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La Corte Penal Internacional Una Perspec
La Corte Penal Internacional Una Perspec
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C827c La Corte Penal Internacional : Una perspectiva
Latinoamericana [recurso electrónico] / editado por Nicolás Boeglin ; Julia
Hoffmann y Juan Carlos Sainz-Borgo. – San José, C.R. : Upeace
University Press, 2012.
1 recurso en línea (411 p.) : pdf ; 4 Mb
ISBN 978-9977-925-80-6
341.77
C827c La Corte Penal Internacional : Una perspectiva
Latinoamericana [recurso electrónico] / editado por Nicolás Boeglin ; Julia
Hoffmann y Juan Carlos Sainz-Borgo. – San José, C.R. : University for
Peace Press, 2012.
1 recurso en línea (411 p.) : pdf ; 4 Mb
ISBN 978-9977-925-80-6
Este obra está bajo una Licencia Creative Commons Atribución-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported.
I
II
NOTA DE LOS EDITORES
1
Carillo Salcedo J.A., “La Cour Pénale Internationale: l´humanité trouve une place dans le droit
international”, Revue Générale de Droit International Public, 1999, pp. 23-28.
III
en sus aproximaciones personales a la evolución de la Corte Penal
Internacional.
Para La Universidad para la Paz de las Naciones Unidas, con sede en Costa
Rica, esta obra constituye un esfuerzo para abrir espacios a los universitarios y a
los diplomáticos de la región en álgidos temas del derecho internacional
público. Sobre este particular, celebramos este trabajo conjunto entre profesores
de la Universidad para la Paz y profesores de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica (UCR), y confiamos en que muchos otros proyectos
puedan ver la luz con este tipo de cooperación. Esperamos que esta modesta
contribución para estos 10 primeros años permita afianzar un poco más a
América Latina como una región comprometida con el derecho internacional
público y los derechos humanos, así como con la lucha contra la impunidad.
Los Editores
IV
Presentación
John J. Maresca
Rector de la Universidad para la Paz
V
“proveer a la humanidad con una institución de educación superior
internacional que promueva la comprensión y la coexistencia pacífica de la
humanidad”.
John J. Maresca
El Rodeo, San Jose, Agosto 2012.
VI
A 10 años de la entrada en vigor del Estatuto de Roma: breves
reflexiones desde una perspectiva latinoamericana
Nicolas Boeglin 2
Introducción
El pasado 1ero de julio del 2012 la comunidad internacional celebró los 10 años
de la entrada en vigor del Estatuto de Roma adoptado en julio del 1998,
instrumento que instituye por vez primera en la historia una Corte Penal
Internacional (CPI). Se trata de un logro importante obtenido por la comunidad
internacional tendiente a establecer de manera permanente, y con competencia
general, a un tribunal internacional encargado de juzgar penalmente a
individuos que hayan instigado, cometido, o permitido, en el ejercicio de sus
funciones oficiales, la perpetración de graves violaciones a los derechos
humanos, como lo son el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los
crímenes de guerra. En los años previos a 1998, especialistas habían vaticinado
los desafíos que significaría una jurisdicción penal universal al advertir que “el
éxito de la Corte Penal Internacional dependerá de la habilidad de las
delegaciones para combinar adecuadamente los ideales con imperativos de
realismo político de manera de poder lograr una Corte que atraiga la adhesión
universal, sin perder su eficacia para prevenir y sancionar gravísimos crímenes
internacionales” 3
y habían recomendado, entre otros, “una Corte
independiente del Consejo de Seguridad” 4.
1
Una entrada en vigor con altos, bajos y … altos
La adopción del Estatuto de Roma el 17 julio de 1998 se logró con una votación
de 120 votos a favor, 21 abstenciones (entre las cuales la de México 5) y el
notable voto en contra de China, Estados Unidos, Irak, Israel, Libia, Qatar y
Yemen 6. Dicha votación no contó con un registro electrónico, a petición expresa
de la delegación de los Estados Unidos 7.
Unidos hace un frente común en compañía de sus enemigos del llamado eje del mal.
Irán, Libia, Cuba y Corea del Norte” (ver Monge Nuñez G., “La vigencia del principio
de justicia internacional” in Ulate Chacon E. (Ed.), Derecho Internacional, Derecho
Comunitario y Derechos Humanos, En Homenaje al profesor Dr. José Luis Molina
Quesada, San José, Facultad de Derecho, UCR, ISOLMA SA, 2009, pp. 53-72, p. 61.
7 Véase Brown Bartram S., “U.S. objections to the Statute of the International Criminal
Court”, International Law and Politics, Vol. 31 (1999), pp. 855-891, p. 855, nota 2. Texto
disponible en: http://www.pict-pcti.org/publications/PICT_articles/JILP/Brown.pdf
(última consulta 19/07/2012).
2
Roma) vino a reactivar el proceso de apoyo a la CPI, tratándose del primer
miembro Permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en
hacerlo y precediendo este gesto de un mes la Presidencia de la Unión Europea
por parte de Francia 8: unos meses después de la ratificación francesa, se dio un
aumento importante de apoyo a la CPI, y al 31 de diciembre del 2000, ya eran 27
las ratificaciones obtenidas. Al 31 de diciembre del 2001, la maquinaria activada
por las ONG, Estados comprometidos con la CPI y la Unión Europea logró
aumentar la cifra a 47 ratificaciones y en abril del 2002, se obtenía la 60ª
ratificación para su entrada en vigor (República Democrática del Congo).
3
Estado actual y ausencias
http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/chile-corte-penal-internacional/ (última
consulta 19/07/2012).
11Ver discurso del Embajador de Guatemala en La Haya, Julio Roberto Palomo Silva,
con ocasión de una ceremonia oficial con ocasión de la ratificación de Guatemala,
celebrada en la Corte Penal Internacional el 13 de julio del 2012: Texto disponible en:
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/DF01C910-C3DF-44EC-BD72-
85546FB6BB24/0/130712StatementGT.pdf (última consulta 19/07/2012).
12 La ley 8083 incluye varias declaraciones interpretativas, a saber: “Artículo 2°.- Las
autoridades de policía administrativa y judicial, el Ministerio Público y la Procuraduría,
deberán prestar toda la colaboración necesaria para atender las gestiones que se formulen
respecto de la aplicación del presente Estatuto. Los jueces penales de la ciudad de San José
tendrán la competencia para conocer de los actos que, por su naturaleza, deban ser del
conocimiento de un órgano jurisdiccional. Contra las resoluciones que ordenen la privación de
libertad y la entrega de una persona, cabrá recurso de apelación para ante el tribunal de juicio
correspondiente. Para la tramitación, el diligenciamiento y la resolución de asuntos que deban
tramitarse en el territorio nacional y requieran la cooperación internacional o cualquier otro acto
en el cual deba aplicarse el presente Estatuto, las autoridades participantes tendrán, en cuanto
sean aplicables, las mismas facultades que les confieren la Constitución Política, el derecho
internacional vigente en Costa Rica y la ley. Artículo 3°.- El Gobierno de la República de Costa
Rica interpreta que lo preceptuado en el segundo párrafo del numeral 27 del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, no se aplicará en perjuicio de lo dispuesto en la Constitución
Política costarricense, en los artículos 101, 110 y 151, así como en el inciso 9) de su artículo 121.
Ver texto en: Ley 8083. Disponible en:
http://www.pgr.go.cr/scij/scripts/TextoCompleto.dll?Texto&nNorma=46014&nVersion=48536&
nTamanoLetra=10&strWebNormativa=http://www.pgr.go.cr/scij/&strODBC=DSN=SCIJ_NRM;
UID=sa;PWD=scij;DATABASE=SCIJ_NRM;&strServidor=\\pgr04&strUnidad=D:&strJavaScript
=NO (última consulta 19/07/2012).
4
El caso atípico de Estados Unidos
This is to inform you, in connection with the Rome Statute of the International
Criminal Court adopted on July 17, 1998, that the United States does not intend to
become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no legal obligations
arising from its signature on December 31, 2000. The United States requests that its
intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the
depositary’s status lists relating to this treaty. 15
Se trata sin lugar a dudas de un acto que no cuenta con precedente alguno en la
historia del derecho internacional público (en particular en la práctica
13 Notemos que unos días antes, lo hicieron Cabo Verde, Filipinas, Guyana,
Mozambique, Sao Tome y Principe, Islas Seychelles, Yemen (el 28 de diciembre del
2000); así como Mongolia, Tanzania y Uzbekistán (el 29 de diciembre del 2000).
14 Por ejemplo, en un artículo de finales del año 2000, advirtiendo de la equivocada
5
convencional) y que fue denunciado como equivalente al retiro de una firma
por parte de expertos y de las ONG 16. Esta verdadera innovación desde el punto
de vista del derecho de los tratados fue seguida por Israel (28 de agosto del
2002 17) y varios años después por Sudán (26 de agosto del 2008 18) en relación a
vaciar de toda consecuencia jurídica, cada uno de estos Estados y de manera
unilateral, el alcance de su firma al Estatuto de Roma. Esta práctica de “un-sign”
un tratado internacional - analizada desde el punto de vista constitucional y
considerada contraria incluso a la misma Constitución de los Estados Unidos 19 -
fue denominada por expertos como “dé-signature” o “non-signature” 20. El 24 de
julio del 2002, la adopción de la ley ASPA por el Congreso americano (American
Sericemembers Protection Act o Ley de Protección de los Militares de EEUU) abrió
16 Recordemos a este respecto que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de
1969 es muy clara en cuanto a las obligaciones de conducta de un Estado al firmar un tratado
internacional. Su artículo 18 se lee así: “18. Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un
tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los
cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado
instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación,
mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado b) si ha
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la
entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente”.
17 La nota de Israel del 28 de agosto del 2002 se lee así: ".....in connection with the Rome
Statute of the International Criminal Court adopted on 17 July 1998, [...] Israel does not intend
to become a party to the treaty. Accordingly, Israel has no legal obligations arising from its
signature on 31 December 2000. Israel requests that its intention not to become a party, as
expressed in this letter, be reflected in the depositary’s status lists relating to this treaty". Texto
disponible en la página oficial de las Naciones Unidas:
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-
10&chapter=18&lang=en (última consulta 19/07/2012).
18 La nota oficial de Sudán del 26 de agosto del 2008 se lee así: “Sudan does not intend
to become a party to the Rome Statute. Accordingly, Sudan has no legal obligation
arising from its signature on 8 September 2000.” Ibidem.
19 Véase por ejemplo, MC Laurin L. A. « Can the President “unsign” a treaty? A
constitutionnal inquiry”, Washingthon University Law Review, Vol 84 (2006), pp. 1941-
1982, Disponible en: http://lawreview.wustl.edu/inprint/84-7/Mclaurin.pdf (última
consulta 19/07/2012).
20 Véase sobre el empleo del término de “dé-signature”, Fernandez J., La politique
6
incluso la posibilidad para usar todos los medios, incluyendo los militares, para
liberar a ciudadanos de EEUU bajo custodia de la CPI.
Adicionalmente, una vez que República Democrática del Congo depositó la 60ª
ratificación en abril del 2002, la ofensiva diplomática en el plano bilateral por
parte de Estados Unidos inició: se lee que a partir de ese período, « le
gouvernement américain a pris contact avec près de 180 Etats dans le but de conclure
des accords bilatéraux garantissant le non transfert à la CPI de leurs ressortissants » 21.
La estrategia norteamericana buscó entonces, mediante presiones diplomáticas
y económicas, negociar con Estados, sean estos Partes a la CPI o no Parte, un
“acuerdo bilateral de no entrega” (más conocidos como ABI: Acuerdo Bilateral
de Inmunidad) en clara violación a Art. 98 del Estatuto de Roma ( 22) en aras de
“de-construir” la cooperación internacional establecida en el texto aprobado en
Roma: « La stratégie américaine consiste a déconstruire la coopération internationale
mise en place entre la Cour et les Etats dans le statut de Rome et donc à faire vaciller un
tratié multilatéral par l´intermédiaire d´une multitude de traités bilatéraux ” 23. No
importara que fuesen o no parte al Estatuto de Roma: la orden recibida por los
altos funcionarios del Departamento de Estado era clara: “if you find a rock with a
flag on it, we'll negotiate an agreement” 24. Mediante estos acuerdos, basados en
una interpretación muy propia de dicho artículo – y denominado oficialmente
bajo la fórmula mas neutra de “acuerdo sobre el artículo 98” por el
Departamento de Estado de los Estados Unidos - se buscaba excluir de la
jurisdicción de la CPI a nacionales norteamericanos y a personal militar de
EEUU, prohibiendo su entrega a la Corte. Para algunos autores, las razones
oficiales dadas por Estados Unidos no son de recibo: “Los Estados Unidos de
América argumentan que los acuerdos bilaterales de inmunidad encontrarían
fundamento en el artículo 98, numeral 2 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional. Ello resulta absolutamente falso y no es más que una
23 Véase Coulée F, “Sur un Etat tiers bien peu discret: les Etats-Unis confrontés à la
Cour Pénale Internationale », 39 ADFI (2003), pp. 32-70. p. 58.
24 Véase artículo de prensa en The Washington Times, del 8 de octubre del 2003.
7
interpretación conveniente que viene a desvirtuar dicha disposición, que se
refiere más bien a la existencia de compromisos o convenios anteriores a la
suscripción del Estatuto en 1998, nunca a acuerdos futuros que tuvieran por
finalidad proteger a criminales internacionales ni de Estados Unidos de
América ni de ningún otro Estado, por lo que en aras de resguardar la
integridad de este instrumento una tal disposición sólo puede ser interpretada
restrictivamente, particularmente porque así lo impone un método sistemático
y teleológico” ( 25). Leemos por parte de otro autor que “de esta manera se esta
protegiendo al personal estadounidense de cualquier solicitud judicial, ya sea
por delitos que prevé el Estatuto de la CPI como hasta por delitos tipificados en
los códigos penales de los países firmantes de un ABI” ( 26). No obstante, los
Estados Partes a la CPI que firmaron estos ABI se colocaron también en una
posición ambigua con respecto al Estatuto de Roma: “los Estados parte del
Estatuto que firman tales acuerdos, se encuentran en una posición de grave y
abierta violación de las normas del Estatuto, que no prevé la posibilidad de
presentar reservas, y cuyas normas deben ser aplicadas integralmente, y con el
respeto del objeto y fin del tratado “ 27. Para algunos autores, se trató
verdaderamente de acuerdos “antidoto” promovidos por Estados Unidos para
resguardarse de cualquier acción en su contra por parte de la Corte 28.
Finalmente, en algunos casos, se ha cuestionado el procedimiento seguido por
27 Véase Schiavo E, “El Artículo 98 del Estatuto de Roma y los acuerdos bilaterales de
inmunidad”, artículo digital en línea. p. 113. Disponible en:
http://www.derecho.unam.mx/web2/pop/culturajuridica/pdf/CJ2_Art_5.pdf (última
consulta 19/07/2012).
28 Véase por ejemplo, Alcoceba Gallego A., “La ilicitud internacional de los acuerdos
antídoto celebrados por Estados Unidos para evitar la jurisdicción de la CPI”, Anuario
de Derecho Internacional, 2003, pp. 349-372. Disponible en: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/10016/9407/1/ilicitud_alcoceba_ADI_2003.pdf (última
consulta 19/07/2012).
8
algunos Estados al descartar la aprobación de los ABI por sus respectivos
Congresos, como en el caso de Colombia 29.
El primer ABI suscrito por Estados Unidos lo fue con Israel (suscrito el 4 de
agosto del 200230). El primer ABI firmado en América Latina fue con El Salvador
(suscrito el 25 de octubre del 2002, y ratificado el 29 de abril del 2004 31). En
América Latina, seguirían los ABI firmados con República Dominicana (suscrito
el 13 de septiembre del 2002), Honduras (firmado el 19 de septiembre del 2002,
ratificado el 30 de mayo del 2003), Bolivia (suscrito el 19 de mayo del 2003),
Nicaragua (suscrito el 4 de junio del 2003 y ratificado el 9 de julio del 2003),
Panamá (firmado el 24 de junio del 2003), y Colombia (firmado el 18 de
septiembre del 2003).
De unos 100 acuerdos ABIs que llegaron a firmarse en todo el mundo 32 ya sea
con Estados Partes a la CPI (en total unos 43) o ya sea con Estados que no lo
fueran, tan solo 21 llegaron a ser ratificados. Costa Rica formó parte de 12
Estados Partes a la CPI que públicamente rechazaron firmar estos acuerdos
29 Con relación al ABI suscrito por Colombia con Estados Unidos, se lee que: “La tesis
que se defiende señala que con “acuerdos simplificados” de esta clase, lo que
realmente acontece es un caso de elusión constitucional, es decir, el montaje de una
maniobra que permite eludir o evadir el control constitucional judicial, para obtener
como ventaja estratégica, la vigencia de un acto subjetivo y no la vigencia de un acto
jurídico del presidente, lo que en últimas resulta contrario a los contenidos de un
Estado constitucional democrático” (Abello Galvis R. , Quinche Ramirez M.F., “El control
constitucional de los acuerdos en forma simplificada en Colombia. Un caso de evasión del control”,
Vol. 8, Revista Colombiana de Derecho Internacional (2006), Pontifica Universidad Javeriana, pp. 11-
52, p. 12.
30 Texto disponible en: http://www.amicc.org/docs/US-Israel.pdf (última consulta
19/07/2012).
31 Texto disponible en: http://www.amicc.org/docs/US-El%20Salvador.pdf (última
consulta 19/07/2012).
32Véase uno de los pocos estudios en español sobre los ABIs suscritos por Estados
Unidos, elaborado por la ONG denominada ICCnow. Disponible en:
http://www.iccnow.org/documents/CICCFS_BIAstatus_Current_sp.pdf (última
consulta 19/07/2012). Un interesante trabajo de sistematización por parte de la
Universidad de Georgetown en los Estados Unidos permite acceder al texto de unos 96
ABIs suscritos por los EEUU y se encuentra en la siguiente dirección electrónica:
http://www.ll.georgetown.edu/guides/article_98.cfm (última consulta 19/07/2012).
Otros esfuerzo por reunir el texto de mas de 100 de estos ABIS se encuntra en la
siguiente dirección de la ONG denominada AMICC:
http://www.amicc.org/usinfo/administration_policy_BIAs.html (última consulta
19/07/2012).
9
bilaterales. En América Latina, esta posición de rechazo público a los ABI fue
compartida con Argentina, Brasil, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y
Venezuela.
Las recientes infidencias de los cables Wikileaks permiten conocer con mucho
mayor detalle el costo para Costa Rica de mantener su estricto apego a los
principios que establece el Estatuto de Roma. Sobre decir que un estudio mucho
más sistemático de cada uno de los países firmantes de un ABI y las
revelaciones de los cables Wikileaks permitiría conocer con mucho mayor
detalle la estrategia norteamericana y el tipo de presiones ejercidas, caso por
caso. En lo relacionado a Costa Rica, leímos en la edición de La Nación del 13 de
agosto del 2011 33 que EEUU suspendió, entre el 2004 y el 2006, la ayuda militar
a Costa Rica y que este país dejo de percibir unos 400.000 US$ anuales en
entrenamiento policial entre 2004 y 2006. Asimismo, Costa Rica quedó
excluida, entre el 2005 y el 2006, de los beneficios de un fondo de $40 millones
anuales que Estados Unidos creó para la implementación del TLC (Tratado de
Libre Comercio con América Central y República Dominicana también
conocido por sus siglas en inglés CAFTA-DR). Los cables Wikileaks citados
indican que incluso el embajador estadounidense en San José presionó para
buscar una “alternativa jurídica” que permitiera a Costa Rica aprobar un ABI
sin que el texto del acuerdo tuviese que pasar por la Asamblea Legislativa. Se
lee en el cable citado con fecha de noviembre del 2005 que
33Ver nota de prensa La Nación (Costa Rica) del 14 de marzo del 2011, Estados Unidos
quitó ayuda al país por no firmar acuerdo de inmunidad. Disponible en
http://www.nacion.com/2011-03-
14/Investigacion/NotasDestacadas/Investigacion2711020.aspx (última consulta
19/07/2012).
10
President Pacheco is not opposed to an Article 98
agreement per se, but he and his foreign minister, Roberto
Tovar, recognize that such an agreement would not be ratified
by the Legislative Assembly. This is because of widespread
support for the International Criminal Court (ICC), one of
whose magistrates is Costa Rican, and the belief that an
Article 98 agreement somehow undermines the ICC and weakens
Costa Rica's commitment to multilateralism and international
law. Consequently, the GOCR's position for the last two and
a half years has been that it would consider only an Article
98 agreement that would not have to be submitted to the
Legislative Assembly for approval. 34
dijo al Embajador /de Estados Unidos/ que estaba trabajando en una ‘alternativa’
para el Artículo 98 fundamentada en acuerdos existentes entre los Estados Unidos y
Costa Rica y en el derecho costarricense existente. Esperaba tener una propuesta
escrita en dos semanas
11
y justificó su retraso al Embajador de Estados Unidos debido a la preparación
por parte de su despacho de los alegatos de la demanda presentada por Costa
Rica contra Nicaragua 35. Esta demanda fue efectivamente registrada 36 ante la
Corte Internacional de Justicia de La Haya en relación a los derechos de
navegación y derechos conexos en el Rio San Juan, el día 29 de septiembre del
2005. No obstante, las aseveraciones hechas al Embajador de Estados Unidos
por parte del entonces canciller de Costa Rica fueron descartadas por el
interesado indicando “No, no, no. Imposible. Uno no puede comprometerse a lo
imposible” 37. Finalmente, la “alternativa jurídica” ideada por el Embajador de
Estados Unidos en San José nunca prosperó.
Las sanciones contra Costa Rica se extendieron durante tres años hasta el 2 de
octubre de 2006, día en que, consciente de los efectos contraproducentes de esta
estrategia, el Presidente Bush suspendió la prohibición de otorgar
financiamientos a los Estados Partes de la CPI opuestos a la firma de un
ABI. “Entendemos (la decisión del Presidente Bush) como un reconocimiento a
la decisión de Costa Rica de pertenecer a la Corte Penal Internacional,
institución llamada a tutelar los principios jurídicos para combatir la
Haya por los derechos de navegación y derechos conexos en el Rio San Juan en
septiembre del 2005. Texto disponible en: http://www.icj-
cij.org/docket/files/133/8268.pdf (última consulta 19/07/2012).
37 Véase entrevista con el ex canciller de Costa Rica Roberto Tovar, La Nación, 14 de
12
impunidad por los crímenes más atroces que lesionan los derechos humanos”
declaró unos día después el Canciller de Costa Rica Bruno Stagno 38.
41 Sobre el Plan de Acción del 2004, ibídem, pp. 34-35; sobre la decisión del
2011/168/DESC, ibidem, pp. 32-34
13
Al iniciar las negociaciones de la UE con América Central en relación a la
negociación de un Acuerdo de Asociación a partir del 2005, apareció la
exigencia europea en el marco del componente denominado “Diálogo Político”
según la cual los Estados centroamericanos debían apoyar y ratificar el Estatuto
de Roma. Esta posición de los delegados de la Unión Europea encontró
objeciones de varios países, en particular de El Salvador, Nicaragua y
Guatemala, que no son Estados partes a la CPI (los dos primeros siguen sin
serlo a la fecha de hoy). Adicionalmente, El Salvador, Honduras, Nicaragua 42,
Panamá y Republica Dominicana firmaron un ABI con EEUU. Y además, El
Salvador, Honduras 43, Nicaragua y Panamá 44 lo han ratificado y se convierten
en los únicos 4 Estados de América Latina en haberlo hecho. A nivel
hemisférico, habría que añadir a Guyana y precisar que tanto Colombia ( 45)
14
como Antigua y Barbuda lo han hecho vía “opción alternativa” sin pasar por un
trámite de ratificación ante su respectivo Congreso).
Reflexiones conclusivas
Las breves conclusiones a las que podemos llegar no son muy halagadoras en
relación a los países centroamericanos, con excepción de Costa Rica. El caso de
este último demuestra que el peso de una larga tradición de respeto y apego al
derecho internacional y a la defensa de los derechos humanos pudo más ante la
arremetida de la administración Bush y el abanico de presiones diplomáticas y
económicas de toda clase ejercidas por el aparato diplomático norteamericano.
Recordemos a este respecto que el entonces Embajador de Costa Rica en Nueva
York, Bruno Stagno, fue designado en septiembre del 2004 como Presidente de
la Asamblea de Estados Partes a la CPI (cargo que ocuparía del 2005 hasta el
2008, siendo Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica); y que, gracias a
Panamá, quién la presentó como su candidata, la jurista costarricense Elizabeth
Odio (quién fungiera como Vicepresidente del Tribunal Penal para la Ex
Yugoslavia entre 1993 y 1995) integró la CPI en el 2003 con una abrumadora
victoria de 60 votos a favor – de 83 – en febrero del 2003 46. Sin lugar a dudas se
trata de importantes victorias diplomáticas de un país como Costa Rica, y de un
notable ejercicio de tenacidad y de fidelidad a los principios proclamados en
Roma, pese a los vientos adversos. Una lección, para muchos de que, pese a la
tormenta y a las presiones, es la defensa de los principios la que prima y la que,
en última instancia, siempre debiera imponerse. Ojalá las celebraciones para
estos 10 años de entrada en vigor del Estatuto de Roma incidan para que los
tres Estados de la región latinoamericana que aún no lo han hecho, respondan
al llamado de Roma, de manera a confortar a América Latina como región
comprometida con los derechos humanos, la lucha contra la impunidad y con lo
que une a ambos: la justicia penal internacional.
15
Bibliografia:
Alcoceba Gallego A., “La ilicitud internacional de los acuerdos antídoto celebrados por Estados
Unidos para evitar la jurisdicción de la CPI”, Anuario de Derecho Internacional, 2003, pp. 349-
372. Disponible en: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/10016/9407/1/ilicitud_alcoceba_ADI_2003.pdf
Abello Galvis R. , Quinche Ramirez M.F., “El control constitucional de los acuerdos en forma simplificada en
Colombia. Un caso de evasión del control”, Vol. 8, Revista Colombiana de Derecho Internacional (2006), Pontifica
Universidad Javeriana, pp. 11-52, p. 12.
Becerra Ramirez M., “México ratifica el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional,
después de reformar la Constitución”, Volumen 6, Anuario Mexicano de Derecho Internacional
(2006). Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/6/pim/pim39.htm
Brown Bartram S., “U.S. objections to the Statute of the International Criminal Court”, International
Law and Politics, Vol. 31 (1999), pp. 855-891, p. 855, nota 2. Texto disponible en:
http://www.pict-pcti.org/publications/PICT_articles/JILP/Brown.pdf
Boeglin N. Corte Penal Internacional: buenas noticias, La Nación (Costa Rica), 12 de agosto del
2000. Disponible en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2000/agosto/12/opinion6.html
Fernandez S. A. “Elementos para el establecimiento de una Corte Penal Internacional eficaz e
independiente”, Vol. 23, Revista IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos), Enero-
junio 1996, pp.43-56, p.45.
Coulée F, “Sur un Etat tiers bien peu discret: les Etats-Unis confrontés à la Cour Pénale
Internationale », 39 ADFI (2003), pp. 32-70. p. 58.
Fernandez J., La politique juridique extérieure des Etats-Unis à l´égard de la Cour Pénale
Internationale, Paris, Pedone, p. 402. Y sobre el de « non-signature », véase Detais J., Les Etats
Unis et la Cour Pénale Internationale, Collection Droits Fondamentaux, Numero 3, janvier
décembre 2003, p. 20. Disponible en el sitio: http://www.droits-
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16
La Legalidad y los Personales para el Enjuiciamiento ante la Corte
Penal Internacional
Carmelo Borrego 47
I. Introito
De modo que las dinámicas procesales penales en los distintos países y más en
países de nuestra América, dan cabida a estas fórmulas que mediatizan el
quehacer de la justicia, en muchos casos lo relativizan y lo llevan a un estadio
de postración de imposible superación, dando como resultado la impunidad.
Claro, ello ocurre mientras se ejerce el poder y no se agote la inherencia que se
17
tiene en la administración de justicia. Por lo tanto, mientras el poder político
está presente una causa penal puede dormir el sueño de los justos hasta el
momento en que fenece ese poder. Ahí es el momento de mirar con
detenimiento los desmanes causados, las muertes proferidas, las violaciones
graves a los derechos humanos.
48 Al respecto indica el citado: “El significado jurídico que esa decisión (experiencia
Nuremberg) reviste aún hoy es doble: por una parte proclamó el carácter de crímenes contra el
Derecho Internacional de los delitos contra la paz, los crímenes de guerra y los delitos contra la
humanidad; por la otra, reconoció la punibilidad de los responsables a título individual y ante
una instancia supranacional”(2001:54).
18
Guerra Mundial se intentó juzgar al Káiser Guillermo II (2001:16) 49, empero,
sólo se trató de una mera tentativa, pues lo común era el establecimiento de la
responsabilidad del Estado, aun cuando internamente podía llevarse el
juzgamiento de los culpables y así establecer también la responsabilidad por los
daños acaecidos. Obviamente, la justicia internacional penal estaba en embrión,
de ahí la extrañeza de tal planteamiento fuera del contexto jurídico de entonces.
Luego, este acontecimiento abrió las puertas para otros casos donde el sujeto
pasivo de la relación procesal eran las personas, como serían los juicios de Tokio
y otros casos, el de la ex Yugoslavia y Ruanda— Burundi. Más recientemente la
creación o intentos de creación de tribunales ad-hoc e híbridos, resalta el
referente al conflicto de Camboya50 o el de Sierra Leona, o el concerniente a
49 En el recuento histórico señalan las citadas autoras: “(…) Apenas concluida la Primera
Guerra Mundial, el presidente Clemenceau solicitó al gobierno británico su consentimiento para
determinar la responsabilidad penal del ex Káiser Guillermo II y sus colaboradores civiles y
militares. Con este objetivo, en la conferencia de paz preliminar, celebrada en París en enero de
l919, se designó una comisión de quince miembros formada por representantes de las potencias
aliadas. Aunque en el seno de la comisión se constató la divergencia de opiniones acerca de la
posibilidad de determinar dichas responsabilidades por crímenes de guerra, finalmente el
Tratado de Versalles, siguiendo parcialmente las recomendaciones formuladas por la comisión,
estableció: las potencias aliadas y asociadas acusan públicamente a Guillermo II de
Hohenzollern, ex emperador de Alemania, por ofensa suprema contra la moral internacional y
a la santidad sagrada de los tratados, previendo a continuación la creación de un tribunal
especial para juzgarlo, a la vez que aseguraba el respeto de los derechos de defensa de los
acusados” (2001:16).
50 En junio de 1997, el gobierno de Camboya solicitó la ayuda de Naciones Unidas para juzgar a
los antiguos líderes del Jemer Rojo por los crímenes cometidos entre 1975 y 1979. En un inicio,
las Naciones Unidas quería establecer un tercer tribunal penal internacional ad hoc tal como los
que habían sido creados para la ex Yugoslavia o Ruanda. Sin embargo, el gobierno de Camboya
rechazó un mecanismo de este tipo, lo cual llevó a las partes a redactar un memorando de
entendimiento con respecto a una “cooperación internacional significativa” en los juicios ante
las Cámaras Extraordinarios en las Corte de Camboya. En agosto de 2001, Camboya finalmente
promulgó una ley que no era completamente consistente con los términos del memorando de
entendimiento, razón por la cual, el Secretario General decidió retirar a las Naciones Unidas de
la negociación en febrero de 2002. Sin embargo, la Asamblea General de Naciones Unidas
solicitó al Secretario General continuar con las negociaciones. Esto tuvo como resultado un
acuerdo bilateral enmendado el 6 de junio de 2003, luego de la adopción por parte de la
Asamblea General el 13 de mayo de 2003 de una resolución que aprobaba un acuerdo
propuesto entre las Naciones Unidas y Camboya sobre la persecución de crímenes cometidos
entre 1975 y 1979 en Camboya (A/RES/57/228 B). Sin embargo, el acuerdo firmado el 6 de junio
de 2003 sólo podía entrar en vigor en abril de 2005, cuando una conferencia de donantes
recibiera promesas cubriendo casi la totalidad del presupuesto requerido de donaciones
internacionales. La ley de 2001 fue entonces enmendada el 27 de octubre de 2004 para que
estuviera en conformidad con el acuerdo internacional. (http://www.trial-
ch.org/es/recursos/tribunales/tribunales-mixtos/tribunal-penal-para-camboya.html). De modo
19
Timor Oriental (no con éxito). Además, se plantea en otras jurisdicciones el
juzgamiento a líderes en Uganda, República Democrática del Congo 51 y Kenia 52.
Por demás, habría que decir que otros instrumentos internacionales también se
hicieron eco de estos planteamientos, precisamente, el Proyecto de Código de
Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, documento del 26 de
julio de 1996 (artículo 2), y el anterior Proyecto del mismo nombre aprobado
por la CDI (Comisión de Derecho Internacional) en 1954, según lo reseña
Orihuela Calatayud (1998: 818).
“El 10 de julio de 2012, Sala de Primera Instancia sentenció a Thomas Lubanga Dilo a un
período total de 14 años de prisión. El tiempo que pasó bajo custodia de la CPI se deducirá a
partir de esta sentencia total. Está detenido, por el momento, en el Centro de Detención en La
Haya”.
(http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0104/)
52 De la misma forma, la Corte Penal Internacional a través de las Sala de Cuestiones
Preliminares ha realizado diligencias para la captura de líderes y funcionarios de este país con
el fin de juzgarlos. Por lo tanto, también se materializa la persecución penal en un país con
dificultades enorme para adelantar un enjuiciamiento imparcial y de frente a la Corte es una
reafirmación de su fuero competente en aplicación del principio de Jurisdicción Universal.
20
Estado53. En este sentido, opina Ambos siguiendo a Eser y otros, que la
responsabilidad penal de las personas jurídicas fue definitivamente motivo de
rechazo, dado que, de haberse admitido como tema en el Estatuto, se hubiera
apartado de la responsabilidad personal que era el norte principal y hubiera
complicado el trabajo de la Corte debido a los problemas probatorios que
engendra la conformación de los socios en una determinada sociedad mercantil
o de otro carácter (2000:141).
Por otro lado, y es un asunto que resulta también evidente, es que todos los
Estados no aceptan ni reconocen la responsabilidad de las personas jurídicas, ni
tampoco existen reglas de imputación consensuadas (2000:141).
21
categórica la imprudencia consciente54, por tanto es más que la mera
imprudencia y objetivamente, se daría la situación cuando los sucesos
cometidos por los subordinados estén en el marco de referencia del control y
responsabilidad del superior (2000:143 y 144).
El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en
el cargo oficial. En particular el cargo oficial de una persona sea Jefe de Estado o de
Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o
funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni
constituirá per se motivo para reducir la pena.
22
De tal manera que conforme al supuesto normativo anterior, no existe
inviolabilidad por el ejercicio de un cargo oficial, por el hecho de ser Jefe de
gobierno, Jefe de Estado o Parlamentario. Es decir, subsiste la responsabilidad
penal en el caso de los delitos cometidos y que se encontraren previstos en el
Estatuto. Tampoco por el hecho de que el Derecho interno prevea privilegios
procesales impedirá que la Corte pueda ejercer su competencia en el territorio
del Estado.
23
aplicación de la ley penal venezolana (no hay inviolabilidad). Así también
puede destacarse en otros países de la nuestra América, Colombia, Ecuador,
Perú, Bolivia, Brasil, Argentina57, entre otros.
Además, tanto el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 37758) como la Ley
Orgánica del Ministerio Público (2007) y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo
de Justicia (2010), exigen que el legitimado activo para proceder a la solicitud
de antejuicio59 es el Fiscal General de la República. Esto quiere decir, que no
podrá otra persona o institución proponer el ejercicio de este dispositivo
procesal, ya que estas dos normas cierran cualquier posibilidad diversa, incluso
en aquellos delitos de acción privada. De ahí radica la diferencia con el
procedimiento penal anterior, pues cualquier particular bajo la orientación de
la acción popular podía acudir ante la Corte Suprema de Justicia (ahora
Tribunal Supremo de Justicia) (361 del Código de Enjuiciamiento Criminal) a
proponer el antejuicio en contra del Presidente de la República.
24
Ahora bien, la Constitución en el artículo concerniente a las competencias de la
Asamblea Nacional, no hace ninguna referencia al problema, habría que
deducirla del ordinal 24 del artículo 187, cuando se dice: “(…) Todas las demás
que le señalen esta Constitución y la Ley (…)”. La falta de precisión y
regulación de la autorización que se tiene que manifestar para que proceda el
juicio, es un tema muy delicado, pues no se sabe exactamente como el cuerpo
puede pronunciarse. ¿Acaso será mediante mayoría simple, mayoría calificada
o unanimidad?. En la Constitución del 61, el tema se encontraba regulado en el
artículo 150 numeral 8 y correspondía al Senado declarar la autorización, asunto
que debía manifestarse mediante el voto de la mayoría de los miembros
(itálicas, negrillas y subrayados son agregados).
25
diversidad de delitos que atacan distintos bienes jurídicos mediante las
desiguales modalidades de conducta 63.
Por otra parte, el artículo 200 se refiere a los casos de inmunidad y allí se
expresa que “los diputados y las diputadas” a la Asamblea Nacional gozarán de
inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la
conclusión de su mandato o de la renuncia de los mismos. Allí también se
advierte que en caso de delitos, la Asamblea tendrá que dar la autorización para
que el Tribunal Supremo de Justicia pueda continuar la ejecución del juicio.
Advierte el referido artículo de la Constitución, que en caso de flagrancia al
Diputado se le pondrá bajo custodia en su residencia y ahí se menciona que se
hará una notificación al Tribunal Supremo de Justicia; pero nada dice en
relación con la solicitud para que proceda el levantamiento o allanamiento de
la inmunidad, tal como se ofrecía en la anterior Constitución en el artículo 143 64.
Indudablemente, que en caso de flagrante delito no tiene ningún sentido seguir
el camino del antejuicio de mérito que, como se sabe, es una instancia para
establecer si el funcionario cometió o no el delito (esta hipótesis podría ser
aplicada para todos los casos de los aforados incluyendo al Presidente). Ante la
evidencia de la comisión del injusto, lo único que queda es la ejecución del
juicio previa autorización de la Asamblea Nacional. De modo que la laguna que
ha dejado la Constitución en este sentido ha de interpretarse de esta manera.
63 Este régimen está previsto en otras regiones de nuestra América. Normalmente, a los
parlamentarios se les da un espacio para que pueda funcionar la denuncia, el señalamiento, la
investigación, y el desarrollo política de la actividad parlamentaria.
64 El parágrafo del artículo 143 de la Constitución de 1961 señalaba: “(…)En caso de delito
flagrante de carácter grave cometido por un Senador o Diputado, la autoridad competente lo
pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho a la Cámara
respectiva o a la Comisión Delegada con una información debidamente circunstanciada. Esta
medida cesará si dentro del término de noventa y seis horas la Cámara respectiva o la Comisión
Delegada no autoriza que continúe en ese estado mientras se decida sobre el allanamiento (…)”.
Indudablemente que esta redacción estaba mejor que la expuesta hoy por la nueva,
especialmente, porque el procedimiento está más preciso y no deja margen de duda acerca de
cuáles son las actividades previas a realizarse para que proceda el levantamiento de la
inmunidad parlamentaria.
26
En especial y ello sería la nota discordante con respecto a lo establecido en la
Constitución y lo contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en materia
de enjuiciamiento de los parlamentarios 65, es que el Tribunal Supremo seguirá
conociendo del juicio independientemente del tipo de delito por el que se le va
a juzgar (el Código ordenaba que la competencia para juzgar a los Diputados y
Senadores era de la Corte Suprema de Justicia en caso de delitos políticos y en
los restantes tribunales para los casos por delitos comunes; al contrario, la
nueva Constitución da la competencia para conocer en todos los casos al
Tribunal Supremo de Justicia66).
27
contenga la declaración de que determinado funcionario de la jerarquía ha
cometido delito 68.
En este particular caso, no existe ningún otro trámite previo que agotar para
que se dé comienzo al procedimiento que está previsto en el Título IV del
Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, no se requiere autorización ante la
Asamblea o cualquier otra instancia gubernamental, con el solo acontecimiento
de la acusación ya se manifiesta el mecanismo procesal especial que tendrá todo
un desarrollo dependiendo de las circunstancias particulares del caso.
una diferencia con respecto a la acusación definitiva que ha de presentar el fiscal para la etapa
intermedia en el procedimiento ordinario, esa diferencia radica en que la querella para el
antejuicio no es concluyente en cuanto a todos los aspectos que se tratarán en el juicio.
Simplemente ha de demostrarse la ocurrencia del hecho punible y las vinculaciones que puede
tener el funcionario con respecto al asunto que se intenta encausar. Sin embargo, si el Fiscal
decide llevar una misma acusación tendrá que considerar las diferentes temáticas que se
tratarán en juicio, lo cual constituye una empresa bien riesgosa, fundamentalmente, por los
problemas de calificación que podrían atribuirse al hecho.
68 Con el Código Orgánico Procesal Penal se eliminó el llamado procedimiento de “nudo hecho”
que al igual que el antejuicio se constituía en una prerrogativa procesal para el justiciable
siempre que fuese funcionario público y que en el ejercicio de sus funciones hubiere realizado
algún injusto. Pero, la práctica demostró que este fuero especial se convirtió en una suerte de
obstáculo insalvable para que juzgase a algún funcionario, especialmente, el caso de la policía y
el abuso policial se convirtieron en el dolor de cabeza de muchas personas que constantemente
denunciaban los casos y poca atención se les prestaba en tal sentido. Las distintas ONG´s en
materia de derechos humanos se encargaron de evidenciar muchos casos de atropellos,
muertes, lesiones y desapariciones de personas como consecuencia de la acción policial y la
imposibilidad de acceder a los mecanismos de justicia, toda vez que la previa autorización por
vía del “nudo hecho” en muy escasas ocasiones era reconocida por los organismos
jurisdiccionales y los encargados de gestionar las acciones (ministerio público) en muchas
ocasiones se distraían en las solicitudes que debían tramitar, por lo tanto, era imposible
legitimar el juicio contra los implicados. Al desaparecer el aforamiento para los funcionarios
públicos desaparece a su vez un lastre de desidia y barbarie que ojalá el paso del tiempo logre
superar y borrar y así definitivamente, pueda Venezuela entrar en una era de consolidación de
las instituciones democráticas, conciliadas con el Estado de Derecho garantizador de los
derechos humanos.
28
En cuanto se refiere a la suspensión e inhabilitación del funcionario, tendrá que
tomarse en cuenta idéntico planteamiento para los restantes casos, es decir,
procede una vez se haya declarado con lugar el antejuicio y no antes; no habría
lugar para que se imponga medida alguna de este mismo carácter antes que se
manifieste la declaración del Tribunal Supremo.
29
el cambio de nombre de la Corte Suprema por el del Tribunal Supremo que
aparece en los artículos a que se contrae el antejuicio de mérito; pero en nada se
introdujeron los correctivos que son necesarios para aplicar este procedimiento
sin que se ocasionen serios problemas de interpretación.
El procedimiento del antejuicio no sólo está previsto para los altos funcionarios
del gobierno y los parlamentarios, sino que además, por destino constitucional
se estableció que los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada
Nacional también gozaran de este privilegio. Especialmente, el artículo 266.3 de
la Constitución y reeditado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia (2010) se refieren entre otros a este aspecto 69. En realidad, ello al igual
que el supuesto de los altos funcionarios no tiene ninguna justificación, mucho
menos en el caso de militares por el solo hecho de ser militares de alto rango, ni
siquiera porque ocupan un cargo de alta jerarquía, esta tergiversación de la
institución del antejuicio ha causado verdaderos estragos (el antejuicio es sólo
para proteger el ejercicio del cargo público de relevancia para la gestión del
Estado como fenómeno político y jurídico no para las personas y sus éxitos en la
carrera profesional), pues para proceder a enjuiciar a un militar (General o
69 Sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, recogió en parte las
sugerencias que fueron ofrecidas por quien aquí consigna este trabajo y la Profesora Elsie
Rosales, ya que la figura del antejuicio a favor de los oficiales Generales o almirantes quedó
exclusivamente para aquellos que cumplen funciones de mando (artículo 5. 1), Pero, se
desatendió otra modificación importante que corresponde al procedimiento y el contenido del
antejuicio, la fórmula nueva es confusa pues no resuelve en qué consiste la declaratoria sin
lugar del antejuicio, no se sabe si podría implicar o no el sobreseimiento de la causa. Lo que sí
parece lógico es que la declaración con lugar no puede afectar el fondo de la controversia:
tampoco se sabe si declarado sin lugar el antejuicio el asunto puede ser sometido a un nuevo
examen, al menos es lo que podría interpretarse de la expresión: Concluido el debate (...)
declarará si hay o no mérito para el enjuiciamiento, sin que ello signifique prejuzgar acerca de la
responsabilidad penal del imputado (...). Ello es así debido a que el antejuicio no tiene por qué
implicar juicios de fondo, tan sólo se trata de una autorización para proceder a la investigación
y al futuro juicio, con lo cual basta con señalamientos fundados de que existe un delito y que
hay evidencias de la posible responsabilidad penal del funcionario aforado. Pero el reenvío que
hace el artículo 22 en el cuarto párrafo al Copp deja viva la tesis del sobreseimiento, cuando se
declare sin lugar el antejuicio de mérito a la par de lo dispuesto en el Copp ya que se trata de
una norma procesal vigente y favorable a la situación del imputado, salvo que se hubiere
declarado la derogatoria expresa.
30
Almirante) es imprescindible agotar una vía judicial sumamente farragosa, lo
que dice de un verdadero obstáculo a la hora de fijar la responsabilidad penal 70.
Visto así el problema habría que significar que en ningún caso, esta prerrogativa
constituye un relevo de la responsabilidad por el ejercicio de la actividad como
militar. Por lo tanto, llevado el trámite del antejuicio que es el mismo que se
sigue para el presidente del gobierno y los altos funcionarios y al declararse
procedente la solicitud de juicio, se ha de manifestar el enjuiciamiento ante la
instancia penal correspondiente sea en el fuero militar (ante la Corte Marcial) o
el civil (primera instancia para la fase preliminar, intermedia y de juicio), no se
sigue juicio ante el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Plena. Por el
contrario, de no encontrarse responsabilidad alguna del o los aforados se
manifestará el sobreseimiento de la causa, es decir, por los delitos que pretendía
imputar el Fiscal General de la República único legitimado activo, lo cual quiere
significar que si surgieren nuevos delitos podrá intentarse de nuevo la querella
solicitante del antejuicio.
31
III.4 La Representación Diplomática
Por ello, Venezuela forma parte de los convenios sobre relaciones diplomáticas
y de relaciones consulares donde se establecen diferentes hipótesis de
inmunidad y de inviolabilidad para las representaciones acreditadas conforme
a los convenios internacionales y la propia Constitución, es decir, los
funcionarios gozan de privilegios relativos, por esta razón no se les puede
seguir juicio en Venezuela, en cuyo caso, es decir, ante la comisión de delitos es
necesario tomar las previsiones para que el funcionario sea enjuiciado en su
país de origen.
32
Bustamante), donde en el artículo 297 señala claramente: “Están exentos de las
leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados que se
encuentren en su territorio”. Claro, hay que acotar que se trata de un Convenio
multilateral entre Estados que forman el circuito americano excluyendo a
Estados Unidos y otros países Latinoamericanos. Lo que hace pensar que esta
regla no rige para todos. Pero, como bien lo acota Florián citado por Sosa
Chacín se trata de una regla de carácter político que esta dependiendo también
de la reciprocidad (1968: 306), es decir, que se trata de una costumbre
internacional y por ello, puede entenderse como fuente de Derecho aplicable
por los Estados. Sin embargo, habría que acotar tal como se expuso al comienzo,
que el Presidente de la República no es inviolable y la característica general es
que resulta responsable penalmente por sus actuaciones y está sometido a un
trato diferencial en materia de juicio, es decir, es necesario llevar adelante el
antejuicio de mérito y un beneplácito de la Asamblea Nacional para que
prospere el enjuiciamiento.
En consecuencia, habría que decir que en principio existe inviolabilidad del Jefe
de Estado extranjero, siempre que corresponda con los países suscriptores del
Convenio multilateral denominado Código Bustamante, como ya se ha
establecido. De modo que en los demás casos, dependerá de la existencia de
Convenios bilaterales o multilaterales que establezcan especialmente la
situación. Sin embargo, todo será correlativo con la costumbre internacional y
por razones de reciprocidad con respecto a los demás Estados. Por supuesto, lo
lógico es conjeturar que si las misiones diplomáticas y los jefes de ellas así
como los demás funcionarios de éstas, se recrean con la inviolabilidad e
inmunidad relativa, lo sensato sería extender ese privilegio a los jefes de Estado;
en este sentido, Sosa Chacín expone un supuesto similar y arguye que sería en
razón de la soberanía del Estado representada por éstos (1968:307).
corriente año. Suscribieron con reservas: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador,
Paraguay, República Dominicana y Uruguay. Suscribieron sin reservas: Bolivia, Cuba, Chile,
Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú y Venezuela. Estados
Unidos no suscribió, alegando dificultades en torno a su Constitución y las relaciones de los
estados miembros de la Unión y las atribuciones del Gobierno Federal. Venezuela ratificó el 12
de marzo de 1932(Muci Abraham, José; 1955:34).
33
regula el necesario resguardo de la sede diplomática como ya se acotó. Por lo
tanto, no se le puede seguir juicio en Venezuela, a menos que el Estado
acreditante renuncie expresamente a los privilegios de su representante. De no
manifestarse esta renuncia, entonces, no es posible ninguna hipótesis de
enjuiciamiento.
34
Consular y esa renuncia ha de ser expresa en el mismo tono de la
representación diplomática.
Ahora bien, todo este repaso ha servido para evaluar cuál es el tratamiento que
desde el punto de vista interno se manifiesta en atención a los aforados e
inviolables con respecto a la ley penal del país, en este caso, de Venezuela
particularmente, que como puede inferirse no guarda mayor distancia con otros
países con igual sistema procesal y penal de referencia. De modo, que conforme
al artículo 27 del Estatuto de Roma, ninguno de estos privilegios son válidos
para el enjuiciamiento de los posibles justiciables en la sede judicial
internacional. Al respecto la norma tiene como premisa que todos son iguales
para la aplicación del Estatuto, sean estos jefes de Estados, miembros del
gobierno o parlamento, abarca esta precisión a todo el resto de funcionarios que
puedan tener inmunidad o gozar de inviolabilidad.
35
mencionado artículo 98 numeral primero del Estatuto74, que se constituye en
excepción del artículo 27 al indicar que la Corte podrá evaluar dar curso a la
solicitud de entrega o de asistencia, cuando se imponga al Estado actuar de
manera incompatible con las obligaciones que le imponga el Derecho
Internacional o la inmunidad diplomática de una persona o bien de un tercer
Estado.
Sin embargo, hay que tomar en cuenta otros instrumentos internacionales que
también inciden en el punto de las inmunidades por ejercicio del cargo oficial,
al respecto es importante traer a colación lo apuntado en los Principios de
Princeton donde se indica en el número 5:
Principio
Con respecto a los crímenes graves bajo el derecho internacional tal cual se
especifican en el Principio 2(1), el cargo oficial de cualquiera de las personas
acusadas, sea Jefe de Estado o de Gobierno, o miembro de un gobierno, en ningún
caso las eximirá de responsabilidad penal ni será motivo de reducción de pena.
Esta regla es válida también para los altos funcionarios, jefes militares
(generales y almirantes) no así los demás oficiales que son enjuiciables sin
ningún tipo de privilegio procesal (antejuicio de mérito), los parlamentarios,
74 Así expresa el numeral citado: “La Corte podrá negarse a dar curso a una solicitud de
entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma
incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la
inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer
Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad”.
36
salvo el caso de la inviolabilidad por los votos y opiniones que emitan en el
ejercicio de sus funciones.
En cuanto a esta regla del artículo 27 del Estatuto de Roma de la CPI cabe
mencionar la actitud que ha asumido los Estados Unidos frente a la validez
espacial y personal de éste. En efecto, el gobierno de los Estados Unidos se
destinó, mediante la vía diplomática, a lograr acuerdos bilaterales para evitar
75 Los artículos 13, 14, 15 y 17 se refieren a diferentes hipótesis donde la Corte Penal
Internacional puede intervenir para que se proceda a la investigación y al juicio. Según el
artículo 13, la Corte puede iniciar una investigación en los casos de haberse cometido un crimen
de su competencia según lo dispone el artículo 15. El artículo 15 refiere que se abrirá de oficio la
investigación sobre la base de la información acerca de un crimen competencia del Tribunal. El
artículo 17 señala los supuestos que pueden habilitar la admisibilidad de la causa como serían:
a) que el juicio o la decisión asumida por el estado sea para sustraer a la persona de se trate de
su responsabilidad penal, b) que se haya planteado una demora injustificada del juicio y ello sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia, c)
que el proceso no esté siendo sustanciado de forma independiente o imparcial y ello sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate a la justicia.
37
que el personal diplomático, civil y militar fuere enjuiciado por crímenes de
guerra, lesa humanidad y cualquier otro que corresponda al Estatuto de Roma,
promoviendo una especie de inmunidad particular frente al posible
enjuiciamiento por vía de la Corte Penal Internacional, el objetivo es que en
casos de necesidad, los imputados deberán ser entregados a los Estados Unidos
y ser juzgados por la jurisdicción de ese país 76. Asunto que generó una gran
Nos preocupa que la falta de rendición de cuentas por parte de la Corte Penal Internacional
y sus fiscales, tenga como resultado intentos con motivación política de investigar y enjuiciar
a funcionarios y miembros de las fuerzas armadas de Estados Unidos. Objetamos
vigorosamente el derecho de la Corte Penal Internacional de poder decidir unilateralmente si
una investigación o un juicio llevados a cabo por Estados Unidos fueron adecuados.
Creemos que el tratado da pie para que la Corte Penal Internacional debilite el papel del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su decisión sobre si un Estado ha cometido
un acto de agresión. Señor Presidente, como anoté en mi testimonio del 9 de mayo ante el
Consejo Permanente, "como consecuencia de estos defectos, la Corte Penal Internacional
podría restringir la voluntad de Estados Unidos de América de participar en operaciones
militares, como las de mantenimiento de la paz". Esa hora ha llegado. Le dimos suficiente
tiempo al Consejo de Seguridad para abordar nuestras inquietudes sobre la Corte Penal
Internacional antes de su entrada en vigor el 1º de julio. Deseo reiterar que el fuerte
compromiso de Estados Unidos de América con la paz y la estabilidad en los Balcanes
continúa inalterado. Nuestra política de mantenimiento de la paz en Bosnia se está
analizando, y compartiremos nuestras perspectivas con esta organización y con nuestros
aliados cuando sea apropiado. Los estadounidenses que participan en misiones de
mantenimiento de paz por todo el mundo se adhieren a las más altas normas de
comportamiento y justicia, y son responsables ante los tribunales estadounidenses por
cualquier violación de esas normas. No es necesaria la supervisión adicional por ningún otro
fiscal. Hemos sido claros y consistentes en comunicar nuestras inquietudes sobre la Corte
Penal Internacional desde que empezaron las negociaciones del Estatuto de Roma.
Trabajamos fuertemente en Nueva York para demostrar la seriedad de nuestra posición a
nuestros socios en el Consejo de Seguridad. Tenemos una solución viable, la cual hemos
detallado en el borrador de la resolución que hemos presentado. Bajo el Capítulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad puede proporcionar protección ante
la Corte Penal Internacional para quienes participan en operaciones de mantenimiento de la
paz autorizadas o aprobadas por las Naciones Unidas. La contribución de nuestros
ciudadanos a las misiones de mantenimiento de paz los expone a dificultades y riesgos para
lograr la paz y la seguridad internacionales. Estados Unidos desea continuar contribuyendo,
pero los estadounidenses que participan en misiones de mantenimiento de la paz no
deberían tener que enfrentar riesgos legales innecesarios. Nuevamente, nos unimos a la
Unión Europea y a los demás para expresar nuestra esperanza de que se pueda encontrar
una solución viable para todos, antes de la fecha límite.
Vienna, Austria July 4, 2002 . WebB@pd.state.gov
38
polémica y que en España suscitó que la oposición reclamara al gobierno
español la firma de tal acuerdo, que según comenta Pilar Marcos, los
argumentos fueron dos: 1) Que ello equivaldría a tirar por tierra la recién nacida
Corte Penal Internacional y 2) Constituiría un trato discriminatorio con respecto
a los soldados españoles, sujetos a la jurisdicción del Tribunal. No obstante, de
todas maneras, la mayoría parlamentaria del Gobierno aprobó el acuerdo a
favor de la propuesta de EEUU (El País, 16 de octubre del 2002, pp. 28).
39
Internacional, independientemente que se haya o no aceptado plenamente la
jurisdicción de la Corte e implicaría fomentar la impunidad y subvierte los
fundamentos del Estatuto, amén de desmeritar el marco de protección de los
derechos humanos por el solo hecho de privilegiar una jurisdicción frente a las
otras que tienen el mismo carácter o la correspondiente a la Corte Penal
Internacional que muestra ser un Tribunal integrado por jueces de distintas
regiones del mundo lo que ofrece un mejor campo para la actuación imparcial,
de basta e indiscutible importancia para el proceso penal.
79 En este ámbito relata Quintano Ripollés que la totalidad de las representaciones diplomáticas
hispanoamericanas en Madrid y siete países europeos (Bélgica, Francia, Holanda, Noruega,
Polonia Rumania y Turquía) practicaron el asilo, estas últimas contrariando sus propias reglas,
siendo el componente humanitario lo más relevante. El cuerpo diplomático como tal, bajo el
decanato del ministro chileno Morgado, adoptó, sin embargo, una decidida posición de
mantenimiento del uso del asilo, a su vez reconocido como hecho tolerado por el gobierno de
Madrid, que en cambio se negó tenazmente a concederle categoría de derecho y menos de
obligación por parte suya (1957:311).
40
El otorgamiento del asilo como figura jurídico política, genera en la mayoría de
los casos situaciones de orden conflictivo en la relación diplomática de los
países. Pues de alguna manera podrían plantearse ciertos inconvenientes en la
apreciación de cuándo se está en presencia de un solicitante que tenga carácter
político con respecto a aquellos que resultan ser sujetos activos de delitos, lo
que generaría serias dificultades en la interpretación del problema, sobre todo,
cuando se sabe que existen delitos con un claro matiz político y ello constituye
uno de los enormes dilemas a enfrentar y resolver. Por ejemplo, para el Estado
es probable que esta persona que solicita asilo sea un fugado de la justicia local
y para el Estado otorgante del asilo podía interpretar que se trata de un
refugiado político. Entonces, la calificación que haga el país receptor da lugar a
eximir la persecución penal, como lo expresa Quintano Ripollés se trata de un
obstáculo a la cooperación internacional o la que el autor llama la entreayuda
internacional y que impide que se active la extradición como medida para
impulsar la persecución penal; por lo tanto, no se aplica la jurisdicción penal en
ningún caso, pues el país que la otorga tampoco está interesado en emprender
juicio alguno contra el asilado (1957:293) . Tan solo el Estado al que se le solicita
el asilo tiene derecho a calificar la situación para su procedencia, por lo menos,
así lo indica la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático del año 1954 en
cuyo artículo II se indica: “Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero
no está obligado a otorgarlo ni a declarar por qué lo niega”. De esta expresión
legal emerge el carácter excepcional de la figura y su contenido de carácter
político, ya que en todo momento el Estado no está obligado a dar
esclarecimientos sobre su calificación asunto que lo aleja del control judicial y se
mantiene en un ambiente discrecional, dependiendo de los factores que inciden
en el otorgamiento o negación de la medida de protección. De modo que el
Estado que acredita el asilo asume la responsabilidad frente a los demás en
virtud del comportamiento del asilado.
41
no podrá juzgar a la persona por delitos políticos anteriores a los que se
originan por la entrega 80.
Esta pauta ya pone de manifiesto ciertos límites para la concesión del asilo, pues
las circunstancias particulares del solicitante hará que el Estado a quien se
solicite la gracia, tendría que tener elementos suficientes de convicción para
saber si —efectivamente— está en presencia de un delincuente o de un
perseguido político. Asunto que no parece resolverse de manera sencilla, dada
la poca fluidez de información precisa, clara y veraz en relación a los
acontecimientos que mueven o impulsan a la persona a tomar esta
determinación de asilarse o de solicitar el asilo. Aunque La Convención de
Caracas en su artículo IV indica: “Corresponde al Estado asilante la calificación
de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecución”. Ello obliga al
Estado asilante a indagar sobre las circunstancias que existan alrededor del caso
que motiva la persecución penal. Asimismo, con base en la referida
Convención, el Estado dará asilo sólo en casos de urgencia cuando existe la
posibilidad de peligro de muerte del asilado, o cuando pueda perjudicarse su
libertad o su integridad personal o para que éste sea asegurado y protegido. 81
42
del citado artículo, en especial en relación con aquellas situaciones no
contempladas expresamente; es posible que ante lo injusto que ello pueda ser o
constituir; será imprescindible plantearse una reforma del Estatuto para
orientar mejor estos supuestos no contemplados.
Sin embargo, basado en que la institución del asilo político está vinculada a una
actuación de orden humanitario, asunto que se deriva de la propia Convención
de Caracas y se registra también en la Convención de Montevideo del año 1933,
no suscrita por Venezuela, sería una contradicción que el Estado a quien se le
solicita la protección pueda dar asilo a alguna persona que hubiere
transgredido las normas humanitarias y hubiere cometido delitos de este
carácter, esta línea argumental ha sido motivo de preocupación internacional y
precisamente, la Comisión Interamericana de derechos humanos (CIdh),
organización regional americana habilitada a partir de la vigencia de la
Convención Americana de derechos humanos para conocer de aquellos casos
que impliquen violación a las reglas de la Convención o la amenaza de
violación, ha planteado la necesidad de evitar que se utilice la figura del asilo
político para proteger a aquellas personas incursas en delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario y por ello, en resolución de octubre del 2000, hizo
expresa exhortación a los países que conforman el subsistema de resguardo de
derechos humanos para que se abstengan de dar asilo cuando esté presente una
situación que comprometa el enjuiciamiento de las personas perseguidas por
estos delitos 82. El Estado, basado en estos criterios ha de asumir una conducta
de colaboración para facilitar la entreayuda judicial con el objeto de no
promover la impunidad.
43
La Constitución del 99 hizo expresa referencia al asilo en el artículo 69 cuyo
encabezamiento indica: La República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza
el derecho de asilo y refugio. Dos años después, en octubre del año 2001 fue
promulgada la ley sobre refugiados (as) y asilados (as), en el artículo 2 se
reconoce el derecho de solicitar asilo o también refugio, en misiones
diplomáticas, navíos de guerra y aeronaves militares, cuando la persona sea
perseguida por motivos políticos. Se establece que no será posible rechazar el
asilo o el la solicitud de refugio que obligue al solicitante a retornar al territorio
donde corre peligro su vida, la integridad física o su libertad. Se garantiza la
unidad familiar y de manera especial la protección de niños y adolescente.
Además se establece que el procedimiento para otorgar el asilo o el refugio será
accesible, oral, breve y gratuito. La interpretación deberá estar vinculada a la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Protocolo de 1967
sobre el Estatuto de Refugiados, La Convención Americana de derechos
humanos (1969) La Convención de Caracas sobre Asilo Territorial (1954), la
Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático (1954) y otros instrumentos
internacionales en correspondencia con los derechos humanos.
44
que siempre privará la discrecionalidad política.
V. Conclusión
45
Bibliografía
Sosa Chacín, Jorge (1978) Derecho Penal. Introducción. La Ley Penal. Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas.
46
Sitios Web
http://www.trial-ch.org/es/recursos/tribunales/tribunales-mixtos/tribunal-penal-para-
camboya.html.
http://www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0104
WebB@pd.state.gov
47
La Reforma Penal y los Delitos Competencia de la Corte Penal
Internacional
1. Introducción
Es ya un lugar común mencionar que cuando se habla de la Reforma Penal en
América Latina estén posicionados algunos temas tales como: la seguridad
ciudadana, la persecución de la delincuencia organizada y el renacimiento de
los derechos de la víctima. Tal pareciera que estos tres temas copan el interés
de los legisladores y producen la sensación de que si están presentes en la
agenda legislativa, habrá éxito en el combate de la criminalidad y se alcanzará
la ansiada seguridad, que como un evasivo objetivo general se escapa de las
manos del legislador, precisamente cuando él cree que lo tiene bajo su control.
En ese contexto temático es muy difícil proponer reformas que vayan dirigidas
a un contexto de criminalidad distinto, como el que compone el gravísimo
problema de las lesiones a los derechos humanos en el contexto internacional.
En esa nueva dimensión, no solo entran en juego derechos humanos como
bienes jurídicos que pertenecen a toda la humanidad, sino también reglas y
principios de interpretación que muchas veces ponen en cuestionamiento la
dogmática acumulada del derecho penal territorial.
48
produciría la circunstancia oportuna para el nacimiento de la idea de la
responsabilidad penal individual por las violaciones graves a la humanidad.
Las reglas de la Parte General del Código Penal de cualquier país, en especial la
aplicación del principio de legalidad, de protección de bienes jurídicos, de
reglas de concursos y de autoría y participación tienen connotaciones
específicas en los tipos penales que serán de aplicación cotidiana, por lo que un
estudio de estos temas debe tener una prioridad a la hora de estudiar las
tipificaciones del derecho penal internacional.
49
No ha faltado quien designe al derecho penal internacional como una
verdadera manifestación de un derecho penal del enemigo, enraizado en
estructuras jurídicas obsoletas, que ponen en peligro la tradición liberal del
derecho penal. Según estos autores, habría base para pensar en el nacimiento
de una “incultura penal”, donde el fin justifica los medios, y ante la posible
impunidad de estos hechos debe buscarse su sanción a cualquier costo. Todo
ello llevaría a considerar los elementos de un sistema penal diferente, dirigido a
los enemigos de la humanidad 84.
Con todo, se trata de una evolución importante del derecho penal territorial,
hacia una justicia universal, frente a hechos que conmueven la sensibilidad de
todas las culturas, de todos los países, por el grado, intensidad y violencia de
sus manifestaciones y la forma en que estos hechos han tenido lugar. No
importa si son producto de regímenes militares o de facto, gobiernos civiles y
constitucionales, se trata de una necesidad de justicia frente a situaciones de
impunidad que afrentan la misma constitución de la humanidad, como especie,
en otras palabras, a las fibras sensibles de toda la humanidad.
Será el ejemplo del próximo Código Penal Orgánico Integral del Ecuador 85, el
que permita aquilatar, de manera más intensa, la capacidad del legislador
84 Cfr. Pastor, Daniel, El Derecho Penal del Enemigo en el Espejo del Poder Punitivo
Internacional, en: Cancio Meliá, M. y Gómez-Jara Diez, C., Derecho Penal del Enemigo. El
Discurso de la Exclusión, Tomo II, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 475 y ss.
85 Ya antes de los trabajos de las Comisiones del Ministerio de Justicia de Ecuador y de la
Comisión de Reforma del Congreso ecuatoriano, el Proyecto de Código Penal de Costa Rica de
50
nacional para captar las urgencias, peculiaridades y necesidades específicas del
derecho penal internacional en la reforma.
Tenemos presente que aun hay temores sobre el papel de esta jurisdicción penal
internacional en el juzgamiento de hechos que hayan tenido lugar en el
territorio de un país, y que por razones políticas o de coyuntura no pueden ser
juzgados en el propio país donde tuvieron lugar. Las cuestiones no son
menores, y orbitan desde los discursos sobre la soberanía de los Estados y sobre
la parcialidad o imparcialidad de los jueces internacionales que tendrían que
ver de esos casos, hasta la eventual aplicación directa de los Tratados y
Convenciones en materia de Derechos Humanos en la jurisdicción interna. No
obstante, la discusión parece haber llegado al final del túnel con el Estatuto de
Roma y la ratificación segura de muchas naciones del mismo. Es claro que los
casos de contumacia de los Estados, algunos de ellos renuentes a juzgar graves
violaciones de derechos humanos, han llegado a su final, y se abre el camino
para que estos delitos contra el núcleo mismo de la dignidad de la Humanidad
no permanezcan en la impunidad.
1995 y el de Nicaragua, aprobado como legislación en el año 2007, demostraron que era posible
introducir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional dentro del catálogo de delitos
de la Parte Especial de la legislación represiva. Es de esta manera que era posible demostrar
que el lenguaje de los Tratados y Convenciones puede ser traducido en fórmulas para la
legislación que respeten el principio de legalidad y se acomoden a las prescripciones
constitucionales. El ejemplo ecuatoriano, sin embargo, es importante no sólo por retomar la
lógica que el pre-legislador costarricense había asumido hacia la segunda mitad de la década de
los años noventa y que el legislador nicaragüense tuvo a la vista hacia finales de la primera
década del año dos mil, sino también por la perfecta integración de los fines de una política
criminal democrática y garantista en los tiempos más lamentables para este tipo de
emprendimientos en América Latina, azotada por los flujos y reflujos del populismo penal, que
campea por doquier en los pasillos legislativos, en las salas de redacción de los medios de
comunicación y en el trabajo de los empresarios morales en toda la región.
51
ello se explorarán algunos problemas provenientes de la forma y contenido del
derecho penal internacional sustantivo que repercuten en la tarea de aplicar e
interpretar los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional.
Finalmente, se hará un recuento de las tareas pendientes en la Reforma Penal de
los países para facilitar y permitir la cooperación internacional en las
importantes tareas de juzgamiento de crímenes internacionales por parte de la
Corte Penal Internacional.
Criminal Law, Oxford, New York, Oxford University Press, Second Edition, 2008, p. 3.
88 Cassese, op. cit., p. 3.
52
paz, que debido a su acomodo en la Carta constitutiva de ese tribunal y la
forma en que fueron interpretados, quedaron unificados, por la necesidad de
castigar tanto los actos punibles contra los enemigos extranjeros así como los
que fueron verificados contra la propia población civil alemana 89, además de los
delitos contra la humanidad 90. Fue hasta 1948 que se incluyó el delito de
genocidio, como una subcategoría especial de los delitos contra la humanidad.
En 1980 se incluyó a la tortura como una nueva figura penal.
89 Así, Guerrero Peralta, Oscar Julián, Justicia Penal y Paz. Una mirada al largo camino hacia la
conformación del derecho penal internacional contemporáneo, en: Ambos, Kai y Guerrero,
Oscar Julián, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1999, pp. 57.
90 Ibid., p. 4.
53
La fase siguiente del desarrollo se produjo cuando fueron los tribunales y jueces
nacionales los que tenían que juzgar estos delitos, a los que empezaron a aplicar
sus reglas procesales y de carácter sustantivo (en especial, las provenientes de la
Parte General de los Códigos Penales) con el objetivo de hacer una aplicación
acorde con la normativa interna de los Estados. Al hacerlo se veían
confrontados con la indeterminación contenida en las reglas del derecho
internacional y tratar de aplicar los principios del derecho penal territorial. Esto
último provocó la necesidad de incluir figuras penales en los Códigos Penales
que lograran superar dicha indeterminación y reparar la falta de precisión
acerca de los elementos típicos objetivos y subjetivos y sobre las consecuencias
derivadas del hecho punible 91.
No hay que olvidar que el DPI deriva su origen y su desarrollo tanto del
derecho internacional humanitario como también de los derechos humanos, así
como también del derecho penal nacional 92. El derecho internacional
humanitario incluye reglas y principios que regulan los enfrentamientos
bélicos, restringiendo a los Estados en sus conductas dentro de conflictos y
hostilidades armadas, protegiendo a las personas que no participan en tales
hostilidades o a las fuerzas que originalmente participaron, y que por haber
caído en manos de las fuerzas enemigas, ya no participan tampoco 93. Esto
refleja la preocupación frecuente del derecho penal internacional en el tema
bélico y los hechos que tienen lugar en las guerras.
91 Cassese reporta el caso reciente conocido por la Corte de Apelaciones de la Haya en Holanda,
en el caso van Anraat, donde era indispensable determinar el elemento mental de la ayuda y
complicidad en el derecho penal internacional. En las fuentes del derecho internacional dicho
elemento no podía ser construido por lo que había necesidad de acudir al derecho penal
holandés. La Corte de la Haya decidió acudir a este elemento tomado del derecho penal
territorial, en virtud de que estas reglas, según la sentencia, no resultaban esencialmente más
severas. Cfr. Cassese, op. cit., p. 5 (Nota 2).
92 Cfr. Cassese, op. cit., p. 6.
93 Ibid.
54
El derecho de los derechos humanos está constituido principalmente por
tratados y convenios internacionales, los cuales garantizan una serie de
derechos y libertades a los ciudadanos restringiendo las actividades de los
Estados que pudieran poner en entredicho o lesionar dichos derechos. Este
derecho también incorpora el copioso conjunto de casos y jurisprudencia
internacional en materia de derechos humanos generada a partir de la actividad
de tribunales internacionales como la Corte Europea de Derechos Humanos o la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. No hay duda que esta conjunto
de interpretaciones jurídicas ha colaborado en el desarrollo del derecho penal
sustantivo y procesal y ha desarrollado una profunda sensibilidad por el
respeto a la dignidad humana y la necesidad de salvaguardar la vida de las
personas prohibiendo ataques dolosos a dichos valores94. También en materia
de debido proceso existen regulaciones provenientes de los tratados y
convenciones internacionales en materia de derechos humanos, y estas reglas
ya forman parte de la tradición de la ideología de los derechos humanos en
todas partes.
Con todo, hay una relación de apoyo y de mutua subsidiariedad 95 muy cercana
entre el DPI y el derecho internacional. Dicha relación ha existido desde los
inicios del juzgamiento de hechos de guerra, por ejemplo, donde la
responsabilidad era, en un principio, y en general, única de los Estados, en
virtud de su gran escala y la sistemática de su comisión. Si una persona realiza
un genocidio en gran escala o una tortura sistemática, es probable que surja una
responsabilidad doble si ha actuado a nombre o en representación de un
Estado. En primer lugar, una responsabilidad individual regulada por el DPI y
una responsabilidad del Estado que surge del derecho internacional.
94 Ibid.
95 Así, Cassese, op. cit. p. 7.
55
El DPI es una rama jurídica que pretende alcanzar una definición precisa, clara
y determinada de las conductas que se prohíben, al mismo tiempo que intenta
regular reglas procedimentales que impidan la arbitrariedad a la hora de la
persecución de los hechos. En virtud de ello, puede decirse que la orientación
al respeto al principio de legalidad es una materia esencial para este tipo de
derecho, también porque los ciudadanos tienen derecho a conocer qué tipo de
conductas podrían ser perseguidas cuando se realizan actos que afrentan estos
valores trascendentales de la humanidad. Además de que dichas conductas
punibles deben estar descritas antes de que sean cometidas por alguien. Ambas
garantías, que tienen que ver con el núcleo sustantivo como también procesal
tienen que ver con la prohibición de arbitrariedad y de someter a las personas a
una persecución antojadiza por parte de las autoridades de un Estado.
56
los conceptos que provienen de dicha costumbre 98. Así, la tarea de los
tribunales vendría a ser de una naturaleza triple. Por una parte, remover
incerteza de las reglas de la costumbre, en segundo lugar, interpretar y clarificar
las previsiones incluidas en los tratados y, tercero, elaborar constructos legales
indispensables para alcanzar una adecuada aplicación del DPI 99.
98 Ibid.
99 Esta visión en tres funciones es de Cassese, op. cit., p. 9.
100 Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal
Law Regime, Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape Town, Singapore, São Paulo,
Cambridge University Press, 2005, p. 57.
57
La primera parte de la década de los años noventa del siglo XX no vio muchos
cambios en las discusiones y debates en torno a una jurisdicción supranacional
de tales características, y el escepticismo y la falta de flexibilidad de algunos
Estados impedían un avance significativo. No obstante, y luego de algunas idas
y venidas en el trámite interno de Naciones Unidas, fue posible completar la
tarea de redactar un estatuto para un Tribunal Internacional con competencias
para delitos internacionales por parte del Comité Jurídico Internacional y en
1995 se constituyó un Comité Preparatorio para desarrollar una Corte Penal
Internacional. El mandato del Comité era analizar el borrador de estatuto
preparado por el Comité Jurídico de Naciones Unidas y hacer las propuestas
que resultaran convenientes con el objetivo de organizar una conferencia
internacional y crear un tratado que diera origen a este órgano jurisdiccional 101.
Esto último sería alcanzado en la Conferencia de Roma que se reunión en junio-
julio de 1998 y donde fue adoptado el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional 102. El Estatuto entró en vigencia el primero de julio de 2002, luego
de que se depositara el instrumento de ratificación número 60.
58
El Estatuto de Roma resta importancia al cargo de agente estatal en términos de
quedar excluido de responsabilidad penal por ostentar tal carácter. El artículo
28 hace responsables también a los jefes militares respecto de los crímenes que
cometan las fuerzas a su cargo, control efectivo o autoridad. También los
superiores serán responsables de los actos de sus subordinados, se reconoce
entonces el supuesto de “responsabilidad por el mando”.
59
Los delitos que tienen como fuente el Derecho Penal Internacional pueden ser
definidos como quebrantamientos de reglas del derecho internacional y de la
costumbre internacional, que han ido evolucionando hasta casi convertirse ya
en un corpus iuris. El desarrollo de las categorías de crímenes de guerra,
crímenes de lesa humanidad y genocidio ya son considerados como parte de un
grupo más amplio de un así denominado “crimina juris gentium” 104.
Estos delitos protegen bienes jurídicos del mayor valor para la Comunidad
Internacional, por lo que se ha desarrollado una masa crítica de tratados y
convenciones que expanden el ámbito del derecho internacional, las
jurisdicciones que aplican este derecho y que delimitan los conceptos que han
de ser aplicados en resoluciones judiciales. Sin embargo, y debido a esta
trascendencia de los bienes jurídicos en juego, y principalmente por la
necesidad de su realización y protección prácticas, es que es necesario que
existan obligaciones para los Estados y los individuos en cuanto a mantener
una actitud vigilante y disponer los medios de evitar la comisión de hechos que
los afecten o pongan en peligro. Por otra parte, el castigo de estos delitos,
mucho más que una obligación jurídica, que lo es, es una cuestión que le da
sentido a dicha Comunidad. Por ello, su persecución, juzgamiento y condena
es algo que se exige de manera universal, con total independencia de la
nacionalidad del autor o de las víctimas 105.
104 Los delitos de lesa humanidad ya forman parte del Derecho Internacional Consuetudinario.
El caso Pinochet, por ejemplo, se entendió que había jurisdicción universal para el conocimiento
de estos delitos, así como ausencia de inmunidad cuando se trata del análisis de la comisión de
crímenes de lesa humanidad, Documento de Amnistía Internacional, Índice AI: EURO
45/01/99/s, p. 8.
105 Así Cassese, op. cit., pp. 11 y 12.
106 No obstante, si los perpetradores pertenecen a alguna de las tres categorías siguientes: Jefe
de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores o agente diplomático, y está aun en servicio de sus
funciones, entonces, en tal caso, goza de inmunidad personal mientras se mantenga en el cargo.
Cassese cita los precedentes del caso Pinochet (House of the Lords, juzgamiento del 24 de
marzo de 1999), así como el de Congo contra Bélgica, 13 EJIL (2002). Cassese, op. cit., p. 12
(Nota 11).
60
Esta definición de los delitos derivados del DPI permite incluir dentro de su
ámbito conceptual a los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad, el
genocidio y la tortura, la agresión y algunas formas extremas de terrorismo
internacional. El ámbito de cobertura, sin embargo, no alcanza a la piratería,
que por razones materiales e históricas es un delito de carácter universal, que
puede ser perseguido por cualquier país por razón de la necesidad de combatir
un peligro común y que puede poner en riesgo los intereses de los propios
países y de la Comunidad Internacional 107.
61
como una forma de mantener un régimen y tal acto es considerado un “acto
inhumano” 109.
Por su parte, los crímenes de lesa humanidad, unidos a los crímenes de guerra
según la determinación de Núremberg, llevaron a la condena de varios de los
implicados en los atroces hechos de la época nazi, pero ya con el antecedente se
anticipó el carácter autónomo de estos delitos. En el caso Tadić 110, el Tribunal
ad hoc para la Ex Yugoeslavia confirmó abiertamente esta condición de los
delitos, y también se les reconoció condición autónoma en el Estatuto del
Tribunal de Ruanda.
109 Ibid.
110 Dusko Tadić fue miembro de la Autoridad Serbio-Bosnia a quien se le imputaron cargos por
crímenes contra la humanidad, violación a los Convenios de Ginebra y graves infracciones a las
reglas de la guerra por sus acciones en la región de Prijedor, Omarsak, Trnopolje y en los
campos de detención de Keraterm. El Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia encontró culpable
al acusado de 12 de los 34 cargos formulados en su contra y recibió una condena a 20 años de
prisión. Se le adjudicaron cargos por asesinatos, maltratos y posterior desplazamiento forzado
de población, y por ser responsable de una amplia campaña de terror generalizada y
sistemática. Cfr. Wikiuniversidad (http://es.wikiuniversity.org) bajo el término de búsqueda
“Dusko Tadic”.
111 Los delitos de lesa humanidad, en virtud de la intensidad de lesión que representan para la
dignidad humana, han adquirido ciertas características: son imprescriptibles, por lo que el
transcurso del tiempo no imposibilita ni inhabilita la persecución penal y el juzgamiento de los
autores. Tampoco las leyes de olvido o amnistía para los delitos de lesa humanidad. Tampoco
se les puede conceder asilo a los autores de delitos de lesa humanidad ni tampoco refugio.
Tampoco los autores pueden alegar inmunidad o privilegios especiales para escapar del
juzgamiento. Esta regla ya aparecía en la Carta Fundacional del Tribunal de Núremberg y fue
ratificada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Artículo 27.2). Cfr. Amnistía
Internacional, “Chile un deber irrenunciable juzgar los crímenes contra la humanidad
62
Los Proyectos de Códigos de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad preparados por la Comisión de Derecho Internacional ya toman en
cuenta el concepto de responsabilidad individual. Los Proyectos de 1951 y 1954
señalaban, por su parte la necesidad de castigar la responsabilidad individual
de aquellos que cometían crímenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad, en tanto ambos delitos son crímenes de derecho internacional. El
Proyecto de 1996 va más allá, en tanto y en cuanto reconoce que los crímenes
contra la paz y seguridad de la humanidad deben ser sancionados aun cuando
no estén previstos y sancionados en el derecho nacional 112.
Pero por sobre todas las cosas interesa la enorme influencia que ha operado
entre el derecho internacional convencional y el derecho consuetudinario. Ya el
derecho humanitario no se reduce a los Convenios de Ginebra y a sus
Protocolos sino que el derecho consuetudinario ha aportado nuevas
regulaciones sobre todo para conflictos de carácter interno, como ya lo ha
reconocido la jurisprudencia del Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia.
cometidos durante el régimen militar. Documento de Amnistía Internacional, Indice, AI: AMR
22/13/98/s, pp. 11-12.
112 Cfr. Yearbook of the International Law Comisión, Vol. II (2), 1996.
113 El antecedente es el caso del General Yamashita por los hechos violentos ejecutados en contra
63
Este es un tema complejo que abarca también las dificultades, diferencias y
diversos acercamientos que hacen los sistemas legales de los diversos países
para resolver la problemática de cómo aplicar principios del derecho
internacional en la propia legislación común y en la interpretación de los
tribunales. Usualmente la Constitución Política de los países contempla reglas
específicas a este respecto. En algunos casos, la aplicación de tales principios
queda sometida, por ejemplo, a que exista una legislación expresa que consigne
esos principios como reglas de derecho positivo estatal. Así, será la legislación
común la que defina los delitos, su penalidad y las reglas de competencia y
jurisdicción indispensables.
En realidad, las fuentes del derecho penal internacional son aquellas que han
sido indicadas, en general, para el derecho internacional: las fuentes primarias
son aquellas derivadas de los tratados y el derecho de la costumbre
internacional 115. Las fuentes secundarias estarían constituidas por procesos
legislativos considerados en la costumbre internacional o en previsiones de los
tratados, tales como las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, cuando un tribunal ad hoc ha sido establecido por resolución de dicho
Consejo. Adicionalmente a ello se consideran fuentes secundarias los principios
generales del DPI o los principios generales del derecho. Se agrega a estas
115Bantekas/Nash mencionan como fuente primaria también a los principios generales del
derecho (p. 2).
64
fuentes secundarias los escritos de la doctrina y las decisiones de tribunales
internacionales, sin embargo, se considera que estos trabajos y sentencias
operan como determinaciones y quizá como interpretaciones de las fuentes
primarias 116.
119 También pueden encontrarse normas perentorias en Tratados que obligan a dos partes.
Dichas normas perentorias provenientes del derecho internacional podrían afectar a un tercer
Estado en virtud de tal carácter perentorio. Así, Bantekas/Nash, op. cit., p. 4.
65
Seguridad de las Naciones Unidas, como sucedería en el caso del Tribunal ad
hoc para Ruanda.
5. Los problemas del DPI desde la óptica del derecho penal interno: las
tareas pendientes
67
introducir reformas constitucionales para el caso de la extradición (Alemania) y
para la asistencia judicial, la libertad condicional, el indulto y la reducción de
pena (Austria). Otros países consideraron que la reforma constitucional no era
necesaria pues el ordenamiento jurídico permitía aceptar las competencias e
instancias internacionales como lo fue el caso de Bélgica, Holanda, Dinamarca,
Finlandia, o porque consideraron que el Estatuto no entraba en contradicción
con la Constitución Política como fue el caso de Italia y Suiza 120.
120 La Sala Constitucional costarricense, en su fallo de las 14:56 del 1 de Noviembre de 2000,
consideró que la Corte Penal Internacional no tenía como objetivo “sustituir” la jurisdicción
nacional sino más bien “complementarla”, caso este último cuando la jurisdicción del país no
pueda o no quiera perseguir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional.
121 Cassese, op, cit., p. 36.
68
una ley más rigurosa dictada después del hecho no podría ser de aplicación a
un caso no cubierto por ella siendo aplicada retroactivamente en perjuicio del
reo (nullum crimen sine praevia lege). El uso de la analogía in malam partem
resulta prohibida también por el principio de legalidad 122.
122 Derivaciones del principio de legalidad descritas según Cassese, op. cit., pp. 37-38.
123 Cassese, op. cit., p. 39.
124 Ibid.
125 Ibid.
69
derechos del acusado en un juicio criminal, y es visto como un derecho humano
de alto valor 126.
Tanto el genocidio, como los delitos de lesa humanidad como también los
crímenes de guerra, tal y como ha sido expuesto al inicio de este trabajo,
pertenecen al jus cogens, es decir, se constituyen en delitos que obligan a todos
los Estados a perseguirlos, y no es posible sustraer la persecución de estos
hechos con la afirmación de que la obligación de su persecución surge de un
derecho natural no codificado, pues se trata de delitos que han surgido a partir
de la convicción de toda la Humanidad en la importancia de los valores que se
pretende proteger con su prohibición normativa 127.
126 Cfr. Ziffer, Patricia, El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad, en: A.A.V.V., Estudios sobre Justicia Penal. Libro Homenaje a Julio Maier, Buenos
Aires, Argentina, Editores del Puerto, 2005, p. 751.
127 Cfr. García Ramírez, Sergio, La Jurisdicción Penal Internacional y la Legislación Mexicana,
en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/105/pr/pr16.pdf
70
como porque los aspectos subjetivos que incluyen permiten una tarea muy
amplia de interpretación por parte del juzgador.
128 Cfr. al respecto los Estatutos del Tribunal de Tokio, de los Tribunales ad hoc de la Ex
Yugoeslavia y de Ruanda y la misma Control Council Law no. 10, cuando describen los
crímenes contra la humanidad, donde se hace la referencia apuntada.
129 Correctamente expuesto el problema en Cassese, op. cit., pp. 42-43.
130 Interesante ha sido la experiencia chilena, donde el legislador debió acometer la labor de la
71
El Código Penal de Costa Rica contiene algunas figuras que adelantan algunas
de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional. De hecho, el
actual artículo 379 que impone pena de 10 a 25 años de prisión a quien realice
actos que puedan calificarse como crímenes de lesa humanidad, según los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos o del mismo Estatuto de Roma.
Se trata, indudablemente, de una cláusula general que abre la posibilidad de
integrar en el tipo objetivo Tratados ratificados por Costa Rica en materia de
Derechos Humanos que contemplen figuras de lesa humanidad o las mismas
listadas en el Estatuto de Roma. Se incluye en el artículo 379 la idea de que la
acción se punirá tanto de quien la comete directamente como quien la ordena
como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y
con conocimiento de dicho ataque. En otras palabras, introduce los diversos
elementos a los que alude el Estatuto, tanto del hecho global, como de los actos
particulares que deben ser cometidos y que forman parte del listado.
Una revisión integral de la Parte General debería incluir, por supuesto, una
reflexión sobre la imprescriptibilidad de los delitos del derecho penal
131Hernández Balmaceda, Paul, “Aplicación Directa de los Tipos Penales del ECPI en el Derecho
Interno”, en: Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Woischnik, Jan, Temas Actuales del Derecho
Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Montevideo,
Uruguay, Konrad-Adenauer Stiftung, 2005, p. 133 y ss.
72
internacional, una cuestión altamente compleja, en sus matices jurídicos y
políticos, que no hemos podido abordar aquí, así como también las diversas
formas de comisión del hecho a partir de los sujetos al mando de cuerpos
militares y paramilitares, que ha venido siendo analizada en otras latitudes bajo
la forma del dominio del hecho por dominio de aparatos de poder, doctrina
alemana que merece también una discusión y análisis aparte, que no hemos
podido realizar aquí.
6. Conclusiones
Costa Rica y otros países suscriptores al Estatuto de Roma deberían de estar
trabajando en la implementación de los procedimientos para las formas de
cooperación previstas en la Parte 9 del Estatuto, asimismo habría de trabajar en
la incorporación de los delitos relacionados con la administración de la justicia
previstos como deber también en el Estatuto.
Aun cuanto el ECPI no obliga a establecer una tipificación de los hechos que
forman parte de la competencia material de la Corte Penal Internacional, es
recomendable, dada la vaguedad de los conceptos, y el listado de la familia de
los delitos en términos de la estructura jurídica del derecho internacional,
promover la incorporación de estos hechos con una descripción adecuada y
conforme al principio de legalidad criminal.
73
Esperamos que la celebración de esta primera década de acción de la Corte
Penal Internacional, que se celebra con el primer juzgamiento y condena por
hechos de su competencia, sea el acicate para que el legislador dé la máxima
prioridad a esta tarea.
74
Bibliografía
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Argentina, Editores del Puerto, 2005.
Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Woischnik, Jan, Temas Actuales del Derecho Penal
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Vélez Fernández, Giovanna,”La desaparición forzada en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional y la necesidad de modificar su regulación en el Código Penal Peruano, en:
Yearbook of the International Law Comisión, Vol. II (2), 1996.
75
Los trabajos en el Sistema Interamericano: hacia una nueva
Síntesis del DIH 132
I.- Introducción
Es también una buena causa para reflexionar más globalmente sobre la relación
entre el Estatuto, el Derecho Internacional Humanitario y el proceso de
“internalización” de las normas del Estatuto en la ley doméstica. La Labor del
Comité Jurídico Interamericano (CJI) de la OEA y de la Organización misma,
aportan elementos importantes en este debate y reflexión.
Una de las ramas más antiguas e ilustres del Derecho Internacional, tanto del
consuetudinario como del convencional, está sufriendo profundas
transformaciones y cambios que están cuestionando y conmoviendo algunas de
sus premisas tradicionales. Me refiero al Derecho Internacional Humanitario
(DIH).
Luego de la primera gran síntesis, que permitió agrupar tanto los métodos y
medios para hacer la guerra y la conducción de las hostilidades 134, junto a la
132 Parte importante de estas ideas, ahora actualizadas, se presentaron en el Curso de Derecho
Internacional que anualmente lleva a cabo el CJI y la Secretaría General de la OEA en Rio de
Janeiro, Brasil.
133 Ex Relator del CJI para la Corte Penal Internacional Abogado y Notario, especialista en
Protocolo de Ginebra de 1925, que prohíbe el empleo de las armas químicas y bacteriológicas.
Los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, que abordaron tanto la
conducción de las hostilidades como la protección a las víctimas de la guerra. Otros convenios
importantes son la Convención de 1972 sobre la prohibición de armas bacteriológicas y sobre su
76
protección internacional de las víctimas de los conflictos armados 135, se pensó
que ya no habría la oportunidad de otra gran síntesis normativa y
consuetudinaria. Pero no es así. Todo lo contrario. El surgimiento de la Corte
Penal Internacional y de los tribunales ad hoc que le precedieron, marca un
hito trascendental en este proceso que ha terminado influenciando
poderosamente el curso del DIH.
destrucción, la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales y sus cinco protocolos,
la Convención de Ottawa de 1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención
sobre Municiones en Racimo de 2008, la Convención de 1993 sobre la prohibición de las armas
químicas y su destrucción, el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, el Protocolo de
1999 de la Convención de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto
armado y el Protocolo facultativo de 2000, relativo a la participación de niños en los conflictos
armados.
135 La Corte Internacional de Justicia ha considerado que: “… esas dos ramas del derecho
aplicable en caso de conflicto armado han llegado a estar tan estrechamente relacionadas entre
sí, que se considera que poco a poco se han vertido en un régimen completo único, conocido
actualmente como Derecho Internacional Humanitario. Las provisiones de los Protocolos
adicionales de 1977 expresan y atestiguan la unidad y complejidad de ese derecho…”. Legality
of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion. ICJ Reports, 1966, par. 75.
77
Estados, pero permitidas cuando se apuntan entre la propia población de un
mismo país desangrado en convulsiones intestinas ¿Por qué las víctimas de esas
“atrocidades” desafían y “conmueven profundamente la consciencia” en
136
La gran pregunta es ¿se justifica en todos los casos esa distinción que permite
considerar como crimen un acto bajo un determinado contexto y negarlo en
otro, pese a ser, en ambos casos, violaciones graves al Derecho Internacional?
¿Tiene acaso el ser humano una dignidad y humanidad que afirma en una
situación y pierde en otra? ¿Somos herederos de un Derecho Internacional
Humanitario fragmentado y dividido que se comporta de una forma en los
conflictos internos y de otra en los conflictos internacionales, pese a la magnitud
y gravedad de los crímenes que se cometen?
78
y simplificado- de haber ocurrido en el marco – excluyente y exclusivo- de un
conflicto armado de características domésticas.
La práctica de los Estados demuestra con facilidad que muchos de los crímenes
que están en el itinerario internacional, también están en el recorrido doméstico
y que esta diferenciación, las más de las veces, carece de sentido y oportunidad.
Mas de 160 tipos penales derivados del Derecho Internacional consuetudinario
que no distinguen entre conflictos internacionales y no internacionales,
muestran esta desproporción 138.
Los proyectos de leyes modelos y las reflexiones del CJI desde sus inicios,
propusieron pionera mente romper esta diferencia, cuando ella no fuese
necesaria y ubicar casi todos los crímenes de guerra – con las excepciones
lógicas- en ambos contextos. La Conferencia de Revisión en Kampala vendría a
dar la razón a esta perspectiva al extender la prohibición del uso de
determinadas armas en conflictos armados internacionales a situaciones que no
tienen una índole internacional. Con ello se avanzaba igualmente en la línea del
137 Las diferencias son grandes entre el Protocolo adicional II que únicamente contempla 15
artículos sustantivos y el Protocolo adicional I que ostenta más de 80, mostrando ese
desequilibrio en una normativa que no deja de ser excesivamente simplista y primaria.. Ello
ocurre, no obstante, que en el mundo contemporáneo, a diferencia del anterior, la mayor parte
de los conflictos armados ocurren al interior de los Estados
138 En el libro El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del CICR del año 2007,
79
II Protocolo de la Convención de 1980 sobre ciertas armas convencionales que
ya había osado romper algunos linderos entre ambos conceptos 139.
Estos trabajos del Comité- cuya relatoría tuve el honor de llevar- han arribado
también a otra importante conclusión, igualmente desafiante para la visión
contemporánea. Ella consiste en afirmar que el Estatuto de Roma si bien define
y tipifica los crímenes de guerra por ejemplo, de la manera más amplia,
extraordinaria y profunda que cualquier otro texto, requiere completarse – en
el pasaje a verterse en sede nacional- para reflejar el estado actual del Derecho
Internacional Humanitario.
Ello se debe al hecho de que ni todas las normas de los convenios pertinentes
están en el Estatuto de Roma, ni se han reflejado necesariamente con los mismos
criterios, parámetros y exigencias, lo que amerita optar por una solución
sintetizadora bajo el mejor estándar posible que de coherencia y armonía al
esfuerzo unificador en el plano interno.
80
Derecho Interno, rompiendo con la idea de vertimiento en una sola dirección.
Los trabajos del CJI parten de que Derecho interno y Derecho Internacional
entran en una íntima conexión y recíproca influencia. Son como he dicho en
otras oportunidades, dos mundos normativos que, pese a sus diferencias y
especificidad, están en constante acercamiento 140. No es sólo el derecho
internacional el que invade el torrente sanguíneo de la legislación interna, sino
que ésta última apunta igualmente a ensanchar los linderos de una cooperación
cada vez más fructífera desde por ejemplo, los grandes principios generales del
Derecho y las prácticas nacionales en el campo penal.
Mientras aguardan que un código más completo de las leyes de la guerra pueda ser
dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los
casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las
poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los
principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre
las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la
conciencia pública
81
No podría ser de otra forma, un Derecho – como el DIH- nacido de las entrañas
de los usos y costumbre de la guerra- evolucionó aparentemente más lejos en el
ámbito convencional y dejó de ver hacia el Derecho Internacional
Consuetudinario. La enmienda sobre las armas, emanada de la Conferencia de
Revisión en Kampala, extendiendo ciertas prohibiciones a los conflictos
armados no internacionales (armas envenenadas, gases y balas expansivas),
muestra que la posición del CJI en relación a promover un amplio movimiento
dirigido a ampliar el listado de crímenes en el marco de ambos conflictos es
correcta. Hay que volver a las raíces del Derecho Internacional Consuetudinario
para vigorizar y enriquecer esta rama del Derecho que carga sobre sus
hombros, junto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las mejores
esperanzas de “empoderar” realmente la dimensión humana del Derecho de
Gentes.
82
En el 2011 142, La Asamblea General agradeció al CJI por sus trabajos
respecto a la elaboración de una legislación modelo en materia de
implementación del Estatuto de Roma, y en particular, sus informes
sobre la tipificación de los crímenes que son competencia de la Corte
Penal Internacional.
En el 2012 143, la Asamblea General recordó los informes del CJI sobre la
tipificación de los crímenes que son competencia de la Corte Penal
Internacional y solicitó a los Estados que aun no cuente con dicha
tipificación consideren implementar las propuestas del Comité en la
medida en que les resulten convenientes. Reiteró igualmente la solicitud
de continuar apoyando y promoviendo los proceso de capacitación así
como la adopción de legislación nacional en la materia.
83
Lucía (18 de agosto de 2010); Grenada (19 de mayo de 2011) y Guatemala
( 2 de abril de 2012).
2.5 El valor de la incorporación al derecho interno de los tipos penales del EdR,
del DIH y de las cláusulas de cooperación.
84
es el juez de la jurisdicción doméstica. El engranaje de Roma endosa la
habilidad del sistema nacional de reaccionar, prevenir y castigar delitos
internacionales, evitando así que la CPI se vea compelida a ejercer su
jurisdicción.
El CJI trabaja en armonía con la visión del CICR, retoma sus trabajos
doctrinarios y estudios y toma debidamente en cuenta el papel del CICR
en la incorporación del DIH en la legislación interna de los Estados
Americanos de amplios alcances, caso Nicaragua y Panamá por ejemplo.
Existe entonces una Labor complementaria y de apoyo mutuo y muchas
ideas de este documento retoman esta visión complementaria CICR-CIJ.
85
2.8 Red de organizaciones Pro- Corte formada en la OEA
86
El CJI procedió a la presentación de un conjunto de recomendaciones
dirigida a fortalecer la Cooperación tanto de los Estados parte como no
parte del EdR.
2.9.4 Leyes modelo en relación a los tipos penales del Estatuto de Roma:
Genocidio, Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa humanidad
87
aplicación en ámbitos como la obediencia debida, la cosa juzgada, la
inmunidad, etc.
145Exchange of Letters Between The International Criminal Court and The General Secretariat of
the Organization of American States for the establishment of a Framework Cooperation
Arrangement.
88
enmienda al Estatuto. 146 Asimismo es importante destacar que el acto de
agresión se transforma en crimen de agresión dependiendo de las
características, gravedad y escala del mismo
Art. 15 bis y 15 ter Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresión por remisión
146
89
Protocolos I, II y IV de la Convención sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse
excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980.
En el libro El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del CICR del año 2007,
147
Vol. 1
90
xiv) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido,
material o dispositivos análogos;
91
contempla una cierta protección eventual para edificios y
monumentos en sus Arto. 8 (2) (e) (iv) y 8 (2) (b) (ix) la verdad es que
la definición de los Bienes Culturales en el Arto. 1 de la Convención
de 1954 es más amplia al indicar que:
a. Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura,
de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueológicos, los grupos
de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran interés histórico o
artístico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de interés
histórico, artístico o arqueológico, así como las colecciones científicas y las
colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes
antes definidos;
b. Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los
bienes culturales muebles definidos en el apartado a. tales como los museos, las
grandes bibliotecas, los depósitos de archivos, así como los refugios destinados a
proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el
apartado a.;
92
c) causar destrucciones importantes en los bienes culturales protegidos por la
Convención y el presente Protocolo o apropiárselos a gran escala;
e) robar, saquear o hacer un uso indebido de los bienes culturales protegidos por
la Convención, y perpetrar actos de vandalismo contra ellos.
2. Cada Parte adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como
delitos, con arreglo a su legislación nacional, las infracciones indicadas en el
presente Artículo, y para sancionar esas infracciones con penas adecuadas. Al
hacer esto, las Partes se conformarán a los principios generales del derecho y del
derecho internacional, comprendidas las normas que hacen extensible la
responsabilidad penal individual a personas que no han sido autoras directas de
los actos.
93
circunscritos e individualizados, no de un conjunto de objetos donde
cada uno tiene características diferentes que pueden o no legitimar un
ataque.
ver también Celebisi case y Prosecutor v. Delalic et al, IT-96-21, Trial Judgment, 15 de
noviembre de 1998), ha interpretado sus normas estatutarias, en el sentido darle el poder de
perseguir personas que violen las leyes y costumbre de la guerra. Dichas violaciones incluirán,
pero no se limitarán al uso de armas envenenadas y otras armas destinadas a causar
sufrimientos innecesarios.
94
El Relator no encuentra razones que impidan calificar como crímenes en
ambas situaciones normas como las relativas a: causar hambre. Arto. 8
(2) (b) (XXV) del Estatuto de Roma; utilización de escudos humanos.
Arto. 8 (2) (b) (XXIII) del Estatuto de Roma y parcialmente, el uso
indebido de signos. Arto. 8 (2) (b) (VII) del Estatuto de Roma Arto. 85 (3)
(f) del protocolo adicional 1.Es necesario romper este sistema de
exclusiones que no encuentran amparo en razones de peso.
95
Público Internacional 150 con normas jerárquicamente superiores entre las
que se incluyen las normas imperativas y normas erga omnes incluyendo
normas erga omnes parte que son aquellas que tutelan vínculos esenciales
para la cohesión y existencia de un grupo determinado de Estados, que
las asumen con un peso que trasciende los intereses nacionales o
bilaterales.
Se impone el desafío de una Síntesis que parte de, pero vaya más allá del
Estatuto de Roma y del DIH tradicional con Pautas Integradoras como:
96
partir de las diversas convenciones sobre DDHH. En el tema de la
Desaparición forzada de personas, la formulación del Estatuto de Roma
se refiere restrictivamente a la aprehensión, detención o secuestro de las
mismas; sin embargo, la fórmula de la Convención Interamericana sobre
esta materia es más amplia: “cualquiera que fuese su forma” y omite la
frase “por un período prolongado” que es limitativa. Como Relator
consideré firmemente que las legislaciones internas deben acoger los
mejores estándares de protección de los DDHH, mejorando la redacción
del EdR, cuando sea posible y dando lugar a una fertilización cruzada
entre Convenciones pertenecientes a diversas ramas del Derecho
Internacional.
Tal principio de jurisdicción universal es una llave maestra para cerrar las
puertas a la impunidad. Los Convenios de Ginebra de 1949, particularmente los
Artos. 49, 50, 129, 146 de los cuatros convenios respectivamente abandonaron
los limites tradicionales en relación a la nacionalidad de los autores o de las
víctimas o bien al lugar donde se perpetraron los crímenes más graves. De esa
forma se rompió el viejo paradigma basado en la territorialidad o la
personalidad activa o pasiva o bien el interés nacional del Estado, surgiendo así
el interés de toda la Comunidad en su Conjunto en que los crímenes de guerra
no queden en la impunidad. 194 Estados forman parte de esta convicción que
97
fortalece el orden jurídico internacional y responde a un interés general que va
mas allá de las victimas que resultan afectadas.
IV) Vemos pues que el punto de conexión entre la jurisdicción como Derecho
y la jurisdicción como Obligación, así como su síntesis superior, es evitar
la impunidad. La jurisdicción es un medio para realizar la justicia y no
un fin en sí misma. Es un instrumento para evitar la impunidad y su
carácter instrumental esta ligado definitivamente a garantizar que se
han cerrado los canales por donde pueda escaparse una persona que
haya cometido un crimen de tal gravedad 152.
151 Aunque para ciertos especialistas y organizaciones, la ubicación en el territorio, podría no ser
necesaria ya que la jurisdicción universal no puede estar limitada.
152 Ver Alcance y aplicación del principio de la Jurisdicción Universal. Informe el Secretario
98
VI. Conclusiones
100
Una Mirada Interamericana a la Justicia Penal Internacional: El
Caso de Honduras
1. Introducción
Hace unas décadas era muy difícil –si no imposible- imaginar que algún día
podríamos ver a presidentes, militares o policías latinoamericanos condenados
por graves violaciones a derechos humanos cometidas durante la
implementación de las políticas contrainsurgentes y la doctrina de seguridad
nacional. En los últimos años hemos sido testigos, por ejemplo, de la condena a
25 años de prisión contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori; de la
condena a cadena perpetua contra el ex dictador argentino Jorge Rafael Videla;
y de la condena a 6060 años de prisión contra varios militares pertenecientes a
los Kaibiles, tropas de élite del Ejército guatemalteco.
Estos tres casos tienen en común dos cuestiones importantes: En primer lugar,
la gravedad de las violaciones a los derechos humanos que las convierten en
crímenes de lesa humanidad; y en segundo lugar, los procesos penales que
terminaron en dichas condenas son la consecuencia directa e indirecta de
resoluciones emblemáticas de los órganos interamericanos de protección de
derechos humanos que anularon leyes de amnistía, ratificaron la
imprescriptibilidad de este tipo de crímenes y ordenaron la investigación y
sanción de todos los responsables intelectuales y materiales de los mismos.
101
En este sentido, el papel de la Comisión y Corte Interamericanas de Derechos
Humanos (en adelante la CIDH y la Corte IDH, respectivamente) ha sido
fundamental en la lucha contra la impunidad de los más graves crímenes que
han azotado a América Latina en las últimas décadas, tales como, asesinatos,
desapariciones forzadas, torturas, masacres, detenciones arbitrarias, secuestros
y otros ilícitos característicos de las guerras, de las políticas contrainsurgentes,
de los golpes de Estado y de la represión militar y policial.
154Corte IDH, Caso Almonacid Orellana y otros vs. Chile (Excepciones preliminares, fondo y
reparaciones). Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Voto razonado del juez A. A. Cançado
Trindade, p. 6, párr. 19, nota 18.
102
supranacionales de especial importancia y que trascienden la esfera de los
intereses individuales y específicos de uno o varios Estados en particular 155.
Por otro lado, el 17 de julio de 1998 se adoptó el Estatuto de Roma que creó la
Corte Penal Internacional (en adelante la CPI) con facultades judiciales para
determinar la responsabilidad penal individual de los responsables de la
comisión de graves crímenes de trascendencia internacional, como el genocidio,
los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de
agresión 158. La persecución penal contra individuos concretos es el resultado
directo del reconocimiento a las personas de subjetividad internacional en el
sentido de colocarlas en la posición de poder denunciar ante un órgano
supranacional a los Estados que violen sus derechos humanos (subjetividad
activa) y de responder ante un tribunal internacional por transgredir las normas
internacionales (subjetividad pasiva).
Hasta el momento, 121 Estados han ratificado el Estatuto de Roma y 135 lo han
firmado; en el continente americano, 28 Estados lo han ratificado, entre ellos,
Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Dominica, República Dominicana,
155 GARCÍA ARÁN, Mercedes y LÓPEZ GARRIDO, Diego (Coord.), Crimen internacional y
jurisdicción universal. El caso Pinochet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 66.
156 GRIJALVA ETERNOD, José R., “Las violaciones a los derechos humanos y el principio de
103
Granada, Guyana, San Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas,
Surinam y Trinidad y Tobago, Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Costa Rica,
Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Perú, Paraguay,
Uruguay, Venezuela y Canadá. Este importante número de Estados americanos
Partes del Estatuto de Roma evidencia el fuerte apoyo que la CPI tiene en
nuestro continente, lo cual es complementado con las diversas resoluciones
anuales que viene emitiendo la Asamblea General de la Organización de
Estados Americanos (en adelante la OEA) sobre la promoción de este tribunal
internacional 159.
Aunque es bien sabido que las resoluciones de la CIDH y la Corte IDH van
dirigidas a los Estados y no a individuos concretos, sus informes, opiniones
159 Véase, entre otras, la Resolución AG/RES. 2072 (XXXV-O/05). Promoción de la Corte Penal
Internacional; la Resolución AG/RES. 2218 (XXXVI-O/06). “Observaciones y recomendaciones al
Informe Anual del Comité Jurídico Interamericano”; y la Resolución AG/RES. 2176 (XXXVI-
O/06). Promoción de la Corte Penal Internacional.
160 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, párr. 181;
Íd., Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993, párr. 181.
161 Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre
104
consultivas, resoluciones y sentencias han desarrollado temas importantes
relacionados con las víctimas y los crímenes de lesa humanidad; y en este de
orden de ideas, el hecho de que el sistema de fuentes establecido en el artículo
21 del Estatuto de Roma atribuye una singular relevancia, entre otras, a la
jurisprudencia de la Corte IDH, las sentencias de ésta y las resoluciones de la
CIDH tienen un impacto significativo en la propia jurisprudencia de la CPI 163.
163 OLÁSOLO ALONSO, Héctor y GALAIN PALERMO, Pablo, “La influencia en la Corte Penal
Internacional de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia
de acceso, participación y reparación de víctimas”, en Grupo Latinoamericano de Estudios
sobre Derecho Penal Internacional, Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y
Derecho Penal Internacional, Konrad-Adenauer-Stiftung, Uruguay, 2010, pp. 380-381.
164 Memorandum of Understanding on Cooperation between the General Secretariat of the
Georgia (2008), Corea del Sur, por actos cometidos por Corea del Norte en territorio surcoreano
(2010), Guinea (2010), Nigeria (2010) y Mali (2012).
166 Al respecto puede verse, REED, H, Michael, El principio de complementariedad en el Estatuto de
Roma y la situación colombiana más allá de lo “positivo”, Abogados sin Fronteras Canadá, Canadá,
2012.
105
Honduras, el 17 de noviembre de 2010 la OTP anunció que llevaría a cabo un
examen preliminar para comprobar si los crímenes cometidos en el marco del
golpe de Estado son competencia del tribunal penal internacional, habiendo
realizado dos viajes en el 2009 y el 2011 para conocer in situ la situación.
106
tribunales nacionales. En este sentido, el prólogo de la Convención Americana
es claro al establecer que la protección interamericana de los derechos humanos
es “de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece
el derecho interno de los Estados americanos”. Sin embargo, ello no significa
que los actos u omisiones de los distintos órganos estatales no puedan ser objeto
de examen por parte de dichas instancias para verificar su conformidad con las
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos 168.
Para ello es necesario que las víctimas observen la regla del agotamiento de los
recursos internos, la cual se basa en el principio de que un Estado denunciado
debe estar en condiciones de brindar una reparación por sí mismo y dentro del
marco de su sistema jurídico interno; por tanto, la función subsidiaria de los
órganos de vigilancia constituye también la base de la denominada “fórmula de
la cuarta instancia”, en el sentido que tales órganos no tienen competencia para
revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en el
ámbito de su jurisdicción y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos
que consideren la posibilidad de que se haya cometido una violación del
instrumento internacional en cuestión 169.
168 CANÇADO TRINDADE, Antonio, A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el
siglo XXI, prólogo de Máximo Pacheco Gómez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile,
abril de 2001, p. 274.
169 Al respecto véase los siguientes casos ante la CIDH: Caso 9260. Clifton Wright vs. Jamaica.
107
dados para garantizar el pleno goce de los derechos humanos y el desarrollo de
soluciones regionales frente a los problemas de gobernabilidad democrática 170.
Los artículos 41, literales (a), (b), (c) y (d), y 42 de la Convención Americana, y
los artículos 56 y 57 numeral (1) literales (h) e (i) del Reglamento de la CIDH,
otorgan a ésta una competencia consultiva mucho más amplia que la concedida
a la Corte IDH, en el sentido que la primera tiene la facultad de elaborar
informes generales o especiales y de seguimiento sobre la situación de los
derechos humanos en los Estados miembros, incluyendo los progresos
alcanzados y las dificultades que han existido o existen para la efectiva
realización de los derechos humanos, así como las observaciones o
recomendaciones que estime pertinente para lograr tal fin.
170 KRSTICEVIC, Viviana, “La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en el
Sistema Interamericano”, en Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (ed.), Construyendo
una Agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales, Publicaciones CEJIL, San José, Costa Rica,
2004, p. 150.
171 Desde 1981 hasta 2009 la Corte IDH ha emitido 20 opiniones consultivas. El 07 de julio de
Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982,
párr. 25.
108
En virtud de su función contenciosa, la CIDH (a) puede adoptar medidas
preventivas o cautelares de protección en caso de gravedad y urgencia para
evitar daños irreparables a las personas, solicitando al Estado que tome las
medidas necesarias para prevenir la violación de los derechos humanos de las
víctimas; por ejemplo, estableciendo un sistema de vigilancia nocturna en la
casa de la persona agraviada, habilitando un número de teléfono de
emergencia, brindando protección personal hasta que desaparezcan las causas
del peligro, etc.; y, a la vez, (b) puede recibir denuncias o peticiones
individuales para determinar si existe o no la violación de un derecho
reconocido y someter el asunto a conocimiento de la Corte IDH.
Los requisitos formales exigidos por la CIDH son (a) el agotamiento de los
recursos internos, salvo que (a.1) no exista en la legislación interna el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido
violados; (a.2) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el
acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de
109
agotarlos; (a.3) haya retardo injustificado en la decisión sobre los recursos
mencionados; (a.4) exista un temor generalizado en el Estado demandado para
plantear casos de derechos humanos por parte de abogados defensores en esa
materia; o (a.5) no haya asistencia letrada gratuita en materia penal; (b) una vez
agotados los recursos internos, se presente la denuncia dentro de los seis meses
siguientes al agotamiento de los recursos; y, (c) que el caso no esté siendo
conocido o no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional
(art. 46 de la Convención Americana).
Que se pueda llegar a una solución de este tipo implica, primeramente, que el
Estado admita la posibilidad de haber cometido una violación de alguno de los
derechos consagrados en la Convención Americana o en otros instrumentos
pertinentes; el objetivo de la misma es satisfacer las demandas del peticionario
y que el acuerdo final, que tiene un carácter obligatorio, no implique una
disminución de los derechos de las víctimas. Por ello es que la CIDH tiene que
aprobar el acuerdo al que han llegado las partes, y así asegurar que esté
fundado en el respeto a los derechos humanos; además, tiene que supervisar su
cumplimiento 175.
174 Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Excepciones preliminares. Sentencia de
21 de enero de 1994, párr. 27.
175 FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
110
recomendaciones que juzgue convenientes para que sean adoptadas por éste y
se remedie la situación denunciada (arts. 48-51 de la Convención Americana).
111
de la Corte, que se encarga de los litigios de casos ante el tribunal
interamericano 177.
177 Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, La protección de los derechos económicos,
sociales y culturales y el sistema interamericano, CEJIL, San José, Costa Rica, 2005, pp. 152-153.
178 MÉNDEZ, Juan E. y DULITZKY, Ariel, “Medidas cautelares y provisionales”… op. cit., pp.
112
Es preciso señalar que aunque existen al menos dos tratados regionales más que
parecen otorgar competencia tanto a la CIDH como a la Corte IDH para
supervisar el cumplimiento de las obligaciones en ellos contenidas —la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y la Con-
vención de Belém do Pará—, la Corte IDH se ha atribuido la competencia para
aplicar la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura;
pese a que sus redactores no incluyeron una referencia expresa al tribunal
interamericano 179, éste ha encontrado violaciones específicas a sus disposiciones
y, en consecuencia, ha ordenado la reparación adecuada a las víctimas 180.
179 Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de
19 de noviembre de 1999, párr. 244-249.
180 Corte IDH, Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 8 de
113
Gracias a esta reforma, cuando la CIDH somete el caso a la Corte IDH, las
víctimas pueden presentar sus argumentos directamente, sean iguales o
diferentes a los de la CIDH; además pueden ofrecer pruebas que la CIDH no
haya presentado, aunque también hay que reconocer que esta opción está
limitada al marco fáctico definido en la demanda inicial, con lo cual los
peticionarios se constituyen en sujetos semiautónomos ante la CIDH, ya que
dependen de ella en la presentación de la denuncia ante la Corte IDH; por tanto
es la CIDH que, en virtud de su exclusiva legitimidad procesal, define el marco
de acción de las víctimas, quienes no pueden decidir el contenido de la
demanda a pesar de que tienen que ceñirse a ella para sus actuaciones
procesales 181.
Por su lado, las partes en el proceso tienen un plazo de treinta días para
responder a las excepciones presentadas por el Estado; finalmente, la Corte IDH
está facultada para decidir si son procedentes, en la misma resolución en que
decide sobre el fondo del asunto o en una resolución separada. También el
114
tribunal puede llamar a una o varias audiencias para recibir las declaraciones
orales de testigos y peritos, así como los alegatos orales de las partes, después
de las cuales éstas pueden presentar a la Corte IDH sus alegatos finales por
escrito. Una vez que los pasos anteriores son evacuados, el tribunal
interamericano dicta la respectiva sentencia motivada, la cual tiene un carácter
definitivo e inapelable y sólo puede ser interpretada por la Corte IDH a
solicitud de cualquiera de las partes —dentro de los 90 días a partir de la
notificación—, en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo (art. 67
de la Convención Americana).
115
que cuando un Estado ratifica un instrumento interamericano y declara el
reconocimiento de la competencia de la Corte IDH, está obligado a cumplir sus
decisiones en todos los casos en que sea parte (art. 68 de la Convención
Americana).
182 Corte IDH, Caso Almonacid Orellana… op. cit., párr. 96, 105 y 152.
183 Ibíd., párr. 153.
184 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit., párr. 176.
185 Corte IDH, Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, párr.
134.
116
amnistía, de prescripción, de exclusión de responsabilidad, de irretroactividad
de la ley penal, del principio de cosa juzgada y del principio del non bis idem con
el fin de impedir la investigación y sanción de los responsables de crímenes de
lesa humanidad como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, “todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos 186.
En nuestro continente, uno de los mecanismos más recurridos por los Estados
para evitar la investigación y sanción de graves violaciones a derechos
humanos es la adopción de leyes de amnistía que dejan en total indefensión a
las víctimas, impiden la identificación de los responsables y perpetúan la
impunidad. Por ello, tanto la CIDH como la Corte IDH han dejado claro que
tales leyes son incompatibles con la Convención Americana 187, aún cuando
hayan sido aprobadas en un régimen democrático y respaldadas por la
ciudadanía a través de consultas populares. La legitimidad democrática de
dichos actos está limitada por la protección de los derechos humanos, de modo
que la existencia de un verdadero régimen democrático está determinada por
sus características tanto formales como sustanciales, en donde la protección de
tales derechos “constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías, es
decir, a la esfera de lo ‘susceptible de ser decidido’” 188.
Para la CIDH y la Corte IDH, los crímenes de lesa humanidad que producen la
violación de una serie de derechos inderogables reconocidos por la Convención
Americana no pueden quedar impunes y es contraria a la doble obligación de
respeto y garantía consagrada en el artículo 1.1 de dicho instrumento. En
186 Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú). Sentencia de 14 de marzo
de 2001, párr. 41; Íd., Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2006, párr. 157, 225 y 226.
187 CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986. Capítulo
V, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, 26 de septiembre de 1986; Íd., Informe 26/92, Caso 10.287,
Masacre Las Hojas, El Salvador, 24 de septiembre de 1992; Íd., Informe 28/92, Casos 10.147, 10.181,
10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina, 2 de octubre de 1992; Íd., Informe 29/92, Casos 10.029,
10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992; Corte IDH, Caso
Barrios Altos... op. cit., párr. 43 y 44; Íd., Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010,
párr. 175.
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011,
188
párr. 238-239.
117
términos generales, podríamos señalar que los órganos interamericanos han
consolidado una importante jurisprudencia en relación con tres crímenes de
lesa humanidad consagrados en el Estatuto de Roma, a saber, la desaparición
forzada, las ejecuciones arbitrarias y la tortura y penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.
189 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit., párr. 155.
190 Corte IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de Septiembre de 2009, párr. 101.
191 Corte IDH, Caso Gómez Palomino vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
noviembre de 2005, párr. 97; Íd., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla
Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
Noviembre de 2009, párr. 139.
192 Corte IDH, Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de
118
fundamental no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. No obstante,
es preciso recordar que este derecho no solamente se refiere al derecho a no ser
privado de la vida arbitrariamente por actos criminales o por las propias
fuerzas de seguridad, sino también el derecho a que no se impida el acceso a las
condiciones que garanticen una existencia digna 194.
194 Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vrs. Guatemala, Sentencia
de 19 de noviembre de 1999, Serie C N° 63, párr. 144.
195 ANNAN, Koffi, Un concepto más amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos
para todos. Informe del Secretario General de Naciones Unidas, Asociación para las Naciones Unidas
en España y Federación de Asociaciones de Defensa y Promoción de Derechos Humanos,
Barcelona, 2005, pp. 10-11.
196 Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.
198 Corte IDH, Caso Baldeón García Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril
119
garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o
calamidades públicas” 199. Para la Corte IDH, “la prohibición absoluta de la
tortura, tanto física como psicológica, pertenece hoy día al dominio del jus
cogens internacional” 200.
199 Corte IDH, Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2003, párr. 89.
200 Corte IDH, Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de
120
tribunal y que ejerce sus funciones bajo la autoridad del Presidente del mismo.
También forman parte de la CPI la Oficina del Defensor Público para las
Víctimas, la Oficina del Defensor Público para la Defensa y el Fondo Fiduciario.
121
la CPI es competente para juzgar los crímenes cometidos después del primero
julio de 2002, fecha en que entró en vigor el Estatuto de Roma o cuando un
Estado que no sea Parte en él haga una declaración mediante la cual consiente
que la CPI ejerza su competencia sobre ciertos crímenes cometidos dentro de su
territorio (art. 12 del Estatuto de Roma).
Roma en Kampala, Uganda y en la que se adoptó por consenso enmiendas al Estatuto de Roma
que incluyen una definición para este crimen y un régimen sobre cómo la CPI ejercitará su
jurisdicción. El texto de las enmiendas está accesible en http://www.icc-
cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf
122
Aunque la figura del examen preliminar no está establecida expresamente en el
Estatuto de Roma, cuando se da una de las cuatro situaciones anteriores la OTP
realiza una evaluación inicial para determinar si los hechos denunciados
requieren ser examinados con mayor profundidad. Dado que la actuación de la
CPI está condicionada por el principio de complementariedad, durante el
examen preliminar la OTP valora la legitimidad de los procedimientos
nacionales, la existencia de voluntad y capacidad para perseguir penalmente a
los responsables de los crímenes alegados, la gravedad de los mismos, el interés
de la justicia y los intereses de las víctimas.
203 Office of the Prosecutor, Policy Paper on Preliminary Examinations (DRAFT), International
Criminal Court, The Hague, October 4, 2010, p. 18, para. 86.
204 OTP, “Weekly Briefing,” Issue N° Issue # 82, 5-11 April, 2011. Accessible en http://www.icc-
cpi.int/NR/rdonlyres/DA36410D-5E1F-4AE6-B3F7-
3EDFD14ACACC/283219/OTPWeeklyBriefing_511April2011.pdf
205 Office of the Prosecutor, Policy Paper on Preliminary Examinations… op. cit., p. 18, para. 86.
123
OTP debe evaluar la forma, la escala, la naturaleza y el impacto de los
presuntos crímenes cometidos 206. En esta fase también se realiza el análisis de la
complementariedad, que supone el convencimiento de que las autoridades
nacionales han demostrado que no tienen la capacidad o la voluntad de llevar a
cabo investigaciones y procedimientos serios respecto de los mismos crímenes
denunciados y en relación con los mismos responsables 207.
206 OTP, Regulations of the Office of the Prosecutor, Official Journal Publication, ICC-BD/05-01-09,
April 23, 2009, regulation 29.2.
207 Human Rights Watch, Course Correction: Recommendations to the ICC Prosecutor for a More
Effective Approach to “Situations under Analysis”, HRW, New York, June 2011, pp. 5-6.
208 OTP, Policy Paper on Preliminary Examinations… op. cit., p. 18, para. 86.
209 OTP, “Weekly Briefing,” Issue N° Issue # 126, 20 June - 3 July, 2012. Accessible en
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/B8B506C8-E2DE-4FF5-A843-
B0687C28AA6C/284735/OTPBriefing20June3July2012.pdf
210 OTP, Policy Paper on Preliminary Examinations… op. cit., p. 17, para. 84.
124
OTP informe claramente de las razones por las cuales aún no ha tomado una
decisión al respecto 211.
211 Human Rights Watch, Course Correction… op. cit., pp. 23 y 29.
212 FLORES AGUIRRE, Xavier Andrés, “La responsabilidad penal del individuo y su
complementariedad con la Corte Penal Internacional: Perspectivas desde el Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, en American University International
Law Review, Vol. 20, Nº 1, 2004, pp. 206-207.
213 GRAMMER, Christoph, “El sistema del Estatuto de Roma como fuerza motriz del derecho
penal internacional. El inesperado éxito del Estatuto de Roma en América Latina”, en: AMBOS,
Kai, MALARINO, Ezequiel y WOISCHNIK, Jan (Ed.), Temas actuales del Derecho Penal
Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Fundación Konrad Adenauer,
Montevideo, Uruguay, 2005, p. 43.
125
El Estado de Honduras puede presumir de ser el primer Estado en el continente
americano de haber sido condenado por la Corte IDH debido a la comisión del
crimen de lesa humanidad de desaparición forzada en el marco de la
implementación de la doctrina de seguridad nacional durante los años 80 214. Al
mismo tiempo, es el primer Estado en cuyo territorio se dio el primer golpe de
Estado del siglo XXI con su consecuente deterioro y agravamiento de la
situación de los derechos humanos, cuyas violaciones han sido consideradas
crímenes de lesa humanidad 215.
Frente a estos dos eventos políticos más trágicos para la democracia, los
derechos humanos y el Estado de derecho en Honduras, la CIDH y la Corte
IDH han jugado un papel fundamental para denunciar, vigilar y mitigar las
violaciones a la dignidad humana. Así, en el marco del golpe de Estado, la
CIDH documentó y denunció la comisión de muertes violentas, estados de
excepción arbitrarios, represión de manifestaciones pacíficas mediante el uso
desproporcionado de la fuerza, criminalización de la protesta social,
detenciones arbitrarias de miles de personas, tratos crueles, inhumanos y
degradantes y malas condiciones de detención, militarización del territorio,
aumento de las situaciones de discriminación racial, violaciones a los derechos
de las mujeres, serias restricciones arbitrarias al derecho a la libertad de
expresión y graves vulneraciones a los derechos políticos 216.
214 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez… op. cit. Íd., Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Sentencia de
20 de enero de 1989; Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por sí
mismos. Informe preliminar sobre los desaparecidos en Honduras 1980-1993, Editorial Guaymuras,
Tegucigalpa, 2ª ed. mayo de 2002, p. 23.
215 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan: Informe de la
126
con la OTP, se recibieron 17 comunicaciones 217 en las que se denuncian que las
graves violaciones a los derechos humanos cometidas por policías, militares y
civiles hondureños reúnen los elementos para ser consideradas crímenes de lesa
humanidad en los términos del artículo 7 del Estatuto de Roma.
Para que estos actos puedan ser clasificados dentro de la definición de crímenes
de lesa humanidad es necesario que (a) se cometan como parte de un ataque
generalizado o sistemático; (b) se dirijan contra una población civil; y, (c) se
cometan de conformidad con la política de un Estado o de una organización, lo
cual implica que pueden cometerlos agentes del Estado o personas que actúen a
incitación suya o con su consentimiento o beneplácito, como los grupos
paramilitares. También es importante resaltar que los autores de estos crímenes
deben tener conocimiento del ataque en relación con el contexto más amplio en
que se cometen.
127
conducta típica, las consecuencias resultantes y las circunstancias externas que
deben producirse; y por (b) un elemento subjetivo (mens rea) que exige que se
lleve a cabo con conocimiento e intención, es decir, el autor debe saber lo que
hace y que su conducta no es tolerada por el derecho internacional. Pero
además de la conducta típica deben concurrir dos particularidades específicas
relativas a que los actos se realicen en el marco de un ataque generalizado o
sistemático y que sean dirigidas contra una población civil 218.
218 LIÑÁN LAFUENTE, Alfredo, “La tipificación del crimen de persecución en el Estatuto de
Roma y su primera aplicación en el Tribunal Híbrido Internacional de Timor Oriental”, en
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 10, Granada, 2008, p. 2. Accesible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/
219 OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras desde el golpe de Estado de 28 de junio de
2009, Consejo de Derechos Humanos, 3 de marzo de 2010, p. 19, párr. 83.
220 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., p. 368.
128
procedimientos con el objetivo de sustraer a los responsables de su
responsabilidad penal o sin las características de independencia e imparcialidad
requeridas, como es el caso del juicio contra los miembros de la Junta de
Comandantes que encabezaron la asonada militar y que fueron sobreseídos, y
se decretó una ley de amnistía en el año 2010 cuya ambigüedad facilita la
obstrucción del esclarecimiento, enjuiciamiento y sanción de los responsables
intelectuales y materiales de las violaciones a derechos humanos, dejándolas en
total impunidad 221.
221 CIDH, CIDH manifiesta preocupación por Decreto de Amnistía en Honduras, Comunicado N°
14/10, Washington, 03 de febrero de 2010.
222 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., pp. 349,
pp. 349-350; Human Rights Watch, Después del golpe de Estado: Continúan la violencia, la
intimidación y la impunidad en Honduras, Human Rights Watch, New York, diciembre de 2010;
Human Rights Watch, Informe mundial 2012. Eventos de 2011, Human Rights Watch, New York,
2012, pp. 52-56; MEJÍA R., Joaquín A., “La situación de los derechos humanos en Honduras en
el escenario postgolpe de Estado”, en Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política, Número
12, Madrid, julio de 2010, pp. 3-18.
224 CIDH, Informe sobre la Situación de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las
129
para perseguir tales crímenes 225. En concreto, a partir del golpe de Estado la
falta de voluntad del Estado de Honduras para perseguir estos crímenes se
evidencia en la ineficacia de los recursos judiciales 226; en la falta de
independencia del Poder Judicial y la evidente aplicación e interpretación
desigual y discriminatoria de la ley; y en el respaldo que fiscales, jueces y
magistrados han dado al gobierno de facto mediante la defensa de medidas
restrictivas que vulneran derechos fundamentales 227.
225 AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional. Ensayos críticos, Fontamara, México, 2008,
pp. 97-98.
226 CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado… op. cit., pp. 2 y 146-148, párr. 6 y 551,
558-559.
227 OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras… op. cit., p. 16, párr. 68.
228 AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional…. op. cit., p. 98.
229 Comisión de la Verdad y la Reconciliación, Para que los hechos no se repitan… op. cit., pp. 279-
285.
230 Consejo de Derechos Humanos de ONU. Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico
Universal. Noveno período de sesiones. Proyecto de Informe del Grupo de Trabajo sobre el
Examen Periódico Universal, Honduras. Ginebra, 1- 12 de noviembre de 2010, párr. 42.
130
le permitan perseguir penalmente y castigar a los responsables de los supuestos
crímenes de lesa humanidad cometidos desde el golpe de Estado, con lo cual
abre la puerta para que la CPI pueda asumir la jurisdicción de los casos que se
denuncian en las diversas comunicaciones que han sido remitidas a la OTP.
Bajo estas circunstancias, los superiores civiles son responsables por los actos de
sus subordinados (a) cuando hubieren tenido conocimiento de la comisión o del
planeamiento de crímenes de lesa humanidad o hubierenn, deliberadamente,
hecho caso omiso de dicha información cuando sea claramente indicativa; (b)
cuando tales crímenes guarden relación con actividades bajo su responsabilidad
y control efectivo; y (c) cuando no hubieren adoptado todas las medidas
necesarias y razonables para evitarlos, reprimirlos o denunciarlos. En virtud de
ello, no es necesario probar que el jefe militar o el que actúa como tal haya
impartido una orden específica de cometer un crimen de lesa humanidad, ya
que puede ser responsable aun por actos de sus subordinados que él no haya
conocido pero que, dadas las circunstancias del caso, haya debido conocer,
impedir, reprimir o denunciar.
131
dimensión subjetiva, la responsabilidad del superior se determina cuando (a)
sabía o tenía el conocimiento efectivo de los crímenes; (b) cuando hubiere
debido saber de los crímenes; y, (c) cuando deliberadamente hiciere caso omiso
de información que indique claramente la existencia de los crímenes 231.
En el marco del golpe de Estado, los crímenes cometidos eran tan notorios y
generalizados que es imposible argumentar que los altos responsables civiles,
policiales y militares del gobierno de facto no tenían conocimiento de ellos. En
este sentido, resulta evidente que (a) existía información, de la cual resultaba
claramente un riesgo significativo de que sus subordinados estaban cometiendo
o se proponían cometer tales crímenes; (b) esa información estaba a disposición
de los altos mandos a través de los diversos informes de organismos nacionales
e internacionales; y (c) no se ocuparon profundamente de esa información,
aunque conocían su existencia. Más aún, se puede comprobar que los altos
responsables del gobierno de facto planificaron, ordenaron, apoyaron y
consintieron la actividad criminal de sus subordinados.
5. Colofón.
231 AMBOS, Kai, La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboración dogmática,
trad. de Ezequiel Malarino, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, 2005, pp. 333-
334.
232 Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por sí mismos. Informe
preliminar sobre los desaparecidos en Honduras 1980-1993, Editorial Guaymuras, Tegucigalpa, 2ª ed.
mayo de 2002, pp. 10, 23 y 413.
233 Dictamen de Leo Valladares Lanza rendida ante la Corte IDH el 03 de marzo de 2003, en el
marco del caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, Sentencia de 07 de junio de 2003, pp. 17-19.
132
El golpe de Estado en junio de 2009 nos ratificó que la falta en su conjunto de
investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los
responsables de las violaciones a los derechos humanos sólo genera la
repetición crónica de las mismas. La impunidad que ha amparado a los
victimarios de los años 80 y que les ha permitido ostentar desde entonces cargos
importantes dentro de las fuerzas de seguridad y los diferentes poderes del
Estado, les generó la confianza de que no hay consecuencias por sus abusos, por
lo que pueden cometerlos siempre que se presente la oportunidad. No es de
extrañar entonces que algunos de los violadores a derechos humanos de esos
años son los mismos que planificaron, apoyaron y ejecutaron el golpe de
Estado, y dejaron en total indefensión a las víctimas 234.
133
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135
El Principio de Complementariedad y las Estrategias de Actuación
de la Corte Penal Internacional en la Fase de Examen preliminar:
¿Por qué la Corte Penal Internacional mantiene du Examen preliminar, pero
no abre una Investigación, sobre la Situación en Colombia?
235 Magister en Derecho por Universidad de Columbia (Nueva York), licenciado y premio
extraordinario de doctorado por la Universidad de Salamanca (España); Presidente del Instituto
Ibero-Americano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH);
catedrático de derecho internacional público y derecho internacional penal y procesal, y director
del área de justicia internacional de la Universidad Santo Tomás de Aquino (USTA) en Bogotá
(Colombia); co-director de la clínica jurídica sobre derecho internacional humanitario de la
Universidad del Rosario en Bogotá (Colombia); Profesor Visitante en la Universidad de las
Ciencias Aplicadas de la Haya. El autor ha sido también letrado de Sala de la Corte Penal
Internacional (2004-2010), miembro de la asesoría jurídica y de la sección de apelaciones del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (2002-2004); miembro de la delegación española
en la Comisión Preparatoria para la Corte Penal Internacional celebrada en la sede de la
Organización de las Naciones Unidas en Nueva York (1999-2002); y catedrático de Derecho penal y
procesal internacional de la Universidad de Utrecht (febrero 2009-septiembre 2012). El autor ha
escrito una docena de monografías y más de cincuenta artículos en revistas de reconocido prestigio
en español e inglés.
136
investigaciones sobre las situaciones en Costa de Marfil, Darfur (Sudán), Kenia,
Libia, República Centro-Africana, República Democrática del Congo, y
Uganda 237 - a lo que hay que añadir situaciones como la relativa a la violencia
sistemática y a gran escala desatada desde el año 2006 en México a raíz de la
llamada “guerra contra los cárteles del narcotráfico”, que se encuentra en un
estadio previo al examen preliminar propiamente dicho tras la comunicación
recibida por la Fiscalía el 25 de noviembre de 2011 238
Si se da un rápido repaso a los numerosos conflictos armados y situaciones de
violencia sistemática o a gran escala que se han desarrollado en los últimos diez
años en el mundo, la relevancia de la función de la CPI no era sino una cuestión
de tiempo, teniendo en cuenta su mandato y fin último de terminar con la
impunidad de los máximos responsables de aquellos delitos que más
gravemente afectan a la Comunidad Internacional como el genocidio, los delitos
de lesa humanidad y los crímenes de guerra.
Sin embargo, nadie podía esperar en 2002, que la CPI se convirtiera en pocos
años en un actor relevante en un número tan importante de situaciones
ocurridas a lo largo y ancho de la geografía africana, latino-americana y asiática.
De hecho, todavía se pueden recordar aquellos tiempos no muy lejanos cuando
en 2004, la Fiscalía de la CPI tenía dificultades para iniciar su primera
investigación, centrándose finalmente en los delitos cometidos en Ituri, una
provincia periférica de la República Democrática del Congo con una población
de menos de cuatro millones de personas. La relevancia del papel asumido por
la CPI en el marco de la Comunidad Internacional en sus diez primeros años de
existencia, y las numerosas situaciones en las que actúa de manera directa o
indirecta, hace que la propia CPI, y en particular su Fiscalía, haya tenido que
diseñar un plan de acción con respecto a cada una de ellas dependiendo de sus
principales características y de los fines últimos del mandato de la CPI: De ahí
que en 2003 239, 2006 240 y 2007 241 la Fiscalía haya presentado tres documentos
237Véase, http://ww.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Co
mmunications+and+Referrals.htm .
238Véase,http://ww.bbc.co.uk/mundo/ultimas_noticias/2011/11/111125_ultnot_mexico_solicitud_cor
te_penal_internacional_investigacion_calderon_jrg.shtml .
239 Fiscalía de la CPI, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, 1-9, ICC-OTP 2003
137
relativos a distintos aspectos de su política criminal, además del documento que
sobre exámenes preliminares apareció en 2010 242.
Una vez que la Fiscalía de la CPI se dio cuenta de la dimensión de las funciones
que le habían sido encomendadas (y en particular de la relevancia del examen
preliminar de las distintas situaciones de crisis a los efectos de determinar la
procedencia de iniciar una investigación sobre los delitos cometidos en las
mismas), preparó en mayo de 2010 un documento sobre los “exámenes
preliminares” en el que se afirma que para distinguir aquellas situaciones en las
que se justifica la apertura de una investigación de aquéllas otras que esta
medida no se justifica, la Fiscalía ha establecido un proceso de filtro que incluye
las siguientes cuatro fases:
240Fiscalía de la CPI, Report on Prosecutorial Strategy, 1-11 (Sept. 14, 2006), disponible en
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D673DD8C-D427-4547-BC69-
2D363E07274B/143708/ProsecutorialStrategy20060914_English.pdf.
241Fiscalía de la CPI, Policy Paper on the Interests of Justice, 1-9, ICC-OTP 2007 (Sept. 2007), disponible
en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF09-
73422BB23528/143640/ICCOTPInterestsOfJustice.pdf
242 Fiscalía de la CPI, “Borrador de Políticas sobre Exámenes Preliminares”, 4 de octubre de 2010,
disponible en:
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/E278F5A2-A4F9-F3D7-38D2-
6A2C9CF5D7D7/282515/OTP_Draftpolicypaperonpreliminaryexaminations04101.
pdf .
243 Ibid, párr. 86.
138
De estas cuatro fases, la tercera conlleva un análisis de admisibilidad mediante
la aplicación de los criterios recogidos en el art. 17 del ER con independencia de
que la situación de que se trate haya sido remitida a instancia del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, de un Estado Parte, o por cualquier otra
persona jurídica o natural a través de una comunicación 244. Pero además, si
tenemos en cuenta que el art. 53 (1) y (2) ER requieren un análisis
exclusivamente negativo de los llamados “intereses de la justicia” (de manera
que la apertura de una investigación no requiere que la misma sirva para
promover los intereses de la justicia, sino que es suficiente con que no se haya
identificado ningún factor en particular que recomiende no entrar a investigar
una situación en un determinado momento) 245, se puede afirmar que, una vez
afirmada la sistematicidad o gran escala de la conducta punible, el análisis
requerido en la fase de examen preliminar se va a centrar en si se dan las
condiciones necesarias para que la CPI ejercite su jurisdicción teniendo en
cuenta su carácter complementario.
244 Ibid, párrafos 51-72. En 2011, el Fiscal anunció la apertura de una investigación sobre la base de
la remision por parte del Consejo de Seguridad de la ONU de la “situación” en Libia desde el 15 de
febrero de 2011, tras concluir que “tras un examen preliminar de la información disponible […] una
investigación está justificada”. Véase el comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de
la CPI abrirá una investigación en Libia”, 2 de marzo de 2011.
139
inacción, la falta de disposición o la falta de capacidad de las jurisdicciones
nacionales 247. De ahí que pueda afirmarse la primacía formal de las
jurisdicciones nacionales sobre la CPI, con la que se pretende promover a nivel
nacional las investigaciones y los enjuiciamientos de los “crímenes más graves
de trascendencia para la Comunidad Internacional en su conjunto” con pleno
respeto a los principios de justicia recogidos en el Estatuto de Roma (“ER”) 248.
Ahora bien, al mismo tiempo, se puede observar también como el principio de
complementariedad incluye un segundo aspecto consistente en la primacía
material de CPI, puesto que es esta última la que tiene la última palabra sobre
si, a la luz de las actuaciones de las jurisdicciones nacionales, una situación es
admisible ante la CPI. La primacía material de la CPI se dirige a terminar con la
impunidad en aquellos supuestos en los que se haya conseguido impedir la
investigación y enjuiciamiento por las jurisdicciones nacionales de los presuntos
responsables de los delitos previstos en el Estatuto de Roma249.
250 Idem.
252 Idem.
140
Según el art. 17(2) ER, nos encontramos ante un supuesto de falta de
disposición de las jurisdicciones nacionales aun en el caso de que estén o hayan
investigado y/o enjuiciado, cuando, a la luz de los principios de un proceso con
todas las garantías reconocidas por el derecho internacional, se puede afirmar
que las actuaciones nacionales: (a) se llevan a cabo con el “propósito de sustraer
al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la
Corte”; (b) sufren una demora injustificada que es incompatible con la intención
de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; o (c) no son
sustanciadas de manera independiente o imparcial, y además no resultan
compatibles con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia 253.
253 S.A. Williams, “Article 17. Issues of Admissibility”, en O. Triffterer (coord.) Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 394; y T. Holmes, “The Principle of
Complementarity”, en R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome
Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, pp. 54-55. Lógicamente, en los casos del art. 17
(1)(c) ER en los que las jurisdicciones nacionales han dictado sentencia firme, no cabe ya hablar de
una demora injustificada en el desarrollo de unas actuaciones nacionales que ya han concluido. Por
eso, en estos casos, el art. 20 (3) ER se refiere únicamente a que las actuaciones nacionales se hayan
llevado a cabo con el “propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes
de la competencia de la Corte”; o (b) no hayan sido sustanciadas de manera independiente o
imparcial, ni sean compatibles con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia. En opinión del autor, este mismo tratamiento se debería haber dado a los supuestos
del art. 17(1)(b) ER que se caracterizan porque las autoridades nacionales han concluido su
investigación y han decidido no ejercitar la acción penal. De otra manera, una vez que se toma la
decisión de no incoar la acción penal, las actuaciones nacionales adolecerán necesariamente de una
“demora injustificada” puesto que dicha decisión provocará el archivo de las actuaciones. Véase a
este respecto, H. Oráoslo, Corte Penal Internacional: ¿Dónde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja
Española, Valencia, 2003, pp. 219-221
141
Finalmente, la segunda parte del análisis de admisibilidad se refiere a la
“gravedad” del asunto. El art. 17(1)(d) del ER estipula que una situación es
inadmisible cuando no es de gravedad suficiente para justificar la adopción de
otras medidas por la CPI 255, lo que según las decisiones de autorización para la
apertura de la investigación en las situaciones de Kenia y Costa de Marfil,
requiere la aplicación de criterios como el numero de víctimas, el tipo de delito,
la manera de cometerlo o su impacto en las comunidades afectadas 256.
255 H. Olásolo Alonso & E. Carnero Rojo, “Aplicación práctica del análisis de admisibilidad de
situaciones: la situación en la República de Kenia”, en H. Olásolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y
Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
(reimpreso en 2012 en Medellín, Colombia, por la editorial Dike, la Unión Europea y el Ministerio
de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 98 [en adelante: Olásolo Alonso & Carnero Rojo,
Admisibilidad de la situación en Kenia]
256 Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 15 of the
Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya,
ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010, párr. 60-62 y 188. Véase también, Situation in Cote d´Ivorie,
Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into
the Situtation in the Republic of Cote d’Ivorie, 3 de octubre de 2011.
257 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), pp. 94 a
97.
258 Idem.
142
sospechoso en los delitos que se le imputan ante la CPI, a los efectos de
determinar la acción o la inacción de las autoridades nacionales al respecto y, en
caso de que se hayan desarrollado actuaciones judiciales a nivel nacional,
analizar si las mismas no sufren de una falta de disposición o de capacidad 259.
259 Idem.
260 Ibid, pp. 107-110.
261 Idem.
262 Ibid, p. 100. Vease también The Prosecutor vs Joseph Kony et al. Pre-Trial Chamber II, Decision on
the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute, ICC-02/04-01/05-377, 10 de marzo de
2009.
263 The Prosecutor vs Joseph Kony et al., Appeals Chamber, Judgment on the appeal of the Defence
against the “Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute” of 10 March
2009, ICC-02/04-01/05-408, 16 de septiembre de 2009.
143
En el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, la Sala de
Primera Instancia afirmó la admisibilidad del caso con base, entre otros
fundamentos, en que la decisión del gobierno de la República Democrática del
Congo de no investigar o enjuiciar los delitos presuntamente cometidos por el
mismo, y dejar así que la CPI lo hiciera en su lugar, no daba lugar a ninguna de
las causales de inadmisibilidad enumeradas en el art. 17(1) (a) a (c) del ER, y era
coherente con el principio de “complementariedad” 264. Esta interpretación fue
confirmada por la Sala de Apelaciones 265.
264 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), pp. 100-
101. Véase también, The Prosecutor vs Germain Katanga, Pre-Trial Chamber I, Decision on the
evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for
Germain Katanga, ICC- 01/04-01/07-4, 6 de julio de 2007, párrafos 17-21; The Prosecutor vs Mathieu
Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the
Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/07-3, 6
de julio de 2007, párrafos 17-22; y The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui,
Trial Chamber II, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the
Case (Article 19 of the Statute), ICC-01/04-01/07-1213-tENG, 16 de junio de 2009, párrafos 77-79.
265 The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Appeals Chamber, Judgment on
the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009
on the Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07-1497, 25 de septiembre de 2009, párrafos 85-86.
266 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), p. 101. The
Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Prosecutor’s
Application for a Warrant of Arrest against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08-14, 10 de
junio de 2008, párrafo 21. Este fallo sobre la admisibilidad del caso no fue modificado por la Sala de
Cuestiones Preliminares II en su decisión confirmando los cargos contra el Jean-Pierre Bemba en
2009. Véase, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to
Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre
Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, párrafos 25-26.
144
CPI 267. La Sala también concluyó que el sistema judicial nacional de la RCA era
“incapaz” de llevar a cabo dicho enjuiciamiento porque no tenía la capacidad
de hacer frente a la complejidad y la amplitud del caso contra el acusado, y por
tanto, dicho sistema, no se encontraba disponible debido a su falta de capacidad
(art. 17(3) del ER).40 Esta interpretación ha sido también posteriormente
confirmada por la Sala de Apelaciones 268.
IV La aplicación del principio de complementariedad a las situaciones objeto
de examen preliminar, y la función de este examen en la promoción del
actuar de las jurisdicciones nacionales y el fortalecimiento del estado de
derecho
267 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), p. 102.
Véase también, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the
Admissibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-802, 24 de junio de 2010, párrafos
241-249.
268 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), p. 102.
Véase también, Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010
entitled “Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges”, ICC-01/05-01/08-962, 19
de octubre de 2010, párrafos 74 y 107-109.
145
de examen preliminar, la Fiscalía anunció la apertura de la investigación el 6 de
junio de 2005.
En julio de 2009 el Fiscal se reunió en la sede de la CPI con una delegación del
gobierno keniano. Este último acordó transmitir al Fiscal un informe sobre las
investigaciones y los enjuiciamientos que tuvieran lugar en Kenia en relación
269 Olásolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situación en Kenia (supra n. 20), pp. 105-
108.
270 Fiscalía de la CPI, “Declaración en relación con los acontecimientos en Kenia“, 5 de febrero de
2008.
271 Hoja informativa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal reafirma que su Oficina sigue observando la
situación en Kenia”, 11 de febrero de 2009.
272 Idem.
146
con la violencia post-electoral e informó al Fiscal que el parlamento keniano
estaba debatiendo el establecimiento de un tribunal especial u otro mecanismo
judicial para investigar y enjuiciar a los responsables de la violencia de 2008.
Ambas partes acordaron que el gobierno de Kenia remitiría la situación al Fiscal
conforme al art. 14 del ER si no se alcanzaba un acuerdo parlamentario para
conseguir el “final de la impunidad de los máximos responsables por los
crímenes más graves” dentro de los siguientes doce meses 273.
273 Fiscalía de la CPI, “Actas Acordadas de la reunión entre el Fiscal Moreno Ocampo y la
delegación del Gobierno de Kenia”, 3 de julio de 2009.
274 Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la
violencia post-electoral en Kenia”, 16 de julio de 2009.
275 Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “La lista de nombres preparada por la Comisión
Waki está en manos del Fiscal de la CPI”, 16 de julio de 2009.
276 Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la
violencia post-electoral en Kenia”, 16 de julio de 2009.
147
encargarían de “otros responsables”; y una “Comisión de Justicia, Verdad y
Reconciliación” sería creada en Kenia para esclarecer toda la historia de los
acontecimientos pasados y para sugerir mecanismos de prevención de delitos
similares en el futuro 277.
277 Comunicado de prensa de la Fiscalía de la CPI, “El Fiscal de la CPI Apoya un Enfoque de Tres
Vías para la Justicia en Kenia”, 30 de septiembre de 2009.
279 Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situación in the Republic of
Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1-Anx, 6 de noviembre 2009; Anuncio público de la
Fiscalía de la CPI, “Las víctimas de la violencia post-electoral en Kenia tienen 30 días para
presentar observaciones ante la CPI en La Haya”, 23 de noviembre de 2009.
280 Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situation in the Republic of
Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1, 6 de noviembre de 2009.
148
la población y otros actos inhumanos, todos ellos supuestamente cometidos en
una estado parte tras su ratificación del ER) 281.
281 Situation in the Republic of Kenya, Office of the Prosecutor, Request for authorization of an
investigation pursuant to Article 15, ICC-01/09-3, 26 de noviembre de 2009.
285 Situation in the Republic of Kenya, Registry, Public Redacted Version of Corrigendum to the
Report on Victims” Representations, ICC-01/09-17-Corr-Red, 18 de marzo de 2010.
149
2010 la Sala de Cuestiones Preliminares autorizó la apertura de una
investigación sobre la situación en Kenia 286.
286 Situación en la República de Kenia, Sala de Cuestiones Preliminares II, Decisión Conforme al
Artículo 15 del Estatuto de Roma relativa a la Autorización de una Investigación de la Situación en
la República de Kenia, ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010.
150
posible el establecimiento de los instrumentos necesarios a nivel nacional para
que fuera la jurisdicción keniata la que se encargara de la investigación y
enjuiciamiento de los delitos objeto de la violencia post-electoral de diciembre
de2007 y enero/febrero de 2008, esta forma de operar ni contraviene el
principio de complementariedad de la CPI ni presenta en todas las ocasiones
resultados tan poco positivos como en el caso de la situación en Kenia.
287En relación con el examen preliminar de la situación en Georgia, desde que el Fiscal de la CPI lo
hizo público el 14 de agosto de 2008: (i) el ministro de justicia de Georgia ha visitado al Fiscal de la
CPI en la Haya; (ii) 3817 comunicaciones individuales han sido enviadas al Fiscal de la CPI desde
Rusia (un Estado no parte); (iii) el Fiscal ha solicitado información a los gobiernos de Rusia y de
Georgia el 27 de agosto de 2008, y ambos han respondido; (iv) dos visitas a Georgia han sido
realizadas por personal de la Fiscalía de la CPI en noviembre de 2008 y en junio de 2010; y (v) una
visita a Rusia ha sido realizada por personal de la Fiscalía de la CPI en marzo de 2010. Véase,
www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+And
+Ref/Georgia/, accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010.
288 En relación con el examen preliminar de la situación en Guinea, desde que el Fiscal de la CPI lo
hizo público el 14 de octubre de 2009: (i) el Fiscal de la CPI ha sostenido en enero de 2010 consultas
con el presidente de Burkina Faso (mediador del grupo de contacto para Guinea) y con el
presidente de Senegal, a los efectos de asegurarse que ambos eran adecuadamente informados
sobre el trabajo del Fiscal; (ii) dos visitas del personal de la Fiscalía a Guinea han tenido lugar en
Febrero y Mayo de 2010 para reunirse entre otros con el Ministro de Justicia y varios magistrados.
Véase a este respecto, www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Guinea/,
accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010.
289 En relación con el examen preliminar de la situación en Palestina, una delegación de la
151
los acontecimientos en los estados afectados, y el grado de cooperación de las
autoridades nacionales 291.
La utilización de canales diplomáticos y medios de comunicación permite
llamar la atención de la Comunidad Internacional sobre los delitos que están
siendo cometidos y la impunidad de sus presuntos autores, al tiempo que se
subraya la posibilidad de que las autoridades nacionales puedan evitar su
investigación y enjuiciamiento ante la CPI si se toman las medidas necesarias
para que las jurisdicciones nacionales cumplan con su obligación de investigar
y enjuiciar dichos delitos ellas mismas.
152
Colombia. En este contexto, y conforme al principio de complementariedad
positiva que ha adoptado, la Oficina da la bienvenida a los actuales esfuerzos
del gobierno colombiano de buscar mayor apoyo internacional para las
actuaciones judiciales nacionales y de promover la cooperación, tal y como ha
explicado el actual presidente de Colombia D. Juan Manuel Santos, durante la
novena Asamblea de los Estados Partes en diciembre de 2010 [] El
nombramiento del juez español Baltasar Garzón, que ha trabajo para la Oficina
como asesor en la Misión de Apoyo del Proceso de Paz en Colombia de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) es un ejemplo de la
cooperación entre los Estados Partes, las organizaciones internacionales y la
Oficina 292.
292 Fiscalía de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13
de diciembre de 2011, párr. 83-86, disponible en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/63682F4E-
49C8-445D-8C13-
F310A4F3AEC2/284116/OTPReportonPreliminaryExaminations13December2011.pdf
293 Fiscalía de la CPI, “Borrador de Políticas sobre Exámenes Preliminares“, 4 de octubre de 2010
153
En este contexto, todo incentivo a las autoridades nacionales para poner fin a la
comisión de genocidio, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, ha de
ir acompañado de: 294
(i) La asistencia a dichas autoridades nacionales para que puedan cumplir con su
deber de investigar y enjuiciar los delitos ya cometidos (“complementariedad
positiva”) 295; y
(ii) El reparto con la CPI, sobre todo cuando haya problemas serios de falta de
capacidad, de la carga de investigar y enjuiciar dichos delitos
(“complementariedad cooperativa”) 296.
System of Justice’ en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss, p. 61; y C Hall, ‘Developing
and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy’ en C. Stahn/G.
Sluiter (coords.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220
y ss. Véase también, M.E. Cross/S. Williams, ‘Recent Developments at the ICC: Prosecutor vs
Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui: A Boost for Co-operative Complementarity?’, en
Human Rights Law Review, Vol. 10 (2010), pp. 336 y ss., p. 339.
296 A. Cassese, ‘The Rome Statute: A Tentative Assessment’, en Cassese et al. (coords.), The Rome
Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2002, p.
1901 y ss., p. 1906; C. Kress, “‘Self-Referrals’ and ‘Waivers of Complementarity’: Some
Considerations in Law and Policy”, en Journal of International Criminal Justice, Vol. 2 (2004), pp. 944
y ss., pp. 947-948; y F. Gioia, ‘State Sovereignty, Jurisdiction, and “Modern” International Law: The
Principle of Complementarity in the International Criminal Court’, en Leiden Journal of International
Law, Vol. 19 (2006), pp. 1095 y ss., p. 1115.
297 H. Olásolo Alonso, “La función de la Corte Penal Internacional en la prevención de delitos
154
A este respecto, William Burke-White 298 y Christopher Hall 299 han
afirmado que la Fiscalía puede recurrir al tipo de medidas que acabamos de ver
para cumplir con este mandato a través de sus exámenes preliminares e
investigaciones. En particular, el Fiscal puede entrenar a los actores jurídicos
nacionales en la investigación y el enjuiciamiento de delitos atroces, y asistirles
en el establecimiento de programas de diversa índole, incluyendo programas de
protección de víctimas y testigos, y administración y gestión de la información.
Así mismo, puede monitorear el desarrollo de las actuaciones nacionales y dar
su parecer al respecto, así como trabajar en coordinación con los otros órganos
de la CPI para incrementar la eficacia de las medidas preventivas adoptadas.
Strategy’ en C. Stahn/ G. Sluiter (coord.), The emerging practice of the International Criminal Court,
Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss.
300 Véase D. Schwammenthal, ‘Prosecuting American ‘War Crimes’’, en The Wall Street Journal,
Section Opinion Europe, The Hague, 26 de noviembre de 2009. Véase también, D. Filkins ‘U.S.
Tightens Airstrike Policy in Afghanistan’ en The New York Times, section Asia-Pacific, 21 de junio
de 2009.
301 Véase E. Barbour/M.C. Weed, ‘The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition,
Times (Los Ángeles, 9 de abril de 2010), refiriéndose a una investigación de alto perfil abierta por el
ejército norteamericano en abril de 2010 sobre las presuntas muertes de civiles causadas por las
fuerzas especiales que, hasta entonces, habían sido ocultadas al público.
155
respecto a todas y cada una de las instancias en las que nacionales británicos
pudieron verse involucrados en la comisión de crímenes de guerra 303.
303 Fiscalía de la CPI, ‘OTP Response to communications received concerning Iraq’, de 9 de febrero
de 2010, disponible en www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/04D143C8-19FB-466C-
AB774CDB2FDEBEF7/143682/OTP_letter_to_senders_re_Iraq_9_February_2006.pd
f , accedido por última vez el 20 de diciembre, p. 9.
304 El proceso de desmovilización fue resultado del acuerdo de Santo Fe de Ralito firmado el 15 de
julio de 2003. Dicho acuerdo se produjo entre el gobierno nacional de Colombia y las AUC.
305 Véase la Sentencia de la Corte Constitucional Colombia, C-370/2006, de 18 de mayo de 2006.
Véase también, J.E. Arvelo ‘International Law and Conflict Resolution in Colombia: Balancing
Peace and Justice in the Paramilitary Demobilization Process’, en Georgetown Journal of International
Law, Vol. 77 (2006), pp. 411 y ss.
306Véase www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Colombia,
accedido por última vez el 20 de diciembre de 2010.
307 Idem.
156
de Colombia, como una amplia representación de la Sala de Casación Penal,
visitaron la Fiscalía de la Corte 308, y en septiembre de 2011 el Fiscal de la CPI
realizó una nueva vista a Colombia donde se encontró con la entonces recién
nombrada Fiscal General, Vivianne Morales 309.
(a) Colombia tiene un aparato judicial que se encuentra disponible para investigar
y enjuiciar los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos desde
la entrada en vigor del Estatuto de Roma para este estado 312.
(b) Los órganos jurisdiccionales colombianos están desarrollando actuaciones
contra (i) dirigentes de los grupos armados al margen de la ley involucrados en
los delitos; (ii) dirigentes paramilitares; (iii) oficiales de las fuerzas armadas y de
la policía; (iv) políticos vinculados con dichos grupos armados; y (v)
sospechosos de haber incurrido en casos de falsos positivos 313;
(c) Un número importante de altos dirigentes de los grupos de guerrillas de las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y Ejército de Liberación
313 Idem.
157
Nacional (ELN) ha sido sentenciado o imputado en ausencia por delitos de la
competencia de la CPI 314;
(d) Se han presentado 451 escritos de acusación contra paramilitares
desmovilizados en el proceso de Justicia y Paz, y han sido condenados once
comandantes paramilitares (si bien entre septiembre de 2008 y marzo de 2009,
las autoridades colombianas extraditaron a 29 miembros de grupos
paramilitares, entre los que se encontraban diez de sus máximos dirigentes, a
los EEUU por cargos relativos al narcotráfico; siete de los comandantes
paramilitares extraditados han sido condenados por delitos ordinarios en
relación con hechos presuntamente constitutivos de delitos de la competencia
de la CPI) 315;
(e) Desde agosto de 2011, 59 senadores, 48 miembros de la Cámara de
Representantes, 33 gobernadores, 252 alcaldes, y 84 autoridades locales están
siendo investigados a raíz de las confesiones realizadas por los paramilitares
desmovilizados conforme a la Ley de Justicia y Paz. Además, se han emitido 16
condenas por concierto para delinquir con los grupos paramilitares y asesinato,
lo que ha supuesto en algunas ocasiones penas de cuarenta años de prisión 316;
(f) Se están desarrollando actuaciones contra varios miembros y altos cargos de los
servicios de inteligencia civil (Departamento Administrativo de Seguridad,
DAS) en relación con escuchas telefónicas ilegales generalizadas, falsos
positivos y vinculación con el paramilitarismo; 317
(g) A raíz del proceso de Justicia y Paz se han iniciado actuaciones contra 191
oficiales del ejército colombiano y 57 miembros de menor rango, así como
contra 121 oficiales de la policía nacional y 128 integrantes de la misma de
menor graduación (seis oficiales de la marina se han visto afectados también
por las mismas) 318.
158
limitándose por tanto a lo que se podría denominar como una “guerra de
cifras”, en lugar de profundizar en el análisis jurídico de las decisiones a que se
refieren. En otras palabras, se deja a un lado la cuestión relativa al detalle y
precisión con que dichas decisiones describen la composición y el accionar de
las estructuras armadas involucradas, y de los actores políticos, económicos,
militares y administrativos que favorecieron su creación, consolidación y
expansión.
319 Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogotá, Decisión de control
de legalidad en el caso contra Gian Carlos Gutiérrez Suárez, alias El Tuerto (Bloque Calima), caso
(radicado), núm. 110016000253200880786, de 30 de septiembre de 2010, párr. 120 [en adelante:
control de legalidad en el caso contra alias el Tuerto].
320 Ibid, párr. 122.
159
Por esta razón, ya desde el año 2009, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Colombia (“Sala de Casación Penal) subrayó la importancia de
centrar las investigaciones y enjuiciamientos relativos a grupos paramilitares
en: (i) el patrón de delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra a que se vio
sometida la población civil; y (ii) la estructura, composición y apoyo externo
recibido por los grupos paramilitares que cometieron estos delitos en su
proceso de creación, consolidación y expansión 321 Estas directrices
jurisprudenciales fueron reflejadas en el Protocolo para la Presentación de
Medios de Prueba adoptado el 23 de agosto de 2010 por la SJP.
De ahí, que más allá de las cifras ofrecidas por unos y otros, lo que resulta
realmente relevante a la hora de analizar el funcionamiento del principio de
complementariedad en una situación como la colombiana, es profundizar en un
análisis detallado del contenido de las decisiones emitidas hasta el momento
por sus órganos jurisdiccionales. Es precisamente esta tarea la que, a pesar de
las limitaciones de espacio 322, nos proponemos realizar en las próximas
secciones.
321 Ver, entre otras, las decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Colombia en
los casos contra: (i) Wilson Salazar Carrascal, alias, El Loro, Caso Núm. 31539, del 31 de julio de
2009; y (ii) Gian Carlo Gutiérrez Suarez, alias El Tuerto, Caso Núm. 32022, del 21 de septiembre de
2009.
322 H. Olásolo Alonso, Problemas de autoría y participación en Derecho penal internacional, Temis,
Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos
Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa).
160
Casación Penal en auto de 18 de noviembre de 2009 y sentencia del 23 de
febrero de 2010 de la siguiente manera:
Las evidencias históricas y probatorias que ahora hacen parte de los hechos notorios,
revelan de manera incontrastable que el gran alcance estaba dado en apoderarse del
Estado en su conjunto mediante la imposición y nombramiento de candidatos a
diversos cargos públicos de la más alta jerarquía, valga decir, financiar, apoyar,
controlar, las elecciones populares en los municipios, departamentos, a nivel nacional,
propósito que se puso a andar a través de los diferentes pactos delictuosos que se
firmaron de manera distribuida a lo largo y ancho del territorio colombiano”. Y se
agregó que todo ello ocurría dentro de un plan dirigido a la “refundación de la patria,
de destrucción y construcción de un para-estado mafioso” 325.
Por su parte, la SJP ha señalado en relación con las alianzas entre grupos
paramilitares y la clase política colombiana:
Estas alianzas no se limitaron a relaciones entre Bloques regionales y las elites locales,
sino que incluyeron acuerdos de carácter nacional con el fin de “Refundar el País y
hacer un nuevo contrato social”, estrategia de la cual existe evidencia documental,
como el “Pacto Santa Fé de Ralito”, suscrito hace ya cerca de diez años, en el municipio
de Tierra alta, Córdoba, que implicó el apoyo a líderes nacionales en sus campañas al
Congreso de la República. Como este pacto, ocurrieron diversos acuerdos entre grupos
323 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia condenatoria en el caso contra el ex
senador Álvaro Alfonso García Romero, caso (radicado) núm.32805, del 23 de febrero de 2010 [en
adelante: sentencia en única instancia contra el senador Álvaro Alfonso García Romero]
324 Idem.
325 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 18 de noviembre de 2009, radicación
28540.
161
paramilitares y elites regionales; conocidos por la opinión pública y estrados judiciales
son: El pacto de Chivolo, el pacto del Magdalena, el pacto de Granada, el pacto de
Puerto Berrio, la denominada Reunión de Coordinación, el pacto de la Lorena, el
denominado grupo “sindicato”, los pactos de Pivijay y el pacto del Eje cafetero y
Caldas 326.
326 Sentencia de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá del 16 de diciembre de 2011 en
el caso contra el comandante del Bloque Elmer Cárdenas Fredy Rendón Herrera, alias El Alemán,
caso (radicado), núm 110016000253200782701, párr. 487 [en adelante: sentencia de primera
instancia en el caso contra alias El Alemán], párr. 486.
327 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia contra de los senadores Juan
Manuel López Cabrales y Reginaldo Montes Álvarez, caso (radicado) núm. 26942, del 25 de
noviembre de 2008.
162
la propuesta era que el senador Montes Álvarez, miembro de la Comisión de
Paz, hubiese informado de ello al Gobierno Nacional, y por supuesto también el
doctor López Cabrales [] Sin embargo, no por haber escuchado a algunos
expositores disertar sobre los conflictos internos en otras latitudes ni por las
alusiones que se hacen al Preámbulo y a otros artículos de la Constitución
Política, el documento de Santa Fe de Ralito puede tenerse como un documento
que nada dice a la finalidad de promover a un grupo ilegal. Por el contrario,
aparte del “elegante toque de filantropía” al que pareciera invitar por su
referencia a cláusulas del ordenamiento superior, lo que allí se consigna es un
acuerdo para “refundar la patria” entre quienes al representar la
institucionalidad no tenían por qué comprometerse a hacerlo por fuera de una
política de Estado, y grupos al margen de la ley interesados en que se
reconocieran sus acciones violentas como actos políticos […] De manera que el
pacto de Santa Fe de Ralito corresponde a un quehacer y a una estrategia de las
autodefensas empecinadas en lograr acuerdos con la clase política para
impulsar la expansión de sus acciones, y de allí que los convidados no fueran
ciudadanos del común sin posibilidades de agenciar en ese propósito, sino
personas con capacidad para actuar ante instancias del orden nacional o con
posibilidad de hacerlo –como de hecho lo hicieron Eleonora Pineda, Rocío Arias
y Miguel de la Espriella–, pero sobre todo con poder para influir en la vida de la
región, propiciando de esa manera que el paramilitarismo hiciera posible su
pretensión de incidir en las políticas públicas 328.
Y es que demostrado que los resultados electorales del 10 de marzo de 2002 favorables
a Álvaro Araújo Castro fueron producto de acuerdos celebrados con “Jorge 40”, quien
había convenido lo mismo con otros candidatos al Congreso, por lo que fue necesario
dividir el departamento del Cesar, asignar zonas a los postulados para beneficiarlos, y
a su vez ejercer la intimidación de la población dominada por el bloque norte de las
AUC que se extendía aproximadamente al 70% de ese territorio, a fin de que se
depositaran los votos por aquellos candidatos a quienes se había destinado la
328 Idem.
329 Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) núm. 27.032.
163
respectiva comarca 330 […] no solamente la violencia física y moral a que fue sometida la
comunidad impidiéndosele optar libremente por la alternativa política de sus
preferencias, cuando dan cuenta de los asesinatos, inclusive de copartidarios del
acusado, así como de las amenazas, desplazamientos y demás actividades ilegales que
el grupo armado ilegal perpetró, precisamente para lograr el resultado electoral
acordado, pues la forma en que ese organismo de poder actuaba era de conocimiento
público en la región, y, por lo tanto, también del acusado, quien de acuerdo con su
propia versión, tuvo la oportunidad de advertirlo dado el recorrido que hacía del
departamento en su gestión pública, aún antes de desarrollar su campaña política al
Senado en 2002, época ésta en la que igualmente pudo hacerlo sin contratiempo, a
diferencia de otros aspirantes que ni siquiera se atrevían a visitar poblaciones alejadas
de Valledupar, como lo señaló Luis Alberto Monsalvo Gnecco, y de aquellos que al
desconocer las amenazas por ir en contravía de lo determinado por el grupo armado,
se convirtieron en sus víctimas 331.
330 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena, sentencia en el caso contra el ex senador
Álvaro Araujo Castro, caso (radicado) núm. 27032, del 18 de marzo de 2010.
331 Idem.
334 Idem.
164
Dixon Ferney Tapasco Triviño hubiese aceptado sin mayores discusiones la inclusión
del estudiante Sánchez en la lista del partido, algo sin duda muy difícil de concebir
dentro de la dinámica proselitista, por lo cual se ofrece mucho mas admisible la
explicación de alias “Diana”, según la cual fue “Ernesto Báez” quien le brindó apoyo a
un muchacho sin mayor experiencia política, y quien sin ese respaldo no habría tenido
la oportunidad para aspirar como candidato a la Cámara en una lista cuyo éxito estaba
garantizado, primero por el respaldo de los jefes liberales y segundo por el
inconfesable apetito de poder de las autodefensas 335.
Con respecto al pacto del Chivolo, ha sido la SJP la que ha concluido que el
mismo se llevó a cabo el 28 de septiembre de 2000 por iniciativa del
comandante del Bloque Norte, alias Jorge 40, con el fin de controlar los
departamentos de la Guajira, Cesar y Magdalena y seleccionar a los candidatos
a gobernaciones y alcaldías 336. Según la Sala, del mismo fue electo el gobernador
José Domingo Dávila Armenta, quien posteriormente ha sido condenado por la
Sala de Casación Penal por sus vínculos con grupos paramilitares 337.
Las actuaciones adelantadas por la Sala de Casación Penal y la SJP a raíz de las
confesiones presentadas desde 2007 por los paramilitares desmovilizados
335 Idem
336 Sentencia de primera instancia contra alias El Alemán (supra n. 91), párr. 486, nota al pie 246.
337 Idem.
165
reflejan el notable impacto que tuvieron gremios económicos y grupos
empresariales nacionales, así como multinacionales de terceros países, en la
promoción y financiación de los grupos paramilitares (fenómeno conocido
como “para-economía”).
338 Sala de Justicia y Paz de Bogotá, sentencia del 7 de diciembre de 2011 en el caso contra el
comandante del Bloque Norte, Edgar Ignacio Fierro Flores, alias Don Antonio, Radicado
110016000253-200681366, párr. 13 [en adelante: sentencia de primera instancia en el caso contra
alias Don Antonio].
166
completamente las finanzas de centros como el hospital materno infantil del
municipio de Soledad 339;
La SJP ha señalado también que, además del narcotráfico, existían otras fuentes
de financiación del Bloque Elmer Cárdenas. Entre ellas destacan los peajes en
las carreteras de la región (se cobraban peajes a los conductores de toda clase de
339 Idem.
340 Ibid, párrs. 12 y 21.
341 Ibid, párr. 15.
342 Sala de Justicia y Paz de Bogotá, sentencia de primera instancia del 16 de abril de 2012 en el caso
contra Orlando Villa Zapata, Radicado 110016000253200883280, párr. 419 [en adelante: sentencia de
primera instancia en el caso contra Orlando Villa Zapata].
343 Ibid, párr. 422.
167
vehículos automotores que circulaban por la vía) 346. Se aplicó un impuesto a la
entrada y salida de mercancías de la zona de operaciones del Bloque. Se impuso
un impuesto al comercio (que se recogía en las cabeceras municipales) y a los
establecimientos de apuestas y billares 347. Se cobró además un gravamen por el
gas, que a partir del año 2001 se exigió a todas las empresas que se dedicaban a
este negocio en el norte de Antioquia y la región del Urabá (como Cartagás,
Intergás, Corona, Gas de Urabá y Batigás) 348. Finalmente, se grabaron también
la madera (siendo Maderas del Daríen el principal “contribuyente”) y las
actividades de contrabando.
349 Idem.
351 Idem.
168
papel sustancial en la consolidación de este tipo de proyectos vinculados a
circuitos internacionales en perjuicio de comunidades afro-descendientes que
habían poseído históricamente miles de hectáreas de tierra en la región 354. Parte
del territorio abandonado por estas comunidades debido a la violencia ejercida
por el Bloque Elmer Cárdenas (3.406 hectáreas según cifras de la Federación
Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite) fue invadido por empresarios de
empresas palmi-cultoras y madereras, con el fin de desarrollar proyectos
agroindustriales, y por nuevos pobladores sin vínculo alguno con los territorios
históricos de las comunidades del norte del Chocó 355. Este despojo permitió
además la entrada de capitales privados nacionales e internacionales para
financiar dichos proyectos 356.
Se financió este bloque, como lo hicieron los demás que debían obediencia a la casa
Castaño, con: 1) tributos concertados a propietarios de fincas a razón de $10.000 por
hectárea una vez al año, a cambio de seguridad, 2) extorsiones a tenderos,
transportadores, estaciones de servicio (aporte consistente en combustible), al
comercio en general, empresarios (a manera de ejemplo, Postobón pagaba $10.000.000
mensuales), contratistas de Ecopetrol y con la empresa de gas encargada de la
instalación de las redes de gas domiciliario, contratistas encargados del mantenimiento
de la carretera pavimentada, dineros de las transferencias indígenas y en ciudades
como Cartagena, cobro a los comerciantes del mercado de bazurto, y 3) lo que
realmente se convirtió en la principal fuente de financiación de este bloque fue el
narcotráfico, que a partir del 2000 contribuyó con el 75% del valor de los gastos
generados en cada uno de los frentes, según información suministrada por el
postulado Cobos Téllez. Una muestra de lo anterior la constituyen las cifras
suministradas por quien de manera directa recibía el valor del impuesto de salida de la
droga (alias “Diego Vecino”) que dice haber entregado a los 3 frentes de este bloque, de
junio de 2004 a julio de 2005 como subsidio para los gastos, la suma tres mil
novecientos millones de pesos ($3.900.000.000.), frente a cuatrocientos veintitrés
millones ochocientos mil pesos ($423.800.000.) recibidos de las diferentes alcaldías
municipales, y setecientos noventa y tres millones ochocientos ochenta y cuatro mil
pesos ($793.884.000.) de otros aportes. Estos dineros los utilizaron en pago de nómina a
354 Idem.
355 Ibid, párr. 438.
356 Ibid, párr. 439.
169
los integrantes de los 3 frentes, así como informantes, durante ese mismo lapso dos mil
novecientos sesenta millones novecientos seis mil pesos ($2.960.906.000.); cuatrocientos
setenta y siete millones cien mil pesos ($477.100.000.) para pago de autoridades que
colaboraron, y mil quinientos treinta y dos millones ciento noventa y tres mil pesos
($1.532.193.000.) aproximadamente, en logística” 357.
Si bien, según la SJP, este Bloque no fue creado específicamente con fines de
narcotráfico, tuvo una estrecha relación con el mismo, de manera que el
narcotráfico constituyó un factor determinante en su financiación, debido al
gran valor de los beneficios que se obtenían del mismo 358. A este respecto, el
Grupo de Memoria Histórica de la Comisión Nacional de Reparación y
Reconciliación (“Grupo de Memoria Histórica”) ha afirmado en el informe
sobre la conocida masacre de El Salado:
Los intereses que marcan límites porosos entre los paramilitares y los narcotraficantes
vuelven a coincidir y a superponerse. El dispositivo estratégico de la expansión
nacional de los paramilitares centrado en crear un corredor que uniera Urabá con
Catatumbo y luego consolidar la región Caribe como zona de retaguardia estratégica,
de modo coincidencial aparece como funcional a los reacomodos de los intereses de los
narcotraficantes, que se vieron afectados por la política de erradicación de cultivos
ilícitos del gobierno Samper con las fumigaciones aéreas en Putumayo, Caquetá y
Guaviare realizadas desde el año 1996. Esta política no se modificó en el gobierno
Pastrana (1998-2002) sino que se consolidó con el Plan Colombia a partir del año 1999
[…] En ese contexto se inscribe la guerra territorial por la región del Sur de Bolívar, una
de las zonas que redobla su importancia estratégica para los actores armados por la
expansión de los cultivos ilícitos. El control paramilitar de la región de Sur de Bolívar
hizo cambiar la percepción sobre la importancia estratégica de los Montes de María:
con el control de la zona de producción y procesamiento de cocaína en el Sur de
Bolívar, la cuestión relevante es el acceso hacia la zona de exportación; y en ese
momento los Montes de María asumieron una importancia estratégica por su
conversión en un corredor que comunica el Sur de Bolívar con el Golfo de
Morrosquillo. El desenlace de la guerra en aquel agravó la de los Montes de María,
357 Decisión de control de legalidad de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá del 25
de enero de 2010 en el caso contra el comandante paramilitar del Bloque Héroes de los Montes de
María, Edgar Cobos Téllez, alias Diego Vecino, y del Frente Canal del Dique, Uber Enrique
Bánquez Martínez, alias Juancho Dique, párr. 91 [en adelante: control de legalidad en el caso contra
alias Diego Vecino y alias Juancho Dique]. Véase también la sentencia dictada por la misma Sala de
Justicia y Paz de Bogotá en este mismo caso el 29 de junio de 2010, párr. 66, nota al pie 31.
358 Control de legalidad en el caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n 122),
párr. 170.
170
pues escaló la competencia entre los actores armados por un territorio en el cual se
concentran intereses vinculados con el negocio del narcotráfico 359.
Así mismo, según la Sala, el frente urbano que operaba en la ciudad de Cúcuta,
se financió de: cuotas obligatorias que les imponían a centros comerciales como
San Andresito o la Alejandría (quienes tenían que aportar un promedio de
doscientos mil pesos mensuales por local), los mercados de la sexta, Cenabastos,
mercados de barrios, la Plaza las Ferias. También hubo cobro a los conductores
de taxis, colectivos piratas y transporte formal. A esto se suma que las empresas
359 Citado con aprobación por la Sala de Justicia y Paz de Bogotá, en el control de legalidad en el
caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n. 122), párr. 170.
360 Decisión de control de legalidad del 7 de diciembre de 2009 en el caso contra Jorge Iván Laverde
Zapata, alias El Iguano, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogotá, caso (radicado) núm.
2006 80281, párr. 4.2.3 [en adelante: control de legalidad en el caso contra El Iguano].
361 Idem.
362 Idem.
171
de vigilancia tenían que entregar un porcentaje semanal del total recaudado por
concepto de celaduría 364.
364 Idem.
365 Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogotá, Decisión de
Control de Legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón, alias Lucho, y José Manuel
Hernández Calderas, alias Platino, del 12 de agosto de 2011, caso (radicado) núm. 2008-83194; 2007-
83070, párr. 168 [en adelante: control de legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón].
366 Ibid, párr. 175.
372 Las diferencias surgidas entre él y Carlos Castaño durante las negociaciones ante el Alto
Comisionado de Paz fueron de naturaleza personal (en particular el asesinato de alias Tolima), y
no porque Carlos Castaño condenara el hecho de que fueran narcotraficantes. Véase, control de
legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tabón (supra n. 130), párr. 188 y 189; y Sala de
Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito de Bogotá, Decisión de control de
172
ingresos destacaron las exacciones y contribuciones arbitrarias, con respecto a
las cuales la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de Miguel Ángel Mejía
Munera afirmando que “en todas las guerras ha pasado eso, eso es normal, en
todo el mundo se ha extorsionado gente, aunque muchos comandantes
abusaron también de eso... por eso yo en el 2003 di la orden de que se colocara
un impuesto a las gaseosas, a la cerveza, al ganado y creo que a la gasolina, eso
fue manejado por mí, que eso lo hacían todos los bloques del país”. 373
legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (Bloque Vencedores de Arauca) del 12 de
diciembre de 2011, radicado 110016000253200883280, párr. 210 [en adelante: control de legalidad en
el caso contra Orlando Villa Zapata].
373 Control de Legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón (supra n. 130), párr. 234.
375 A este respecto, en la contabilidad del Bloque aparece el rublo “Contratos Arauca y Multa”, con
los siguientes tres suburbios: (i) Cobro a contratistas por la celebración de contratos de obras con el
Departamento de Arauca; (ii) Cobro a contratistas por la celebración de contratos de obras con el
municipio de Hato Corozal; y (iii) “Ingresos por multas a colaboradores de la guerrilla y otros”, por
valor de noventa y dos millones quinientos mil ($92.500.000.) pesos. Véase, control de Legalidad en
el caso contra Jose Rubén Peña Tabón (supra n. 130), párrs. 218-220. Véase también control de
Legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (supra n. 137), párr. 213.
376Control de Legalidad en el caso contra José Rubén Peña Tobón (supra n. 130), párrs. 195 y 212.
173
población, robos de camionetas y motocicletas, y hurtos de materiales, enseres y
alimentos en establecimientos de comercio 379. Además, según la SJP, se
estableció una política encaminada al hurto de ganado como fuente de
financiación del Bloque. Esta política alcanzó tales proporciones que la
producción pecuaria de la zona se vio enormemente afectada, causando un
grave deterioro en la economía departamental 380. Asimismo, la SJP subraya la
existencia de fuentes de ingresos adicionales, como la “tarjeta navideña” que en
el mes de diciembre del 2003 el Bloque hizo circular entre la población de
Arauca, y en la que se solicitaba un aporte económico por temporada navideña
de dos millones de pesos 381.
174
liderados por Edgar Lennis (a su vez ex presidente de Avianca), acordando
financiar la acción armada con 250 millones de pesos mensuales 384. Ahora bien,
como la propia SJP señala, una vez que el Bloque Calima entra en
Buenaventura, y se crea el frente Pacífico, se suspende este aporte mensual
porque el Bloque pasa a financiarse con los ingresos aportados por los
narcotraficantes de la región (quienes pagaban un impuesto de cien dólares por
kilo de cocaína comercializada) y por el hurto de combustibles 385.
388 Idem.
389 Corte Suprema De Justicia Sala De Casación Pena Proceso No 30097, del 25 de enero 2010.
175
existencia, lo que no quiere decir que la razón última de su fundación haya sido
el tráfico de estupefacientes 390.
390 Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto, (supra n. 84), párr. 476.
391 Ibid, párr. 184.
392 Ibid, párr. 189.
394 Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz. Decisión de legalidad de
cargos en el caso contra Giraldo Paniagua, alias Pitufo, del 6 de diciembre de 2011, M.P: Uldi
Teresa Jiménez López. Radicado: 110016000253200682222, párr. 20 [en adelante: control de
legalidad en el caso contra Edison Giraldo Paniagua].
176
ingresos (lo que acabó generando un conflicto entre grupos paramilitares que
provocó el exterminio entre los años 2002 y 2003 de los casi mil quinientos
hombres que formaban parte del Bloque Metro en aquel momento 395).
Es por ello que, como la SPJ ha afirmado el Bloque Héroes de Granada, creado
en 2004 tras la desaparición del Bloque Metro y la desmovilización del Bloque
Cacique Nutibara, se financió principalmente del narcotráfico, a lo que unió
otras actividades ilícitas como el hurto de hidrocarburos, extorsiones a
comerciantes, trasportadores y ganaderos396, para lo que contaba con la Oficina
de Cobro de Envigado (formada por unas 70 personas) que tenía a su servicio
numerosas bandas y parches que rondaban los 1.160 miembros en la zona
Metropolitana de Medellín 397.
395 Idem.
396 Ibid, párr. 30.
397 Ibid, párrs. 165 y 171.
398 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), párr. 2.4.2.
177
C. El apoyo estratégico y logístico a los grupos paramilitares de sectores de las
Fuerzas Armadas, Policía Nacional, servicios de inteligencia (DAS) y las
administraciones públicas
En relación con las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, y sin ánimo de ser
exhaustivos 399, baste a los efectos del presente trabajo afirmar que dichas Salas
han identificado las siguientes modalidades de cooperación de ciertos sectores
de estas instituciones con los grupos paramilitares:
(i) Una parte importante de los mandos medios de los grupos paramilitares (e
incluso algunos comandantes de alto rango como Rodrigo Doblecero) -
incluyendo a quienes dirigían las escuelas de entrenamiento paramilitar, y
quienes se encontraban a cargo de la adquisición del material de intendencia y
diseño de operativos de cierta envergadura- fueron ex miembros de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional;
(ii) La asistencia en la obtención de armamento, municiones y otros materiales de
intendencia;
(iii) El apoyo a nivel estratégico y operacional frente a la expansión de los grupos
paramilitares; y
(iv) La formación de los nuevos reclutas de los grupos paramilitares;
399 Para un análisis más exhaustivo, véase H. Olásolo Alonso, Problemas de autoría y participación en
Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda & Instituto Iberoamericano de la
Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa).
400 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), párr. 4.3.4.
178
con el ex director de informática del DAS, Rafael García Torres 401. Asimismo, la
SJP ha subrayado repetidamente, la colaboración con los grupos paramilitares
de aquellos miembros del DAS desplegados en las áreas de actuación de dichos
grupos. Sin ir más lejos, éste es el caso, por ejemplo, del subdirector de la
seccional del DAS en Cúcuta, Jorge Enrique Díaz y Viterbo, y del investigador
del DAS en esa misma localidad, Efraín Morales402. Todas estas decisiones
parecen haber sido un factor relevante en la decisión adoptada el año pasado
por el actual presidente de la República, Juan Manuel Santos, de disolver el
DAS.
401 Control de legalidad en el caso contra alias El Alemán (supra n. 91), párr. 10.
402 Idem.
403 Ibid, párr. 3.
405 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), párr. 4.3.4.
179
Del mismo modo, la SJP ha subrayado que el Bloque Calima, a través de Carlos
Efrén Guevara Cano alias “Fernando el político”, recibió el apoyo de
autoridades civiles de la región como el gobernador del Cauca, Juan José
Chaux, el alcalde de San Pedro (Cerlimo Bedoya), el alcalde de Puerto Tejada
(Fernando Santa), el alcalde de Santander de Quilichao, la alcaldesa de Yumbo
entre 2002 y 2003, y el alcalde de Buenventura, Félix Ocoro 406.
Por último, hay que subrayar que, según la SJP, los grupos paramilitares,
además de desviar una parte muy importante de los recursos públicos
asignados a educación y sanidad en muchos de los departamentos del país,
trataron también de controlar las universidades de las regiones en las que
operaron. En este sentido, la SJP ha subrayado que el Bloque Héroes de los
Montes de María incursionó en las universidades (particularmente en las
públicas) por orden de Salvatore Mancuso, pues existía información de que
activistas de la subversión se encontraban allí infiltrados. Con ello, además de
cortar las redes de milicianos en las universidades, se pretendía tener acceso al
presupuesto de las universidades, que, en casos como el de la Universidad de
Córdoba, era similar al de la propia Gobernación. Para ello, según la SJP, se
ordenó el asesinato de rectores y docentes vinculados a la universidad. Si bien,
la propia SJP subraya que no se pudo reproducir en todas las universidades en
las que se intentó (véase por ejemplo el caso de la Universidad de Sucre) el
mismo grado de control que las ACCU llegaron a tener en la Universidad de
Córdoba407.
406 Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto (supra n. 84), párr.191.
407 Idem.
180
por tribunales penales internacionales en relación con los actores armados que
intervinieron en los conflictos de la ex Yugoslavia, Sierra Leona, Ruanda,
República Democrática del Congo, República Centro-Africana o Sudán
(Darfur), por poner sólo algunos ejemplos. Esta situación no es sorprendente si
tenemos en cuenta que, junto al alto nivel de independencia mostrado por los
magistrados de la Sala de Casación Penal y la SJP frente a los poderes ejecutivo
y legislativo, se han dado también los siguientes factores:
182
(iv) La falta de difusión a nivel nacional, regional y local de las
decisiones de la Sala de Casación Penal y de la SJP en lo que se
refiere al extenso entramado político, económico, militar y
administrativo que permitió la creación, consolidación y
expansión de los grupos paramilitares en Colombia.
183
En consecuencia, no parece razonable esperar que cambie de un día para otro la
cultura de quienes han venido operando de esta manera en una parte muy
importante de los departamentos del país, así como de los miles de personas
cuya principal profesión ha sido el sicariato y la extorsión dentro de grupos
paramilitares, guerrillas, o estructuras de crimen organizado. Si bien el objetivo
ha de ser la reducción progresiva de los niveles de violencia, es probablemente
necesario que una nueva generación que no haya “absorbido” desde su
juventud esta forma de actuar llegue al poder político, económico, militar y
administrativo, para que se produzca una verdadera transición hacia un
modelo en el que el medio para preservar el poder político y económico deje de
ser el recurso a la violencia.
184
grandes ciudades en las zonas rurales del país, y que debido a la falta de estado,
o a su debilidad frente a los grupos armados organizados operativos en dichas
regiones, y por lo general en aras de preservar su seguridad (numerosos son los
casos de asesinatos de fiscales, defensores públicos y jueces que han seguido
adelante con sus actuaciones a pesar de las amenazas recibidas), han decidido
tradicionalmente hacer “la vista gorda”, archivar las actuaciones o incluso
colaborar activamente con los grupos armados con mayor presencia en su
jurisdicción (sólo así se puede explicar que a pesar de los más de dos cientos mil
asesinatos y desapariciones forzadas cometidas en Colombia entre 1991 y 2005,
apenas se hayan tramitado unas decenas de expedientes).
La creación de las condiciones materiales necesarias para preservar en los
distintos departamentos del país la seguridad de jueces, fiscales, procuradores,
defensores públicos, y representantes de víctimas, condición esencial para que
puedan operar con independencia e imparcialidad, necesita de un periodo de
tiempo razonable, y de la adopción de medidas que no necesariamente tengan
una naturaleza penal, como la puesta en marcha de programas de
desvinculación administrativa de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas,
la Policía Nacional, los servicios de inteligencia y otras administraciones
públicas, que tal y como afirman las sentencias de la Sala de Casación Penal y
de la SJP, han promocionado, financiado o asistido a los grupos paramilitares
en la realización de actos de violencia sistemática contra la población civil.
185
regionales de derechos humanos, hacia una progresiva limitación del alcance de
una jurisdicción excepcional como la jurisdicción militar (y más aun en un
momento en el que las sentencias de la Sala de Casación Penal y de SJP señalan
la presunta responsabilidad penal por vinculación con grupos paramilitares de
un número no desdeñable de mandos altos e intermedios de las fuerzas
armadas). Asimismo, también causa preocupación, que a través del llamado
“Marco Jurídico para la Paz”, se quiera atribuir al Jefe de Estado la competencia
para determinar quienes no han de ser objeto de persecución penal en un
momento en el que después de varios años las sentencias de la Sala de Casación
Penal y la SJP están poniendo de manifiesto el extenso entramado político,
económico, militar y administrativo que facilitó la creación, consolidación y
desarrollo de los grupos paramilitares. Además, no puede pasar desapercibido,
que según la normativa propuesta, la exclusión del proceso penal no es
adoptada por una comisión dotada de las necesarias garantías de
independencia e imparcialidad en su selección y actuar, ni conlleva
contraprestación (como la contribución a la determinación de la verdad de los
hechos y a la identificación de las personas que dentro o fuera del propio grupo
o institución colaboraron de manera similar) o consecuencia alguna para sus
beneficiarios (como la entrega de bienes para la reparación de las víctimas o la
desvinculación administrativa de la institución a la que pertenezcan).
186
subordinados directos de los comandantes extraditados fue la decisión de
completar sus declaraciones previas al entender que la extradición de sus
superiores constituía una “traición” a lo acordado con el Ejecutivo durante el
proceso de negociación de la Ley de Justicia y Paz. Un buen ejemplo de esta
situación es el caso de alias El Iguano, comandante del Frente Fronteras del
Bloque Catatumbo, que en las nuevas declaraciones realizadas tras la
extradición de su superior (Salvatore Mancuso, comandante del Bloque Norte
de las ACCU) desveló el entramado político, económico, militar y
administrativo que favoreció la formación, consolidación y expansión del
Bloque Catatumbo en el departamento del Norte de Santander.
Sacar a la luz pública los distintos factores que rodearon durante decenas de
años situaciones de violencia sistemática, e informar adecuadamente sobre los
mismos a la población que sufrió dicha violencia, es un paso fundamental para
alcanzar estos objetivos, y por tanto debería ser tenida en consideración por la
CPI al aplicar el principio de complementariedad. En el caso de Colombia, esto
significa analizar: (i) los mecanismos y el grado de difusión que tienen las
decisiones dictadas por la Sala de Casación Penal y la SJP; (ii) los esfuerzos para
se recoja en la prensa escrita, la radio y la televisión, los hechos considerados
probados en las sentencias firmes de aquellas Salas (así como de otros órganos
jurisdiccionales colombianos que adelantan procesos por delitos de lesa
humanidad o crímenes de guerra), de manera que la sociedad colombiana
187
pueda tener acceso y conocer lo que realmente ocurrió, las razones por las que
ocurrió y los dirigentes que promovieron y facilitaron dicho acontecer.
188
procesos que ya al día de hoy están comenzando a iniciarse fuera del ámbito de
las actuaciones de la Sala de Casación Penal y de la SJP, y de las próximas
actuaciones ante la SJP en relación con los desmovilizados de las guerrillas de
las FARC y del ELN, lo cierto es que difícilmente se hubiera podido llegar a esta
situación sin que la Fiscalía de la CPI hubiera mantenido su examen preliminar
sobre Colombia ante la CPI, y sin que los órganos jurisdiccionales colombianos
hubieran mostrado el grado de apertura a la recepción del derecho penal
internacional como lo muestra: (i) la intensa formación solicitada y recibida a
este respecto; (ii) la implementación del Protocolo para la Presentación de
Medios de Prueba; (iii) la introducción por la Sala de Casación Penal de la
categoría de los delitos de lesa humanidad a través de la aplicación del Bloque
de Constitucionalidad; y (iv) la aceptación de formas de autoría y participación
(como la autoría mediata a través de estructuras organizadas de poder, la
coautoría mediata e incluso la responsabilidad del superior) que son de
aplicación habitual ante los tribunales penales internacionales pero que no
habían sido previamente aplicadas a nivel nacional en Colombia 408.
VI. Conclusión
Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos
Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogotá, 2012 (en prensa).
189
No creemos, sin embargo, que esta misma estrategia que pueda ser aplicada con
éxito a otras situaciones con características muy diferentes a la situación en
Colombia porque (i) no existe un aparato judicial operativo que sea capaz de
mantener su independencia frente a los poderes Ejecutivo y Legislativo; (ii) los
órganos jurisdiccionales nacionales no tienen la voluntad de proceder a la
investigación y enjuiciamiento de los principales actores de los grupos armados
implicados en la comisión de delitos internacionales; (iii) no se tiene acceso a los
elementos de prueba porque, a falta de confesiones de quienes cometieron
dichos delitos, o colaboraron en su comisión, no se permite el acceso a aquellos
archivos oficiales donde puedan encontrarse documentados; o (iv) debido a
falta de apertura a recibir una adecuada formación en las investigación y
enjuiciamiento de delitos como el genocidio, la lesa humanidad o los crímenes
de guerra (especialmente sus elementos contextuales), se fraccionan los casos
sin analizar los patrones de conducta y el contexto político, económico, militar o
administrativo en el que se cometen los delitos.
Por ello, las diferentes estrategias adoptadas por la Fiscalía de la CPI en cada
una de estas situaciones, lejos de ser arbitrarias como algunos se esfuerzan en
presentar, se encuentran justificadas por los diferentes factores que
caracterizaban cada una de ellas (si bien ha de subrayarse, que el informe
presentado por la Fiscalía el 13 de diciembre de 2011, no tiene en relación con el
examen preliminar de la situación en Colombia la profundidad que hubiera
sido deseable para el primer informe sobre el estado de dicho examen
preliminar desde su inicio en 2005).
190
Este hecho no afecta, sin embargo, a la conclusión de que al día de hoy, después
de los diez primeros años en el actuar de la CPI, se puede afirmar:
191
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192
Los Crímenes Internacionales y los Mecanismos de Sanción en
América Latina
Constantino Riquelme Ortiz 409
193
La consolidación de figuras criminales, y la responsabilidad internacional penal
del infractor, constituyen hoy, una unificación entre lo normado y lo aprobado
por los Estados; permitiendo en consecuencia una sanción penal, ante la
ejecución de delitos y/o crímenes de derecho internacional.
Sobre el particular Antonio Boggiano 410 nos señala que los delitos contra la
humanidad, como el genocidio, pueden considerarse delitos
convencionalmente uniformes. Es decir según nos refiere el autor los mismos
responden a un derecho penal uniforme o común a todas las naciones. Dicha
acción permite destacar que los mismos se caracterizan por su particular
gravedad ante la ejecución de violaciones graves cometidas contra seres
humanos, que por su propia naturaleza constituyen “delicta iuris Gentium”
propio de la afectación de intereses fundamentales de la comunidad
internacional.
410 Boggiano, Antonio. Derecho Penal Internacional y Derecho Constitucional de los Derechos
Humanos. Estudio de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Tomo I.
Edición La Ley. Argentina. Segunda Edición. 2006. Pág. 49.
411 Véase. Ruiz Ruiz, Florentino. Derechos Humanos y Acción Unilateral de los Estados.
194
Quintano Ripollés 412 destaca al respecto que los delitos pueden proceder de una
norma emanada de una entidad supra estatal o, en su defecto, de las normas de
cultura de la comunidad internacional. Estas normas permiten establecer y
fomentar en nuestros pueblos, la consolidación de normas sancionadoras contra
todo acto abominable, y que atente contra toda cultura de paz, de la cual
muchos pueblos, mantienen condiciones de igualdad; constituyendo en el
presente, la mayor parte de la población mundial.
195
acción u omisión de los órganos y agentes del Estado cuyas consecuencias
rebasarían ilícitos tradicionales; muy al contrario de la figura del crimen de
derecho internacional, que constituyen violaciones grave, y a escala amplia de
los derechos humanos, traducida en tipos penales que desencadenan en la
persecución de individuos responsables, como autores, cómplices y
encubridores, sean o no agentes del Estado 413.
El contenido del artículo 2 414 del citado proyecto, nos infiere sobre la
responsabilidad penal al calificar el grado de participación, señalando sobre el
Humanidad en su Artículo 2 sobre responsabilidad individual que “1. Un crimen contra la paz
y seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual. 2. El que cometa el
crimen de genocidio será responsable penalmente de conformidad con el artículo 16. 3. Será
responsable de un crimen los previstos en los artículos 17, 18 ó 20 el que: a) Haya cometido
intencionalmente el crimen; b) Haya ordenado la comisión de tal crimen y éste llegue a
perpetrarse o se intente perpetrarlo; c) No haya impedido o reprimido la comisión de tal crimen
en las circunstancias previstas en el artículo 6; d) Haya proporcionado deliberadamente ayuda,
asistencia u otra clase de apoyo, de manera directa y sustancial, para la comisión de tal crimen
incluso facilitando los medios para ello; e) Haya participado directamente en el plan o
confabulación para cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse; f) Haya incitado directa y
públicamente a otro a cometer tal crimen y éste llegue a perpetrarse; g) Haya intentado tal
crimen dando el principio a su ejecución sin que llegue a consumarse por circunstancias ajenas
196
particular que de manera genérica, constituye el mismo quien cometa de
manera dolosa un crimen, ordene este tipo de acción, no evite o emprenda acto
delictivo, preste ayuda o colaboración en la ejecución de actos abominables,
condenados por la comunidad internacional, a través de diversas normas que
regulan estos delitos.
197
aplicaba en toda medida a quienes adversaron ideológicamente o políticamente
de los regímenes imperantes, quienes en su conducta sin importarle su
condición de género, edad, nacionalidad, religión, promovieron las peores
violaciones de los derechos humanos.
415 Como señala Gómez Benítez el argumento recurrente contra la Corte Penal Internacional
utilizado, por ejemplo, por los Estados Unidos de América, como justificación de los
pretendidos convenios bilaterales que excluyan a sus ciudadanos de la competencia de la Corte,
consiste en que atenta contra la soberanía de las jurisdicciones nacionales, solo vale, pues para
aquellos países que no están dispuestos a investigar los crímenes internacionales de sus
nacionales y a enjuiciar ante sus propios tribunales. V. Gómez – Benítez, José Manuel. La Corte
Penal Internacional como órgano de Jurisdicción Universal. Actualidad Penal. Número 45.
Editorial La Ley. España. Semana del 2 al 8 de diciembre de 2002. Pág. 1200.
416 Señala el Artículo 9 del presente Estatuto de Roma que los elementos del crimen, que
ayudará a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, serán
aprobado por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados
Partes. Ibídem. Corte Penal Internacional. Estatuto. Pág. 35.
198
A este respecto señala Fernando Sánchez, Pablo 417 al referir de manera crítica la
detallada incorporación de las definiciones de los crímenes más importantes
que está a su vez permite establecer una jurisdicción taxativa de la CPI, al
enunciar cuáles son los crímenes de competencia de este Tribunal. En este
sentido según el autor muchos crímenes graves quedan fuera del alcance de
este Tribunal, al observar entre ellos, delitos internacionales como el terrorismo,
el narcotráfico y otros tipos de actos delincuenciales, que pueden ser
considerados actos abominables, por el nivel de afectación y de daño que
ocasionan a la sociedad internacional, pero que en gran medida se vinculan al
ámbito penal aplicable de los Estados, en el ejercicio de su jurisdicción o
competencia territorial de la ley penal.
Las violaciones graves a los derechos humanos, tiene su génesis ante las
conductas explícitas e implícitas cometidas por regímenes autoritarios quienes,
lo que ha llevado al derecho internacional avocarse a la búsqueda de sanciones
417 Señala el autor que es crítico con respecto a esa detallada incorporación de las definiciones de
los crímenes más importantes, sin embargo, reconozco, como asegura Condorelli que el
Estatuto tiene el mérito de definir por primera vez, de manera sistemática, los principales
crímenes internacionales individuales, codificando, incluso, que el Estatuto consagra o cristaliza
el derecho internacional general actualmente en vigor. V. Fernández Sánchez, Pablo. El Derecho
Aplicable por la Corte Penal Internacional. En, Carrillo Salcedo, Juan Antonio (Ed). La
Criminalización de la Barbarie: Corte Penal Internacional. Consejo General del Poder Judicial.
Madrid. 2000. Pág. 255
418 Señala el autor que así criminalizar las peores violaciones de los derechos humanos fue una
consecuencia lógica, y éstas coinciden con los crímenes más graves conocidos por la
humanidad. V. Ambos, Kai. Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez. Colombia. 2004. Pág. 126.
199
graves, propio de la conducta incurrida por las partes de la cual se generan los
crímenes de derecho internacional.
419 Véase. Kai Ambos. Los Crímenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. Colombia. 2004. Pág. 114.
420 Véase. Véase Pueyo Losa, Jorge. Un nuevo Modelo de Cooperación Internacional en materia
200
los derechos esenciales, entre ellos: el derecho a la vida, a no ser sometido a
torturas ni a tratos crueles humanos y degradantes.
Asimismo el artículo 7 del presente Estatuto 421 describe estos crímenes como la
realización de conductas varias, cometidas como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil, es decir, que debe
contener la ejecución de múltiples actos o de conductas típicas como son el
asesinato, exterminio y otros, permitiendo al mismo tiempo establecer una línea
de conducta de la que forman parte tales actos, y que se ejecutan de
conformidad con la política de un Estado o de una organización. En
consecuencia y frente a estas consideraciones, el elemento de intencionalidad o
dolo especial, tiene que estar presente en la ejecución de estos actos.
Estos elementos, permiten establecer el alcance del ámbito del presente crimen,
el cual en sus requerimientos establece que las víctimas deben estar constituidas
421 En referencia al Artículo 7 del Estatuto de Roma señala que estos ataques comprenden el
asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u
otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho
internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad, persecución de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, religiosos, sexuales u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la
competencia de la Corte, desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid y otros actos
inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. V. Ambos Kai y otros. El
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Universidad Externado de Colombia. 1999.
Pág. 432-433.
422 V. Gómez – Benítez, José Manuel. Elementos Comunes de los Crímenes contra la Humanidad
en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Actualidad penal. No. 42. Editorial La Ley.
España. Semana del 18 al 24 de noviembre de 2002. Pág. 1127.
423 Con respecto a esta figura; Kai Ambos, concluye que tanto un ataque sistemático como uno
generalizado necesitan algún tipo de vínculo con un Estado o un poder de facto en determinado
territorio por medio de la política de esta entidad, la cual, en el caso de un ataque sistemático,
consistiría en proveer cuando menos algún tipo de conducción hacia las presuntas víctimas, con
el objeto de coordinar las actividades de los criminales individuales. Ibídem. Los Crímenes del
Nuevo Derecho Penal Internacional. Pág. 155.
201
por una población civil; es decir una multiplicidad de individuos, y que puede
ser conformada por cualquier ser humano que no participa de manera activa en
el desarrollo de un conflicto internacional o interno.
Por su último, es importante destacar dentro de los elementos que integran los
crímenes contra la humanidad, lo dispuesto en el artículo 7 numeral k que
define el alcance de otros actos inhumanos. Esta disposición recoge el resto de
los otros ilícitos penales individuales siendo importante destacar la máxima
ejusdem generis 424 la cual dispone que una violación de los derechos humanos,
debe ser por lo menos tan grave, como uno de los otros actos inhumanos
anteriormente enumerados.
El Crímen de Genocidio
202
artículo II de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de
Genocidio aprobada en 1948.
Cherif Bassiouni 426 concibe el genocidio cuando se cometen las cinco acciones
listadas con la intención de destruir, total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal. Esta intención específica, según el autor, es la
esencia del crimen aún, cuando la misma no está presente en los actos y cuando
procede o pueda sumarse a crímenes de lesa humanidad o guerra.
425 El Artículo 6 del mencionado Estatuto de Roma refiere a que se entenderá por “genocidio”
cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico o religioso como tal: a) matanza de miembros
del grupo; b) lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo; c)
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que han de acarrear su
destrucción física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo; e) traslado por la fuerza del grupo a otro grupo. Ibídem. Ambos Kai y Guerrero Oscar
Julián. Pág. 431.
426 Vid. Bassiouni, M. Cherif. La Corte Penal Internacional. Elementos de los Delitos y Reglas de
Procedimiento y Prueba. Editorial Leyer. Bogotá, D.C. Colombia. 2002. Pág. 112
203
anterioridad ya enunciada, a los grupos políticos, económicos y culturales. Si
bien estos, constituyen grupos móviles y no estables, se puede considerar y
utilizar como excusa en la defensa de un imputado de detentar que el crimen
incurrido por el presunto infractor, se motivaba bajo parámetros políticos o
económicos. Ambos Kai destaca que la laguna puede llenarse, con el crimen de
persecución 427 como crimen contra la humanidad, según lo dispuesto en el
Estatuto de Roma, artículo 7 numeral 2 (g).
Los crímenes de guerra, aglutinan tanto los conflictos armados internos como
los internacionales. Son los crímenes más antiguos y más claramente
establecidos. La prohibición de ejecutar este tipo de crímenes se constituye
como parte de lo regulado en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, de
Ginebra de 1925 y de 1949, al igual que lo establecido en sus dos Protocolos
Adicionales de 1977.
Revista Cidob D Afers Internationale de Droit Penal. 1 et 2 trimestres. Francia. 2002. Pág. 236.
204
responden a conflictos armados internacionales y dieciséis a conflictos armados
internos. Concluye el autor en referencia a lo planteado que no hubiera sido
realista pensar en una equiparación absoluta, cuando hoy en día, el derecho
internacional presta mayor atención a los conflictos armados internacionales.
205
generados en el desarrollo de un conflicto entre las fuerzas armadas y grupos
alzados en armas.
El Crimen de Agresión
429 Este borrador definía el crimen de agresión como los actos cometidos por una persona que
esté en condiciones de controlar o dirigir la acción política o militar de un Estado, de planear,
ordenar, iniciar o llevar a cabo un ataque armado por un Estado contra la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política de otro Estado, si ese ataque armado
constituye una violación de la Carta de las Naciones Unidas, las múltiples alternativas de
redacción y las dudas expresadas al respecto, llevaron a que el Estatuto difiera la definición de
este delito a una futura revisión del Estatuto conforme a lo dispuesto en sus artículos 121 y 123.
Véase. Consolidación de Derechos y Garantías: los grandes retos de los Derechos Humanos en
el Siglo XXI. Consejo General del Poder Judicial. España. 1999. Pág. 373.
430 Mediante Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de
diciembre de 1974 en su artículo 1 define la agresión como el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberanía e integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o
en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal y como se
enuncia en la presente definición. Ibídem. Pueyo, Losa Jorge. Pág. 1056.
206
Cabe recordar que este tipo de crimen contra la paz, fue calificado por el
Gobierno de Sudán en representación de todos los Estados Árabes, como la
madre de todos los crímenes, diferenciando los elementos punibles del
contenido anteriormente descrito como causal del crimen de lesa humanidad,
de guerra y de genocidio. Estos otros actos graves involucran de manera
directa, el daño ocasionado contra civiles en particular, lo cual difiere de la
figura de agresión que en sí, constituye un ataque ejecutado por una persona
jurídica a través de la facultad de un gobernante de una Nación o Estado de
decidir, contraviniendo normas del derecho internacional con respecto a la
seguridad y mantenimiento de la paz, ratificado mediante tratados que
sustentan ante esta acción la ilicitud de atacar ilegítimamente a otro Estado,
bajo el pretexto de restablecer el “orden y la democracia” en el otro Estado que
se ataca.
Aún hoy en día, los Estados no han logrado estar de acuerdo sobre la definición
real de la responsabilidad del crimen de agresión. La CPI, como resultado de las
objeciones presentadas por las grandes potencias, sobre la interpretación y
tipicidad de esta figura penal, tendrá que esperar, para ejercer su competencia
hasta por lo menos 7 años después de que el Estatuto entre en vigor, con la
posibilidad de enmienda para la adición de nuevos crímenes, que se presenten
al actual Estatuto y que entrara en vigor con la aprobación de los Estados
partes; los cuáles determinarán que elementos constituyen este delito, el cuál
será aprobado por consenso o por mayoría de dos tercios. Tal crimen no será
207
aplicado a los Estados que no han aceptado la enmienda, ni se aplicará de
manera retroactiva.
En el siglo XIX, con excepción de Chile y Costa Rica, los sistemas políticos de las
dieciséis naciones republicanas de América Latina, estuvieron conformadas por
el dominio militar durante casi todo el siglo. Edwin Lieuwen 432 al respecto nos
señala que una vez lograda la independencia, los jefes de los ejércitos
revolucionarios entraron fácil y naturalmente en el vacío político creado por la
desaparición de la autoridad real. De esta manera desde el comienzo mismo de
la nacionalidad, las fuerzas armadas asumieron funciones extramilitares (es
decir, políticas).
431 Véase. Lieuwen, Edwin. Armas y Política en América Latina. Editorial Sur. New York. 1960.
Pág. 34.
432 Vid. Armas y Política en América Latina. Ed. Cit. Pág. 35.
208
político y a otros la oportunidad de abrirse el camino para compartir el poder
con la oligarquía terrateniente y los poderes de la iglesia.
209
en el poder, cuya condición ha sido puesta en peligro, debido al crecimiento de
protestas y de rechazo de la ciudadanía hacia el control absoluto del poder; 3)
Los proclamados por gobiernos constitucionales y democráticos de acuerdo
con la Constitución y los estándares previstos en los instrumentos
internacionales, para la defensa del Estado de Derecho.
Daniel Zovatto 433 en su estudio sobre los estados de excepción nos señala una
doble delimitación bajo dos características: en la primera le denomina la
delimitación material, atribuible a 1) las crisis políticas de carácter grave, que
pongan en peligro la vida de la nación, producto de un conflicto armado
internacional o interno y que tiene como consecuencias situaciones de
disturbios interiores y tensiones internas; 2) casos de fuerza mayor como
terremotos, inundaciones, 3) circunstancias económicas. Por su parte sobre la
delimitación geográfica y temporal Zovatto nos señala que la misma deriva de
la década de los setenta y ochenta cuya interpretación patológica, tuvo graves
consecuencias para los derechos humanos.
433Véase. Zovatto, Daniel. Los Estados de Excepción y los Derechos Humanos en América
Latina. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1990. Págs. 40 – 41.
210
instigación de violación grave de los derechos humanos - siguiendo el enfoque
doctrinario de las políticas de seguridad nacional.
211
Mario Carranza434 nos hace un balance del marco histórico – estructural de
América Latina con respecto a las fuerzas armadas y su papel desempeñado en
las tres estructuras de formación jurídico – político e ideológico de nuestros
países. Su aspecto sigue siendo el represivo: ellas se hallan en el epicentro del
poder económico – jurídico – político e ideológico de las clases y fracciones de
clase dominante y son la “correa de transmisión” mediante la cual la clase
hegemónica del bloque de poder controla a la clase “reinante” en la escena
política.
Por su parte José Nun 435, en su escrito sobre el marco teórico funcionalista de los
estados de excepción nos señala que se abrieron nuevos horizontes en las
formaciones sociales latinoamericanas. Una de ellas constituida por la crisis
hegemónica y el golpe militar y la otra por la ruptura con los marcos teóricos
corrientes en ese momento y un intento de elaboración de un nuevo modelo.
434 Carranza, Mario Esteban. Fuerzas Armadas y Estado de Excepción en América Latina. Siglo
XXI Editores, S.A. Colombia. 1978. Pág. 61.
435 Véase. Nun, José. Revista Latinoamericana de Sociología. Vol. II. Número I. Argentina. 1966.
Pág.212
436 Fuerzas Armadas y Estado de Excepción en América Latina. Ed. Cit. Págs. 70-71.
437 ECOSOC. Informe del Relator Especial Juez R. Lallah de la Comisión de Derechos Humanos
212
del pueblo, que invalida toda legitimidad desde el punto de vista de los
derechos civiles y políticos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos que Chile ha suscrito.
213
armadas latinoamericanas, en su equipamiento e instrucción por Estados
Unidos en las técnicas militares para enfrentar la guerrilla, la subversión y el
terrorismo comunista.
La formación militar que otorgó la Escuela de las Américas obtuvo sus ventajas,
según destacaba un experto norteamericano 440 “diseminados a través de
América del Sur y del Caribe, más de 170 graduados de la Escuela de las
Américas son hoy Jefes de Estado, Ministros, Comandantes en Jefes, Jefes de
Estado Mayor, Jefes de Inteligencia, etc.”
440 Citado por. Selser, Gregorio. Las Bases de los Estados Unidos en Panamá. El Destino del
Comando Sur y la Escuela de las Américas. Revista Tareas N° 57. CELA. Enero – Marzo de
1984. Panamá. Pág. 60.
441 Véase. Centro de Estudios Militares General Carlos Prats. El Pensamiento Militar
Latinoamericano. Estrada Flores, Nathan. Oficial del Ejército. Hacia una Doctrina Militar para la
Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Pág. 65.
442 Véase. Lieuwen, Edwin. Generales contra Presidentes en América Latina. Ediciones Siglo
214
del Canal de Panamá, comenzó a subrayar la importancia estratégica de la
táctica contrarrevolucionaria, y se seleccionaron oficiales latinoamericanos para
adiestrarlos en la técnica de la lucha contra las guerrillas en la Escuela de
Fuerzas Especiales de Fort Bragg, Carolina del Norte, y en la Escuela de Guerra
en la Jungla, de Fort Gulick en la zona del Canal de Panamá.
443 Véase. Silva Gotay, Samuel. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina y el
Caribe. Ágora. Estados Unidos. 1983. Págs. 31-32.
444 Véase. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Ed. Cit. Págs. 63 – 64.
215
Dentro de las prácticas militares establecidas se pueden observar la
restructuración cognitiva respecto a vivencias y conductas anteriores, inferidas
al uniformado en el desnudamiento del “yo” 445. Dichas prácticas establecidas
promovían en el recluta uniformado que su única familia es la patria y la
bandera. Su padre pasaba a constituir su superior y el respeto a los seres
humanos en sus derechos no existe y puede ser roto o reemplazado con
múltiples vejámenes.
445 Cuando el recluta ingresa a la vida del cuartel es puesto en fila y un oficial suele darle la
“bienvenida”. El mensaje más claro es que la vida civil es algo que pertenece al pasado y que
entre ambas habrá de erigirse un muro. El respeto a la madre, el amor a ella deberá ser
transferido a la patria y a la bandera. El recluta no podrá peinarse a su manera, su pelo es
cortado al ras. No puede usar ninguna ropa propia, esto es reemplazado por el uniforme. Lo
único que podrá pertenecer a él y con lo cual podrá dormir es su arma. Al mismo tiempo es
sometido a vejaciones y castigos sin razón, despertado a golpes y varillas o palos. En resumen,
todas las normas de respeto al individuo, aún las más fundamentales son rotas y comienzan a
ser reemplazadas por otras. Véase. Centro de Estudios Militares General Carlos Prats. El
Pensamiento Militar Latinoamericano. Andalién, Alfredo. Hacia una Doctrina Militar para la
Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Págs. 77.
446 El enemigo es presentado como una amenaza directa en primer lugar para la vida del
luego en el último paso es enfrentarlos al “enemigo”, ser sus reacciones. Se les pinta el rostro
con los colores del camuflaje, en las noches todo de negro, embarcan en camiones cubiertos y
son llevados a las poblaciones más humildes, allí allanan domicilios, detienen gente. En
resumen, se les enfrenta contra la población civil. Con ello concluye el aprendizaje iniciado
elevando una muralla entre lo militar y lo civil. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia.
Editorial Universidad de Guadalajara. México. 1990. Págs. 79-80.
216
violaciones sistemáticas de los derechos humanos en América Latina, cuya
calificación frente a la comisión de un delito permite la implementación de una
justicia universal, que conlleva la sanción en el ámbito internacional de los
planificadores e instigadores, así como de todos los perpetradores, de tan
graves actos inhumanos y de barbarie.
217
Sobre el particular Gómez Hurtado 448 al respecto nos señala que en nuestros
países la revolución ha atravesado por tres estadios bien definidos: a) el
institucional; b) el ideológico; c) el irracionalista. Con respecto al institucional el
autor nos refiere su origen directo en la política; el ideológico deriva de las
formas políticas que se adoptaron en nuestros países con respecto al medio
social establecido. La misma tiene su origen en la lucha político partidista
desarrollada entre liberales y conservadores, adquiriendo otra connotación
durante el período de vigencia de la guerra fría con la conformación de una
lucha ideológica liderada entre la izquierda y la derecha como corrientes de
pensamiento que promovieron en sus efectos una etapa revolucionaria y de
inestabilidad, cuyos efectos se determinaban por el fenómeno de la violencia y
sus posteriores resultados.
218
independencia. Sobre lo señalado Silva Gotay 449 nos esquematiza una serie de
factores que determinan la conformación de los movimientos insurgentes en la
historia latinoamericana.
449 Señala el autor una diversidad de factores entre ellos: 1) la resistencia popular al intento de
golpe militar en Brasil de 1961; 2) la instalación del movimiento guerrilleo en Guatemala, entre
1961 y 1963, como resultado de una serie de alzamientos provocados por la radicalización de
sectores militares, y la ampliación de la resistencia armada en las ciudades; 3) la formación en
Nicaragua del Frente Sandinista de Liberación Nacional en 1961, y la instalación del
movimiento guerrillero; 4) el inicio de 1962 del movimiento insurreccional en Venezuela, que
logra unificar al movimiento de izquierda revolucionaria y al partido comunista, a través de
acciones de guerrillas urbanas y rurales; 5) el nuevo carácter que asume el movimiento
campesino en Colombia que culmina en 1964 con los acontecimientos de Marquetalia y el
surgimiento de las guerrillas de carácter insurreccional en Colombia; 6) el movimiento
campesino en el Sur del Perú, dirigido por Hugo Blanco, la formación del Movimiento de
Izquierda Revolucionaria (MIR); 7) además hubo intentos guerrilleros frustrados en el
Paraguay, Argentina, Honduras, Ecuador y Brasil, entre el año 60 – 63; y 8) el surgimiento en
prácticamente todos los países de organizaciones de izquierda con el claro objetivo de preparar
la insurrección. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina. Ed. Cit. Pág. 36.
450 Véase. Ribeiro, Darcy. El Dilema de América Latina. Estructuras de Poder y Fuerzas
219
El enfoque de contrastes y contradicciones, con respecto a la realidad social,
política y económica, ha demostrado algunas concepciones negativas que
buscan señalar a América Latina, como promotor en los enfoques de la teoría de
la revolución. Tamayo Acosta 451 destaca al respecto, sobre el contenido de dicha
teoría, la misma nunca se pensó en América Latina a partir de la teología.
Señala el autor que ni en Camilo Torres, se puede encontrar una teoría teológica
de la revolución.
451 Señala el autor que lo que hubo, hay y continuará habiendo en América Latina, es la
preocupación de los que buscan reflexionar teóricamente sobre los imperativos del momento
histórico con las implicaciones resultantes para la fe cristiana liberadora del hecho de la praxis
revolucionaria. Una teología que acompaña el compromiso revolucionario de los cristianos y
que se define como reflexión crítica de esa praxis, en la que la fe se corporifica históricamente,
no podrá dejar de hablar de revolución. Véase. Tamayo Acosta, Juan José. La Teología de la
Liberación. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid. 1990. Pág. 61.
452 En el nivel internacional, la Teología de la Liberación simboliza y encarna las fuerzas
progresistas de liberación que apelan a una inspiración cristiana. Por eso, en relación con ella,
toman una postura contraria todas aquellas fuerzas que quieren frenar cualquier movimiento
de liberación de origen popular. La Teología de la Liberación. Ed. Cit. Pág. 72.
453 El Manifiesto de los Camilos señalaba que no necesitamos justificar con citas bíblicas ni con
apelaciones evangélicas esta exigencia de participar con toda nuestra vida en la transformación
del mundo de los explotados, de los hambrientos y despojados, juntos a los hombres que luchan
por la liberación. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina. Ed. Cit. Pág. 66.
454 La Revolución en América. Ed. Cit. Pág. 104.
220
Los planteamientos vertidos en el enfoque de la teología de la liberación, según
nos señala Silva Gotay 455 surgen como resultado de la crisis teórica e ideológica
de los cristianos revolucionarios que, participando en la práctica de la liberación
política de América Latina, se preguntan por la relación de su fe con su práctica
política, la relación entre el proceso histórico de liberación y la salvación.
455 El Pensamiento Cristiano Revolucionario en América Latina. Ed. Cit. Pág. 73.
456 Para las Naciones Unidas, la “justicia” es un ideal de responsabilidad y equidad en
la protección y reclamación de los derechos y la prevención y el castigo de las
infracciones. La justicia implica tener en cuenta los derechos del acusado, los intereses
de las víctimas y el bienestar de la sociedad en su conjunto. Se trata de un concepto
arraigado en todas las culturas y tradiciones nacionales y, a pesar de que su
administración normalmente implica la existencia de mecanismos judiciales de carácter
oficial, los métodos tradicionales de solución de controversias son igualmente
pertinentes. V. Informe del Secretario General S/2004/616. Titulado El Estado de
Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han sufrido
Conflictos. Pág. 5.
457 Para Naciones Unidas refiere a un principio de gobierno según el cual todas las
personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido el propio Estado,
están sometidas a unas leyes que se promulgan públicamente, se hacen cumplir por
igual y se aplican con independencia, además de ser compatibles con las normas y los
principios internacionales de derechos humanos. V. Informe del Secretario General
S/2004/616. Titulado El Estado de Derecho y la Justicia de Transición en las Sociedades
que sufren o han sufrido Conflictos. Ibid. Pág. 5.
221
Cabe destacar sobre el alcance de las apreciaciones vertidas por el Secretario
General en su informe el cuál en gran medida recoge los planteamientos del
relator especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la protección
y la promoción de los derechos humanos Louis Joinet el cual ha tenido
relevancia en la jurisprudencia desarrollada por los tribunales internacionales
con respecto a evitar que la impunidad sea determinante en el derecho de las
víctimas a recurrir en ejercicio del ius standi ante tribunales internacionales.
222
En su informe destaca ante la ejecución de determinadas conductas atroces, que
bajo la eximente de soberanía de los Estados, promovía una impunidad en el
campo de la responsabilidad penal por los perpetrados, haciendo inalcanzable
en el derecho a la justicia de los familiares y de las víctimas de las violaciones
sistemáticas de los derechos humanos. Prueba de ello ha sido la realidad
histórica vivida dentro del período de la década de los setenta y ochenta en la
mayor parte de países que conforman la región de Sudamérica y de
Centroamérica.
historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida
tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir contra las
deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo;
en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresión pertenece a su
patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del
derecho de saber en tanto que derecho colectivo. Véase. Naciones Unidas. Informe
Final de Luis Joinet. Decisión 1996/119 de la Subcomisión de Lucha contra la
Discriminación y Protección de las Minorías de las Naciones Unidas. Pág. 5
460 El derecho a la justicia confiere al Estado una serie de obligaciones: la de investigar
las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar
su sanción. Si la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, las
reglas complementarias de procedimiento deben prever que todas las víctimas puedan
ser parte civil y, en caso de carencia de poderes públicos, tomar ella misma la
iniciativa. V. Informe de Luis Joinet. Pág. 7.
461 En el plano individual, las víctimas, ya sean víctimas directas, parientes o personas a
cargo, deben beneficiarse de un recurso eficaz. Los procedimientos aplicables deben ser
objeto de una publicidad lo más amplia posible. El derecho a reparación debe cubrir la
integralidad de perjuicios sufridos por la víctima. De acuerdo a la Estructura de
principios y directivas fundamentales concernientes al derecho a reparación de las
víctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y del derecho humanitario
establecidos por M. Theo Van Boven, Ponente especial de la Subcomisión
(E/CN.4/Sub.2/1996/17), este derecho comprende los tres tipos de medidas siguientes:
a) Medidas de restitución (tendentes a que la víctima pueda volver a la situación
anterior a la violación); b) Medidas de indemnización (perjuicio síquico y moral, así
como pérdida de una oportunidad, daños materiales, atentados a la reputación y
gastos de asistencia jurídica); y c) Medidas de readaptación (atención médica que
comprenda la atención psicológica y psiquiátrica). V. Informe de Luis Joinet. Pág. 10.
223
Por otro lado es importante destacar la labor desarrollada por Naciones Unidas
de impulsar la justicia de transición como una propuesta de Naciones Unidas
de solidaridad no de sustitución del modelo de justicia, ya que la misma
permite la participación de todas las instituciones de justicia, detrás de los
procesos de reformas judiciales en el sistema, para promover una cultura de
legalidad que contravenga en su desarrollo la cultura de impunidad legal, que
muchas veces es prohijada dentro y después de los conflictos.
224
el objeto de impedirles la apropiación de posiciones claves, después de un
cambio de sistema 462 político que lograría una impunidad en su actuar.
462 V. Ambos, Kai. Sobre los Fines de la Pena al Nivel Nacional y Supranacional. Revista de
Derecho Penal y Criminología. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Marcial Pons,
Librero. Madrid, Julio de 2003. Pág. 209.
463 V. Baltasar, Garzón Real. La CPI después del 11 de septiembre. Justicia Penal, Derechos
225
La creación de estas Comisiones, distintas en su actuar a los tribunales de
justicia, propio de haber sido creadas no para establecer responsabilidad penal
individual, ni imponer sanciones; permitiendo que sus funciones principales se
limiten a la redacción de un documento, que contiene a su vez un informe sobre
los hechos ocurridos o acaecidos durante el desarrollo de un conflicto armado
interno, o de persistencia de un gobierno dictatorial, que hizo extensivo, la
violación de los derechos humanos como producto de la violación masiva de
estos derechos.
V. Informe No. 136/99 de la CIDH. Caso 10,488: Ignacio Ellacuría, S.J y otros. El Salvador, 22
465
226
Muchos Estados, buscando mecanismos de pacificación y reconciliación
nacional, luego de haber sufrido tiempos amargos de épocas de dictaduras,
emitieron leyes de amnistía, con las cuales amparaban un número plural de
violadores de los derechos humanos, en circunstancias en que no les exime de
responsabilidad penal alguna.
Cada nación tiene el derecho de conocer la verdad, y cuáles fueron, los hechos,
circunstancias y razones que motivaron a los responsables de violación de los
derechos humanos realizar con alevosía y ventaja los más aberrantes crímenes
cometidos contra un sinnúmero de personas, destacando entre ellos como
afectados grupos de tendencia ideológica, religiosos y civiles que no mantenían
ideas en común, y lo que es peor, ejercieron también este tipo de actos contra
menores y niños que por su propia naturaleza no constituyen peligro alguno,
467V. Las Naciones Unidas y el Salvador 1990-1995. Serie de Libros Azules de las Naciones
Unidas, Volumen IV. Nueva York. Pág. 41.
227
considerándose hoy, la ejecución de estos actos, como atroces y repudiables, lo
cual deben ser condenados por toda la comunidad internacional.
228
la posibilidad de honrarlas como corresponde y contribuya a que no se repitan
hechos tan dolorosos y se fortalezca la democracia 469.
229
Las consideraciones del ex dictador Pinochet se fundamenta en la doctrina de
seguridad nacional, que representó en nuestros países, una fusión de las
políticas de defensa nacional con la seguridad interna, ante un enemigo único:
el comunismo que para los Estados Unidos constituía el mayor peligro,
promoviendo no se hiciera más extensivo, bajo la conformación del fenómeno
del “dominó” sobre la región, planteada en determinados circunstancia por la
Doctrina Reagan.
Véase. CIDH. Caso Masacre Plan de Sánchez. Sentencia de Fondo del 29 de abril de 2004.
472
Pág. 24.
230
De igual forma es importante destacar la opinión de la Corte Interamericana en
el Caso de la Masacre de la Rochela donde manifiesta que en caso de graves
violaciones de los derechos humanos, las obligaciones positivas inherentes a la
verdad exigen la adopción de diseños institucionales que permitan que este
derecho se realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y
concreta y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio 473.
De igual forma es loable señalar que aún y a pesar de haberse hecho extensiva
la impunidad jurídica - procesal en muchos países, a violadores de los derechos
humanos, a través de la concesión de leyes de auto amnistía, las víctimas de las
violaciones graves tienen derecho a una justicia imparcial, al igual que el
derecho a la verdad de lo sucedido y con ello a recibir una justa indemnización
y compensación por el daño sufrido, sea como producto de una acción directa u
omisión cometida por el Estado.
473 Véase. CIDH. Caso Masacre de la Róchela. Sentencia de Fondo del 11 de Mayo de 2007. Pág.
64.
474 Véase. Osásolo, Héctor. Reflexiones sobre el principio de complementariedad en el Estatuto
231
presunto responsable, luego de haber sido probado el ilícito, para así constituir
un ejemplo claro de que ninguna acción criminal cometida en la sociedad
internacional, contra cualquier persona tanto individual como colectiva debe
quedar impune, muy al contrario el responsable de tal ilícito debe ser
sancionado severamente, permitiendo así un claro ejemplo ante la humanidad
de que la ejecución de estos hechos graves y notorios no deben ser tolerados
porque representan acciones inhumanas, y atentan contra intereses de la
comunidad internacional.
El delito de tortura
232
Con respecto a la codificación de los aspectos sustantivos de la calificación de
los actos de tortura como un crimen internacional, los mismos encuentran su
disposición en condenar los mismos en todas sus formas en una diversidad de
instrumentos internacionales con efectos hard law o soft law como son el
contenido de las reglas mínimas y procedimientos.
La tortura según nos señala Zovatto 477, parece ser – dice la Comisión
Interamericana -, en algunos países, una práctica usual en la investigación de
toda clase de hechos, particularmente de aquellos que tocan el orden público o
la seguridad del Estado.
233
constituyendo en consecuencia una abierta violación a los derechos y libertades
humanas fundamentales.
Como expresa Blanc Altemir 478 el término “desaparición” fue empleado por
primera vez a raíz de la represión gubernamental desatada y aplicada a escala
masiva en varios Estados de América Latina desde la segunda mitad de la
década de los setenta y con mayor intensidad durante toda la década siguiente.
A partir de estas fechas, el fenómeno de la desaparición forzada o involuntaria
de personas se ha ido configurando como una política de Estado con el fin
primordial de perpetuar en el poder a regímenes instaurados por la fuerza, así
como intimidar y reprimir a la oposición política de amplios sectores de la
población.
Por su parte Zovatto 479 nos refiere que esta violación cruel e inhumana de
derechos humanos tan fundamentales como el derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad e integridad del ser humano, coloca a la víctima en un estado de
absoluta indefensión, con grave violación de los derechos de justicia, de
protección contra la detención arbitraria y a un proceso regular. Su práctica
comporta asimismo una verdadera forma de tortura para los familiares y
amigos del desaparecido, quienes esperan meses y a veces años alguna noticia
sobre la suerte de la víctima, agravado por la impotencia de no poderles brindar
asistencia, legal, moral y material.
478 La Violación de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Ed. Cit.
Págs. 335-336.
479 Los Estados de Excepción y los Derechos Humanos en América Latina. Ed. Cit. Pág. 63.
234
Esta práctica criminal constituida en el secuestro forzado de las personas a altas
horas de la noche cuya ejecución conformaba la utilización de los mecanismos
de comunicación y de vehículos oficiales sin placa, que no tuviesen algún
reconocimiento frente a cualquier prueba que vinculase la gravedad ante la
conformación del delito propiciado. La expresión “persona desaparecida”
propiciaba a los familiares de los desaparecidos grandes dificultades al no
poder encontrar los cuerpos de las personas y poder probar la naturaleza de los
hechos graves cometidos contra la víctima.
Abellán Honrubia 480 por su parte nos refiere sobre la calificación de estos delitos
graves que el problema de las personas desaparecidas hay que referirlo, a la
desaparición masiva y forzosa de personas oponentes a un determinado
régimen político, llevada a cabo directa o indirectamente por autoridades del
Gobierno en el poder o por órganos de seguridad del Estado, al margen de todo
procedimiento legal y amparados en la negativa del gobierno a reconocer que
dichas personas están bajo su custodia, o a establecer, o permitir ningún
procedimiento eficaz de investigación para depurar las responsabilidades a que
hubiere lugar.
235
La Corte Interamericana en el Caso Contreras y Otros481 nos indica que los
órganos estatales encargados de la investigación relacionada con la
desaparición forzada de personas, cuyos objetivos son la determinación de su
paradero y el esclarecimiento de lo sucedido, la identificación de los
responsables y su posible sanción, deben llevar a cabo su tarea de manera
diligente y exhaustiva.
Blanc Altemir 482 sobre el particular nos refiere que las ejecuciones sumarias y
arbitrarias o extrajudiciales, no equivale a aceptar su equiparación desde el
punto de vista jurídico, moral e incluso político. Las circunstancias pueden ser
muy variadas y van desde la ejecución dictada por un tribunal especial o
militar, sin reconocimiento de las mínimas garantías jurídicas y procesales del
condenado, hasta las ejecuciones arbitrarias realizadas en el curso de los
operativos de las fuerzas de seguridad o por los denominados “escuadrones de
la muerte” que actúan bajo la connivencia o instigación de las mismas, a los
fallecimientos en prisión a consecuencia de torturas, de rigores carcelarios
equivalentes o malos tratos y la negligencia deliberada en la prestación de
auxilios.
Véase. CIDH. Caso Contreras y Otros. Sentencia de Fondo del 31 de Agosto de 2011. Pág. 55.
481
La Violación de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Ed. Cit.
482
Págs. 377-378.
236
conformación de acciones consideradas como crímenes de lesa humanidad,
toda vez que es la vida humana, la que ha sido objeto de violación grave.
483 Véase. Dinges, John. Operación Cóndor. Una Década de Terrorismo Internacional en el Cono
Sur. Ediciones B Chile, S.A. 2004. Pág. 74.
484 Citado por Ortiz Moscoso, Arnoldo. Defensa y Acusación en el Ámbito Iberoamericano: la
237
garantías como el beneficio de no ser juzgados, detrás de la emisión de las leyes
de amnistía, lo que constituyo en consecuencia que las víctimas sufrieran
producto de una impunidad jurídico procesal, el alcanzar una justicia
reparatoria, y evitar sentar en el banquillo de los autores directos, o por
coautoría de la ejecución de tan graves actos.
485Véase. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Especial. Exp. N° A.V. 19-2001. Sentencia sobre
el Caso Alberto Fujimori. Pág. 626.
238
El marco sustantivo del derecho penal internacional, en América Latina debe
fortalecerse a través de la promulgación de una Declaración Americana sobre
Responsabilidades Humanas, o la creación de un Código Penal Interamericano,
cuyo propósito sea unificar los criterios con respecto a los mecanismos de
sanción penal en la región de las Américas, determinando como consecuencia
sobre la calificación de los crímenes de derecho internacional que quienes
cometan actos de barbarie, no concurran sobre el beneficio de la impunidad,
propio de haber planificado, instigado o ejecutado crímenes de derecho
internacional, que atentan contra principios fundamentales o normas jus cogens
del derecho internacional.
239
La Corte Penal Internacional en un Mundo en Cambio
486 Abogado, Universidad Central de Venezuela, 1970. Diploma en Estudios Europeos del
Instituto de Estudios Europeos de Ginebra, 1974. Diploma Superior de la Universidad de Paris
II, Derecho Internacional Publico, 1979. Diploma del Instituto de Altos Estudios Internacional
de la Universidad de Paris (II), 1980. Funcionario Diplomático de Carrera del Servicio Exterior
de Venezuela, 1966/2003. Embajador, Representante Permanente Alterno ante las Naciones
Unidas en Ginebra, 1997-2003. Presidente y Vicepresidente del Comité Ejecutivo del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), 1999-2001, Presidente de
la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Organización Internacional del Trabajo (1999-2002) y
Presidente del Comite Jurídico de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2002. Miembro de la
Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (1997-2006). Relator Especial de la
CDI para el tema: Actos unilaterales de los Estados (1998-2006). Profesor en la Facultad de
Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Postgrado en Derecho Internacional, 1983-
1984. Profesor invitado a la Universidad de Málaga, 2003. Profesor invitado al Centro de
Estudios Euromediterráneaos, de Castejon. (Bancaja), Coordinador y Profesor en los Cursos de
Derechos Humanos auspiciados por la Organización Internacional para las Migraciones.
Universidad Interamericana de Managua (2004), Universidad del Rosario (2004), Universidad
de Dakar (2006). Publicaciones. La Corte Internacional de Justicia, un mecanismo de solución de
controversias, Ed. Tierra de Gracia, Washington, 1994. Introducción al estudio de la
competencia de la Corte Penal Internacional, del inicio del proceso y de la admisibilidad de un
asunto, Temas de Derecho Internacional, Vol. VII. Italgráfica, Caracas, 2002. Los Actos Unilaterales
de los Estados en Derecho Internacional: Los trabajos de codificación en la Comisión de
Derecho Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2003. Con Nicolás Guerreo
Peniche.
240
A diez años de la entrada en vigor del Estatuto y de la instalación de la Corte
quisiera hacer algunos comentarios generales sobre tres temas que pueden ser
analizados a la luz de esas transformaciones. En primer lugar, me refiero al
Derecho Internacional Penal y sus fuentes (1); en segundo lugar, al principio de la
responsabilidad penal internacional del individuo y la no exoneración por razones del
cargo y por el cumplimiento de órdenes superiores
(2) y al crimen de agresión, definido para satisfacer el principio de la legalidad,
siete años después de haber entrado en vigor el Estatuto, lo que supone el
examen de las relaciones de la Corte con el Consejo de Seguridad (3).
Introducción
241
dijo el tribunal militar de Nuremberg al momento de examinar el principio de
legalidad “no es inmutable, se adapta sin cesar a las necesidades de un mundo
cambiante” 487
*Jefe de la delegación de Venezuela en las negociaciones para la adopcion del Estatuto de Roma,
ex Miembro de la Comisión de Derecho Internacional.
487 Sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, del 1 de octubre de 1916, p.233.
488 TRUYOL y SERRA, Antonio. La sociedad internacional, p.30, Ed. Alianza Editorial, Madrid,
2004.
242
únicos sujetos de Derecho Internacional, es decir, los únicos que participaban en
las relaciones internacionales y en la función normativa. Ese primer cambio
cuantitativo, aunque ciertamente no cualitativo, pues los nuevos Estados que se
incorporaban a esa nueva sociedad estaban íntimamente relacionados, histórica,
jurídica e ideológicamente a sus antiguas metrópolis, permite una visión mas
amplia del Derecho Internacional.
243
inspirado por Henri Dunant 489 y Gustav Moynier a quien se le debe, a éste
último, la idea de una jurisdicción penal internacional cuando propone su
creación en sus “Comentarios al Convenio de Ginebra de 1864”, para que en
forma imparcial procesara a los responsables de crímenes internacionales.
Moynier propuso entonces, por primera vez, la sanción penal en relación con
un convenio internacional de Derecho Humanitario. El Institut de droit
international, en su sesión de Cambridge, de 1895, bajo la ponencia de Moynier y
de Edouard Engelhardt, consideró el tema de “la sanción penal que hay que
dar a la Convención del 22 de agosto de 1864”. En la resolución adoptada
entonces se pedía a los Estados Partes en la Convención que “elaboraran una
ley penal que considerara todas las infracciones posibles a la Convención de
Ginebra.” (Art. primero). Las condiciones no estaban dadas y la propuesta de
Moynier no tuvo éxito. Esta iniciativa, sinembargo, sería recogida más tarde en
la Convención de Ginebra del 27 de julio de 1929 en cuyo artículo 28 se impone
a los Estados Partes, por primera vez, la obligación reprimir en derecho interno
las infracciones a ciertas reglas de Derecho Humanitario.
Pero no será sino a finales del siglo XIX y comienzos del XX, con las
Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y de 1907, en las que participaron
Estados americanos y de otras regiones, que la sociedad internacional iniciará
su universalización formal. Las Conferencias de La Haya muestran, además de
una ampliación importante de la sociedad internacional, una visión más
universal del Derecho Internacional. Se plantea, entre otras, un adelanto
determinante en el camino a la proscripción del uso de la fuerza, con la
adopción de la Convención Drago-Porter, la segunda Convención de La Haya
de 1907 490, en la que se intenta limitar, por primera vez, el uso de la fuerza
(art.1). La organización mundial avanza en el marco de un multilateralismo
concebido para garantizar la paz internacional y el progreso. Se abre el camino
hacia la Sociedad de Naciones y a las Naciones Unidas como instituciones
universales que sellarán esa organización.
244
muy relevante en la estructura de la sociedad internacional y en las relaciones
internacionales que abre espacios a modelos políticos, económicos y sociales
opuestos que luchan por una mayor presencia en el escenario internacional.
Unas relaciones tensas que prevalecerán por décadas, lo que por supuesto
incide en la evolución del ordenamiento jurídico y de las instituciones
internacionales, aunque los estudiosos del Derecho, individuos y asociaciones,
no detienen sus reflexiones sobre el Derecho Internacional, especialmente en lo
que respecta al proceso de formación del Derecho Internacional Penal y de la
creación de un órgano jurisdiccional penal de carácter internacional, como las
realizadas por asociaciones científicas como la Asociación de Derecho
Internacional, la Unión Interparlamentaria y el Instituto de Derecho Penal
Internacional; así como otras iniciativas, la propuesta Bellot, en concreto, que
favorece la creación de una Sala Penal dentro de la Corte Permanente de Justicia
Internacional y las reflexiones de juristas como Vespasien Pella 491. El Consejo de
la Sociedad de Naciones encargó a un grupo de expertos en la década de los
veinte que examinara la posibilidad de crear una corte penal que conociese los
crímenes contra el orden público internacional y el derecho de gentes universal,
tras los cual se adoptó la Convención contra el terrorismo, de 1937, que preveía
la creación de una Corte Penal Internacional, texto que nunca entró en vigor.
245
responsables de crímenes internacionales; pero, si bien no se logra el
enjuiciamiento del exEmperador surge el principio según el cual un Jefe de
Estado puede ser considerado responsable por infracciones graves del Derecho
Internacional a la vez que se reconoce cierta subjetividad pasiva al Individuo,
en Derecho Internacional; y, el principio de la responsabilidad penal
internacional individual.
DAILLIER, FORTEAU y PELLET, Droit International Public, 8ª edición, p.1034, LGDJ, Paris,
492
2009.
493
Artículo 1: las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente en nombre de sus naciones,
que condenan la guerra como medio de solución de controversias internacionales y que desisten
de su uso como herramienta de la política nacional en sus relaciones mutuas. Artículo 2: las
Altas Partes Contratantes reconocen que el arreglo o la solución de todas las controversias o
conflictos, cualquiera sea su naturaleza u origen, que pudieran surgir entre ellos, no deberá
jamás buscarse sino por medios pacíficos.
246
como norma de Derecho Internacional general 494 e incluso el carácter de
imperativa del Derecho Internacional o del jus cogens. 495
247
La sociedad internacional crece cuantitativamente a la vez que cualitativamente
con la presencia en las relaciones internacionales de las organizaciones
internacionales. Al lado de los Estados, iguales jurídicamente, aunque diversos
en cuanto a los niveles de desarrollo, que se relacionan en base a principios
claramente establecidos: la igualdad jurídica y la no injerencia en los asuntos
internos del Estado, entre otros, se fortalece el sistema multilateral. A las
organziaciones internacionales se les reconoce su cualidad de sujetos de
Derecho Internacional como lo hace la Corte Internacional de Justicia en su
Opinión Consultiva de 1949, sobre la Reparación por daños sufridos al Servicio de
las Naciones Unidas, criterio que reitera más tarde en su Opinión Consultiva
sobre la Licitud de la utilización de armas nucleares por un Estado en un conflicto
armado en la que señaló que “...cree apenas necesario recordar que las
organizaciones internacionales son sujetos de derecho internacional...” 496
248
menospreciar, menos aún ignorarse. Pareciera a veces que ese proceso que
involucra a la comunidad internacional en su conjunto y que impacta la vida
diaria del hombre, se escapa de las manos de éste. Lejos de ser indomeñable, la
globalización exige control, para obtener de ella los mejores beneficios. Eso es
parte del debate político de hoy entre quienes consideran que la globalización
debe superarse con otros esquema de relación entre los sujetos y actores que
operan en el ámbito internacional; y quienes piensan que esa interdependencia
es positiva, favorable y que simplemente debe construirse o perfeccionarse en
consideración de los intereses colectivos, es decir, del bien común. Algunos la
aceptan, otros la rechazan. Pero es una realidad que determina el curso de las
cosas, de la economía, de la sociedad, del derecho mismo. No hay dudas de que
ella aporta soluciones al permitir a todos acceder a un espacio común en
crecimiento; pero también es cierto que ella crea temores, sobre todos en los
más vulnerables que temen ser sometidos por los mas poderosos.
249
negociaciones sobre el artículo 8bis relativos al crimen de agresión y los
artículos 15 bis y 15 ter, que veremos mas adelante.
DIAZ BARRADO, Cástor Miguel. El Derecho Internacional del tempo presente, p. 200, Ed.
498
250
sistema de mecanismos efectivos que permitan el castigo de los autores de
crímenes internacionales. El hombre parece haber decidido que la solidaridad y
la vida en comunidad, para enfrentar los retos principales, es un imperativo. O
nos salvamos juntos o desaparecemos juntos. 499
499 Rabindranath Tagore, 13 marzo de 1921, ref. de M. Bedjaoui en Curso cit., Vol.II, p.492.
251
El Derecho Internacional deja de ser entonces estrictamente voluntarista, en
favor de una concepción objetivista, al aceptar la formación de normas de
interés común, un orden público internacional en particular que, desde luego,
carece hoy de la solidez necesaria, dada la estructura misma de la sociedad
internacional. De un Derecho Internacional para Estados, el Derecho
Internacional se construye principalmente para el hombre y la humanidad, para
proteger sus derechos y la dignidad y garantizar el futuro y de allí el
fortalecimiento del orden jurídico internacional penal y la creación de órganos
para la represión de los crímenes de trascendencia internacional, como la Corte
Penal Internacional.
252
La doctrina y la jurisprudencia internacionales han determinado que ciertas
obligaciones son de naturaleza superior o del jus cogens. En el caso Furundzija, la
Sala de Primera Instancia del tribunal para la antigua Yugoslavia consideró que
“el rechazo universal que supone la tortura da lugar a una serie de normas
convencionales y consuetudinarias que tienen un lugar elevado en el sistema
normativo internacional, un lugar comparable al de otros principios como la
prohibición del genocidio, de la esclavitud, de la discriminación racial, de la
agresión, de la adquisición de territorios por la fuerza y de la supresión por la
fuerza, del derecho a la autodeterminación de los pueblos. La prohibición de la
tortura presenta rasgos importantes que comparte con otros principios
generales de protección de los derechos humanos, su naturaleza de obligación
erga omnes y su valor de jus cogens. En razón de la importancia de los valores
que protege este principio se ha convertido en norma imperativa o del jus
cogens, es decir, una norma que se sitúa en la jerarquía internacional por encima
del derecho convencional e incluso de las normas de derecho consuetudinario
“ordinario”. La consecuencia mas importante es que los Estados no pueden
derogar este principio mediante tratados internacionales, de costumbres locales
o especiales e incluso por reglas consuetudinarias generales que no tienen el
mismo valor normativo.” 504
El cese de la violación de una norma del jus cogens y la reparación debida puede
ser reclamada no solamente por el Estado directamente afectado, sino por
cualquier Estado, capacidad que se traduce en la posibilidad de ejercer una
actio popularis 505 , como se plantea en las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre
el Derecho Internacional Humanitario, lo que refleja un avance importante,
favorable al Derecho Internacional Penal y a los tribunales internacionales.
253
contemporáneo, de la determinación ilícita de los actos de agresión y de
genocidio, también de los principios y normas relativos a los derechos
fundamentales de la persona humana, incluida la protección contra la práctica
de la esclavitud y de la discriminación racial. Algunos de esos derechos de
protección se han integrado al derecho internacional general (...) otros surgen
de instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal.” 506
Las nuevas realidades inciden también en una consideración más amplia de las
fuentes de Derecho Internacional enunciadas en el artículo 38 del Estatuto de la
CIJ antes referido. Nuevas fuentes, como las resoluciones de las organizaciones
internacionales y los actos unilaterales de los Estados, estos últimos objeto de
una ardua labor en la Comisión de Derecho Internacional, durante una década,
que adopta una serie de principios reguladores de su funcionamiento que
reflejan esa evolución a la que nos referimos, del Derecho Internacional, en
particular, del Derecho Internacional Penal. 507 Aunque, es cierto, que “el sistema
internacional de prouducción de normas continúa siendo fundamentalmente
descentralizado y que ningún órgano, ninguna institución, ha sido investida
especificamente para fabricar y modificar el derecho.” 508
Las circunstancias políticas y la gravedad de los hechos permite una acción mas
consensuada del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que tiene la
facultad de adoptar decisiones en el marco del Capítulo VII de la Carta y de
crear tribunales penales ad hoc para conocer la realización de crímenes
internacionales, aunque algunos pocos hayan cuestionado su legitimidad. Las
decisiones del Consejo adoptadas en virtud del Capítulo VII de la Carta,
relacionadas con el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales,
son vinculantes según lo establece el artículo 25 de ese mismo texto, en el que se
prescribe que: “los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y
cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta.”509
506Decisión del 5 de febrero de 1970, (2a fase), Rec. CIJ, 1970, p. 32, § 34.
507 Ver Conclusiones de la CDI en el 2006 y la Definición en la Enciclopedia de Derecho
Internacional, EPIL, RODRIGUEZ CEDENO, Victor y TORRES CAZORLA, María Isabel. 2007.
TORRES CAZORLA, María Isabel, Los Actos Unilaterales de los Estados, tecnos, Madrid, 2010.
508 PELLET, A. : L'adaptation du droit international aux besoins changeants de la société
254
La Corte Penal Internacional, relacionada formalmente con las Naciones
Unidas, comparte objetivos e intereses comunes que inciden de alguna manera
en el ejercicio de su competencia, como veremos luego, al analizar el crimen de
agresión y las condiciones para el ejercicio de su jurisdicción.
El proceso que condujo a Roma no fue fácil. Los acuerdos de las potencias
vencedoras después de la segunda guerra mundial muestran un importante
progreso en el proceso de creación de una Corte Penal Internacional. Más tarde
se reconocen los Principios desarrollados por los Tribunales de Nuremberg y de
Tokio. 510 Luego se le confía a la Comisión de Derecho Internacional la
formulación de esos Principios y la redacción de un Código de Crímenes contra
la Paz y la Seguridad de la Humanidad. 511 Años más tarde la Asamblea General
adopta la resolución 260 (III) B, el 9 de diciembre de 1948, en la que se pregunta
a la CDI sí era posible y deseable crear un órgano judicial internacional para
Estados... adoptaran las sanciones que decide en virtud del artículo VII” y “exhorta a todos los
Estados, incluso los no miembros de las Naciones Unidas, a que actúen en estricta conformidad
con las disposiciones de la resolución...” Resolución del Consejo de Seguridad 661(1990),
párrafos 3,5 y 7 de la parte dispositiva y en el caso de la antigua Yugoslavia decidió insta “a
todos los Estados , incluidos los que no son Miembros de las Naciones Unidas (...) a que ectúen
estrictamente en conformidad con las disposiciones de la resolución ...” Y “a todos los Estados
que informen al Secretario General...” Resolución del Consejo de Seguridad 757 (1992), párrafos
3 y siguientes y 11 y 12 de la parte dispositiva.
255
juzgar a las personas acusadas de genocidio y de otros crímenes. Los resultados
respondieron al estado de las tensiones entre el este y el oeste. Ningún avance
en la elaboración del Código, tampoco en la creación de un tribunal penal
internacional. 512 Entre 1950 y 1954 la Comisión examinó el tema, designó
Relatores Especiales, pero finalmente, en 1954, mediante la resolución 898 (IX),
la Asamblea decidió postergar el tema hasta tanto se avanzase en la definición
de la agresión y en el Código de delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad. En 1957 la Asamblea General confirma su posición y el tema se
aplaza hasta que se considerasen esos temas. Más adelante, en 1983, la CDI
conoció el primer informe sobre el Código y se consideró entonces que un
instrumento de esta naturaleza sería inoperante si no se acompañase de
sanciones y de una jurisdicción penal competente.
Se crea un Comité ad hoc por la Asamblea General (Res.489 (V), del 12 de diciembre de 1950).
512
Por resolución 687n (VIII) del 5 de diicmebre de 1952 se crea otro Comité de Expertos para
exmainar estos temas.
256
formalmente de lado en las negociaciones pero que servirá de referencia
constante al momento de definir y precisar los crímenes internacionales durante
las negociaciones que condujeron a Roma.
257
Algunos tribunales, distintamente, son nacionales pese a sus funciones. Es el
caso de la Sala de crímenes de guerra de la Corte de Bosnia y Herzegovina (War
crime Chamber of State Court of Bosnia and Herzegovina) que forma parte del
sistema bosníaco de justicia. El hecho de que participen jueces internacionales
no le da el carácter de híbrido ni de internacional a esta Sala. Debemos excluir
también el tribunal especial para Irak creado tras el derrocamiento de Sadam
Hussein, también en base a la legislación interna, para conocer crímenes
internacionales. Estos antecedentes allanan el camino hacia la creación de la
Corte Penal Internacional, mientras se fortalece el principio de la “jurisdicción
universal” que refleja un avance importante en la lucha contra la impunidad,
cuando algunos Estados pretenden ejercer su jurisdicción sobre determinados
crímenes, incluso si no existe un vínculo territorial o personal.
518 El párrafo preambular 9 del Estatuto de Roma señala que “Decididos (...) a establecer una
Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de
las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto.”
519 Artículos 8 y 9 del Estatuto. Afirmado por el Tribunalen el caso deTadic IT-94-1-T, 1995.
258
buscados y las pruebas, incluso las declaraciones, sean conservadas. 522 Por su
parte, la falta de capacidad se manifiesta cuando el Estado de que se trata está
en tal grado de desorganización o de caos que no puede iniciar un proceso.
Ambas situaciones, que favorecen la impunidad, permiten a la Corte ejercer su
jurisdicción. Ello no significa que se establezca entre la Corte y los órganos
nacionales una suerte de competencia para iniciar y realizar procesos. En la
práctica se ha reconocido primacía a los tribunales nacionales. La Oficina del
Fiscal de la Corte ha elaborado el criterio de la complementariedad positiva,
que busca estimular a los tribunales nacionales para actuar y conocer crímenes
internacionales. 523
522 DELMAS-MARTY, Mireille. La CPI et les interactions entre droit international pénal et droit
penal interne en la phase d’ouverture d’un processus, In Coloquio International, Quel droit
international pour le 21e siecle ? SANDOZ, Yves. Cit. P.164.
523 OTP, Informal Expert Paper , the principle of complmentarity in practice,
259
la represión se refiere a sus fuentes convencionales o consuetudinarias
internacionales. A veces oponemos el Derecho Penal Internacional (normas
precitadas de origen interno) al Derecho Internacional Penal (normas precitadas
de origen internacional)” 524. El Derecho Penal Internacional es mas
precisamente “la rama especializada del derecho penal que tiene en cuenta la
presencia de un elemento extranjero relevante en el ámbito de aplicación de la
norma penal” 525.
524 Dictionnaire de Droit International Penal, Termes choisis, LA ROSA, Anne-Marie, PUF, Paris,
1998.
525 RODRIGUEZ CARRION, Alejandro J, art.cit. p....
260
a los autores y, en fin, de dictar las reglas para la instauración y el desarrollo a
nivel internacional de los relativos procedimientos penales” 528. Es el conjunto de
reglas que prevén el castigo de personas que han violado ciertas normas de
Derecho Internacional, directamente en virtud de ese mismo Derecho
Internacional.” 529 En el Diccionario de Derecho Internacional se le define como
el conjunto de “normas de derecho internacional que establecen
responsabilidad penal por el incumplimiento de las obligaciones que impone el
derecho internacional a la persona humana...” 530
528 CASSESE, Antonio. Lineamenti di diritto internazionale penale (I.Diritto sostanziale), p.11,
Ed. Il Mulino, Bologna, 2011.
529 TOMUSCHAT, C : La cristallisation coutumiere in Droit International penal, pp: 23-35, cit.
Por PAZARTZIS, Photini. La repression penale des crimes internationaux :Justice penale
internationale, p.8, Ed. Padone, Paris, 2007.
530 Diccionario de Derecho Internacional, 2ª. Edicion, Ed. El Nacional, Caracas, 2012
261
El derecho aplicable está por lo general referido en el Tratado o texto
constitutivo del órgano que ejerce jurisdicción y en textos ulteriores adoptados
de conformidad con él. En el caso de los tribunales militares creados después de
1945, por ejemplo, el derecho aplicable se determina en el Acuerdo de Londres
del 8 de agosto de 1945 y en los Estatutos anexos; en el caso de la Corte Penal es
el Estatuto de Roma de 1998, un tratado multilateral; y, los instrumentos
adoptados con posterioridad, como los Elementos del Crimen y las Reglas
Procesales y las demás referidas en el citado artículo 21. En el caso del tribunal
especial para Sierra Leona, su Estatuto se funda en un tratado bilateral con
Naciones Unidas. Y, en el caso de los tribunales ad hoc creados por el Consejo de
Seguridad, se trata de una resolución adoptada en virtud del Capítulo VII de la
Carta.
262
de Código de 1954, en su artículo V, en el artículo 11 del Proyecto de 1996 y
finalmente, en el artículo 67 del Estatuto: “Derechos del acusado”.
263
La costumbre como “prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho” es fuente principal del Derecho Internacional Penal como lo es para el
Derecho Internacional en general, de conformidad con el artículo 38 del
Estatuto, referencia indispensable en la construcción de la teoría de las fuentes.
La norma consuetudinaria en este ámbito existe independientemente de su
incorporación en instrumentos internacionales, como sería el caso de las normas
contenidas en las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos, la Convención
sobre el genocidio o la Convención sobre la tortura, sobre lo que los tribunales
internacionales se han expresado. En su Opinión de 1951 sobre las Reservas a la
Convención contra el genocidio, la CIJ subrayó que “los principios básicos de la
Convención son principios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan
a los Estados independientemente de cualquier vínculo convencional.” 532 En su
Opinión Consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del uso de armas nucleares la
misma Corte precisó que “un gran número de normas de derecho humanitario
aplicables a los conflictos armados son tan fundamentales para el respeto de la
532 Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, Rec. CIJ, 1951, p. 22.
264
persona humana y por “razones humanitarias”, según la expresión utilizada
por la Corte en su Decisión de l9 de abril de 1949 (...) que esas normas
fundamentales se imponen a todos los Estados hayan o no ratificado los
instrumentos convencionales que les contienen porque ellas constituyen
principios inviolables de derecho internacional consuetudinario.” 533 En el
Estatuto de Roma se hace referencia expresa a la costumbre internacional, en su
artículo 8 b), en el que se precisa que se entenderá por crímenes de guerra,
“otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables.”
533 Opinión Consultiva del 8 de julio de 1996, Rec. CIJ, 1996, p. 257, § 79.
534 Tribunal para la antigua Yugoslavia, Sala de Primiera Instancia, 10 de dicembre de 1998.
265
La no exoneración por razón del ejercicio de un cargo y por el cumplimiento
de órdenes
266
cometido o en cuya comisión no ha participado de ningún modo o por una
omisión que no le pueda ser atribuida. 538 La Sala de Apelación del Tribunal para
la antigua Yugoslavia, en el Caso Tadic, señaló que “nadie puede ser
considerado responsable por actos u omisiones en la comisión de los cuales no
había tomado parte personalmente o de cualquier manera participado” 539
538 CASSESE, Antonio. Lineamenti di diritto internazionale penale, Vol.I, cit. p.180.
539 Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia, Sala de Apelación, 15 de julio de 1999, Caso IT-94-
1-A, par.86.
540 CIJ, Rec. 2007, pp: 166-182.
267
personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado, conforme al
Derecho Internacional.”
268
exonerará de responsabilidad, pero podrá considerarse un atenuante al
determinar la condena si el Tribunal estima que la justicia así lo exige.” La
orden no será más obligatoria en forma absoluta. El deber de obediencia tendrá
a partir de entonces límites cuando se trata de crímenes de trascendencia
internacional. La obediencia debida no es aceptable. 541
Uno de los logros que recoge el Estatuto de Roma fue la inclusión del crimen de
agresión o crimen contra la paz, dentro de su competencia material, aunque
hasta el 2012 fuera sólo de principio. En Kampala, tras arduas negociaciones y
quizás no en los mejores términos, pero en todo caso reflejo del consenso
formado alrededor de la solidaridad necesaria para reprimir los crímenes de
mayor trascendencia internacional, se logra su definición y las condiciones en
las que el tribunal podrá ejercer su jurisdicción.
541 En el caso Eichmann la defensa alegó esta circunstancia, la cual fue denegada por el tribunal
israelí.
269
especialmente en el marco de codificación del derecho de la guerra, en
particular, en las Conferencias de la Haya de 1899-1907 y se consolida más
tarde con la Convención sobre la represión y la sanción del crimen de
genocidio, de 1948. El concepto se reafirma con mayor énfasis en la Convención
contra la tortura de 1984 que le presenta como un crimen internacional
autónomo y en la que se recoge, además, el principio aut dedere aut judicare
mediante el cual el Estado territorial debe procesar o extraditar al responsable
de un crimen internacional.
542 SALMON, Jean. Dictionnaire de Droit Inernational Public, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2001.
543 Diccionario de Derecho Internacional, 2ª. Edición, p, 123, Ed. El Nacional, Caracas, 2012.
544 Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951, CIJ, Rec. 1951, p.23.
270
relación con el Caso Thomas Lubanga 545 afirmó que “el reclutamiento de niños
menores de quince años y hacerlos participar en las hostilidades constituyen,
indudablemente, crímenes muy graves que afectan a la comunidad
internacional en su conjunto”.
No hay una infracción si no existe una ley al respecto y tampoco habrá una
pena, si no hay una ley que la establezca lo que responde a la necesaria
preeminencia del derecho sobre el autoritarismo. Este principio responde a la
necesidad de proteger al ciudadano de las arbitrariedades de los gobiernos
autoritarios. 547 El principio de la legalidad supone que “una persona puede ser
545 La Decisión condenatoria había sido adoptada el 14 de marzo de 2012. La pena se estbleció en
virtud del artículo 76 del Estatuto.
546 Resolución Res. 10/B, adoptada en la sesión de Santiago de Chile, 2007.
271
considerada culpable y castigada solamente si el hecho cometido es
considerado en el ordenamiento jurídico penalmente relevante al momento de
su comisión” 548 Sin embargo, ello tiene su excepción. Un acto o una omisión
puedan ser considerados como violación de una norma si en el momento en que
fueron cometidos, aunque no hubiese sido adoptado un texto que la prohibiese,
tal acto u omisión contrariaba los principios generales de derecho reconocidos
por la comunidad internacional, como se contempla en el artículo 15 del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 549 y en el artículo 7-2 de la Convención
Europea de Derechos Humanos, en el que también se plantea el principio de la
legalidad junto al de la irretroactividad de la ley penal desfavorable. En el
párrafo 2 de ese artículo se hace una excepción respectos de los hechos que
constituyen delito según los principios generales del derecho reconocidos por
las naciones civilizadas. 550
El principio nullum crimen sine lege fue considerado por el tribunal militar de
Nuremberg en el Caso Goering, en el que expresó, en respuesta a la defensa que
argumentaba que el crimen no estaba tipificado, que el crimen que se imputaba
existía ya al momento de su comisión: “La máxima nullum crimen sine lege (...)
representa (...) en general un principio de justicia. No es cierta la afirmación
según la cual es injusto castigar a aquellos que, en violación de los tratados y de
garantías internacionales precisas, han atacado sin ningún preaviso un Estado
castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente
aplicada.”
272
limítrofe, del momento en que en tales circunstancias quien ataca debe saber
que está cometiendo un acto ilícito: lejos de ser injusto el castigo, sería mas bien
injusto que su acto ilícito le permitiese su impunidad.” 551
Ahora bien la Corte sólo podrá conocer los crímenes objeto de su competencia
material, crímenes que fueron acordados por los Estados tras años de
551 Sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, Caso Goering, octubre de 1946.
552 Decisión de la gran Sala, del 22 de marzo de 2001, Rec.2001-II.
553 Decisión de la Sala, del 29 de enero de 2007.
273
negociaciones y que corresponden, sin duda, a los de mayor trascendencia
internacional. Pero, para dar cumplimiento al principio de legalidad antes
referido el crimen de agresión no podía ser conocido hasta tanto se definiese y
se estableciesen las condiciones para que la Corte pueda ejercer su jurisdicción,
tal como se recoge en el párrafo 2 del artículo 5. Ello se logra en Kampala, pero
dentro de una prudencia extrema, al punto de que pese a la revisión, la Corte
todavía no podrá conocerle y las condiciones para que pueda ejercer su
jurisdicción no son las más favorable a su eficacia.
El crimen de agresión es referido como crimen contra la paz, por primera vez,
en el Tratado de Versalles. Más tarde se le define en el artículo 6 del Estatuto
del Tribunal de Nuremberg. El crimen de agresión es, entre los crímenes
internacionales, el de mayor gravedad, como lo dijo el Tribunal de Nuremberg
en su Decisión del 30 de setiembre de 1946: “... la guerra de agresión no es sólo
un crimen internacional, es un crimen supremo (...) que se diferencia (...) de
otros crímenes (...) por que contiene la maldad acumulada de todos” 554, criterio
que se recoge nuevamente en la resolución 6 de la Conferencia de Revisión del
Estatuto, celebrada en Kampala, Uganda, en 2010, donde se señala, en los
Entendimientos acordados entonces (Understandings) que “6. ..la agresión es la
forma más grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza, y que una
determinación sobre si un acto de agresión ha sido cometido requiere el examen
de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad de
los actos correspondientes y de sus consecuencias, de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas.” Los Entendimientos son directivas a las que el juez
podría recurrir para la interpretación, pero no son fuentes en el sentido del
artículo 21 antes señalado.
554 Sentencia del Tribunal de Nuremberg, del 30 setiembre-1 de octubre de 1946, pár. 197
274
La Conferencia de Roma de 1998, en su resolución F, estableció una Comisión
Preparatoria que debía preparar propuestas acerca del crimen y de sus
elementos; y, sobre las condiciones en las cuales la Corte ejercería su
competencia 555, para su remisión a la Asamblea de Estados Partes, con miras a
la realización de una Conferencia de Revisión, de conformidad con los artículos
121 y 123 del Estatuto. La Asamblea creó un Grupo Especial de Trabajo abierto
a todos los Estados que presentó a la Conferencia de Revisión sus conclusiones
sobre el crimen y las condiciones para que la Corte pudiera conocerlo.
555 Doc.PCNICC/2002/2/add.2.
556 Resolución F, pár.9.
557 Preámbulo del Acuerdo de cooperación suscrito en la Corte y la ONU en 2002.
275
Unidas (excluidas la legítima defensa y las acciones del Consejo en el marco del
Capítulo VII), corresponde al Consejo de Seguridad.
En relación con el crimen de agresión, el más complejo, sin duda, por sus
implicaciones políticas, no podía obviarse esa relación entre los dos órganos. En
Kampala se adopta por consenso un texto de compromiso, pese a la oposición
de los Estados Unidos que propone la adopción de los “Entendimientos” que se
anexan a la resolución 6, para interpretar los artículos enmendados.
En el nuevo artículo 8bis 558 se recogen los elementos constitutivos del crimen,
trasladándolos en general de la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General.
558 El nuevo artículo 8 bis dice que “ 1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete
un crimen de agresión cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la
acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto
de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta
de la Carta de las Naciones Unidas. 2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se
entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial
o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta
de las Naciones Unidas.
De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya
o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:
a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o
toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión,
mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el
empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
276
Se presentan una definición (pár.1) que según la CIJ es la “expresión del
derecho consuetudinario” 559; y, los actos que constituyen la agresión (pár.2), que
serán precisados en el nuevo artículo 9, relativo a los Elementos del crimen. 560
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales
o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro
Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer
Estado;
Artículo 8 bis
Introducción: 1. Se entenderá que cualquiera de los actos a los que se hace referencia en el
párrafo 2 del artículo 8 bis se caracteriza como un acto de agresión. 2. No existe obligación de
demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluación en derecho de la incompatibilidad
del uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas. 3. La expresión “manifiesta”
es una calificación objetiva. 4. No existe la obligación de demostrar que el autor haya llevado a
cabo una evaluación en derecho de la naturaleza “manifiesta” de la violación de la Carta de las
Naciones Unidas.
277
La Corte podrá conocer el crimen de agresión si la cuestión es planteada por un
Estado Parte, si es remitida por el Consejo de Seguridad o si el Fiscal actúa por
su propia cuenta, al igual que cuando se trata de los otros crímenes objeto de su
competencia, según lo establece el artículo 13 del Estatuto. En el caso de una
solicitud del Consejo, la Corte no tendrá la limitación que se establece cuando
se trata de un Estado no parte, incluso cuando se trata de un Estado que ha
hecho una declaración de no aceptación de la jurisdicción de la Corte sobre el
crimen de agresión, según se desprende del entendimiento 2 que dice:
....la Corte ejercerá su competencia respecto del crimen de agresión sobre la base
de una remisión por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el apartado b)
del artículo 13 del Estatuto, independientemente de que el Estado de que se trate haya
aceptado la competencia de la Corte a este respecto. (itálicas nuestras).
La Corte podrá incluso conocer una cuestión enviada por el Consejo aunque no
haya constatado formalmente la agresión. Su envío supone tácitamente que se
está ante actos de agresión.
278
... podrá, de conformidad con el artículo 12, ejercer su competencia sobre un
crimen de agresión, resultante de un acto de agresión cometido por un Estado
Parte, salvo que ese Estado Parte haya declarado previamente que no acepta esa
competencia mediante el depósito de una declaración en poder del Secretario. El
retiro de esa declaración podrá efectuarse en cualquier momento y será
considerada por el Estado Parte en un plazo de tres años.
(itálicas nuestras).
Por otra parte, cuando el Fiscal decide iniciar una investigación, deberá
“verificar, en primer lugar, si el Consejo de Seguridad ha determinado la
existencia de un acto de agresión” (párrafo 6 del artículo 15bis). El Fiscal sólo
podrá actuar cuando el Consejo “haya realizado dicha determinación” (párrafo
7 del mismo artículo). Sin embargo, el silencio del Consejo sobre una situación
permitiría al Fiscal actuar “siempre y cuando la Sección de Cuestiones
Preliminares, de conformidad con el artículo 15, haya autorizado el inicio de la
investigación...” (párrafo 8 del mismo artículo). Esto no impide, según el nuevo
artículo 15bis-8, que el Consejo de Seguridad pueda pedir a la Corte que
suspenda la investigación o el procesamiento por doce meses, lo que puede ser
renovado por igual período, según el artículo 16 del Estatuto.
A diez años de la entrada en vigor del Estatuto de Roma y del inicio de las
actividades de la Corte no es fácil hacer un balance de su gestión que apenas
inicia con el examen del primer asunto, en el 2004; pero si es posible hacer
algunas observaciones sobre su futuro fundándose en la conclusión de que la
sociedad internacional evoluciona y transita hacia una verdadera comunidad
279
internacional en la que prevalecen los intereses comunes y que su eficacia
dependerá de varios factores, todos relacionados con la necesaria solidaridad
internacional y el consenso para adoptar decisiones.
561 Declaración del Presidente de la Sala de Primera Intancia cuando se adoptó la decisión
condenatoria en contra de Thomas Lubanga.
280
generalmente de origen convencional. No hay una norma de Derecho
Internacional general que la establezca, aunque ella esté recogida en el artículo
3-1 de la Carta de las Naciones Unidas en el que se señala, entre los Propósitos
de la Organización: “realizar la cooperación internacional en al solución de
problemas internacionales de carácter económico (...) o humanitario y en el
desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos...”; y, precisada en los artículos 55 y 56 de la Carta
relacionados con la cooperación internacional económica y social y en el que
“los Estados se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en
cooperación con la Organización...”
563 “Los Estados Partes (...) cooperarán plenamente con la Corte en relación con la investigación
y el enjuicimaimneto de crímenes de su competencia”.
281
De la misma manera, en el Caso Darfour el Fiscal declara que “para las
exigencias de la investigación es necesario obtener la cooperación duradera de
las autoridades nacionales e internacionales”, lo que favorece la formación de
una opinio juris alrededor de esta obligación. Sin embargo, algunas actitudes en
contrario afectan este proceso. En el mismo Caso Darfour, el Consejo de
Seguridad, aunque concluye en su resolución que el gobierno sudanés y todas
las partes en el conflicto deben cooperar plenamente con la Corte y con el Fiscal
y aportar toda la asistencia necesaria, reconoce al mismo tiempo que “... que el
Estatuto de Roma no impone ninguna obligación a los Estados no partes”.
Algunas posiciones políticas asumidas por algunos, como Estados Unidos antes
de la Conferencia, durante ella y después, no solamente en el Consejo de
Seguridad, sino en sus relaciones con Estados Partes, para evitar que sus
nacionales en misiones de paz sean juzgados por la Corte, contradicen el
espíritu de cooperación necesaria no solamente hacia la Corte, como institución
en cuya formación participaron, sino a la justicia penal internacional, a la
represión de los crímenes de trascendencia internacional 564.
564 Estados Unidos sostuvo una posición inicial contraria a la creación de la Corte, pese a haber
antes contrbuido con la creación de los tribunales penales ad hoc. Durante las negociaciones
asumió posiciones rígidas que frenaban el avance del proceso y que permitió el debilitamiento
de la nueva jurisdicción, como la inclusión el articulo 124, incorporado al término de la
Conferencia de Roma que permite a un Estado Parte la posibilidad de excluir, por un período
de siete años, a partir de la entrada en vigor del Estatuto, la competencia de la Corte por los
crímenes de guerra cometidos sobre su territorio o por uno de sus nacionales en el territorio de
otro Estado. Al final de la Conferencia Estados Unidos objetaba la competencia de la Corte
sobre los Estados no partes, lo que puso en peligro la adopción del Estatuto, el 18 de julio de
1998 (Ver. Doc A/Conf.183/C.1/SR.42, pár.20, del 17 de julio de 1998). La posicion de Estados
Unidos en el Consejo de Seguridad ha debilitado también a la Corte. La resolucion 1422, del 12
de julio de 2002, por la cual la competencia se bloquea en lo que respecta a las nacionales de los
Estados que contribuyen en las operaciones de paz de Naciones Unidas, para el
mantenimeintod e la paz, representa una limitación importante a la jurisdicción de la Corte.
Más tarde, 12 de junio de 2003 el Consejo confirmo el bloqueo, cuando adopta la resolucion
1487 aplicando el articulo 16 que ofrece al Consejo la posibilidad de suspender las
investigaciones por un ano reniovable. También afecta la eficiencia de la Corte la conclsuión de
acuerdos con algunos Estados partes mediante los cuales éstos se comprometen a no entregar a
nacionales de la Estados Unidos que se encuenter en su territorio. Mas lamentable aún, el retiro
de la firma del Estatuto, un acto sin precedentes, que convierte a Estados Unidos en tercer
Estado, despojándose de las obligaciones que se derivaban de la firma, en diciembre de 2000.
Sobre la posición de los Estados Ver el artículo de SCHEFFER, David, jefe de la delegación de
los Estados Unidos en las negociaciones para la dopción del Estatatuto, incluso en la
282
Otros obstáculos ponen en peligro la eficacia del tribunal. La inclusión del
artículo 124, una fórmula de transacción introducida al finalizar la Conferencia
de Roma que sin duda debilita la función jurisdiccional del tribunal. El artículo
124 del Estatuto permite a un Estado sustraerse de la competencia de la Corte
por un período de siete años, en relación con el artículo 8 del Estatuto, lo que
podría traducirse, al menos en cuanto a sus efectos, a una reserva, aunque éstas
están prohibidas expresamente en el artículo 120 del Estatuto. Colombia y
Francia recurrieron a esta disposición al momento de ratificar el Estauto. Esta
situación deberá superarse en el futuro, de manera de permitir la mas amplia
jurisdicción a la Corte. En Kampala, lamentablemente, el artículo 124 que
contiene la tan cuestionada cláusula opting out fue mantenido en iguales
términos, lo que para muchos nos resulta decepcionante.
Por otra parte, es importante que la Asamblea de Estados Partes, es decir, los
Estados que integran la Corte como organización internacional examinen
cuidadosamente la competencia material del tribunal y la adapten
constantemente, mediante el mecanismo de revisión previsto en el Estatuto, a
las exigencias de la realidad internacional. Así, el artículo 5 del Estatuto deberá
ser revisado para incluir otros crímenes que, desde luego, deberán ser
definidos, así como las condiciones para que ella pueda ejercer su competencia
en relación el mismo. Me refiero al terrorismo, el narcotráfico y a otras prácticas
que se consideren que afectan los intereses de la comunidad.
Conferencia de Roma de 1998: The United States and the International Criminal Court, AJIL,
Vol. 93. No 1, 1999.
283
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285
Una interpretación local del Estatuto de Roma:
Venezuela, el narcotráfico y los crímenes de lesa humanidad.
Este proceso tan ambicioso y que la Universidad para la Paz celebra con esta
publicación los diez primeros años de su establecimiento, ocurrió de forma
relativamente rápida, desde que se iniciaron las negociaciones del Estatuto,
estableciendo un record en cuanta a la rapidez en que la comunidad
internacional logró construir este consenso, en comparación con otros tribunales
como fue el caso del Tribunal de Derechos del Mar, por ejemplo. Esta rapidez es
una señal inequívoca de la madurez de los países miembros para afrontar los
286
desafíos fundamentales que esta nueva jurisdicción penal internacional traería
con ella.
El objetivo del presente artículo es señalar esta interpretación local del Tribunal
de la República Bolivariana de Venezuela y destacar la forma en que estas
decisiones locales que pretender interpretar localmente un tratado internacional
pueden crear graves problemas para el futuro de la Corte Penal Internacional.
1. La interpretación local
287
En Marzo del año 2000, el Tribunal Supremo de Justicia de la República
Bolivariana de Venezuela abordó el tema de Lesa Humanidad a través de una
decisión de la Sala de Casación Penal, que fue luego ratificada por la Sala
Constitucional, en la cuales se calificaron los delitos relacionados con drogas
como Delitos de Lesa Humanidad.
288
Para comenzar, basa su primera argumentación, en el carácter eminentemente
constitucional de la calificación de delitos de lesa humanidad a los temas
relacionados con droga. La sentencia cita a los artículos 29 y 271 de la
Constitución venezolana vigente como la base de su argumentación y los
propone como una unidad dialéctica
Esta es una ruptura del principio general de la prescriptibilidad y que como tal
debe ser interpretado de manera restrictiva, en razón de un fin superior
protegido, según lo calificado el propio constituyente.
289
una gradación respecto a cuales son graves violaciones y cuales son menos
graves.
Sin embargo, quisiera referirme en esta parte a dos comentarios que sobre esta
argumentación, se han publicado en Venezuela.
290
En primer lugar, la expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Cecilia Sosa
Gómez, ha expresado lo siguiente:
Por otra parte los Profesores José Malagueña Rojas y Francisco Ferreira, le
niegan cualquier vinculación a los delitos previstos en la Ley Orgánica de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (LOSEP), ya que la fuente derivada
del derecho internacional, es totalmente distinta y no pueden ser relacionadas
ni mezcladas. 568
Esta primera parte representa la argumentación local, que podría ser sometida a
debate como mencionamos anteriormente, pero que solo usa instrumentos de
derecho municipal y no realiza ninguna interpretación del Derecho
Internacional, cosa que si sucederá en la sentencia de la Sala Constitucional.
291
“k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud
mental o física”.
Además, los Elementos del Tipo Penal para ese artículo establecen 5 elementos:
En ninguno de esos cinco elementos pueden subsumirse las premisas típicas del
narcotráfico o alguno de sus delitos conexos. En particular, en los literales 4 y 5
exigen que sea parte de un “ataque generalizado o sistemático” contra la
población civil. El elemento constitutivo del crimen de narcotráfico, en esencia
es selectivo, no busca un daño general a la población civil, en primer lugar, ya
que su motor principal reside en el lucro del narcotraficante, no es un ataque a
la población. Pero sobre esto elaboraremos más adelante.
Por otro lado, esta interpretación del Tribunal Supremo venezolano está en
contradicción con las normas generales de interpretación del Derecho
Internacional contenidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, la cual es el fruto de la codificación de la Comisión de Derecho
292
Internacional (CDI) 569 de la Organización de las Naciones Unidas y que recoge
la práctica internacional en la materia, explica en su artículo 31 la necesidad de
interpretar el tratado en su integralidad y teniendo en cuenta su objeto y fin.
De tal forma que sólo juzgará este tribunal, aquellos delitos que tengan la
mayor trascendencia internacional y en el artículo 5, los enumera expresamente:
genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra y el crimen de agresión. En el
artículo 7, se define lo que abarca este crimen, razón por la cual lo
transcribiremos:
569 Watts, Sir Arthur. (1999) The International Law Comisión. 1949-1998. Volume I. y II The
Treaties. Oxford University Press. Primera Edición 1999.
570 Resaltado nuestro.
293
De tal forma que la argumentación que trata de establecer la Sala Constitucional
del máximo tribunal venezolano, no es correcta dentro del espíritu del Estatuto
de Roma e incluso formulada en abierta contradicción con la disposición del
Estatuto de Roma.
En seguimiento del Estatuto de Roma, consideramos que calificar el delito de
narcotráfico, sin duda flagelo de carácter mundial y que pueda causar graves
daños a la población, no puede ser enmarcado entre los objetivos de la Corte
Penal Internacional como un crimen de la mayor gravedad y trascendencia para
la comunidad internacional, como lo veremos más adelante.
Premisa A: Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, son
imprescriptibles (artículo 29 de la Constitución)
Premisa B: Las acciones judiciales dirigidas a sancionar el tráfico de
estupefacientes, son imprescriptibles. (Artículo 271 de la Constitución).
Conclusión: Por lo tanto, los delitos previstos en el artículo 34 de la LOSEP
constituyen delitos de lesa humanidad.” 571
294
el tratamiento a los “beneficios procesales” de que serían objeto los
sentenciados por estos delitos.
No obstante, esta Sala, por orden público constitucional, insta al Juzgado Quinto
de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que celebre una
audiencia en presencia de los imputados con su respectiva defensa y del
Ministerio Público, al objeto de que considere la aplicación de una medida
cautelar que sustituya la medida privativa de libertad, en atención a lo dispuesto
por el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal mandato en modo
alguno contradice lo dicho en la sentencia n° 1712/2001 del 12.09, recaída en el
caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupiñán y Miriam Ortega Estrada, ya
que si bien toda medida, sea coercitiva sea cautelar sustitutiva, cesa al transcurrir
dos (2) años sin que se hubiese celebrado juicio y el o los imputados, en
principio, quedan automáticamente en libertad, el delito investigado, en el caso
bajo examen, es transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas,
que como delito pluriofensivo lesiona diversos bienes jurídicos, por ejemplo: la
salud, la vida. 572
Para comenzar el análisis es necesario destacar que las dos sentencias que
iniciaron el tratamiento de los delitos de droga por parte del Tribunal Supremo
de Justicia, primero la Sala de Casación Penal y luego la Sala Constitucional,
estaban perfectamente alineadas en su argumentación.
295
naturaleza de la figura de la Sala Constitucional y el seguimiento de sus
criterios por parte del resto de los tribunales de la República. Pero en la
sustancia de la misma, ratifica que el máximo órgano del Poder Judicial en
Venezuela considera a los delitos relacionados con drogas como parte de los
crímenes de lesa humanidad.
Tres años después, la Sala de Casación Penal de ese mismo tribunal, ratifica su
posición y en una sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2006, nuevamente
califica los delitos relacionados con drogas como crímenes de lesa humanidad a
través de la argumentación de los 2 criterios expuestos previamente de la
siguiente forma:
En el presente ensayo, hemos intentado señalar algunos puntos que nos parecen
relevantes desde la perspectiva del derecho constitucional, pero igualmente
pretendemos referirnos a algunos de los aspectos que tienen que ver con el
Derecho Internacional Penal.
573 Sentencia Nº 568 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A06-0370 de fecha 18/12/2006.
296
En este orden de ideas, consideramos que destacar aquellos aspectos que
contribuyan a esclarecer la institución de los delitos de lesa humanidad, será de
provecho para todos.
297
buscando la destrucción o causar sufrimiento a las personas, desconocen la
naturaleza mercantil de las operaciones que conllevan el intercambio de drogas
en el mercado internacional de la materia y profundiza la separación de las
conductas tipificadas por el Estatuto y las conductas perseguidas por el
legislador nacional.
298
que se han presentado en Colombia, con las diversas fases del narcotráfico,
pasando desde el narco-terrorismo de los años ochenta y noventa con figuras
tan tristemente celebras como Pablo Escobar Gaviria o más recientemente la
participación de antiguos grupos revolucionarios como las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia FARC en el cultivo y distribución de sustancias
prohibidas, para utilizar los recursos provenientes de su comercio en el
financiamiento de la lucha armada. Igualmente en la situación reciente en
México, donde los grupos que controlan la distribución de drogas están
desarrollando un gran despliegue de operaciones que llevó a la Secretaría de
Estado de los Estados Unidos Hilary Clinton a compara ese país con la
Colombia de los años ochenta. 574
Todas estas circunstancias que hemos apenas señalado, forman parte del acervo
soberano de cada país y como cada sociedad enfrenta su problemática. Sin
embargo, la calificación de crímenes de lesa humanidad para estos delitos
nacionales, estaría sembrando las bases de una actuación internacional en la
solución de estos problemas internos, sin que para ello se aborde la
problemática de manera integral, sino simplemente la parte final del problema,
creando con esto más problemas que soluciones.
4. A manera de conclusión:
299
el objeto de crear una tipificación internacional, para evitar que las más graves
conductas que afecten a la comunidad internacional queden impunes y se
repitan constantemente.
300
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303
Defendiendo la integridad del Estatuto de Roma:
los altos y bajos del caso de Costa Rica, 2002-2008
576 Graduado del School of Foreign Service de Georgetown University (BSFS, 1991), de la
Universidad de la Sorbonne UPIII-IHEAL (DEA, 1994) y del Woodrow Wilson School de
Princeton University (MPP, 2001). Ministro de Relaciones Exteriores y Culto (2006-2010). Co-
Presidente del Tratado para la Proscripción Completa de Ensayos Nucleares, Viena (2007-
2009). Presidente de la Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional, La Haya
(2005-2008). Embajador, Representante Permanente ante Naciones Unidas (Nueva York, 2002-
2006) entre otros puestos. En la actualidad, Director Ejecutivo de la organización Security
Council Report, Nueva York.
577 Charles Dickens. Historia de dos ciudades, (Madrid: Cátedra, 2002), p.1.
304
incorporadas en los registros formales”, 579 la memoria puede tener cierta
utilidad como fuente complementaria.
Introducción
Casi medio siglo más tarde, después de los genocidios cometidos en Bosnia y
Herzegovina (1991) y Ruanda (1994), el Consejo de Seguridad de la ONU creó
dos tribunales penales internacionales para luchar contra la impunidad y
procesar a los principales responsables. Al igual que los tribunales de
Nuremberg y Tokio, el Tribunal Penal Internacional de la antigua Yugoslavia
579 Henry A. Kissinger, White House Years, (Boston: Little, Brown and Co., 1979), p.xxii,
(traducción propia). Cito a Kissinger para enfatizar que éste no es un problema que se limita al
caso bajo estudio o siquiera a Costa Rica, si no más bien una carencia bastante generalizada.
580 Conviene destacar también, aunque en menor medida, el Tribunal Militar Internacional para
el Tribunal fue creado el 8 de agosto 1945 por la llamada Carta de Londres sobre el Tribunal
Militar Internacional sobre la base legal de la Declaración sobre las Atrocidades (incorporada a
la Declaración de Moscú) suscrita por el Presidente Franklin D. Roosevelt (Estados Unidos), el
Primer Ministro Winston S. Churchill (Reino Unido) y el Premier Josef V. Stalin (Unión
Soviética) el 30 de octubre 1943.
582 Convención adoptada en la resolución 260 (A) de la Asamblea General de la ONU del 9 de
305
(TPIY) 584 y el Tribunal Penal Internacional de Ruanda (TPIR) 585 fueron
respuestas específicas, difícilmente replicables a futuro por consideraciones
tanto políticas como financieras en razón de sus elevados costos y la
imposibilidad de buscar economías de escala. 586
584 El TPIY fue establecido por el Consejo de Seguridad de la ONU mediante la resolución 827
(1993) adoptada el 25 de mayo 1993.
585 El TPIR fue establecido por el Consejo de Seguridad de la ONU mediante la resolución 955
Tribunal Especial para Camboya con el fin de procesar a los líderes sobrevivientes del Khmer
Rouge que aterrorizaron a la entonces República Democrática de Kampuchea entre el 17 de
abril 1975 y el 6 de enero 1979. Ver la resolución correspondiente de la Asamblea General
(documento A/RES/57/228B). Posteriormente, el Consejo de Seguridad ratificaría la creación de
una Corte Especial para el Líbano, para procesar a los responsables del atentado terrorista del
14 de febrero 2005 que le costó la vida, entre otros, al entonces Primer Ministro Rafik Hariri. Ver
las resoluciones correspondientes del Consejo de Seguridad del 15 de diciembre 2005 y 30 de
mayo 2007 (documentos S/RES/1644 y S/RES/1757).
587 El Estatuto de Roma enumera cuatro crímenes en el Artículo 5.1 y posteriormente los aborda
306
desconocimiento de sentencias vinculantes de la Corte Internacional de Justicia
(CIJ). 589 Dicha trayectoria se ve asimismo complementada por una marcada
resistencia a ratificar una serie de convenciones internacionales en materia de
derechos humanos, entre otros instrumentos de otra índole. 590 En fin, aunque la
administración Clinton adversó a la CPI desde diferentes frentes durante las
negociaciones en Roma, simplemente no pudo evitar que 120 de los 160 países
participantes votaran a favor de la adopción del Estatuto de Roma, 21 se
abstuvieran y solo 7 votaran en contra (China, Estados Unidos, Irak, Israel,
Libia, Qatar y Yemen). No obstante su voto en contra, la administración Clinton
suscribió el Estatuto de Roma el 31 de diciembre 2000, apenas tres semanas
antes de la toma de posesión del Presidente George W. Bush el 20 de enero
2001. 591
589 Estados Unidos ha desconocido las sentencias de la CIJ relativas al caso de Actividades
Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) del 26 de
noviembre 1984 y 27 de junio 1986 y vetado reiteradamente los intentos de Nicaragua de llevar
el incumplimiento de las sentencias al Consejo de Seguridad de la ONU.
590 En orden cronológico según la fecha de adopción, la Convención para la Prevención y la
Supresión del Crimen de Genocidio del 9 de diciembre 1948 (firmada el 11 de diciembre 1948,
ratificada el 25 de noviembre 1988), la Convención para la Eliminación de todas las formas de
Discriminación Racial del 7 de marzo 1966 (firmada el 28 de septiembre 1966, ratificada el 21 de
octubre 1994), la Convención Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos del 16 de
diciembre 1966 (firmada el 5 de octubre 1977, ratificada el 8 de junio 1992), la Convención
Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre 1966
(firmada el 5 de octubre 1977, sin ratificar a la fecha), la Convención para la Supresión y
Punición del Crimen de Apartheid del 30 de noviembre 1973 (sin firmar y sin ratificar a la
fecha), la Convención para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer del 18 de diciembre
1979 (firmada el 17 de julio 1980, sin ratificar a la fecha), la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10 de diciembre 1984 (firmada el 18 de
abril 1988, ratificada el 21 de octubre 1994), y la Convención de los Derechos del Niño del 20 de
noviembre 1989 (firmada el 16 de febrero 1955, sin ratificar a la fecha), entre otros instrumentos
y protocolos adicionales.
591 Aduciendo que la firma le permitiría a los Estados Unidos “influenciar la evolución de la
307
de diciembre 2000 “no tiene obligaciones legales”. 592 Esta comunicación reviste
importancia dado que su propósito era desvincular a Estados Unidos de las
obligaciones que emanan del Artículo 18 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. 593 Poco tiempo después, la administración Bush
incluso conformó un equipo de choque, conocido como el ICC Team, liderado
por el propio Bolton, 594 con el fin de evitar a toda cuesta la entrada en vigor del
Estatuto de Roma y socavar abiertamente la integridad y la universalidad de
sus principios y propósitos. Conviene tomar en cuenta que previo a la
inauguración del Presidente Bush- y en los 30 meses transcurridos desde la
Conferencia de Roma-, solo 25 países habían ratificado el Estatuto de Roma,
una cifra poco alentadora tomando en cuenta que, de conformidad con el
Artículo 123, 60 ratificaciones eran necesarias para la entrada en vigor.595
592 Carta del Secretario de Estado Adjunto John Bolton al Secretario General de la ONU del 6 de
mayo 2001 en Ibid, pp.148-149. El texto completo de la carta es el siguiente: “This is to inform you,
in connection with the Rome Statute of the International Criminal Court adopted on July 17, 1998, that
the United States does not intend to become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no
legal obligations arising from its signature on December 31, 2000. The United States requests that its
intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the depositary's status lists
relating to this treaty.” Conviene resaltar que Bolton catalogó esta carta como su más memorable
experiencia en el Departamento de Estado. Ver Brian Urquhart, “One Angry Man”, New York
Review of Books, 6 de marzo 2008, pp. 12-15.
593 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo 1969 (documento
A/CONF.39/27). El Artículo 18 establece que “un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de
los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado […] .”
si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de
ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a
ser parte en el tratado.”
594 El resto del equipo estaba inicialmente conformado por los siguientes funcionarios
mayoritariamente del Departamento de Estado: el Secretario Adjunto Lincoln Bloomfield de la
Oficina de Asuntos Políticos y Militares (PMA) y las Asesoras Joan Corbett y Marisa Lino, el
Secretario Adjunto Stephen G. Rademaker de la Oficina de Control de Armas (BAC), la
Secretaria Adjunta Elizabeth Jones de la Oficina de Asuntos Europeos y Euroasiáticos (BEE) y la
Embajadora Barbara Bodine de la Oficina de Asuntos del Medio Oriente (NEA).
595 El Artículo 123 establece que el Estatuto de Roma estará vigente a partir del “primer día del
mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión.”
308
de julio. Enfrentada ahora con una CPI que ya no sería una posibilidad sino una
clara realidad, los Estados Unidos aumentó la presión. El 21 de junio, se opuso
en el Consejo de Seguridad de la ONU a la renovación de la Misión de Naciones
Unidas en Bosnia y Herzegovina (UNMIBH) y de la Fuerza Multinacional de
Estabilización (SFOR), argumentando que la próxima entrada en vigor del
Estatuto de Roma ponía en peligro la primacía de la jurisdicción nacional sobre
sus oficiales y otros nacionales integrantes de las operaciones de mantenimiento
de la paz. Como medida de emergencia, el Consejo adoptó la resolución 1418
(2002) renovando el mandato de ambas misiones hasta el 30 de junio, con el fin
de dar unos días para buscar una solución. El 30 de junio, descontento con el
desenlace de las negociaciones en busca de una solución, 596 Estados Unidos vetó
el proyecto de resolución S/2002/7, poniendo en peligro la continuidad de esas y
potencialmente otras operaciones de mantenimiento de la paz. Nuevamente,
dos resoluciones técnicas aseguraron la continuidad de ambas misiones por
unos días, 597 mientras los integrantes del Consejo de Seguridad negociaban una
salida. 598 El 12 de julio, todos cedieron a las presiones de Estados Unidos, al
adoptar unánimemente la resolución 1422 (2002) que:
1. Pide, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de
Roma, que la Corte Penal Internacional, si surge un caso en relación con
acciones u omisiones relacionadas con operaciones establecidas o
autorizadas por las Naciones Unidas y que entrañe la participación de
funcionarios, ex funcionarios, personal o antiguo personal de cualquier
Estado que no sea parte en el Estatuto de Roma y aporte contingentes, no
inicie ni prosiga, durante un período de doce meses a partir del 1 de julio de
2002, investigaciones o enjuiciamiento de ningún caso de esa índole salvo
que el Consejo de Seguridad adopte una decisión en contrario;
596 Ver el discurso del Embajador John D. Negroponte en la reunión 4563 del Consejo de
Seguridad celebrada el 30 de junio 2002 (documento S/PV.4563).
597 Las resoluciones 1420 (2002), adoptada en la reunión 4564 celebrada el 30 de junio 2002, y
eran entonces Estados Parte del Estatuto de Roma, incluyendo dos miembros permanentes
(Bulgaria, Francia, Irlanda, Mauricio, Noruega, Reino Unido). Los demás integrantes eran
Camerún, China, Colombia, Estados Unidos, Guinea, México, Rusia, Singapur y Siria.
309
3. Decide que los Estados Miembros no tomarán ninguna medida que no esté
en consonancia con el párrafo 1 y con sus obligaciones de carácter
internacional. 599
599 Ver resolución 1422 (2002), adoptada en la reunión 4572 celebrada el 12 de julio 2002.
600 El Artículo 98(2) del Estatuto de Roma dice: “La Corte no dará curso a una solicitud de
entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las
obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el
consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte a una persona sujeta a la
jurisdicción de ese Estado, a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que
envíe para que dé su consentimiento a la entrega.”
601 Sally J. Cummins y David P. Stewart, Op cit, pp.165-166.
602 Sally J. Cummins y David P. Stewart, Op cit, pp.166-167.
603 Rumanía (1 de agosto), Israel (4 de agosto), Timor-Leste (23 de agosto), Tadjikistán (27 de
agosto), Islas Marshall (10 de septiembre), Palau (13 de septiembre), República Dominicana (13
de septiembre), Mauritania (17 de septiembre), Uzbekistán (18 de septiembre), Honduras (19 de
septiembre), Afganistán (20 de septiembre), Micronesia (24 de septiembre), Gambia (5 de
octubre), El Salvador (25 de octubre), Sri Lanka (22 de noviembre), India (26 de diciembre),
Nepal (31 de diciembre). Ver Departamento de Estado, Treaties in Force: A List of Treaties and
Other International Agreements of the United States in Force on January 1, 2011, (Washington DC:
Departamento de Estado, 2011).
604 American Servicemembers’ Protection Act of 2002, Ley Pública Número 107–206. La ley fue
310
Los altos y bajos de Costa Rica (I)
Costa Rica ratificó el Estatuto de Roma el 7 junio 2001, apenas semanas antes
que iniciara la ofensiva de parte de los Estados Unidos, por lo que el tema de la
ratificación no fue un tema candente con Washington DC. La inercia burocrática
que habitualmente se ampara de una administración al darse un cambio de
gobierno, y la relativa poca importancia asignada a Costa Rica en Washington
DC, ciertamente aligeraron el ambiente. Asimismo, la jefa de la delegación
costarricense en la Conferencia de Roma, Elizabeth Odio Benito, era entonces
Segunda Vicepresidente de la República, por lo que el Estatuto de Roma
contaba afortunadamente con apoyo al más alto nivel. Además, Odio Benito
había ejercido como jueza en el TPIY, por lo que estaba particularmente
comprometida con la lucha contra la impunidad.
aparentemente desde el 1 de abril 2002. Ver Coalition of the International Criminal Court
(CICC), “Summary of Information on Bilateral Immunity Agreements (BIAs) or so-called
311
tomaba en cuenta el Artículo 98 del Estatuto de Roma, la redacción empleaba
una definición de personas que abarcaba a cualquier ciudadano de los Estados
Unidos, 607 más allá de aquellos en actividades oficiales o militares cubiertas por
la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 o acuerdos
bilaterales conocidos como SOFAs o SOMAs, 608 por sus siglas en inglés. En la
Conferencia de Roma, el Artículo 98 ciertamente no se redactó ni se aprobó con
esa amplia interpretación en mente y menos aún con el propósito de eximir por
completo a ciertos países y a sus nacionales.
En los meses restantes del 2002, durante los cuales se realizarían los dos últimos
talleres técnicos previos al lanzamiento oficial de las negociaciones del CAFTA
el 8 de enero 2003, la administración Pacheco de la Espriella mantendría una
postura de cierta apertura al someter el proyecto de BIA a “estudio”. Las notas
y opiniones intercambiadas entre los encargados de realizar el estudio y sus
superiores jerárquicos no son documentos públicos, por lo que las gestiones
realizadas, tanto a lo interno de la administración como en relación con los
Estados Unidos, no son de conocimiento público. Pero no resulta improbable
imaginar que la administración sentía la presión aumentar a medida que otros
socios en las futuras negociaciones del CAFTA accedieron a suscribir BIAs:
Republica Dominicana (13 de septiembre), Honduras (19 de septiembre) y El
Salvador (25 de octubre). 609
El 3 de febrero 2003, Odio Benito fue electa por la AEP para integrar la primera
bancada de jueces de la CPI. Por razones estrictamente personales, Odio Benito
no había contado con el apoyo oficial de Costa Rica, aunque oficiosamente la
Misión Permanente de Costa Rica ante Naciones Unidas tuvo un papel central
en la promoción de una candidatura formalmente presentada por Panamá el 25
609 Los acuerdos fueron respectivamente suscritos por el Presidente de la República Dominicana,
Hipólito Mejía, y el Embajador residente de los Estados Unidos, Hans Hertell en Santo
Domingo el 13 de septiembre 2002; por dos partes ilegibles en Nueva York el 19 de septiembre
2002 en el caso de Honduras; y por la Ministra de Relaciones Exteriores de El Salvador, María
Eugenia Brizuela de Ávila, y la Embajadora residente de los Estados Unidos, Rose M. Lins, en
San Salvador el 25 de octubre 2002). Ver la base de documentos de la American Non-
Governmental Organizations Coalition for the International Criminal Court (AMICC)
disponible en la página electrónica www.amicc.org/usinfo/administration_policy_BIAs.html.
312
de octubre 2002.610 Dado que las intrigas internas que rodearon dicha
candidatura no tuvieron relación alguna con la integridad del Estatuto de
Roma, basta con resaltar que a partir de la juramentación de los jueces el 11 de
marzo 2003, Costa Rica tendría presencia en uno de los tres órganos principales
de la CPI. La confusa y esquizofrénica posición de la administración Pacheco de
la Espriella en torno a dicha candidatura fue sin embargo premonitora de la
actitud que asumiría frente al tema de la defensa del Estatuto de Roma.
610 Ver nota ECR 393-2002 del suscrito, entonces Embajador de Costa Rica ante Naciones Unidas,
al Director General de Política Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, con
fecha 28 de octubre 2002.
611 Ver el discurso del suscrito en su calidad de Embajador de Costa Rica ante la ONU en la
reunión 4563 del Consejo de Seguridad celebrada el 30 de junio 2002 (documento S/PV.4709).
612 El gobierno emitiría dos comunicados de prensa con fecha 19 y 22 de marzo 2003 intentando
Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas con treinta y un minutos del ocho de setiembre
del dos mil cuatro.
614 Ver Hans Blix, Disarming Iraq, (New York: Pantheon Books, 2004) y Mohamed El-Baradei, The
Age of Deception: Nuclear Diplomacy in Treacherous Times, (New York: Henry Holt and Co., 2011).
615 Luis Guillermo Solís Rivera. Irak: pasado y presente de un país atormentado. (San José: Editorial
313
jurídicos que la administración estaba entonces esgrimiendo ante Washington
DC para estudiar el proyecto de BIA, aplicaban aún en mayor grado al apoyo
otorgado a la “coalición”. 616 No obstante las dudas que el mismo gobierno debe
haber tenido en cuanto a la legalidad de su actuación, optó por arriesgarse a
violar la división de poderes antes de oponerse a las presiones de los Estados
Unidos. Tomando en cuenta este triste precedente, conviene entonces
determinar las razones por las cuales la administración no accedió tan
fácilmente a la suscripción de un BIA.
616 Una declaratoria de guerra, o un acto con fines similares, necesariamente debía someterse a
consideración y aprobación de la Asamblea Legislativa según se desprende de los artículos
121(6) y 147(1) de la Constitución Política. Los dos artículos en cuestión dicen lo siguiente:
“Artículo 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde
exclusivamente a la Asamblea Legislativa: […] 6) autorizar al Poder Ejecutivo para declarar el
estado de defensa nacional y para concertar la paz.” “Artículo 147.- El Consejo de Gobierno lo
forman el Presidente de la República y los Ministros para ejercer, bajo la presidencia del
primero, las siguientes funciones: 1) solicitar a la Asamblea Legislativa la declaratoria del estado
de defensa nacional y la autorización para decretar el reclutamiento militar, organizar el ejército
y negociar la paz.” Tomando en cuenta esta división de poderes y atribuciones, dos magistrados
(Luis Fernando Solano Carrera y Susana Castro Alpízar) agregaron una nota a la Resolución
2004-09992, indicando que “en criterio de los suscritos, la esencia de lo decidido por la Sala es
que la posición que asumió el Poder Ejecutivo en relación al conflicto de Iraq, es
manifiestamente violatoria de todo el Derecho de la Constitución y del Derecho Internacional,
contrario a la supuesta ventaja de la ‘ambigüedad’ que le atribuye uno de los pasajes atrás
citados. De la misma manera, dado que la jurisprudencia de nuestro Tribunal ha establecido
que la infracción de la Constitución produce una nulidad de la máxima expresión, plantear el
tema en la disyuntiva de una ‘competencia formal’ vs. otra ‘competencia material’ resulta
irrelevante ante la gravísima antijuridicidad del apoyo a la guerra, no obstante que ésta sea
entre terceros Estados y no obstante que se matice como un simple ‘apoyo moral’.” Ver
Expediente 03-004485-0007-CO, Resolución 2004-09992. Op cit.
617 El artículo dice lo siguiente: “Artículo 7.- Los tratados públicos, los convenios internacionales
314
relación con el proyecto de BIA para precisamente evitar un desenlace similar.
Cables posteriores de la Embajada de Estados Unidos en Costa Rica parecen
confirmar esta tesis. 618 Otros cables consignan incluso la negativa “inequívoca”
del gobierno a suscribir un BIA tan solo meses después del escándalo. 619
618 Cable confidencial número SAN JOSE 2106 con fecha 23 de noviembre 2005 del Embajador
Mark Langdale titulado “Costs of not having an Article 98 Agreement are Mounting”. El cable
dice lo siguiente: “in September 2004, the Court ruled that the executive had overstepped its
authority and violated Costa Rica’s tradition of neutrality by giving political support to U.S.
and allied military action in Iraq. See 04 San Jose 2401).”
619 Cable confidencial número SAN JOSE 234 con fecha 9 de septiembre 2005 del Encargado de
Negocios Russell Frisbie titulado “Article 98 worries rekindled in Costa Rica”. El cable dice lo
siguiente: “more than two years after the GOCR stated unequivocally that it would not sign an Article
98 agreement (03 San Jose 1773) […].”
620 El artículo dice lo siguiente: “Artículo 121.- […] 4) Aprobar o improbar los convenios
315
idea misma de contemplar un BIA bajo la forma de un acuerdo ejecutivo es una
indicación no solo de la insistencia y contundencia de las presiones de los
Estados Unidos y sus aliados internos, sino también de la desafortunada
reducción táctica de los principios y propósitos de la política exterior de Costa
Rica.
A pesar de la guerra declarada por los Estados Unidos, los Estados Parte del
Estatuto de Roma se congregaron en Nueva York para realizar la primera
sesión de la AEP del 3-10 de septiembre 2002 y comenzar la construcción de este
tribunal penal internacional sin igual. La labor de liderar y coordinar este
proceso recayó principalmente sobre S.A.R. Zeid Ra'ad Zeid Al-Hussein de
Jordania, quien fue electo Presidente de la AEP para el período 2002-2005 en
ocasión de la primera sesión. La CPI no podía estar en mejores manos para
guiar lo que necesariamente era un acto de creación sin precedentes en el cual
culminaban principios y propósitos nobles y mejores intenciones postergadas
desde al menos la Conferencia de Versalles de 1919. 623
Integrada por todos los países que han ratificado el Estatuto de Roma, la AEP es
la instancia política encargada de la administración y supervisión general de la
CPI (Artículo 122), incluyendo la negociación y aprobación del presupuesto
(Artículo 115), elección o recomendación (Artículos 36.6a, 42.4, 43.4) así como
separación de los altos cargos (Artículo 46), aprobación de los elementos de los
crímenes (Artículo 9.1), negociación y aprobación de los reglamentos internos
(Artículos 44.3, 51, 113), así como de procesar las controversias (Artículo 119),
considerar y adoptar las enmiendas (Artículos 9.2, 121, 122) y convocar las
conferencias de revisión (Artículo 123). Es asimismo, finalmente, la instancia
623Para un recuento histórico de este primer intento multilateral de establecer un tribunal penal
internacional, ver la Comisión de Derecho Internacional, “Historical Survey of the Question of
International Criminal Jurisdiction- Memorandum submitted by the Secretary-General”,
(documento A/CN.4/7/Rev.1), primera sesión celebrada del 12 de abril al 9 de junio 1949.
316
encargada de asegurar política y diplomáticamente la integridad y
universalidad del Estatuto de Roma.
624 Informes anuales de la AEP, incluyendo documentos ICC-ASP/1/3 (Primera Sesión) y ICC-
ASP/3/2 (Tercera Sesión).
625 Ver nota ECR 373-2004 del suscrito, entonces Embajador de Costa Rica ante Naciones Unidas,
al Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, con fecha 18 de agosto 2004. La nota contiene en
anexo una carta del Presidente de la AEP a los Estados Parte expresando que “as regards a
consensus candidate, I had the impression that there would be consensus support for the
Permanent Representative of Costa Rica, Mr. Bruno Stagno Ugarte.”
317
El 9 de septiembre, durante la tercera sesión de la AEP en La Haya, el suscrito
fue electo Presidente por aclamación para el período 2005-2008. 626
626 Ver comunicado de prensa de la CPI del 9 de septiembre 2004 titulado “Costa Rica to hold
Presidency of the Assembly of States Parties of the International Criminal Court” (documento
ASP2004.007).
627 El título completo de la enmienda es “Limitation on Economic Support Fund Assistance for
certain Foreign Governments that are Parties to the International Criminal Court”. Ver
Congreso de los Estados Unidos, “Conference Report on H.R. 4818, Consolidated
Appropriations Act, 2005 (House of Representatives, November 19, 2004)”, 19 de noviembre
2004, sección 574.
628 El BIA Estados Unidos-República Dominicana entró en vigor el 21 de agosto 2004 y el BIA
Estados Unidos-El Salvador el 25 de octubre 2004. Como se indicó previamente, los BIAs con
Honduras y Nicaragua ya habían entrado en vigor en el 2003 (ver notas 42 y 43).
318
la administración Pacheco de la Espriella a considerar la suscripción de un BIA
sin aval legislativo. En efecto, un cable fechado 23 de noviembre (SAN JOSE
2106) hace mención explícita a que el gobierno no está “filosóficamente opuesto
a conceder a los Estados Unidos las protecciones contenidas en un acuerdo bajo
el Artículo 98” y que “no está opuesto a un acuerdo bajo el Artículo 98 per
se.” 629 Incluso, el mismo cable posteriormente indica que están buscando un
“truco” para poder invocar el segundo párrafo del artículo 121(4) de la
Constitución Política y evitar de esta manera la norma de ratificación. 630 El
Ministerio de Relaciones Exteriores en efecto trató de encontrar algún acuerdo
vigente que permitiría generar un protocolo adicional y eximir a los nacionales
de los Estados Unidos de la competencia de la CPI. Afortunadamente para
Costa Rica, la búsqueda aparentemente no produjo ningún resultado apto bajo
el artículo 121(4).
Por otro lado, a partir del 1 de octubre 2005 (FY2005) y a raíz de la llamada
enmienda Nethercutt, Costa Rica quedó adicionalmente excluida de la
asistencia económica provista bajo el rubro de ESF. Los efectos nocivos de la
suspensión de la cooperación bilateral de los Estados Unidos fueron subrayados
por la propia Embajada de los Estados Unidos. Como reconoce un cable
fechado 9 de septiembre (SAN JOSE 234), “la pérdida de la asistencia y
consiguiente aumento en el flujo de drogas ilícitas por el territorio y aguas de
Costa Rica difícilmente hará cambiar de opinión al [gobierno de Costa Rica] en
relación con el Artículo 98.”631 Sin embargo, el 11 de enero 2006, el Presidente
629 Cable confidencial número SAN JOSE 2106, Op cit. El cable dice lo siguiente: “The GOCR,
though not philosophically opposed to providing the United States with the protections
contained in an Article 98 agreement, faces serious political and constitutional impediments,
which have for the last two and a half years prevented an agreement from being concluded. […]
President Pacheco is not opposed to an Article 98 agreement per se […]. Consequently, GOCR’s
position for the last two and a half years has been that it would consider only an Article 98
agreement that would not have to be submitted to the Legislative Assembly for approval.”
630 Cable confidencial número SAN JOSE 2106, Op cit. El cable dice lo siguiente: “The Costa Rica
ASPA and the Nethercutt Amendment are beginning to be felt in Costa Rica. The Costa Rican
Coast Guard and police are not getting the training they have been accustomed to receiving
under our Bilateral Maritime Agreement for Counternarcotics Cooperation, and it will become
increasingly difficult for the Coast Guard to repair its ships without U.S. assistance. Costa Rica
counternarcotics capability undoubtedly will diminish over time. Further trade-capacity
319
Pacheco de la Espriella convocó al Embajador Langdale a Casa Presidencial a
una reunión de emergencia para tratar la suspensión de la ayuda financiera en
apoyo al CAFTA. En dicha reunión, la administración se lamentó de la pérdida
de los $19 millones previstos bajo el rubro de ESF (FY2005) para mejorar las
condiciones laborales en los países del CAFTA. Buscando una salida a dicha
situación, Langdale se reunió el 17 de enero con Tovar Faja para abordar el
tema del BIA. Según el cable correspondiente (SAN JOSE 0127), el Canciller le
informó al Embajador que el gobierno estaba trabajando en una “alternativa” al
artículo 98 y que esperaba tener una propuesta lista en dos semanas. 632
Langdale titulado “Costa Rica seeks to avoid consequences of not signing an Article 98
agreement.” El cable dice lo siguiente: “On January 17, Tovar told Ambassador he was working
on an ‘alternative’ to Article 98 based on existing agreements between the United States and
Costa Rica and existing Costa Rican law. He hoped to have a written proposal ready in two
weeks.”
633 En orden alfabético: Afganistán, Albania, Angola, Antigua y Barbuda, Argelia, Armenia,
Azerbaiyán, Bahréin, Bangladesh, Belice, Benín, Bután, Bolivia, Bosnia Herzegovina, Botsuana,
Brunei, Burkina Faso, Burundi, Cabo Verde, Camboya, Camerún, Chad, Colombia, Comoras,
Congo, Costa de Marfil, Dominica, Egipto, El Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eritrea,
Etiopía, Fiyi, Filipinas, Gabón, Gambia, Georgia, Ghana, Granada, Guinea, Guinea-Bissau,
Guinea Ecuatorial, Guyana, Haití, Honduras, India, Islas Marshall, Islas Salomón, Israel,
Kazakstán, Kiribati, Kuwait, Kirguistán, Laos, Liberia, Macedonia, Madagascar, Malawi,
Maldivas, Marruecos, Mauritania, Mauricio, Micronesia, Mongolia, Mozambique, Nauru,
Nepal, Nicaragua, Omán, Pakistán, Palau, Panamá, Papúa Nueva Guinea, República
Centroafricana, República Democrática del Congo, República Dominicana, Ruanda, Rumania,
San Cristóbal y Nevis, Sao Tomé y Príncipe, Senegal, Seychelles, Sierra Leona, Singapur, Sri
Lanka, Tayikistán, Tailandia, Timor Leste, Togo, Tonga, Tunes, Turkmenistán, Tuvalu,
Uganda, Uzbekistán, Yemen, Yibuti, y Zambia.
320
el Estatuto de Roma y estaban participando de la AEP. Además, a pesar de la
guerra declarada contra la CPI, ante las atrocidades perpetradas por el régimen
del Presidente Omar al-Bashir en Sudán contra las poblaciones no árabes de
Darfur, el 31 de marzo 2005 el Consejo de Seguridad de la ONU había adoptado
la resolución 1593 (2005), remitiendo la situación a consideración de la CPI:
1. Decide remitir la situación en Darfur desde el 1 de julio de 2002 al Fiscal de la
Corte Penal Internacional;
2. Decide que el Gobierno del Sudán y todas las demás partes en el conflicto de
Darfur deben cooperar plenamente con la Corte y el Fiscal y prestarles toda la
asistencia necesaria en aplicación de la presente resolución y, aunque reconoce
que los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma no tienen obligación
alguna con arreglo a dicho Estatuto, exhorta a todos los Estados y organizaciones
regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que también
cooperen plenamente.” 634
634 Ver resolución 1593 (2005), adoptada en la sesión 5158 del 31 de marzo 2005.
635 Los siguientes países votaron a favor: Argentina, Benín, Dinamarca, Filipinas, Francia,
Grecia, Japón, Reino Unido, Rumania, Rusia y Tanzania. Los siguientes se abstuvieron: Argelia,
Brasil, China y Estados Unidos. Ver documento SC/8351 del 31 de marzo 2005.
636 Ver proyecto de presupuesto para el 2006 en documento ICC-ASP/4/3.
321
Con el inicio de la administración Arias Sánchez el 8 de mayo 2006, dos temas
prioritarios en la agenda bilateral con los Estados Unidos serían la obtención de
exenciones presidenciales a las sanciones impuestas por ASPA y la enmienda
Nethercutt y la exclusión de Costa Rica de la lista de países miembros de la
llamada coalición en Irak. En ambos frentes la administración tuvo éxito: la
correspondencia enviada desde el 17 de mayo a la Secretaria de Estado,
Condoleezza Rice, por el suscrito en relación con el segundo punto pronto tuvo
efecto. 637
637 El 21 de junio 2006, Costa Rica fue retirada de la lista de la coalición mediante nota recibida
del Departamento de Estado en respuesta a la carta del 17 de mayo. Ver Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto. Informe Anual del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
2006-2007, (San José: Imprenta Nacional, 2007), p.57.
638 Cable número SAN JOSE 1059 del 6 de mayo 2006 del Embajador Mark Langdale titulado
“President Arias to Codel Burton: ‘Foreign Aid is Dead in Washington’”. El cable dice lo
siguiente: “Ambassador Langdale commented that no such waiver has ever been given by the
President to any country.”
322
CAFTA en la Asamblea Legislativa. A partir de entonces, la administración
Arias Sánchez velaría para que Costa Rica quedara exenta de las sanciones
impuestas a los países que no habían ratificado un BIA. El 20 de junio 2008 y
posteriormente el 16 de enero 2009,639 el Presidente Bush firmaría los
respectivos memorandos eximiendo a Costa Rica de las sanciones y
permitiendo el desembolso de fondos bajo el rubro de ESF para los períodos
fiscales 2007 (FY2007) y 2008 (FY2008). Con posterioridad al período fiscal 2008,
las exenciones presidenciales ya no serían necesarias al mermar la ofensiva de
los Estados Unidos contra la CPI y al darse el cambio de administración con la
inauguración del Presidente Barack Obama.
639 Ver Presidential Determination 2008-21 del 20 de junio 2008 para efectos del período fiscal
2007 y Presidential Determination 2009-14 del 16 de enero 2009 para efectos del período fiscal
2008.
640 Bruno Stagno Ugarte. “A pocos pasos del Consejo de Seguridad.” La Nación. San José, Costa
323
las posibilidades de sacar alguna acción del Consejo bajo la Presidencia del
Embajador Zalmay Khalilzad, un integrante del ala ultra-conservadora del
Partido Republicano, eran más que remotas.
El Fiscal sentó las bases para la exposición en defensa de las acciones de la CPI
que el suscrito haría recordando las lecciones olvidadas de otros genocidios:
Ya son siete, siete los informes semestrales que el Fiscal Luis Moreno Ocampo de
la Corte Penal Internacional ha presentado al Consejo de Seguridad. Siete veces
el Fiscal ha venido a enumerar las atrocidades que se han estado y están
cometiendo en Darfur: atrocidades coordinadas y planificadas contra civiles que
no han participado en ningún conflicto. En el informe que nos presenta hoy, nos
ha expuesto los hechos con toda claridad: ‘este no es un producto derivado
incidentalmente de la guerra, es un crimen calculado.’ Siete veces ha venido a
compartir con este Consejo el nivel de cooperación, o más bien, de falta de
cooperación que brinda el Gobierno del Sudán. Siete veces que, en cumplimiento
de un mandato emanado de este Consejo y concretamente de la resolución 1593,
el Fiscal cumple cabalmente con su responsabilidad.
Cuanto nos gustaría decir lo mismo de este Consejo. La actuación del Consejo de
Seguridad, y por ende de los Estados Miembros reunidos alrededor de esta mesa
que le dan vida, ha sido claramente deficiente en relación con la situación en
Darfur. Las diferencias internas y los cálculos políticos han impedido a la fecha
una acción efectiva de parte del Consejo. En lo que sí podemos estar de acuerdo,
aunque no nos da mayor consuelo, es que este Consejo sí ha cumplido con el
último párrafo operativo de la resolución 1593, en el sentido de que ‘decide
continuar ocupándose de la cuestión.’ Pero la continuidad de la cuestión es en si
641Ver el informe del Fiscal Luis Moreno Ocampo en la reunión 5905 del Consejo de Seguridad
celebrada el 5 de junio 2008 (documento S/PV.5905).
324
problemática porque, a medida que pasa el tiempo, el Consejo de Seguridad
corre el riesgo de banalizar el mal mientras se siguen llenando las tumbas en
Darfur.
Urge que este Consejo arribe a una solución que responda tanto a los imperativos
de paz como de justicia. Ciertamente no debe continuar con lo que, a medida que
pasa el tiempo, parece constituirse en una política de apaciguamiento de Sudán y
de indiferencia a las atrocidades que ocurren en Darfur. El Consejo no debe
seguir aplazando y subordinando los imperativos de justicia por cálculo político.
El Gobierno de Sudan juega con nosotros, juega con la dignidad humana, juega
con la autoridad de este Consejo. El nombramiento de Ahmad Harun como
Ministro de Estado para Asuntos Humanitarios, como miembro del Comité de
Negociación NCP-SPLM, como encargado del censo de población en Darfur Sur,
entre otras responsabilidades, es prueba concreta del cinismo de las autoridades
en Jartum. No podemos seguir apaciguando al cinismo.
325
a situaciones anteriores en las cuales el Consejo de Seguridad, principalmente,
tenía la oportunidad y la responsabilidad de actuar.
Primer fantasma. El Consejo de Seguridad debe recordar los alcances del informe
presentado por el Secretario General sobre Srebrenica (A/54/549) del 15 de
noviembre 1999. Quisiera aquí resaltar la conclusión del informe: ‘la lección
fundamental de Srebrenica es que, ante cualquier intento deliberado y
sistemático de aterrorizar, expulsar o asesinar a toda una población, es preciso
recurrir resueltamente a todos los medios necesarios para frustrarlo y demostrar
la voluntad política de aplicar las medidas que corresponda hasta su conclusión
lógica’ (párrafo 502).
Retomo asimismo las siguientes palabras de desagravio del informe, las cuales
describen acertadamente lo que creo que muchos aquí presentes pensamos de la
situación en Darfur: ‘a causa de nuestros errores, nuestra falta de criterio y de
nuestra incapacidad de reconocer la magnitud del mal al que nos enfrentábamos,
dejamos de cumplir con nuestro deber para salvar a la población […] de la
campaña […] de asesinatos en masa. Lamentamos profundamente las
oportunidades perdidas para restablecer la paz y la justicia. Lamentamos
profundamente que la comunidad internacional no actuara resueltamente para
poner fin al sufrimiento […]. Srebrenica cristalizó una verdad que las Naciones
Unidas y el mundo entero comprendieron demasiado tarde: Bosnia no era sólo un
conflicto, sino también un imperativo moral’ (párrafo 503).
Por último, temiendo que vamos hacia una reiteración del pasado, quisiera hacer
hincapié sobre el siguiente párrafo del informe del Secretario General sobre
Srebrenica: ‘en última instancia el único acto de desagravio significativo y
perdurable que podemos ofrecer a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina que
326
depositaron su confianza en la comunidad internacional consiste en hacer en el
futuro cuanto esté a nuestro alcance para que nunca vuelvan a ocurrir tragedias
como ésta. Cuando la comunidad internacional contrae solemnemente la promesa
de salvaguardar y proteger a civiles inocentes de una matanza, debe estar
dispuesta a respaldar su promesa con los medios necesarios. De lo contrario, más
le vale no despertar esperanzas ni crear expectativas’ (párrafo 504).
327
Estados Miembros del Consejo de Seguridad tengamos la decencia de reunir la
voluntad política para exigirle a las autoridades en Jartum el cumplimiento cabal
de la resolución 1593. Basta de apaciguamiento, no es hora de seguir banalizando
el mal.
Gracias al informe detallado del Fiscal, se había creado una oportunidad para
que el Consejo de Seguridad se pronunciara, aunque sea tímidamente, en
relación con los hechos denunciados. Sólo unos meses antes Bélgica había
fracasado en un intento de consensuar una declaración presidencial del Consejo
sobre la trágica situación en Darfur. Aunque muchos no vaticinaban un mejor
resultado, Costa Rica estaba dispuesta a presentar un proyecto de resolución,
obligando así a cada integrante del Consejo a justificarse públicamente. Las
negociaciones con los miembros del Consejo se prologaron durante dos
semanas, durante las cuales las capitales se resignaron a aceptar que en esta
ocasión no podían lavarle la cara al régimen de al-Bashir. En efecto, el 16 de
junio, el Consejo adoptó la declaración S/PRST/2008/21 con la cual finalmente
interrumpió, aunque sea momentáneamente, su macabro silencio en torno a los
crímenes en Darfur. 643
642 Ver el discurso del suscrito en su calidad de Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica
en la reunión 5905 del Consejo de Seguridad celebrada el 5 de junio 2008 (documento
S/PV.5905).
643 Ver la declaración presidencial del Consejo de Seguridad del 16 de junio 2008 (documento
S/PRST/2008/21).
328
cuidadoso análisis de las evidencias, Moreno Ocampo inició una causa penal
contra el Presidente al-Bashir, al considerarlo culpable de crímenes de guerra,
crímenes contra la humanidad y genocidio. Al inculpar a un Jefe de Estado,
puso al Consejo de Seguridad en una posición particularmente incómoda.
Ahora que al-Bashir estaba a pocos pasos de ser requerido por la justicia
internacional —la CPI emitiría una orden de detención el 4 de marzo 2009—, el
apaciguamiento del Consejo se haría más difícil de justificar. Quienes
subordinaban la justicia a la diplomacia con el supuesto propósito de buscar
una solución negociada a los diversos conflictos que amenazaban con
desintegrar el Sudán, ahora tendrían que negociar con un prófugo de la justicia.
Conclusiones
329
cediendo. Aunque con posturas distintas, pero también enfrentando coyunturas
distintas, los gobiernos de los Presidentes Pacheco de la Espriella y Arias
Sánchez terminaron defendiendo la integridad del Estatuto de Roma a pesar de
las presiones y recortes de cooperación bilateral. Este es un resultado notable,
dado que diferencia a Costa Rica de los otros 104 países que suscribieron
acuerdos que atentaron contra la integridad del Estatuto de Roma antes de
asumir el Presidente Obama.
Anexo 1:
Proposed Text of Article 98 Agreements with the United States
July 2002
B. Recalling that the Rome Statute of the International Criminal Court done at
Rome on July 17, 1998 by the United Nations Diplomatic Conference of
Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court is
intended to complement and not supplant national criminal jurisdiction,
2. Persons of one Party present in the territory of the other shall not, absent the
expressed consent of the first Party,
330
(a) be surrendered or transferred by any means to the International
Criminal Court for any purpose, or
5. This Agreement shall enter into force upon an exchange of notes confirming
that each Party has completed the necessary domestic legal requirements to
bring the Agreement into force. It will remain in force until one year after the
date on which one Party notifies the other of its intent to terminate this
Agreement. The provisions of this Agreement shall continue to apply with
respect to any act occurring, or any allegation arising, before the effective date
of termination.
331
Consejo de Seguridad, Libia y la Corte Penal Internacional:
un análisis a la luz de la práctica reciente
En este año 2012 en que se cumple una década desde que la Corte Penal comenzó
su azarosa andadura 645, resulta conveniente realizar una recapitulación, a la luz de
lo aprendido durante este transcurso temporal, así como de lo que se desprende de
ciertos acontecimientos recientes, acerca de su labor y de los múltiples obstáculos
que continúa encontrándose en su camino. Por supuesto, el propósito de este
trabajo es mucho más modesto y ni por asomo pretende enjuiciar la labor de la CPI
desde su creación hasta la actualidad, sino tratar meramente de abordar uno de los
aspectos que quizá puede ser calificado como plagado de luces y sombras: la
posibilidad que el Estatuto otorga al Consejo de Seguridad para que la Corte
pueda comenzar a conocer de un asunto o, al menos, permita al fiscal comenzar
una investigación sobre el mismo. Libia, como telón de fondo, así como algunos de
644 Doctora en Derecho por la Universidad de Málaga (España) y profesora titular de Derecho
Internacional Público y Relaciones Internacionales en dicha Universidad. Asistente del Relator
Especial de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (Ginebra), Sr. Víctor
Rodríguez Cedeño, en el tema “actos unilaterales de los Estados” (2003-2006). Profesora visitante en
el Seminario de Derecho Internacional de Naciones Unidas (Ginebra, 2003, 2004, 2005, 2006),
Universidad Centroamericana de Managua (Nicaragua, 2004), Universidad del Rosario (Bogotá,
Colombia, 2004), Universidad Central de Venezuela (Caracas, 2009), Universidad de Panamá
(Ciudad de Panamá, 2009) y en la Université Paris-Ouest-Nanterre-La Défense (París, Francia, 2008
y 2011), entre otras. Coordina desde hace tres años la edición de la revista Spanish Yearbook of
International Law, de la que ha sido secretaria durante cuatro años. Entre sus publicaciones cabe
citar La sucesión de Estados y sus efectos sobre la nacionalidad de las personas físicas (Málaga,
España, 2001), Los actos unilaterales de los Estados (Tecnos, Madrid, 2010), Diccionario de Derecho
Internacional (junto con V.RODRÍGUEZ CEDEÑO y M. BETANCOURT CATALA, El Nacional,
Caracas, 2011), o La seguridad internacional en el siglo XXI: nuevas perspectivas (obra colectiva
que coordina junto con E.del Mar GARCIA RICO, Plaza y Valdés, 2011).
645 El Estatuto de la Corte Penal Internacional, adoptado en Roma el 17 de julio de 1998, entró en
vigor de forma general el 1 de julio de 2002, conforme a lo establecido en su artículo 126.1: “El
presente Estatuto entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la
fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión”. Véase en España (Instrumento de
ratificación, B.O.E. n. 126, de 27 de mayo de 2002; corrección de errores, B.O.E. n. 180, de 29 de julio
de 2002).
332
los problemas acaecidos recientemente en este país de resultas del desarrollo de la
investigación por parte de la Corte recibirá nuestra atención, de forma
pormenorizada.
Han llovido multitud de críticas acerca de la creación de este tipo de tribunales. Tal
vez ello motivó que el propio Tribunal ad hoc para la ex-Yugoslavia tratase de
justificar la necesidad de su creación; se afirmaba así, en su primer informe de 1994,
que «contrariamente a los Tribunales de Nuremberg y Tokio, el Tribunal es
verdaderamente internacional, ya que aquéllos eran Tribunales multinacionales pero no
646 Véase la Resolución 827, de 25 de mayo de 1993, del Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas, por la que se creó un Tribunal Internacional para el castigo de los crímenes
internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia (B.O.E. de 24 de noviembre de 1993),
modificada por la Resolución 1166, de 13 de mayo de 1998, así como la Ley Orgánica
española 15/1994, de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal Internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho Internacional
Humanitario cometidos en el territorio de la ex Yugoslavia (B.O.E. de 2 de junio de 1994);
respecto del Tribunal para Ruanda, véase la Resolución 955, de 8 de noviembre de 1994
(B.O.E. de 24 de mayo de 1995), modificada por la Resolución 1165, de 30 de abril de 1998, e
igualmente en el ámbito español la Ley Orgánica 4/1998, de 1 de julio, para la cooperación
con dicho tribunal (B.O.E. de 2 de julio de 1998).
647La Resolución 1315 (2000) de 14 de agosto del Consejo de Seguridad pedía al Secretario General
de Naciones Unidas que negociara un acuerdo con el gobierno de Sierra Leona con el fin de crear
un Tribunal Especial; el mismo se creó el 16 de enero de 2002; por otro lado, el 28 de abril de 2005
entraba en vigor un Acuerdo entre las Naciones Unidas y el Gobierno Real de Camboya,
auspiciado por la Asamblea General. Y, en tercer lugar, el 1 de marzo de 2009 comenzó a funcionar
el Tribunal Especial para el Líbano.
333
Tribunales internacionales en sentido estricto por el hecho de que los mismos no
representaban más que a una parte de la comunidad mundial: la de los
vencedores»648. Se trató, quizá, de una toma de postura inicial ante las intensas
críticas surgidas tras la creación de sendos tribunales por parte del Consejo de
Seguridad, en virtud del Capítulo VII de la Carta, al dar lugar a una situación sin
precedentes649.
649 Como señaló J.M. PELÁEZ MARÓN, "El desarrollo del Derecho Internacional Penal en el
siglo XX", La criminalización de la barbarie: La Corte Penal Internacional, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 133-134, al preguntarse si las decisiones del Consejo, por las
que se ha dado vida a los actuales Tribunales internacionales “¿son expresión de la
Comunidad internacional en su conjunto o son producto de la voluntad interesada de cinco
Estados (obviamente los miembros permanentes del Consejo de Seguridad)? Si ello es
así...resultaría pues que este reducido número de Estados sería prácticamente el mismo que
instituyó, en su día los Tribunales ad hoc de Nuremberg y Tokio. Entonces, la cuestión a
dilucidar es la siguiente: ¿puede considerarse a estos cinco países como representantes y
portavoces de un concepto de justicia general acuñado por la Comunidad internacional en su
conjunto? Me parece que sería menester recurrir, cuanto menos, a la Pitia de Delfos para
dirimir semejante incógnita”.
650 Aunque esas similitudes entre ambos tribunales ad hoc les hayan valido algunas
importantes críticas; véase M. MUBIALA, "Le Tribunal international pour le Rwanda: vraie
ou fausse copie du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougolavie?", 99 R.G.D.I.P. (1995),
pp. 929-954.
651 Meramente como ejemplo puede señalarse que en el B.O.E. de 15 de marzo de 2001 (véase
también la corrección de errores del B.O.E. de 3 de abril de 2001), se publicó la Resolución de
la Secretaría General Técnica, en la que se contiene la Resolución 1329 (2000), de 30 de
noviembre, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, por la que se reforman los
Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la Antigua Yugoslavia y Ruanda.
334
juicio de PIGRAU, los dos tribunales creados ad hoc, para enjuiciar los crímenes
cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda, han «ejercido una poderosa y, en
general, benéfica influencia en el proceso previo a la adopción del Estatuto de
Roma»652, en realidad lo han impulsado. Y ello a pesar de las reticencias y el
escepticismo existentes al respecto. Sin ir más lejos, a comienzos de la década de los
noventa, THIERRY escribía lo siguiente: «La création d'une juridiction pénale
internationale permanente est souhaitable mais il ne nous paraît pas probable que les
projets élaborés à ce sujet aboutissent dans un avenir prévisible» 653. Esta visión,
bastante pesimista, contrastaba de forma sustancial con el punto de vista entusiasta
sostenido, en 1938, por otro eminente jurista, A. SOTTILE, igualmente ante la
Academia de Derecho Internacional de La Haya654.
Una cosa se desprende claramente de la posibilidad de crear una Corte Penal
Internacional: su necesidad, no dejando indiferente a nadie, ya se trate de optimistas
o pesimistas convencidos655. De hecho, la fórmula de los tribunales ad hoc, antes
mencionada, no parece satisfacer plenamente a nadie, dado su carácter excepcional,
652 Véase A. PIGRAU SOLÉ, “Hacia un sistema de justicia internacional penal: cuestiones todavía
abiertas tras la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional», Creación de una
jurisdicción penal internacional. Colección Escuela Diplomática nº 4, Madrid, 2000, p. 69.
654 Véase A. SOTTILE, "Le terrorisme international", 65 Rec. des Cours (1938), p. 157, donde
señalaba que «La Cour pénale internationale est une innovation hardie...La création de la
Cour pénale internationale correspond au mouvement contemporain en faveur d'une
juridiction criminelle interétatique, mouvement qui...est destiné à acquérir une ampleur et
une force croissante parce qu'il est conforme à l'évolution subie par le droit dans tous les
groupements humains...La Cour pénale internationale est la réalisation de l'idéal d'une
juridiction pénale internationale permanente, ouvrant des voies nouvelles au droit pénal
international».
655 Véase J.A. CARRILLO SALCEDO, "La Cour Pénale Internationale: L'humanité trouve une
place dans le droit international", 103 R.G.D.I.P. (1999), p. 24, que trata de adoptar un punto
de vista intermedio entre ambas tendencias, al afirmar: «Sommes-nous en train de changer
au point que les grands criminels politiques soient désormais menacés d'être, un jour ou
l'autre, attraits devant une juridiction pénale internationale? Dans ma participation à cette
sorte de table ronde écrite en essayant de répondre à la question que je viens de poser, je
voudrais écarter l'optimisme aveugle, le ton triomphaliste, en même temps que le scepticisme
et le pessimisme».
335
su forma de creación (tras la producción de las conductas que se pretenden enjuiciar
y en virtud de Resoluciones del Consejo de Seguridad) y el hecho de que, ante
conductas atroces similares no se cree un tribunal, con lo que el doble rasero haría su
aparición con toda su contundencia. Todos estos son aspectos que han motivado la
necesidad de crear un tribunal penal de carácter permanente656 y predeterminado657:
la Corte Penal Internacional.
Uno de los problemas fundamentales a los que la Corte Penal Internacional tuvo -
desde el momento en que comenzaron las negociaciones tendentes a su creación- y
se viene enfrentando día a día desde que comenzó su andadura, es el recelo que
suscita en los Estados, celosos guardianes de su soberanía. Como el embajador
YÁÑEZ-BARNUEVO, que encabezaba la delegación española participante en la
Conferencia, tuvo ocasión de señalar:
En este campo había que tratar de armonizar el logro del objetivo fundamental que se
pretendía -la creación de una jurisdicción penal internacional de carácter permanente y
universal, que fuese a la vez independiente, viable y eficaz- con la toma en
consideración, dentro de límites razonables, de las legítimas preocupaciones de los
Estados que miran con prevención cualquier limitación o entrega de competencias en
un área tan delicada como es el ejercicio del jus puniendi, que siempre ha estado ligado
a la soberanía del Estado en el sentido más tradicional. Ello se consiguió,
fundamentalmente, mediante el desarrollo del principio de «complementariedad»658
656 Esta circunstancia aparece en el Preámbulo del Estatuto de la Corte Penal Internacional, así
como en su artículo 1, donde se señala que «la Corte será una institución permanente».
657 En un doble sentido, debiendo ser preexistente al asunto concreto que debe conocer (art.
24 del Estatuto), y además estando predeterminada su competencia material y temporal (art.
11.1 del Estatuto). A este respecto, J.B. ACOSTA ESTÉVEZ, "La estructura orgánica y la
composición personal de la Corte Penal Internacional", La Criminalización de la barbarie...op.
cit., pp. 210-211.
658 La noción de complementariedad, a pesar de los riesgos que la misma puede llevar
consigo, una vez que la Corte Penal comience su andadura, hace diferir a este tribunal
respecto de los creados ad hoc para enjuiciar las conductas llevadas a cabo en Yugoslavia y
Ruanda, en los que la primacía de dichos tribunales internacionales se conforma como
atributo básico. Véase J. ALCAIDE FERNÁNDEZ, "La complementariedad de la Corte Penal
Internacional y de los Tribunales nacionales: ¿tiempos de «Ingeniería Jurisdiccional?»", en La
criminalización...op. cit., pp. 385-433.
336
para regir las relaciones entre los ámbitos de actuación de la futura Corte y de los
sistemas judiciales nacionales 659.
Es más, el hecho de que se barajasen diferentes opciones para crear el Estatuto 660,
triunfando finalmente la fórmula de un tratado internacional y su posterior
vinculación con Naciones Unidas, constituye una muestra más del realismo con el
que la Conferencia de Roma abordó la cuestión661. Incluso un artículo tan polémico
como el art. 12 del Estatuto, donde se contemplan las condiciones previas para el
ejercicio de la competencia por parte de la Corte, «establece un régimen conservador,
más limitado que la jurisdicción universal y más restrictivo que los regímenes
659 Véase J.A. YÁÑEZ-BARNUEVO, "El Estatuto de Roma como tratado y la Corte Penal
Internacional como institución", en La criminalización de la barbarie: la Corte Penal Internacional,
op. cit., p. 148.
661 Otra muestra de ese realismo, mal que nos pese, la encontramos en el art. 8 del Estatuto de
Roma, que no ha eliminado la distinción tradicional entre conflictos armados internacionales
e internos. Ello ha llevado a A. CASSESE a calificar dicho precepto de retroceso, respecto a la
evolución -en concreto aludiendo al caso Tadic, resuelto por el Tribunal de la antigua
Yugoslavia, del que ha sido presidente- que parecía predominar en los últimos años,
tendente hacia una abolición de la distinción de ambos tipos de conflictos; véase "The Statute
of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections", 10 E.J.I.L. (1999), p. 150.
Pero, como pone relieve M.T. COMELLAS AGUIRREZÁBAL, en "El Estatuto de Roma...", La
criminalización...op. cit., pp. 354-355: «no podemos olvidar que el origen y la razón de ser de
esta distinción que consideramos artificial sigue vigente. Los Estados son aún reticentes a
aceptar la «intrusión» del Derecho Internacional en lo que consideran sus asuntos internos,
(en este caso, en los conflictos que se desarrollan en el interior de sus fronteras) y ello se pone
especialmente de manifiesto a la hora de negociar un tratado por el que quedarán obligados
en el futuro. De ahí, sin duda, la diferencia entre el Estatuto de Roma -un tratado- y la
jurisprudencia del Tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia».
337
incorporados en algunos tratados internacionales de derechos humanos y de
Derecho Internacional Humanitario»662.
Confiemos en que ciertas posturas "recalcitrantes"663 de oposición frontal a la Corte
Penal Internacional no consigan ensombrecer este paso de gigante, aunque, que
duda cabe que dejan zonas de penumbra aterradoras664. En realidad, la existencia de
ciertas reticencias, no ya sólo respecto de la C.P.I., sino de la formación de
cualesquiera tribunales encargados de enjuiciar estas conductas de especial
gravedad, resultaba previsible. Como señala CASSESE, «the reluctance of States
regarding international penal enforcement is hardly surprising, given that
international criminal tribunals intrude on one of the most sacred areas of State
sovereignty: criminal jurisdiction» 665.
662 Como señala M.C. MÁRQUEZ CARRASCO, "Alcance de la jurisdicción de la Corte Penal
Internacional: Jurisdicción universal o nexos jurisdiccionales aplicables", en La
criminalización...op. cit., p. 380.
663Cuanto menos, cabe calificar como de inquietante el punto de vista sostenido por J. HELMS, en
un artículo publicado en Financial Times el 31 de julio de 1998, y que llevaba por título "Tenemos
que aniquilar este monstruo", otorgando este peculiar calificativo a la Corte Penal Internacional.
Simplemente una muestra, quizá la más polémica, a la que han seguido otras muchas; a este
respecto véase R. ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, op. cit., pp. 192-193. Pero Estados
Unidos no es el único Estado reticente, existen multitud de suspicacias por parte de aquéllos otros
que temen dar origen en un futuro a situaciones susceptibles de llegar a la Corte. La propia
posición estadounidense de firmar el Estatuto (una de las últimas actuaciones que durante su
estancia en la Casa Blanca realizó Bill Clinton, el 31 de diciembre de 2000), unida a la retirada de
dicha firma y la manifestación de su intención de no llegar a ser parte en el mismo por parte de su
sucesor en el cargo, G. W. Bush, en la primera semana de mayo de 2002, es sin duda ilustrativa.
Sobre este aspecto en particular se ha escrito muchísimo; al respecto, remitimos a todo un vasto
conjunto de artículos que cita C. GUTIÉRREZ ESPADA, “La Corte Penal Internacional (CPI) y las
Naciones Unidas. La discutida posición del Consejo de Seguridad”, XVIII Anuario de Derecho
Internacional (2002), p. 22.
664 Confiemos en que nunca llegue a hacerse realidad el "vaticinio" que realizaba A.J.
RODRÍGUEZ CARRIÓN, en "Conclusión. Una evaluación no necesariamente...", La
criminalización...op. cit., p. 490, al afirmar que «lo que sería de temer es que se llegara a un
acuerdo para su aplicación (refiriéndose al art. 12 del Estatuto) que fuera paralelo al Acuerdo
de 1994 para la aplicación de la Convención de Derecho del Mar de 1982 y que supuso, en la
práctica, un acuerdo de enmienda mediante mecanismos no previstos por la Convención,
para satisfacer posturas contrapuestas y que significó la derrota de la mayoría ante la
intransigencia de la minoría».
665 Véase A. CASSESE, "On the Current Trends towards Criminal Prosecution and
Punishment of Breaches of International Humanitarian Law", 9 E.J.I.L. (1998), p. 11.
338
La Corte Penal Internacional no constituye, sin duda alguna, un sistema perfecto, ni
mucho menos, a pesar de que, sin embargo, podría calificarse como «un gran salto
para la humanidad» o como «la mejor forma que la humanidad ha encontrado de
desearse un feliz nuevo milenio», en palabras de RODRÍGUEZ CARRIÓN666. Sin
embargo, el jurista no debe conformarse con analizar la realidad tal y como la misma
es, sino que también ha de ahondar en aquellos problemas aparentemente
insolubles, para los cuales se requieren medidas colectivas que permitan paliarlos.
Así, este mismo autor señalaba una de las insuficiencias contra las que la propia
comunidad internacional tendrá que "luchar" en un futuro si pretende lograr un
mundo más justo:
La CPI tiene competencia para conocer de un muy limitado elenco de crímenes
internacionales, cuando es bien sabido que los mayores crímenes que afectan a la
humanidad consisten básicamente en situaciones de pobreza inaceptable, en
condiciones de salubridad insoportables y en insuficiencias culturales aberrantes, pero
sólo cuando la humanidad perciba que el primer valor es el de la vida estaremos en
condiciones de exigir el mismo rigor e idéntica seriedad para solventar ese largo
listado de exigencias básicas667.
Para concluir esta introducción nos parece sumamente oportuna la reflexión que
realizan LIROLA DELGADO y MARTÍN MARTÍNEZ, afirmando lo siguiente:
...el Estatuto inaugura un nuevo modelo de cooperación en materia penal entre la
Corte y los Estados, a caballo entre el sistema clásico u horizontal basado en la
voluntariedad de la cooperación canalizada a través de la extradición, y la cooperación
667 Véase ibid., p. 503. Es cierto que hay que ser realistas y ver cómo es la sociedad
internacional en la que surgió esa Corte Penal Internacional. Como señala A. PIGRAU SOLÉ,
"La Corte Penal Internacional posible", 1 Agenda ONU (1998), p. 9: «El Estatuto de la Corte
Penal Internacional adoptado en la Conferencia diplomática de Roma, el 17 de julio de 1998
no es una maravilla técnica. Tampoco es tan ambicioso políticamente como a muchas
personas nos gustaría. Pero es un punto de inflexión. Expresa la voluntad de empezar a decir
basta. Todavía no por parte de todos los Estados. Ni siquiera traduce todavía la voluntad de
todos los ciudadanos y ciudadanas de los 120 Estados que votaron a favor del Estatuto. Pero
es, sin duda, el mejor Estatuto posible hoy».
339
obligatoria o vertical prevista para los tribunales penales internacionales de la ex
Yugoslavia y Ruanda668.
668Véase I. LIROLA DELGADO y M.M. MARTÍN MARTÍNEZ, La Corte Penal Internacional. Justicia
versus Impunidad, Barcelona, 2001, p. 297.
669 Vid. V. ABELLÁN HONRUBIA, Internacionalización de los derechos humanos y dimensión
internacional de su violación. Conferencia impartida con motivo del acto que se celebró en homenaje a
la memoria del Prof. Dr. D. Alejandro J. Rodríguez Carrión, Estudios de Derecho Internacional y
Relaciones Internacionales en Homenaje al Dr. D. Alejandro J. Rodríguez Carrión, SPICUM, Universidad
de Málaga, 2012, p. 70.
340
Unidas670. Sí que cabe afirmar sin temor a equivocarnos que la relación entre Consejo
de Seguridad y CPI ha dado lugar a ríos de tinta e inclusive a afirmaciones como la
que realiza el profesor GUTIÉRREZ ESPADA, calificando la posición de este órgano
principal de Naciones Unidas como de “muy discutida” y titulando un apartado del
artículo en que trata de manera exhaustiva este tema como “Corte y Consejo:
¿Condenados (o no) a entenderse?”671.
Una disección de la eventual labor que el Consejo de Seguridad podía desempeñar a
este respecto ya sería puesta de relieve por Sir Franklin Berman672, que presidió la
delegación de Reino Unido en la Conferencia de Roma y que utilizaba para ello la
metáfora de tres “pilares”: uno positivo, que permite a este órgano político presentar
asuntos ante la Corte (art. 13 b)673; uno negativo, que otorga a este órgano político un
poder de suspensión de investigaciones o enjuiciamientos por la Corte (art. 16)674; y
670 Además, debemos sin duda ser realistas, sin perder de vista el cariz político a ultranza de este
órgano principal de Naciones Unidas. Como señala B. BROOMHALL, International Justice &
International Criminal Court. Between Sovereignty and the Rule of Law, Oxford Univ. Press, 2003, p. 161,
“(w)hile the potential for Security Council support for the ICC may thus exist, the likelihood of
significant support for the Court in reality should not be exaggerated”.
671 Vid. C. GUTIÉRREZ ESPADA, “La Corte Penal Internacional (CPI) y las Naciones Unidas. La
Security Council”, Reflections on the International Criminal Court. Essays in Honour of Adriaan Bos, en
H.A.M. VON HEBEL, J.G. LAMMERS y J. SCHUKKING (eds.), TMC Asser Press, La Haya, 1999,
pp. 173-180 (en p.173).
673 El art. 13 del Estatuto, relativo al ejercicio de la competencia, señala que: “La Corte podrá ejercer
“(e)n caso de que el Consejo de Seguridad de conformidad con una resolución aprobada con
arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, pida a la Corte que
341
un tercero oculto o escondido, relativo a la competencia de la Corte sobre el crimen de
agresión y la influencia del Consejo de Seguridad sobre este punto (art. 5)675.
Los aspectos controvertidos que salen a colación al respecto son múltiples, y serán
necesarias varias décadas de funcionamiento de la Corte para que, obviamente, estas
cuestiones finalmente se clarifiquen. Cierto es que el Consejo de Seguridad no goza
de buena prensa, al ser un órgano eminentemente político, en el que cualquiera de
los miembros permanentes mediante su poder de veto676 podría impedir la adopción
de una resolución que pretendiese remitir al Fiscal de la Corte Penal Internacional
cualquier asunto. La Resolución que se emita ha de tener su fundamento en el
Capítulo VII de la Carta, excluyendo el Capítulo VI, a pesar de que este aspecto se
barajó en los trabajos preparatorios677.
suspenda por un plazo de doce meses la investigación o el enjuiciamiento que haya iniciado, la
Corte procederá a esa suspensión; la petición podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en
las mismas condiciones”. Como señala C. GUTIÉRREZ ESPADA, en ibid., p. 37, “(n)unca debemos
olvidar que el art. 16 es una enorme concesión que se hizo a los Estados más opuestos a un tribunal
fuerte. Desgraciadamente, ha sido en vano (…)”. Una visión más matizada sobre este particular,
véase en I. LIROLA DELGADO y M. MARTIN MARTINEZ, La Corte Penal Internacional. Justicia
versus Impunidad, op. cit., p. 186.
675 Vid. la información a la que anteriormente nos hemos referido relativa al crimen de agresión y
342
Además, debe señalarse que la remisión por parte del Consejo de Seguridad de un
asunto al Fiscal, aunque pudiera parecer otra cosa, en realidad abre una puerta para
la Corte, pero es el Fiscal quien tendrá la posibilidad de iniciar o no una
investigación al respecto e, inclusive, iniciada una investigación, llegar a la
conclusión de que no existe fundamento suficiente para el enjuiciamiento (conforme
al art. 53), así como reconsiderar en cualquier momento su decisión, sobre la base de
nuevos hechos o nuevas informaciones; en ese caso, el apdo. 3 del art. 53 señala lo
siguiente:
a) A petición del Estado que haya remitido el asunto con arreglo al artículo 14 o del
Consejo de Seguridad de conformidad con el párrafo b) del artículo 13, la Sala de Cuestiones
Preliminares podrá examinar la decisión del Fiscal de no proceder a la investigación de
conformidad con el párrafo 1 o el párrafo 2 y pedir al Fiscal que reconsidere esa decisión (la
cursiva es nuestra);
343
i) sería una fórmula para evitar el despilfarro y el carácter poco práctico que
reviste la creación de tribunales ad hoc, creados a instancias del propio
Consejo de Seguridad;
ii) este puente que instituye el Estatuto entre la CPI y el Consejo dota a éste
último de un arma adicional en su responsabilidad de prevenir y/o
reprimir las amenazas o rupturas de la paz y seguridad internacionales y
iii) es una manera de compensar la restricción que el Estatuto impone para
que la CPI ejerza su jurisdicción, conforme al art. 12678.
678 Todas estas ideas, con las que estamos plenamente de acuerdo, son reflejadas por C.
GUTIÉRREZ ESPADA, en ibid., pp. 33-35. Como es sabido, el art. 12 determina las condiciones
previas para el ejercicio de la competencia por parte de la Corte, cosa que ocurre si el Estado en
cuyo territorio ha tenido lugar la conducta o el Estado de nacionalidad del acusado del crimen son
partes en el Estatuto. Dicho artículo excluye de la necesidad de cumplir esas condiciones previas
justamente la hipótesis en la que es el Consejo de Seguridad quien pone en conocimiento del Fiscal
el caso (art. 13 b).
679 Se ha escrito muchísimo acerca de esta “problemática relación”, incluso desde antes de que
344
El 26 de febrero de 2011 el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas adopta la
Resolución 1970680, que constituye el segundo caso en que el art. 13 b) del Estatuto
entra en juego, desde que la CPI comenzó su andadura. En esta ocasión, se trataba de
reprimir al régimen de Gaddafi por la utilización de medios militares contra su
población civil681, por lo que el Consejo de Seguridad procedió a aprobar dicha
resolución, por unanimidad y con base en el Capítulo VII de dicho texto
(concretamente de su artículo 41)682. En lo que a nuestro tema concierne, esto es, la
vinculación con la Corte Penal Internacional, destacamos los siguientes aspectos de
la misma:
- La consideración de ciertas conductas llevadas a cabo por el régimen libio
como crímenes de lesa humanidad683 (contemplados en el art. 7 del Estatuto), como
se pone de relieve en el propio Preámbulo de dicho texto684.
invocó prioritariamente la responsabilidad de proteger (R2P), y que dio lugar a hondas polémicas,
puede verse en C. GUTIÉRREZ ESPADA (dir.) y M.J. CERVELL HORTAL (coord.), Nosotros y el
Islam, Diego Marín Librero Editor, Murcia, 2012, pp. 64-67. A efectos meramente indicativos, el
hecho mismo de que dicha resolución se adoptase contando con cinco abstenciones (Alemania,
Brasil, China, India y Rusia) es un indicio de los problemas subyacentes Sobre esta cuestión existe
una abundante literatura; valgan simplemente a modo de ejemplo, algunas referencias, como J.
ALCAIDE FERNÁNDEZ, “La situación en Libia y el Consejo de Seguridad”, 20 El Cronista del
Estado Social y Democrático de Derecho (abril de 2011), pp. 42-51; A. MANGAS MARTÍN, “La
autorización del uso de la fuerza armada en Libia”, Real Instituto Elcano, ARI 57/2011, de 21/03/2011,
en
http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/el
cano/elcano_es/zonas_es/mediterraneo+y+mundo+arabe/ari57-2011; o M. WALZER, “On
Humanitarianism: Is Helping Others Charity, or Duty, or Both?”, 90 Foreign Affairs (July/August
2011), pp. 69-80.
683 Una definición al respecto, vid. en Diccionario de Derecho Internacional, op. cit., pp. 90-92.
684 Al señalar que el Consejo de Seguridad “(c)onsiderando que los ataques generalizados y
sistemáticos contra la población civil que están teniendo lugar actualmente en la Jamahiriya Árabe
Libia pueden constituir crímenes de lesa humanidad” (par. 6 de la parte preambular). Esto se
reitera en el párrafo 7 de la parte preambular de la Resolución 1973 (2011).
345
-La primera referencia a la CPI, en el propio Preámbulo, donde se realiza una
remisión al art. 16 del Estatuto, al poner de manifiesto esta limitación, con el
siguiente tenor: “Recordando el artículo 16 del Estatuto de Roma, según el cual la
Corte Penal Internacional no puede iniciar ni proseguir investigación ni
enjuiciamiento alguno durante un plazo de 12 meses después de que el Consejo de
Seguridad le haya formulado una petición a tal efecto” (par. 12 de su parte
preambular). Desde luego, las suspicacias que la CPI plantea tratan de salvarse
acudiendo a esta disposición (es curioso además, que en la parte Preambular de la
Resolución no se hace mención a que el Consejo plantea la investigación del tema,
sólo se refiere a la limitación que el Estatuto deja en manos de este órgano ¡¡¡una
forma de acallar las voces disonantes contrarias a la Corte, sin duda!!!).
- Lo más relevante por lo que a nuestro estudio compete, serían los párrafos 4
a 8 de la Resolución en los que, bajo el título “Remisión a la Corte Penal Internacional”,
el Consejo de Seguridad plantea lo siguiente:
4. Decide remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia desde el 15 de
febrero de 2011685 al Fiscal de la Corte Penal Internacional686;
5. Decide que las autoridades libias deben cooperar plenamente con la Corte y el
Fiscal y prestarles toda la asistencia necesaria de conformidad con la presente
resolución, y, aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto de
Roma687 no tienen obligación alguna en virtud de él, insta a todos los Estados y
organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que
cooperen plenamente con la Corte y el Fiscal;
685 Esto es, desde unos días antes de la aprobación de dicha resolución, con el objetivo sin duda de
que pudiesen ser investigadas las conductas cometidas desde ese momento.
686 En la famosa y discutida Resolución 1973 (2011), su párrafo 12 se refiere a esta misma cuestión, al
señalar que “(r)ecordando su decisión de remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia
desde el 15 de febrero de 2011 al Fiscal de la Corte Penal Internacional y destacando que los
responsables de los ataques contra la población civil, incluidos los ataques aéreos y navales, y sus
cómplices, deben rendir cuentas de sus actos”.
687 Como era y es el caso de Libia, tal y como se desprende del listado de Estados Parte en dicho
346
ellas, a menos que ese Estado haya renunciado expresamente a la jurisdicción
exclusiva 688;
688 Se trata, sin duda, de otra nueva referencia destinada a acallar las opiniones, dudas y recelos de
los Estados que no son, ni pretenden serlo, Partes en el Estatuto, y cuyos nacionales eventualmente
pudiesen estar involucrados, de manera directa o indirecta, en la comisión de algunas de las
conductas previstas en el Estatuto. ¡¡Qué celoso guardián de la soberanía y qué escrupuloso se
muestra el Consejo de Seguridad en este punto!! Además, la utilización de mercenarios procedentes
de muy diversos países por parte del régimen libio es otro aspecto adicional a tomar en
consideración. La propia Resolución 1973 (2011) hacía la siguiente afirmación en su parte
preambular: “Deplorando que las autoridades libias continúen utilizando mercenarios”.
689 Toda esta información se encuentra, en sus versiones en inglés y francés, en la web de la CPI;
véase http://www.icc-
cpi.int/menus/icc/structure%20of%20the%20court/defence/office%20of%20public%20counsel%20fo
r%20the%20defence/the%20office%20of%20public%20counsel%20for%20the%20defence?lan=en-
GB. La información relativa al caso, tal y como ha continuado el mismo respecto del hijo de
Gaddafi y el que fue jefe de la Inteligencia Militar en el país, puede verse en http://www.icc-
cpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/icc0111/related%20cases/icc01110111/.
347
Si existe una cuestión respecto de la CPI en la que prácticamente la opinión es
unánime, este es el hecho de que la misma, sin la necesaria cooperación por parte de
los Estados, no es nada; aquí radica precisamente una de las mayores frustraciones
con las que se encuentra el sistema plasmado en el Estatuto, y en general, el Derecho
Internacional: ésta constituye una de sus grandezas y también de sus miserias. Y la
Corte no podía resultar ajena a dicha situación, obviamente690.
Entre los reiterados llamamientos a llevar a cabo dicha cooperación respecto de la
remisión que realizó el Consejo de Seguridad en relación con Libia, cabe mencionar,
meramente como ejemplo, el contemplado en la Resolución 2009 del Consejo de
Seguridad, de 16 de septiembre de 2011. En su parte preambular se recuerda la
decisión de este órgano de “remitir la situación imperante en Libia al Fiscal de la
Corte Penal Internacional, y la importancia de la cooperación para asegurar que los
responsables de violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario o sus cómplices en ataques contra la población civil rindan cuentas de
sus actos”691.
Los acontecimientos se suceden y en octubre de 2011 caen los últimos bastiones de
las fuerzas leales a Gaddafi, así como se produce el apresamiento y muerte del
mismo, junto con la “Declaración de Liberación” de 23 de octubre de ese mes, por
parte del Consejo Nacional de Transición, lo que dará lugar a diversos
pronunciamientos del Consejo de Seguridad mediante sendas resoluciones en días
posteriores (resoluciones 2016 y 2017 de 2011)692. Y ante eso, surge un escenario
plagado de incertidumbres693, aspectos éstos que tampoco han resultado ajenos al
desarrollo de su tarea por parte de la Corte Penal, como seguidamente veremos.
690 Un análisis completo de esta cuestión puede verse en M. ARCOS VARGAS, “La imprescindible
cooperación de los Estados con la Corte Penal Internacional”, en La criminalización de la barbarie...,
op. cit., pp. 436-454. Concretamente, en p.453, con visión muy realista, la autora llega a plantearse el
siguiente interrogante: “Conclusión: ¿estamos realmente ante un “monstruo” o éste tiene los pies y
las manos atados por la soberanía de los Estados?”.
691 Ésta es la única referencia que se realiza en la citada resolución a la CPI; otro aspecto que se
contempla en ella es, por ejemplo, la creación de la Misión de Apoyo de las Naciones Unidas en
Libia (UNSMIL). Vid. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=s/res/2009%20%282011%29 (par.
12). Esto se reitera en otras resoluciones posteriores, como la 2016, de 27 de octubre de 2011, o la
2040, de 12 de marzo de 2012.
692 Un análisis detallado de esta cuestión, en C. GUTIÉRREZ ESPADA y M.J. CERVELL HORTAL,
Gaddafi y la difícil (pero no imposible) construcción de una Libia estable y próspera”, en Real
Instituto Elcano, ARI 145/2011, de 27 de octubre de 2011, en
http://www.realinstitutoelcano.org/wps/portal/rielcano/contenido?WCM_GLOBAL_CONTEXT=/el
cano/elcano_es/zonas_es/mediterraneo+y+mundo+arabe/ari145-2011.
348
a. La labor de la Sección de Apoyo Legal de la CPI: problemas en
presencia
694 No resultan por ello nada extrañas las manifestaciones realizadas por el Presidente de la
Asamblea de Estados Parte, el 12 de junio de 2012, al señalar, al hilo de los acontecimientos que a
continuación analizaremos, lo siguiente: “This incident is an example of the complicated situations
the Court faces. In this respect the President reiterates the need for continued political and
diplomatic support to the activities of the Court. The Court relies on the support of States Parties, of
the United Nations Security Council and of United Nations Member States to protect the integrity
of its mandate” (vid. http://www.icc-cpi.int/menus/icc/press% 20and%20media/ press%2
0releases/pr807).
695 La misión que los mismo debían llevar a cabo, tal y como se detalla en la Declaración de la CPI
349
viajó a dicho país para visitar a Saif al-Islam Gaddafi, capturado en noviembre en
Zintán. Los mismos han permanecido detenidos durante casi un mes (el 2 de julio de
hizo pública su liberación). El problema en presencia guarda relación directa con la
importancia que para el país tiene, a nivel simbólico, el hijo del defenestrado
Gaddafi, así como por las tensiones que provoca el que se le juzgue en La Haya y no
en Libia. Si a esto le unimos la situación de inestabilidad que en la actualidad se vive
en Libia, la problemática está servida.
696 Los medios de comunicación tardaron algunos días en hacerse eco de esta situación; por
ejemplo, en la prensa española, véase
http://www.heraldo.es/noticias/internacional/2012/06/10/uno_los_
detenidos_del_tpi_libia_zaragozano_esteban_peralta_losilla_191260_306.html;
http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/aragon/detenido-en-libia-profesor-aragones-
esteban-peralta-losilla_763995.html; http://www.europapress.es/nacional/noticia-tpi-dice-
empleados-detenidos-libia-estan-tratando-bien-descarta-pronta-liberacion-20120619140638.html;
http://internacional.elpais.com/internacional/2012/06/19/actualidad/1340092127_393610.html.
697 La necesidad de tender puentes entre la CPI y los Estados implicados es constante; valga como
muestra un botón: la declaración emitida por la Corte el mismo día de la liberación de estas cuatro
personas, en la que comenzaba agradeciendo a las autoridades libias dicha liberación, así como la
cooperación con las autoridades de Zintan y el buen trato recibido durante la detención por los
miembros de la delegación de la CPI. Véase http://www.icc-
cpi.int/menus/icc/press%20and%20media/press%20releases/pr820.
350
Como no podía ser de otra forma, resulta lógico que la Corte mostrase su
preocupación por esta situación, que afecta directamente al desenvolvimiento de su
actividad, además de que atañe a cuatro agentes de la misma. Así, dos días después
de la detención, el 9 de junio, la CPI emitía una nota de prensa en la que su
Presidente solicitaba su inmediata puesta en libertad, así como manifestaba con
contundencia la inmunidad de la que gozaban dichos agentes en misión oficial, y
hacía un llamamiento a las autoridades libias para que tomasen las medidas
necesarias para asegurar su seguridad y liberación698. El 12 de junio, el Presidente de
la Asamblea de Estados Parte se hacía eco igualmente de esta lamentable situación,
como ya hemos tenido ocasión de mencionar anteriormente.
El día 15 de junio, menos de una semana después de la detención, una delegación de
la CPI, junto con los Embajadores de los cuatro Estados de la nacionalidad de esas
personas, viajó a Zintán para entrevistarse con ellos, en presencia de las autoridades
locales y del Fiscal Jefe de Libia, que días después viajaría a La Haya. Tras la visita
del Fiscal Jefe de Libia a la CPI, donde se reunió con su Presidente y otros miembros,
se emite una declaración por la Corte699. En ella se agradece la información que se
facilita por la delegación libia respecto al desarrollo de la misión en este país, entre
otros aspectos700. El día 2 de julio, fecha de la liberación, se emiten varios
the information reported by Libyan authorities in relation to the ICC staff members’ visit. The
Court attaches great importance to the principle that its staff members, when carrying out their functions,
should also respect national laws. The information reported by the Libyan authorities will be fully
investigated in accordance with ICC procedures following the return of the four staff members. For
this purpose, the Court will be seeking further background information from the Libyan
authorities. The ICC will remain in close contact with the Libyan authorities to inform them of
progress. The ICC deeply regrets any events that may have given rise to concerns on the part of the
Libyan authorities. In carrying out its functions, the Court has no intention of doing anything that would
undermine the national security of Libya. When the ICC has completed its investigation, the Court will
ensure that anyone found responsible for any misconduct will be subject to appropriate sanctions” (la
cursiva es nuestra).
351
comunicados. El primero de ellos se hacía eco de la declaración del Presidente de la
CPI, que había viajado a Zintán para asistir a la liberación de los cuatro agentes, en
presencia de representantes diplomáticos de Líbano, Australia, Rusia y España701; en
el último de ellos se informaba de que los cuatro componentes de la misión de la CPI
habían abandonado ya Trípoli, además de agradecer las gestiones realizadas por el
Ministro de Asuntos Exteriores italiano al objeto de facilitar la liberación y la reunión
de los mismos con sus familias 702.
En otro orden de cosas, también desde el ámbito de las organizaciones
internacionales podemos encontrar declaraciones a este respecto, como lo fueron las
emitidas por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas703 o por la propia Unión
Europea704. De igual manera, también los Estados de los que eran nacionales los
componentes de dicha delegación realizaron pronunciamientos y numerosas gestiones
diplomáticas de cara a su liberación705.
http://www.msnbc.msn.com/id/47833777/ns/world_news-europe/t/un-security-council-concerned-
icc-staff-detention-libya/#.UALZbZFMinB.
704 Véase la Declaración de la Alta Representante, Catherine Ashton, de 19 de junio, en
http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/EN/foraff/131063.pdf.
705 Véase por ejemplo esta nota de prensa de 15 de junio de 2012, en la que Rusia exigía la pronta
352
4. Algunas conclusiones indiciarias
Si algo debe destacarse de este largo proceso creativo por parte del Derecho
Internacional, que encuentra su base en la necesidad de luchar contra la impunidad,
es justamente una noción: se trata de un proceso inacabado, que no ha hecho más
que comenzar 706. La CPI acaba de cumplir el décimo aniversario de su andadura por
lo que, cualquier balance que se realice en estos momentos es meramente indiciario y
debe ser puesto en tela de juicio, dado el conjunto de obstáculos que encuentra para
llevar a cabo su labor, inversamente proporcional en estos momentos con el número
En el curso de una misión de la Corte Penal Internacional, el profesor español Esteban Peralta
Losilla fue retenido, el pasado 7 de junio, en la localidad libia de Zintan junto con otros miembros
de la delegación de la Corte, de origen ruso, libanés y australiano. Estos hechos fueron puestos en
conocimiento el viernes 8 de junio de la Embajada de España en La Haya por la Corte Penal
Internacional. Ese mismo día, la Embajada de España en Trípoli fue informada por las autoridades
libias.
El Embajador de España en Trípoli ha estado permanentemente en contacto con las autoridades
libias solicitando información sobre la situación del Profesor Peralta; el Embajador pudo contactar
personalmente con el Sr. Peralta el 12 de junio y comprobó que se encontraba en buen estado. El
Embajador ha recibido la seguridad por parte de las autoridades libias de poder visitar al Profesor
Peralta en breve. En todo momento, el Embajador de España en Trípoli, que ha trabajado en
coordinación con las Embajadas de los países cuyos nacionales se han visto afectados, ha estado en
contacto directo con la familia del retenido así como con la delegación que la Corte Penal
Internacional ha desplazado a Libia para atender la situación de sus miembros detenidos.
La Embajada de España en La Haya está asimismo coordinada con la Corte Penal Internacional en
todo momento, institución que está centralizando las gestiones para lograr la pronta liberación de
su delegación detenida. Por indicación del Ministro de Asuntos Exteriores, José Manuel García-
Margallo, el Secretario de Estado de Asuntos Exteriores, Gonzalo de Benito, ha mantenido una
conversación telefónica con el Viceministro de Asuntos Exteriores libio Abdel Aziz para interesarse
por la situación de la delegación de la Corte Penal y, en particular, por el Profesor Peralta. En el día
de hoy, el Embajador de España en Trípoli ha reiterado sus gestiones ante el Viceministro de
Asuntos Exteriores libio con objeto de insistir en la necesidad de alcanzar una solución rápida que
desemboque en la libertad del Sr. Peralta y del resto de la delegación. El Gobierno español sigue
muy estrechamente el desarrollo de los acontecimientos y ofrece a las autoridades libias toda su
colaboración con vistas a conseguir una pronta liberación de los detenidos. Asimismo, España
apoya plenamente a la Corte Penal Internacional en sus gestiones ante las autoridades libias para
lograr la resolución del caso.” Una vez producida la liberación, el 2 de julio, se produjo otro
pronunciamiento por nuestro país, felicitándose por la liberación, agradeciendo las gestiones de los
Estados concernidos y la CPI, así como agradeciendo a las autoridades libias el feliz desenlace (vid.
http://www.maec.es/es/MenuPpal/Actualidad/Comunicados/Paginas/85comunicado20120702.aspx)
Como ha puesto de relieve B.N. SCHIFF, Building the International Criminal Court, Cambridge
706
353
de casos de los que ha podido conocer. Dos palabras resultan significativas para
abordar cualquier visión que se pretenda de la labor de la CPI: la
complementariedad y la cooperación. Estas dos “C” sin duda alguna conforman un
eje esencial si se quiere que la Corte Penal funcione.
El supuesto abordado en las líneas anteriores, relativo al caso de Libia, en el que el
Consejo de Seguridad ha jugado un rol absolutamente primordial, plantea, como no
podría ser de otro modo en cualquier supuesto en el que el órgano político por
excelencia encuentra su acomodo, numerosas luces y sombras, como se ha puesto de
relieve. Además, el asunto es especialmente complejo dada la situación vivida por el
país en los dos últimos años, a lo que se une la especial relevancia de las personas
encausadas, en particular, el hijo del coronel Gaddafi. Las especiales sensibilidades
que reviste el tema a nadie se le escapan.
Justamente por ello, la necesidad de cooperación y colaboración por ambas partes –la
CPI y las autoridades libias actuales- se hace si cabe aún más imprescindible para
tratar de llevar a buen puerto el desenvolvimiento de las actuaciones judiciales en un
supuesto como éste. Incidentes como el acaecido el pasado mes de junio, sin duda
alguna, no ayudan a un desenvolvimiento eficaz de la tarea que la CPI debe
desempeñar. Pese a todo, el mensaje que se deja traslucir es que la diplomacia ha
jugado un rol de primer orden en aras a permitir un feliz desenlace de los
acontecimientos, que sin duda ayudará a tender puentes para que el discurrir del
caso no se vea salpicado por incidentes futuros. Confiemos en que ello será así y que
la próxima década de funcionamiento de la Corte venga provista de numerosos
éxitos en su actuación en pos de la lucha contra la impunidad, en todos los
escenarios geográficos del planeta.
354
La Corte Penal Internacional
y los desafíos que la acechan
Un estudio crítico de su actuación a diez años de su puesta en
funcionamiento
707
Marcelo Touriño
Introducción
707 Abogado penalista y Procurador. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, título máximo
obtenido en 1994. Profesor Adjunto por concurso en la asignatura "Derecho Internacional
Público" en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
República Argentina. Especialista en Derechos Humanos por el Consejo de Europa (Barcelona,
Estrasburgo, 1989). Honorary Visiting Scholar en la Jawaharlal Nehru University, Nueva Delhi,
India, Winter semester 1996. Ha publicado diversos libros y artículos sobre su especialidad.
Disertante en las universidades de Bolonia, Venecia, Estocolmo, Lucknow, Varanasi, Goa,
Udaipur, Berlín, Santiago de Compostela, Vigo, Seúl, O´Higgins, etc.
355
Fue corroído así el “instinto” creativo y se formateó cuasi geométricamente, el
deseo de saber y de dar respuestas –y soluciones- a los grandes desafíos de
nuestro tiempo. Cayeron entonces las capacidades intelectivas a los fines de
aprehender qué estaba sucediendo en realidad.
La unificación global del mercado a nivel mundial, trajo como corolario la
homogeneización cultural planetaria, dictada a través del gigantismo financiero
y la manipulación a destajo de las masas humanas a lo largo y ancho del orbe.
Este triunfo del “pensamiento único” que se presentaba invencible hasta no
hace mucho, parece hoy someterse a las fatigas de los hechos, más por la propia
dinámica de los acontecimientos que por la acción concertada de los hombres.
A la inicial “globalización” cantada con halagos y recibida con fanfarrias, le ha
sucedido –o acompañado al menos- un proceso de fragmentación igualmente
extendida hasta los más distintos confines del globo.
A la complejidad entendible de la Guerra Fría, advino un mundo muchísimo
más peligroso y difícil de colimar, aún para los promocionados sacerdotes de
un saber supuestamente infalible e incontrastable. En no pocas ocasiones, el
mundo académico tejió alianzas con la adredemente confusa tarea de reflejar las
poliédricas figuras de la escena mundial, cual un juego de espejos deformantes.
El derecho como ciencia del deber ser debe respetar siempre los criterios de la
ciencia social que por antonomasia es; su lumbre se muestra pues, clara en
señalar el camino por donde ubicar los pasos. El poder a su vez es existencia
pura, ser concreto en acción y por lo tanto, herramienta dúctil a los deseos de
quien la inviste. En no pocos casos, se exhibe con la grotesca magnificencia de
356
quien lo muestra como quien levanta sus lanzas (o sus misiles o finanzas); en
otros, con una sutileza que ya envidiarían los príncipes florentinos, ocultando el
recurso y ocultándose en la demostración del mismo, de manera tal de hacer
más agudo y provechoso su empleo cuando sus detentadores decidan
descargarlo.
Se trata pues, de desocultar lo oculto, tal cual refiere Martin Heidegger: “…lo
existente puede ser extraído de su situación de no descubierto, es decir, de su
ocultamiento puede ser descubierto, es decir, desocultado. A este
descubrimiento, es decir desocultamiento de lo existente, lo designamos
verdad”.708
708Martin Heidegger. “Lógica-Pregunta por la Verdad”, pág. 16. Alianza Editorial, Madrid,
2001.
357
Sólo así –creemos- daremos satisfacción a las premisas esenciales del
pensamiento clásico en cuanto a la búsqueda de ser del derecho, en este caso, de
la Justicia con que actúa la Corte Penal en cuestión.
Nos proponemos llevar a cabo esta fascinante aventura intelectual a los 10 años
de la entrada en vigor del Estatuto de Roma, “desocultando lo existente” tal
cual nos lo anuncia el gigante de Friburgo.
Intentaremos conseguirlo.
358
trajo como consecuencia un congelamiento general en el despliegue de
instrumentos internacionales que pudiesen continuar la estela marcada por
Nuremberg. Es claro que una situación de conflicto permanente interbloques,
no parecía la mejor forma de asegurar una cooperación que permitiera emplear
la “solución judicial” como herramienta para congeniar intereses estratégicos.
Con la caída del mundo soviético, el terreno político encontró fertilidad para
experimentar vías procesales que sirvieran para administrar la nueva situación
político-estratégica imperante a escala global.
Así, recién a principios de los años noventa, producida la caótica desintegración
de la Federación de Yugoslavia como epifenómeno político del
desmembramiento de la URSS, el CdS de las Naciones Unidas emitió en los
años 1993/94 las resoluciones 808 y 827 que dieron nacimiento al Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY). Poco tiempo después le siguió con
la resolución 955 para las atrocidades sucedidas en el centro de Africa, dando
nacimiento al Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR).
709 Anthony Beevor, “Berlín, la caída”, Memoria Crítica, Barcelona, 2007. Los casos de los
aparatos científicos y de seguridad e inteligencia de la Alemania nazi y su posterior adscripción
a los bloques occidental o soviético, son lo suficientemente ilustrativos al respecto.
710 Cfr. Soledad Torrecuadrada. “La expansión de las funciones del Consejo de Seguridad:
359
Es del caso precisar que cuando fuera presentado por ante el propio TPIY una
excepción de incompetencia por la actuación ultra vires del mismo, la Sala de
Apelaciones del tribunal creado, dictaminó -careciendo él mismo de
competencias para interpretar la Carta de la ONU 712- que el CdS goza de amplio
poder discrecional para decidir las medidas a adoptar en un caso concreto, lo
cual no es cierto –se reitera- con solo leer la Carta. No puede dejar de advertirse
al respecto, en que la Alzada resolvió respecto del órgano político que le dio
vida, siendo que de haber aceptado la excepción articulada, el mismo tribunal
hubiese dejado de existir ipso facto.
Si bien en estos tribunales especiales ad-hoc no se han reiterado in totum las
aberraciones legales de Nuremberg y Tokio, no podemos dejar de precisar que
los mismos, con jueces, reglamentos y estructuras digitados desde el vértice del
poder mundial, no ofrecen garantía de independencia alguna, al ser sus
magistrados y reglamentos designados conforme los intereses de la oligarquía
global anidados en el CdS de la ONU. Véase al respecto, por ejemplo, el
estatuto anexo a la resolución 955 del CdS que da nacimiento al TPIR (art. 12
inciso 3c y d) 713 y se comprenderá que es el mismísimo CdS el que digita la
designación de los jueces del tribunal; ello a pesar que nominalmente es la AG
quien vota la lista aprobada previamente por el CdS, reiterando la tramposa
mecánica traída por los arts. 4,5 y 6 de la Carta de la ONU 714.
713 Art. 12.3: “Los magistrados de las Salas de Primera Instancia del Tribunal Internacional para
Ruanda serán elegidos por la Asamblea General a partir de una lista presentada por el Consejo
de Seguridad, en la forma siguiente:
c) El Secretario General enviará las candidaturas recibidas al Consejo de Seguridad. A partir de
las candidaturas recibidas, el Consejo de Seguridad confeccionará una lista de no menos de
doce y no más de dieciocho candidatos…
d) El Presidente del Consejo de Seguridad enviará la lista de candidatos al Presidente de la
Asamblea General. Basándose en esa lista, la Asamblea General elegirá a los seis magistrados de
las salas de Primera Instancia…
714 Marcelo Touriño. “El Consejo de Seguridad y el Orden jurídico internacional. Sus bases
políticas y fundamentos constitucionales”, págs. 117 y ss. Editorial Insutec, Córdoba, 1994.
Análogamente, Cot y Pellet, “La Charte des Nations Unies”, págs. 166 y ss. Editorial Económica,
París, 1991.
360
CdS “no tiene poderes ilimitados” y que la pretensión de que el CdS como
órgano político de composición limitada (15 miembros sobre un total entonces
de casi 160) tuviera poderes judiciales para tratar crímenes internacionales era
“contrario a los principios más elementales de un ordenamiento jurídico
civilizado” 715. Refuerza el valor de la posición del relator de la CDI, la posterior
entrada en vigor del Estatuto de Roma en el año 2002. Queda claro pues, que los
experimentos de los tribunales especiales engendrados desde la lógica política
del CdS (TPIY y TPIR), quedaron entrampados genéticamente con los vicios de
origen ya referidos supra.
El caso del tribunal especial para Camboya es más vidrioso aún. Camboya, a
diferencia del caso de Sierra Leona, no aceptó mayoría de jueces internacionales
en el tribunal a crearse para juzgar a los jemeres rojos, stricto sensu una sala
judicial de primera instancia de 5 jueces y otra de apelaciones conformada por
7 jueces. Si bien la ONU logró que las decisiones se tomaran por mayorías
agravadas de jueces y que se adoptara una estructura binaria para la fiscalía (un
fiscal nacional y otro internacional), resulta contundente que las designaciones
361
las efectúa el Poder Judicial camboyano aunque en el caso de los jueces
internacionales, de listas remitidas por el Secretario General de NU.
Este tribunal especial mixto (en puridad estatal con jueces minoritariamente
internacionales), tiene como tarea, tal cual queda dicho, juzgar hechos
sucedidos hace más de tres décadas. No parece que un experimento de estas
características pueda ejercer su jurisdicción con plenas garantías para ninguna
de las partes, principalmente la encartada.
716 El primer Fiscal, el alemán Detlev Mehlis, acusó en un principio a Siria de estar detrás del
asesinato de Hariri, todo lo cual resultó luego ser falso. Tras la gaffe jurídica, Mehlis fue
sustituido por el fiscal Daniel Bellemare, quien renunció por “cuestiones de salud”. El fiscal
actual es el canadiense Norman Farell.
717 Resoluciones 1244, 1272 y 1410 del Consejo de Seguridad, todas anteriores a la entrada en
362
especiales mixtos” no parece ser la más exitosa a los fines de soportar dinámicas
comparativas con la Corte Penal objeto del presente estudio.
El Estatuto de Roma que creara la Corte Penal Internacional (en adelante CPI),
fue celebrado el 17 de julio del año 1998, entrando en vigor el 1ro. de julio de
2002 con el ingreso de la sexagésima ratificación del Estatuto.718
Se enderezaba de tal forma un sinuoso camino mal iniciado en Nuremberg y
Tokio y que prosiguiera repitiendo barquinazos con el TPIY, el TPIR y demás
tribunales “especiales”. En efecto, al dotar el nuevo Estatuto romano a la Corte
por crearse, de un carácter permanente y por sobre todo, de satisfacer los
principios del debido proceso (derecho de defensa, principio de inocencia, nullum
crimen sine previa lege, irretroactividad penal, tribunal anterior al hecho de la causa,
etc,) las garantías esenciales del derecho penal liberal contemporáneo quedaban
resguardadas como nunca antes lo habían estado.
718La República Argentina lo aprobó mediante Ley 25.390 sancionada el 30/11/00 y entró en
vigor para la Argentina el 1/07/2002.
363
elaboración de un sistema penal internacional, con las normas e instrumentos
necesarios para ello, llegándose en 1996 a adoptarse un primer borrador sobre
el cual trabajar en profundidad.
364
Fue rubricado por el voto favorable de 120 estados, con 21 abstenciones y 7
votos en contra (Estados Unidos, China, Israel, Irak, Libia, Qatar y Yemen). A la
fecha han ratificado el Estatuto121 Estados de los 193 que conforman la ONU.
Características
Tras recordar que todo Estado debe ejercer su jurisdicción penal contra los
responsables de crímenes internacionales y reafirmar los Propósitos y
Principios de la Carta de la ONU, expresa su decisión de conformar una CPI
“de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de Naciones
365
Unidas”, destacando que será “complementaria de las jurisdicciones penales
nacionales”. Ab initio pues, el Preámbulo del Estatuto delimita las características
nodales del sistema que prefigura:
1) Se trata de un tribunal permanente, por oposición a las anteriores
experiencias de tribunales especiales o ad hoc y su actuación será
subsidiaria (“complementaria” reza el Estatuto) a la jurisdicción interna de
los Estados Partes;
2) Será una Corte independiente, esto es imparcial y objetiva, sometida a la
ley y alejada de cualesquier interés político o de la índole que fuere, y
3) Estará vinculada al sistema de Naciones Unidas pero no dependerá del
mismo, asumiendo, en manifiesto respeto al dominio reservado de los
Estados (art. 2.7 de la Carta de la ONU), que su jurisdicción será
“complementaria” a la de aquellos.
366
impunidad de los responsables de crímenes internacionales. Conforme la
doctrina italiana 721, presenciamos un sistema de “imposición indirecta” en el
cual si el Estado Parte afectado en la persona de su nacional sospechado no
actúa efectivamente, habrá de prevenir la CPI. Pero quede claro que esta no
actúa como un tribunal de apelación o como Alzada de las jurisdicciones
nacionales. Nada de eso. La CPI, se reitera, procede por imposibilidad, molicie
procesal o connivencia criminal con el responsable del o de los crímenes
internacionales por parte del Estado cuyo nacional es sindicado como
responsable de esos delitos.
367
reiteramos- aquel proceso significase una parodia de juicio a los fines de
“sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de competencia
de la Corte” o dicha causa “no hubiere sido instruida en forma independiente o
imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por
el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que en las
circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la
persona a la acción de la justicia”.
368
Corte habrá de responder subsidiariamente a aquel proceder o no proceder del
Estado responsable.
Como queda dicho, en el art. 5 del Estatuto son traídos los tipos penales
internacionales respecto de cuya comisión la Corte habrá de ejercer su
competencia.
Los mismos son:
1) Genocidio.
2) Crímenes de Lesa Humanidad.
3) Crímenes de Guerra.
4) Agresión.
722 CIJ, Asunto de las actividades armadas en el territorio del Congo, 2006.
369
legales pertinentes. Para mayor escarnio, los Estados que mas bregaron por
hibernar al tipo criminal de agresión, no ratificaron luego el estatuto romano.
370
diagramada en el Estatuto de Roma. En efecto, que el órgano político de la
ONU, reflejo de una cosmovisión oligárquica de la Comunidad Internacional 723,
tres de cuyos miembros permanentes dotados del derecho de veto (EE.UU,
Rusia y China) no son Estados Partes del Estatuto de Roma, se haya reservado
la potestad de impulsar la actuación de la Corte, constituye un gravísimo
inconveniente para el correcto funcionamiento de una Corte Penal independiente y con
capacidades plenas para el cumplimiento de sus objetivos y funciones.
Ya hemos señalado que las grandes potencias, particularmente las tres arriba
indicadas, cumplieron un peraltado papel en las discusiones y negociaciones
previas a la adopción del texto del Estatuto en orden a influir en todo lo posible
a favor de sus intereses estratégicos. Lograda a medias esta misión (uno de
cuyas finalidades fue precisamente la de incluir este inaceptable privilegio),
negaron su rúbrica (salvo el ya aludido extraño caso de EE.UU.) y menos por
cierto ratificaron el texto al cual incomodaron a piacere. Vale decir que
condicionaron el tratado, se ubicaron a sí mismos como órgano directriz del impulso
procesal y tras ello, se excluyeron de la jurisdicción de la Corte así creada. Se trata en
suma, de un absurdo legal y moral que debe ser enmendado.
371
No satisfechos con ello, estos poderosos estados han continuado erigiendo
barreras y trabas a la novel CPI.
Al tener la resolución 1422 una duración anual, la misma fue renovada al año
siguiente por el CdS mediante la resolución 1487 por un año más. Transcurrido
dicho lapso y ante la grosera muestra de arbitrariedad y la enorme presión de la
opinión publica mundial, la modalidad adoptada por el CdS fue conferir la
jurisdicción exclusiva al Estado que aportara las fuerzas a Naciones Unidas
(resoluciones 1497 y 1593 referidas respectivamente a las fuerzas de la ONU
enviadas a Liberia y Sudán). En ambos casos ha sido excluido el ejercicio de la
jurisdicción de la CPI o el de cualquier otro estado distinto al estado que aporta
las tropas. Para estas exclusiones no se han previsto límites de tiempo.
No obstante ello, EE.UU., precavido, sancionó como se explica infra, una ley
federal mediante la cual prohibió a sus ciudadanos y organismos colaborar de
cualquier manera con la actuación de la CPI. Tales los frutos de aquellas agrias
vides.
372
Así pues, el cierre de la opción onusina no amilanó a Washington como
veremos seguidamente.
725 Ver particularmente los Acuerdos Bilaterales de Inmunidad rubricados por EE.UU. con
Israel y Colombia.
373
depende, por lo tanto, de la voluntad de los estados para la realización de su
cometido.
A la fecha los Estados Unidos han rubricado unos 100 Acuerdos Bilaterales de
Inmunidad (ABI) o “acuerdos de no entrega” con otros tantos estados, siendo
43 de dichos ABI´s firmados con Estados Partes del Estatuto aunque de ellos
solamente 21 han sido ratificados por sus respectivos ordenamientos
constitucionales internos. Argentina, Brasil, México, Costa Rica, Ecuador, Perú,
Uruguay y Venezuela son Estados Partes de la CPI que han declarado pública y
expresamente que no suscribirán acuerdos bilaterales de inmunidad con nadie.
Por su parte, la Organización de Estados Americanos (OEA), ha rechazado
implícitamente dichos ABI´s mediante su resolución 2577 AGOEA del 8/6/2010
que lleva por título “Promoción de la Corte Penal Internacional”. 726
374
Esta Asamblea de los Estados Partes es uno de los cimientos esenciales en el
edificio normativo erigido por el Estatuto de Roma.
Está compuesta por todos los Estados que han ratificado ese texto, en un nivel de
igualdad absoluta, contando cada Estado con un voto, no existiendo ni por asomo
órgano o estructura que pudiera siquiera asimilarse en algo al CdS de NU. Su
conformación es por lo tanto democrática y no posee nada que distorsione la
voluntad real de sus reuniones (ordinaria anual y eventualmente
extraordinarias).
Sus tareas consisten en supervisar la Presidencia, la Fiscalía y la Secretaría en
aquellas cuestiones administrativas de la Corte; examinar los informes de la
Mesa y adoptar las medidas procedentes; decidir respecto del presupuesto de la
Corte (fija los sueldos de magistrados, fiscales y Secretario, art. 49); decidir si
corresponde modificar el número de magistrados y examinar las cuestiones
relativas a la falta de cooperación de los Estados Partes (art 112). Destacamos
que la Mesa es un órgano conformado por la Asamblea y sometido a ella. Tiene
carácter representativo y sus 21 miembros duran 3 años en sus funciones. La
financiación de la CPI corre a cargo de los Estados partes del Estatuto (art 113 y
ss.).
Pero la función más descollante de la Asamblea de los Estados Partes, es la de
designar en votación secreta, plenaria e igualitaria, a los jueces que habrán de
integrar la CPI (art. 36 párrafo 6) y al Fiscal de la misma (art. 42 párrafo 4). Es la
clave de bóveda del sistema jurídico-procesal del Estatuto de Roma.
El saber “quién” pone los jueces en su sitial togado es un hecho esencial para
saber “qué” sistema judicial tendremos. Y como “alguien” los tiene que
designar dado que no pueden surgir ex nihilo, ese “alguien” revestirá una
importancia primordial a los fines de certificar la calidad de una corte. Pues
bien, no es lo mismo por cierto, que los jueces de un tribunal sean designados,
ultima ratio, por el CdS como en el caso de los TIPY y TPIR o por los vencedores
en una espantosa conflagración bélica (Nuremberg y Tokio), que por una
Asamblea democrática integrada por todos los miembros de la misma, en
igualdad de condiciones, con candidatos ofrecidos por cualquier Estado Parte
que así lo estime pertinente y sin veto o artimaña legal alguna, mejorando
ostensiblemente la posibilidad de contar con magistrados independientes al ser
elegidos los mismos, en votación secreta, por un pleno democrático -Asamblea
de los Estados Partes- tal cual lo estructura el Estatuto de Roma. También el
Fiscal, órgano acusador de la Corte, será elegido en votación secreta y por
375
mayoría absoluta de los miembros de dicha Asamblea de los Estados Partes
(art.42 párrafo 4).
La reforma del Estatuto será obra de la Asamblea de los Estados Partes o de una
Conferencia de Revisión y de ser posible se hará por consenso; de lo contrario
se requerirá una mayoría de 2/3 de los Estados Partes. Para el caso de
enmiendas a los arts. 5, 6, 7 y 8, las reformas no entrarán en vigor para aquellos
Estados que no hayan aceptado dichas enmiendas.
376
el caso, como un grillete) en el proceder habitual de dichos poderes. Temen que
el relato se adecue a la realidad.
Más debe tenerse en cuenta que en esta Asamblea del Estatuto romano, la de los
Estados Partes, no existe órgano ni nada que se le parezca al CdS, por lo tanto,
los márgenes de decisión y maniobra deberían ser sustancialmente mayores que
en el seno de Naciones Unidas.
Si los mega estados que se nuclean en el CdS y son, a la par que miembros
permanentes con derecho a veto, absolutamente reluctantes a integrarse en el
Estatuto de Roma pero sin por ello dejar de usufructuar la posición de
privilegio que les concede este, lo menos que la Asamblea de los Estados Partes
les debería exigir para mantener el art. 13 tal cual se encuentra hoy redactado,
es que ratificasen el Estatuto y se sometieran a sus prescripciones y normativas.
377
Caso contrario, la reforma debería continuar, suprimiendo in totum el párrafo b
del artículo 13.
Por cierto que no parece nada fácil asumir y lograr las enmiendas que se
proponen. Pero el cambio es posible si existe la voluntad de tener una CPI
independiente e imparcial y por lo tanto ecuánime y justa conforme al derecho
y a la prueba. Solo así será creíble para los Pueblos y por lo tanto eficaz como
herramienta de Justicia entre los hombres y mujeres del orbe.
Pasados diez años desde que la CPI inició sus actividades, resulta procedente
efectuar un estudio reflexivo sobre lo actuado por la misma en su primera
década de actuación.
378
al mismo por parte no sólo de EE.UU. sino también de Rusia, China, India,
Israel, Pakistán o Corea del Norte (vaya casualidad, todos dotados de armas
nucleares) y de la inmensa mayoría de los países árabes (todos excepto Túnez,
Jordania y Djibouti). Pero es de resaltar también el gran número de Estados
partes que pertenecen al continente africano (salvo Angola, Mozambique y los
estados árabes de Noráfrica), al americano (prácticamente todos salvo los casos
de EE.UU., Cuba, Nicaragua, Haití y El Salvador) y aún a Europa y Asia
(incluyendo a Japón y a repúblicas ex-soviéticas como Tadjikistán), todo lo cual
compone un espectro cada vez más amplio y creciente.
Lamentablemente, la propia actuación de la Corte no parece ser la más ajustada
para atraer a estados que abrigan desconfianza hacia ella, posición ésta,
justificada en atención a ciertas circunstancias objetivas.
Veamos:
A la fecha la CPI se encuentra avocada a la instrucción de unos 20 casos en el
marco de 7 situaciones diferentes por hechos acaecidos en:
1) República Democrática del Congo
2) República Centroafricana
3) Sudán (Darfur)
4) República de Kenya
5) Libia
6) Uganda
7) Costa de Marfil
Se advertirá que todos son Estados africanos y todos cuentan con mayorías
religiosas sino absolutas, casi completamente islámicas. No resulta fácil admitir
que solamente se cometen crímenes internacionales respecto de los cuales es
competente la CPI, nada más que en los países del África de confesión
musulmana. Y menos aún, si el despliegue jurisdiccional se efectúa sobre
regiones con enormes riquezas mineralíferas y/o petrolíferas en sus subsuelos.
Tal objetiva digresión torna dificultoso hacer accesible a las Gentes, el concepto
y las finalidades que animan a la CPI para quienes abrigan desconfianza hacia
una forma de excesiva unilateralidad en la consideración de los crímenes
internacionales y los responsables de la comisión de los mismos. Volveremos
más adelante sobre estas inquietudes.
De las 7 situaciones que considera la CPI, 3 han sido remitidos por Estados
Partes (los casos producidos en Uganda, República Democrática del Congo y
379
República Centroafricana); 2 los han sido por el CdS respecto de Estados no
Partes del Estatuto (Sudán/Darfur y Libia) y 2 han sido impulsados por la
Fiscalía (Kenia y Costa de Marfil, autorizados por las Salas Preliminares II y III
respectivamente). Precisamos que Costa de Marfil no es parte en el Estatuto
pero declaró aceptar la competencia del mismo.
Ante la más que clara evidencia que otros crímenes internacionales han sido
cometidos en otras regiones del globo desde que la CPI se encuentra operativa,
el interrogante surge cuasi obvio: ¿cumple el sistema del Estatuto de Roma con
la objetividad e imparcialidad que debiera, sus altísimas funciones judiciales?
¿Existen intereses parajudiciales o extrajudiciales que impiden que la Corte
cumpla satisfactoriamente con las obligaciones que le competen?
727 En la cual hallo una desproporción “uniforme” algo hollywoodense, debo decirlo.
380
La fría estadística y los hechos objetivos nos indican que la CPI corre el serio riesgo
de convertirse en un tribunal étnico, llamado solo a incoar, juzgar y eventualmente
condenar a determinadas y específicas personas, mientras que otras
privilegiadas, aparentemente podrían aguardar tranquilas la inacción de la
Corte. Súmese a ello que los hechos investigados a la fecha por el tribunal se
asientan en regiones de alta densidad e importancia económica y
geoestratégica, y se tendrá un perfil quizás más preocupante de lo que en un
principio pudiera parecer.
Mientras la CPI no actúe con imparcialidad y sin temores a la hora de juzgar
todos los crímenes internacionales que fuere menester, la desconfianza y aún la
desilusión con aquella irán en aumento.
¿O no constituye la reunión de las Azores un paradigmático caso para ahondar
en la posible comisión (como actos preparatorios cuando menos) de crímenes
internacionales horrendos, pseudojustificados en hechos que luego
demostraron ser totalmente falsos?
Les cabe pues a los Sres. Blair, Aznar y Bush ser sometidos a la criba
jurisdiccional de la CPI, máxime cuando los dos primeros son nacionales de
Estados Partes (Reino Unido y España) y los hechos objeto de reproche penal
han sucedido a posteriori de la entrada en vigor del Estatuto de Roma. No
obstante ello, hasta la fecha no hemos visto la selectiva mirada del inquisitivo
Fiscal Moreno Ocampo dirigir su invectiva procesal contra ninguno de ellos;
ello pese a la ferocidad investida para incoar a los africanos (negros,
musulmanes y marginales) Lubanga Dyilo o Bemba Gombo, que por otra parte
nos parece muy bien que sean juzgados y en su caso, conforme a derecho,
condenados a las penas más severas que contenga el Estatuto, pero
381
consideramos deleznable que ante los ojos de todo el mundo, se tengan
baremos tan distintos para medir situaciones tan parecidas. 728
No podemos dejar de mencionar que existe algo más que un tufillo neo-colonial en la praxis
728
de la Fiscalía. Se procede con decisión contra jerarcas criminales africanos y ni siquiera se inicia
una formal investigación contra los civilizados atlántico-europeos.
729Cuando el ministro de Justicia del gobierno palestino, Ali Kashan, remitió en 2009 las
atrocidades cometidas por el Tzahal israelí en el transcurso de la operación “Plomo Fundido”,
autorizó al mismo tiempo a la CPI a investigar respecto de los hechos ocurridos en su territorio.
Moreno Ocampo se negó a iniciar la investigación aduciendo que Palestina no era un estado.
382
un significativo paso adelante en el establecimiento de reales garantías de
Justicia en el ámbito de la Sociedad Internacional.
Es pues, con los claroscuros que hemos sucintamente desplegado, como avanza
trabajosamente, con marchas y contramarchas, la compleja construcción de un
poder judicial internacional independiente al servicio de la Justicia entre los
Pueblos.
383
Working Together for Justice
This paper examines some of the most important contributions that civil society
has made to the advancement of the ICC by focusing specifically on
participation during the Rome Conference, promotion and advocacy around
ratification and implementation of the Rome Statute and effective application of
complementarity.
The Establishment of the Coalition for the ICC and the Rome Conference
730 Francesca Varda is the Americas Coordinator at the Coalition for the International Criminal
Court where she has worked extensively with civil society organizations, government
representatives, armed forces and media in the Americas and Asia leading advocacy missions
and trainings in various countries including Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras,
Indonesia, Nicaragua, Nepal, among others. She has a BA in Government from Cornell
University, an MA from New York University in Latin American Studies with a concentration
in Anthropology, and has received training on conflict prevention, resolution and reconciliation
from Johns Hopkins University/Institute for Peace and Security Studies. She is also a professor
of global conflicts at the Pontificia Universidad Católica del Perú.
384
The Coalition for the ICC (CICC) was officially formed on February 25, 1995
when a group of NGO’s that had been monitoring the United Nations General
Assembly debate on the International Law Commission’s Draft Statute for an
international criminal court met in New York. The group agreed to establish an
organization whose mandate would be focused on advocating for the
establishment of a fair and effective ICC. An informal steering committee that
included Amnesty International, Federation International des Ligues des Droits
de l’Homme, Human Rights Watch, the International Commission of Jurists, the
Lawyer’s Committee for Human Rights, No Peace Without Justice,
Parliamentarians for Global Action and the World Federalist Movement 731 was
set up.
731 William Pace and Mark Thieroff, “Participation of Non-Governmental Organizations,” in Ch.
14 of The International Criminal Court-The Making of the Rome Statute, ed. Roy S. Lee. The Hague,
Kluwer Law International, 1999.
732 William Pace and Mark Thieroff, “Participation of Non-Governmental Organizations,” in Ch.
14 of The International Criminal Court-The Making of the Rome Statute, ed. Roy S. Lee. The Hague,
Kluwer Law International, 1999. Pg 392.
385
After Rome, it was clear that civil society had carved an indispensable role for
itself in the process of constructing a global court like the ICC. Once the Statute
was adopted in 1998, the focus shifted toward reaching the 60 ratifications
required for entry into force. At the time most people working on these issues
did not believe that such an ambitious goal could feasibly be achieved in the
short term. Nonetheless, the consistent advocacy implemented by civil society
proved the theory wrong and paved the way for a truly historic achievement.
On April 11, 2002, 10 countries deposited their instrument of ratification
simultaneously at a special UN ceremony crossing the threshold of 60
ratifications needed for the Rome Statute to enter into force. Since then civil
society’s global efforts to promote universal ratification of the Rome Statute
have only continued to grow – having doubled the initial 60 to 121 by early
2012- and have expanded to other areas like capacity building and policy
oversight on various related international justice issues.
17 years after its founding, the Coalition continues to operate through the
guidance and direction of its Steering Committee 733, which provides policy and
program coherence to its work, and by the work of the Secretariat, and the more
than 70 national coalitions and hundreds of national groups around the world
that drive this international justice movement forward and work closely with
the Secretariat's regional staff based in Argentina, Benin, Belgium, Democratic
Republic of Congo, Jordan, Peru, the Philippines, as well as with its
headquarters in New York and The Hague, to further these goals.
The CICC also has an advisory board integrated by a group of eminent persons
and world leaders that acts as a global leadership group in support of the cause
of international justice and provides strategic guidance on key issues. Among
its members are The Hon. Kofi Annan (Chair), the Hon. Louise Arbour, The
Hon. Patricia Wald, Justice Richard Goldstone and Mr Juan Mendez.
733The CICC’s Steering Committee is currently comprised by the Adaleh Center for Human
Rights Studies, Amnesty International, Andean Commission of Jurists, Asian Forum for Human
Rights and Development (FORUM-ASIA), Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH-
Perú), Civil Resource Development and Documentation Centre (CIRDDOC), Fédération
Internationale des Ligues des Droits de l'Homme (FIDH), Georgian Young Lawyers Association
(GYLA), Human Rights Network-Uganda (HURINET-Uganda), Human Rights Watch, Justice
Without Frontiers (JWF), No Peace Without Justice, Parliamentarians for Global Action, The
Redress Trust, Women's Initiatives for Gender Justice and the World Federalist Movement-
Institute for Global Policy (WFM-IGP)
386
The CICC’s Secretariat is the driving engine behind the network’s coordination,
communications, and advocacy. The Secretariat focuses the collective effort of
the global NGO community concerned with international justice issues related
to the ICC and facilitates exchange of information and strategy amongst
members. Although not all organizations in different countries choose to form a
national coalition and rather work independently around specific issues,
coalitions are one of the prevalent organization modalities that the CICC
operates under. These are typically comprised of a diverse range of civil society
groups working within a single country or region, including NGOs, academics,
lawyers, bar associations and others that devise strategic plans for the
achievement of all goals of the campaign, in particular ratification and
implementation of the Rome Statute, monitoring and impacting of situations
under investigation and preliminary examination and widespread education
about the ICC. Coalition building is a useful method to ensure that
disempowered parties can develop their power base and thereby better defend
their interests creating a structure where the whole is greater then the sum of its
parts. By sharing information and best practices, their individual impact can be
enhanced and at the same time, the impact of the whole can be felt. By 2011
there were 14 national coalitions in Asia and the Pacific, 7 in Europe, 32 in
Africa, 11 in the Middle East and North Africa, and 9 in the Americas.
In Western Europe all States are already party to the treaty, and there is also
strong support from Africa and Asia. In Latin America, only Cuba, El Salvador
and Nicaragua have yet to ratify the Statute while in the Caribbean, Bahamas,
Haiti and Jamaica remain. Indeed with 121 States Parties, the ICC’s diverse
membership ensures that it is well on its way to having the global jurisdiction
the Statute foresees.
387
Building political will
Perhaps the most difficult challenge to address is building the necessary
political will at the national level. In the Americas, ratification efforts have been
more difficult in some countries than in others, and in fact overall support for
the Court from the region has run rather high. For example by 2002, out of 35
States in the Americas, 18 had already ratified the treaty.
388
Between April and May 2009, the Chilean Senate and Chamber of Deputies
approved the law implementing genocide, war crimes and crimes against
humanity as well as the required constitutional amendment. On 10 June and 17
June respectively, both chambers approved ratification of the Rome Statute. In
all, it took almost 7 years of dedicated efforts to achieve this development, but
the Chilean example reflects the importance of multi -dimensional advocacy.
Similarly, in other countries, civil society’s role in ensuring that the ICC issue
was maintained in a country’s political agenda has been key. In St. Lucia,
CAFRA St. Lucia organized a wide range of events in Castries since 2008 as well
as consistently wrote op eds and various features in local papers that
accompanied the long process which finally resulted in ratification in 2010. In
Mexico, a robust national coalition that included organizations such as
Amnesty International Mexico, Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de
los Derechos Humanos and the Universidad Iberoamericana, among others,
seized opportunities for action and lobby with key stakeholders, organized
academic events and issued publications. In addition, through the work of
Parliamentarians for Global Action, decisive advocacy was undertaken at the
parliamentary level. These efforts, coupled with a visit by President Philippe
Kirsch were fundamental in achieving the 2005 ratification.
389
the Court. Nations that refused to enter into these agreements were threatened
with significant cuts in military and non-military aid.
The Coalition took a strong position on this matter arguing that nations that
negotiated the drafting of the Statute did so with extensive reference to
international law and with care to address potential legal conflicts between the
Rome Statute and existing international obligations. The drafters recognized
that some nations had previously existing agreements, such as Status of Forces
Agreements (SOFAs), which obligated them to return home the nationals of
another country (the “sending state”) when a crime had allegedly been
committed in the territory of another state. Thus Article 98(2) was designed to
address any potential discrepancies that may arise as a result of these existing
agreements and to permit cooperation with the ICC. Delegates involved in the
negotiation of Article 98 of the Statute indicate that this article was not intended
to allow for new agreements based on Article 98.
In this context, the Coalition Secretariat and many of its members such as the
American Coalition for the ICC 734 (AMICC) produced factsheets, specific
memos and informational documents that it distributed to members and
government officials in an effort to curtail the detrimental effects of the U.S.
policy that it believed targeted more economically vulnerable countries and
went against the integrity of the Statute. Members on the ground organized
events and held meetings with their representatives in order to inform them of
the specifics of the policy and ensure that they had the facts straight as they
were fairly complex and required understanding US State Department policy
documents and charts. Similarly, it also publicized the opinions of many states
such as Germany, France and the Netherlands as well as of regional
organizations like the European Union and MERCOSUR 735 that issued
statements supporting the ICC and rejecting any measure that could jeopardize
the ICC’s jurisdiction and the spirit of the Statute. 736 In many ways, these efforts
734 www.amicc.org
735 MERCOSUR adopted a common position on the ICC in 2005 establishing that it agreed not to
enter into any multilateral or bilateral agreement with States that could affect the jurisdiction of
the ICC. http://www.coalitionfortheicc.org/documents/MERCOSUR_Decl_BIA_Jun05.pdf
736 A 2004 declaration by the EU noted: “The European Union deeply regrets that the US
omnibus Appropriations Bill 2005, adopted by the US Senate on December 7, included the so-
called Nethercutt Amendment. This Amendment prohibits funds from the US Economic
Support Fund to be made available to countries party to the International Criminal Court which
have not entered into a so called “bilateral non-surrender agreement” with the US. The EU
390
were successful as approximately 45 countries refused to conclude BIAs as a
matter of principle.
The Court never expressed its opinion on the legality of such agreements, as it
believed that its opportunity to comment on the legality of the BIA would arise
under a specific case where a state relied on a BIA to refuse to fulfil a request
for cooperation from the ICC. Therefore, expressing in the abstract an opinion
would have been seen as prejudicing a subsequent opinion.
Although in the last years of the Bush administration even high ranking US
officials such as Secretary of State Condoleeza Rice had already been referring
to the BIAs as counterproductive thus leading to some policy changes, once
President Obama assumed office the administration began to enter a phase of
constructive reengagement with the ICC and de facto implemented the BIA
campaign’s demise. Specific prohibitions stipulated under the American Service
Members Protection Act (ASPA) to provide US military assistance to parties to
the International Criminal Court were repealed in January 2008, and in March
2009, President Obama signed into law the Fiscal Year 2009 omnibus
appropriation bill, Public Law No. 111-8, which did not include the so-called
“Nethercutt Amendment.” This amendment had previously allowed for cuts in
Economic Support Funding (ESF), a different category of funding that was
broader than just military. Therefore, with the repeal of the ASPA prohibition
and the non-renewal of the Nethercutt provision, all anti-ICC sanctions on
states parties were removed.
urges President Bush to make full use of the waiver powers he has under the amendment. The
EU reiterates that any bilateral non-surrender agreement that were to be concluded should, by
respecting the legal obligations of sovereign nations party to the Rome Statute, preserve the
integrity of the Rome Statute.” The full text of the declaration can be located at:
http://www.iccnow.org/documents/otherissues/impunityart98/2004/EUStatementNethercutt10
Dec04.pdf.
.
391
course there are several other factors that affect countries’ decision to ratify
other than just the BIA question, at least 4 countries in the region ratified the
treaty once these changes entered into effect and at least one more is currently
also moving in that direction.
Constitutional concerns
An additional challenge to ratification has been the debate on compatibility
between the Rome Statute of the ICC and national constitutions. This has been a
constant across regions that have been addressed in different ways. In general,
the main problems are centered on the prohibition of extradition of nationals,
the provisions on immunities and the prohibition regarding life sentences
contained in some national constitutions. Brazil, Chile, Colombia 737
, Ecuador,
Honduras, Guatemala, Costa Rica, Mexico and El Salvador have all, in some
way or another had to address the issue of constitutional concerns as part of
their ratification process. To varying degrees, civil society has been
instrumental in pushing the debate forward, liaising with key constituencies
and government representatives in order to address these issues.
738 Constitutional amendment No. 45/2004, of December 2004, added paragraph 4 to Article 5 of
Title II of the Political Constitution. This amendment states that “the Federal Republic of Brazil
submits itself to the jurisdiction of the International Criminal Court, whose creation it had
agreed to.” See: http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Brazil/brazil05.html Oficial text
states: “4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha
manifestado adesão. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, del 30 de diciembre de 2004).”
392
that interpretative approaches can suffice. For example in Guatemala, in
January 2002, former president Alfonso Portillo requested Guatemala’s
Constitutional Court to issue a consultative opinion on whether there were
incompatibilities between the Rome Statute and the Guatemalan constitution.
To that end in early March of that year, the National Commission for
Monitoring and Support to the Strengthening of Justice (Comisión Nacional
para el Seguimiento y Apoyo al Fortalecimiento de la Justicia)— which
included representatives from the Supreme Court of Justice, government
ministries, the executive, the attorney-general’s office, the national police, the
Rafael Landivar University, the University of San Carlos as well as significant
civil society participation—issued a document with technical and juridical
arguments supporting accession. By 27 March 2002, the Constitutional Court
had ruled favorably indicating that there were no incompatibilities.
In El Salvador, a country that has yet to ratify the Rome Statute, the national
coalition for the ICC has been monitoring the process closely, organizing
different events and working with the media in order to galvanize efforts that
will ensure that the current administration headed by Mauricio Funes will
stand true to its commitment to ratify the Statute before his term ends. In El
Salvador, unlike in other States in the region, the country’s Constitutional Court
is unable to provide an opinion on whether a specific treaty would contravene
national provisions prior to the treaty’s ratification. Therefore no competent
national legal body has been able to provide guidance on claims made by some
stakeholders who have argued that a constitutional amendment is necessary.
Salvadorian laws also make an amendment particularly difficult, as they
require the approval of two consecutive national assemblies, an evidently
extremely complex and politically sensitive procedure.
In that context, the Coalition Secretariat and its national members have
provided documentation on comparative experiences in the region in an effort
to show that interpretative approaches have many times been adequate
strategies to move forward with ratification. CICC Secretariat representatives,
for example, have conducted more than 4 missions to the country in the last 3
years to meet with government officials and participate in various meetings as
well as to hold trainings on the ICC with civil society. In fact, in 2011 the CICC
organized its 2011 Americas Regional Meeting- a gathering held every two
years that brings key members in the region to strategize on campaign actions
393
and goals for the coming years- in El Salvador in order to use the presence of a
large contingent of international and national civil society groups so as to
mobilize efforts around ratification in the country.
394
recommendations, etc.) and concrete follow up actions by the Secretariat and
Coalition members, as well as direct advocacy with States in Geneva.
During the first Review Conference of the Rome Statute (RS) that took place in
Kampala, Uganda, from 31 March to 11 June 2010, States and civil society
engaged in various discussions, including a general debate, negotiations on
proposed amendments to the Statute, and a stocktaking exercise. The Coalition
for the International Criminal Court (CICC), along with the ASP, international
organizations, and international nongovernmental organizations, encouraged
states to seize the momentum of the Review Conference to demonstrate their
commitment to the global fight against impunity through concrete pledges on
the different issues crucial to the functioning of the Court: universality,
cooperation, complementarity, peace and justice, and the impact of the RS on
victims and affected communities. By the end of the Conference 36 states made
106 pledges including important commitments such as adopting ICC legislation
or ratifying the APIC. Following that development, CICC members developed
advocacy plans to ensure that they would monitor government commitments
with a view toward collaboratively moving forward with the pledges’
implementation.
395
enhance international cooperation while Part IX of the Statute 739 treats the
guidelines and bases of this international cooperation and judicial assistance.
Although the Court is an institution complementary to national jurisdictions,
and ratification of the Rome Statute is a sufficient base to solicit state
cooperation, the absence of an explicit authority that can execute its decisions
makes it necessary for States to reference in their legislation and national
processes the Court as a competent authority entitled to legitimately request
cooperation in the judicial, administrative and/or police related fields.
Civil society has consistently monitored and advocated for the adoption of
robust complementarity and cooperation legislation globally 740. The CICC
Secretariat does not take a position on the content of individual legislation but
instead identifies civil society experts who can provide commentary and
analysis to governments, serving as facilitators and liaisons, as well as vigilant
actors committed to ensuring that these processes move forward. National
coalitions, national and international members, the International Committee of
the Red Cross and regional organizations carry out these activities with the
appropriate entity taking the lead, depending on national circumstances and
available resources and expertise. Indeed many members have also directly
provided commentary to draft bills, carried out on the ground assignments and
worked closely with parliamentarians in pushing these tasks forward.
739 Part IX of the Rome Statute, “International Cooperation and Judicial Assistance”, articles 86
to 102
740 There are many useful documents for promoting the adoption of ICC implementing
legislation. These include the OAS guiding principles on cooperation with the ICC and the
model crimes legislation (http://www.oas.org/cji/INFOANUAL.CJI.2011.ESP.pdf), the model
legislation prepared by the Commonwealth Secretariat (http://www.thecommonwealth.org
/files/238381/FileName/LMM(11)17PICCStatuteandImplementationoftheGenevaConventions.p
df), the Legal Tools database which can be accessed through the ICC website and includes a
repository of legislation, the ICRC database and the recent manual on domestic implementation
of IHL, the EU Guidelines on promoting compliance with IHL, Amnesty International’s
updated Effective Checklist for Implementation and is available in English, French and Spanish
online http://www.amnesty.org/en/library/info/IOR53/009/2010/en, the International Centre for
Criminal Law Reform and Criminal Justice Policy Manual for Ratification and Implementation
whose first edition from 2000 is available in Arabic, English, French, Portuguese, Russian and
Spanish (the most updated edition from 2008 is only in English) http://www.icclr.
law.ubc.ca/Publications/Reports/ICC%203rd%20Ed%20Manual%20for%20Website.pdf
396
Civil society monitors progress in target countries, awaiting a window of
opportunity to advance legislation (for example, from the drafting committee to
cabinet, or from cabinet to congress). It also consistently maintains close
dialogue with its global membership to ensure that the processes stay on track
and are monitored, as elections, political crisis or other priorities can cause
significant delays in the consideration of these issues.
The implementation process can also have a positive impact on national legal
systems, leading to an increase in national prosecutions and stronger human
rights protections. Many national laws are outdated, incomplete, and include
serious shortcomings in terms of human rights standards. The ICC
implementation process provides an opportunity to reinvigorate the
modernization of criminal and criminal procedural codes in countries around
the world, leading to better national laws with higher standards of justice and
more complete jurisdiction over grave crimes. Once these laws are in effect,
they can then be applied to a range of national cases—including ones that are
outside the Court’s mandate. In this way, work on implementation has a greater
impact and purpose beyond simply the ICC.
Peru, for example, was the first country in the region to adopt a specific (and
very thorough) chapter on cooperation with the ICC as part of its 2006 Criminal
Procedural Code. Despite this achievement, however, while draft legislation on
ICC crimes and principles was submitted to Parliament on two occasions, (first
during the administration of former President Alejandro Toledo and then
during the administration of former President Alan García), lack of political will
397
and other priorities delayed its consideration. Throughout this time national
groups that are part of the Peruvian Coalition for the ICC such as the
Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, DEMUS, the Andean
Commission of Jurists, COMISEDH, and others, were relentless in their
advocacy, participating in multiple trainings addressed at lawmakers, members
of the Armed and Security Forces, and others, on the work and mandate of the
ICC. The International Committee of the Red Cross, similarly, also played an
important role in continuously pushing for the implementation of war crimes at
the national level. Finally after the 2011 elections, newly elected MPs have taken
particular interest in spearheading efforts around this issue and have expressed
their commitment to this process, strengthening advocacy with various
stakeholders with a view toward approving the draft bill by the end of the year.
Several Steering Committee members have played key roles in promoting the
adoption of ICC legislation. Amnesty International has been a driving force,
liaising with governments, issuing public letters calling for expedient action,
carrying out missions and providing direct comments to draft bills in Brazil,
Bolivia, Paraguay, Peru and Panama to name only a few. Their checklist for
effective implementation, available in Spanish as well as in other languages, has
also served as a very useful tool for many legislators, government officials and
policy makers. Similarly, the Andean Commission of Jurists has organized since
2005 more than 16 seminars directed at high level government officials in
Bolivia, Chile, Peru, Colombia and Venezuela, as well as published 4 books on
ICC implementation in the Andean region that were distributed to academics,
policy makers, judicial operators and government officials. It also set up
an online international criminal law observatory that included a specific focus
on the ICC, referenced key bibliography and served as a forum for exchange of
information and debate on these issues. Parliamentarians for Global Action’s
broad based network of influential legislators has also been critical in the
enactment of legislation in Argentina, Chile, Uruguay and Nicaragua and in
ongoing implementation initiatives in Suriname, Dominican Republic and
Venezuela, among others.
Furthermore there have also been important academic contributions. The Latin
American working group on International Criminal Law led by Professor Kai
Ambos which includes academics from Venezuela, Chile, Brazil, Mexico,
Argentina, Uruguay, Colombia and Peru, to name a few, has published three
398
books with support from The Konrad Adenauer Foundation dealing specifically
with the implementation of international crimes, prospects on judicial
cooperation with the ICC, as well as legal and political challenges in addressing
ratification and implementation of the ICC.
This is a common provision in many Criminal Codes or other criminal legislation in Latin
741
America.
399
More broadly, the system established by the Rome Statute has tremendously
impacted the global legal order. As understanding of the Statute as one of the
defining international criminal law instruments grows, its practical application
also continues to solidify. One notable example is the recent trial against former
Peruvian president Alberto Fujimori. In this case, given the absence of national
legislation criminalizing crimes against humanity, both the Special Criminal
Chamber responsible for conducting the trial and the Supreme Court of Justice
that confirmed the sentence, based their determination that Fujimori’s conduct
in the La Cantuta and Barrios Altos Case amounted to crimes against humanity,
by making reference to the customary prohibition on the perpetration of
international crimes, the fact that Peru has ratified international instruments –
expressly mentioning the Rome Statute- and the country’s monist
implementation system. Ultimately, although Fujimori was convicted for
ordinary crimes, qualified homicide, grave harm and aggravated kidnapping,
the ruling recognized the unique character and gravity of the crimes
perpetrated by qualifying them as crimes against humanity, an important
precedent that will very likely be used by other courts and tribunals around the
world and contribute to emerging international criminal law jurisprudence.
This, in many ways, was a legal development made possible by the advances
pioneered by the Rome Statute system.
400
occasions they have also called for the strengthening and expediency of the
trials under the Peace and Justice Law, worked directly to ensure broader
understanding of the Rome Statute system for judicial operators and others
involved in this sector, and used the Colombian experience to highlight to the
ICC the importance of transparent and rigorous policies in the Office of the
Prosecutor’s treatment of preliminary examinations.
resolutions vary annually but in general terms they call for ratification and
implementation of the Statute by OAS member states, highlight the importance
http://www.oas.org/dil/international_criminal_court_resolutions.htm
742
Upon learning that due to budgetary restrictions some Member States had called for the
adoption of the resolution every two years, civil society reached out to governments in the
region as well as to to the ICC in order to mobilize support for maintaining the annual nature of
the resolution. Unfortunately overall organizational budget cuts led to a decision in 2011 to
adopt the resolution from 2012 on every two years, as well as to hold the special working
meetings in that same manner
401
of state cooperation with the ICC, and acknowledge some of the key ICC-
related developments of the year such as the Review Conference held in
Kampala in 2010 or the Court’s first sentence in the Lubanga case issued in
2012. Over the years, the resolution has underlined the need for States to ratify
the Agreement on the Privileges and Immunities of the Court (APIC),
contribute to the Trust Fund for Victims and requested the Inter-American
Juridical Committee (CJI) to provide support for the training of administrative
and judicial officials and academics on cooperation with the ICC and adoption
of national legislation in that regard.
Since 2005 the CICC Secretariat and Parliamentarians for Global Action, Human
Rights Watch and the Andean Commission of Jurists have participated in the
OAS Special Working Sessions on the ICC organized by the OAS Department of
International Law as panellists offering important insights and contributions for
Member States. For example, calls for the establishment of a specific
cooperation agreement between the Court and the OAS were first made in the
context of these meetings precisely by civil society, a development that
ultimately concretized in April 2011. The Inter American Juridical Committee
has also adopted a series of guiding principles on cooperation with the ICC as
well as draft model legislation, documents that have been distributed to all
Member States and have proved to be very valuable 743.
In addition, other regional organizations have also been supportive of the Rome
Statute system and of its achievements. The Union of South American Nations
(UNASUR) issued a resolution in May 2010 where it reaffirmed its support for
the RS system prior to the Review Conference, and MERCOSUR also did the
same later that year. Most recently, in June 2012, the Ministers of Foreign
Affairs of the UNASUR also issued a special declaration on the occasion of the
10th anniversary of the adoption of the Rome Statute 744.
Today the ICC is, without a doubt, one of the most important institutions in the
global peace and security architecture and one of the international community’s
743 http://www.oas.org/cji/INFOANUAL.CJI.2011.ESP.pdf
744 http://www.coalitionfortheicc.org/documents/Unasur_ICC_2012.pdf
402
key tools in fighting impunity and fostering accountability. On July 17th the
world celebrated the 10 years since the entry into force of the Statute, a
development in many ways made possible by the incredible synergy that
existed, and still remains, between civil society and government across the
globe when dealing with ICC issues.
Over this first decade, Latin America has been one of the most ICC supportive
regions, growing in terms of the number of ratifications, but also in regards to
the level of diplomatic and political support it has provided to the Court. Not
only can this be seen through the valuable work of the Organization of
American States, but also through the steadfast commitment of many
governments to the spirit of the Statute and to the Court’s independence.
Significant work remains to be done, however, in terms of implementation of
crimes and cooperation provisions in order to ensure that national
investigations and prosecutions are strengthened and that countries are
equipped to be able to effectively cooperate with the ICC. Political support will
remain key and should only be bolstered, as the ICC must rely on its Member
States in order to consolidate its role as one of the most fundamental advances
in international law of this past decade.
In the next decade, the Court will continue setting significant precedents that
will shape national and international law and civil society will continue
providing insight from the ground, calling into question practices that can and
should be improved, monitoring developments, informing policy direction and
approaches on ICC issues and advocating for integrated approaches that place
victims at the epicenter of the Court’s work. In the process of consolidating the
ICC as a truly global Court, NGO contributions will remain as important as
they were in Rome and in these first ten years of operation. Much work remains
to be done in the strengthening of this new system of international justice and
civil society’s role in the process is definitely still being written.
403
El elemento contextual del crimen de lesa humanidad: una visión
en el marco de las decisiones de la corte penal internacional
I. Introducción
745 Abogado, especialista en Derecho Penal, magíster en Derecho, Doctorando en Derecho Penal
Università degli studi Roma tre. Profesor pregrado y posgrado Universidad Sergio Arboleda,
Bogotá, Colombia.
También tener en cuenta la colaboración que me prestó el estudiante Juan Pablo Sierra P. en la búsqueda
de información.
746Cfr. CPI, Asamblea de Estados Parte en el Estatuto de Roma, Comunicación dirigida a los
Representantes Permanentes & Embajadores de los Estados Parte en el Estatuto de Roma,
ASP/2012/016, Nueva York, 13 -03- 2012.
747Cfr. CPI, SPI I, Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment pursuant to Article 74 of the
Statute, (ICC-01/04-01/06-2842), 14-03- 2012. Al lado de esta sentencia, el Tribunal Especial para
Sierra Leona condenó al ex presidente Charles Taylor por crímenes de reclutamiento de
menores dentro del contexto de la guerra civil sucedida entre 1992 y 1996 en dicha nación. Cfr.
TESL, SPI II, Prosecutor vs. Charles Ghankay Taylor, Sentencing Judgment, (SCSL-03-01-T), 30
05- 2012.
404
Ahora bien, en el marco de esta tipología —crimen contra la humanidad—, este
escrito se ocupará de elucidar elementos centrales de esta figura a partir de los
diversos pronunciamientos emitidos por la Corte Penal Internacional.
748Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Joseph Kony, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-53), 27-09-
2005.
749Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Vicent Otti, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-54), 8-7-2005.
750Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Okot Odhiambo, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-56), 8-7-
2005.
751Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Dominic Ongwen, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-57), 8 -
7-2005.
752Cfr. CPI, SCP II, Situation in the Republic of Uganda, Decision on the Prosecutor´s Aplication
2005, párr. 39, 40 y 41. CPI, SCP II. Prosecutor vs. Vicent Otti, Warrant of Arrest (ICC-02/04-
01/05-54), 8 -07- 2005, párr. 39 y 40. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Okot Odhiambo, Warrant of
Arrest (ICC-02/04-01/05-56), 8-07-2005, párr. 39, 40 y 41. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Dominic
Ongwen, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/05-57), 8 -6- 2005, párr. 39 y 40.
405
Igualmente, con ocasión de los hechos acaecidos en la República Democrática
del Congo, específicamente en las Provincias de Ituri y Bogoro —por cuya
virtud el Fiscal de la CPI realizó la solicitud de órdenes de arresto en contra de
Germain Katanga 754 y Mathieu Ngudjolo 755—, tampoco se vertió ningún examen
o análisis en torno a los elementos contextuales del crimen de lesa humanidad
o, por lo menos, se hizo público.
Será entonces, con ocasión de las órdenes de arresto en contra de Jean Pierre
Bemba Bombo 756 —en la situación de la República Centro Africana 757— y
Ahmad Muhammad Harun ("Ahmad Harun") y Ali Muhammad Ali Abd-Al-
Rahman ("Ali Kushayb") 758 —en la situación de Darfur, Sudan 759—, donde se
puede encontrar la primera evaluación, contenida en una orden de arresto,
respecto de los elementos contextuales del crimen de lesa humanidad.
De esta forma y a partir del estudio del artículo 7(1) del Estatuto de Roma, la
SCP I enfatiza que los actos adscritos al crimen de lesa humanidad deben
llevarse a cabo como parte de un ataque generalizado o sistemático con miras a
excluir actos de violencia aislados 760. Así, pues, al ocuparse del aspecto
generalizado acude a elementos de raigambre cuantitativo como lo son la
naturaleza a gran escala del ataque y el número de personas objeto del
mismo 761.
754Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Germain Katanga, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/07-1-US-
tENG), 2 -07- 2007.
755Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Mathieu Ngudjolo Chui, Warrant of Arrest (ICC-02/04-01/07-
260-tENG), 6 -06-2007.
756Cfr. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Jean Pierre Bemba Bombo, Decision on the Prosecutor´s
tenor del art. 13 del Estatuto de Roma, por medio de Resolución 1593 de 2005 del 31 de marzo.
760Para tal efecto, la SCP I cita decisiones del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Cfr.
TPIR, SPI, Prosecutor vs. Rutaganda, Trial Judgment, (ICTR-96-3-T), 6-12- 1999, párr. 67 – 69.
TPIR, SPI, Prosecutor vs. Kayishema and Ruzindama, Trial Judgment, (ICTR-95-1-T), 21-05-
1999, párr. 122 – 123.
761CPI, SCP I, Prosecutor vs. Ahmad Harun and Ali Kushayb, Decision on the Prosecutor´s
406
A su turno, en cuanto al elemento sistemático —que como se verá es de talante
cualitativo—, se afirma que el quid lo constituye, de un lado, la naturaleza
organizada del ataque y, del otro, la improbabilidad de su ocurrencia al azar 762;
es más, de dicho elemento —la sistematicidad— se puede inferir la existencia
de la política de un Estado 763. En todo caso, el contenido de estos elementos es
tomado de pronunciamientos de los Tribunales Internacionales ad hoc 764.
Por su parte, la SCP III —en relación con la decisión de emisión de una orden
de arresto contra Jean Pierre Bemba—, reiteró no sólo el carácter cuantitativo
del elemento generalizado, entendido como la gran escala del ataque y el
número de personas que son objeto del mismo 765, sino que, de cara a la
sistematicidad, sostuvo que ésta se caracteriza por la naturaleza organizada de
los ataques y la improbabilidad de que ocurran al azar 766. Finalmente concluye
—como lo hizo la Sala de Cuestiones Preliminares I en la orden de arresto
contra Ahmad Harun y Ali Kushayb—, que la existencia de una política de un
estado o de una organización es un elemento del cual se puede inferir la
presencia de la sistematicidad del ataque 767.
762Ibíd.párr. 60.
763Ibíd. párr. 62.
764Cfr. TPIY, Prosecutor vs. Kordic & Cerkez, Appel Judgment, (IT-95-14/2-A), 17-12- 2004, párr.
94. TPIY, Prosecutor vs. Blagojevic & Jokic, Trial Judgment, (IT-02-60-T,), 17-01-2005, párr. 545 –
546.
765Cfr. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Jean Pierre Bemba Bombo, Decision on the Prosecutor´s
767Ibíd.
768Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the
407
Ahora bien, con el propósito de adelantar este análisis, la SCP I hace una
exposición de sus diversas exigencias. En efecto, una vez aclarado el carácter
alternativo de los elementos generalizado y sistemático 770, esto es, que basta con
la demostración de uno de los dos, señala que lo determinante, en cuanto al
primero, es que el destinatario del ataque sea un número significativo de
personas 771. Por su parte, en cuanto al segundo, será sistemático si hace parte de
un plan organizado, según una política común, de forma tal que constituya una
no accidental repetición de conductas criminales similares 772.
En otras palabras: el ataque debe ser masivo, frecuente, llevado a cabo por una
colectividad con considerable seriedad y dirigido directamente en contra de una
multiplicidad de víctimas 776, esto es, población civil —categoría que brinda
protección sin tener en cuenta la nacionalidad, etnicidad u otra distinción 777—
decisiones de los tribunales ad hoc. Cfr. TPIR, SPI, Prosecutor vs. Akayesu, Trial Judgment,
(ICTR-96-40-T), 2-09-1998, párr. 580, TPIR, SPI, Prosecutor vs. Kayishema and Ruzindama, Trial
Judgment, (ICTR-95-1-T), 21-05-1999, párr. 122 – 123, TPIY, Prosecutor vs. Kunarac, Trial
Judgment, (IT-96-23&23-1), 22 -02- 2001, párr. 580, TPIY, Prosecutor vs. Kordic & Cerkez, Appel
Judgment, (IT-95-14/2-A), 17-12-2004, párr. 94. TPIY, Prosecutor vs. Blaskic, Trial Judgment, (IT-
02-60-T,), 3-03-2000, párr. 101.
773Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Omar Al Bashir, Decision on the Prosecutor´s Application for a
61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges párr. 83.
777Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the
408
misma que debe ser el objetivo principal del ataque y no una víctima incidental
del mismo 778.
778Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant to Article
61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges, párr. 76.
779Sobre ello se determinó la existencia de una política de estado dirigida a acabar con las
demostraciones civiles a cualquier costo, incluyendo el uso de fuerza letal. Cfr. CPI, SCP I,
Prosecutor vs. Muammar Abu Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi,
Decision on the Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest (ICC-01/11-01/11-1), 27-06-
2011, párr. 13 – 31. Igualmente, de acuerdo con la mencionada política, desde 15 de febrero de
2011 hasta el 28 de febrero de 2011, las Fuerzas de Seguridad de Libia llevaron a cabo,
principalmente en Benghazi, Misrata y Tripoli —donde más del 50% de la población reside—,
un ataque en contra de la población civil que hizo parte de las manifestaciones públicas en
contra del régimen de Muammar Gaddafi. Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Muammar Abu
Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi and Abdullah Al-Senussi, Decision on the Prosecutor´s
Application for a Warrant of Arrest (ICC-01/11-01/11-1), 27 -06- 2011, párr. 32.
780Ibíd. párr. 33.
781Ibíd. 34.
782Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the
61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges, párr. 83.
409
demostración del carácter generalizado 784. Igualmente, reproduce lo dicho en
relación con la sistematicidad, al afirmar que la naturaleza organizada puede
ser expresada a través de patrones de los crímenes, en el sentido de repeticiones
no accidentales de una conducta criminal similar 785.
784Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of
an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, (ICC-01/09-19-Corr), 31-03-2010,
párr. 95.
785Ibíd. párr. 96.
786Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Prosecutor´s
Application for Summonses to Appear for Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta
and Mohammed Hussein Ali, (ICC-01/09-02/11-01), 8-03-2011.
787Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Prosecutor´s
Application for Summonses to Appear, párr. 16. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey &
Sang, Decision on the Prosecutor´s Application for Summons of Appear párr. 15.
789Ibíd. párr. 17. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the Prosecutor´s
61(7)(a)and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor, párr. 80.
410
simples incidentes aislados 791 y, sobre el segundo, —la política de un estado o
de una organización—, la SCP II concluye, tal y como lo hizo la SCP I en la
confirmación de cargos contra Katanga y Ngudjolo 792, que la política no
requiere ser formalizada en la medida en que la planeación y organización del
ataque pueden corroborar la presencia de la misma 793.
confirmation of charges, párr. 396. CPI, SCP II. Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo,
Decision pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute, párr. 81.
797Cfr. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision on the
411
En esta línea de argumentación, en un pronunciamiento más reciente, la SCP III
señala los criterios que han consolidado las diversas salas para la demostración
de la política y que son:
Ahora bien, ¿quién puede adelantar dicha política? Al tenor del art. 7 del
Estatuto de Roma estará a cargo de un estado o de una organización. En cuanto
al alcance de la política de un estado no se evidencian mayores complicaciones,
toda vez que, como sostuvo la SCP II, ésta se explica por sí misma 800 y, además,
en tal hipótesis la política no requiere que sea concebida por los altos mandos
del Estado 801, al tenor de lo que se dijo en el caso Blaskic 802.
799Cfr. CPI, SCP III, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of
an Investigation into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire, (ICC-02/11-14), 3-10-2011,
párr. 43.
800Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of
802Cfr. TPIY, SPI, Prosecutor v. Blaskic, Judgement, (IT-95-14-T), 3 -03-2000, párr. 205.
803Cfr. CPI, Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision pursuant to Article 15 of the
Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of
Kenya, (ICC-01/09-19-Corr), 31-03-2010, párr. 53 – 45.
412
De esta manera, la primera tesis —que es la que finalmente se impone— plantea
que si bien este análisis se debe llevar a cabo caso por caso, lo fundamental,
para establecer si se está o no en frente de una organización, es determinar si un
grupo tiene la capacidad de realizar actos que infrinjan valores humanos
básicos 804. En este sentido, las organizaciones no vinculadas al estado pueden
elaborar y llevar a cabo una política de cometer ataques en contra de la
población civil 805 en los términos planteados.
804Cfr. CPI, SCP II, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of
an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, párr. 90.
805Ibíd. párr. 92.
806Ibíd. párr. 93. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the
413
(ix) Duración en el tiempo.
(x) Mando responsable o estructura jerárquica que incluya, como
mínimo, algún tipo de nivel policivo.
(xi) Capacidad de imponer esa política a los miembros y posibilidad de
sancionarlos.
(i) Capacidad y medios disponibles para atacar a cualquier población
civil a gran escala 807.
No obstante la oposición aludida —que se reiteró luego 808— las decisiones que
se profieren con posterioridad, plantean, por ahora y en lo que respecta a la
situación de Kenia, un afianzamiento acerca de la definición de los elementos
contextuales del crimen de lesa humanidad.
807Cfr. CPI, Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul, Decision pursuant to Article 15 of the
Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of
Kenya, párr. 51.
808Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Dissenting Opinion of Judge Hans-
Peter Kaul, Decision on the Confirmation of Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome,
(ICC-01/09-02/11-382-Red), 23 -01- 2012, CPI, SCP II. Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang,
Dissenting Opinion of Judge Hans-Peter Kaul Decision on the Confirmation of Charges to
Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-01/11-373), 23 de Enero de 2012.
809Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Confirmation of
Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-02/11-382-Red), 23 -01- 2012.
810Cfr. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the Confirmation of
414
de los cuestionamientos que adujo la defensa mismos que fueron finalmente
rechazados 812.
IV. Conclusión
415
BIBLIOGRAFÍA
2. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Ahmad Harun and Ali Kushayb, Decision on
the Prosecutor´s Application under Article 58(7) of the Statute, (ICC-
02/05-01/07-1 01-05-2007), 27 de Abril de 2007.
5. CPI, SCP I, Prosecutor vs. Muammar Abu Gaddafi, Saif Al-Islam Gaddafi
and Abdullah Al-Senussi, Decision on the Prosecutor´s Application for a
Warrant of Arrest against Abu Gaddafi, Saif Al-Islam and Al-Senussi,
(ICC-01/11-01/11-1), 27 de Junio de 2011.
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Dominic Ongwen, (ICC-02/04-01/05-57), 8 de Julio de 2005.
8. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Germain Katanga, Warrant of Arrest for
Germain Katanga, (ICC-02/04-01/07-1-US-tENG), 2 de Julio de 2007.
9. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Jean-Pierre Bemba Gombo, Decision pursuant
to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the
Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo (ICC-01/05-01/08-424), 15
de junio de 2009.
416
10. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Joseph Kony, Warrant of Arrest for Josehp
Kony, (ICC-02/04-01/05-53), 27 de septiembre de 2005.
11. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Mathieu Ngudjolo Chui, Warrant of Arrest
for Mathieu Ngudjolo, (ICC-02/04-01/07-260-tENG), 6 de Julio de 2007.
12. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the
Prosecutor´s Application for Summonses to Appear for Francis Kirimi
Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed Hussein Ali, (ICC-
01/09-02/11-01), 8 de Marzo de 2011.
13. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Decision on the
Confirmation of Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-
01/09-02/11-382-Red), 23 de Enero de 2012.
14. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Dissenting
Opinion by Judge Hans-Peter Kaul to the Pre-Trial Chamber II´s
“Decision on the Prosecutor´s Application for Summonses to Appear for
Francis Kirimi Muthaura, Uhuru Muigai Kenyatta and Mohammed
Hussein Ali”, (ICC-01/09-01/11-2), 15 de Marzo de 2011.
15. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Muthaura, Kenyatta & Ali, Voto Disidente del
Juez Hans-Peter Kaul, Decision on the Confirmation of Charges to
Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-02/11-382-Red), 23 de
Enero de 2012.
16. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Okot Odhiambo, Warrant of Arrest for Okot
Odhiambo, (ICC-02/04-01/05-56), 8 de Julio de 2005.
17. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the
Prosecutor´s Application for Summons of Appear for William Samoei
Ruto, Henry Kiprono Konsgey y Joshua Arap Sang, (ICC-01/09-01/11-01),
8 de Marzo de 2011.
18. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Decision on the
Confirmation of Charges to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-
01/09-01/11-373), 23 de Enero de 2012.
19. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Dissenting Opinion by
Judge Hans-Peter Kaul to the Pre-Trial Chamber II´s “Decision on the
Prosecutor´s Application for Summons of Appear for William Samoei
417
Ruto, Henry Kiprono Konsgey y Joshua Arap Sang”, (ICC-01/09-02/11-3),
15 de Marzo de 2011.
20. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Ruto, Konsgey & Sang, Voto Disidente del
Juez Hans-Peter Kaul Decision on the Confirmation of Charges to Article
61(7)(a) and (b) of the Rome, (ICC-01/09-01/11-373), 23 de Enero de 2012.
21. CPI, SCP II, Prosecutor vs. Vicent Otti, Warrant of Arrest for Vicent Otti,
(ICC-02/04-01/05-54), 8 de Julio de 2005.
23. CPI, SCP II, Situation in the Republic of Uganda, Decision on the
Prosecutor´s Aplication of Unsealing of the Warrant of Arrest, (ICC-
02/04-01/05-52), 13 de octubre de 2005.
24. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Jean Pierre Bemba Bombo, Decision on the
Prosecutor´s Application for a Warrant of Arrest against Jean-Pierre
Bemba Bombo, (ICC-01/05-01/08-14-tENG), 10 de Junio de 2008.
25. CPI, SCP III, Prosecutor vs. Laurent Koudou Gbagbo, Decision on the
Prosecutor’s Application Pursuant to Article 58 for a warrant of arrest
against Laurent Koudou Gbagbo, (ICC-02/11-01/11-9-Red), 30 de
Noviembre de 2011.
26. CPI, SCP III, Situation in the Republic of Cote d´ivore, Decision Pursuant
to Article 15 of the Rome Statute on the Authorisation of an Investigation
into the Situation in the Republic of Côte d'Ivoire, (ICC-02/11-14), 3 de
Octubre de 2011.
27. CPI, Situación en la República de Kenia, Voto Disidente del Juez Hans-
Peter Kaul, Decision pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the
Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of
Kenya, (ICC-01/09-19-Corr), 31 de Marzo de 2010.
28. CPI, SPI I, Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo, Judgment pursuant to
Article 74 of the Statute, (ICC-01/04-01/06-2842), 14 de marzo de 2012.
418
Decisiones del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia
419
2. TPIR, SPI, Prosecutor v. Rutaganda, Judgement, 6 de Diciembre de 1999.
420