“BLOCKCHAIN” Y “SMART CONTRACTS”

EN EL DERECHO ANTITRUST
por Ignacio César Mora

Sumario: I. Introducción. II. Tecnología blockchain, smart contracts y oracles. III.

El Derecho antitrust. a) Régimen de concentraciones económicas. b) Régimen
de conductas anticompetitivas. c) Investigaciones de carácter general. d) La im-
plementación de remedios en el marco de procedimientos de defensa de la com-
petencia. (i) Remedios estructurales. (ii) Remedios conductuales. e) La implemen-
tación de un programa de remedios a través de smart contracts. f) Algunas
consecuencias no deseables de la aplicación de smart contracts en el ámbito de
defensa de la competencia. IV. Conclusión.

I. Introducción
La tecnología aplicada en los diversos campos donde nos desem-
peñamos responde a la cosmovisión de una época que silenciosamente
ha transformado hasta las formas más solemnes del Derecho como
ciencia normativa y reguladora de realidades. En este sentido, la con-
tratación se consagra como el acuerdo de voluntades entre partes ce-
lebrado a fin de crear, modificar, extinguir o transmitir una relación
o situación jurídica. Su implementación a través de diversos instru-
mentos converge en el uso de la escritura como una de las formas
contundentes en nuestro ordenamiento jurídico.
No obstante, sin ser ajeno a los tiempos de innovación, la contra-
tación electrónica avanza con paso firme hacia lo que podría convertirse
en una existencia digitalizada de nuestro actuar como sujetos de de-
recho. Palabras como “metaverso” se presentan como un augurio pre-
monitorio que anuncia la llegada de cambios a la esquina de nuestra
–no tan reciente– adaptación a las nuevas tecnologías. De este modo,

227
Doctrina

naturalizada la conversación sobre datos, plataformas digitales, inteli-

gencia artificial y algoritmos, resta iniciar un diálogo fluido con la
tecnología blockchain y sus smart contracts como la promesa de los
sistemas descentralizados.
En lo que respecta a la contratación electrónica, distinguimos dos
grandes campos: (i) los contratos informáticos y (ii) los contratos te-
lemáticos1. Los contratos informáticos son aquellos que tienen por ob-
jeto bienes y servicios derivados de la tecnología informática. Las par-
tes mediante el acuerdo de voluntades se obligan a transferir la pro-
piedad de un bien informático, a procurar su uso, o a prestar un ser-
vicio de esa naturaleza y la otra a pagar un precio como contra-
prestación. Por ejemplo, un contrato de suministro del soporte infor-
mático necesario para la ejecución de un sistema descentralizado
que procesa información2. Por su parte, los contratos telemáticos son
aquellos cuya celebración se realiza utilizando medios informáticos.
Esto es, cuando los contratantes se valen de la tecnología informática
para crear, regular, modificar o extinguir obligaciones de cualquier
naturaleza.
En particular, los contratos telemáticos serán el objeto de estudio
de este trabajo. Se analizará la aplicación de la contratación elec-
trónica mediante el uso de la tecnología blockchain y los smart con-
tracts en el Derecho antitrust. Para ello, será necesario proporcionar
un marco conceptual sobre qué es la tecnología blockchain, cómo
funcionan los smart contracts y de qué trata el Derecho antitrust.
Establecidos los conceptos, ahondaremos en la implementación de
los remedios estructurales y conductuales como una de las formas a
partir de las cuales se busca preservar la competencia en los mercados.
Finalmente, diseñar a partir de la contratación electrónica –contra-
tación telemática– la ejecución de remedios automatizados a través
de los smart contracts como una forma de digitalizar una de las
herramientas más utilizadas por las autoridades de defensa de la com-
petencia.

1 O’CAMPO CHANG, Katherine, La contratación electrónica, p. 36.

2 O’CAMPO CHANG, La contratación electrónica cit., p. 37.

228
 “Blockchain” y “smart contracts” en el Derecho antitrust

II. Tecnología blockchain, smart contracts y oracles

Dentro de la implementación de la contratación electrónica los smart
contracts destacan como algo innovador y disruptivo. Su génesis en
la tecnología blockchain marca una nueva cosmovisión caracterizada
por la descentralización y el consentimiento como pilares de un nuevo
sistema operativo. No obstante, previo a ahondar en los beneficios de
su aplicación para el Derecho antitrust, corresponde atender al marco
conceptual.
Para empezar, el término blockchain pertenece a las Ciencias de
la Computación que se desarrollan en nuestra sociedad digital y global.
Como tal se encuentra inserta en un paradigma sociotécnico dado que,
por un lado, son las redes sociales las artífices o generadoras de datos
e información y, por otro lado, son la ciencia –Ciencias de la Com-
putación– y la técnica las que han posibilitado el avance de diversas
tecnologías que trabajan con estos datos3. Sumado a ello, estos datos
–considerados el petróleo del siglo XXI4– necesitan ser procesados
para ser convertidos en informaciones que permitan la toma de deci-
siones como resultado del conocimiento humano5. En consecuencia,
diversas tecnologías se han desarrollado a fin de procesar, organizar
y compartir datos.
Dentro de estas tecnologías blockchain se presenta como un tipo
de estructura que permite organizar y compartir información6; se trata
de una base de datos a la que un grupo de individuos puede acceder,
controlar, almacenar y compartir la información registrada. A su vez,
existen diferentes tipos de blockchain, es decir, diferentes tipos de
estructuras de datos que permiten crear registros o libros. Éstos son
comparables a los tradicionales libros de contabilidad o libros comer-
ciales de una empresa, lo que en inglés se conoce como ledger of

3 MANCILLA HERRERA, Alfonso et al., Diseño y construcción de algoritmos,

Universidad del Norte, Colombia, 2015, p. 25.
4 TOMERO, Daniel, Los datos son el petróleo del siglo XXI, en The Conversation,

22-5-2020. Disponible en https://theconversation.com/los-datos-son-el-petroleo-del-si-

glo-xxi-139115.
5 MANCILLA HERRERA et al., Diseño y construcción de algoritmos cit., p. 25.
6 LAURENCE, Tiana, Blockchain for dummies, John Wiley & Sons Inc., Hoboken,

New Jersey, 2017, p. 14.

229
Doctrina

data. En consecuencia, el concepto detrás de blockchain responde a

la forma en que uno puede estructurar y compartir datos.
De este modo, blockchain es una estructura o base de datos que
permite organizar, compartir y registrar información de cualquier tipo.
Dentro del ámbito de las criptomonedas funciona como sistema peer-
to-peer –de igual a igual– sin una autoridad central que gestione el
flujo de datos. Una de las formas clave para eliminar el control central
mientras se mantiene la integridad de los datos es tener una gran red
distribuida de usuarios independientes. Esto significa que las compu-
tadoras que componen la red están en más de una ubicación y a estos
equipos se denomina a menudo nodos completos7.
En lo que respecta a los smart contracts, éstos pueden ser definidos
como códigos computacionales autoejecutables –dado que se ejecutan
a sí mismos– si se cumplen ciertas condiciones para producir la salida
o producir un resultado determinado. Como tal son utilizados por em-
presas dentro del ámbito corporativo8. A modo de ejemplo, la página
de Santander Río dedica una sección a los smart contracts y blockchain,
lo cual resulta útil no sólo a fin de proveer una definición clara y
cercana sino para visualizar su practicidad en el mundo de los negocios:
“los smart contracts [...] son programas informáticos diseñados para
ejecutarse automáticamente a medida que las personas o empresas in-
volucradas en un acuerdo van cumpliendo con las cláusulas del mismo.
Están basados en la tecnología blockchain y prometen transformar en
un futuro no muy lejano la forma tradicional de hacer negocios, eli-
minando la necesidad de interpretar si una cláusula se ha ejecutado o
no, haciendo, por tanto, que los smart contracts sean deterministas y
se ejecuten autónomamente”9.
Los smart contracts son relevantes porque permiten gestio-
nar cualquier dato de valor que se encuentre almacenado en una
blockchain. Como herramienta de trabajo permite potenciar la uti-

7
LAURENCE, Blockchain for dummies cit., p. 15.
8
MASSAROTTO, Giovanna, Using Blockchain. Based Smart Contracts to En-
force the Antitrust Consent, p. 12.
9 Ver https://www.santander.com/es/stories/smart-contracts#:~:text=Los%20smart%

20contracts%20(contratos%20inteligentes,con%20las%20cl%C3%A1usulas%20del%-
20mismo.

230
 “Blockchain” y “smart contracts” en el Derecho antitrust

lidad de este tipo de tecnología descentralizada con una aplicación

concreta a la realidad que garantiza resultados automatizados. El
hecho de que sean códigos computacionales implica una programa-
ción de fondo a partir de un lenguaje y la implementación de al-
goritmos que hacen las veces de traductores entre la lógica humana
y la lógica computacional. En términos generales, podríamos decir
que un algoritmo es una especie de receta con instrucciones para
llegar a un resultado determinado.
Shanker entiende que un algoritmo es una “secuencia definida de
reglas (operaciones) que especifica cómo producir un resultado [output]
a partir de cierto valor [input] dado en un número finito de pasos”
(Shanker, 1987, p. 632, citado en Mota, 2015, p. 324)10. Por este motivo,
al hablar de algoritmos es importante entender cuál es la información
sobre la que se cementa su funcionamiento, de la cual se alimentan,
dado que esto será crucial a la hora de analizar los resultados (outputs).
De este modo, los smart contracts necesitan extraer información del
mundo exterior. Con base en ello, logran ejecutar las instrucciones
dadas para lo que han sido programados. En consecuencia, no existe
en los smart contracts espacio suficiente para la interpretación dado
que el lenguaje de programación debe dilucidar en breves pasos aquello
que por lo general encontramos en una semántica detallada y compleja
de un contrato escrito físicamente.
A fin de asistir en este proceso, los smart contracts utilizan ora-
cles como un servicio que permite conectar la data almacenada en la
blockchain con los smart contracts que buscan autoejecutarse en el
mundo real. A su vez, los oracles no sólo garantizan la conexión
entre el smart contract y la blockchain, sino que también permite
traer a la blockchain información del mundo externo. En consecuencia,
el resultado es la conformación de un ciclo en donde los oracles
logran la conexión entre data on-chain y off-chain para el uso de
smart contracts. Como tal, conforma la base de un sistema descen-
tralizado y autónomo determinista capaz de regirse por sus propias
reglas mediante la autoejecución de sus normas con base en una pro-

10 MOTA, S., What is an algorithm? A response based on Wittgeinstein’s work,

en Éndoxa: Series Filosóficas, Nº 36, Madrid, 2015, ps. 317-328.

231
Doctrina

gramación previa con el uso de herramientas computacionales como

los algoritmos. Cabe destacar que existen distintos tipos de oracles.
Tenemos software oracles como chainlink, provable; hardware ora-
cles como RFID sensors y human oracles, los cuales actúan como
fuente de data desde el mundo real para los smart contracts y, en
consecuencia, para la blockchain.
A fin de garantizar una mayor comprensión, a continuación se pro-
vee un organigrama sobre el funcionamiento y la interacción de las
tecnologías analizadas.

Cuadro 1 – “Blockchain”, “smart contracts” y “oracles”

Con base en el organigrama expuesto, se advierte en primer lugar

cómo el uso de los oracles permite el ingreso de data off-chain para
servir luego de input a los smart contracts que funcionan a partir de
la tecnología blockchain. A su vez, la data recabada por los smart
contracts permite que frente al cumplimiento de ciertas condiciones
se autoejecute generando data on-chain comunicada por los oracles
al mundo externo. Ello genera un intercambio de información recíproco
que mantiene en funcionamiento la estructura descentralizada y autó-
noma que caracteriza a estas tecnologías11.
11 Para más información consultar: https://chain.link/education/blockchain-oracles.

232
 “Blockchain” y “smart contracts” en el Derecho antitrust

III. El Derecho antitrust

Toda actividad donde interactúen empresas y consumidores requiere
de cierta regulación y control en su justa medida. El Estado, si bien
puede regular estas relaciones a través de la legislación de normas,
debe hacerlo con un criterio justo y equitativo. Sumado a ello, como
autoridad tiene el deber de garantizar derechos y garantías constitu-
cionales, entre los cuales se encuentra la igualdad de oportunidades,
la iniciativa privada y el derecho a la libre competencia12.
El Derecho de Defensa de la Competencia, también conocido como
Derecho antitrust, se encarga de regular el comercio mediante medios
indirectos, estableciendo sanciones por conductas pasadas y obligacio-
nes de no hacer a futuro, investigando y castigando conductas que
puedan ser contrarias a la competencia. Como tal busca resguardar la
competencia entre las empresas existentes en un mercado fomentando
la venta de bienes y servicios de calidad al menor precio posible,
garantizando una estructura eficiente, lo cual resulta esencial para el
desarrollo de una economía fuerte y constante13.
El bien jurídico tutelado es el interés económico general, entendido
éste como el bienestar general de la sociedad, desde una mirada co-
mercial, incluidos los consumidores y las empresas, para que exista
entre ellos una relación justa dentro de los diferentes mercados en
donde éstos participen. En la práctica, el régimen de protección y
defensa de la competencia funciona a través de tres mecanismos, to-
dos incluidos dentro del texto de la Ley de Defensa de la Competen-
cia 27.442 (en adelante “LDC”)14.

a) Régimen de concentraciones económicas

Un mecanismo que prevé la LDC para prevenir problemas de com-

12 Artículo 42 de la Constitución Nacional.

13 Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Guías sobre defensa de la
competencia para asociaciones y cámaras empresariales y colegios y asociaciones
profesionales, Ministerio de Producción y Trabajo, Presidencia de la Nación, 2019,
p. 9.
14 Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, Guías sobre defensa de la

competencia para asociaciones y cámaras empresariales y colegios y asociaciones

profesionales cit., p. 9.

233
Doctrina

petencia en los mercados es el control de operaciones de concentración

económica, por el cual las empresas que participan en determinadas
transacciones, cuando el volumen de negocios traspase los umbrales
previstos en la ley, deben pedir la autorización de la autoridad de
aplicación de la LDC y ésta puede, cuando lo considere necesario,
autorizar, negar dicha autorización o sujetarla al cumplimiento de cier-
tos condicionamientos.
De acuerdo al artículo 7º de la LDC se establece que por “con-
centración económica” se entiende “la toma de control de una o varias
empresas” a través de la realización de una serie de actos enumerados
en dicho artículo, entre los que encontramos la fusión entre empresas
(inciso a), la transferencia de fondos de comercio (inciso b), la adqui-
sición de acciones o participaciones de capital que otorguen influencia
en las decisiones de una empresa (inciso c), cualquier otro tipo de
acuerdo que, en forma fáctica o jurídica, le otorgue a una persona una
influencia determinante en la adopción de decisiones de la adminis-
tración ordinaria o extraordinaria de una empresa (inciso d) y cualquiera
de los actos del inciso c, que implique la adquisición de influencia
sustancial en la estrategia competitiva de una empresa (inciso e). El
inciso d, sugiere que la enumeración de actos en virtud de los cuales
puede existir cambio de control es meramente ilustrativa, por lo que
pueden existir casos en donde la finalidad y el efecto de la transacción
importan una transferencia de control, por más que la estructura e
instrumentación de ésta no indiquen lo mismo.
Ante la notificación de una concentración económica, la Comisión
Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) debe realizar un
análisis competitivo de dicha transacción para determinar si la misma
tiene la potencialidad para restringir la competencia. La gran mayoría
de transacciones son aprobadas sin condicionamientos, pero existen
algunas que despiertan una preocupación competitiva. En estos casos
la propia LDC establece un procedimiento especial que se inicia con
el dictado de un Informe de Objeción en donde la CNDC enumera
las teorías del daño y potenciales efectos negativos de la transacción
e invita a las partes a negociar la implementación de los remedios
más adecuados para restablecer la situación competitiva del mercado,
similar al existente en un escenario pretransacción.

234
 “Blockchain” y “smart contracts” en el Derecho antitrust

b) Régimen de conductas anticompetitivas

Otro mecanismo que prevé la LDC es el relativo a conductas an-
ticompetitivas, el cual consiste en perseguir y sancionar como infrac-
ciones a una serie de prácticas empresariales o de negocios consideradas
ilegales desde la óptica de defensa de la competencia. A su vez, estas
conductas que infringen la LDC pueden clasificarse en unilaterales o
bilaterales según sean practicadas por una o más empresas de manera
coordinada. Son conductas restrictivas de la competencia las enume-
radas en los artículos 2º y 3º de la ley, entre las cuales encontramos
el abuso de posición dominante exclusorio, el abuso de posición do-
minante explotativo y los acuerdos colusivos.
En caso de que la CNDC considere que existió la comisión de
una conducta anticompetitiva, el procedimiento típicamente deriva
en la imposición de una multa. Sin embargo, la propia LDC establece
en su artículo 55, inciso c, que la CNDC tiene facultad para imponer
el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos
distorsivos sobre la competencia o solicitar al juez competente que
las empresas infractoras sean disueltas, liquidadas, desconcentradas
y/o divididas. Es decir, el proceso puede derivar en la imposición
de remedios similares a los del régimen de concentraciones econó-
micas.

c) Investigaciones de carácter general

La autoridad también tiene la potestad de llevar adelante actividades
que promuevan la competencia o sirvan para detectar problemas de
competencia en los mercados.
Estas investigaciones de mercado pueden derivar en la emisión
de recomendaciones procompetitivas, así como en la publicación
de lineamientos y documentos técnicos sobre temas de competencia.
Si bien éstos no tendrían en principio el carácter o la naturaleza de
los remedios explicados más arriba, ciertamente implican una línea
de conducta a seguir por parte de los distintos participantes del
mercado.

235
Doctrina

d) La implementación de remedios en el marco

de procedimientos de defensa de la competencia
Tanto si consideramos el régimen sancionatorio de conductas an-
ticompetitivas, que tiene su centro en los artículos 2º y 3º de la LDC,
como el régimen relativo a concentraciones económicas, en ambos
supuestos nos podemos encontrar con remedios impuestos para la au-
toridad, tendientes a garantizar el libre juego de la oferta y la demanda
evitando que los jugadores activos la desnaturalicen.
Entre las facultades reconocidas a la CNDC, la implementación de
remedios se posiciona como una de sus principales herramientas para
garantizar la construcción de mercados competitivos sin limitar el cre-
cimiento e innovación. Un remedio funciona como “medida correctora
que impone una autoridad judicial o una agencia administrativa una
vez que ha constatado la existencia de una práctica anticompetitiva,
ya sea que una o varias empresas se han puesto de acuerdo para coludir
en el mercado, o han llevado a cabo un abuso de posición dominante,
o bien porque mediante una operación de concentración van a crear
una situación de dominio que representa una amenaza para la situación
competitiva del mercado”15. En otras palabras, tiene por objeto restaurar
las condiciones competitivas en un mercado al corregir el daño a la
libre competencia producido por el actuar de un competidor o de varios
competidores.
Una clasificación tradicional incluye: (i) remedios estructurales y
(ii) remedios conductuales. El criterio al que atiende esta distinción
es la intensidad con que se afectan los derechos de propiedad de quien
soporta el remedio o la eficacia para modificar el mercado. En general,
los remedios de conducta se identifican con obligaciones de hacer o
no hacer16, mientras que los estructurales con obligaciones de dar.
Dentro de los remedios estructurales podemos encontrar como tales
enajenación de activos o desinversiones, como sería la venta de un

15 DÍEZ, E. F., Remedios, condiciones y obligaciones impuestas al término de un

expediente sancionador, en MARTÍNEZ, L. S. y AMADEO, P. J. (eds.), Remedios

y sanciones en el Derecho de la Competencia, Fundación Rafael del Pino, Marcial
Pons, Madrid, 2008, p. 24.
16 MARTÍNEZ y AMADEO (eds.), Remedios y sanciones en el Derecho de la

Competencia cit., p. 25.

236
 “Blockchain” y “smart contracts” en el Derecho antitrust

negocio (total o parcial), o la obligación de dividir la empresa17. Por

su parte, los remedios de comportamiento o conducta son aquellos a
partir de los cuales se restringen los derechos de propiedad de las
empresas fusionadas a partir de compromisos presentados por las partes
que participan en la transacción a fin de no abusar de sus activos o
contraer ciertas obligaciones contractuales18.
Es importante entender que la eficiencia de un remedio, en materia
de defensa de la competencia, debe ser evaluada en cuanto a su ca-
pacidad para restablecer la situación competitiva del mercado, a la
vez que favorece la innovación, la calidad de los productos y la va-
riedad ofrecida en el mercado, es decir, el mismo criterio utilizado
a la hora de legislar en esta materia. En este sentido, no es objeto
del Derecho antitrust sancionar a las empresas sino más bien incentivar
un desarrollo competitivo sin excesos. Sumado a ello, un remedio
eficaz será aquel adaptado y diseñado al caso particular. En conse-
cuencia, a la hora de evaluar su aplicación en este tipo de mercados
es menester considerar el impacto práctico que éstos tienen en las
empresas mencionadas y estimar la posibilidad de aplicar otro tipo
de remedios, además de los tradicionales, de ser necesario.

(i) Remedios estructurales

Los remedios estructurales –como su nombre indica– persiguen
preservar la competencia por la vía de mantener intacta la estructura
de un mercado. Normalmente se materializa en desinversiones de ac-
tivos (ventas o enajenaciones forzadas a un tercero de una línea de
productos o una unidad de negocios); otras condiciones que persiguen
una finalidad similar, también llamadas “cuasi estructurales” (obliga-
ciones de acceso a una red o infraestructura, licencias obligatorias a
competidores, etc.)19.

17 BARRIENTOS BELMAR, Francisco, Remedios en la libre competencia, Fa-

cultad de Derecho, Departamento de Derecho Económico, Santiago de Chile, 2016,

p. 6.
18 Ídem, p. 11.
19 Ver https://centrocompetencia.com/remedios/#:~:text=Un%20remedio%20es-

tructural%20%E2%80%93como%20su,una%20unidad%20de%20negocios)%3B.

237
Doctrina

(ii) Remedios conductuales

Una alternativa a la aplicación de este tipo de medidas es el uso
de remedios conductuales que implique una toma de decisión más
personalizada al caso en cuestión a través del establecimiento de
obligaciones de hacer. De este modo, los remedios conductuales re-
gulan el comportamiento del agente económico. No modifican la
estructura del mercado, sino que orientan directamente la actividad
de las empresas en el futuro. No obstante, una de las desventajas
que presenta el uso de este tipo de medidas es la necesidad de una
supervisión administrativa constante para asegurar su efectivo cum-
plimiento20.
De hecho, si bien existen precedentes21 sobre la implementación
y el diseño de este tipo de remedios, la ausencia de un programa de
compliance que regule la puesta en marcha de estas medidas amenaza
con que su carácter sea meramente declarativo sin impacto algu-
no en la práctica. A raíz de ello, proponer la implementación de
smart contracts –basados en blockchain– para la ejecución de reme-
dios conductuales y estructurales representa una solución innovadora
conforme las tendencias actuales en el marco de las nuevas tecno-
logías.

e) La implementación de un programa de
remedios a través de “smart contracts”
En protocolos de blockchain los usuarios pueden interactuar y re-
gular sus relaciones comerciales dentro de esta infraestructura median-
te el uso de los smart contracts, definidos como aquellos contratos
constituidos en torno a un código y ejecutados por programas de for-
ma automática mediante el uso de blockchains y la programación de
algoritmos. A través de estos contratos los usuarios automatizan la ce-

20 Ver https://centrocompetencia.com/remedios/#:~:text=Un%20remedio%20es-

tructural%20%E2%80%93como%20su,una%20unidad%20de%20negocios)%3B.
21 Expte. S01:0204600/2016 (c. 1589), resolución CNDC Nº 17, del 26-8-2016,

Tarjetas de crédito, débito, y medios de pago electrónicos. Investigación de mercado,

“Compañía Industrial Cervecera SA y Compañía Cervecerías Unidas de Argentina SA
c/Anheuser Busch Inbev NV/SA y Cervecería y Maltería Quilmes SAICAAyG s/In-
fracción ley 25.156 (c. 1589)”.

238
 “Blockchain” y “smart contracts” en el Derecho antitrust

lebración de sus transacciones. Ergo, la combinación de ambas –block-

chain y smart contracts– permite facilitar y agilizar la transición de
diferentes etapas contractuales de forma autónoma, confiable y segura
sin la intervención de terceras partes.
La adopción de tecnologías para la gestión de actividades admi-
nistrativas en el marco gubernamental no resulta ajena22. Bajo la de-
nominación RegTech23 se debate la necesidad de que la regulación sea
automatizada a los efectos de garantizar que el Derecho antitrust logre
seguir el ritmo de la economía y sus mercados digitales. En estos
términos, considerar la implementación de smart contracts y su tec-
nología blockchain para la ejecución de remedios impuestos por la
CNDC representa la puesta en marcha de esta disruptiva filosofía nor-
mativa. En el contexto actual, son cuatro las razones principales por
las cuales la adopción de un sistema descentralizado ofrece grandes
oportunidades en el Derecho antitrust24:
(i) Los smart contracts pueden ser utilizados para monitorear el
cumplimiento de las empresas sobre los remedios conductuales
impuestos, garantizando efectividad en su implementación (an-
titrust compliance).
(ii) La tecnología blockchain podría ser utilizada como unidad de
registro para mantener un seguimiento de los remedios y los
casos en el transcurso de los años. Este registro podría ser
compartido entre las diferentes autoridades de defensa de la
competencia como también entre las diversas asociaciones de
consumidores interesadas (antitrust compliance and enforce-
ment).
(iii) El mecanismo de consenso blockchain puede ser una herramienta
para definir remedios que sean autoejecutables a través de los
smart contracts de forma descentralizada y transparente.

22 “Project Maison” es un fascinante caso en donde a partir de la implementación de

la tecnología blockchain se facilitaron las actividades de reporte requeridas en el contex-

to de la emisión de hipotecas, intensificada luego de la crisis financiera del 2008.
23 MASSAROTTO, Using Blockchain. Based Smart Contracts to Enforce the

Antitrust Consent cit., p. 14.

24 MASSAROTTO, Using Blockchain. Based Smart Contracts to Enforce the

Antitrust Consent cit., p. 16.

239
Doctrina

(iv) Blockchain ofrece una alternativa y competencia a las redes

centralizadas que hoy predominan en el sistema gubernamen-
tal. Sumado a ello, la implementación de redes descentraliza-
das asiste a su incorporación en sus mercados hoy lidera-
dos por empresas titulares de grandes bases de datos centrali-
zadas.
Para diseñar una blockchain debe determinarse cuál es el proble-
ma por resolver, cuál es la arquitectura tecnológica para adoptar y
cuál es la aplicación de smart contract más apropiada. En lo que
respecta al problema por resolver, lo hemos definido como la im-
plementación de remedios conductuales para reparar los efectos da-
ñosos generados a raíz del ejercicio de conductas anticompetitivas
o a través de concentraciones económicas por agentes que operan
dentro del mercado.
La arquitectura tecnológica para aplicar es blockchain, que hace
a los cimientos de los smart contracts. Blockchain funciona con
tres ejes principales: (i) bloque; (ii) cadena, y (iii) red. El bloque
es una lista de transacciones registradas. Puede asimilarse a un libro
de contabilidad o comercial de transacciones diarias efectuadas du-
rante un período determinado. La cadena funciona como un hash
que vincula un bloque a otro “encadenando” matemáticamente a
todos los bloques. Mapea datos de cualquier tamaño a una cadena
de bits de un tamaño fijo y sirve como un identificador único para
cualquier contenido y como proceso que toma datos sin formato de
cualquier tamaño y los convierte en un texto cifrado único de una
longitud específica, cumpliendo una función similar al encriptado25.
Tanto los bloques como la cadena que los une pertenecen a una
red. La red se compone de nodos completos y estos nodos completos
son las computadoras que ejecutan los algoritmos que protegen a
la red.
Analizados los ejes de funcionamiento de la blockchain, a con-

25 CRANE, Casey, What is a hash function in Cryptography? A Beginner’s Guide,

25-1-2021. Disponible en https://www.thesslstore.com/blog/what-is-a-hash-function-in-

cryptography-a-beginners-guide/.

240
 “Blockchain” y “smart contracts” en el Derecho antitrust

tinuación se provee un diagrama sobre cómo volcar el uso de esta tec-

nología en la implementación de remedios para el Derecho antitrust.

Cuadro 2 – Red de “blockchain” en antitrust26

En lo que respecta a la aplicación de los smart contracts, éstos

cumplen un rol esencial dado que permiten la automatización de los
procesos garantizando efectividad en la ejecución, monitoreo y segui-
miento de los remedios conductuales. Para ello, resulta necesario que
el diseño de los remedios sea lo suficientemente claro como para lograr
su programación dentro del smart contract que –conforme se ha ex-
plicado anteriormente– no libra lugar a interpretaciones. Ello garantiza
una mayor comprensión, transparencia y consenso entre la empresa
que se somete al remedio y el ente regulador, brindando mayor segu-
ridad jurídica al proceso. Sumado a ello, la automatización del moni-
toreo permite reducir gastos administrativos en el contralor de su cum-
plimiento. A su vez, el sistema permite que sea la empresa la encargada
de suscribir los datos y evidencia necesaria para que ésta sea procesada
por la blockchain.

26 El diagrama corresponde a una adaptación de MASSAROTTO, Using Blockchain.

Based Smart Contracts to Enforce the Antitrust Consent cit., p. 20.

241
Doctrina

En consecuencia, si los datos suministrados condicen con lo re-

querido, el smart contract se autoejecuta (dado que comprueba que
las condiciones externas estén dadas), y sin necesidad de intervención
alguna la entidad reguladora logra la agilización del proceso mante-
niendo un registro seguro y confiable. Además, el monitoreo no sólo
puede ser ejercido por la entidad reguladora sino también por aquellos
interesados en el cumplimiento de las medidas, por ejemplo, una aso-
ciación de consumidores. La automaticidad del proceso no sólo permite
una ejecución positiva del remedio, suponiendo que la empresa cumpla
con sus obligaciones, sino también sancionatoria. De este modo, ante
la falta de cumplimiento el smart contract puede autoejecutarse y apli-
car a la empresa incumplidora las multas pertinentes de manera in-
mediata27.
Sumado a ello, en casos similares, la estructura del remedio reflejada
en el smart contract podría replicarse. Ello no obsta a que los reme-
dios conductuales como tal continúen siendo estrictamente personali-
zados y diseñados conforme el caso concreto. A su vez, el almacena-
miento de esta información en diferentes bloques (dentro de la estruc-
tura blockchain) permite contar con un registro de antecedentes sobre
las empresas involucradas y su comportamiento respecto al cumpli-
miento de medidas. En caso de contar con información confidencial,
los bloques podrían ser catalogados como permisionados a fin de que
únicamente los usuarios que cuenten con el acceso necesario puedan
consultar la información provista. En contraposición, los bloques no
permisionados permitirían un acceso público a quienes desearen con-
sultar el estado de cumplimiento de los remedios impuestos. Con base
en lo expuesto, debajo se provee un modelo de remedio conductual
diseñado a través de un smart contract.

Cuadro 3 – Modelo de remedio diseñado

a través de un “smart contract”28
Ver cuadro en la página siguiente.
27 Ver https://www.argentina.gob.ar/noticias/sancion-cerveceria-y-malteria-quilmes-

por-incumplir-con-medidas-correctivas-recomendadas.
28 El diagrama corresponde a una adaptación de MASSAROTTO, Using Blockchain.

Based Smart Contracts to Enforce the Antitrust Consent cit., p. 24.

242
 “Blockchain” y “smart contracts” en el Derecho antitrust

Smart Asociación de
Empresa
contract consumidores

Remedio
conductual Efectos

Los acuerdos de publicidad y En caso de no proveer acuerdos

promoción exclusiva de sus
marcas deberán cumplir las si-
guientes condiciones: (i) dura-
ción máxima de tres años; (ii)
cláusulas de rescisión anticipa-
da luego del año; (iii) no incluir
mecanismos de renovación au-
tomática; (iv) no prohibir la
venta de productos de la compe-
tencia ni establecer orden de
preferencia; (v) permitir la in-
clusión de otros productos en el
menú o en las cartas.
de publicidad y promoción que
cumplan con las condiciones
impuestas el smart contract eje-
cutará una sanción económica
conforme establece la LDC por
CNDC el incumplimiento de las medi-
das establecidas.
Si la empresa cumple con las
condiciones el smart contract
notifica al sistema y la CNDC
lo deja asentado en sus regis-
tros.

f) Algunas consecuencias no deseables de la aplicación de

“smart contracts” en el ámbito de defensa de la competencia
Como se anticipó más arriba, las conductas bilaterales se configuran
cuando existe un acuerdo entre empresas que se encuentran en el mismo
eslabón del proceso de producción de un determinado bien o servicio
en relación con precios, cantidades a producir, reparto de clientes o
mercados o cualquier elemento relacionado con la competencia entre
ellas. Este tipo de prácticas implica que los agentes involucrados acuer-
dan no competir con respecto a las variables mencionadas con el ob-
jetivo de obtener una mayor ganancia que la que obtendrían ante un
escenario de competencia efectiva. Nos referiremos a este tipo de actos
como carteles, conductas colusivas o bilaterales de manera indistinta.
La gran diferencia con las conductas anticompetitivas unilaterales
explicadas anteriormente es que las conductas bilaterales son consi-
deradas restricciones absolutas a la competencia y, por lo tanto, anti-
competitivas per se, es decir, no se requiere probar la existencia de

243
Doctrina

la posición dominante ni el perjuicio actual o potencial al interés eco-

nómico general. De acuerdo con la práctica internacional, puede con-
siderarse que un acuerdo entre competidores para no competir es pro-
bablemente la violación más grave al régimen de defensa de la com-
petencia.
Entre los diversos factores que facilitan la existencia de carteles, la
transparencia es uno de los más importantes sin duda, en tanto también
permite una fácil identificación y castigo por parte del cartel de las
empresas que se apartan de las condiciones acordadas, por lo que un
mercado transparente es más proclive para albergar casos de colusión.
La incertidumbre respecto al proceder comercial de un competidor es
muy importante para que funcione adecuadamente la competencia, por
lo que cualquier circunstancia que morigere dicha incertidumbre genera
riesgos desde el punto de vista de defensa de la competencia.
En este contexto, el intercambio de información sensible entre com-
petidores limita notablemente esta incertidumbre, a la vez que se cons-
tituye como un mecanismo idóneo de soporte y coordinación entre los
participantes de un cartel. Asimismo, en caso de un cartel ya estable-
cido, el intercambio de información sensible juega un papel importante
ya que permite identificar incumplimientos y corregir desvíos.
En particular, Schrepel analiza las conductas anticompetitivas con-
certadas facilitadas por contratos inteligentes on-chain29. En este sen-
tido, afirma que la colusión suele aparecer cuando las famosas cinco
fuerzas de Porter30 están presentes en un mercado dado, reduciendo
la rentabilidad de las empresas competidoras. Así, la colusión se facilita
sobremanera si, además de la transparencia, el mercado en cuestión
cuenta con altas barreras a la entrada, existen productos o servicios
sustitutos de mala calidad, y existe poco poder de negociación por
parte de los consumidores o usuarios y de los proveedores. Afirma
Schrepel que la blockchain facilitaría la colusión explícita en tales
mercados y también la tácita.

29SCHREPEL, Thibault, Collusion by Blockchain and Smart Contracts, en Har-

vard Journal of Law & Technology, Utrecht University School of Law, 2019, p. 140.
30 MARSHALL, Robert C. y MARX, Leslie M., The Economics of Collusion:

Cartels and Bidding Rings 23, hardcover ed. 2012; PORTER, Michael E., How Com-
petitive Forces. Shape Strategy, en Harv. Bus. Rev., Mar.-Apr. 1979, p. 137.

244
 “Blockchain” y “smart contracts” en el Derecho antitrust

El autor dice: “...blockchain can be used as a medium for these

collusive agreements, or even be the subject of an agreement in itself,
depending on the conditions of entry, use and exit of the technology [...]
companies achieve the highest (illegal) gain when they trust each other,
making it often difficult for the regulator to identify these practices.
Trust tends to direct the players toward a more cooperative outcome
because it pushes them to accept being vulnerable vis-à-vis someone
else, and when they cooperate effectively, detection is complicated [...]
Blockchain can play a key role in this respect by allowing more co-
operation between the players. Even more, combined with smart con-
tracts, blockchain makes the colluders trust each other because the
terms of the agreement are immutable. Moreover, to the extent that
the technology allows for binding agreements, the need to rely on the
threat of punishment strategies diminishes, which make collusive out-
comes more stable compared to such outcomes in noncooperative ga-
mes [...] several studies estimate that the percentage of detected cartels
is only between 10% and 33% in the post-World War II era, which
proves that leniency procedures are not sufficient in themselves”31.
Schrepel no duda en afirmar que la blockchain puede facilitar tanto
los acuerdos anticompetitivos con efectos ilegales off-chain como la
propia colusión sobre servicios brindados on-chain, dificultándose la
represión de ambos tipos de acuerdos debido a la pseudonimidad im-
perante en entornos on-chain. En efecto, empresas que compiten off-
chain podrían perfectamente intercambiar información comercial sen-
sible y concertar precios, a través de blockchain públicas, de manera
segura y encriptada. En estos casos, lo prohibido por todas las leyes
antitrust del mundo es la práctica entre competidores de concertar de-
cisiones de negocio –precios, cantidades, etcétera– sin importar el me-
dio a través del cual acuerdan.
Respecto de las blockchain privadas, la potestad de sus creadores
de discrecionalmente permitir (o no) el acceso, lectura y carga de
datos a favor o en contra de una o algunas de las empresas partici-
pantes, o sus distribuidoras, puede también generar efectos anticom-
petitivos.

31 SCHREPEL, Collusion by Blockchain and Smart Contracts cit., p. 126.

245
Doctrina

En este contacto, los smart contracts desplegados sobre blockchain

también pueden ser utilizados para violar leyes de defensa de la com-
petencia y garantizar el cumplimiento de un cartel. Por ejemplo, una
serie de empresas crean un cartel para dividirse el mercado entre ellas.
Para hacer efectivo este acuerdo establecieron la creación de numerosos
smart contracts para garantizar su correcto cumplimiento. En este sen-
tido, blockchain es combinado con smart contracts para automatizar
el acuerdo y hacer que el mismo sea más predecible y transparente
para los miembros del cartel. En términos generales, los smart con-
tracts se pueden utilizar para procesar la información publicada en la
blockchain y, en el futuro, podrían incluso incorporar elementos de
inteligencia artificial y detectar la forma más eficiente para llevar ade-
lante el acuerdo colusorio. Asimismo, los smart contracts pueden ser
utilizados para corregir comportamientos desviados –comportamientos
que amenacen la estabilidad del cartel– al garantizar un equilibrio justo
a través de, por ejemplo, una redistribución de las ganancias adicionales
obtenidas por uno de sus miembros.

IV. Conclusión
En tiempos de cambio la versatilidad hace a la calidad de nuestros
servicios. En esta oportunidad, interiorizar sobre la contratación elec-
trónica como medio para la implementación de remedios conductuales
representa una alternativa disruptiva que busca enlazar el Derecho con
las nuevas tecnologías. De este modo, lograr la consolidación de nuevos
modelos demuestra iniciativa –necesaria– por parte de aquellos res-
ponsables en resguardar la justa implementación de los sistemas des-
centralizados que hoy se posicionan como fuerza imperativa en los
mercados digitales. Es entonces que sólo mediante el estudio y la
investigación de estas problemáticas lograremos propuestas sólidas para
encaminar el ejercicio del Derecho hacia una dirección moderna y
evitar su deterioro frente a las necesidades de una comunidad altamente
digitalizada.

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