicia con el objeto de que se designe un árbitro (227 N°
3 COT, materia de arbitraje forzoso). Su acción prescribe en 5 años, conforme a la
regla general del art 2515. La aprobación de la rendición de cuentas por parte del
mandante, determina irrevocablemente los saldos existentes a favor o en contra de él,
los que no podrán volver a discutirse posteriormente.

No siendo una obligación que pertenece a la esencia el mandato, el mandante

puede relevar de ella al mandatario. Ello no obsta a que posteriormente le exija la
.

restitución de bienes recibidos en razón del encargo, siempre que logre acreditar esta
circunstancia.

7.2.- Obligación del mandatario respecto de terceros.

Resultará obligado con respecto a los terceros con quienes se vincule en calidad
de mandatario cuando:

 Haya actuado a nombre propio

 Habiendo actuado a nombre del mandante, haya excedido los límites del
mandato, sin que el mandante haya ratificado lo obrado y sin haber dado
suficiente conocimiento de sus poderes a los terceros con que contrató (2154 y
2160).

7.3.- Obligaciones del mandante en relación al mandatario.

7.3.1.- Proveer al mandatario con lo necesario para cumplir el mandato (2158 N° 1).

7.3.2.-Pagar al mandatario la remuneración estipulada o usual (2158 N° 3).

Estas obligaciones tienen su origen en el contrato de mandato y por ende, existen

desde que el mismo se perfecciona.

Además, en virtud del contrato de mandato, el mandante puede resultar obligado a:

7.3.3.- Reembolsar al mandatario los gastos razonables en que haya incurrido con
motivo de la ejecución del mandato (2158 N° 2).

7.3.4.- Reintegrar al mandatario los anticipos de dinero que haya efectuado, con
intereses corrientes (2158 N° 4).

7.3.5.- Indemnizar al mandatario todas las pérdidas que haya sufrido sin culpa a raíz de
la ejecución del mandato (2158 N° 5).

No obstante, se señala que estas obligaciones no tendrían su origen en el

contrato de mandato sino en la ley, surgiendo eventualmente con motivo de la
ejecución del mandato.
.

El mandante no puede eludir el cumplimiento de las anteriores obligaciones

alegando que el negocio encomendado no tuvo éxito o pudo haberse desempeñado
con menos costo (es del caso recordar que el mandatario actúa por cuenta y riesgo del
mandante). Únicamente podrá exonerarse de su cumplimiento, si logra probar que el
mandatario no empleo en el cumplimiento del encargo la diligencia debida (2158 in.
final). A diferencia de las reglas generales que rigen la responsabilidad civil contractual
y que presumen la culpa, en este caso es la parte que alega el incumplimiento quien
debe probar la culpa de su contraparte. Ello se justifica, pues en este caso particular no
se pretende hacer efectiva dicha responsabilidad sino excusarse de cumplir las
obligaciones propias.Si el mandatario observa la debida diligencia en el cumplimiento
del encargo, pero sólo logra ejecutarle de un modo parcial, el mandante igualmente
resultará obligado siempre cuando haya reportado beneficios del encargo parcialmente
cumplido (2161).

Si el mandante no cumpliera alguna de estas obligaciones, nace para el

mandatario la facultad de desistirse del contrato (2159). La facultad concedida al
mandatario cobra especial relevancia cuando el mandante no lo provee de lo necesario
para ejecutar el mandato y ella se traduce en que el mandatario no está obligado a
aportar recursos propios para tal objeto, por mucho que haya aceptado el encargo.

Con el objeto de garantizar los créditos que el mandatario pueda tener en contra
del mandante por concepto de gastos, anticipos, pérdidas y honorarios, la ley le otorga
un derecho legal de retención sobre los efectos que el mandante le haya entregado
para dar cumplimiento al encargo (2162).

7.4.- Obligaciones del mandante en relación al mandatarioa terceros.

El mandante deberá cumplir las obligaciones contraídas por el mandatario,

siempre que concurran las siguientes dos condiciones copulativas (2160 in. 1°):

 El mandatario debe haber actuado a nombre del mandante. Sabido es que la

representación no es un elemento de la esencia del mandato sino tan sólo de
su naturaleza, lo cual implica que el mandatario puede eventualmente actuar
a nombre propio. Si así sucede, el mandante no resultará obligado respecto
de los terceros con quienes ha contratado el mandatario, sino que lo será el
propio mandatario mientras la obligación no sea asumida por al mandante.
 El mandatario debe haber obrado dentro de los límites del mandato. De no
haberlo hecho, no puede obligar al mandante, por cuanto carecía del poder
necesario para ello, a menos que éste ratifique con posterioridad las
obligaciones indebidamente contraídas a su nombre por el mandatario (2160
in. 2°).En relación a la segunda exigencia, cabe tener presente que de
haberse extralimitado por un caso de imperiosa necesidad, se aplicará a la
actuación del mandatario de buena fe las reglas de la agencia oficiosa
(2122CC en relación al artículo 2290 CC).Asimismo y sobre la base del art
.

2173, Stitchkin ha sostenido que en el supuesto de extralimitación, los

terceros que hubiesen contratado de buena fe con el mandatario, tendrían,
de todas formas, acción en contra del mandante; debiendo éste último
acreditar que conocían de dicha extralimitación es decir, que se encontraban
de mala fe, al momento de contratar con el mandatario, para eximirse del
cumplimiento de estas obligaciones.

Si la ejecución del mandato es tan solo parcial, el mandante resultará obligado

respecto de terceros, siempre cuando haya reportado beneficios del encargo
parcialmente cumplido (2161).

8.- Extinción del mandato (2163 y siguientes).

8.1.- Causales.

Las causales de extinción del mandato pueden ser explicadas acudiendo a las
reglas generales o bien, teniendo en consideración la naturaleza “intuito personae” de
este contrato. Nos limitaremos a comentar con mayor profundidad algunas de ellas.

1° Ejecución del negocio encomendado.

2° Expiración del plazo o cumplimiento de la condición prefijados para la

terminación del contrato.

3° La revocación del mandante: la posibilidad de que el mandante pueda poner

término al contrato por voluntad unilateral obedece al carácter “intuito personae” del
mismo. La confianza que el mandante tenía hacia la persona del mandatario en el
momento en que el mandato es celebrado, puede perfectamente desaparecer o verse
menoscabada, por lo que el legislador confiere al mandante la facultad de quitarle el
encargo a su entero arbitrio (2165), aun cuando estemos en presencia de un mandato
remunerado.

La revocación puede ser expresa o tácita, total o parcial (2164) y no está sujeta
a ninguna solemnidad especial. Pero si el mandato es solemne, la revocación estará
sujeta a la misma solemnidad (Ej: mandato otorgado por escritura pública, debe
revocarse por la misma vía y tomarse nota de la escritura revocatoria al margen de la
matriz de la escritura precedente). Ella produce efectos desde que se pone, de
cualquier forma, en conocimiento del mandatario (2165), sin perjuicio de lo que se dirá
más adelante, en relación a los terceros que de buena fe contraten con el mandatario
una vez expirado el mandato.

Si la mujer casada en régimen de sociedad conyugal, antes de su matrimonio ha

otorgado un mandato, el marido podrá revocarlo a su arbitrio si incide en bienes cuya
administración le corresponde (2171).
.

4° La renuncia del mandatario: la causal de extinción precedente tiene su

contrapartida en ésta, pues así como el mandante puede unilateralmente poner término
al contrato del mandato, el mandatario goza de idéntica facultad, por medio de la
renuncia. Ella debe ser puesta en conocimiento del mandante, pero no produce sus
efectos de inmediato sino al cabo de un tiempo prudente que permita al mandante
adoptar las medidas adecuadas para atender el negocio que había encomendado al
mandatario. Si éste cesa de inmediato en gestión de los negocios del mandante,
deberá indemnizar los perjuicios que sufra a raíz de ello, a menos que la renuncia esté
motivada en la imposibilidad de ejecutar el mandato o en el grave perjuicio que ello
provoca a sus intereses propios (2167).

5° La muerte del mandante o del mandatario: nuevamente, es el carácter “intuito

personae” del contrato el que impone esta causal, ya que los herederos del mandante o
del mandatario no necesariamente inspirarán a la otra parte la confianza que el
causante les despertaba.

La muerte del mandatario siempre pondrá término al mandato. No obstante, los

herederos del mandatario que fueran hábiles para la administración de sus bienes y, en
general, todos los que sucedan en la administración de los bienes del difunto deben:

 Dar aviso inmediato al mandante de la muerte del mandatario;

 Hacer a favor del mandante lo que puedan y lo que las circunstancias exijan.

El incumplimiento de estas obligaciones los hará responsables de los perjuicios que

pueda sufrir el mandante (2170).

La muerte del mandante también provoca la extinción del mandato, salvas las
siguientes excepciones:

 Cuando el mandato está destinado a ejecutarse después de la muerte del

mandante (2169).
 El mandato judicial (396 COT) .

Aun cuando la muerte del mandante extinga el mandato, el mandatario no podrá

suspender la gestión encomendada si de ello se sigue perjuicio a los herederos del
mandante (2168).

6° Quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario.

7° Interdicción del mandante o del mandatario.

8° Cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de

ellas.
.

Si los mandatarios son varios y deben obrar de consuno, la falta de uno de ellos
por alguna de las causales antes señaladas pondrá término al mandato de todos
(2172).

Si el mandato se anula y el mandatario ejecutó el encargo de buena fe

(desconociendo el vicio de nulidad) se le aplicarán las reglas de la agencia oficiosa, en
virtud de las cuales el mandante deberá reembolsarle las expensas útiles y necesarias
en que haya incurrido, en la medida que el negocio que gestionó en razón del mandato
nulo, haya sido bien administrado ( a partir de su administración no se hayan generado
perjuicios para la persona del mandante; art 2122 en relación al art. 2290). Como la
buena fe se presume, para no resultar obligado a reembolsar al mandatario las
expensas útiles y necesarias en que haya incurrido, el mandante deberá probar que
ejecutó el encargo de mala fe. El art 2122 reviste especial relevancia para el
mandatario cuando ha actuado respecto de terceros a nombre propio, ya que los
terceros que contrataron con él se dirigirán en su contra para exigirle el cumplimiento
de las obligaciones contraídas por cuenta y riesgo del mandante. De esta forma, es de
vital importancia que logre que el mandante sea quien en definitiva asuma los costos
involucrados en el cumplimiento de estas obligaciones.

8.2.- Actos ejecutados por el mandatario después de expirado el mandato.

En principio, los actos que ejecute el mandatario después de la expiración del

mandato no obligarán al mandante, ya que producto de dicha expiración el mandatario
ya no está investido de las facultades necesarias para poder obligarlo. Sin embargo, el
legislador protege a aquellos terceros que de buena fe (es decir con justo motivo para
desconocer el hecho que provoca la expiración del mandato) contraten con el
mandatario, otorgándoles acción para exigir al mandante el cumplimiento de las
obligaciones que el mandatario haya contraído a su nombre, después la expiración del
mandato. No habrá buena fe por parte del tercero y por ende, no se le concederá
acción en contra del mandante, si la expiración del mandato ha sido notificada al
público o si la ignorancia del tercero no pareciere probable.

La buena o mala fe del mandatario no incide en la relación mandante – tercero,

sino en la relación mandante - mandatario, ya que de encontrarse el mandatario de
mala fe, el mandante tendrá derecho a demandarle la reparación de los perjuicios que
sufra como consecuencia de tener que asumir la obligación que él contrajo a su
nombre después de la expiración del mandato (2173).