Está en la página 1de 560

Justicia de transicin

Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Gisela Elsner (editores)

JUSTICIA DE TRANSICIN
Informes de Amrica Latina, Alemania, Italia y Espaa

Georg-August-Universitt-Gttingen

Instituto de Ciencias Criminales Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional

Konrad Adenauer Stiftung


Programa Estado de Derecho para Latinoamrica/Montevideo

2009 KONRAD - ADENAUER - STIFTUNG e. V. KONRADADENAUERSTIFTUNG E. V. Klingelhferstr. 23 D-10785 Berln Repblica Federal de Alemania Tel.: (#49-30) 269 96 453 Fax: (#49-30) 269 96 555 FUNDACIN KONRAD-ADENAUER, OFICINA URUGUAY Plaza de Cagancha 1356, Ocina 804 11100, Montevideo Uruguay Tel.: (#598-2) 902 0943/ -3974 Fax: (#598-2) 908 6781 e-mail: ius@kasuy.org www.kas.de Editor Responsable Gisela Elsner Asistentes de Redaccin Rosario Navarro Manfred Steen Correctores Mara Cristina Dutto (espaol) Paulo Baptista (portugus) Paginado, impreso y encuadernado en Mastergraf srl Gral. Pagola 1727 - Tel. 203 47 60 11800 Montevideo, Uruguay e-mail: mastergraf@netgate.com.uy Depsito Legal - Comisin del Papel Edicin amparada al Dec. 218/96

ISBN

Esta publicacin se distribuye exclusivamente sin nes de lucro, en el marco de la cooperacin internacional de la Fundacin Konrad Adenauer. Los textos que se publican son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de los editores. Se autoriza la reproduccin total o parcial del contenido con inclusin de la fuente.

NDICE

PRLOGO ........................................................................................................................... GRUPO LATINOAMERICANO DE ESTUDIOS SOBRE DERECHO PENAL INTERNACIONAL ............................................................ PRESENTACIN................................................................................................................ SIGLAS Y ABREVIATURAS ............................................................................ EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

9 11 15 17

Kai Ambos ..........................................................................................

23

INFORMES NACIONALES

ARGENTINA

Pablo F. Parenti y Lisandro Pellegrini ...................................................


BOLIVIA

133

Elizabeth Santalla Vargas.....................................................................


BRASIL

153

IBCCRIM - Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Marcos Alexandre Coelho Zilli e Fabola Giro Monteconrado Ghidalevich.............................................
CHILE

171

Jos Luis Guzmn Dalbora ..................................................................


COLOMBIA

201

Alejandro Aponte Cardona ...................................................................


NDICE

235

JUSTICIA DE TRANSICIN

EL SALVADOR

Jaime Martnez Ventura ......................................................................


MXICO

301

Elia Patricia Neri Guajardo .................................................................


PARAGUAY

325

Csar Alfonso ......................................................................................


PER

345

Dino Carlos Caro Coria ......................................................................


URUGUAY

357

Pablo Galain Palermo..........................................................................


BREVES REFLEXIONES SOBRE LA JUSTICIA DE TRANSICIN A PARTIR DE LAS EXPERIENCIAS LATINOAMERICANAS

391

Ezequiel Malarino...............................................................................

415

INFORMES EUROPEOS

ALEMANIA

Kai Ambos y Nils Meyer-Abich .............................................................


ESPAA

435

Alicia Gil ............................................................................................


ITALIA

471

Emanuela Fronza ................................................................................


LA JUSTICIA DE TRANSICIN EN AMRICA LATINA Y EUROPA Y LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

503

Juan Luis Modolell ..............................................................................

537

LOS AUTORES ..............................................................................................

553

NDICE

Prlogo

Desde hace siete aos la Fundacin Konrad Adenauer mantiene una estrecha cooperacin con el Grupo de Estudios del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, as como con el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Gttingen. Durante este tiempo hemos editado conjuntamente seis publicaciones, hemos celebrado encuentros anuales y organizado seminarios internacionales en distintas universidades del continente. No es exagerado decir que en estos aos, y gracias al trabajo con el Grupo de Estudios, nuestra Fundacin ha acumulado competencias y conocimientos sobre derecho penal internacional como pocos agentes de cooperacin internacional lo han hecho. Juristas a lo largo y ancho del continente esperan las publicaciones que ao a ao editamos y presentamos pblicamente. Abogados defensores, scales, profesores de Derecho y magistrados se dirigen, tanto a nosotros como a los integrantes del Grupo, para solicitar los libros. La continuidad del trabajo del Grupo, la excelencia acadmica de sus integrantes que adems son oriundos de distintos pases de Latinoamrica y Europa y la profundidad y seriedad de los temas tratados son sin duda la razn de su xito. En esta oportunidad tenemos la enorme satisfaccin de sacar a luz la sexta publicacin del Grupo, que se enfoca en las experiencias de justicia transicional en Amrica Latina, Alemania e Italia. El tema, que surgi en el seminario organizado junto con el Grupo y realizado en Valparaso (Chile) en el 2008, no solo tiene relevancia sino tambin suma actualidad. La justicia transicional busca proporcionar los medios para
PRLOGO

JUSTICIA DE TRANSICIN

encontrar un camino que permita elaborar el pasado luego de un perodo de abusos y violaciones generalizadas y sistemticas de los derechos humanos, en aras de la reconciliacin, el equilibrio y la estabilidad de la sociedad. En el difcil proceso de restablecer los principios democrticos, se plantea la necesidad colectiva de conocer la verdad en pos de la justicia y la paz, condiciones bsicas para poder establecer un Estado de derecho. Ahora bien, en este camino en procura de la coexistencia armnica entre pasado y presente, deben tomarse en cuenta todos los intereses en juego. El derecho de la enorme cantidad de vctimas a la verdad y a la reparacin es de trascendencia fundamental, pero tambin resulta imprescindible el respeto de los principios democrticos como garanta del Estado de derecho. En la situacin compleja que caracteriza a los perodos de transicin de un rgimen autoritario a un gobierno democrtico, no puede desconocerse un grave problema que debe tambin afrontarse y que reere a la desconanza generalizada respecto al Estado y sus instituciones. En tal contexto, se hace necesario tomar medidas que se complementen, no necesariamente todas de naturaleza judicial (pese a que parte de la base jurdica de la justicia transicional surge de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Con esta publicacin pretendemos contribuir a la reexin y discusin acadmica sobre este tema, con una mirada desde el derecho internacional y el derecho comparado. Por ltimo, y como cada ao, quiero expresar mi profundo agradecimiento a los integrantes del grupo y a sus coordinadores acadmicos, los profesores doctores Kai Ambos y Ezequiel Malarino, por su valioso y destacado aporte, que adems realizan en forma honoraria. Descuento que esta publicacin tendr la misma acogida y el mismo xito que las anteriores. Gisela Elsner Programa Estado de Derecho para Latinoamrica, Montevideo Fundacin Konrad Adenauer

10

PRLOGO

Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional

En el marco de un convenio de cooperacin entre el Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer y el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Universidad de Gttingen (Repblica Federal de Alemania), fue creado el Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional. Este grupo, que trabaja conjuntamente desde enero del 2002, cuenta actualmente con miembros de trece pases de Amrica Latina (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Colombia, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela) y otros estudiosos de Alemania, Espaa e Italia. Su objetivo principal es el anlisis, desde una perspectiva de derecho comparado, del proceso de raticacin e implementacin del Estatuto de Roma, con especial atencin al mbito latinoamericano. Otros temas de actualidad del derecho penal internacional tambin son objeto de estudio. Los miembros se mantienen regularmente en contacto e informan cuatrimestralmente sobre el estado del proceso de implementacin del Estatuto de Roma, as como sobre cualquier otro asunto de relevancia para el derecho penal internacional ocurrido en sus respectivos pases. Hasta el momento, el grupo de estudios ha nalizado cinco investigaciones, publicadas en los siguientes volmenes: Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa, Kai Ambos y Ezequiel Malarino (editores), Montevideo: Fundacin
GRUPO LATINOAMERICANO DE ESTUDIOS

11

JUSTICIA DE TRANSICIN

Konrad Adenauer, 2003. Existe una versin reducida en portugus, Persecuo penal na America Latina e Espahna, Kai Ambos y Ezequiel Malarino (editores), San Pablo: ibccrim, 2004. Temas actuales de derecho penal internacional, Contribuciones de Amrica Latina y Espaa; Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik (editores), Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2005. Dicultades jurdicas y polticas para la raticacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik (editores), Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2006. Cooperacin y asistencia judicial con la Corte Penal Internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania, Espaa e Italia, Kay Ambos, Ezequiel Malarino y Gisela Elsner (editores), Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2007. Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional. Con un informe adicional sobre la jurisprudencia italiana, Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Gisela Elsner (editores), Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2008.

La composicin del grupo es actualmente la siguiente: Coordinadores acadmicos: Prof. Dr. Kai Ambos (Alemania) Prof. Dr. Ezequiel Malarino (Argentina) Coordinadora institucional: Gisela Elsner (Fundacin Konrad Adenauer) Miembros: Csar Alfonso Larangueira (Paraguay) Prof. Dr. Alejandro Aponte (Colombia) Prof. Dr. Dino Carlos Caro Coria (Per) Prof. Dr. Javier Dond Matute (Mxico) Dr. Pablo Galain Palermo (Uruguay) Prof. Dr. Dr. h.c. Jos Luis Guzmn (Chile)

12

GRUPO LATINOAMERICANO DE ESTUDIOS

GRUPO LATINOAMERICANO DE ESTUDIOS SOBRE DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Salvador Herencia Carrasco (Per/Ecuador) Jaime Martnez Ventura (El Salvador) Prof. Dr. Juan Luis Modolell (Venezuela) Prof. Dra. Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Brasil) Pablo Parenti (Argentina) Prof. Dr. Daniel R. Pastor (Argentina) Elizabeth Santalla Vargas (Bolivia) Prof. Dr. Marcos Alexandre Coelho Zilli (Brasil) Referentes internacionales: Prof. Dra. Alicia Gil Gil (Espaa) Prof. Dra. Emanuela Fronza (Italia) Prof. Dr. Hctor Olasolo (Corte Penal Internacional) Nils Meyer Abich (Alemania) Otras informaciones sobre el Grupo y sus actividades pueden consultarse en:
http://lehrstuhl.jura.uni-goettingen.de/kambos/Forschung/laufende_Projekte.html http://www.kas.de/proj/home/home/13/4/webseite_id-2262/index.html

Kai Ambos y Ezequiel Malarino Gttingen-Buenos Aires Septiembre del 2008

GRUPO LATINOAMERICANO DE ESTUDIOS

13

Presentacin

En esta obra se presentan los resultados de la sexta investigacin del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional, sobre las experiencias de justicia de transicin en Amrica Latina, Alemania, Espaa e Italia. El libro se compone de diez informes de pases latinoamericanos (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, Mxico, Paraguay, Per y Uruguay), tres de pases europeos (Alemania, Espaa e Italia) y un trabajo nal sobre los principales aportes de la experiencia latinoamericana a la discusin sobre justicia de transicin. El libro contiene, adems, un trabajo de Kai Ambos sobre el Marco jurdico de la transicin, que en gran medida sirvi de base para la elaboracin de los informes nacionales; por esta razn, ese trabajo se publica al comienzo de la obra. Los trabajos individuales que aqu se incluyen fueron expuestos y discutidos en el seminario internacional La justicia de transicin en Amrica Latina, Alemania, Espaa e Italia, organizado por el Programa Estado de Derecho para Latinoamrica-Montevideo de la Fundacin Konrad Adenauer, el Departamento de Derecho Penal Extranjero e Internacional del Instituto de Ciencias Criminales de la Georg-August-Universitt (Alemania) y la Universidad de Valparaso (Chile), en las ciudades de Via de Mar y Valparaso, los das 1, 2, 3 y 4 de abril del 2008. Deseamos agradecer en este lugar a todos quienes han hecho posible la publicacin de esta obra y la realizacin del seminario de discusin. En primer lugar, al Programa Estado de Derecho para Latinoamrica de la Fundacin Konrad Adenauer, por la organizacin y nanciacin del encuentro desarrollado en las ciudades de Via del Mar y Valparaso, por la nanciacin de la presente publicacin y por el constante apoyo que,
PRESENTACIN

15

JUSTICIA DE TRANSICIN

desde el ao 2002, presta para la consolidacin del Grupo de Estudios. Especialmente agradecemos a su directora, la Sra. Gisela Elsner, y a Manfredo Steen, por su eciencia en las cuestiones organizativas. En segundo lugar, a las autoridades de la Universidad de Valparaso, por su colaboracin en la organizacin y nanciacin del seminario de discusin, y en particular a nuestro miembro chileno, Jos Luis Guzmn Dalbora. En tercer lugar, a Daniel R. Pastor (Argentina), Hctor Olsolo (Espaa, Corte Penal Internacional), Juan Luis Modolell (Venezuela), Javier Dond Matute (Mxico) y Salvador Herencia (Per), por su activa participacin en la discusin de los trabajos durante el seminario realizado en Chile. Por ltimo, y especialmente, a quienes con sus informes hicieron posible esta publicacin: Csar Alfonso (Paraguay), Alejandro Aponte (Colombia), Carlos Caro Coria (Per), Marcos Coelho Zilli (Brasil), Emanuela Fronza (Italia), Pablo Galain Palermo (Uruguay), Alicia Gil Gil (Espaa), Fabola Giro Monteconrado Ghidalevich (Brasil), Jos Luis Guzmn Dalbora (Chile), Jaime Martnez Ventura (El Salvador), Nils Meyer Abich (Alemania), Patricia Neri (Mxico), Pablo Parenti (Argentina), Lisandro Pellegrini (Argentina), Maria Thereza Rocha de Assis Moura (Brasil) y Elizabeth Santalla Vargas (Bolivia). Kai Ambos y Ezequiel Malarino Gttingen-Buenos Aires, Septiembre del 2008

16

PRESENTACIN

Siglas y abreviaturas

ACJ AFDD AGN AGONU AI ALN ANC ARENA ARLSS art. AUILR AVR BOE Buff.Crim.L.Rev. CADH CAPEL CDH ONU CDI CEA CEJIL CEMDP CESL

Alta Corte de Justicia Asociacin de Familiares de Detenidos-Desaparecidos Archivo General de la Nacin Asamblea General de las Naciones Unidas Ato Institucional Aliana de Libertao Nacional Congreso Nacional Africano (partido poltico sudafricano) (siglas del ingls: African National Congress) Aliana Renovadora Nacional Annual Review of Law and Social Science artculo American University International Law Review Archiv des Vlkerrechts (revista jurdica alemana) Boletn Ocial del Estado Buffalo Criminal Law Review (revista jurdica estadounidense) Convencin Americana sobre Derechos Humanos Centro de Asesora y Promocin Electoral Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas Comisin de Derecho Internacional (International Law Commission) cortes extraordinarias de Assise Centro pela Justia e o Direito Internacional Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos Corte Especial de Sierra Leona (vase tambin SCSL)
SIGLAS Y ABREVIATURAS

17

JUSTICIA DE TRANSICIN

CF cf. CG CICGCLH CICR CIDFP CIDH CIDH CIE CIJ CIPPDF CIPST CJTL CLF CODI ComIDH CONADEP CONU coord. Cornell IntI.L.J. CorteIDH COSENA CP CPC CPE CPI CPMG CPMP CPPU CPU CU CVDT CVR DADH

Constituio Federal confer (confrntese) Convenciones de Ginebra Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad Comit Internacional de la Cruz Roja (vase tambin ICRC) Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas Comisin Interamericana de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Centro de Informaes do Exrcito Corte Internacional de Justicia Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura Columbia Journal of Transnational Law Criminal Law Forum (revista jurdica internacional) Centro de Operaes de Defesa Interna Comisin Interamericana de Derechos Humanos Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas Carta de las Naciones Unidas coordinador Cornell International Law Journal (revista jurdica estadounidense) Corte Interamericana de Derechos Humanos Consejo de Seguridad Nacional Cdigo Penal Cdigo de Proceso Penal Cdigo Penal espaol Corte Penal Internacional (vase tambin ICC) Cdigo Penal Militar de Guerra Cdigo Penal Militar de Paz Cdigo Procesal Penal uruguayo Cdigo Penal uruguayo Constitucin uruguaya Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados Comisin (o Comisiones) de la Verdad y Reconciliacin (vase tambin TRC) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
SIGLAS Y ABREVIATURAS

18

SIGLAS Y ABREVIATURAS

DDR DDR DIDH DINARP DJCIL DO DOI DPI EC ECHR ed. EJIL EJIL ER ERS EuGRZ Eur.J.Cr., Cr.L. & Cr. J. FDR FEMOSPP

desarme, desmovilizacin y reintegracin Repblica Democrtica Alemana derecho internacional de los derechos humanos Direccin Nacional de Relaciones Pblicas Duke Journal of Comparative & International Law Diario Ocial Destacamento de Operaes de Defesa Interna derecho penal internacional emenda constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos (siglas del ingls: European Court of Human Rights) (vase tambin TEDH) editor European Journal of International Law (revista jurdica internacional) European Journal of Criminal Law Estatuto de Roma Ejrcito de Resistencia del Seor ugands (Lord Resistance Army) Europische Grundrechte Zeitschrift (revista jurdica alemana) European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice (revista jurdica internacional) Frente Democrtico Revolucionario Fiscala Especial para la Atencin de Hechos Probables Constitutivos de Delitos Federales cometidos Directa o Indirectamente por Servidores Pblicos en contra de Personas Vinculadas con Movimientos Sociales y Polticos del Pasado

FMI FMLN GAOR Harv.L.Rev HHRJ HRC HRQ Hrsg. HRW ICC

Fondo Monetario Internacional / Fundo Monetrio Internacional Frente Farabundo Mart para la Liberacin Nacional Documentos Ociales de la Asamblea General (siglas del ingls: General Assembly Ofcial Records) Harvard Law Review (revista jurdica estadounidense) Harvard Human Rights Journal Comit de Derechos Humanos (siglas del ingls: Human Rigths Committee) Human Rights Quarterly (revista jurdica internacional) Herausgeber (editor) Human Rigths Watch Corte Penal Internacional (siglas del ingls: International Criminal Court)
SIGLAS Y ABREVIATURAS

19

JUSTICIA DE TRANSICIN

ICLQ ICLR ICRC ICRC Int. Rev. ICTJ IELSUR IIDH IJTJ JAL JICJ JLP JLS JuS KCLJ LJIL MDB MR-8 M-19 MLN MPF MRTA OEA OHCHR

International and Comparative Law Quarterly (revista jurdica internacional) International Criminal Law Review (revista jurdica internacional) Comit Internacional de la Cruz Roja (siglas del ingls: International Committee of the Red Cross) International Review of the the Red Cross (revista jurdica internacional) International Centre for Transitional Justice Instituto de Estudios Legales y Sociales del Uruguay Instituto Interamericano de Derechos Humanos International Journal of Transitional Justice (revista jurdica internacional) Journal of African Law Journal of International Criminal Justice (revista jurdica internacional) Juzgado Letrado en lo Penal Journal of Law and Society Juristische Schulung (revista jurdica alemana) The Kings College Law Journal (revista jurdica inglesa) Leiden Journal of International Law (revista jurdica internacional) Movimento Democrtico Brasileiro Movimento Revolucionrio 8 de Outubro Movimiento 19 de Abril Movimiento de Liberacin Nacional Ministrio Pblico Federal Movimiento Revolucionario Tpac Amaru Organizacin de los Estados Americanos Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (siglas del ingls: Ofce of the United Nations High Commissioner for Human Rights)

ONG ONU op. cit. OTP PA par.

organizacin no gubernamental Organizacin de las Naciones Unidas opere citato (obra citada) Ocina del Procurador ante la Corte Penal Internacional (siglas del ingls: Ofce of the Prosecutor) Protocolo adicional a las Convenciones de Ginebra pargrafo
SIGLAS Y ABREVIATURAS

20

LISTA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS

prr. PCB PCBR PCdoB PCP-SL PDS PDT PFL PIB PMDB PrepCom PSD PT PTB PTC RDA RDH RDP res. REsp. RP RPP RSI SCC SCJ SCSL SDHMEC SERPAJ SERSOC SIN SNI STF STJ STM

prrafo Partido Comunista Brasileiro Partido Comunista Brasileiro Revolucionrio Partido Comunista do Brasil Partido Comunista del Per - Sendero Luminoso Partido Democrtico Social Partido Democrtico Trabalhista Partido da Frente Liberal produto interno bruto Partido do Movimento Democrtico Brasileiro Comit Preparatorio de la CPI (siglas del ingls: Preparatory Committee ICC) Partido Social Democrtico Partido dos Trabalhadores Partido Trabalhista Brasileiro Sala de Cuestiones Preliminares de la CPI (del ingls: Pre-Trial Chamber) Repblica Democrtica Alemana Revista de Derechos Humanos Revista Derecho Penal resolucin recurso especial Revista Penal Reglas de Procedimiento y Prueba Repblica Social Italiana Suprema Corte de Casacin Suprema Corte de Justicia Corte Especial para Sierra Leona (siglas del ingls: Special Court for Sierra Leone) (vase tambin CESL) Secretara de Derechos Humanos, Ministerio de Educacin y Cultura Servicio de Paz y Justicia Servicio de Rehabilitacin Social Servicio de Inteligencia Nacional Servio Nacional de Inteligncia Supremo Tribunal Federal Superior Tribunal de Justia Superior Tribunal Militar
SIGLAS Y ABREVIATURAS

21

JUSTICIA DE TRANSICIN

TCU TEDH TPIY TRC TRC TRF U.C.Davis L. Rev. UCA UDN UNAM UNE UN-ECOSOC UNTAET

Tribunal de Contas da Unio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vase tambin ECHR) Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia Truth and Reconciliation Commission(s) (vase tambin CVR) Truth and Reconciliation Commission of South Africa Tribunal Regional Federal U.C. Davis Law Review (revista jurdica estadounidense) Universidad Centroamericana Jos Simen Caas Unio Democrtica Nacional Universidad Autnoma de Mxico Unio Nacional dos Estudantes Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (siglas del ingls: United Nations Economic and Social Council) Administracin de transicin de las Naciones Unidas en Timor Oriental (del ingls: United Nations Transitional Administration in East Timor)

UTORLJ VPR YLJ ZStW

University of Toronto Faculty of Law Review Vanguarda Popular Revolucionria Yale Law Journal (revista jurdica estadounidense) Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (revista jurdica alemana)

22

SIGLAS Y ABREVIATURAS

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN1


Kai Ambos

SUMARIO 1. La justicia de transicin ha sido objeto de gran atencin en sociedades en conicto y posconicto. El concepto se ocupa de la justicia en sociedades en transicin, sea luego del conicto o durante un conicto en curso; supone una serie de medidas que pueden ser de naturaleza judicial o no judicial. Su xito depende del grado en que contribuya a la verdadera reconciliacin y a la consolidacin de la democracia y del sistema judicial interno (punto 1). La experiencia muestra que la lucha por la justicia a menudo conuye con los esfuerzos, en su mayor parte ociales, por la paz. En efecto, la justicia de transicin busca asegurar al mismo tiempo justicia y paz, pero abstenerse de una persecucin penal y/o del castigo es a veces necesario para facilitar una transicin pacca (punto 3), y el dictado de una amnista es la tcnica ms importante de exencin de una persecucin penal (punto 5). En todo caso, si la ausencia de una persecucin penal contribuye a la reconciliacin, ello depende del contenido de este concepto y de las circunstancias de cada caso (punto 4). 2. Para desarrollar el marco legal de la justicia de transicin y, en ltima instancia, establecer lineamientos ms o menos precisos para las negociaciones de paz en
1

Estudio preparado para la Conferencia Internacional Building a Future on Peace and Justice, Nremberg, 25-27 de junio de 2007. Agradezco a mis asistentes Ignaz Stegmiller y Ousman Njikam, as como a mi asistente alumna Katrin Isabel Mller, por la ayuda en la preparacin de este estudio. Tambin agradezco a Miguel Lamadrid por la ayuda en la investigacin de la jurisprudencia de la CIDH, a la Sra. Lydia Preis por la actualizacin del estudio y a Ezequiel Malarino por la traduccin del ingls. Versin actualizada del texto El marco jurdico de la justicia transicional, Bogot: Temis, 2008. Agradezco al Sr. Rodrigo Gonzlez-Fuente Rubilar por su colaboracin en la actualizacin del texto. EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

23

JUSTICIA DE TRANSICIN

el marco de la transicin, necesarios para judicializar las polticas de la justicia de transicin (punto 6), es preciso primero determinar los contenidos del elemento justicia en la justicia de transicin. Justicia en este sentido ha de ser entendido de manera amplia, yendo ms all de la mera justicia penal e incluyendo ciertos elementos clave tales como responsabilidad, equidad (fairness) en la proteccin y vindicacin de derechos y la prevencin y el castigo de infracciones (punto 2). 3. El fundamento jurdico del elemento o inters justicia tiene como punto de partida el deber de perseguir crmenes internacionales nucleares tal como son denidos en los artculos 6 a 8 del Estatuto de la CPI (punto 8). Aunque este deber conducira casi lgicamente a la prohibicin de amnistas o de otras medidas de exencin respecto a esos crmenes (punto 9), el concepto amplio de justicia aplicable en la justicia de transicin exige una aproximacin ms sosticada. Por un lado, el inters justicia ha de ser complementado con los derechos de las vctimas de los crmenes internacionales nucleares (puntos 10-11); estos derechos van mucho ms all de la persecucin penal e incluyen, adems del derecho a la justicia, los derechos a la verdad y reparacin en sentido amplio (punto 11). Por otro lado, otra consecuencia del concepto amplio de justicia es que deben ser desarrolladas y aplicadas alternativas a la persecucin penal (puntos 12 ss.), en particular comisiones de la verdad (efectivas) (puntos 13 ss.). Sin embargo, las medidas alternativas, en general, solo pueden complementar y no sustituir a la justicia penal (punto 10). Para eso, deben ofrecer una va alternativa seria para afrontar el pasado y, como tal, deben tomar en consideracin efectivamente el inters de las vctimas (punto 12). En ltima instancia, la admisibilidad de limitaciones al inters de justicia depende del resultado de un complejo proceso de ponderacin de los intereses en conicto que es llevado a cabo a travs de un test de proporcionalidad de tres niveles (puntos 19 ss.). Este test conduce, en su tercera fase de la proporcionalidad stricto sensu, a algunas importantes limitaciones (ratione materiae y personae) y exigencias (especialmente, alguna forma de responsabilidad) que deben ser tenidas en cuenta para evaluar la admisibilidad de las medidas de exencin (punto 21). De ello se sigue un enfoque bifurcado en cuanto a la admisibilidad de amnistas (puntos 23 ss.): Por un lado, las amnistas absolutas (blanket amnesties) son generalmente inadmisibles (enfoque estricto), dado que su objetivo primario es sepultar por completo crmenes pasados a travs de prohibir toda investigacin (puntos 24 ss.); por el otro, las amnistas condicionales (responsables) son, en principio, admisibles (enfoque exible), dado que a diferencia de las amnistas generales no eximen automticamente de castigo a los autores, sino que condicionan la

24

KAI AMBOS

exencin a la ejecucin de ciertos actos o concesiones por el beneciario; por ejemplo, a la promesa incondicional de deponer las armas, la satisfaccin de legtimas exigencias de las vctimas, en particular, una completa revelacin de los hechos, el reconocimiento de responsabilidad y el arrepentimiento (puntos 30 ss.). 4. Con la CPI se ha creado un mecanismo permanente de atribucin de responsabilidad (punto 34). Ella es parte del proyecto de justicia de transicin en cuanto puede interferir en procesos de transicin y as entrar en conicto con las partes en disputa. La situacin de Uganda, donde la CPI ha emitido rdenes de detencin contra lderes del ERS, es un vivo ejemplo de tal posible conicto. Sin embargo, no debe pasarse por alto que la estrategia del scal de perseguir nicamente a los mayores responsables y los crmenes ms graves (punto 36) limita considerablemente el rol intervencionista o de monitoreo de la CPI y deja la mayor parte de los procesos a los sistemas judiciales nacionales, que por ello tienen an un importante papel que desempear en el juzgamiento de los autores y/o de los crmenes menos importantes (punto 34). En todo caso, en cuanto a los casos ms importantes surge la cuestin de si y, si as fuera, en qu medida tratativas de paz nacionales, incluidas amnistas u otras exenciones de responsabilidad, pueden impedir que la CPI ejerza su jurisdiccin. Aunque esta cuestin no fue explcitamente tratada en el Estatuto de la CPI, este es un instrumento exible que permite al scal y a la Corte tomar en consideracin situaciones de transicin (punto 35). Esto se sigue de la amplia discrecin del scal durante la investigacin preliminar (punto 35), de la autonoma judicial de la CPI (puntos 34, 36) y en particular de tres disposiciones del Estatuto de la CPI, a saber: el artculo 17 sobre la complementariedad, el artculo 16 sobre la intervencin del Consejo de Seguridad y el artculo 53 (1) (c) y (2) (c) sobre el inters de justicia. 5. El artculo 17 trata de establecer un adecuado equilibrio entre el ejercicio soberano de los Estados de la jurisdiccin (penal) y el inters de la comunidad internacional en prevenir la impunidad de los crmenes internacionales nucleares otorgando prioridad a los Estados partes si estos estn dispuestos y tienen la capacidad para investigar y enjuiciar tales crmenes (punto 37). El anlisis detallado de la disposicin (puntos 37 ss.) muestra que una medida de exencin nacional como tal (especialmente una amnista) no hace inadmisible un caso; ms bien, la admisibilidad depende del contenido especco y las condiciones de la medida (punto 44). Si se aplica esta conclusin a ciertos escenarios (puntos 44 ss.) se sigue que, en cuanto a exenciones plenas, solo una amnista condicional con una CVR puede hacer el caso inadmisible si una CVR efectiva concede
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

25

JUSTICIA DE TRANSICIN

la amnista sobre una base individual bajo ciertas condiciones estrictas (punto 46); otras exenciones plenas (autoamnistas absolutas, amnistas condicionales sin una CVR) no pasarn el test de complementariedad (puntos 45, 47). En caso de exenciones parciales por ejemplo, una atenuacin considerable del castigo a cambio de desmovilizacin y cooperacin plena la admisibilidad en el sentido del artculo 17 depende de la medida en que el respectivo proceso satisfaga el inters de justicia por ejemplo, empleando mecanismos alternativos de justicia, en particular una CVR efectiva y/o sanciones no punitivas (punto 48). En caso de exenciones ex post, la admisibilidad depende exclusivamente del criterio de la genuinaN del T disposicin a llevar adelante el proceso en el sentido del artculo 17 (1) (a), (b) y/o (2) (punto 49). El artculo 16 da al Consejo de Seguridad la facultad de suspender el procedimiento, pero no altera la competencia de la CPI para revisar indirectamente la decisin del Consejo (punto 50). La clusula del inters de justicia del artculo 53 (puntos 51 ss.) otorga al scal un instrumento adicional para ejercer su discrecin que va ms all del ms bien tcnico artculo 17 (punto 51). Sin embargo, esta discrecin no convierte la clusula en un mero instrumento poltico que autorice a prescindir de los criterios jurdicos por ella previstos (gravedad del crimen, inters de la vctima, edad o enfermedad del presunto autor y rol del autor en el presunto crimen); antes bien, el scal debe tomar una decisin jurdicamente fundada en cada caso particular (punto 52).

Introduccin
1. En los ltimos aos el tema de la justicia de transicin ha recibido una creciente atencin en las sociedades en conicto y posconicto.2 La justicia de transicin, tal como es entendida en este estudio, comprende el entero mbito de los procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad para afrontar un legado de abusos a gran escala del pasado, para asegurar responsabilidad, rendir justicia y lograr reconciliacin.3 Aunque un cambio de rgimen no es para nada un fenmeno nuevo, el concepto de justicia de transicin es reciente e innovador en cuanto reconoce
Vase la nota del traductor posterior a la nota 390. Vase el estudio en tres volmenes del Instituto de la Paz (Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice, US Institute of Peace Press, Washington D.C., 1995) que es sin embargo esencialmente una reimpresin de artculos y materiales ya publicados. 3 Report Secretary General transitional justice, par. 8; para una definicin amplia similar Louis Bickford, Transitional Justice, en The Encyclopaedia of Genocide and Crimes Against Humanity, vol. 3 (Nueva York: Macmillan Reference, 2004), p. 1045.
N del T 2

26

KAI AMBOS

la importancia de la justicia en los procesos de transicin; brevemente, justicia de transicin trata de la justicia en la transicin.4 Sin embargo, la justicia de transicin no se limita a situaciones posconictuales y/o de cambio de rgimen, en particular a la transicin de la dictadura a la democracia, sino que tambin abarca situaciones de procesos de paz dentro de un conicto en curso y/o de una democracia formal.5 Las medidas aplicadas en tales situaciones pueden ser de naturaleza judicial y/o no judicial con distintos niveles de participacin internacional (o sin ella) y pueden consistir en persecuciones individuales, reparaciones, bsqueda de la verdad, reforma institucional, descalicacin y destituciones, o una combinacin de ellas.6 La clase de transicin y el rol de la (antigua) elite en el proceso afectan la clase de justicia de transicin y su xito, dado que las posibilidades de la justicia de transicin aumentan a medida que disminuye la inuencia de la (antigua) elite.7 El xito de la justicia de transicin puede ser medido por la calidad de las reformas polticas logradas;8 en particular, si y en qu medida la justicia de transicin contribuye a la reconstruccin y consolidacin de la democracia9 y del sistema judicial domstico.10 El perodo de tiempo en el cual tiene lugar la transicin vara de acuerdo con las circunstancias de cada caso y puede atravesar diferentes fases.11 Aunque la justicia de transicin estructuralmente enfrenta problemas similares a los de
Vase tambin Rodrigo Uprimny y Mara Paula Saffon, Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades, en A. Rettberg (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional (Bogot: Ediciones Uniandes, 2005), 211, p. 214 ss., con una buena definicin: forma especfica de justicia, caracterizada por aparecer en contextos excepcionales de transicin [] (p. 217). 5 Colombia es quizs el caso ms importante en la actualidad;. vase para la Ley de Justicia y Paz (n.o 975) la nota 204 y el texto correspondiente. Aunque Angelika Rettberg, Reflexiones sobre la relacin entre construccin de paz y justicia transicional, en Rettberg (ed.) (nota 4) 1, p. 2 considera que Colombia no es propiamente un caso de transicin, ella reconoce que las preguntas y los debates en torno a la justicia transicional son de gran relevancia para este pas; en todo caso, las posturas de las vctimas difieren entre cuando estn en el conflicto y cuando estn viviendo en un escenario de posconflicto. Vase Ernesto Kiza, Corene Rathgeber y Holger Rohne, Victims of war. An empirical study on war-victimization and victims attitudes towards adressing atrocities (Hamburgo: Hamburger edition online, 2006) www.Hamburger-Edition.de (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007), p. 148 ss., 161. 6 Report Secretary General transitional justice, par. 8. 7 Cf. Eric Posner y Adrian Vermeule, Transitional justice as ordinary justice (2004), p. 117 Harv.L.Rev. 761, pp. 769-770; vase tambin Yasmin Sooka, Dealing with the past and transitional justice: building peace through accountability (2006) 88 ICRC Int. Rev. 311, pp. 316-317. 8 Cf. Posner y Vermeule (nota 7), p. 768; vase tambin Leonardo Filippini y Lisa Magarrell, Instituciones de la justicia en transicin y contexto poltico, en Rettberg (nota 4), p. 149. 9 Cf. Filippini y Magarrell (nota 8), pp. 158 ss.; a favor de un cambio hacia la democracia Sooka (nota 7), p. 315. 10 Sobre la conveniencia de este efecto vase Neil J. Kritz, Progress and Humility: The Ongoing Search for Post-Conflict Justice, en Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice (Nueva York: Transnational Publishers, Ardsley, 2002), 55, p. 84. 11 Vase Pierre Hazan, Measuring the impact of punishment and forgiveness: a framework for evaluating Transitional Justice (2006), 88 ICRC Int. Rev., 11, p. 28, quien distingue cuatro fases: conflicto armado, fase de represin, fase del inmediato posconflicto (primeros cinco aos), mediano plazo (cinco a veinte aos), largo plazo.
4

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

27

JUSTICIA DE TRANSICIN

la justicia ordinaria por ejemplo, la cuestin de la selectividad de la persecucin, de la congestin de los tribunales y de los cambios en la administracin pblica,12 ella se distingue de esta ltima en cuanto se ocupa de abusos a gran escala y especialmente graves cometidos o tolerados por un rgimen pasado, normalmente autoritario, en el marco de un conicto militar o, al menos, sociopolticamente violento. 2. El elemento justicia en la justicia de transicin debe ser comprendido ampliamente. En consecuencia, justicia es una idea de responsabilidad y equidad (fairness) en la proteccin y vindicacin de derechos y la prevencin y castigo de infracciones. Justicia implica consideracin de los derechos del acusado, de los intereses de las vctimas y del bienestar de la sociedad a largo plazo. Es un concepto arraigado en todas las culturas y tradiciones nacionales y, aunque su administracin implica usualmente mecanismos judiciales formales, son igualmente relevantes mecanismos tradicionales de resolucin de conictos.13 De este modo, justicia en la justicia de transicin supone mucho ms que justicia penal retributiva se asume, de hecho, que la justicia penal no puede ser completamente administrada14 y abarca a la justicia restaurativa en cuanto apunta a restaurar o incluso reconstruir la comunidad (en el sentido de justicia creativa).15 En ltima instancia, la justicia de transicin es una justicia de excepcin que aspira a cambiar la situacin de conicto o posconicto de un peor a un mejor estado.16 3. La experiencia reciente muestra que las exigencias de las vctimas de responsabilidad y justicia con frecuencia, si no siempre, entran en conicto con los esfuerzos,
12 Vase Posner y Vermeule (nota 7), p. 761 que sostienen que la justicia de transicin es continua con la justicia ordinaria (p. 764) y que los problemas respectivos son a lo ms, versiones exageradas de problemas jurdicos ordinarios (p. 765) Sin embargo, ms all de la diferencia que veo entre justicia ordinaria y de transicin (vase el texto), me es difcil compartir el presupuesto de Posner y Vermeule de que el punto de vista dominante en la literatura acadmica es que la justicia de transicin es contraproducente []. La literatura que conozco no sostiene este punto de vista, sino que ms bien considera a la justicia de transicin como una forma necesaria de justicia excepcional para situaciones de transicin. Del mismo modo, mi lectura de esta literatura no conduce a la conclusin de que los autores entienden generalmente a la justicia de transicin como retrograda (ibdem, p. 766). 13 Report Secretary General transitional justice, par. 7. 14 Ruti G. Teitel, Transitional Justice (Oxford: OUP , 2000) 55; para el caso de la Argentina posdictatorial vase Jaime Malamud-Goti, Transitional government in the breach: Why punish state criminals?, en: Kritz (n 2), 189, p. 190. 15 Barbara Cassin, Removing the perpetuity of hatred: on South Africa as a model example (2006) 88 ICRC Int. Rev., p. 238; Desmond Tutu, Reflections on Moral Accountability (2007) 1 IJTJ 7: reconstruccin de nuestro pas, justicia clemente, justicia moral. Para las diferentes formas de justicia, vase tambin Susan Opotow, Psychology of Impunity and Injustice: Implications for Social Reconstruction, en Bassiouni (nota 10), pp. 207 ss., en particular focalizndose en la reconstruccin social a largo plazo (pp. 212 ss.). Vase tambin Garth Meintjes, Post-conflict justice issues: Restoring order and justice. Report of the Rapporteur, en Joyner (ed.), Reigning in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), p. 463 reforma del sistema judicial y de aplicacin del derecho 16 Cf. Cassin (nota 15), p. 238 refirindose a Protgoras como citado en Platn, Theaetetus, 167 a.

28

KAI AMBOS

en su mayor parte ociales, por la paz y la reconciliacin. En efecto, el abstenerse de una persecucin penal y/o del castigo es a veces una condicin necesaria para facilitar la paz y la reconciliacin.17 Para decirlo sin rodeos, el precio de la paz es a menudo la justicia18 o un compromiso [trade o] entre paz y justicia.19 Una denicin de justicia de transicin centrada en la vctima no toma sucientemente en consideracin esta tensin.20 Es un argumento comn que una poltica de persecucin penal consecuente podra desencadenar ms y peores abusos y hacer peligrar una pacca transicin de un gobierno dictatorial hacia uno democrtico o, en ltima instancia, hasta destruir una incipiente y an frgil democracia. Se dice que el dilema de las negociaciones de paz es que no se puede excluir a los mayores responsables por los crmenes internacionales sin poner en peligro la paz misma; sin embargo, si se los incluye puede drseles una legitimacin inmerecida.21 El argumento subyacente puede ser llamado argumento de los peores abusos o del riesgo de la transicin. Los acadmicos de Amrica Latina basados en sus experiencias, en sus propias y dolorosas transiciones, probablemente lo han articulado con mayor contundencia.22 Adems, la Corte Constitucional sudafricana, en su histrica decisin
17 Vase Gerhard Werle, Principles of International Criminal Law (La Haya: TMC Asser Press, 2005), p. 66 (nm 190): En realidad, el abstenerse de castigar crmenes de derecho internacional puede ser necesario en casos concretos para restaurar la paz domstica y hacer posible la reconciliacin nacional. Para una buena discusin de los argumentos en contra de la persecucin penal, vase Mark J. Osiel, Why prosecute? Critics of punishment for mass atrocity (2000) 22 HRQ 118, pp. 119 ss., 128 ss., 147. 18 Vase, por ejemplo, Opotow (nota 15), p. 210; Gerhard Werle, Vlkerstrafrecht (Tubinga: Mohr Siebeck, 2.a ed. 2007), nm 204. 19 BBC World News, 27.2.2007, 9 p.m. 20 Para tal definicin vase por ejemplo Julin Andrs Durn Puentes, La importancia de una ley de lustracin para el proceso de justicia transicional, 54 Facetas Penales (Leyer, Colombia) 33. 21 Cf. Paul Williams, The Role of Justice in Peace Negotiations, en Bassiouni (nota 10), p. 117. 22 Vase Carlos S. Nino, The duty to punish past human rights abuses put into context: The case of Argentina (1999), 100 YLJ 2619, p. 2620; Jos Zalaquett, Balancing ethical imperatives and political constraints: The dilemma of new democracies confronting past human rights violations (1992) 43 Hastings Law Journal 1425, p. 1425, 1432; Malamud-Goti (nota 14), p. 191; Charles Villa-Vicencio, Why Perpetrators Should Not Always Be Prosecuted: Where the International Criminal Court and Truth Commissions Meet (2000), 49 Emory Law Journal 205, p. 212; Ruth Fuchs, A grandes odios, grandes perdones: Vergangenheitspolitik in Uruguay 1985-1986 (2007), 16 Lateinamerika Analysen 35, p. 54 (sobre la discusin en Uruguay); Garca Ramrez, voto separado en el caso Barrios Altos vs. Per (nota 96), par. 11 (refirindose a su voto separado en el caso Castillo Pez) en donde reconoce, en principio, la alta conveniencia de alentar la concordia civil a travs de normas de amnista que contribuyan al restablecimiento de la paz y a la apertura de nuevas etapas constructivas en la vida de una nacin. Vase tambin Mahnoush H. Arsanjani, The International Criminal Court and national amnesty laws (1999), Proceedings of the Ninety-Third Annual Meeting of the American Society of International Law, 65, p. 66: a veces [] la nica opcin viable para frenar el derramamiento de sangre. En la misma direccin Christopher C. Joyner, Policy considerations on accountability, peace and justice. Report of the Rapporteur, en Joyner (ed.), Reigning in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998) 37, p. 38; Michael Scharf y Nigel Rodley, International Law Principles on Accountability, en Bassiouni (nota 10), pp. 89-90; Madeline Morris, Lacking a Leviathan: The Quandaries of Peace and Accountability, ibdem, p. 135; Richard Goldstone y Nicole Fritz, In the interests of justice and independent referral: The ICC Prosecutors unprecedented powers (2000), 13 LJIL 655, pp. 659-660; Anja Seibert-Fohr, The relevance of

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

29

JUSTICIA DE TRANSICIN

sobre la disposicin de amnista contenida en el eplogo a la Constitucin interina de 1994,23 recuerda que una transicin exitosa no requiere solamente el acuerdo de aquellos victimizados por abusos, sino tambin el de aquellos amenazados por la transicin a una sociedad democrtica [].24 La CVR de Sierra Leona reconoci la credibilidad de la posicin del gobierno en cuanto a que sin una oferta de amnista e indulto el Acuerdo de Paz de Lom25 no habra existido.26 4. Sin embargo, aunque todos estos argumentos puedan ser correctos en las situaciones a las cuales se reeren, no necesariamente son aplicables a otras situaciones; con frecuencia, a estos argumentos les falta respaldo emprico,27 pueden ser exagerados28 y raramente estn acompaados por una precisa denicin de los conceptos decisivos empleados paz, reconciliacin y justicia. En particular, que la renuncia a la persecucin penal realmente contribuya a la reconciliacin obviamente depende del contenido del concepto. Aunque un concepto minimalista de reconciliacin en el sentido de coexistencia no letal es menos exigente que una comprensin ms sustantiva en el sentido de reciprocidad

the Rome Statute of the ICC for amnesties and truth commissions (2003), 7 Max Planck Yearbook of United Nations Law, 553, p. 571; Susan Kemp, The Inter-relationship between the Guatemalan Commission for Historical Clarification and the Search for Justice in National Courts (2004), 15 CLF 67, pp. 69-70; Matthew Brubacher, Prosecutorial discretion within the International Criminal Court (2004), 2 JICJ 71, p. 82; Paul Seils y Marieka Wierda, The International Criminal Court and conflict mediation (Nueva York: International Center for Transitional Justice, 2005) www.ictj.org/images/content/1/1/119.pdf (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007), pp. 12-13; Helmut Kreicker, Vlkerstrafrecht im Lndervergleich, en Eser, Sieber y Kreicker (eds.), Nationale Strafverfolgung vlkerrechtlicher Verbrechen/National Prosecution of International Crimes, vol. VII (Berln y Friburgo: Duncker & Humblot, 2006), p. 306. William A. Schabas: Complementarity in practice: some uncomplementary thoughts (2008), 19 Criminal Law Forum (CLF) 5, p. 22. Para los antecedentes de la discusin en los aos ochenta, Diane Orentlicher, Settling accounts revisited: Reconciling global norms with local agency (2007), 1 IJTJ 12-3. 23 El ttulo del eplogo es Unidad nacional y reconciliacin. La Constitucin se propone tender un puente histrico entre el pasado de una sociedad profundamente dividila, caracterizada por luchas, conflicto, sufrimiento e injustica incalculables, y una futura, fundada en el reconocimiento de los derechos humanos, la democracia, la coexistencia pacfica y el desarrollo de oportunidades para todos los sudafricanos, independientemente del color, raza, clase, creencia o sexo (eplogo, prrafo 1). Para este propsito establece el prrafo. 5, clusula 1 del eplogo: Para avanzar hacia tal reconciliacin y reconstruccin, la amnista ser concedida respecto a hechos, omisiones y delitos asociados con objetivos polticos y cometidos en el curso de los conflictos del pasado. La Constitucin del 18 de diciembre de 1996 no contiene ms este eplogo. 24 AZAPO et al. vs. The President et al. [25 de julio de 1996] Caso CCT 17/96 (Corte Constitucional de Sudfrica), par. 19. Vase tambin Alex Boraine, A Country Unmasked, Inside South Africas Truth and Reconciliation Commission (Oxford: OUP , 2001), p. 285, recordando la amenaza de las fuerzas de seguridad. 25 Vase la nota 225. 26 3B Witness to Truth: Report of the Sierra Leone Truth and Reconciliation Commission (Ghana: GPL Press, 2004), captulo. 6, p. 365, par. 10 (en adelante: Sierra Leone TRC Report). 27 Hazan (nota 11), p. 22, critica con razn la falta de anlisis emprico de los efectos de la justicia de transicin y pretende llenar este vaco (pp. 19, 27 ss.); sin embargo, l solo ofrece algunas hiptesis basadas en informaciones periodsticas, admitiendo que sera necesaria una investigacin ms profunda (por ejemplo, en la p. 35). 28 Vase, por ejemplo, en cuanto al argumento aparentemente exagerado de una crisis institucional en el Uruguay posdictatorial Fuchs (nota 22), p. 63.

30

KAI AMBOS

democrtica o incluso de armona social,29 tal como expresa el concepto africano de Ubuntu,30 solo el ltimo justicara medidas de clemencia. Por consiguiente, si se adopta tal concepto ms signicativo de reconciliacin, no es para nada seguro que el apaciguamiento de los mayores criminales por medio de impunidad conduzca a la reconciliacin o incluso a una paz sostenible;31 por el contrario, en muchos casos la persecucin penal puede prometer ms para facilitar la reconciliacin y la construccin nacional32 y hasta puede ser un requisito para la verdadera reconciliacin.33 En todo caso, los datos empricos muestran que la abrumadora mayora de las vctimas exigen responsabilidad en la forma de persecuciones penales, juicios y castigo34 y rechazan la amnista;35 cuanto ms alto es el grado de victimizacin, tanto ms se exige persecucin penal y castigo.36 Adems, la justicia, tal como es entendida por la teora de la justicia de transicin, no es necesariamente
Sobre estas formas de reconciliacin vase David Crocker, Punishment, Reconciliation, and Democratic Deliberation (2002), 5 Buff.Crim.L.Rev. 509, pp. 525 ss.; siguiendo a Louise Mallinder, Exploring the practice of states in introducing amnesties (publicado en www.peace-justice-conference.info/documents.asp), puntos 56 ss. Vase tambin Juan E. Mndez, National reconciliation, transnational justice and the International Criminal Court (2001), 15 Ethics and International Affairs 25, 28, dando al trmino reconciliacin un significado ms sustancial (a largo plazo dejando a un lado disputas [] que han dividido una sociedad); sobre los diferentes significados tambin Sooka (nota 7), pp. 320 ss. (exigindose un conjunto de objetivos holsticos), p. 320; Toni Pfanner, Cooperation between truth commissions and the International Committee of the Red Cross (2006) 88 ICRC Int. Rev. 363, p. 373; Karen Brouneus, Reconciliation and Development (publicado en www.peace-justice-conference.info/documents.asp), p. 5. 30 Sobre el concepto de Ubuntu vase Boraine (nota 24), p. 362. 31 Cf. Angelika Schlunck, Amnesty versus accountability: third party intervention dealing with gross human rights violations in internal and international conflicts (Berln: Berlin Verlag Spitz, 2000), pp. 129, 130-131, 262 refirindose especialmente al proceso de paz salvadoreo; Joyner (nota 22), p. 40 (Paz sin justicia no es durable), Ivan imonovi, Dealing with the legacy of past war crimes and human rights abuses (2004), 2 JICJ 701, p. 702; Laura M. Olson, Provoking the dragon on the patio. Matters of transitional justice: penal repression vs. Amnesties (2006), 88 ICRC Int. Rev. 275, p. 284. 32 Darryl Robinson, Serving the interests of justice: amnesties, truth commissions and the International Criminal Court (2003), 14 EJIL 481, p. 489; Hctor Olsolo, The prosecutor of the ICC before the initiation of investigations: A quasi-judicial or a political body? (2003), 3 ICLR 87, p. 139. 33 Uprimny y Saffon (nota 4), pp. 211, 224, 229 (con especial referencia a Colombia en las pp. 227 ss.). 34 De acuerdo con Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 97, cuadro 18, el 79% de las vctimas entrevistadas en Afganistn, Bosnia y Herzegovina, Camboya, Croacia, Repblica Democrtica del Congo, Israel, Kosovo, la antigua Repblica Yugoslava de Macedonia, los territorios palestinos, Filipinas y Sudn deseaban la persecucin de los autores. El 68% de los entrevistados queran que los autores fueran juzgados y sentenciados a la pena de muerte (el 4%), a la prisin (el 36%) o a una sancin monetaria (el 45%) (pp. 111 ss., cuadro 28); para un resumen vase ibdem, pp. 121, 156, 158. Estas conclusiones se corresponden con aquellas concernientes a la actitud de los Acholi en el norte de Uganda (ICTJ/Human Rights Center, 2005, 28 ss.). Sobre este y otros estudios Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), pp. 50 ss. Concordantemente tambin Orentlicher (nota 22), p. 22. De acuerdo con la OACDH, sin embargo, especialmente la gente del pas de los Acholi (Acholiland) no est a favor de los procesos, no por razones de principio, sino por razones muy especficas (OHCHR, Making peace our own-Victims Perception of Accountability, Reconciliation and Transitional Justice en Northern Uganda, pp. 49 ss. http://www. ohchr.org/english/docs/northern_Uganda_august2007.pdf, visitada por ltima vez el 3 de octubre de 2007). 35 Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), pp. 112, 114, 121 y el cuadro 28; OHCHR (nota 34), pp. 48 ss. para una visin ms variada y complicada que la usualmente descripta de la posicin de las vctimas en el norte de Uganda. Para ellas, la amnista no es una respuesta automtica a los crmenes, sino ms bien ella est motivada por diversas consideraciones pragmticas en cuanto a la rpida reintegracin de los rebeldes en la sociedad. 36 Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 140 (cuadro 39), p. 141 (cuadro 40).
29

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

31

JUSTICIA DE TRANSICIN

aquella experimentada por quienes estn en el terreno de conicto.37 A la luz de estas conclusiones no sorprende que en Sudfrica se reconociera que una amnista per se no puede [] tener un efecto reconciliador y podra de hecho conducir a la perpetuacin de las divisiones existentes, a menos que sea concedida con la debida consideracin de ciertos requisitos y principios.38 Tampoco sorprende lo que fue constatado para Uganda en cuanto a que, aunque la amnista del ao 2000 fue considerada una herramienta vital para la reconciliacin, al mismo tiempo la falta de mecanismos paralelos para contar la verdad (truth-telling) y admitir la culpabilidad obstaculiz el proceso de reconciliacin.39 Por lo tanto, es claro que una amnista sola no satisface las demandas de una verdadera reconciliacin; ella debe ser acompaada de mecanismos alternativos que permitan el completo y pblico establecimiento de la verdad y el reconocimiento por los responsables de sus conductas criminales.40 Esto es nuevamente conrmado por un estudio sobre vctimas segn el cual el propsito predominante de emprender acciones contra los autores es revelar la verdad acerca del pasado.41 El argumento del riesgo de la transicin en denitiva chantajea a un nuevo Estado y a su judicatura,42 y ello puede ser un mal comienzo para el establecimiento de una verdadera democracia y un Estado de derecho.43 Incluso el argumento de
37 Vase la utilsima investigacin de Kimberly Theidon, Transitional Subjects: The Disarmament, Demobilization and Reintegration of Former Combatants in Colombia (2007), 1 ICTJ 78-9 que concluye que justicia para los combatientes desmovilizados en Colombia significa esencialmente venganza. Vanse tambin las citas selectivas en la nota editorial, 1 IJTJ 1 (2007), que indican que el inters de las vctimas va desde juicios pblicos a empleos y educacin. 38 Memorndum de la Promotion of National Unity and Reconciliation Bill (Carta para la Promocin de la Unidad Nacional y la Reconciliacin) de 1995, www.doj.gov.za/trc/legal/b30_95.htm (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007), tambin citado en Schlunck (nota 31), p. 230. 39 Cf. Refugee Law Working Paper 2005: Las investigaciones sugieren que, a pesar de varios desafos en su implementacin, la ley de amnista es percibida como una herramienta vital para la resolucin del conflicto y para la paz y la reconciliacin a largo plazo dentro del contexto especfico en el cual est operando. Adems, varios encuestados hacen hincapi en el hecho de que ella se corresponde con la especfica comprensin cultural de justicia: la amnista est teniendo lugar en sociedades en las cuales la posibilidad de perdn legal y social es vista como un mecanismo que mejor atiende las exigencias de reconciliacin a largo plazo que las formas de castigo ms tangibles adjudicadas en el marco del sistema jurdico. Sin embargo, las investigaciones tambin indican que la falta de mecanismos formales para el proceso de contar la verdad o de admisin de la culpabilidad de parte de los antiguos combatientes est dificultando actualmente el proceso de reconciliacin. De acuerdo con Erin Baines, The Haunting of Alice: Local Approaches to Justice and Reconciliation in Northern Uganda (2007), 1 IJTJ 101 los Acholi son una de las primeras poblaciones vctimas en el mundo a ejercer presin sobre su gobierno para la sancin de una amnista absoluta. 40 Memorndum (nota 38); sobre la necesidad de reconocimiento de los hechos tambin Sooka (nota 7), p. 318. 41 Vase Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), pp. 123 (cuadro 34), 126: El 66% de las vctimas considera el contar la verdad (truth-telling) como el propsito ms importante de emprender acciones contra los responsables, el 27% permitir a la gente vivir conjuntamente, el 20% venganza; en el mismo sentido, OHCHR (nota 34), p. 47: La verdad acerca de las atrocidades del pasado es el resultado ms esperado que los mecanismos de justicia transicional pueden proporcionar. 42 Vase tambin Mndez (nota 29), p. 31; Robinson (nota 32), p. 497. 43 Vase tambin Mndez (nota 29), p. 33.

32

KAI AMBOS

la necesidad de una amnista para poner n a las hostilidades es controvertido.44 De todo esto se sigue que no debera sobreestimarse el efecto restaurativo de la amnista y el olvido, ni subestimarse el poder reconciliador de la justicia (penal).45 La cuestin de cmo hacer frente a los crmenes y autores de un antiguo rgimen es demasiado difcil y compleja como para darle soluciones fciles y rpidas.46 Toda transicin es diferente y requiere tomar en consideracin las circunstancias concretas de la situacin concreta;47 un anlisis puramente jurdico pierde de vista estas circunstancias en su mayor parte sociopolticas48 y la dimensin moral de la justicia de transicin.49 Es crucial encontrar el justo equilibrio entre los valores contrapuestos de paz y justicia tomando en consideracin todos los intereses en juego50 (sobre este ejercicio de ponderacin vanse con mayor detalle los puntos 19 ss.). 5. La tcnica ms importante para eximir de persecucin penal a los autores es la concesin de una amnista en la forma de una amnista poltica o posconictual; otros tipos de amnistas, quizs menos polmicos, tales como las amnistas a favor de
Vase Mndez (nota 29), p. 35 no es para nada seguro []. Cf. Crocker (nota 29), pp. 511, 544, quien discute crticamente los argumentos a favor de la reconciliacin adelantados por Desmond Tutu. Vase tambin Shane Darcy, Imputed Criminal Liability and the Goals of International Justice (2007), 20 LJIL p. 402 que seala que los tribunales o cortes internacionales no son una panacea para los complejos problemas de un proceso de transicin. 46 Cf. Marvin Frankel, Out of the Shadows of the Night: The Struggle for International Human Rights (Nueva York: Delacorte Press, 1989), pp. 103-104: Una nacin dividida durante un rgimen represivo no emerge de repente unida cuando ha pasado el tiempo de la represin. 47 Cf. Mndez (nota 29), pp. 29, 33; Posner y Vermeule (nota 7); vase tambin Claudia Crdenas, Die Zulssigkeitsprfung vor dem Internationalen Strafgerichtshof (Berln: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005), pp. 166, 167; Carsten Stahn, The geometry of transitional justice: choices of institutional design (2005), 18 LJIL 425, pp. 428; Seils y Wierda (nota 22), pp. 13-14; Catalina Botero M. y Esteban Restrepo S., Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia, en Rettberg (ed.) (nota 4), p. 20; Durn (nota 20), p. 34; Olson (nota 31), p. 294; Orentlicher (nota 22), p. 18. 48 Vase tambin Kemp (nota 22), p. 69: anlisis puramente jurdico [] no realista; igualmente en cuanto a la lucha contra la impunidad Meintjes (nota 15), p. 459; sobre la importancia del contexto poltico tambin Filippini y Magarrell (nota 8), pp. 149 ss.; Chandra Lekha Sriram y Amy Ross, Geographies of Crime and Justice: Contemporary Transitional Justice and the Creation of Zones of Impunity (2007), 1 IJTJ pp. 45-65 identificando zonas de impunidad especialmente en pases africanos. 49 Desde una perspectiva moral o tica es posible disociar lo moral de lo jurdico, esto es, la renuncia a una persecucin penal del perdn moral: Es por esta razn que el perdn y la amnista no van necesariamente de la mano. Un crimen puede ser amnistiado por ley sin ser moralmente perdonado. En el excelente film de Andr Van In The Truth Commission. la viuda de Bheki testifica [] lo que ella vio (partes del cuerpo de Bheki esparcidos por todo el garage). Cmo podra alguna vez perdonar a aquel cruel asesino?, ella pregunta (palabras ms, palabras menos). Y Yasmin Sooka, quien conduca el procedimiento, responde con mucha delicadeza con algo como esto: Es verdad que esta gente est pidiendo amnista, pero usted no est obligada a perdonarlos. Usted no est obligada a perdonarlos, pero nosotros vamos a conceder la amnista. La disociacin de lo tico de lo jurdico-poltico era esencial al mecanismo (citado segn Cassin (nota 15), p. 239; vase tambin Osiel (nota 17) refirindose a Jaspers). 50 Cf. Crocker (nota 29), pp. 546, 549; Mndez (nota 29), p. 28 rechazando los extremos de ambas posturas; Colleen Duggan, Prlogo, en Rettberg (ed.) (nota 4), p. viii, que sostiene que hoy la decisin es entre cunta justicia y cunta paz; Uprimny y Saffon (nota 4), p. 216 (resolver la tensin entre los imperativos jurdicos internacionales de castigo [] y las exigencias prcticas de amnista []), p. 217 (encontrar un punto medio entre [] justicia retributiva plena [] y de impunidad absoluta []) y 229.
44 45

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

33

JUSTICIA DE TRANSICIN

criminales comunes, las amnistas en ocasin de determinadas festividades51 o las llamadas amnistas correctivas usadas para revertir una injusticia52 no son relevantes en nuestro contexto.53 Curiosamente, Immanuel Kant, el gran defensor de la retribucin, escribi en su Metafsica de las costumbres que el verdadero concepto de paz supone la idea de la amnista.54 As, no sorprende que en los modernos procesos de paz abunden ejemplos de propuestas de amnista, las cuales entran en conicto con las exigencias de justicia. Tmese por ejemplo el caso de El Salvador, donde el tratado de paz del 16 de enero de 1992 expres el compromiso de las partes de poner n a la impunidad, armando explcitamente que los crmenes graves deben ser objeto de la actuacin ejemplarizante de los tribunales de justicia;55 sin embargo, pocos das despus la Asamblea Legislativa aprob una Ley de Reconciliacin Nacional que prevea una amnista retrasada y en marzo de 1993 despus de la publicacin del informe de la CVR fue promulgada una amnista general para quienes hubieran participado en la comisin de delitos polticos, comunes conexos con estos y en delitos comunes cometidos por un nmero de personas que no baje de veinte antes del primero de enero de mil novecientos noventa y dos.56 6. A pesar de la enorme importancia prctica de las exenciones de persecucin penal dentro del marco de la justicia de transicin, la prctica y el debate corrientes padecen de la falta de reglas y criterios claros que ayuden a reconciliar la paz y la justicia en situaciones de transicin. La ausencia de tales reglas deja completamente a la libre discrecin de los negociadores el hecho de si aceptan o no exenciones a la persecucin penal.57
Vase ICTJ Guidelines, p. 4. Cf. Ronald C. Slye, The legitimacy of amnesties under international law and general principles of AngloAmerican law: is a legitimate amnesty possible? (2002), 43 Virgina Journal of International Law, 243-4 (2002); sobre esta distincin vase la nota 89. 53 Para un anlisis emprico de las motivaciones estatales para la concesin de amnistas, vase Mallinder study (nota 29), par. 6 ss., incluida la figura 1 en donde concluye que la razn ms comn es la presin interna, seguida por la bsqueda de paz y reconciliacin, las tradiciones culturales o jurdicas, la presin internacional, el favorecimiento del mismo rgimen, las reparaciones y el favorecimiento de los exiliados. Mallinder muestra adems de que manera son introducidas las amnistas (par. 19 ss., incluida la figura 2: en la mayora de los casos por medio de decretos del poder ejecutivo o leyes del Parlamento) y quienes se benefician con ellas (par. 26 ss., incluida la figura 3: la mayora de las veces, los opositores polticos). Las dems conclusiones sern referidas en lo siguiente en el texto. 54 Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, 58, 1797. 55 Citado en Schlunck (nota 31), p. 116; Douglas Cassel, Lessons from the Americas: guidelines for international response to amnesties for atrocities (1996), 59 Law and Contemporary Problems 196, p. 224; Margaret Popkin, The Salvadorean Truth Commission and the Search for Justice (2004) 15 CLF 105, pp. 108-109. 56 Citado segn Cassel (nota), p. 225; vase tambin Popkin (nota 55), pp. 109, 115; Schlunck (nota 31), p. 116. Para un detallado anlisis del proceso en El Salvador vase Thomas Buergenthal, The UN Truth Commission for El Salvador, en Kritz (nota 2) 292, pp. 295 ss.; Schlunck (nota 31), pp. 87 ss.; Cassel, op. cit., pp. 224 ss. 57 Para los clsicos argumentos polticos vase Michael Scharf, The amnesty exception to the jurisdiction of the International Criminal Court (1999), 32 Cornell Intl.L.J. 507, pp. 508 ss.; para un enfoque orientado a la
51 52

34

KAI AMBOS

Los argumentos polticos prevalecen sobre las consideraciones jurdicas y la mayora de las veces el resultado depende de la relacin de poder entre las partes negociadoras. Por lo tanto, es necesario desarrollar una base comn de normas y estndares internacionales58 para judicializar las polticas de la justicia de transicin.59 Este estudio intentar hacer una modesta contribucin a este respecto, a travs de analizar e identicar, en la primera parte (seccin I), el fundamento jurdico concreto y los contenidos del inters de justicia en la justicia de transicin; como resultado de este anlisis ser posible distinguir entre amnistas admisibles e inadmisibles y otras medidas de exencin. La creciente importancia de la CPI hace necesario examinar, en la segunda seccin (II), su derecho con respecto a los procesos de paz.

I. EL FUNDAMENTO JURDICO DEL INTERS DE JUSTICIA: LINEAMIENTOS SOBRE EXENCIONES DE RESPONSABILIDAD PENAL, EN PARTICULAR AMNISTAS

7. Un concepto amplio de justicia, como el denido en el punto 2, cuenta con una completa gama de medidas para cumplir con un estndar mnimo de justicia y no est limitado a medidas de justicia penal tales como investigacin, persecucin y nalmente castigo.60 Sin embargo, la persecucin penal de crmenes internacionales siempre ha estado y an est en la vanguardia de la lucha global contra la impunidad. Es suciente hacer referencia al instrumento probablemente ms importante de esta lucha, el Estatuto de Roma de la CPI, que en su prembulo (prrafo 4) arma que la persecucin de los crmenes ms graves de trascendencia para la comunidad internacional no deben quedar sin castigo y que la persecucin efectiva de estos crmenes debe ser garantizada. De este modo, el primer elemento del inters de justicia que ha de ser denido es un posible deber jurdico de perseguir crmenes internacionales (puntos 8 y 9);
poltica tambin Cassel (nota 55), p. 228 refirindose a la Escuela de New Haven ([] criterios jurdicos no sirven como lmites mecnicos, sino como objetivos de orden pblico explcitamente postulados []). 58 Report Secretary General transitional justice, par. 1; abogando por tambin Cassel (nota 55), pp. 204 ss., quien, sin embargo, las mitiga considerablemente por su enfoque poltico (nota 57). 59 La idea de una judicializacin de la poltica de la justicia transicional proviene de Ivn Orozco, Reflexiones impertinentes: Sobre la memoria y el olvido, sobre el castigo y la clemencia, en Rettberg (nota 4), p. 187 quien reconoce tal judicializacin debido al creciente tratamiento judicial de situaciones de justicia de transicin. 60 Vase tambin Kemp (nota 22), p. 69. EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

35

JUSTICIA DE TRANSICIN

tal deber, obviamente, puede limitar enormemente la discrecin de los negociadores con respecto a exenciones de persecucin penal. Luego habremos de examinar e identicar los derechos de las vctimas derivados del inters de justicia (puntos 10 ss.). Finalmente, podr sugerirse el tratamiento apropiado de las amnistas (puntos 23 ss.).

1. El deber de perseguir los crmenes

internacionales nucleares

8. Antes de la adopcin y entrada en vigor del Estatuto de la CPI era controvertido si, y en particular en qu medida, exista en derecho internacional un deber de perseguir crmenes internacionales.61 Aunque tal deber era deducido convincentemente de obligaciones de tratados por ejemplo, de las convenciones sobre el Genocidio,62 de Ginebra63 o sobre la Tortura,64 respecto a los crmenes de genocidio, graves infracciones
61 Vase, para una detallada discusin antes del Estatuto de la CPI, Kai Ambos, Vlkerrechtliche Bestrafungspflichten bei schweren Menschenrechtsverletzungen (1999), 37 AVR pp. 318 ss., e dem, Impunidad y derecho penal internacional (Buenos Aires: Fundacin Konrad Adenauer, 1997 y Editorial Dik, Medelln 1997; 2da. ed. Ad Hoc, Buenos Aires 1999), pp. 66 ss., con referencias a la doctrina hasta esa fecha. La literatura posterior reconoce de manera abrumadora un deber de perseguir: John Dugard, Possible Conflicts of Jurisdiction with Truth Commissions, en A. Cassese, P . Gaeta y J. Jones, The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Volume I (Oxford: OUP , 2002) 693, pp. 696-97; Botero y Restrepo (nota 47), pp. 26 ss.; HRW, 2005, pp. 9 ss.; identificando una tendencia hacia tal deber Karlijn Van der Voort y Marten Zwanenburg, From raison dtat to tat de droit international Amnesties and the French implementation of the Rome Statute (2001), 1 ICLR 315, pp. 316, 324; para un deber parcial dependiendo del crimen, Helmut Gropengieer y Jrg Meiner, Amnesties and the Rome Statute of the International Criminal Court (2005), 5 ICLR 267, pp. 272 ss.; Office of the UN High Commissioner for Human Rights Report, p. 21; crticamente sobre un derecho al castigo aplicable, Teitel (nota 14), p. 55. 62 Convencin sobre la Prevencin y el Castigo del Crimen de Genocidio, adoptada por la Resolucin 260 (III) A de la AG de la ONU, 9.12.1948, www.preventgenocide.org/ (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007). 63 Primer Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaa (adoptado primeramente en 1864, ltima revisin en 1949). Segundo Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los nufragos de las fuerzas armadas en el mar (adoptado primeramente en 1949, sucesor de la Convencin de La Haya X de 1907). Tercer Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (adoptado primeramente en 1929, ltima revisin en 1949). Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempos de guerra (adoptado primeramente en 1949, basado parcialmente en la Convencin de La Haya IV de 1907). Vanse tambin los tres protocolos adicionales. Protocolo I (1977): Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12.8.1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales. Protocolo II (1977): Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12.8.1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional. Protocolo III (2005): Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12.8.1949, relativo a la aprobacin de un signo distintivo adicional; vase www.icrc.org/web/eng/siteeng0.nsf/htmlall/genevaconventions?opendocument (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007). 64 Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de las Naciones Unidas, adoptada por Res. 39/46 de la AG de la ONU, 10.12.1984, www.ohchr.org/english/law/cat.htm (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007).

36

KAI AMBOS

y tortura65 respectivamente, se limitaba a los Estados partes de esos tratados. Ms all de ello, es controvertido en qu medida tal deber puede derivarse del derecho consuetudinario internacional (artculo 38 (b) Estatuto de la CIJ) o de los principios generales del derecho (artculo 38 (c) Estatuto de la CIJ). En cuanto al primero, es difcil aducir una prctica de los Estados a este efecto,66 y el recurso a los ltimos es pasible de crtica, dado que aparentemente quiere superar la falta de una prctica de los Estados o incluso una prctica contraria simplemente ignorndola.67 Por otra parte, el deber de respeto y garanta y el derecho a un recurso efectivo de los tratados generales de derechos humanos (por ejemplo, artculo 2 (1) y (3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) no necesariamente en contra de la opinin dominante en la doctrina68 y en la jurisprudencia de la CIDH69 suponen un deber de persecucin penal, por cuanto los derechos
Cf. Scharf (nota 57) 526; John Dugard, Dealing with crimes of a past regime. Is amnesty still an option? (1999), 12 LJIL 1003, p. 1004; Schlunck (nota 31), pp. 30 ss. (32), 33 ss. (35); Jessica Gavron, Amnesties in the light of developments in international law and the establishment of the International Criminal Court (2002), 51 ICLQ 92; Scharf y Rodley (nota 22), pp. 92-93; Robinson (nota 32), pp. 490-491; Van der Voort y Zwanenburg (nota 61), pp. 317-318; Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 273, 274; Carsten Stahn, Complementarity, amnesties and alternative forms of justice: some interpretative guidelines for the International Criminal Court (2005), 3 JICJ 703; Thomas Hethe Clark, The Prosecutor of the International Criminal Court, amnesties, and the Interests of Justice: Striking a delicate balance (2005), 4 Washington University Global Studies Law Review 389, p. 399; Office of the UN High Commissioner for Human Rights Report, p. 21; HRW, 2005, p. 10; Kreicker (nota 22), pp. 9 ss.; Principles combating impunity, principio 1 A. En cuanto a las infracciones graves, Elizabeth Salmn, Reflections on international humanitarian law and transitional justice: lessons to be learnt from the Latin American experience (2006), 88 ICRC Int. Rev. 327, pp. 328, 337; por un deber general de ejercer jurisdiccin respecto a todos los crmenes de guerra, Olson (nota 31), pp. 279-280. 66 Vase, por ejemplo, Schlunck (nota 31), p. 49, concluyendo que dicha prctica estatal solo puede ser identificada con respecto al genocidio. Para una developing obligation de procesar crmenes contra la humanidad vase Louise Mallinder: Can amnesties and international justice be reconciled? (2007), 1 IJTJ 208, p. 214. Para una crtica anterior, vase ya Ambos (nota 61), pp. 328 ss. 67 Ambos (nota 61), pp. 332 ss. 68 Vase Ambos (nota 61), pp. 319 ss. con otras referencias. Ms recientemente sobre el art. 2 (3) PIDCP vase Cherif Bassiouni, Accountability for Violations of International Humanitarian Law and Other Serious Violations of Human Rights, en Bassiouni (ed.) (nota 10), pp. 43 ss.; Principles combating impunity, principio 1 B; Van der Voort y Zwanenburg (nota 61), p. 322; Olson (nota 31), pp. 282-283. 69 Desde Velsquez-Rodrguez [29 de julio de 1988] sentencia, par. 162 ss., 166, 174) a Almonacid Arellano et al. vs. Chile [26 de septiembre de 2006] sentencia, Serie C n.o 154, par. 110: La obligacin conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les declara culpables, castigar a los perpetradores de determinados crmenes internacionales, entre los que se cuentan los crmenes de lesa humanidad, se desprende de la obligacin de garanta consagrada en el artculo 1.1 de la Convencin Americana. [] Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin []; en el mismo sentido, ms recientemente el HRC, General Comment 31, identifica obligaciones positivas, en el art. 2 (1) PIDCP y exige medidas adecuadas o [] la debida diligencia para evitar, castigar, investigar o reparar el dao causado por violaciones al PIDCP cometidas por rganos estatales, as como por particulares o entidades privadas (par. 8); en cuanto al art. 2 (3) PIDCP , el HRC exige recursos [] eficaces, mecanismos judiciales y administrativos adecuados para atender las reclamaciones de violaciones de los derechos para dar efecto a la obligacin general de investigar las alegaciones de violaciones con rapidez (par. 15); adems, los Estados Partes deben velar por que los responsables sean sometidos a la justicia. especialmente en caso de graves violaciones como tortura, asesinato arbitrario y desaparicin forzada (par. 18). Para una posicin anterior y casi idntica del HRC con respecto a Uruguay vase Cassel (nota 55) 214. Vase tambin Basic Principles Victims, seccin II y la nota 104.
65

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

37

JUSTICIA DE TRANSICIN

pueden tambin ser garantizados a travs de otros mecanismos y tales mecanismos pueden constituir recursos en el signicado de estas disposiciones.70 Adems, es discutible si la obligacin general de proteger de manera efectiva los derechos humanos abarca la persecucin activa de los autores, dado que los tratados de derechos humanos tambin procuran proteger a tales autores por medio de las disposiciones sobre el debido proceso (fair trial) y otros derechos sustanciales.71 Sea como sea, el Estatuto de la CPI avanz considerablemente el debate porque a partir de su entrada en vigor puede decirse con seguridad sobre la base de los prrafos 4 a 6 del prembulo72 que un Estado parte de este tratado est, al menos, obligado a perseguir los crmenes previstos en el Estatuto.73 Los Estados no parte pueden estar vinculados por una obligacin convencional especca o bien por el efecto combinado de los instrumentos previos al Estatuto de la CPI y este Estatuto. En efecto, el Estatuto ha reforzado el deber del derecho consuetudinario en cuanto expresa como una clase de prctica verbal74 la aceptacin general de tal deber respecto a los crmenes de competencia de la CPI (genocidio, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra).75 Este deber ser ulteriormente reforzado y consolidado a medida que aumente el nmero de Estados parte.

En cuanto al argumento de que un remedio efectivo no necesita necesariamente ser una persecucin penal vase Schlunck (nota 31), pp. 44-45; Gavron (nota 65), p. 99 incluida la nota 42 (2002), refirindose a decisiones del Comit de Derechos Humanos (HRC) del PIDCP . Tambin el Basic Principles Victims, seccin VII, par. 11 incluye en el derecho a un remedio los derechos a acceso a la justicia, reparacin y acceso a informacin fctica sobre las violaciones. 71 Sobre esta contradiccin vase tambin Werle (nota 17), nm 187. 72 Sobre el prrafo 4 del prembulo vase ya supra el punto 7. Los prrafos 5 y 6 rezan: Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crmenes y a contribuir as a la prevencin de nuevos crmenes, Recordando que es deber de todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes internacionales []. 73 Vase tambin Schlunck (nota 31), p. 30; en el mismo sentido Mohamed El Zeidy, The principle of complementarity: a new machinery to implement international criminal law (2002), 32 Michigan Journal of International Law 869, pp. 947-948, quien considera a estos crmenes incluso como normas de ius cogens. Por un deber general (emergente) de perseguir los crmenes de competencia de la CPI Robinson (nota 32), pp. 491-493. 74 Vase tambin Kreicker (nota 22), pp. 12-13, 305. 75 Vase tambin Bassiouni (nota 68), p. 26 y Kritz (nota 10), p. 56 extendiendo este deber a la tortura; para un deber de perseguir crmenes de derecho internacional, Basic Principles Victims, seccin III, par. 4, y Principles combating impunity, principio 1; a favor, aunque impreciso, tambin Mndez (nota 29), pp. 26-27, 39; para una presuncin mucho ms clara y fuerte a favor de la responsabilidad y en contra de la impunidad a la luz de los desarrollos de los ltimos 10 aos Seils y Wierda (nota 22), p. 2; para un deber consuetudinario de perseguir crmenes cometidos en conflictos no internacionales tambin Elizabeth G. Salmn, Reflections on international humanitarian law and transitional justice: lessons to be learnt from the Latin American experience (2006), 88 ICRC Int. Rev. 327, p. 337. Con respecto al crimen de agresin (art. 5 (1) (d) Estatuto de la CPI) este deber puede surgir con su definicin final y efectiva incorporacin en el Estatuto.
70

38

KAI AMBOS

9. Si un Estado tiene el deber de perseguir ciertos crmenes, es de pura lgica concluir que no puede eximirlos de castigo, por ejemplo, concediendo una amnista.76 El mismo resultado se obtiene de un argumento basado en el Estado de derecho (rule of law): si el derecho prev un deber de perseguir, entonces el Estado de derecho supone una prohibicin de amnista77 y como tal constituye un lmite a la poltica;78 de otra forma, el mismo orden jurdico y social que debe ser protegido por el Estado de derecho se debilitara y, en su lugar, se creara o promovera una cultura de impunidad.79 De hecho, el argumento del Estado de derecho supone una serie de otros argumentos a favor de la persecucin que son habitualmente conocidos en el debate sobre los nes de la pena:80 la no persecucin minara la efectividad de disuasin del derecho penal,81 la persecucin reintegra a la vctimas el estatus de conciudadanos,82 enva el mensaje correcto a los autores y tambin a la sociedad en general (prevencin general y especial negativas) y

Vase para una discusin Kai Ambos, Straflosigkeit von Menschenrechtsverletzungen (Freiburg: Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, 1997), pp. 209 ss.; dem, Impunidad (nota 61), pp. 126 ss.; a favor de tal inferencia argumentan varios autores, por ejemplo, Cassel (nota 55), p. 210; Kritz (nota 10), p. 56; Botero y Restrepo (nota 47), pp. 27 ss. (con especial referencia a Colombia); Kreicker (nota 22), pp. 305-306; indirectamente Principles combating impunity, principio 2; con respecto a las graves infracciones Pfanner (nota 29), p. 371, Vase tambin HRW, 2005, p. 11; Rober Cryer, Hakan Friman, Darryl Robinson y Elisabeth Wilmshurst, International Criminal Law and Procedure (Cambridge: CUP , 2007), p. 32. 77 En general sobre el argumento del Estado de derecho en este contexto Schlunck (nota 31), pp. 24 ss., 62; vase tambin la declaracin de Robert Badinter, ponente de la Comisin de Derecho Constitucional del Senado francs, que enfatiza que una amnista respecto a crmenes nucleares internacionales simplemente no podra ser concebida en un Estado que respete el Estado de derecho (citado en Van der Voort y Zwanenburg (nota 61), p. 337). 78 Teitel (nota 14), pp. 21-22, 59; Vase tambin Olson (nota 31), pp. 278-279. 79 Vase Meintjes (nota 15), p. 462; Crocker (nota 29), p. 538 y Slye (nota 52), pp. 197-198 haciendo referencia a Aryeh Neier (2002); vase tambin Olsolo (nota 32), pp. 144-145. 80 Cf. Kai Ambos y Christian Steiner, Vom Sinn des Strafens auf innerstaatlicher und supranationaler Ebene (2001) JuS pp. 12-13. Vase tambin Crocker (nota 29), p. 512; Clark (nota 65), pp. 402-403; crticamente Danilo Zolo, Peace through Criminal Law? (2004) 2 JICJ 727 lamentndose (p. 728) de la pobreza de la reflexin terica sobre los aspectos fundamentales del significado y cualidad del castigo []. 81 Crocker (nota 29), p. 536-7; Robinson (nota 32), p. 489; Uprimny y Saffon (nota 4), pp. 225-226; Olson (nota 31), p. 291; crticamente sobre este argumento Malamud-Goti (nota 14), p. 196; Mndez (nota 29), pp. 30-31; tambin Zolo (nota 80), p. 732: poco o ningn poder de disuasin; Hazan (nota 26), p. 35 sostiene que las partes beligerantes toman en consideracin el riesgo de persecucin pero que el efecto disuasivo, sin rpidas acusaciones y arrestos, pronto disminuye; William W. Burke-White, Complementarity in practice: The International Criminal Court as part of a system of multi-level Global Governance in the Democratic Republic of Congo (2005), 18 LJIL 559, 587-7 afirma que la investigacin de la CPI tiene algn efecto disuasivo sobre los lderes rebeldes en la Repblica Democrtica del Congo; de manera similar Seils y Wierda (nota 22), p. 19 e ICTJ Pursuing Justice in ongoing conflict: A Discussion of current Practice (publicado en www.peace-justice-conference.info/documents.asp), p. 6, que explican que la CPI, al igual que el derecho penal nacional, tiene un efecto disuasivo por la probabilidad de que existan consecuencias. De acuerdo con Cryer et al. (nota 76), p. 30, la disuasin difcilmente ser posible si los autores potenciales opinan que pueden obtener exenciones de la persecucin. 82 De manera similar Malamud-Goti (nota 14), pp. 199 ss.; Mndez (nota 29), p. 31; Seils y Wierda (nota 22), p. 3; sobre un posible efecto teraputico Hazan (nota 26), pp. 39-40.
76

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

39

JUSTICIA DE TRANSICIN

rearma los valores de una sociedad dada (prevencin general positiva).83 La rearmacin de valores tales como el derecho a la vida, la integridad corporal y la libertad tiene un efecto estabilizador para el nuevo sistema democrtico84 y muestra la dimensin moral de la cuestin.85 A pesar de todos estos convincentes argumentos a favor de la persecucin, el deber de perseguir es considerado en general una regla o principio86 y como tal permite excepciones estrictamente denidas. Desde un punto de vista poltico, la necesidad prctica de un instrumento de negociacin aunque como ltimo recurso87 en procesos de paz o reconciliacin internos exige un enfoque ms exible.88 Con respecto a las amnistas, es necesario un enfoque de dos frentes o bifurcado para distinguir entre amnistas absolutas, por un lado, y amnistas condicionales, limitadas, por el otro (vase infra, puntos 23 ss.).89

83 Vase tambin Scharf y Rodley (nota 22), pp. 90-91; Teitel (nota 14), pp. 28, 67; Mndez (nota 29), pp. 31-32; Kemp (nota 22), p. 71; Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 279; Uprimny y Saffon (nota 4), pp. 225-226; Orentlicher (nota 22), p. 15; crticamente Zolo (nota 80), p. 734: la concepcin retributiva del castigo criminal difcilmente puede reconciliarse con algn proyecto de construccin de la paz social. 84 Teitel (nota 14), p. 67; Boraine (nota 24), pp. 280-281; Seils y Wierda (nota 22), p. 3; Uprimny y Saffon (nota 4), p. 226. 85 Robinson (nota 32), pp. 489-490. 86 Vase tambin Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 276: en principio; Stahn (nota 65), pp. 701, 703; generalmente incompatible (701). 87 Scharf (nota 55), p. 512; vase tambin Kemp (nota 22), p. 71; Clark (nota 65), pp. 404, 409; similarmente Arsanjani (nota 22), p. 67, quien considera la amnista como un contrato que es vlido solo en la medida en que las partes [] cumplan con sus trminos. 88 Vase, por ejemplo, Sierra Leone TRC Report (nota 26), captulo 6, p. 365, par. 11 (amnistas no deberan estar excluidas enteramente), pp. 367-368, par. 20 (el canje de paz por amnista representa la menos mala de las alternativas disponibles). De la misma posicin es el CICR, vase Pfanner (nota 29), p. 372 (ponderacin de los intereses en disputa). Vase tambin Kemp (nota 22), p. 67 (la suposicin automtica de que la bsqueda de la verdad y/o la persecucin penal son necesarias [] ha de ser evitada), 71 (2004). 89 Para la misma distincin Dugard (nota 65) 1005, p. 1009; dem, en Cassese, Gaeta y Jones (nota 61), pp. 699-700; Goldstone y Fritz (nota 22), pp. 663-664; Damien Vandermeersch, Droit belge, en Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty (eds.), Juridictions nationales et crimes internationaux (Pars: PUF, 2002), p. 108; Office of the UN High Commissioner for Human Rights Report, p. 23; Van der Voort y Zwanenburg (nota 61) 325; Antonio Cassese, International Criminal Law (Oxford: OUP , 2003) 316 (en relacin con la jurisdiccin de un tercer Estado); Mndez (nota 29), pp. 39-40; Gwen K. Young, Amnesty and accountability (2002), 35 U.C. Davis L. Rev. 427, pp. 456-457; Robinson (nota 32), p. 484; Seibert-Fohr (nota 22), pp. 588, 590; Salmn (nota 65), pp. 331 ss.; Slye (nota 52), pp. 240 ss., quien distingue, ulteriormente, entre amnistas amnsicas, de compromiso, correctivas y responsables. Vase tambin Garca Ramirez, voto separado (nota 230), par. 10 (quien distingue entre autoamnistas que son expedidas a favor de quienes ejercen la autoridad y por estos mismos, y amnistas que resultan de un proceso de pacificacin con sustento democrtico y alcances razonables, que excluyen la persecucin de conductas realizadas por miembros de los diversos grupos en contienda, pero dejan abierta la posibilidad de sancionar hechos gravsimos, que ninguno de aqullos aprueba o reconoce como adecuados).

40

KAI AMBOS

2.Derechos de las vctimas


10. Justicia en justicia de transicin es sobre todo y predominantemente justicia para las vctimas. Sin embargo, las vctimas no solo tienen intereses, como parte de una amplia nocin de justicia (punto 2), sino tambin derechos, a saber, un derecho a la justicia90 y otros derechos inferidos directamente de la nocin de justicia como concepto jurdico. Estos derechos han sido elaborados con gran detalle por la jurisprudencia de los derechos humanos, especialmente por la CIDH. Ellos estn tambin reconocidos explcitamente en el Estatuto de la CPI (cf. artculos 68 (3), 75).91 Aunque estos derechos no se limitan a la justicia penal stricto sensu, la informacin emprica disponible indica que las vctimas tienen un fuerte inters en la persecucin y castigo de los autores92 y en su propia participacin (partie civile) en la persecucin penal y los juicios, 93 Esto no descarta la posibilidad de que operen mecanismos alternativos a la justicia (puntos 12 ss.), pero ellos solo pueden complementar y no sustituir a la justicia penal.94 11. En sntesis, las vctimas tienen derecho95 a: Verdad, por ejemplo, al esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes;96 este es, a la vez, un derecho de
Vase Slye (nota 52), pp. 192-193. De acuerdo con Carsten Stahn, Hctor Olsolo y Kate Gibson, Participation of Victims in the Pre-Trial Proceedings of the ICC (2006), 4 JICJ 219 las vctimas tienen amplios derechos de participacin en el Estatuto de la CPI conforme a los arts. 15 (3), 19 (3), 53 (3), 61 y 68 (3) del Estatuto de la CPI y las reglas 89-93 de las Reglas de Procedimiento y Prueba. Vase tambin Karin N. Calvo-Goller, The Trial Proceedings of the International Criminal Court (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Boston 2006), pp. 244 ss., y Stefanie Bock Das Opfer vor dem Internationalen Strafgerichtshof (2007), 119 ZStW, pp. 670 ss. Sobre los derechos de las vctimas a reparacin en el Estatuto de la CPI vase ms recientemente Anne-Marie De Brouwer, Reparation to Victims of Sexual Violence: Possibilities at the International Criminal Court and at the Trust Fund for Victims and Their Families (2007), 20 LJIL 207; ICTJ (nota 81), pp. 70 ss., donde se pregunta sobre quin habla en nombre de las vctimas y se constata que las opiniones de las vctimas sobre sus derechos son diversas. 92 Vase Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5) y OHCHR (nota 34), ambos tal como citados en la nota 34. 93 Cf. Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), pp. 102 ss. incluidos los cuadros 23 y 24 concluyendo que las vctimas tienen un rol dual como testigos que contribuyen a la verificacin de los hechos y como narradores que contribuyen a la verdad histrica (pp. 104, 157). 94 Cf. CIDH, Masacre de la Rochela vs. Colombia [11 de mayo de 2007] sentencia, Serie C n.o 163, par. 187 ss. Esto tambin es confirmado por el estudio de Kiza, Rathgeber, Rohne (nota 5), vase por ejemplo p. 139 (nociones reparadoras y punitivas son complementarias) y pssim. As, el punto de vista de Clark (nota 65, p. 405) de que los mecanismos alternativos pueden ser preferibles dado que son ms abarcadores no est apoyada por evidencia emprica. 95 Vase tambin Gustavo Galln y otros [18 de mayo de 2006] Sentencia C-370/2006, Expediente D-6032 (Corte Constitucional colombiana), par. 48-9; Juan E. Mndez, The right to truth, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), 255, p. 263. 96 Bmaca-Velsquez vs. Guatemala [25 de noviembre de 2000] sentencia, Serie C n.o 70 (CIDH), par. 201; Barrios Altos vs. Per [14 de marzo de 2001] sentencia, Serie C n.o 75 (CIDH), par. 48; Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala [22 de noviembre de 2004] sentencia, Serie C n.o 117 (CIDH), par. 128; Comunidad Moiwana
90 91

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

41

JUSTICIA DE TRANSICIN

carcter colectivo que permite a la sociedad tener acceso a informacin esencial para el desarrollo de los sistemas democrticos y [] un derecho particular para los familiares de las vctimas, que permite una forma de reparacin, en particular, en los casos de aplicacin de leyes de amnista.97 El derecho a la verdad puede ser reconducido a los artculos 32 y 33 del PA I de 1977 a los CG I-IV de 1949;98 posteriormente ha sido reconocido, en particular con respecto al destino de los desaparecidos,99 por la jurisprudencia (nacional e internacional), por instrumentos de derechos humanos y por la prctica de los Estados,100 la ltima, evidenciada en particular por el
vs. Suriname [15 de junio de 2005] sentencia, Serie C n.o 124 (CIDH), par. 203 ss.; Masacre de Mapiripn vs. Colombia [15 de septiembre de 2005] sentencia, Serie C n.o 134 (CIDH), par. 297; Gmez-Palomino vs. Per [22 de noviembre de 2005] sentencia, Serie C n.o 136 (CIDH), par. 76 ss.; Blanco-Romero et al vs. Venezuela [28 de noviembre de 2005] sentencia, Serie C n.o 138 (CIDH), par. 95 ss.; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia [31 de enero de 2006] sentencia, Serie C n.o 140 (CIDH), par. 219, 266; Balden-Garca vs. Per [6 de abril de 2006] sentencia, Serie C n.o 147 (CIDH), par. 196; Masacre de Ituango vs. Colombia [1 de julio de 2006] sentencia, Serie C (CIDH), par. 399; Ximenes-Lopes vs. Brasil [4 de julio de 2006] sentencia, Serie C n.o 149 (CIDH), par. 245; Servelln-Garca et al. vs. Honduras [21 de septiembre de 2006] sentencia, Serie C n.o 152 (CIDH), par. 193; Almonacid-Arellano et al. vs. Chile (nota 69), par. 148 ss.; Penal Miguel Castro-Castro vs. Per [25 de noviembre de 2006] sentencia, Serie C n.o 160 (CIDH), par. 440. Vase tambin Hugh Jordan vs. UK [4 de mayo de 2001] sentencia, 24746/94 [2001] ECHR 327 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), par. 93 (el propsito general de una investigacin es descubrir la verdad acerca de hechos que conducen a la sospechosa muerte de una vctima). Vase tambin Gustavo Galln y otros (nota 95), par. 4.9.11.4 (la posibilidad de conocer lo que sucedi y de buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real). Para la doctrina vase Slye (nota 52), pp. 193-194. 97 Caso Ignacio Ellacura et al. [22 de diciembre de 1999] Informe 136/99 (Comisin Interamericana de Derechos Humanos), par. 224. Vase tambin la sentencia de la Corte Constitucional peruana en Villegas Namuche [9 de diciembre de 2004] Expediente 2488-2002-HC/TC, par. 9: Al lado de la dimensin colectiva, el derecho a la verdad tiene una dimensin individual []; Jason Abrams y Madeline Morris, Assessing the efforts to develop international principles or guidelines on accountability. Report of the Rapporteurs, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998) 347 (tambin un derecho colectivo). 98 Los arts. 32 y 33 pertenecen a la seccin referida a las [p]ersonas desaparecidas y fallecidas. El art. 32 prev el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros. El art. 33 obliga a los Estados partes a buscar las personas cuya desaparicin haya sealado una parte adversa (apartado 1). 99 Sobre los mecanismos nacionales e internacionales para esclarecer el destino de los desaparecidos Monique Crettol y Anne-Marie La Rosa, The missing and transitional justice: the right to know and the fight against impunity (2006) 88 ICRC Int. Rev. pp. 355 ss.; sobre la cooperacin de la CICR con una CVR Pfanner (nota 29) 368 ss. 100 El reconocimiento ms explcito puede encontrarse en el informe Joinet donde el inalienable derecho a la verdad es definido, como parte de un derecho ms amplio a conocer (que contiene como principios generales adicionales el deber de recordar, el derecho de las vctimas a conocer y las garantas para la implementacin), como sigue: Cada pueblo tiene el derecho inalienable de conocer la verdad sobre los acontecimientos pasados, as como sobre las circunstancias y las razones que llevaron, por la violacin masiva y sistemtica de los derechos humanos, a la perpetracin de crmenes aberrantes. El ejercicio pleno y efectivo del derecho a la verdad es esencial para evitar en el futuro que tales actos no se reproduzcan (anexo 1, principio 1). Vase tambin la Res. 2005/66 de la Comisin de Derechos Humanos (20 de abril de 2005). Para un anlisis detallado del derecho y la prctica internacional (aplicables) vase Yasmin Naqvi, The right to the truth in international law: fact or fiction? (2006) 88 ICRC Int. Rev. 245, pp. 254 ss.; tambin Botero y Restrepo (note 47), pp. 40 ss. Sobre la prctica de los Estados no completamente consistente vase Naqvi, vase arriba, pp. 261-262, 265-

42

KAI AMBOS

establecimiento de comisiones de verdad y reconciliacin. Sobre este trasfondo puede concluirse con seguridad que el derecho a la verdad es una norma consuetudinaria emergente y un principio general del derecho.101 Justicia,102 a saber, alguna forma de proteccin judicial o mediante el acceso al sistema jurdico del Estado infractor103 (el cual de acuerdo con la jurisprudencia de derechos humanos104 tiene un deber de investigar, perseguir

266. Por un emergente derecho a la verdad que es parte de un ms amplio derecho a la justicia Mndez (nota 95), pp. 257 ss. (260, 263); similarmente Priscilla B. Hayner, Recording the facts and the truth. Report of the Rapporteur, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998) 215; para Abrams y Morris (nota 97), p. 347 el derecho a conocer deriva de la nocin de que los Estados tienen un deber de reconocer y recordar los abusos a los derechos humanos. Muchos autores, sin embargo, dan por descontado el derecho a la verdad, vase por ejemplo Elizabeth Odio Benito, Justice for peace: no to impunity, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998) 149, p. 151. 101 Vase Naqvi (nota 100), pp. 267-268 cuya conclusin, sin embargo, de que l se ubica en algn lugar por encima de un buen argumento y en algn lugar por debajo de una clara regla jurdica (p. 273), aparece demasiado cautelosa y contradice su precedente anlisis jurdico (pp. 254 ss.). 102 La Corte Constitucional colombiana en Gustavo Galln y otros (nota 95), par. 4.9.11.4., define el derecho a la justicia como aquel que en cada caso concreto proscribe la impunidad. 103 Vase Basic Principles Victims, seccin VIII, par. 12 todos los procesos pblicos, judiciales, administrativos u otros, disponibles en el derecho domstico existente, as como en el derecho internacional (similarmente Principles combating impunity, principio 8); vase tambin Hugh Jordan v. UK (nota 96), par. 16 (la familia de las vctimas ser informada de, y tendr acceso a, toda audiencia as como toda informacin relevante para la investigacin y tendr el derecho a presentar otra prueba []), par. 23 (Las personas afectadas por el uso de la fuerza y de armas de fuego [] tendrn acceso a un proceso independiente, inclusive un proceso judicial; para la doctrina vase Slye (nota 52), pp. 195-196, 197; Young (nota 89), pp. 477, 479; tambin Arsanjani (nota 22), p. 66; Robinson (nota 32), p. 498. 104 Vase ya la nota 69 y CIDH: Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala (nota 96), par. 128; Comunidad Moiwana vs. Suriname (nota 96), par. 204; Masacre de Mapiripn vs. Colombia (nota 96), par. 295; BlancoRomero et al vs. Venezuela (nota 96), par. 95; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (nota 96), par. 266; Lpez-lvarez vs. Honduras [1 de ferbrero de 2006] sentencia, Serie C n.o 141, par. 207, Balden-Garca vs. Per (nota 96), par. 168, 195; Masacre de Ituango vs. Colombia (nota 96), par. 399; Ximenes-Lopes vs. Brasil (nota 96), par. 245; Montero-Aranguren et al. (Retn de Catia) vs. Venezuela [5 de julio de 2006] sentencia, Serie C n.o 150, par. 137 ss.; Servelln-Garca et al. vs. Honduras (nota 96), par. 192 ss.; Goibur et al. vs. Paraguay [22 de septiembre de 2006] sentencia, Serie C n.o 153, par. 164; Vargas-Areco vs. Paraguay [26 de septiembre de 2006] sentencia, Serie C n.o 155, par. 153 ss.; Almonacid-Arellano et al. vs. Chile (nota 69), par. 148; Penal Miguel Castro-Castro vs. Per (nota 96), par. 436; La Cantuta vs. Per [29 de noviembre de 2006] sentencia, Serie C n.o 162, par. 222. Vase tambin TEDH: Aksoy vs. Turkey [18 de diciembre de 1996] sentencia, 21987/93 [1996] ECHR 68, par. 98 (obligacin sobre los Estados de llevar a cabo una minuciosa y efectiva investigacin de episodios de tortura [], identificacin y castigo de los responsables, incluyendo el acceso efectivo del reclamante al procedimiento de investigacin); concordantemente Aydin vs. Turkey [25 de septiembre de 1997] sentencia, 23178/94 [1997] ECHR 75, par. 103; Seluk and Asker vs. Turkey [24 de abril de 1998] sentencia, 23184/94, 23185/94 [1998] ECHR 36, par. 96; Kurt vs. Turkey [25 de mayo de 1998] sentencia, 24276/94 [1998] ECHR 44, par. 140; Selmouni vs. France [28 de julio de 1999] sentencia, 25803/94 [1999] ECHR 66, par. 79; Hugh Jordan vs. UK (nota 96), par. 157, 160 con otras referencias. Para una interpretacin restrictiva de la jurisprudencia del TEDH Markus Benzing, The complementarity regime of the ICC: International criminal justice between state sovereignty and the fight against impunity (2003), 7 Max Planck Yearbook of United Nations Law 608. EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

43

JUSTICIA DE TRANSICIN

y sancionar a los responsables)105 o mediante un foro (pblico) alternativo donde la vctima pueda confrontar y desaar a los autores.106 Reparacin, usado como un trmino genrico107 que abarca la restitucin plena (restitutio in integrum),108 la compensacin109 (artculo 75 Estatuto

Para una discusin vase ya supra el punto 8. Vase Hugh Jordan vs. UK (nota 96), par. 11 refirindose a una comisin de investigacin independiente o a un procedimiento similar; vase tambin Slye (nota 52), p. 245; Clark (nota 65), p. 409. 107 Para este uso vase, por ejemplo, HRC, General Comment 31, par. 16 (definiendo reparacin como la restitucin, la rehabilitacin y medidas de satisfaccin, como disculpas pblicas, memoriales pblicos, garantas de no repeticin y cambios en las leyes y las prcticas pertinentes, as como el sometimiento a la justicia de los autores de violaciones de derechos humanos.) vase tambin Basic Principles Victims, seccin X, par. 21 y Principles combating impunity, principio 10 A que refiere a restitucin, compensacin, rehabilitacin, y satisfaccin y garantas de no repeticin como formas de reparacin; Teitel (nota 14), p. 119; Bassiouni (nota 68), pp. 37 ss.; Botero y Restrepo (nota 47), pp. 44 ss.; Sooka (nota 7), pp. 319-320; Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 118 incluido el cuadro 32; para una explicacin histrica exahustiva John Torpey, Making whole what has been smashed: Reflections on Reparations, en Bassiouni (nota 10), pp. 217 ss. Para una investigacin sobre los Basic Principles Victims vase Christian Tomuschat Reparation in Favour of Individual Victims of Gross Violations of Human Rights and International Humanitarian Law M.G. Kohen (ed.), Promoting Justice, Human Rights and Conflict Resolution through International Law. Liber Amicorum Lucius Caflisch (Leiden: Martinus Nijhoff, 2007), pp. 569 ss. (respecto a la prctica de organismos internacionales seleccionados pp. 581 ss.). 108 Vase CIDH: Palamara-Iribarne vs. Chile [22 de noviembre de 2005] sentencia, Serie C n.o 135, par. 234; Gmez Palomino vs. Per (nota 96), par. 113; Garca-Asto y Ramrez-Rojas vs. Per [25 de noviembre de 2005] sentencia, Serie C n.o 137, par. 248; Blanco-Romero et al vs. Venezuela (nota 96), par. 69; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (nota 96), par. 228; Lpez-lvarez vs. Honduras (nota 104), par. 182; AcevedoJaramillo et al. vs. Per [7 de febrero de 2006] sentencia, Serie C n.o 144, par. 296; Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay [29 de marzo de 2006] sentencia, Serie C n.o 146, par. 197; Balden-Garca vs. Per (nota 96), par. 176; Masacre de Ituango vs. Colombia (nota 96), par. 347; Ximenes-Lopes vs. Brasil (nota 96), par. 209; Montero-Aranguren et al. (Retn de Catia) vs. Venezuela (nota 104), par. 117; Servelln-Garca et al. vs. Honduras (nota 96), par. 162; Goibur et al. vs. Paraguay (nota 104), par. 142; Vargas-Areco vs. Paraguay (nota 104), par. 141; Almonacid-Arellano et al. vs. Chile (nota 69), par. 136; Aguado-Alfaro et al. vs. Per (Caso de los trabajadores cesados del Congreso) [24 de noviembre de 2006] sentencia (nicamente en castellano), Serie C n.o 158, par. 143; Penal Miguel Castro-Castro vs. Per (nota 96), par. 415; La Cantuta vs. Per (n 104), par. 201. Vase tambin Basic Principles Victims, seccin X, par. 22 y Principles combating impunity, principio 10 B (restituir a la vctima a la situacin original anterior a las violaciones; restitucin incluye: restablecimiento de la libertad, de los derechos legales, del estatus social, de la vida familiar y de la ciudadana; retorno al lugar de residencia; y restablecimiento del empleo y restitucin de la propiedad). 109 Vase sobre daos pecuniarios CIDH: Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (nota 108), par. 216; Masacre de la Rochela vs. Colombia (nota 94) par 248; Balden-Garca vs. Per (nota 96), par. 183; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (nota 96), par. 246; Ximenes-Lopes vs. Brasil (nota 96), par. 220; MonteroAranguren et al. (Retn de Catia) vs. Venezuela (nota 104), par. 126; Servelln-Garca et al. vs. Honduras (nota 96), par. 173; Goibur et al. vs. Paraguay (nota 104), par. 150; Vargas-Areco vs. Paraguay (n 104), par. 146; Almonacid-Arellano et al. vs. Chile (nota 69), par. 158; Penal Miguel Castro-Castro vs. Per (nota 96), par. 423; sobre daos no pecuniarios: Masacre de la Rochela vs. Colombia (nota 94), par. 273; Masacre de Mapiripn vs. Colombia (nota 96), par. 282; Palamara-Iribarne vs. Chile (nota 108), par. 234; Gmez Palomino vs. Per (nota 96), par. 130; Garca-Asto y Ramrez-Rojas vs. Per (nota 104), par. 276; Blanco-Romero et al vs. Venezuela (nota 96), par. 86; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (nota 96), par. 254; Lpez-lvarez vs. Honduras (nota 104), par. 199; Acevedo-Jaramillo et al. vs. Per (nota 108), par. 308; Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay (nota 108), par. 219; Balden-Garca vs. Per (nota 96), par. 188; Masacre de Ituango vs. Colombia (nota 96), par. 383; Ximenes-Lopes vs. Brasil (nota 96), par. 227; Montero-Aranguren et al. (Retn de of Catia) vs. Venezuela (nota 104), par. 130 ss.; Servelln-Garca et al. vs. Honduras (nota 96), par. 179 ss.; Goibur et al. vs. Paraguay (nota 104), par. 156; Vargas-Areco vs. Paraguay (nota 104), par. 149 ss.; Almonacid-Arellano et al. vs. Chile (nota 69), par. 158; Penal Miguel Castro-Castro vs. Per (nota 96), par. 430; La Cantuta vs. Per (nota 104), par. 201, par. 216. Vase tambin TEDH: Hugh Jordan vs. UK
105 106

44

KAI AMBOS

CPI), la rehabilitacin,110 la satisfaccin y garantas de no repeticin111 y otras medidas,112 a saber, resumidamente, medidas que tienden al pleno reconocimiento del estatus de vctima113 y, en el grado que sea posible, el reestablecimiento de sus derechos.114 Sin embargo, se discute si existe un
(nota 96), par. 166 ss.; Aksoy vs. Turkey (nota 104), par. 110 ss.; Aydin vs. Turkey (nota 104), par. 131; Seluk and Asker vs. Turkey (nota 104), par. 104 ss.; Kurt vs. Turkey (nota 104), par. 174-5; Selmouni vs. France (nota 104), par. 123. De acuerdo con los Basic Principles Victims, seccin X, par. 23 y los Principles combating impunity, principio 10 C: [C]ompensacin debera ser proporcionada respecto a todo perjuicio economico tasable []. 110 Sobre asistencia mdica y psicolgica vase CIDH: Masacre de la Rochela vs. Colombia (nota 94), par. 302; Masacre de Mapiripn vs. Colombia (nota 96), par. 312; Gmez Palomino vs. Per (nota 96), par. 143; GarcaAsto y Ramrez-Rojas vs. Per (nota 104), par. 280; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (nota 96), par. 274; Balden-Garca v. Per (nota 96), par. 206; Masacre de Ituango vs. Colombia (nota 96), par. 403; VargasAreco vs. Paraguay (nota 104), par. 159; Miguel Penal Castro-Castro vs. Per (nota 96), par. 448; La Cantuta vs. Per (nota 104), par. 238. De acuerdo con los Basic Principles Victims, seccin X, par. 24 y los Principles combating impunity, principio 10 D [R]ehabilitacin debera incluir atencin mdica y psicolgica, as como servicios jurdicos y sociales. 111 Segn los Basic Principles Victims, seccin X, par. 25 y los Principles combating impunity, principio 10 E satisfaccin y garantas de no repeticin deberan incluir, inter alia, cesacin de las violaciones, verificacin de los hechos, bsqueda de los cuerpos de los asesinados o desaparecidos, disculpas, sanciones judiciales o administrativas contra el responsible, conmemoraciones a las vctimas, prevencin de repeticin de violaciones. As, este derecho est en parte confundido con los derechos a verdad y justicia. Sobre las disculpas pblicas vase tambin Hazan (nota 26), pp. 42-43; CIDH, Masacre de la Rochela vs. Colombia (nota 94), par. 295. 112 Por ejemplo, bsqueda e identificacin de personas desaparecidas o asesinadas, entrega del cuerpo: Juan Humberto Snchez vs. Honduras [7 de junio de 2003] sentencia, Serie C n.o 187 (CIDH) par 12 ss.; 19 Comerciantes vs. Colombia [5 de julio de 2004] sentencia, Serie C n.o 109 (CIDH), par. 265; Masacre de Mapiripn vs. Colombia (nota 96), par. 305 ss.; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (nota 96), par. 270273; Acevedo-Jaramillo et al. vs. Per (nota 108), par. 315; Balden-Garca vs. Per (nota 96), par. 208; Goibur et al. vs. Paraguay (nota 104), par. 171; La Cantuta vs. Per (nota 104), par. 231; o medidas educativas: Masacre de la Rochela vs. Colombia (nota 94), par. 303; Masacre de Mapiripn vs. Colombia (nota 96), par. 316 ss.; Masacre de Ituango vs. Colombia (nota 96), par. 409; Vargas-Areco vs. Paraguay (nota 104), par. 161; Lpez-lvarez vs. Honduras (nota 104), par. 210; Servelln-Garca et al. vs. Honduras (nota 96), par. 200; Montero-Aranguren et al. (Retn de Catia) vs. Venezuela (nota 104), par. 147; Penal Miguel Castro-Castro vs. Per (nota 96), par. 451; monumentos y otros lugares de memoria: Masacre de Mapiripn vs. Colombia (nota 96), par. 315; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (nota 96), par. 278; Balden-Garca vs. Per (nota 96), par. 205; Masacre de Ituango vs. Colombia (nota 96), par. 408; Vargas-Areco vs. Paraguay (nota 104), par. 158; Servelln-Garca et al. vs. Honduras (n 96), par. 199; Penal Miguel Castro-Castro vs. Per (nota 96), par. 454). Sobre la conmemoracin pblica con respecto al Cono Sur sudamericano vase Elizabeth Jelin, Public Memorialization in Perspective: Truth, Justice and Memory of Past Repression in the Southern Cone of South America (2007), 1 IJTJ 138 ss. 113 Acto pblico de reconocimiento de responsabilidad: CIDH, Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay [17 de junio de 2005] sentencia, Serie C n.o 125, par. 226; Comunidad Moiwana vs. Suriname (nota 96), par. 216; Nias Yean Bosico vs. Repblica Dominicana [8 de septiembre de 2005] sentencia, Serie C n.o 130, par. 235; Masacre de Mapiripn vs. Colombia (nota 96), par. 314; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia (nota 96), par. 277; Balden-Garca vs. Per (nota 96), par. 204; Masacre de Ituango vs. Colombia (nota 96), par. 406; Servelln-Garca et al. vs. Honduras (nota 96), par. 198; Goibur et al. vs. Paraguay (nota 104), par. 173; Vargas-Areco vs. Paraguay (nota 104), par. 158; Penal Miguel Castro-Castro vs. Per (nota 96), par. 445; La Cantuta vs. Per (nota 104), par. 235. Vase tambin Sooka (nota 7), p. 318. 114 La Corte Constitucional colombiana (Gustavo Galln y otros (nota 95)), par. 4.9.11.4., define el derecho a reparacin como aquel que comprende obtener una compensacin econmica, pero que no se limita a ello sino que abarca medidas individuales y colectivas tendientes, en su conjunto, a restablecer la situacin de las vctimas. Vase tambin ICTJ Guidelines, p. 5; vase tambin Schlunck (nota 31), pp. 71-72; Slye (nota 52), pp. 196-7, 245; Young (nota 89), pp. 477, 479; Robinson (nota 32), p. 498. EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

45

JUSTICIA DE TRANSICIN

deber estatal de reparar violaciones del derecho internacional, especialmente obligaciones de derechos humanos,115 y la clase de reparacin requerida depende mucho del contexto del conicto.116

3.Alternativas a la persecucin penal


12. La renuncia a la persecucin penal a cambio de paz y reconciliacin plantea la cuestin de las alternativas adecuadas a la justicia y persecucin penal. Si bien estas alternativas no necesitan ser un equivalente de la persecucin penal no la sustituyen, sino que solo la complementan (punto 10), deben ofrecer un camino alternativo serio para tratar con el pasado y como tal tomar en consideracin efectivamente los intereses de las vctimas. Esto presupone, en primer lugar, la plena participacin de las vctimas en el diseo y la ejecucin de estas medidas.117 Respecto a un proceso de paz, especialmente respecto a las negociaciones concernientes al tratamiento de los crmenes cometidos, esto signica que la voz de las vctimas debe ser oda. Su participacin es indispensable para dar legitimidad a este proceso y hacerlo socialmente aceptable.118 El nivel y el grado de participacin de las vctimas es decisivo para la contribucin que la(s) medida(s) alternativa(s) pueda(n) hacer a la reconciliacin nacional. Una contribucin real y
115 Para una discusin crtica vase Christian Tomuschat Reparation for victims of grave human rights violations (2002) 10 Tul.J.Intl.Comp.L. pp. 158 ss. Que concluye en la p. 184, que no existe una regla general de derecho consuetudinario en cuanto a que toda violacin grave de los derechos humanos hace surgir un reclamo de reparacin individual. A favor de tal deber Res. 2002/44 de la Comisin de Derechos Humanos (23 de abril de 2002), Basic Principles Victims, seccin IX (en particular par. 16 refirindose a obligaciones jurdicas internacionales) y Principles combating impunity, principio 9 B. Vase tambin Bassiouni (nota 68), pp. 48 ss. con ulteriores referencias jurisprudenciales. Sobre un deber interestatal a reparar que nace de la responsabilidad del Estado vase Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro (Case concerning the application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide) [26 de febrero de 2007] sentencia (ICJ), par. 459 ss. estableciendo en el par. 460 (con otras referencias) que cuando no es posible la restitutio in integrum el Estado lesionado tiene derecho a obtener compensacin de parte del Estado que ha cometido un acto ilcito internacional por los daos causados por este (para el mismo resultado con respecto a las violaciones a los derechos humanos Mndez (nota 95), p. 263). 116 Segn Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 118 (cuadro 32), p. 122 la mayora de las vctimas (42%) exige una compensacin econmica, el 41% una disculpa (por el ofensor o por un funcionario), el 29% un monumento conmemorativo etc. Sobre una discusin con respecto a los crmenes internacionales vase Teitel (nota 14), pp. 124 ss. Para un panorama sobre las polticas de reparacin material y simblica en Espaa, Argentina y Chile vase Paloma Aguilar Transitional Justice in the Spanish, Argentinian and Chilean Case (publicado en www.peace-justice-conference.info/documents.asp), pp. 10 ss. y pp. 15 ss. 117 Vase UN-ECOSOC, Impunity, 27.2.2004, par. 11; Report Secretary General transitional justice, par. 18; vase tambin Duggan (nota 50) xi refirindose al reconocimiento (oficial) del sufrimiento de las vctimas. 118 Vase UN-ECOSOC, Impunity, 27.2.2004, par. 11; Report Secretary General transitional justice, par. 18.

46

KAI AMBOS

positiva a la reconciliacin es, a la vez, un requisito para la legitimacin democrtica e internacional de la(s) medida(s): Tuvo lugar un proceso de consulta con la sociedad en su conjunto? Se han discutido las medidas pblicamente y/o por rganos democrticos, tal como un parlamento elegido democrticamente? Ha sido posible una discusin abierta y libre, con inclusin de una crtica de las eventuales medidas? Tuvo lugar un referndum? Tomaron parte expertos y/o negociadores (de la ONU)?119 13. La alternativa ms importante a una persecucin penal (pura) es el establecimiento de una comisin de la verdad y reconciliacin (CVR). Segn una denicin de autoridad, las comisiones de la verdad y reconciliacin
[] son rganos oficiales, temporales y de constatacin de los hechos que no tienen carcter judicial y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el derecho humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios aos. Se ocupan en particular de las vctimas y concluyen su labor con la presentacin de un informe final sobre las conclusiones de su investigacin y sus recomendaciones. [] Las Comisiones de la Verdad pueden prestar una ayuda muy valiosa a las sociedades con posterioridad a un conflicto al constatar hechos relacionados con infracciones de los derechos humanos en el pasado, fomentar la rendicin de cuentas, preservar las pruebas, identificar a los autores y recomendar indemnizaciones y reformas institucionales. Tambin pueden servir de plataforma pblica para que las vctimas cuenten directamente al pas sus historias personales y pueden facilitar el debate pblico sobre cmo aceptar el pasado.120

De este modo, las CVR intentan hacer frente al pasado estableciendo la verdad, la cual, por un lado, va mucho ms all de la verdad judicial y narrativa de la sala de audiencias (cuyas limitaciones son puestas de maniesto de la manera ms clara a travs del uso de procedimientos de reconocimiento de la culpabilidad y otros mecanismos de negociacin),121 pero, por el otro lado, siempre resta incompleta en cuanto solo abre la

Cf. Slye (nota 52), p. 245; Robinson (nota 32), p. 497; Seibert-Fohr (nota 22), pp. 571-572; Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 278; Clark (nota 65), pp. 409-410; Duggan (nota 50) xi; tambin Arsanjani (nota 22), p. 66. En Sudan, el Consejo de Seguridad de la ONU fomenta la creacin de instituciones tales como comisiones de la verdad y/o reconciliacin, cf. S/RES1593 (2005), adoptada el 31 de marzo de 2005, par. 5. 120 Report Secretary General transitional justice, par. 50. Vase en general tambin Bassiouni (nota 68), p. 32; desde un punto de vista prctico Sooka (nota 7), pp. 315 ss. Para una evaluacin positiva de las CVR latinoamericanas Salmn (nota 75), p. 352: [] el trabajo de las comisiones de la verdad en la regin ha tenido el efecto irreversible de poner a las vctimas de la violencia en primer plano y asegurar que sus voces sean escuchadas [] los informes documentan una poltica estatal conciente de usar violaciones de los derechos humanos para alcanzar objetivos gubernamentales. 121 Vase Mirijan Damaka, Negotiating Justice in International Criminal Courts (2004), 2 JICJ 1018; vase tambin Naqvi (nota 100), pp. 271-272, y Christine Bell, The New Law of Transitional Justice (publicado en www.peace-justice-conference.info/documents.asp), pp. 8 ss.
119

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

47

JUSTICIA DE TRANSICIN

puerta a una ulterior investigacin y establecimiento de la verdad.122 Las CVR pueden establecer lo que algunos han denido como una verdad global,123 verdad macro,124 verdad moral,125 verdad de conjunto,126 verdad objetiva127 o verdad histrica128 como opuesta a la mera verdad judicial o fctica,129 a saber, una verdad que tiene en consideracin todas las facetas de los crmenes y conictos pasados;130 sin embargo, esto no es necesariamente as.131 De este modo, las CVR son la expresin de un enfoque integral necesario para enfrentar los mltiples problemas que surgen en sociedades

122 Cf. Martin Imbleau, Initial truth establishment by transitional bodies and the fight against denial (2004) 15 CLF 159, p. 188 (comienzo [] para un establecimiento ulterior de la verdad); vase tambin la entrevista a Salomn Lerner, Interview with Salomn Lerner (2006), 88 ICRC Int. Rev. 225, art. 227 (la verdad as expuesta es abierta y susceptible de un enriquecimiento posterior [] no estamos haciendo una afirmacin dogmtica, incontrovertible [] Comienza con una lectura abierta de las interpretaciones y hechos establecidos cientficamente que puede complementar esta suerte de bsqueda sin fin de la verdad, que, como sabemos, nunca ser completa). Sobre las diferentes formas de memoria vase tambin Jelin (nota 112), pp. 141 ss. 123 Priscilla B. Hayner, Unspeakable truths, confronting state terror and atrocity (Nueva York y Londres: Routledge, 2001), p. 85. 124 Imbleau (nota 122) 177. 125 Tristram Hunt, Whose Truth? Objective Truth and a Challenge for History (2004), 15 CLF 193, p. 195. 126 Rodolfo Mattarollo, Definition and Primary Objectives: To Search for the Truth and Safeguard the Evidence, en Bassiouni (nota 10) 295, p. 300. 127 Boraine (nota 24), p. 287. 128 Eduardo Gonzlez, The contribution of the Peruvian Truth and Reconciliation Commission to Prosecutions (2004) 15 CLF 55, p. 61; vase tambin Jos Zalaquett, Confronting Human Rights Violations committed by former governments: Principles applicable and political constraints, en Aspen Institute, States Crimes: Punishment or Pardon? (Colorado: Aspen Institute, Wye Center, 1989), 3, p. 31: Lo importante es que la verdad sea establecida de una forma aprobada oficialmente, en una manera que permita que las conclusiones formen parte de la documentacin histrica [] y que establezca una versin autoritativa de los hechos, por sobre y encima de consideraciones partidarias. Crticamente Hunt (nota 125), p. 198, reclama cautela en cuanto al valor de verdad de las CVR y considerndolas como hechos histricos ms que fuentes; sobre este punto vase tambin Elizabeth Cole, Transitional Justice and the Reform of History Education (2007), 1 IJTJ 115, pp. 119-120, quien aboga por una vinculacin entre las CVR y la educacin histrica; sobre el efecto educativo tambin Boraine (nota 24), p. 294. 129 Sobre los diferentes objetivos de los procesos penales y las CVR vase tambin Prosecutor v. Norman, Decision on the request by the TRC of Sierra Leone to Conduct a Public Hearing with Samuel Hinga Norman [29 de octubre de 2003], Case n.o SCSL-2003-08-PT (Corte Especial de Sierra Leona), par. 12. Vase tambin Boraine (nota 24), pp. 292 ss.; Crdenas (nota 47), pp. 172-173. 130 Sobre este complejo concepto de verdad vase, con ms detalle, Imbleau (nota 122), pp. 160, 162, 167 (verdad en el contexto de transicin), 177-8, 187 ss.; vase tambin la entrevista a Lerner (nota 122), pp. 225-226 ([] concepto fenomenolgico de verdad, si as es como entendemos un proceso de descubrimiento, de descorrimiento del velo y en consecuencia de exploracin del sentido, de los significados de las acciones humanas); Adolfo Chaparro, La funcin crtica del perdn sin soberana en procesos de justicia transicional, en A. Rettberg (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional (Bogot: Uniandes, 2005), pp. 246 ss. Se refiere a memoria; Orentlicher (nota 22), p. 16. 131 Sobre la verdad parcial vase Osiel (nota 17), p. 134; vase tambin la discusin crtica en Teitel (nota 14), pp. 81 ss.

48

KAI AMBOS

posconictuales,132 pero tambin pueden examinar casos individuales133 y pueden operar con diferentes conceptos de verdad.134 14. Con la creciente importancia de las CVR,135 especialmente el modelo relativamente exitoso de Sudfrica,136 la investigacin tambin ha aumentado considerablemente.137 La investigacin muestra que cada una de las CVR debe ser analizada
Aboga por tal enfoque por ejemplo Kritz (nota 10), pp. 58-59, 66; Naomi Roht-Arriaza, Civil Society in Processes of Accountability, en Bassiouni (nota 10), p. 97; idem Truth Commissions as part of a social process: possible guidelines, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), p. 279; para una aproximacin holstica Stahn (nota 47), p. 458; Sooka (nota 7), p. 320; a favor de instrumentos mltiples, Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), pp. 111, 162; Orentlicher (nota 22) 16; Jelin (nota 112), p. 156. 133 Vase Mattarollo (nota 126), p. 300 (verdad individual). 134 Vase Cassin (nota 15), p. 240 refirindose a la CVR sudafricana (De acuerdo con el mismo informe, la CVR trabaj de hecho con cuatro conceptos de verdad explcitamente retricos e interconectados, cada uno definido por la situacin en la cual era expresado. El primero era verdad factual o forense, una verdad judicial referida a las decisiones razonadas del Comit de la Amnista. El segundo era verdad personal y narrativa, la verdad expresada en trminos prcticos por cada persona durante las audiencias y testimonianzas individuales. El tercero se refera a la verdad social, una verdad de dilogo obtenida a travs del proceso de confrontacin o intercambio verbal entre vctimas y torturadores. Y finalmente, la cuarta verdad era la verdad curativa y restaurativa, la verdad donde era decidido trazar un lmite, la verdad que era suficiente para producir consenso acerca de aquello sobre lo cual y con lo cual poda ser construida la nacin arcoiris. Estos fueron los estadios en la construccin discursiva que cre una verdad efectiva suspendiendo la diferencia entre la verdad real, que es objetiva, y las verdades falsas, que son subjetivas); sobre estas clases de verdad vase tambin Boraine (nota 24), pp. 288 ss. Sobre los conceptos de verdad desde una perspectiva filosfica Naqvi (nota 100), pp. 249 ss. 135 Cf. Mallinder study (nota 29), par. 51, incluida la figura 6 que muestra el aumento desde 1985 a 2005. 136 Cf. Boraine (nota 24), pp. 258 ss., indica seis razones del nivel de xito (258) de la CVR de Sudfrica: apoyo del partido gobernante (ANC) y del gobierno (especialmente del presidente Nelson Mandela): las exitosas negociaciones polticas que precedieron a la CVR, una sociedad civil muy fuerte, el inters de la comunidad internacional, el carcter religioso de la CVR, la personalidad de su presidente Desmond Tutu; sobre los beneficios de una CVR en comparacin con las persecuciones penales, ibdem, pp. 286 ss. 137 Para un estudio ms detallado, vase Hayner (nota 123) Chart 1, Appendix 1, pp. 291 ss., en donde analiza 21 comisiones de la verdad desde 1974; para una actualizacin vase dem, Truth commissions: a schematic overview (2006), 88 ICRC Int. Rev., 295 ss. Un panorama sobre las CVR latinoamericanas proporciona Salmn (nota 75), pp. 344 ss., refirindose a Argentina, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Panam y Per. Vase tambin Schlunck (nota 31), pp. 64 ss., 260-261 centrndose en El Salvador y Sudfrica. Sobre la CVR peruana Vase Gonzlez (nota 128), pp. 55 ss. y la entrevista a su presidente Salomn Lerner (nota 122), pp. 225 ss.; sobre la Comisin para el esclarecimiento histrico guatemalteca vase Paul Seils, The Limits of Truth Commissions in the Search for Justice: An Analysis of the Truth Commissions of El Salvador and Guatemala and Their Effect in Achieving Post-Conflict Justice, en Bassiouni (ed.), Post-Conflict Justice (Nueva York: Transnational Publishers, Ardsley, 2002), pp. 785 ss.; sobre la CVR salvadorea, ibdem, pp. 779 ss.; Buergenthal (nota 56), pp. 292 ss.; Kemp (nota 22), pp. 77 ss.; Popkin (nota 55), pp. 107 ss.; sobre la CVR de Sierra Leona vase William Schabas, A synergistic relationship: The Sierra Leone Truth and Reconciliation Commission and the Special Court for Sierra Leone (2004), 15 CLF 3 ss.; Kritz (nota 10), pp. 66 ss. y Jennifer Poole, Post-Conflict Justice in Sierra Leone, en Bassiouni (nota 10), pp. 577 ss.; sobre la Comisin Nacional de Reconciliacin de Ghana, vase Ken Attafuah Agyemang, An overview of Ghanas National Reconciliation Commission and its relationship with the courts (2004) 15 CLF 125 ss.; sobre la Comisin para la recepcin, la verdad y la Reconciliacin de Timor Oriental (la respectiva Regulacin 2001/10 de la UNTAET est reimpresa en Bassiouni (nota 10), pp. 546 ss.), Patrick Burgess, Justice and reconciliation in East Timor. The relationship between the Commission for Reception, Truth and Reconciliation and the Courts (2004), 15 CLF 135 ss. y Kritz (nota 10), pp. 78-79; sobre la CVR de Bosnia-Herzegovina, Kritz (nota 10), pp. 60 ss. La Ley de Justicia y Paz colombiana (nota 204) establece una Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin
132

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

49

JUSTICIA DE TRANSICIN

segn sus propias caractersticas, dado que sus competencias y poderes, as como el marco sociopoltico de su funcionamiento, varan enormemente.138 Desde un punto de vista estructural simplicado puede distinguirse entre comisiones de la verdad con mandato limitado y sin poderes judiciales, las cuales tienden principalmente a legitimar y/o preparar la impunidad de los mayores responsables (aqu llamadas CVR de impunidad) y otras que poseen un amplio mandato con poderes cuasijudiciales,139 sucientes recursos y la necesaria independencia para decidir sobre la base de criterios racionales (CVR efectivas).140 Las CVR, en su forma ideal, complementan o preparan la persecucin penal.141 En este caso, surgen complejas cuestiones de delimitacin entre los tribunales (nacionales e internacionales) y las respectivas CVR,142 especialmente en cuanto a si y en qu medida las confesiones o los testimonios prestados ante una CVR pueden ser usados en los procesos penales subsiguientes.143 Si una CVR es considerada como sustituta de las persecuciones penales, entonces debe cuestionarse la capacidad del sistema de justicia penal respectivo para hacer frente a los crmenes del pasado. Dado que una CVR no puede ser considerada como un equivalente a la persecucin penal,144 la renuncia a
(arts. 50-52), pero su competencia es muy limitada; en particular no est autorizada a recomendar que se lleven a cabo persecuciones penales (crticamente tambin Durn (nota 20), pp. 34-35). 138 Hayner (nota 100), p. 216; Jason Abrams y Priscilla Hayner, Documenting, acknowledging and publicizing the truth, en Bassiouni (nota 10) 283, p. 284; Werle (nota 18) nm 205. 139 Pero, normalmente, no se trata de poderes judiciales stricto sensu, esto es, los poderes de una corte penal, vase Mattarollo (nota 126), pp. 295-296; excepcionalmente, la CVR sudafricana estaba incluso facultada a ordenar el registro y el secuestro de bienes, as como la citacin de personas, vase Boraine (nota 24), pp. 272-273. 140 Vase para una comparacin entre la comisin de la verdad chilena y aquella sudafricana en este sentido Dugard (nota 65), pp. 1009 ss.; vase tambin Dugard (nota 61), p. 703; para una comparacin entre los procesos de amnista chileno y sudafricano vase Gavron (nota 65), pp. 112 ss. Para una comparacin estructural entre internacional vs. domstico, investigacin selectiva vs. general, cuasi judicial vs. averiguacin de los hechos, investigacin vs. reintegracin, vase Stahn (nota 47), pp. 428 ss. 141 Hayner (nota 100), p. 215; Abrams y Hayner (nota 138), p. 286; vase tambin Mndez (nota 29), pp. 2930, 33; Crocker (nota 29), pp. 546-547 ss.; Robinson (nota 32), p. 484; Crdenas (nota 47), p. 172; Naqvi (nota 100), p. 270; Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 106. Similarmente, la justicia restaurativa no puede sustituir, sino solo complementar a los procesos penales, vase Uprimny y Saffon (nota 4), pp. 219, 220 ss. 142 En general sobre esta cuestin Abrams y Hayner (nota 138), p. 287; Kemp (nota 22), pp. 74 ss.; sobre la relacin entre el TPIY y la CVR en Bosnia Herzegovina Kritz (nota 10), pp. 62 ss.; sobre la relacin entre la CESL y la CVR de Sierra Leona Schabas (nota 137), pp. 25 ss.; Kritz (nota 10), pp. 68 ss. y Poole (nota 137), pp. 589 ss.; sobre la relacin entre la CVR de Timor Oriental y la Unidad de investigacin de Crmenes Graves de la ONU Burgess (nota 137), pp. 144 ss. 143 Sobre el mecanismo del inmunidad por testimonianza, vase Naqvi (nota 100), pp. 270-271. 144 CIDH, Almonacid-Arellano et al. vs. Chile (nota 69), par. 150 (la verdad histrica contenida en los informes de las citadas Comisiones no puede sustituir la obligacin del Estado de lograr la verdad a travs de los procesos judiciales); La Cantuta vs. Per (nota 104), par. 224; Masacre de la Rochela vs. Colombia (nota 94), par. 187 ss. Vase tambin ComIDH, Chanfeau et al. vs. Chile [7 de abril de 1998] Informe n.o 25/98, par. 68 (No puede considerarse a la Comisin de verdad como un sustituto adecuado de un proceso judicial). Similarmente, Ellacura et al. vs. El Salvador [22 de diciembre de 1999] Informe n.o 136/99 (ComIDH), par. 229 ss.; Romero y Galdmez v. El Salvador [13 de abril de 2000] Informe n.o 37/00 (ComIDH), par. 149-150.

50

KAI AMBOS

la ltima a favor de la primera sabe a acuerdo poltico, lo cual no refuerza el Estado de derecho y la separacin de poderes, sino que indica la incapacidad del sistema de justicia penal en cuestin en el sentido del artculo 17 (3) Estatuto CPI (ver punto 42).145 En todo caso, si una CVR opera como sustituta (parcial) de la justicia, entonces la verdad que ha de ser descubierta por la CVR debe compensar, en trminos cualitativos y cuantitativos, la prdida o dcit de justicia. 15. La efectividad de las CVR depende de cun dispuestos y preparados para hacerlas estn los principales actores polticos; ellas dependen de su buena voluntad y cooperacin.146 Si los mayores responsables no contarn la verdad si no se les ofrecen ciertas garantas por ejemplo, que sus declaraciones no puedan ser usadas en su contra en un proceso penal posterior, entonces estas garantas habrn de drseles.147 Una CVR efectiva puede ciertamente constituir una va alternativa seria para tratar con el pasado en cuanto establece una verdad global que va ms all de la mera verdad judicial (punto 13);148 de este modo, puede contribuir a la reconciliacin nacional149 y constituir una parte integral de un proceso de restauracin de la sociedad150 con un importante potencial transformador.151 En este sentido, una CVR puede reclamar reconocimiento internacional, especialmente vis--vis el sistema de justicia penal internacional.152 Este
Por esta razn, en contra de la sustitucin de una persecucin penal por una CVR, Principles combating impunity, principio 12 A; similarmente Joyner (nota 22), p. 39, critica que las CVR no pueden [] llamar a un criminal especfico a dar cuentas por sus crmenes; es demasiado simplista y polmico, sin embargo, caracterizar a las CVR como la Inquisicin espaola de los tiempos modernos (ibdem, 37); tambin Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 107 refirindose al riesgo de un intercambio que implique la falta de persecucin por razones polticas. Crticamente tambin Mndez (nota 95), p. 275; Seils (nota 137), p. 794; Crdenas (nota 47), p. 180. Un buen resumen de los pro y los contra es ofrecido por Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 107. 146 Cf. Seils (nota 137), p. 793. Para un ejemplo positivo, vase el apoyo de la CVR sudafricana por parte del ANC y del presidente Nelson Mandela (Boraine, como citado en la nota 136). 147 Para una discusin con respecto a Sierra Leona vase Schabas (nota 137), pp. 29-30, 41-42, para quien la voluntad de cooperar con la CVR puede tener mucho menos que ver con promesas de amnista o amenazas de persecucin de lo que muchos pueden pensar (p. 42). Vase en general Crdenas (nota 47), p. 174. 148 A favor del mejor efecto de verdad vase tambin Dugard (nota 65), 1006, quien cita la decisin de la Corte Constitucional de Sudfrica en AZAPO et al. vs. The President et al (nota 24); vase tambin Dugard (nota 61), p. 695; Brian F. Havel, Public Law and the Construction of Collective Memory, en Bassiouni (nota 10), pp. 389 ss. 149 Hayner (nota 100), p. 216; Abrams y Hayner (nota 138), p. 290. Adems de contribuir a la reconciliacin, el establecimiento de la verdad puede contribuir a restaurar y mantener la paz, erradicar la impunidad, reconstruir identidades nacionales, establecer el pasado histrico (cf. Naqvi (nota 100), p. 247) y provocar un cambio institucional (imonovi (nota 31), p. 703). Vase tambin Pfanner (nota 29), pp. 363-364. 150 Boraine (nota 24), pp. 295-296; Meintjes (nota 15), p. 460. Segn Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 143 cuadro 42, la utilidad de una CVR aumenta, desde la perspectiva de las vctimas, con el grado de victimizacin. 151 Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 126. 152 Vase a este respecto el legtimo reclamo hecho por la CVR sudafricana en cuanto a la responsabilidad penal internacional del crimen de apartheid: La Comisin cree que el reconocimiento internacional debera ser dado al hecho de que la Ley de Promocin de la Unidad Nacional y la Reconciliacin, y el proceso mismo
145

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

51

JUSTICIA DE TRANSICIN

reconocimiento, sin embargo, depende del tratamiento de las exenciones de castigo, especialmente de las amnistas, por la CVR. Mallinder constata que las amnistas han sido introducidas con independencia de una CVR, antes o despus de su establecimiento (por ejemplo, en Chile y El Salvador, respectivamente), o conjuntamente con ella;153 el ejemplo ms claro de la relacin entre CVR y amnista lo ofrece el caso sudafricano, donde la CVR estaba facultada a conceder la amnista individualmente.154 Claramente, si el gobierno toma la decisin de amnistiar sin considerar las conclusiones de la CVR, su credibilidad se debilita gravemente. Por otro lado, la facultad de conceder una amnista plantea la cuestin de si se han respetado las limitaciones ratione materiae o personae (infra, punto 21). As, por ejemplo, la facultad de conceder amnistas de la CVR sudafricana se extiende incluso a los crmenes (polticos) ms graves, mientras que esta posibilidad fue excluida en el caso de la Comisin para la Recepcin, Verdad y Reconciliacin de Timor Oriental.155 En todo caso, la mayora de las veces la amnista ha sido excluida en casos de crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad y genocidio.156 16. Si se toman en consideracin las experiencias de varias CVR, pueden obtenerse algunas de las mejores prcticas y desarrollarse ciertas pautas.157 Si estas son seguidas, podremos hablar de una CVR efectiva en el sentido arriba mencionado (punto 14) y muy probablemente sern conseguidos los objetivos supremos de paz, justicia (en sentido amplio) y reconciliacin. Los criterios relevantes pueden ser resumidos como sigue:

de esta Comisin, han intentado afrontar adecuadamente el asunto de la responsabilidad por tales polticas (TRC Report, vol. 5, p. 349 [1998], citado segn Dugard (nota 65), p. 1009. 153 Cf. Mallinder study (nota 129), par. 46. 154 Este fue uno de los rasgos especiales de la CVR sudafricana (cf. Boraine (nota 24), p. 269), vase ms detalladamente abajo, par. 31 y la nota 273 ss. 155 Cf. UN-Ecosoc, Impunity, 27.2.2004, par. 12. 156 Vase, por ejemplo, la Ley de Reconciliacin Nacional guatamalteca que excluye de la amnista el genocidio, la tortura, la desaparicin forzada de personas o crmenes que son imprescriptibles (Mndez (nota 29), p. 36; Kemp (nota 22), p. 82; vase en general ICTJ Guidelines, p. 5. 157 Vase en particular UN-ECOSOC, Impunity, 27.2.2004, par. 19; Abrams y Hayner (nota 138), pp. 283 ss. (293); Mattarollo (nota 126), pp. 295 ss.; Cassese (nota 89), pp. 451-452; vanse tambin ICTJ Guidelines, p. 5; Principles combating impunity, principles 11, 13; Joyner (nota 22), p. 40; Roht-Arriaza (nota 132), pp. 281 ss.; Dugard (nota 65), p. 1012; Benjamin Schiff, Do Truth Commissions promote Accountability or Impunity? The Case of the South African Truth and Reconciliation Commission, en Bassiouni (nota 10), pp. 325 ss.; Robinson (nota 32), p. 497; Claudia Crdenas, The admissibility test before the ICC under special considerations of amnesties and truth commissions, en Kleffner y Kor (eds.), Complementary views on complementarity (La Haya: Asser Press, 2006) 115, p. 135; Salmn (nota 75), p. 343; Sooka (nota 7), pp. 317 ss.; sobre el rasgo absolutamente especial de la relativamente exitosa CVR sudafricana Boraine (nota 24), pp. 269 ss. Vase tambin los principios de responsabilidad propuestos por Bassiouni (nota 68), p. 40.

52

KAI AMBOS

Una CVR debera estar compuesta de personalidades reconocidas e independientes de todos los grupos y sectores sociales relevantes, seleccionadas a travs de un proceso consultivo y representativo. En el nivel operacional, debera establecerse un punto de contacto identicado pblicamente para las vctimas y los testigos. Una CVR debe disponer de recursos adecuados y tener suciente independencia del Estado y otros grupos interesados;158 debe poseer facultades de investigacin sucientes y recibir apoyo nacional e internacional. El mandato de una CVR no debe estar limitado al establecimiento de responsabilidades individuales; tambin debe arrojar luz sobre las causas del conicto para prevenir la repeticin de futuras violaciones. Como mnimo, deberan integrar el mandato los crmenes codicados en el Estatuto de la CPI (genocidio, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra).159 Deberan investigarse casos representativos que ilustren patrones de criminalidad y prestarse especial atencin a la violencia relacionada con el gnero.160 El mandato debera estar limitado en el tiempo,161 pero debera haber un procedimiento posterior que permitiera eventualmente la continuacin de la investigacin si el esclarecimiento de las atrocidades del pasado no ha sido satisfactoriamente alcanzado por la primera CVR. Una CVR debera identicar a las vctimas y recomendar reparaciones a los rganos estatales competentes.162

Vase TEDH, Hugh Jordan vs. UK (nota 96), par. 11 (Los miembros de tal comisin [de investigacin] sern elegidos por su reconocida imparcialidad, competencia e independencia como individuos. En particular, ellos sern independientes de toda institucin, agencia o persona que pueda ser sometida a la investigacin). 159 Para Cassese (nota 89), p. 451, el genocidio debe ser afrontado exclusivamente por medio del sistema de justicia penal. 160 Vase por ejemplo sobre esta cuestin Roht-Arriaza (nota 132), p. 284; Sooka (nota 7), pp. 322-323. 161 De acuerdo con la UN-ECOSOC, Impunity, 27.2.2004, par. 19 (h), por lo general no debera durar ms de dos aos completamente operativos; segn Abrams y Hayner (nota 138), p. 288 las Comisiones han operado en su mayor parte por menos que dos aos; segn Hayner (nota 137), p. 295, uno a tres aos en promedio; vanse tambin los ejemplos dados por Mattarollo (nota 126), p. 313; a favor de un mandato limitado, tambin Roht-Arriaza (nota 132), p. 283. 162 De acuerdo con la UN-ECOSOC, Impunity, 27.2.2004, par. 19 (b), una CVR no debera garantizar directamente reparaciones, dado que esto la desviara de su rol de bsqueda de la verdad; segn Cassese (nota 89), p. 451, una CVR puede determinar reparaciones; Boraine (nota 24), pp. 294-295, ve esto incluso como una funcin importante.
158

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

53

JUSTICIA DE TRANSICIN

Debera existir plena cooperacin con otros rganos estatales involucrados en la justicia de transicin, incluido el suministro de informacin a las autoridades de persecucin. Las personas sospechosas163 deberan comparecer ante la CVR a n de que conesen pblicamente sus crmenes y proporcionen pruebas sobre otros crmenes; las vctimas deberan estar presentes;164 en caso de identicacin de los autores (mencionar los nombres), deben respetarse sus derechos a un debido proceso.165 La posible concesin de amnistas o indultos debera estar condicionada: debera depender de la naturaleza y la gravedad de los crmenes y de la extensin con la cual los sospechosos han cooperado en el descubrimiento de la verdad y en la compensacin a las vctimas; si no se cumplen estas condiciones, la CVR debe estar facultada para rechazar la aplicacin y transmitir el caso al sistema de justicia penal. Debera haber una amplia participacin de la sociedad concernida en el diseo y la operacin de la CVR, en particular de las vctimas y/o sus representantes.166 El informe nal debera ser publicado y puesto ampliamente a disposicin del pblico en general a travs de medios de informacin que sean tcnica y culturalmente accesibles. Cuanto ms prximo a las vctimas y al pblico en general pueda ser llevado fsica y psicolgicamente un trabajo

163 Para Cassese (nota 89), p. 451 los autores del nivel ms alto deberan ser enjuiciados o por el sistema de justicia penal nacional o por el internacional. 164 Cf. Cassese (nota 89), p. 451; ms restrictiva la UN-ECOSOC, Impunity, 27.2.2004, par. 19 (d) (Si una comisin de la verdad tiene autoridad para identificar a los sospechosos []). 165 La mencin de los autores es discutible para el debido proceso. Los principios para la lucha contra la impunidad de Orentlicher proporcionan alguna gua (principio 9): Antes de que una comisin identifique a los autores en su informe, las personas interesadas tendrn derecho a las siguientes garantas: (a) La comisin deber tratar de corroborar la informacin que implique a esas personas antes de dar a conocer sus nombres pblicamente; (b) Las personas implicadas debern haber sido escuchadas, o al menos, convocadas a tal fin, y tener la posibilidad de exponer su versin de los hechos en una audiencia convocada por la comisin mientras realiza su investigacin o de incorporar al expediente un documento equivalente a un derecho de rplica. Para una discusin vase Osiel (nota 17); Hayner (nota 123), pp. 114-115 ss.; Hayner (nota 137), p. 296; Naqvi (nota 100), p. 272; a favor de mencionar a los autores pero recordando los derechos de los sospechosos al debido proceso Abrams y Hayner (nota 138), p. 286; Imbleau (nota 122), pp. 186-187; a favor solo si luego no tendr lugar un proceso Mndez (nota 95), pp. 267-268; recordando los derechos al debido proceso tambin Pfanner (nota 29), p. 370). Esta competencia tuvieron, por ejemplo, la CVR sudafricana (Boraine (nota 24), p. 275) y la CVR salvadorea (cf. Popkin (nota 55), pp. 109, 111). El problema es aparentemente ignorado por Posner y Vermeule (nota 7), p. 767 dado que ellos argumentan, sin ms, que el propsito de las CVR es revelar las identidades de los autores. 166 Sobre la importancia de la participacin pblica y de la integracin de la sociedad civil en los procesos de responsabilidad, vase Meintjes (nota 15), p. 460; Roht-Arriaza (nota 132), pp. 98 ss.; Mattarollo (nota 126), pp. 306-307; Filippini y Magarrell (nota 8), pp. 160 ss.; Chaparro (nota 130), p. 234; Sooka (nota 7), p. 314; sobre la experiencia sudafricana Boraine (nota 24), pp. 270 ss.; Bell (nota 121), p. 13.

54

KAI AMBOS

de comisin, ms potentes sern los efectos educacionales y catrticos de la comisin.167 Todos los rganos del Estado deben considerar de buena fe las recomendaciones de la CVR e implementarlas en la mayor medida posible; para ese propsito debera establecerse un rgano de supervisin.168

17. Adems de una CVR existen otros mecanismos de justicia alternativos,169 los cuales pueden ser organizados en cuatro grupos: La restitucin, la reparacin/compensacin, la rehabilitacin y la no repeticin estn dirigidos a las vctimas y como tales son una consecuencia directa de los derechos de las vctimas.170 La lustracin,171 descalicacin y las purgas son procedimientos administrativos y de investigacin de antecedentes (screening) dirigidos a la exclusin de cierto grupo de personas vinculadas con el antiguo rgimen de la funcin pblica y/o de otros puestos socialmente importantes para facilitar la reforma institucional.172 Los ejemplos incluyen la desnazicacin por los aliados despus de la segunda guerra mundial, la investigacin de antiguos

Abrams y Hayner (nota 138), p. 288; Hazan (nota 26), p. 37. El artculo 18 de la Ley de la CVR de Sierra Leona de 2000 establece que el Gobierno debe instituir un rgano para supervisar la implementacin de las recomendaciones de la Comisin y facilitar su implementacin. El Gobierno debe proporcionar a este rgano informes trimestrales que sern publicados y evaluados por l (UN-ECOSOC, Impunity, 27.2.2004, par. 19 (e)). Segn Abrams y Hayner (nota 138), p. 286, y Mattarollo (nota 126), p. 322, debe prestarse mayor atencin a la implementacin de las recomendaciones. Para Sooka (nota 7), p. 324, la frecuente falta de implementacin de las recomendaciones conduce a una crisis de legitimidad de las CVR. 169 Vase ICTJ Guidelines, p. 5. 170 Vase supra el punto 10 y la nota 114. 171 Del latn lustratio: purificacin por medio de sacrificio, vase la definicin en William Smith, Dictionary of Greek and Roman Antiquities (Londres: John Murray, 1875), p. 719; para una versin electrnica efectuada por el proyecto Ancient Library de la Universidad de Michigan vase www.ancientlibrary.com/smith-dgra/ (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007). 172 Para un estudio crtico, vase Roman Boed, An Evaluation of the Legality and Efficacy of Lustration as a Tool of Transitional Justice, en Bassiouni (nota 10), pp. 345 ss. quien concluye que la lustracin puede conducir a injustas discriminaciones, no tener por objetivo a los mayores responsables y no fomentar la reconciliacin (pp. 379 ss.); en un sentido similar Posner y Vermeule (nota 7), pp. 802 ss.; crtico sobre la falta de garantas procesales tambin Joyner (nota 22), p. 37; Paul Williams, Non-criminal civil and political measures for combating impunity for international crimes. Report of the Rapporteur, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998) 287, pp. 289-290; imonovi (nota 31), p. 704; vase tambin Herman Schwartz, Lustration in Eastern Europe, en Kritz (nota 2), pp. 461 ss.; Schlunck (nota 31), pp. 70-1; ICTJ Guidelines, p. 5; Teitel (nota 14), pp. 163 ss.; Bassiouni (nota 68), pp. 34-35; Kritz (nota 10), pp. 80 ss.; Durn (nota 20), p. 37; Cryer et al. (nota 76), p. 35. Vase tambin Principles combating impunity, principios 14, 15 y 17- 19.
167 168

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

55

JUSTICIA DE TRANSICIN

informantes del Ministerio para la Seguridad del Estado (Stasi) en la antigua RDA, la exclusin del ejrcito y de otros cargos pblicos de los miembros del partido Baath por la autoridad de ocupacin de los Estados Unidos en Irak y una nueva y controvertida ley polaca.173 El desarme, la desmovilizacin y la reintegracin constituyen un proceso colectivo dirigido a la reintegracin de los antiguos grupos armados en la (nueva) sociedad.174 Las formas de justicia tradicional (no occidental) por ejemplo, los Gacaca en Ruanda, Ubuntu en Sudfrica o los ritos de reconciliacin (especialmente mato oput) de los Acholi en Uganda son con frecuencia una reaccin a los sistemas de justicia penal nacional o internacional inspirados en modelos occidentales y aspiran a ofrecer una aproximacin al problema ms prometedora, dado que toman en consideracin la cultura y las tradiciones locales.175 En efecto, la imposicin del estilo occidental de justicia penal puede impedir a las vctimas armar el control sobre su propia victimizacin

173 La nueva ley del 15 de marzo de 2007 obliga a las personas nacidas antes del 1 de agosto de 1972 a presentar a las autoridades las llamadas declaraciones de lustracin, en cuanto a su relacin con los servicios de seguridad polacos durante el perodo del gobierno comunista. Esta ley ha recibido fuertas crticas y fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional polaca el 12 de mayo de 2007 (vase International Press Institute, www.freemedia.at/cms/ipi/statements_detail.html?ctxid=CH0055&docid=CMS1176367304750; Andreas Leixnering, Communist screening law divides polish society, www.dw-world.de, visitada por ltima vez el 7 de mayo de 2007; www.trybunal.gov.pl/eng/). 174 ICTJ Guidelines, p. 5; UN Department of Peace Keeping Operations, 1999; Tobias Debiel y Ulf Terlinden, Promoting Good Governance in Post-Conflict Societies, Discussion Paper (Eschborn: GTZ, 2005) 2005, pp. 10 ss.; por un proyecto concreto de la GTZ en Costa de Marfil, vase: www.gtz.de/de/weltweit/afrika/coted-ivoire/16849.htm (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007); para una evaluacin crtica del desarme, la desmovilizacin y la reintegracin en Colombia Theidon (nota 37), pp. 66 ss., concluyendo, inter alia, que el desarme, la desmovilizacin y la reintegracin se focalizaron tradicionalmente demasiado en objetivos militares y de seguridad, ignorando los aspectos de justicia de transicin del esclarecimineto histrico, la justicia, la reparacin y la reconciliacin. 175 Vase por ejemplo con respecto a los Gacaca, Peter Uvin y Charles Mirenko, Western and local approaches to justice in Rwanda (2003), 9 Global Governance 219, pp. 228 ss., donde sostiene que los sistemas de justicia inspirados en occidente (TPIR, procesos domsticos) han fracasado y que los Gacaca ofrecen una alternativa prometedora; sobre el concepto de Ubuntu vase Boraine (nota 24), p. 362; sobre los ritos de los Acholi vase Baines (nota 39), pp. 103 ss., concluyendo, sin embargo, que hay muchas cuestiones pendientes que necesitaran ser respondidas (114). Vase tambin Kritz (nota 10), pp. 77-78; Simon, Jan-Michael, Criminal Accountability and Reconciliation, en Hans-Jrg Albrecht, Jan-Michael Simon, Hasan Rezaei, Holger Rohne y Ernesto Kiza (eds.), Conflicts and Conflict Resolution in Middle Eastern Societies - Between Tradition and Modernity (Berln: Duncker & Humblot, 2006) 99, pp. 104 ss.; Sandrine Schilling, Gegen das Vergessen (Berna: Peter Lang, 2005), pp. 270 ss.; TPIY (nota 81), pp. 17 ss.; Manisuli ss.enyonjo, The ICC and the Lords Resistance Army Leaders: Prosecution or Amnesty? (2007), 7 ICLR, pp. 373 ss. Sobre los diferentes puntos de vista de las vctimas acerca del posible uso de las prcticas de los Acholi vase OHCHR (nota 34), pp. 52 ss. Sobre las prcticas de los espritus de los Magamba en Mozambique vase Victor Igreja, Gamba Spirits and the Homines Aperti: Socio-Cultural Approaches to Deal with Legacies of the Civil War in Gorongosa, Mozambique (publicado en www.peace-justice-conference.info/documents.asp), pp. 6 ss.

56

KAI AMBOS

y conduce a una externalizacin de la justicia.176 Los procedimientos tradicionales pueden, sin embargo, entrar en conicto con el concepto es necesario admitirlo: occidental de debido proceso.177 18. Las medidas incluidas en los primeros dos grupos constituyen predominantemente sanciones no penales o no punitivas,178 el tercer grupo comporta benecios para los individuos afectados y el cuarto grupo puede consistir, a la vez, en sanciones penales y no penales. Las sanciones no penales, en principio, no deberan sustituir a las sanciones penales, sino ms bien complementarlas.179 La aplicabilidad de medidas individuales depende de las circunstancias de cada caso. Un sistema de variables en cuanto a las caractersticas del conicto, a los actores (variables de estructura y contexto), al proceso de intervencin (variable de proceso) y a los resultados posibles (variable de resultado) ayuda a seleccionar las medidas adecuadas.180 El escenario ms probable es una aplicacin combinada, dado que las medidas son complementarias, y cada una desempea un papel particular importante.181 La aplicacin de formas alternativas de justicia puede ser considerada un factor atenuante en los procedimientos penales normales.182

4. Ponderacin de intereses por va del test

de proporcionalidad

19. En denitiva, la admisibilidad de limitaciones al inters de justicia, en particular por medio de la abstencin de una persecucin penal, depende del resultado de una sosticada ponderacin de los intereses en conicto paz y justicia. Este
Cf. Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), p. 95; en sentido similar Darcy (nota 45), p. 394: procesos y tribunales internacionales supone un concepto tpicamente occidental de justicia retributiva que puede tener poco eco en muchas de las comunidades en cuyo favor ellos tendran que operar []. 177 Stahn (nota 65), p. 713; dem (nota 47), p. 454; Baines (nota 39), p. 108, y HRW Memorandum 2007, p. 7, insistiendo en estndares de debido proceso internacionalmente reconocidos [] en toda alternativa nacional a las persecuciones de la CPI; vase tambin el caso ejemplificado por Clark (nota 65), pp. 411-2. Esto tambin genera problemas con respecto al.art. 17 (2) Estatuto de la CPI; vanse el punto 42 y la nota 378. 178 Sobre el uso y significado de este trmino vase tambin Williams (nota 172), p. 287; Kritz (nota 10), pp. 80 ss.; Frank Meyer, Complementing Complementarity (2006), 6 ICLR 549, p. 552. 179 Vase tambin Principles combating impunity, principio 16 A. 180 Para mayores detalles vase Schlunck (nota 31), pp. 79 ss. 181 UN-Ecosoc, Impunity, 27.2.2004, par. 10. 182 Cf. Stahn (nota 65), p. 704.
176

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

57

JUSTICIA DE TRANSICIN

ejercicio de ponderacin consiste metodolgicamente en un test de proporcionalidad183 en tres niveles, tal como lo ha desarrollado la Corte Constitucional alemana184 y elaborado ulteriormente desde el punto de vista terico el estudioso alemn Robert Alexy con su famosa ley de ponderacin (Abwgungsgesetz).185 La aplicacin de este triple test a nuestro caso es como sigue: Primero, debe determinarse si la medida en cuestin por ejemplo, una amnista, es adecuada para alcanzar el objetivo pretendido, esto es, una transicin pacca o la paz de la sociedad en cuestin.186 Esto implica un anlisis de la seriedad y legitimidad del objetivo declarado, es decir, si la autoridad (normalmente el gobierno) que ofrece la medida de exencin persigue real y seriamente este objetivo y no otros planes polticos por ejemplo, la legalizacin de un grupo armado con el cual simpatiza. El criterio de la adecuacin plantea particularmente la cuestin de si la medida es parte de un proyecto global para romper con el anterior rgimen o, por el contrario, garantiza su continuidad.187 Adems, es esencial la cuestin de si el nuevo sistema creado sobre la base de una amnista deende los derechos humanos y respeta el Estado de derecho.188 20. En segundo lugar, la medida tambin debe ser necesaria o indispensable para alcanzar dicho objetivo,189 esto es, no deben existir otras medidas que sean menos intrusivas para el inters justicia. Por ejemplo, una amnista ofrecida a grupos armados irregulares plantea la cuestin de si la paz o una transicin pacca no podra alcanzarse por medio de una medida menor, o sea, por una amnista menos amplia por ejemplo, que excluya a los crmenes ms graves y a los mayores responsables o por una medida diferente por ejemplo, una atenuacin sustancial del castigo. En el sentido de un principio o excepcin de necesidad, como propone Robinson,190 es posible preguntarse si la medida es debida a realidades polticas, sociales y econmicas.
Vase tambin Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 278-9; Uprimny y Saffon (nota 4), pp. 229-30. Vase la decisin fundamental Erdlbevorratung [16 de marzo de 1971] BVerfGE 30, 292 (Corte Constitucional alemana), p. 316. 185 Vase el trabajo fundamental de Robert Alexy Theorie der Grundrechte (Baden-Baden: Nomos, 1985), p. 146, donde explica esta regla con las siguientes palabras: Segn la ley de la ponderacin la medida admisible de no satisfaccin o afectacin de un principio depende del grado de importancia de la satisfaccin del otro. Ya en la definicin del concepto de principio, con la clusula relativamente a las posibilidades jurdicas, es puesto en relacin con aquello que es exigido por el principio respectivo con aquello que es exigido por los principios opuestos. Es evidente que el peso de los principios no es determinable en s mismo o de manera absoluta, sino que siempre es posible hablar solamente de pesos relativos (vase tambin Michael Brenner, Friedrich Klein, Hermann v. Mangoldt y Christian Starck, Kommentar zum Grundgesetz, 5.a ed. (Mnich: Vahlen, 2005), tomo 2, arts. 20 a 82, nm 314). 186 Slye (nota 52) 246; Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 278-279. 187 Vase tambin Clark (nota 65), pp. 409. 188 Vase tambin Arsanjani (nota 22), pp. 66-67. 189 Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 279. 190 Robinson (nota 32), p. 497. Por una limitacin similar que toma en consideracin las posibilidades reales de investigar y enjuiciar los crmenes internacionales y aboga por una persecucin de buena fe Mndez (nota 95), pp. 264, 270.
183 184

58

KAI AMBOS

21. Last but not least debe examinarse la proporcionalidad en sentido estricto. En este estadio entran a jugar todos los diferentes elementos y criterios que hablan a favor del inters de paz o de justicia. En sntesis, debe hacerse una ponderacin entre la cantidad y cualidad (gravedad) de los actos que cubrir la medida (aspecto de justicia) y el (los) objetivo(s) que se desea(n) lograr;191 en otras palabras, una ponderacin entre la medida del apartamiento de una plena persecucin, esto es, la cualidad de las medidas tomadas, y la gravedad de los factores que necesitan una desviacin.192 Hay algunos criterios particularmente importantes que se derivan de la discusin arriba efectuada y que tienden a limitar el alcance de las medidas que pueden ser ofrecidas para el bien de la paz: Limitacin ratione materiae con respecto a crmenes internacionales nucleares:193 dado el deber general de perseguir los crmenes de competencia de la CPI (punto 8), es, en principio, inadmisible eximirlos de persecucin penal y castigo. Limitacin ratione personae con respecto a los mayores responsables:194 dada la decisiva y particular responsabilidad de los lderes polticos y militares, estos no deben beneciarse de una medida de exencin, especialmente si son ellos quienes se la conceden a s mismos (el caso ms usual en la prctica es el de las llamadas autoamnistas).195 En efecto, un estudio sobre vctimas muestra que las elites polticas y militares son identicadas como las mayores responsables y en consecuencia deberan ser tenidas como responsables.196 Adems, la exclusin y/o separacin de aquellas elites criminales de la comunidad victimizada benecia directamente a esta comunidad y al

Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 279; Uprimny y Saffon (nota 4), pp. 229-230. Robinson (nota 32), p. 497. 193 Vase ya Ambos (nota 76), pp. 210 ss.; dem, Impunidad (nota 61), pp. 126 ss.; Cassel (nota 55), pp. 219, 220, 228-229; Joyner (nota 22), pp. 40, 42-43; Mndez (nota 95), p. 274; ms recientemente Young (nota 89), pp. 476, 477-478; Bassiouni (nota 68), pp. 41, 42; Stahn (nota 47), p. 458; Clark (nota 65), pp. 408409; Seils y Wierda (nota 22), p. 19; Uprimny y Saffon (nota 4), p. 230; Meyer (nota 178), pp. 576-578; Olson (nota 31), p. 284; Werle (nota 18), nm 212. Vase tambin Joinet report, principio 25; Orentlicher impunity principles, principio 24 (a) y el Expert paper complementarity, par. 73; sobre los tribunales internacionales en cuanto a este aspecto vanse la nota 336 y el texto principal. 194 Slye (nota 52), pp. 245, 246; Bassiouni (nota 68), p. 41; Scharf y Rodley (nota 22), pp. 95-96; Robinson (nota 32), pp. 493 ss.; Stahn (nota 47), pp. 458; Clark (nota 65), p. 409; Meyer (nota 178), p. 577. Vase tambin el Expert paper complementarity, par. 73; sobre los tribunales internacionales en cuanto a este aspecto vase la nota 337 y el texto principal. 195 Vase ya Ambos (nota 76), pp. 213 ss.; dem, Impunidad (nota 61), pp. 129 ss.; Cassel (nota 55), pp. 219, 228; ms recientemente Young (nota 89), p. 477; Clark (nota 65), pp. 409, 410. Vase tambin el Expert paper complementarity, par. 73. 196 Vase Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), pp. 115 (cuadro 30), 122, 158, 161 en donde demuestra que el 71% de las vctimas considera responsables a los lderes polticos y el 42% a los lderes militares (cuadro 30).
191 192

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

59

JUSTICIA DE TRANSICIN

sistema poltico en su conjunto y por lo tanto tiene un positivo potencial transformador.197 Importancia del estadio del procedimiento en el cual la exencin tiene lugar:198 cuanto ms avanzados se encuentren una investigacin o un procedimiento penal, ms aceptable ser eximir al responsable de castigo, dado que el avance de la investigacin permite establecer al menos una parte de verdad y evitar la plena impunidad. Alguna forma de responsabilidad (rendicin de cuentas, accountability)199 y/o un procedimiento pblico (en el que las vctimas puedan confrontarse con los sospechosos) que resulte en la revelacin de los hechos (derecho a la verdad)200 e identique a los responsables, es decir, los posibles benecios para los responsables (indultos parciales, atenuacin del castigo, etcetctera), presuponen su cooperacin efectiva (benecios por cooperacin);201 de otra forma, la medida constituye una autnoma violacin del derecho a un recurso (punto 8).202 Para evaluar la cualidad de la forma alternativa de justicia deben tenerse en consideracin los derechos de las vctimas (puntos 10 y 11) y los criterios desarrollados para una CVR efectiva (punto 16). Los efectos polticos, sociales y econmicos globales de la(s) medida(s) deben ser evaluados.203 Contribuyen a lograr una paz estable y duradera, a una verdadera reconciliacin? Contribuyen a la consolidacin de la democracia y el Estado de derecho?

22. En la prctica, el ejercicio de ponderacin ha sido aplicado por la Corte Constitucional colombiana con respecto a la compatibilidad de la Ley de Justicia y Paz204 con la Constitucin.205 En opinin de la Corte, para lograr una paz estable y duradera
197 Ibdem, p. 127. Vase tambin HRW, 2005, p. 15: El efecto estigmatizante de la persecucin penal ayuda a aislar a los actores perturbadores de la escena poltica y a fortalecer la estabilidad poltica. 198 Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 279. 199 La responsabilidad en este sentido ha de ser entendida de manera amplia; no se limita, como sugiere Joyner (nota 22), p. 37, al proceso penal, esto es, a la denuncia, acusacin y castigo. 200 Cassel (nota 55), pp. 219, 228; Slye (nota 52), pp. 239, 245; Robinson (nota 32), p. 498; Kemp (nota 22), p. 69. 201 Uprimny y Saffon (nota 4), pp. 211, 229-230 habla de indultos responsabilizantes, esto es, la concesin de indultos presupone el reconocimiento de responsabilidad y la cooperacin efectiva del responsable. 202 Cf. Ambos (nota 76), pp. 218 ss.; dem, Impunidad (nota 61), pp. 135 ss. 203 Expert paper complementarity, par. 73. 204 Ley 975 de 2005. 205 Gustavo Galln y otros (n 95); vase tambin Catalina Diaz, Columbias Bid for Justice and Peace (publicado en www.peace-justice-conference.info/documents.asp), pp. 1 ss., para un panorama general del conflicto armado en Colombia y el proceso de desmovilizacin de los paramilitares.

60

KAI AMBOS

el legislador puede, por un lado, prescindir de ciertas restricciones derivadas del inters justicia, dado que de otro modo la paz puede ser inalcanzable; por otro lado, el inters paz no es absoluto; no puede ser convertido en una clase de razn de Estado, dado que el inters justicia y los derechos de las vctimas tambin deben ser respetados. Es tarea de la Corte determinar, a travs de la ponderacin de los intereses involucrados (mtodo de ponderacin), si la ley puesta en discusin respeta los estndares mnimos protegidos por la Constitucin.206 La Corte distingue entre tres posibles opciones de ponderacin y aplica la ms amplia, que requiere una ponderacin entre los intereses de paz, por un lado, y de justicia, por el otro, incluyendo en el ltimo no solo la justicia como un valor abstracto y objetivo, sino tambin los derechos particulares de las vctimas.207 Hablando concretamente, las limitaciones impuestas por la ley al derecho a la justicia deben ser ponderadas con el derecho a la paz.208 Sin embargo, dado que las limitaciones al derecho a la justicia no solo constituyen limitaciones de un derecho, sino, al mismo tiempo, de un instrumento para alcanzar la paz, ellas tambin contribuyen a la realizacin del derecho de las vctimas de no repeticin, verdad y reparacin. Por un lado, la paz es un requisito fundamental para satisfacer estos derechos; por el otro, las medidas especcas previstas en la ley por ejemplo, confesar los crmenes y compensar a las vctimas contribuyen a la realizacin de los derechos de las vctimas.209 Dada esta ambivalencia y compleja interdependencia de las medidas previstas en la ley, la Corte opta por una aproximacin integral (visin integral), esto es, analiza cada medida en el contexto de las otras y teniendo en cuenta todos sus efectos.210 En cuanto a la considerable atenuacin de la pena (pena alternativa) para las personas comprendidas en la ley, la Corte arma que esta sancin alternativa no afecta a la sancin original que ha de ser impuesta de acuerdo con el Cdigo Penal; antes bien, la sancin original siempre puede ser aplicada si la persona en cuestin no cumple las condiciones conectadas a la sancin alternativa. Dada la existencia de la sancin original y su posible aplicacin, la posible reduccin de pena no es, en opinin de la Corte, desproporcionada.211 Del mismo modo, el derecho a la verdad no es restringido indebidamente, dado que los benecios de la ley,
Ibdem, par. 5.5., 5.9., 5.10. y pssim. Ibdem, par. 5.6. 208 Ibdem, par. 5.7. 209 Ibdem, par. 5.12. 210 Ibdem, par. 5.15. 211 Ibdem, par. 6.2.1.4. En todo caso, hay buenas razones para discutir si puede haber penas proporcionales para atrocidades masivas, vase la discusin de la posicin de Hannah Arendt en Osiel (nota 17), pp. 128-129; vase tambin Osiel, Mass Atrocity, Collective Memory, and the Law (New Brunswick y New Jersey: Transaction Publishers, 1997), p. 118, incluida nota 122.
206 207

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

61

JUSTICIA DE TRANSICIN

especialmente la sancin alternativa, solo se aplican si la persona en cuestin presta una confesin completa y veraz.212 En conclusin, la Corte considera que la ley es compatible con la Constitucin, pero exige algunas mejoras especcas con respecto a los derechos de las vctimas.213 Este no es el lugar para evaluar crticamente el proceso de desmovilizacin colombiano214 ni la decisin de la Corte Constitucional; es claro, sin embargo, que el legislador colombiano podra haber dado mayor legitimidad al proceso si hubiera usado de un modo ms amplio los mecanismos alternativos a la persecucin penal disponibles (puntos 12 ss.), en particular una CVR efectiva 215 y medidas de lustracin.216

5.

Consecuencias para las amnistas: dos enfoques

23. Dada la particular importancia de la amnista como instrumento de negociacin en los procesos de paz, se plantea la cuestin de si y, en su caso, en qu condiciones pueden concederse amnistas a grupos combatientes en un conicto. Desde un comienzo ya es claro de lo arriba dicho que [j]usticia y paz no son fuerzas contrapuestas,217 si, por un lado, el concepto de justicia es entendido de manera amplia, esto es, no limitado a la justicia penal (punto 2), y, por el otro, las persecuciones penales son llevadas a cabo de manera debida y complementaria (no exclusiva) para reforzar la paz.218 En efecto, un concepto amplio de justicia revela que el eslogan no hay paz sin justicia debe ser ledo superando un concepto de justicia demasiado estrecho en el sentido de verdad global (punto 13), como un requisito (mnimo) para alcanzar paz y la reconciliacin reales.219 La misma ONU se reere a casos en que una falta de
Ibdem, par. 6.2.2., especialmente 6.2.2.1.7.29 - 30. Ibdem, part. VII (decisin). Los cambios han sido introducidos por va del decreto ejecutivo n.o 3391 de 29 de septiembre de 2006, pero la legislacin y prctica subsiguientes indican un retroceso de la decisin de la Corte Constitucional. 214 Para una versin crtica de las negociaciones con los grupos paramilitares vase Orozco (nota 59), pp. 195 ss.; Chaparro (nota 130), pp. 233 ss.; para una una versin crtica sobre la base de investigacin emprica en Bogot, Medelln y Turbo-Apartad vase Theidon (nota 37), pp. 70 ss., quien constata, inter alia, que los grupos paramilitares siguen existiendo y que la reintegracin no ha sido suficientemente encarada. 215 Vase, para una evaluacin crtica de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, la nota 137. 216 Por el contrario, el reconocimiento como delincuentes polticos de las personas objeto de la ley 975, los legitima completamente para la actividad poltica (crticamente tambin Durn (nota 20), p. 37). 217 Report Secretary General transitional justice, par. 21; vase tambin Gustavo Galln y otros (nota 95), par. 5.10 ([] la justicia no se opone necesariamente a la paz); Joyner (nota 22), p. 42. Esto se sigue tambin del art. 1 (1) de la Carta de la ONU segn el cual el propsito de la ONU es alcanzar la paz de conformidad con los principios de la justicia. 218 Cf. Crocker (nota 29), pp. 533, 543, 545-546; sobre la importancia de la equidad (fairness) vase tambin Mndez (nota 29), p. 33. 219 Para una similar lectura Bassiouni (nota 68), p. 41.
212 213

62

KAI AMBOS

rendir justicia a travs de una persecucin formal no ha minado, a largo plazo, la paz.220 Sin embargo, a cambio debe ofrecerse, sin dudas, alguna forma de responsabilidad. As, aunque es claro que para alcanzar una paz duradera es indispensable el respeto del inters de justicia, la difcil cuestin es determinar cunta justicia puede ser sacricada en honor de las negociaciones de paz sin restringir indebidamente el deber estatal vis--vis los crmenes internacionales (punto 8) y sin demoler las bases de una verdadera reconciliacin. En cuanto a las amnistas, ya se ha puesto de maniesto que un enfoque bifurcado es necesario para distinguir entre amnistas absolutas y condicionales,221 la primera de las cuales es generalmente inadmisible y la ltima en principio admisible. 5.1. Las amnistas absolutas son generalmente inadmisibles (enfoque estricto) 24. Este tipo de amnistas puede ser caracterizado en su forma ms extrema como amnistas amnsicas (del griego amnesia, referido a un acto de olvido), por cuanto su nalidad primaria es esconder completamente crmenes del pasado prohibiendo cualquier investigacin.222 Si estas amnistas son el resultado de un compromiso poltico para poner n a un conicto violento o facilitar un proceso de transicin, entonces pueden ser llamadas amnistas de compromiso; sin embargo, el compromiso subyacente no debe cambiar su deciencia sustancial en trminos de obligaciones internacionales y derechos de las vctimas.223 Un ejemplo clsico de tal amnista es el decreto chileno 2191, de abril de 1978, que extenda la amnista a autores, cmplices o encubridores en relacin con todos los crmenes cometidos entre el 11 de septiembre de 1973 (da del coup dtat del general Augusto Pinochet) y el 10 de marzo de 1978.224 Un ejemplo ms reciente es el artculo IX (2) del Acuerdo de Paz de Lom, del 7 de julio de 1999, entre el gobierno de Sierra Leona y el Frente Unido Revolucionario (Revolutionary United Front), que prev que el gobierno conceder un indulto libre y absoluto y clemencia a todos los

ICTJ Guidelines, p. 4 (bastardilla agregada). Cf. supra el punto 8 y la nota 89. 222 Cf. Slye (nota 52), pp. 240-241. 223 Cf. Slye (nota 52), pp. 241 ss. 224 Decreto ley n.o 2191, publicado en el Diario Oficial n.o 30.042 del 19 de abril de 1978. Para un anlisis de esta y otras normas de impunidad latinoamericanas vase Ambos (nota 76), pp. 83 ss. (101-102), 227 ss.; dem, Impunidad, 1997 (nota 61), pp. 127 ss., 147 ss.
220 221

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

63

JUSTICIA DE TRANSICIN

combatientes y colaboradores respecto a todo lo hecho por ellos en la lucha por alcanzar sus objetivos.225 25. El derecho internacional prohbe de manera absolutamente inequvoca este tipo de amnista. Existen varios instrumentos recientes que toman esta posicin, el ms notable de los cuales y en contra del Acuerdo de Lom recin mencionado es el Estatuto de la Corte Especial de Sierra Leona (CESL).226 Los tribunales internacionales penales y de derechos humanos se han referido a las amnistas varias veces. El TPIY ha prohibido la amnista para la tortura,227 la CESL ha considerado sin valor la amnista del Acuerdo de Lom, dado que, inter alia, ella sera contraria a la direccin en la cual se est desarrollando el derecho internacional consuetudinario y [] a las obligaciones de ciertos tratados y convenciones cuyo n es proteger la humanidad.228 En el nivel regional, es particularmente importante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), pues ha tenido que examinar la compatibilidad de una clsica amnista absoluta, a saber, la ley de amnista peruana n.o 26479 (y su ley interpretativa n.o 26492)229 con la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH).230 La
Vase www.sc-sl.org/documents.html (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007); reproducido en Bassiouni (nota 10), pp. 593 ss. (bastardilla agregada). 226 El art. 10 reza: Una amnista [] no ser un obstculo a la persecucin; vase tambin S/RES/1315 (2000) del 14 de agosto de 2000 que establece que las disposiciones de amnista del Acuerdo [Acuerdo de Lom] no sern aplicables a los crmenes internacionales de genocidio, crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra y otras violaciones graves del derecho internacional humanitario; art. 40 de la Ley de las Cmaras Extraordinarias de Camboya (reimpresa en Kai Ambos y Mohamed Othman (eds.) New Approaches in International Criminal Justice: Kosovo, East Timor, Sierra Leone and Cambodia (Freiburg: IUSCRIM, 2003), p. 267): el Gobierno de Camboya no solicitar una amnista o un indulto []. 227 Prosecutor v. Furundzija [10 December 1998], Judgement, IT-95-17/1-T (TPIY), par. 155 (notas omitidas): El hecho de que la tortura est prohibida por una norma perentoria de derecho internacional [] sirve a delegitimar internacionalmente cualquier acto legislativo, administrativo o judicial que autorice la tortura. Sera un sinsentido sostener, por un lado, que a causa del valor de jus cogens de la prohibicin contra la tortura, las reglas convencionales o consuetudinarias que prevean la tortura seran nulas e invlidas ab initio, y, por el otro, que un Estado podra no tenerla en cuenta, por ejemplo, tomando medidas nacionales que autoricen o aprueben la tortura o absuelvan a sus autores a travs de una ley de amnista. 228 Prosecutor v. Kallon and Kamara [13 March 2004) App. Decision, SCSL-2004-15AR72(E) y CSCSL-200416 AR72(E) (CESL), par. 84 y par. 71, 73, 88; concordantemente Prosecutor v. Kondewa [25 May 2004] App. Decision, SCSL-2004-14 AR72 (E) (CESL) con el voto separado del juez Robinson; para un commentario vase Kai Ambos en Andr Klip y Gran Sluiter (eds.), Annotated Leading Cases Vol. IX, The Special Court for Sierra Leone 2003-2004 (Intersentia, Antwerp 2006), pp. 103 ss. 229 La ley 26.479 del 14 de junio de 1995 (reimpresa en Normas Legales n.o 229, pp. 143-144) era una amnista absoluta a favor de personal militar, policial y civil por crmenes cometidos en la lucha contra el terrorismo entre mayo de 1980 y la promulgacin de esa ley. La ley 26.492 era una ley para interpretar el alcance de la ley de amnista (vase Ambos (nota 76), pp. 95-96; dem, Impunidad (nota 61), pp. 140-141). 230 Barrios Altos vs. Per Case (nota 96), par. 41 ss. Para una posicin similar y anterior de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos con respecto a amnistas en Argentina, Chile, El Salvador y Uruguay vase Cassel (nota 55), pp. 208 ss., con otras referencias. En Velsquez-Rodrguez (nota 69) la Corte no se refiri a la cuestin de la amnista a pesar de que Honduras haba aprobado una amnista durante la tramitacin del proceso (cf. Cassel, op. cit, p. 210).
225

64

KAI AMBOS

Corte consider que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de la responsabilidad penal que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves a los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos.231 Al adoptar las leyes de autoamnista Per no cumpli con la obligacin, prevista en el artculo 2 de la CADH, de adecuar el derecho interno a n de hacer efectivos los derechos de la Convencin.232 Tales leyes violan los artculos 8 y 25 en relacin con el artculo 1 (1) y 2 de la CADH.233 Las leyes de autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin de la impunidad, impiden la identicacin de los autores obstruyendo la investigacin y el acceso a la justicia, e impiden a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparacin correspondiente. En consecuencia, tales leyes son maniestamente incompatibles con la intencin y el espritu de la Convencin.234 Estas consideraciones han sido conrmadas en un proceso posterior contra Per.235 En otro proceso contra Chile, referido al tristemente famoso decreto ley 2191, de 1978 (punto 24), la Corte conrm Barrios Altos y sostuvo que los crmenes contra la humanidad no pueden ser amnistiados,236 y que, en consecuencia, dicha amnista deba ser privada de efectos jurdicos.237 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) arm en un caso contra Turqua que respecto a crmenes que incluyen tortura o maltrato los
Barrios Altos vs. Per (nota 96), par. 41. Ibdem, par. 42. El art. 2 de la CADH (Deber de adoptar disposiciones de derecho interno) reza: Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 233 El art. 8 (1) de la CADH establece el derecho a ser odo por un tribunal independiente e imparcial; el art. 25 (1) prev el derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin []; el art. 1 (1) establece el deber del Estado de respetar los derechos y libertades de la CADH. 234 Barrios Altos vs. Per (nota 96), par. 43. 235 La Cantuta vs. Per (nota 104), par. 62, 80, 174. 236 Almonacid-Arellano et al. vs. Chile (nota 69), par. 114. Vase tambin la opinin separada del juez Canado Trindade donde afirma, inter alia, que las autoamnistas no son verdaderas leyes, por cuanto desprovistas del necesario carcter genrico de estas, de la idea del Derecho que las inspira (esencial inclusive para la seguridad jurdica), y de su bsqueda del bien comn (par. 7, notas omitidas). Ms bien, ellas son la propia negacin del Derechoy violan el ius cogens (par. 10, notas omitidas; vanse tambin los par. 17 ss.). 237 Almonacid-Arellano et al. vs. Chile (nota 69), par. 118: [] el Decreto Ley n. 2191 carece de efectos jurdicos y no puede seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que constituyen este caso, ni para la identificacin y el castigo de los responsables, ni puede tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin Americana acontecidos en Chile. Muy crtico tambin Canado Trindade, supra nota 236, par. 11 ss.
231 232

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

65

JUSTICIA DE TRANSICIN

procedimientos penales no deben tener lmites temporales ni ser impedidos por una amnista o indulto.238 26. Aunque en su jurisprudencia los organismos de derechos humanos de la ONU previamente han rechazado amnistas respecto a violaciones graves de los derechos humanos,239 en particular la tortura, la posicin de la ONU misma no est libre de duda. Ciertamente, aunque la organizacin reconoce que la amnista es un concepto jurdico aceptado y un gesto de paz y reconciliacin al n de una guerra civil o un conicto armado interno, en varias ocasiones dej en claro que no acepta en tratados de paz clusulas de amnista respecto a crmenes internacionales nucleares como un genocidio, crmenes contra la humanidad o infracciones graves al derecho internacional humanitario.240 Sin embargo, la ONU ha tomado parte en negociaciones de paz con una amnista sobre la mesa (por ejemplo, en El Salvador, Guatemala, Hait, Sierra Leona)241 y de este modo
238 Abdlsamet Yaman v. Turkey [2 November 2004], Judgement, Application n.o 32446/96 [2004] ECHR 572, par. 55. 239 Cf. Commission of Human Rights, Question of enforced disappearance, E/CN.4/RES/1994/39, 4 March 1994, en donde se declara que los individuos no deberan beneficiar de ninguna ley de amnista especial u otras medidas similares que tengan el efecto de exonerarlos de cualquier persecucin o sancin penal. Ms recientemente, cualquier impedimento al establecimiento de la responsabilidad jurdica ha sido considerado incompatible con el art. 2 (3) PIDCP (HRC, General Comment 31, par. 18: [] cuando funcionarios pblicos o agentes del Estado han cometido violaciones de los derechos del Pacto [] los Estados Partes no pueden eximir a los autores de su responsabilidad personal, como ha ocurrido con determinadas amnistas [] y las inmunidades e indemnizaciones jurdicas anteriores. [] Otros impedimentos para el establecimiento de la responsabilidad jurdica deben igualmente eliminarse []. En cuanto a la tortura, el HRC ya haba antes declarado lo siguiente: El Comit ha observado que algunos Estados han concedido amnista respecto de actos de tortura. Las amnistas son generalmente incompatibles con la obligacin de los Estados de investigar tales actos, de garantizar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdiccin y de velar por que no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden privar a los particulares del derecho a una reparacin efectiva, incluida la indemnizacin y la rehabilitacin ms completa posible (HRC General Comment 20, par. 15). Vase tambin Joinet report, par. 32 en donde se afirma que: La amnista no puede ser acordada a los autores de violaciones en tanto las vctimas no hayan obtenido justicia por la va de un recurso eficaz. En contra de la prescripcin de los crmenes de derecho internacional, Basic Principles Victims, seccin IV y Principles combating impunity, principio 3. 240 Report of the Secretary General on the Establishment of the Special Court for Sierra Leone, S/2000/915, 4 October 2000, p. 22 (notas omitidas). En el mismo sentido, en el ultimo informe se ha reconocido que una amnista cuidadosamente formulada puede ayudar al regreso y la reinsercin de los grupos armados (Report Secretary General transicional justice, par. 32), pero al mismo tiempo confirmado que la ONU nunca puede prometer amnistas para el genocidio, los crmenes de guerra, los crmenes contra la humanidad o las graves violaciones de los derechos humanos [] (ibdem, par. 10, 32, 64). Vase tambin ICTJ Guidelines, pp. 1, 2 (prohibicin para el personal de la ONU de aprobar una amnsita respecto a graves violaciones a los derechos humanos.) y Guidelines Negotiations, par. 13 (necesario y propio para que sea concedida inmunidad de persecucin []; sin embargo, la ONU no puede consentir amnistas que conciernan crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad y genocidio o fomentar a aquellos que violan obligaciones convencionales relevantes de las partes, en conflicto. 241 Crticamente sobre la participacin de la ONU en El Salvador, Guatemala y Haiti Cassel (nota 55), pp. 221 ss.; crticamente sobre la cambiante posicin respecto a la amnista en Sierra Leona, el Informe de la CVR de Sierra Leona (nota 26), captulo 6, p. 365, par. 10 (inconsistencia de la prctica de la ONU), y p. 369, par. 25 (Repudiando la amnista en el Acuerdo de Paz de Lom, las Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona han socavado inadvertidamente las futuras negociaciones de paz donde la amnista est contem-

66

KAI AMBOS

ha dado a tales amnistas una clase de legitimidad internacional.242 En el caso probablemente ms dramtico, el Acuerdo de Lom, este camino de malabarista forz al representante especial a anexar una declaracin interpretativa al Acuerdo segn la cual [L]a ONU interpreta que la amnista y los indultos previstos en el art. 9 del Acuerdo no sern aplicables a los crmenes internacionales de genocidio, crmenes contra la humanidad, crmenes de guerra y otras infracciones graves al derecho internacional humanitario.243 En el proceso ugands, el (ex) coordinador humanitario de la ONU, Jan Egeland, se encontraba en la difcil situacin en la cual, por un lado, tena que mediar entre el gobierno y el Ejrcito de Resistencia del Seor (ERS) y, por el otro lado, se rehusaba a hablar con los lderes rebeldes acerca del retiro de las rdenes de detencin de la CPI dictadas en su contra y/o una posible amnista que bloqueara la investigacin de la CPI.244 Para evitar estos problemas, la ONU debera dejar en claro desde el principio que una amnista absoluta no est en la mesa de negociaciones.245 27. La prctica nacional sobre amnistas absolutas es, a escala mundial, bastante infrecuente, dado que la mayora de los pases no conceden tales amnistas y en consecuencia no tienen que tratar jurdicamente con ellas. El estudio de Mallinder constata que, si bien los crmenes internacionales estn alcanzados por amnistas, estas no son necesariamente amnistas absolutas y que, en todo caso, se aplican ms frecuentemente a los crmenes polticos y a los crmenes contra individuos que a los crmenes internacionales.246 De acuerdo con un estudio reciente sobre la persecucin nacional de

plada); sobre Haiti vase Gavron (nota 65), pp. 106-107, y Rodolfo Mattarollo, The Transition to Democracy and Institution Building: The Case of Haiti, en Bassiouni (nota 10), pp. 763 ss. En Guatemala, la ONU merece crdito por las limitaciones ratione materiae ya mencionadas, supra nota 156. 242 Sobre este riesgo vase tambin Scharf y Rodley (nota 22), p. 91. 243 Citado segn Cassese (n 89) at 315; vase tambin UN-ECOSOC, Impunity, 27.2.2004, par. 31; Van der Voort y Zwanenburg (n 61), p. 321 refirindose al Sptimo Informe de avance del Secretario General sobre la Misin de Observador de la ONU en Sierra Leona del 30 de julio de 1999 (7th Progress Report of the Secretary General of the UN Observer Mission in Sierra Leone of 30 July 1999 UN Doc. S/1999/836, par. 7). 244 Vase Reuters, UN humanitarian chief willing to meet Ugandas LRA, 10 de noviembre de 2006 www. alertnet.org/thenews/newsdesk/L10722529.htm (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007). Sobre el conflicto entre la CPI y algunos lderes locales de los Acholi vase Baines (nota 39), pp. 102-103 y ss., enyonjo (nota 175), pp. 365 ss. 245 Vase tambin Mndez (nota 29), p. 37. Los documentos citados supra en la nota 240, no son claros a este respecto. En particular las Guidelines Negotiations solo exigen [p]rontos compromises para respetar los derechos humanos y los principios humanitarios [] (par. 7). 246 As, Mallinder study (nota 29), par. 34 ss. y la figura 4 (pero reconociendo la definicin elstica de crmenes polticos, par. 36, y que los crmenes contra individuos tambin pueden ser crmenes internacionales, par. 39). EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

67

JUSTICIA DE TRANSICIN

crmenes internacionales, que comprende 33 pases,247 solo el derecho (escrito)248 de Venezuela contiene una prohibicin de amnistiar crmenes internacionales, mientras que el derecho de los (32) pases restantes no se expresa sobre la cuestin.249 Aunque esto pueda ser cierto tambin para el derecho de otros pases, tambin lo es que actualmente existen pronunciamientos judiciales sobre amnistas y exenciones similares dictadas en el curso de la persecucin de crmenes cometidos durante un pasado totalitario. La reciente jurisprudencia de algunos tribunales de Amrica Latina es de particular importancia a este respecto.250 Probablemente la decisin ms explcita contra exenciones (de procedimiento) fue dictada por la Corte Suprema argentina en el caso Simn, donde la Corte, sobre la base de la armacin de la CIDH de un deber de perseguir y una prohibicin de amnistas (Barrios Altos, ver punto 25), sostuvo que las leyes de Punto Final y Obediencia Debida251 son nulas e inconstitucionales.252 La situacin es mucho ms
247 Eser, Sieber y Kreicker, Nationale Strafverfolgung vlkerrechtlicher Verbrechen/National Prosecution of International Crimes, vols. I-VII (Freiburg: Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, 2003-2006). 248 El art. 29 de la Constitucin establece un deber de investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos, declara imprescriptibles las acciones penales de los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crmenes de guerra y dispone que las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad [] quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnista. Vanse tambin las limitaciones ratione materiae en la Ley de Reconciliacin Nacional de Guatemala, supra nota 156. 249 Kreicker (nota 22), pp. 306-307. Pero vase el reciente decreto presidencial de amnista de febrero de 2006 de Algeria (Ordonnance n 06-01 du 28 Moharran 1427 correspondant au 27 fvrier 2006 portant mise en oeuvre de la Charte pour la paix et la rconciliation nationale, en Journal Officiel de la Republique Algerienne Democratique et Populaire, n 11, http://193.194.78.233/ma_fr/stories.php?story=05/09/06/36 12066, visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007; vase Olson (nota 31), p. 288) y las discusiones sobre la amnista en Somala y Afganistn (sobre Afganistn vase especialmente el an no implementado Plan de Accin de la Repblica Islmica de Afganistn para la Paz, la Justicia y la Reconciliacin, adoptado en diciembre de 2005 (Action Plan of the Islamic Republic of Afghanistan for peace, justice and reconciliation adopted December 2005) y Ahmad Nader Nadery, Peace and Justice? Transitional Justice in Afghanistan (2007), 1 The International Journal of Transitional Justice, pp. 173 ss.). Existen tambin ejemplos histricos, como, en Italia, la Amnista Togliatti del 22 de junio de 1946 (reimpresa en: Mimmo Franzinelli, Amnistia Togliatti (Miln: Mondadori, 2006), pp. 313 ss.), que cubra a los delitos politicos (art. 2, 3) y exclua ciertos crmenes especialmente graves, por ejemplo, la tortura (art. 3). 250 Para una vision general de las recientes amnistas en Amrica Latina (en once pases) vase Cassel (nota 55), pp. 200-201. 251 Sobre estas leyes (Ley 23.492 del 29 de diciembre de 1986 y Ley 23.521 del 9 de junio de 1987) vase Ambos (nota 76), pp. 109 ss.; dem, Impunidad (nota 61), pp. 158 ss. Una anterior ley de amnista absoluta al estilo chileno (Decreto ley 22.924 del 22 de septiembre de 1983) haba sido derogada por el Congreso tres meses despus de su entrada en vigor (vase Ambos (nota 61), pp. 107-108 y 156). 252 Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor s/ privacin ilegtima de la libertad, etc., causa n.o 17.768, sentencia [14 de junio de 2005] (Corte Suprema argentina) en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vol. 328, pp. 2056 ss. La sentencia se compone de siete votos individuales de los jueces intervienientes, los cuales, conjuntamente, muestran una clara tendencia a favor de un deber de perseguir y una prohibicin de amnistas y normas similares (vanse inter alia, los votos de los jueces Petracchi, par. 19, 20 ss., 31; Maqueda, par. 19, 21, 76, 81, 82; Zaffaroni, par. 14-16, 26, y Argibay, par. 14). Sin embargo, el juez Fayt disiente en la caracterizacin de las dos leyes como amnistas y considera que ellas no estn prohibidas. En dos sentencias anteriores, la Corte Suprema haba sostenido que

68

KAI AMBOS

compleja en Chile, donde la Corte Suprema sostuvo por mucho tiempo que el decreto de amnista 2191 (punto 24) impeda cualquier investigacin de los crmenes por l alcanzados;253 solo despus de dos decisiones de la Corte de Apelaciones de Santiago la posicin de la Corte Suprema se volvi un poco ms exible y nalmente en 1998 sostuvo que la amnista era inaplicable no invlida mientras los autores o las vctimas no hubieran sido identicados.254 Posteriormente esta posicin fue conrmada, pero tambin rechazada,255 de modo que es justo decir que la Corte es al menos ambigua. Last but not least, en Uruguay la Ley de Caducidad de la Pretension Punitiva del Estado256 fue conrmada por la Corte Suprema tratndola como una amnista.257 28. Por otro lado, los tribunales de terceros Estados debieron ocuparse, sobre la base de la jurisdiccin universal u otros vnculos extraterritoriales, de amnistas o
los crmenes contra la humanidad, por ejemplo, un homicidio calificado cometido en el curso de la lucha contra la subversin de la dictadura militar no estaban sujetos a prescripcin (Recurso de hecho deducido por el Estado y el Gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y otros, causa n.o 259 [24 de agosto de 2004], sentencia (Corte Suprema argentina), en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vol. 327, pp. 3312 ss.). Esto tambin haba sido afirmado con respecto a meras violaciones de la CADH (Espsito, Miguel ngel s/incidente de prescripcin de la accin penal promovido por la defensa [23 de diciembre de 2004], sentencia (Corte Suprema argentina), en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vol. 327, pp. 5668 ss.). Vase tambin Ezequiel Malarino, Argentina, en K. Ambos y E. Malarino (eds.), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2003), pp. 69-70; Pablo Parenti, Argentina, en K. Ambos, E. Malarino y J. Woischnik (eds.), Dificultades jurdicas y polticas para la ratificacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2006), pp. 77-78, 84. Recientemente, la Cmara Federal de Buenos Aires ha declarado invlidos los decretos de indulto (a condenados) a favor del general Videla y el almirante Massera (causa 13/84 Incidente de inconstitucionalidad de los indultos dictados por el decreto 2741/90 del Poder Ejecutivo Nacional. Registro de la Secretara General n 02/07/P , Sentencia del 25 de abril de 2007); la decisin de la Corte Suprema est pendiente.Cf, tambin Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad, M. 2333. XLII. y otros, sentencia [13 de julio de 2007] (Corte Suprema argentina). 253 Vase sobre esta jurisprudencia Ambos (nota 76), pp. 239 ss.; dem, Impunidad (nota 61), pp. 163 ss. 254 Pedro Enrique Poblete Crdova [9 de septiembre de 1998] sentencia, rol n.o 895-96 del Segundo Juzgado Militar de Santiago (Corte Suprema chilena), en Gaceta Jurdica n.o 219, pp. 122 ss. La Corte invoc los Convenios de Ginebra (que anteriormente haban sido considerados inaplicables) y algunas disposiciones de procedimiento (vase Ambos (nota 61), pp. 165 ss.; Jos Luis Guzmn Dalbora, Chile, en K. Ambos y E. Malarino (eds.), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2003), pp. 175, 187). 255 Vase, por un lado, Miguel ngel Cotreras Sandoval [17 de noviembre de 2004], sentencia (Corte Suprema chilena) donde la Corte sostuvo que una amnista est prohibida respecto a crmenes de guerra (par. 34 y 35), y, por el otro, Secuestro de Ricardo Rioseco Montoya y Luis Cotal lvarez [4 de agosto de 2005], sentencia (Corte Suprema chilena) en que la Corte rechaz (otra vez) la aplicacin de los Convenios de Ginebra y aplic la amnista. 256 Ley n.o 15.848 del 22 de diciembre de 1986. Esta ley era una consecuencia de leyes de amnistas absolutas anteriores (vase Jos Luis Gonzlez, Uruguay, en K. Ambos y E. Malarino (eds.), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2003), pp. 519-520; sobre la gnesis de la ley vase Fuchs (nota 22), pp. 48 ss.). 257 Detta Josefina/Menotti Noris/Martnez Federico/Muso Osiris/Burgell Jorge - Denuncia - Inconstitucionalidad de la Ley 15.848, art. 1,2,3 y 4 (Ficha 112/87) [2 de mayo de 1988], sentencia n.o 184 (Suprema Corte de Justicia uruguaya) y Gonzlez Jos Luis en Representacin de Juan Gelman - Inconstitucionalidad (Ficha 9010462/2002) [15 de noviembre de 2004], sentencia n.o 332 (Suprema Corte de Justicia uruguaya). EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

69

JUSTICIA DE TRANSICIN

exenciones similares concedidas en los Estados territoriales, y normalmente declararon estas medidas invlidas o irrelevantes respecto a las persecuciones nacionales. As, la Audiencia Nacional espaola sostuvo que las leyes argentinas de Punto Final y Obediencia Debida eran no obstante su violacin del derecho internacional irrelevantes para la persecucin en Espaa de tales casos, dado que esas leyes no establecen indultos, sino que solo descriminalizan los actos respectivos.258 Esta prctica es sustentada por la consideracin general de que el tercer Estado que lleva adelante la persecucin est ejerciendo su propia jurisdiccin y, en consecuencia, no est vinculado por los obstculos de procedimiento existentes en otra jurisdiccin.259 El argumento sustancial o normativo subyacente es que el tercer Estado no puede infringir el derecho internacional, especialmente la soberana del Estado del acusado, si hace lo que el derecho internacional exige, esto es, perseguir los crmenes internacionales nucleares, mientras que el Estado territorial en contra de este deber amnista estos crmenes en lugar de perseguirlos.260 29. La amplia literatura sobre amnistas en su mayora adopta la posicin descrita en los puntos precedentes (25-28) y normalmente recurre a las mismas fuentes normativas.261 Con frecuencia, se arguye, desde una perspectiva ratione materiae, que las
Auto Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, seccin 3.a), 4 de noviembre de 1998, Recurso de Apelacin n.o 84/1998 (ARP 1998\5943). Fundamento jurdico Octavo. Cosa juzgada. Vase tambin Alicia Gil Gil, Espaa, en K. Ambos y E. Malarino (eds.), Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2003), 335, p. 357. Vase tambin el proceso alemn sobre los desaparecidos de nacionalidad alemana durante el rgimen militar argentino que no estaba obstaculizado por las leyes argentinas de Punto Final y Obediencia Debida (cf. Kai Ambos, Guido Ruegenberg y Jan Woischnik, Straflosigkeit in Argentinien fr whrend der Militrdiktatur (1976-1983) begangene Taten des Verschwindenlassens? Rechtslage fr Opfer mit deutscher oder anderer Staatsangehrigkeit (1998), 25 EuGRZ 468, pp. 474 ss.). 259 Cf. Cryer et al. (nota 76), p. 33. Vase para una discusin Kai Ambos, Internationales Strafrecht (Mnich: C. H. Beck, 2006), 3 nm. 53 ss. 260 Cf. Cassese (nota 89), p. 316; similar Pfanner (nota 29), pp. 371-372; Werle (nota 18) nm 212. 261 Vase Ambos (nota 76), pp. 209 ss. con otras referencias en la nota 214; dem (nota 259) 7 nm. 114; vase tambin Teitel (nota 14), p. 58; Cherif Bassiouni, International Criminal Law (Ardsley: Transnational Publishers, 1999), pp. 10-14, 22; Goldstone y Fritz (nota 22), p. 663; Mndez (nota 29), p. 33; Andreas OShea, Amnesty for Crime in International Law and Practice (La Haya, Nueva York y Londres: Kluwer, 2002), pp. 195-6; Christina Mller, Vlkerstrafrecht und IStGH - kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte (Mnster: LitV, 2003), pp. 614-5, 619; Antonio Cassese, The Special Court and international law: The Decision Concerning the Lom Agreement Amnesty (2004), 2 JICJ, pp. 1130 ss.; ngel Snchez L., Jurisdiccin universal penal y derecho internacional (Valencia: Tirant lo Blanch, 2004), pp. 372 ss.; Urs Behrendt, Die Verfolgung des Vlkermords in Ruanda durch internationale und nationale Gerichte (Berln: BWV, 2005), p. 308; Jrg Menzel, Tobias Pierlings y Jeannine Hoffmann, Vlkerrechtsprechung (Tubinga: Mohr Siebeck, 2005), p. 795; Stahn (nota 65), p. 704; dem (nota 47), p. 461; Bell (nota 121), pp. 3 ss.; Burke-White (nota 81), p. 582; Seils y Wierda (nota 22), p. 14; Olson (nota 31), pp. 283-284; Salmn (nota 75), pp. 332 ss. (339-40). HRW, 2005, pp. 12 ss. no distingue entre amnistas absolutas y condicionales, pero sostiene de manera general que una amnista respecto a crmenes ms graves es inadmisible. Para una posicin filosfica vase Anja Matwijkiw, A Philosophical Perspective on Rights, Accountability and Post-Conflict Justice: Setting up the Premises, en Bassiouni (nota 10) 155, pp. 193 ss.
258

70

KAI AMBOS

amnistas son inadmisibles respecto a los crmenes internacionales nucleares.262 El mismo argumento se hace invocando el deber de perseguir estos crmenes.263 El claro compromiso del Estatuto de la CPI en contra de la impunidad (prrafos 4 a 6 del prembulo) es considerado una expresin de opinio iuris de que las amnistas estn prohibidas respecto a los crmenes de competencia de la CPI.264 Algunos estudios, desde una perspectiva mucho ms pragmtica y polticamente orientada, no aceptan amnistas que equivalgan a impunidad.265 El argumento de la soberana avanzado por el Conseil Constitutionnel francs266 que el ejercicio efectivo de la soberana comprende el derecho a tomar una decisin soberana sobre la amnista no es convincente, dado que se basa en un concepto grociano de soberana que no tiene en cuenta las obligaciones internacionales, esto es, el deber de perseguir los crmenes internacionales nucleares.267 5.2. Una amnista condicionada puede ser admisible bajo ciertas circunstancias (enfoque flexible) 30. Una amnista condicional es una amnista que a diferencia de una amnista absoluta no exime automticamente de castigo por los actos cometidos durante un cierto perodo, sino que condiciona el benecio a la realizacin de ciertos actos o ciertas concesiones por el (los) beneciario(s). La primera y mnima condicin es que los grupos armados prometan deponer sus armas incondicionalmente y as facilitar el n de las hostilidades. Esta condicin es la consecuencia de los argumentos de los peores abusos o del riesgo de transicin arriba mencionados (punto 3). Ms concretamente, los (antiguos) autores deben efectuar ciertos actos con vistas a cumplir con el ncleo del elemento justicia, esto es, especialmente satisfacer los legtimos reclamos de las vctimas
Werle (nota 17), p. 65: una exencin general [] inaceptable, amnistas generales para crmenes de derecho internacional son inadmisibles; Meyer (nota 178) pp- 556-7: La corriente de opinion predominante [] excluye al menos a las amnistas generales como mecanismos de responsabilidad legtimos para crmenes contra el derecho internacional; Olson (nota 31), p. 284; Boraine (nota 24), p. 278. 263 Vase Princeton Principles, principio 7: Las amnistas estn generalmente en contradiccin con la obligacin de los Estados de asignar responsabilidad []. www1.umn.edu/humanrts/instree/princeton.html (visitada por ltima vez el 31 de octubre de 2007) y Werle (nota 18) nm 212; ss.enyonjo (nota 175), p. 386. 264 Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 300; vase tambin Scharf (nota 55), p. 522; Stahn (nota 65), p. 702. 265 Vase Scharf (nota 55), p. 512 donde sostiene que las amnestas no equivalen a impunidad, sino que ms bien con frecuencia estn vinculadas a mecanismos de responsabilidad; en contra de la posibilidad de amnistiar verdaderos crmenes internacionales tambin Joyner (nota 22), pp. 40, 42-43. 266 Decisin 98-408, 22 de enero de 1999, Journal officiel de la Rpublique Francaise du 24 Janvier 1999, 1317, p. 1320. Vase tambin Young (nota 89), pp. 479 ss. 267 Vase tambin Van der Voort y Zwanenburg (nota 61), pp. 333-334.
262

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

71

JUSTICIA DE TRANSICIN

(puntos 10-11), en particular a travs de la revelacin completa de los hechos, el reconocimiento de responsabilidad, el arrepentimiento, etctera.268 Como un importante efecto colateral, este proceso de afrontar el propio pasado ayudar a los antiguos autores en su propia rehabilitacin y reintegracin en la nueva sociedad. Dado que una amnista condicional est acompaada normalmente por una CVR, tambin son aplicables los criterios desarrollados para una CVR efectiva (punto 16). Al igual que en el caso de una CVR, la legitimidad de una amnista depende del procedimiento empleado para su creacin.269 Cuanto ms amplia sea la participacin ciudadana, cuanto ms democrtico y transparente sea este proceso, tanta ms legitimidad gozar la amnista. Igualmente importante es la calidad democrtica del procedimiento por medio del cual se seleccionan los beneciarios de la amnista. Dicho todo esto, es claro que desde la perspectiva de las vctimas lo esencial de una amnista condicional es que prevea alguna forma de responsabilidad, si bien no dentro del marco de un juicio penal al menos a travs de un mecanismo alternativo, especialmente una CVR. Solo este tipo de amnista, que podra ser llamada amnista responsable (accountable amnesty),270 puede, segn las condiciones y circunstancias del caso concreto, contribuir a la verdadera reconciliacin.271 El cumplimiento de todas estas condiciones puede ser facilitado por una clusula de revocacin de la amnista como parte de un tratado de paz que establezca que la amnista ser revocada si las partes del tratado violan las condiciones acordadas.272

268 Cf. Cryer et al. (nota 76), p. 33, donde afirma que una amnista ser menos probablemente ilegtima si existen otros mecanismos para la compensacin de la vctima y similares. Sobre posibles condiciones a las amnistas vase Mallinder study (nota 29), par. 42 ss., incluida la figura 5, donde constata que en la mayora de los casos se han previsto medidas de reparacin, seguidas por rendicin/desarme, tiempo lmite para la aplicacin de la medida, arrepentimiento y cooperacin, comisiones para la verdad y reconciliacin, lustracin y justicia basada en la comunidad. 269 Vase tambin CIDH, Informe anual, 192-3 (1986); Slye (nota 52), pp. 239, 245, 246; vase tambin Young (nota 89), p. 476; sobre el procedimiento democrtico vase tambin Teitel (nota 14), p. 58; Goldstone y Fritz (nota 22), p. 664. 270 Slye (nota 52), pp. 245-246. 271 Para una conclusion similar y un til, aunque no completamente satisfactorio, intento de desarrollar criterios para evaluar la posible contribucin de una amnista a la reconciliacin cf. Mallinder study (nota 29), par. 54 ss., que afirma en el par. 66 que el efecto sobre la reconciliacin depende de las amplias condiciones polticas de un Estado []. 272 Cf. Sierra Leone TRC Report (nota 26), captulo 6, p. 369, par. 26; Bell (nota 121), pp. 13 ss.

72

KAI AMBOS

31. El ejemplo ms famoso de tal amnista responsable es el de Sudfrica,273 prevista en el eplogo a la Constitucin de 1994274 y regulada en detalle en la Ley de Verdad y Reconciliacin (Truth and Reconciliation Act).275 Segn esta normativa, una amnista individual puede ser concedida, a requerimiento, por un especco Comit de Amnista276 dentro del marco de un procedimiento parecido a un proceso que exponga al solicitante a un escrutinio pblico. En Sudfrica, las condiciones eran, inter alia, que el solicitante revelara todos los hechos cometidos (esquema de reconocimiento por amnista,277 amnista a cambio de verdad 278) y que estos hechos pudieran ser considerados delitos polticos.279 De 7116 solicitudes individuales, en 1167 casos se concedi
Vase el fundamental estudio de Jeremy Sarkin, Carrots and sticks: TRC and the South African amnesty process (Intersentia, Antwerp, Oxford 2004); un punto de vista de un insider ofrece Boraine (nota 24); vase tambin Dugard (nota 65), pp. 1011-1012; Schlunck (nota 31), pp. 186 ss., 226 ss.; Gavron (nota 65), pp. 113 ss.; Schiff (nota 157), pp. 328 ss.; Paul van Zyl, Unfinished Business: The Truth and Reconciliation Commissions Contribution to Justice in Post-Apartheid South Africa, en Bassiouni (nota 10), pp. 745 ss.; Cassin (nota 15) especialmente, pp. 238 ss.; Jeremy Sarkin, The Amnesty Hearings in South Africa Revisited, en Gerhard Werle (ed.), Justice in Transition - Prosecution and Amnesty in Germany and South Africa (Berln: BWV, 2006), pp. 43 ss.; Volker Nerlich, Lessons for the International Criminal Court: The Impact of Criminal Proceedings on the South African Amnesty Process, en ibdem, pp. 55 ss.; sobre los procesos posteriors a la CVR vase Lovell Fernandez, Post TRC Prosecutions in South Africa, en ibdem, pp. 65 ss. 274 Vase supra el punto 3 incluida la nota 23. 275 Su nombre completo es Ley de Promocin de la Unidad Nacional y la Reconciliacin n.o 34 de 1995 (Promotion of National Unity and Reconciliation Act 34 of 1995). Vase tambin Sarkin (nota 273), pp. 234 ss. 276 La Ley de la CVR (seccin 3 (3)) crea tres comits (el Comit de las violaciones a los Derechos Humanos, el Comit de la Reparacin y Rehabilitacin, el Comit de la Amnista). El Comit de la Amnista est facultado a conceder una amnista respecto a todo acto, omisin o delito si media una solictud particular, siempre que quien la ha solicitado haya revelado completamente todos los hechos y, adems, siempre que el acto, omisin o delito en cuestin cometido en el curso de los conflictos del pasado est asociado con un objetivo poltico (seccin 20 (1), (2), (3) Ley de la CVR). 277 Abrams y Hayner (nota 138), p. 287. 278 Boraine (nota 24), pp. 275 ss. (276: revelacin completa). 279 Vase la seccin 3 (1) de la Ley de la CVR segn la cual la CVR debe facilitar [] la concesin de la amnista a personas que hacen una completa revelacin de todos los hechos importantes referidos a actos asociados con un objetivo poltico []; la seccin 20 (3) define un acto asociado con un objetivo politico recurriendo a los siguientes criterios: (a) El motivo de la persona que cometi el acto, omisin o delito; (b) el contexto en el cual el acto, omisin o delito y, en particular, si el acto, omisin o delito fue cometido en el curso de o como parte de una revuelta, disturbio o suceso o en reaccin a esto; (c) la naturaleza jurdica o fctica del acto, omisin o delito, incluida la gravedad del acto, omisin o delito, (d) el objeto u objetivo del acto, omisin o delito y, en particular, si el acto, omisin o delito fue dirigido primariamente contra un adversario poltico o contra personal o propiedad del Estado o contra individuos o propiedad privada; (e) si el acto, omisin o delito fue cometido en ejecucin de una orden de o en nombre de o con aprobacin de la organizacin, institucin, movimiento de liberacin u rgano del cual era miembro, agente o partidario la persona que cometi el acto; y (f) la relacin entre el acto, omisin o delito y el objetivo poltico perseguido y en particular la proximidad y el carcter directo de la relacin y la proporcionalidad del acto, omisin o delito respecto al objetivo perseguido. Pero no incluye a ningn acto, omisin o delito cometido por alguna persona referida en la subseccin 2 si esta actu:
273

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

73

JUSTICIA DE TRANSICIN

la amnista y en 145 el solicitante tuvo un xito parcial.280 Dadas estas condiciones, la amnista sudafricana debe ser claramente distinguida de una amnista absoluta tal como la he denido arriba (punto 24).281 De este modo, no sorprende que haya sido aprobada por la Corte Constitucional bsicamente con el argumento de que era necesaria para cruzar un puente histrico en el camino hacia la reconciliacin y unidad nacionales.282 Sin embargo, se ha criticado que la amnista sudafricana, con excepcin de la exigencia del delito poltico, no tuviera limitaciones ratione materiae o personae,283 y es efectivamente discutible que estas limitaciones generalmente reconocidas (puntos 15, 21, 25 ss.) puedan ser ignoradas sin ms. Si bien del test de proporcionalidad (puntos 19 ss.) se sigue, en un nivel abstracto, que los crmenes nucleares internacionales no deben ser objeto de una exencin y tanto menos si la exencin tambin alcanza por falta de limitaciones ratione personae a los mayores responsables (punto 21), esta regla es un principio y como tal no es inconmovible, sino que est abierta a excepciones aunque muy estrictas. Aun cuando la admisibilidad de estas excepciones dependa
(i) en beneficio personal: a condicin de que el acto, omisin o delito cometido por una persona que actu o recibi dinero o algo de valor en cuanto informante del Estado o de un antiguo Estado, organizacin poltica o movimiento de liberacin no sea excluido solo en razn de que la persona haya recibido dinero o algo de valor por su informacin; o (ii) en razn de malicia personal, malevolencia o despecho contra la vctima de los actos cometidos. Para una anlisis crtico de los requisitos de la revelacin de los hechos y del delito poltico vase Sarkin (nota 273), pp. 249 ss., pp. 278 ss.; sobre la naturaleza poltica de los actos vase tambin Boraine (nota 24), pp. 276-277. 280 Para un anlisis detallado vase Sarkin (nota 273), pp. 107 ss. 281 Vase tambin la Corte Constitucional, supra nota 24, par. 32: La amnista contemplada no es una amnista absoluta contra una persecucin penal para todo el mundo, concedida automticamente como un acto uniforme de amnesia legalmente obligatoria. Ella es autorizada en concreto con el propsito de lograr una transicin constructiva hacia un orden democrtico Ella est disponible solo si existe una completa revelacin de los hechos al Comit de la Amnista y si es claro que la transgresin concreta, cometida en el curso de los conflictos del pasado, fue realizada durante el perodo prescripto y con un objetivo poltico Para una defensa a este respecto tambin Boraine (nota 24), pp. 297-298. 282 Corte Constitucional, supra nota 24; la mencin a un puente histrico est contenida en el eplogo a la Constitucin (supra nota 23); Mahomed DP concluy, seguido por los nueve jueces restantes (Didcott J. disenti nicamente en cuanto al fundamento respecto a la exclusion de la responsabilidad civil): En conclusin, estoy satisfecho de que el eplogo de la Constitucin haya autorizado y contemplado una amnista, en su significado ms amplio y generoso para aumentar y optimizar las posibilidades de facilitar el viaje constitucional de la vergenza del pasado a la promesa del futuro (Corte Constitucional, supra nota 24, par. 50). 283 Para una exposicin general de la crtica vase Sarkin (nota 273), pp. 6 ss.; crticamente tambin Imbleau (nota 122), p. 170; Hunt (nota 125), p. 196; Orozco (nota 59), pp. 186-187; Sooka (nota 7), pp. 316-317. Segn Schiff (nota 157), pp. 331, 339, 341, la generalizada impunidad en Sudfrica se debe ms a la debilidad del sistema judicial domstico que al trabajo de la CVR. En sentido similar, van Zyl (nota 273), pp. 745 ss., sostiene que la CVR no tena autoridad sobre las persecuciones y reparaciones (p. 760); en todo caso, fue extraordinariamente exitosa como proceso de narracin de la verdad (p. 759); para una evaluacin positiva tambin Boraine (nota 24), pp. 258 ss. (vanse ya las notas 136 y 281), pp. 340 ss. (con respecto a la reconciliacin). Segn Lovell Fernndez (nota 273), hay pocas dudas de que la eleccin de conceder amnistas a personas que han cometido crasas violaciones de los derechos humanos no est de acuerdo con el derecho internacional (p. 79). Para una reciente defensa Desmond M. Tutu, Reflections on Moral Accountability (2007) 1 IJTJ, pp. 6-7.

74

KAI AMBOS

de las circunstancias del caso concreto como en Sudfrica, donde es importante tener en cuenta que la mayora de los pedidos de amnistas han sido desestimados, es claro que, en un nivel abstracto, tales excepciones solo pueden estar justicadas por circunstancias extremas que casi no dejen, con vistas a una transicin pacca, otra opcin que aceptar, en ltima instancia, la impunidad de los crmenes internacionales nucleares (sobre este argumento de los peores abusos vase el punto 3). Ciertamente, aceptar este argumento signica ceder al poder de las armas (auctoritas, non veritas facit legem) y en una situacin dada difcilmente pueda probarse que las concesiones eran realmente necesarias, dado que la alternativa ceida a las limitaciones ratione materiae y personae no ha sido puesta en prctica. 32. Probablemente, el argumento jurdico ms fuerte a favor de un enfoque exible se encuentre en el artculo 6 (5) del Protocolo adicional II (PA II) a las cuatro Convenciones de Ginebra.284 La disposicin siempre ha sido interpretada de acuerdo con la opinin del CICR basada en los travaux285 en el sentido de que nicamente se reere a actos legales en combate y a aquellas violaciones mutuas del derecho internacional humanitario que han sido cometidas como una consecuencia necesaria del conicto armado, esto es, en el sentido de que no cubre las infracciones al derecho internacional humanitario.286 En efecto, la disposicin se aplica solo a los conictos armados no internacionales y de este modo no puede socavar el deber de perseguir las infracciones graves. En cuanto a amnistas respecto a crmenes cometidos en conictos no internacionales, la reciente criminalizacin de estos actos por la jurisprudencia en el caso Tadic287 y el artculo 8 (2) (c) y (e) del Estatuto de la CPI hacen necesario desde el punto de vista del principio de la unidad del orden jurdico (internacional), o bien seguir la interpretacin restrictiva del CICR, o bien rechazar las amnistas por crmenes de guerra: si este orden establece un deber de perseguir crmenes de guerra (en particular las infracciones graves de las Convenciones de Ginebra, punto 7), no puede, al mismo tiempo (y precisamente
284 La disposicin reza: A la cesacin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarn conceder la amnista ms amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado. 285 Cf. Yves Sandoz, Christophe Swinarski y Bruno Zimmermann, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 (Martinus Nijhoff Publishers, Geneva, 1987) nm 4618: El objeto de este prrafo es ftar un gesto de reconciliacin que contribuya a restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido. Vase tambin Pfanner (nota 29), p. 371. 286 Concordantemente, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, caso 10.480, Informe n.o 1/99, par. 116; UN-ECOSOC, impunity, 27.2.2004, par. 27. Vase tambin Cassel (nota 55), p. 218; Mndez (nota 29), p. 35; Gavron (nota 65), pp. 101-102 y Slye (nota 52), p. 178, todos haciendo referencia a la posicin del CICR; tambin Young (nota 89), pp. 446-447; Seils y Wierda (nota 22), p. 14; Olson (nota 31), p. 286; Salmn (nota 75), p. 338. 287 Prosecutor vs. Tadic [2 October 1995], Decisin de Apelacin, IT-94-1-AR 72 (TPIY), par. 71 ss.

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

75

JUSTICIA DE TRANSICIN

por un instrumento de la misma rea jurdica, a saber el DIH), permitir que estos crmenes sean exonerados de castigo.288 Sea como sea, la mera existencia del artculo 6 (5) PA II con su explcita referencia a una amnista exige cierta exibilidad; por consiguiente, luego de un conicto armado una amnista debe seguir siendo posible, de acuerdo con el artculo 6 (5) PA II, si es una herramienta apropiada y necesaria para lograr la reconciliacin nacional289 y si no socava el deber de investigar del Estado. 33. La doctrina predominante sigue el enfoque doble, que distingue entre amnistas absolutas y condicionales,290 y consiguientemente permite las ltimas en ciertas y excepcionales circunstancias. Algunos estudiosos sostienen que, desde el punto de vista jurdico, una prohibicin general an no existe;291 otros, que por razones polticas no puede existir;292 aun otros ponen nfasis en los criterios para permitir amnistas condicionales o limitadas por ejemplo, que toda la verdad sea dicha y que la amnista sea necesaria para la transicin pacca293 o que ella sea aplicada solo a crmenes colectivos.294 En algunos casos, el dilema argumentativo deviene maniesto al tratar de reconciliar ambos puntos de vista, el prohibitivo y el permisivo; los estudios llevados a cabo por Orentlicher295 y Dugard296 sirven de buenos ejemplos a este respecto. Ohrentlicher propone, por un lado, un principio (n.o 22) de acuerdo con el cual los Estados debern incorporar garantas contra las desviaciones a que pueda dar lugar el uso de la prescripcin, la amnista [] y, por el otro, un principio especco (n.o 24) segn el cual las amnistas y otras medidas de clemencia sern en general posibles, pero
288 Vase ya Ambos (nota 76), pp. 210-211; vase tambin Christian Tomuschat, The Duty to Prosecute International Crimes Committed by Individuals, en H. J. Cremer (ed.), Tradition und Weltoffenheit des Rechts, Festschrift fr Steinberger (Berln: Springer, 2002), p. 315; Werle (nota 17) nm 191 incluida la nota 366; Snchez L. (nota 261), p. 371; Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 272; Gerhard Hafner, Kristen Boon, Anne Rubesame y Jonathan Huston, A Response to the American View as Presented by Ruth Wedgewood (1999) 10 EJIL 111; Gavron (nota 65), p. 103. 289 Vase tambin Arsanjani (nota 22), p. 65 y Bell (nota 121), pp. 5 ss. 290 Vanse las referencias supra en la nota 89. 291 Vase por ejemplo Cassese (nota 89), p. 315: No existe an ninguna obligacin general de abstenerse a dictar leyes de amnista respecto a estos crmenes. Para un punto de vista ms estricto aparentemente Olson (nota 31), pp. 289 ss. generalemnte en contra de una amnista respecto a crmenes nucleares internacionales. 292 Vase por ejemplo Werle (nota 17), p. 66 (nm 190): [] derecho (penal) internacional no puede bloquear completamente una amnsita que es necesaria para restaurar la paz; Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 278-279: prohibicin relativa; Ward Ferdinandusse, Direct Application of International Criminal Law in National Courts (La Haya: TMC Asser Press, 2006), pp. 205 ss. (207: presuncin de prohibicin); Kreicker (nota 22), pp. 17-18, 306. Vase tambin el anlisis crtico del elemento justicia en el proceso de paz de Dayton en Williams (nota 21), p. 115, quien concluye que el punto de vista actualmente predominante parece ser que es mejor negociar la paz con los responsables de las atrocidades que insistir en la inclusin de normas de justicia que pueden hacer descarrilar el proceso de paz [] (p. 133). 293 Van der Voort y Zwanenburg (nota 61), pp. 324 ss. (326). 294 Larry May, Crimes against Humanity (Cambridge: CUP , 2005), pp. 243 ss., 251-2. 295 Orentlicher impunity principles. 296 Dugard (nota 61), pp. 693 ss.

76

KAI AMBOS

mantenidas dentro de ciertos lmites, a saber, que el Estado en cuestin desarrolle una investigacin independiente e imparcial 297 o que la persona en cuestin sea sometida a juicio ante la justicia nacional o internacional 298 y que la amnista no afecte el derecho de la vctima a reparacin.299 Interpretando de este modo estos principios contradictorios (22 y 24), la autora dice que intent
[] evitar toda posible implicacin de que el autor de delitos graves con arreglo al derecho internacional pueda verse eximido por completo de castigo penal si durante el perodo de la investigacin [] revela sus delitos.300

Dugard, por un lado, deriva del deber de perseguir los crmenes internacionales una prohibicin de amnistiar estos crmenes,301 pero, por el otro, en vista de la prctica de los Estados rechaza la existencia de tal deber y, consiguientemente, una prohibicin de amnista,302 y en ltima instancia deja a la discrecin de los Estados concernidos la concesin de amnistas con tal de que no contemplen genocidios, infracciones graves y tortura.303 De hecho, aunque Dugard no distingue claramente entre el deber de perseguir y la concesin de amnistas, s distingue entre amnistas absolutas y condicionales, concretamente la chilena y la sudafricana.304 Para las ltimas, l requiere una aprobacin judicial o una investigacin cuasijudicial 305 y las acepta siguiendo el ejemplo de Sudfrica si han sido concedidas como parte de una investigacin que apunte a la verdad y reconciliacin y cada persona [] ha sido obligada a revelar completamente su conducta criminal como precondicin para la amnista y los hechos tenan una motivacin poltica.306
Orentlicher impunity principles, Principio 24 (a) en relacin con el Principio 19. Ibdem, Principio 24 (a). 299 Ibdem, Principio 24 (b). 300 Orentlicher impunity principles commentary, par. 56 (bastardilla agregada). Ms recientemente Orentlicher confirm su respaldo a mecanismos de responsabilidad penal, pero hizo nfasis en la importancia de los actores locales, los cuales pueden hacer necesaria una suspensin temporal de la persecucin penal (Orentlicher (nota 22), pp. 21-22). 301 Dugard (nota 61), p. 697. 302 Ibdem, p. 698. 303 Ibdem, p. 699. De manera similar ya Dugard (nota 65), pp. 1003-1004, expresa dudas acerca de si el derecho internacional dada la prctica estatal contraria prohbe las amnistas, aunque reconoce que se est moviendo en esa direccin. En cuanto a los crmenes en particular, sostiene que el genocidio y los crmenes de guerra (infracciones graves) no pueden estar cubiertos por una amnista, pero que el derecho no es claro respecto a otros crmenes internacionales (p. 1015). 304 Dugard (nota 61), pp. 699-700. 305 Dugard (nota 61), p. 703. 306 Dugard (nota 61), p. 700. De manera similar ya Dugard (nota 65), pp. 1005, 1015, considera que una amnista absoluta, incondicional, sin una comisin de la verdad no es ms una opcin aceptable.
297 298

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

77

JUSTICIA DE TRANSICIN

II. PROCESOS DE PAZ Y CPI

1.

Consideraciones preliminares

34. Aunque por mucho tiempo los procesos de paz no han estado bajo el control de un mecanismo permanente de responsabilidad como mucho han sido establecidos ex post facto mecanismos ad hoc como tribunales internacionales o internacionalizados,307 la situacin ha cambiado radicalmente con el establecimiento de la CPI.308 En efecto, la CPI es parte del proyecto de justicia de transicin309 y las partes de un conicto pueden tomar en serio la amenaza de la CPI mucho antes de que las propias negociaciones comiencen, y algunos de los mayores responsables pueden incluso ser excluidos de estas negociaciones.310 Este efecto no se limita a los Estados parte, dado que, como muestra la situacin de Sudn, incluso un Estado no parte puede ser objeto de investigaciones de la CPI en caso de una remisin de la situacin por el Consejo de Seguridad (artculo 13 (b) Estatuto de la CPI).311 Es interesante saber que investigaciones empricas muestran que la mayora de las vctimas apoyan la idea de una justicia penal internacional y universal.312 Adems, dado que la CPI se basa en un tratado independiente (artculos 1 y 4 Estatuto de la CPI), otros actores, especialmente la ONU, no pueden, con excepcin del Consejo de Seguridad (sobre el artculo 16 Estatuto de la CPI, vase el punto 50), interferir en sus investigaciones. Como muestra la situacin del norte de Uganda, la ONU como mediadora de la paz no est en posicin de decidir sobre la continuacin de una investigacin o el retiro de las rdenes de detencin.313 La CPI tiene autonoma judicial vis--vis otras organizaciones internacionales y tribunales, as como vis--vis las partes
Sobre los Tribunales hbridos, en este contexto vase Kritz (nota 10), pp. 70 ss. Schlunck (nota 31), pp. 251-252, 254; Goldstone y Fritz (nota 22), pp. 665-666; para una evaluacin positiva Seils y Wierda (nota 22), p. 18. 309 Luis Moreno-Ocampo, Transitional justice in ongoing conflicts (2007), 1 IJTJ, 8. 310 Seils y Wierda (nota 22), p. 19. Sobre el efecto de exclusin que acarrea la persecucin penal vase ya supra el punto 21 incluida la nota 197. 311 Esta expansin jurisdiccional ha sido llamada el mazo (sledgehammer) de la CPI por Antonio Cassese, The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary Reflections (1999), 10 EJIL 144, p. 161. 312 Segn Kiza, Rathgeber y Rohne (nota 5), pp. 100 ss. (cuadro 21), 110, 156 el 53% de las vctimas entrevistadas quera que un tribunal internacional juzgue a los autores. Cf. para el punto de vista no uniforme de las vctimas ugandesas OHCHR (nota 34), pp. 50 ss. 313 Vase supra el punto 25 incluida la nota 244.
307 308

78

KAI AMBOS

de un conicto. Esto se sigue de su posicin organizativa recin descrita y de varias disposiciones del Estatuto.314 Al mismo tiempo, en situaciones de conictos en curso la CPI, especialmente la Ocina del Fiscal (OF), debe guardar las distancias respecto a todas las partes de un conicto para preservar su imparcialidad y neutralidad.315 Por otro lado, las decisiones de la Corte no tienen un efecto limitador sobre terceros Estados; estos deciden autnomamente sobre su jurisdiccin e inters de perseguir crmenes internacionales.316 Por el contrario, las limitaciones de la Corte ratione personae y materiae (ver punto 36) signican que las jurisdicciones domsticas an tienen un importante papel que desempear en el juzgamiento de crmenes internacionales, con excepcin de los autores ms importantes de los crmenes ms importantes.317 A la vez, el Estatuto de la CPI puede tener un efecto limitador sobre las amnistas nacionales en la medida en que los Estados parte estn obligados a cooperar, por ejemplo, entregando a una persona que est protegida por una amnista nacional (incondicional).318 35. La cuestin de la amnista fue planteada, aunque no fue considerada con seriedad, durante el Comit Preparatorio319 y deliberadamente eludida durante la Conferencia de Roma.320 De hecho, un acuerdo general sobre la cuestin no era viable y, en consecuencia, se dej su solucin, como la de tantas otras, a la CPI.321 De la misma
6314 Vase por ejemplo el art. 19 (1) segn el cual la CPI se cerciorar (shall satisfy itself) y determinar la admisibilidad de oficio (on its own motion) (cf. Stahn (nota 65), p. 700). 315 Vase OTP Activities Report, p. 16-17 donde se declara, en relacin con las iniciativas de paz en el norte de Uganda, que [] para preservar su imparcialidad, la Oficina [del fiscal] no puede formar parte de estas iniciativas. La poltica de la Oficina es mantener su propia independencia y llevar a cabo su mandato de investigar y enjuiciar, y hacerlo de tal modo que respete los mandatos de otros e intente maximizar el impacto positivo de los efuerzos conjuntos de todos los actores. [] la Oficina ha mantenido un perfil pblico bajo durante la investigacin []. En ningn momento, sin embargo, la Oficina fren su investigacin. 316 Cf. Robinson (nota 32), pp. 503-504; Seibert-Fohr (nota 22), pp. 576 ss. Vase tambin supra el punto 25. 317 Vase tambin OTP Policy Paper, p. 3 y 7, que aboga por un enfoque de dos niveles que deje la persecucin de los autores de nivel inferior a las jurisdicciones domsticas. 318 Con ms detalle Seibert-Fohr (nota 22), pp. 584 ss. 319 Report of the PrepCom on the Establishment of the ICC (1996), UN-GAOR, 51st session, suppl. n.o 22 (A/51/22), vol. I., p. 40 (par. 174): Tambin se ha expresado el punto de vista de que la excepcin al principio non bis in idem tal como establecida en el artculo 42 (b) debera extenderse ms all del procedimiento judicial para abarcar la libertad condicional, el indulto, la amnista, etc.. Scharf (nota 55), pp. 507, 508, Gavron (nota 65), p. 108 y Seibert-Fohr (nota 22), p. 562 se refiere a un documento informal (non-paper) de los Estados Unidos; adems, Seibert-Fohr (nota 22), p. 556 sugiere que una de las razones de la administracin Bush de retirar la firma (unsign) del Estatuto de la CPI fue la ausencia de una disposicin sobre amnistas. Vase tambin Arsanjani (nota 22), p. 67: nunca discutida con seriedad; Robinson (nota 32), p. 483; Crdenas (nota 47), pp. 155-156. 320 Hafner, Boon, Rbesame y Huston (nota 288), pp. 109-113; vase tambin Dugard (nota 65), p. 1013; Dugard (nota 61), pp. 700-701 con otras referencias. 321 La historia de las negociaciones es malinterpretada por Young (nota 89), pp. 459 ss., quien critica la ausencia de una disposicin explcita y de pautas precisas sobre la amnista en el Estatuto y las RPP (pp. 470471, 475-476, 482). Este autor no solo ignora que la cuestin fue deliberadamente dejada abierta por los proyectistas dado que arribar a un acuerdo era simplemente imposible (vase tambin Robinson (nota 32) 483; EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

79

JUSTICIA DE TRANSICIN

manera, tampoco fue tratada expresamente la cuestin de los mecanismos de responsabilidad alternativos.322 En todo caso, el Estatuto de la CPI es un instrumento exible y la CPI un mecanismo de responsabilidad exible.323 Desde el punto de vista jurdico, esto se sigue, por un lado, de la relativamente amplia discrecin del scal con respecto a la investigacin preliminar y a la toma de ciertas medidas de investigacin324 y, por el otro lado, de los artculos 16, 17 y 53 del Estatuto de la CPI, que sern analizados con ms detalle ms adelante (puntos 37 ss.). Dichas disposiciones podran ser interpretadas como un reconocimiento indirecto de medidas de abstencin de la persecucin penal a n de lograr una transicin pacca o la paz.325 En la prctica, el scal toma en consideracin el argumento del riesgo de la transicin (punto 3) y trata de evaluar el riesgo real y concreto a travs de discusiones minuciosas con las fuentes en el terreno de conicto.326 Por consiguiente, el Estatuto de la CPI deja lugar a las amnistas u otras exenciones si ellas son condicionales y estn acompaadas de formas alternativas de justicia, las cuales en ltima instancia pueden conducir a la persecucin y sancin penal.327 En efecto, es inconcebible que la CPI pretenda reemplazar la decisin de una entera nacin que busca paz y justicia por medios alternativos.328 Sin embargo, va demasiado lejos justicar esta exibilidad con el objetivo general [de la CPI] [] de proteger la paz y la seguridad.329
Seibert-Fohr (nota 22), pp. 561, 589; Crdenas (nota 47), p. 156), sino tambin en un nivel ms general convierte errneamente a la CDI en proyectista del Estatuto (p. 459: [] la CDI proyect sencillamente disposiciones []) y al Estatuto en un tratado de la ONU (p. 464: La ONU adopt el Estatuto de Roma []). Estos son errores graves y sorprende cmo el trabajo pudo haber sido publicado sin que estos errores fueran corregidos. 322 Cf. Cherif Bassiouni, The Legislative History of the International Criminal Court, Vol. 1 (Nueva York: Transnational Publishers, 2005), pp. 133-134. 323 Cf. Daniel D. Ntanda Nsereko, The ICC: jurisdictional and related issues (1999) 10 CLF 87, p. 120; Arsanjani (nota 22), p. 65, pp. 66, 68; Robinson (nota 32), pp. 483-484, 502, 505; Seibert-Fohr (nota 22), pp. 557-558, 573-574; Clark (nota 65), pp. 407, 414; Meyer (nota 178), pp. 564 ss., p. 576, afirma que, mientras las decisiones nacionales [] se compadezcan con la complejidad de las convicciones y dinmicas sociales, la CPI debera ser respetuosa de ellas. Schlunck (nota 31), p. 259 sostiene que sera corto de vista poner a la CPI por sobre la voluntad poltica de quienes toman las decisiones nacionales, esto ira contra una gestin flexible del conflicto. 6324 El estndar del fundamento suficiente (reasonable basis) de los arts. 15 (3) y 53 deja una amplia discrecin; la solicitud de una orden de detencin conforme al art. 58 puede ser aplazada si el sospechoso participa en las negociaciones de paz (vase tambin Seils y Wierda (nota 22), pp. 2, 7). Incluso HRW, 2005, p. 21 admite que existe alguna discrecin en la persecucin respecto al timing, por ejemplo, con respecto a la solicitud de una orden de detencin; sin embargo, el fiscal no debera reconocer pblicamente que el retraso se debe al proceso de paz y este retraso no debera ser indefinido (ibdem, p. 22). 325 Vase tambin Scharf (nota 55), p. 508 que sostiene incluso que el documento informal (non-paper) de los Estados Unidos, formalmente rechazado (nota 319), fue indirectamente codificado; crticamente Crdenas (nota 47), p. 156. 326 Seils y Wierda (nota 22), p. 13.6 327 Goldstone y Fritz (nota 22), pp. 656, 667; Stahn (nota 65), p6. 719. 328 Goldstone y Fritz (nota 22), p. 667. 329 Seibert-Fohr (nota 22), p. 574

80

KAI AMBOS

Por un lado, esto es una exageracin: aunque el prembulo (prrafo 3) haga referencia a la paz y a la seguridad en conexin con los crmenes de competencia de la CPI, esta en cuanto corte penal interesada en la responsabilidad individual tiene objetivos mucho ms concretos y modestos, a saber, perseguir y sancionar a los autores de crmenes internacionales (prembulo, prrafo 4) y as poner n a la impunidad de esos crmenes (prembulo, prrafo 5). Si, como efecto colateral, esto tambin contribuye a la paz y a la seguridad, entonces ha de ser bienvenido,330 pero no puede ser el objetivo principal o general de la CPI. Por el otro lado, si la continua impunidad de estos crmenes realmente amenaza la paz y la seguridad internacionales, como sugiere el prrafo 3 del prembulo, entonces es contradictorio justicar exenciones del castigo la impunidad de estos crmenes con la proteccin de estos mismos valores. Como mucho, la no persecucin facilita el logro de la paz y de la seguridad, pero no las protege o consolida. De hecho, es difcil explicar que una institucin creada para evitar la impunidad debera promoverla aceptando amnistas;331 esto ira, en efecto, contra el telos de la CPI.332 36. La autonoma judicial de la CPI (punto 34) signica que tiene amplia discrecin para decidir cmo tratar con las amnistas. Podra incluso rechazar amnistas que alcancen crmenes respecto a los cuales no exista un claro deber de perseguir.333 Por otro lado, las limitaciones ratione materiae y personae arriba mencionadas (punto 21) operan para la CPI en la direccin opuesta: dado que la CPI as como los tribunales ad hoc334 procura una estrategia de persecucin335 centrada en los crmenes ms graves336
Vase, por ejemplo, OTP Activities Report, p. 18 (que hace referencia a la importancia de la justicia y la responsabilidad para la paz en Darfur): Este claro reconocimiento de las importantes conexiones entre justicia, paz y seguridad [] es un gran logro en la evolucin del rol de la justicia internacional. 331 La cuestin lleg ante el TPIY en Prosecutor v. Deronic [30 March 2004] Sentencing Judgement, Case n.o IT02-61-S, opinin disidente del juez Schomburg, par. 11: a) Promesas [] no pueden resultar de facto en una concesin de amnista/impunidad parcial por el Fiscal, especialmente no en una institucin creada para evitar la impunidad. 332 Young (nota 89), p. 471; Robinson (nota 32), p. 497; Stahn (nota 65), p. 703; ss.enyonjo (nota 175), p. 377. 333 Stahn (nota 65), p. 705. 334 Vase por ejemplo, CS ONU Res. 1534 (26 de marzo de 2004), par. 5, que solicita al TPIY y al TPIR que se aseguren que las acusaciones se concentren sobre los lderes de ms alto nivel, y la regla 28 (A) de las RPP del TPIY que dispone que el Bureau (esto es, la Sala compuesta por el presidente del tribunal, el vicepresidente y los jueces que presiden las Salas de Juicio, cf. art. 23 de las RPP del TPIY) determinar si la acusacin se dirige contra uno o ms de los lderes de ms alto nivel sospechados de ser los mayores responsables; de otro modo y si los crmenes no son de suficiente gravedad el caso debera ser reenviado a los tribunales locales (regla 11bis (C)); vase tambin el art. 1 Estatuto de la CESL (personas que tienen la mayor responsabilidad []). 335 El fiscal en jefe, Luis Moreno Ocampo distingue al respecto teniendo en consideracin preocupaciones presupuestarias de los Estados donantes entre un enfoque guiado por los recursos muy limitado y un enfoque guiado por el caso menos selectivo (Moreno-Ocampo Statement, 2005, pp. 8-9). 336 Esto ya se sigue del prembulo (por ejemplo, prrafo 4: crmenes ms graves (most serious crimes) y del art. 17 (1) (d) que refiere a la gravedad suficiente (sufficient gravity); sobre esta exigencia vase abajo el punto
330

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

81

JUSTICIA DE TRANSICIN

y en los autores mayormente responsables,337 las amnistas u otras exenciones referidas a autores del nivel medio o bajo y/o a crmenes menos graves no son de su incumbencia.338 Respecto a los crmenes, la Corte puede seguir un enfoque especco del crimen (crime-specic approach), es decir, decidir caso por caso con respecto a cada crimen si est bloqueado por una amnista; para la desaparicin forzada, por ejemplo, podra optar por un rechazo retroactivo de una amnista anterior, dado que es un delito permanente.339 En todo caso, dada la exclusin de grandes grupos de autores menores y de crmenes menos graves por la estrategia de persecucin actual, persecuciones selectivas por una judicatura nacional centrada en los crmenes ms graves y en los autores mayormente responsables generalmente pasaran el test de complementariedad y, por consiguiente, tornaran inadmisible la intervencin de la CPI.340

2.
2.1.1. Anlisis de la disposicin

Anlisis de disposiciones relevantes

2.1. Complementariedad (artculo 17 Estatuto de la CPI)

37. El artculo 17, para algunos la disposicin ms delicada en el contexto de la justicia de transicin,341 organiza la relacin entre la CPI y las jurisdicciones nacionales
38 incluidas las notas 354 ss. Vase tambin OTP Activities Report, pp. 7-8, 23; OTP Report on Prosecutorial Strategy, 14.9.2006, p. 5; OTP Fourth Report, p. 4; Moreno Ocampo Statement 2006b, p. 2. 337 Cf. OTP Policy Paper, p. 3, 7 (concentrarse [] sobre aquellos que tienen la mayor responsabilidad []); concordantemente OTP Activities Report, pp. 7-8, 16, 23; OTP Report on Prosecutorial Strategy, 14.9.2006, p. 5; OTP Fourth Report, p. 4; Moreno Ocampo Statement 2006b, p. 2. Vase tambin Schlunck (nota 31), p. 260; El Zeidy (nota 73), p. 905; Olsolo (nota 32), p. 146; Stahn (nota 65), pp. 707-708; Meyer (nota 178), p. 577 que sostiene que respecto a los autores de nivel bajo son suficientes sanciones no penales. Para la Sala de Cuestiones Preliminares I, situacin en la Repblica Democrtica del Congo en el caso Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo [24 February 2006] Decision concerning PTC Is Decision of 10 February 2006 and the Incorporation of Documents into the Record of the Case against Mr. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/0401/06 (ICC), par. 50, esto tambin est asegurado por el umbral de gravedad del art. 17 (1) (d). Esta limitacin ratione personae es confirmada por investigaciones sobre las actitudes de las vctimas, vase supra notas 196 y 197. 338 Sobre este espacio de impunidad, Seils y Wierda (nota 22), p. 14. 339 Cf. Stahn (nota 65), p. 706. 340 Para el mismo resultado Robinson (nota 32), pp. 500-501. 341 Stahn (nota 65), p. 719. Paul Williams y William Schabas: Issues of Admissibility, en Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (Mnich: C. H. Beck-Hart-Nomos, 2.a ed., 2008), artculo 17, 605, nota marginal 3-20

82

KAI AMBOS

y, como tal, constituye la disposicin ms importante del Estatuto de la CPI en lo que se reere a los Estados parte.342 La disposicin intenta lograr un adecuado equilibrio entre el ejercicio soberano de la jurisdiccin (penal) de los Estados y el inters de la comunidad internacional en la evitacin de la impunidad de los crmenes internacionales nucleares,343 dando preferencia a los Estados parte en caso de que tengan voluntad y capacidad de investigar y perseguir tales crmenes. Rearma esa idea el hecho que la jurisdiccin de la CPI solo se activa frente a determinadas causales indicadas en el Estatuto de Roma y por los delitos que dicho texto tipica, por lo que puede concluirse que se trata de una jurisdiccin de ltima ratio.344 La obligacin de perseguir a los responsables penales no se encuentra expresamente sealada en el Estatuto de Roma, pero a travs del principio de complementariedad se genera un inters de los propios Estados, los cuales, para evitar la intervencin de la CPI, se obligan a hacer uso de la accin penal de manera ecaz.345 El artculo 17 proporciona reglas sobre la admisibilidad de los procedimientos ante la CPI vis--vis las jurisdicciones internas. De este modo, no es una disposicin jurisdiccional stricto sensu, sino que presupone la existencia de la jurisdiccin (tal como prevn los artculos 11 y 12 del Estatuto de la CPI), la cual puede ser ejercitada si el caso es admisible.346 En consecuencia, la complementariedad debe ser entendida como jurisdicciones que se amalgaman para formar un todo, para complementarse, no para reemplazarse

Cf. Benzing (nota 104), p. 593. Mohamed M. El Zeidy: The Principle of Complementary in International Criminal Law. Origin, Development and Practice (Leiden-Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2008), p. 159. Jens David Ohlin: Peace, Security and Prosecutorial discretion in the emerging practice of the International Criminal Court, en C. Stahn & G. Sluiter (eds.) (Brill-Martinus Nijhoff Publishers, en prensa), p. 194. Williams y Schabas (nota 341), nota marginal 3-20 (cornerstone); sobre complementariedad positiva, i. e., la contribucin del la CPI para un efectivo funcionamiento de los sistemas judiciales, vase William W. BurkeWhite: Implementing a policy of positive complementarity in the Rome system of justice (2008), 19 CLF 59, pp. 61 ss.; Carsten Stahn: Complementarity: a tale of of two notions (2008), 19 CLF 87, pp. 100 ss; con respecto a la Repblica Democrtica del Congo vase Geraldine Mattioli y Anneke van Woudenberg: Global catalyst for national prosecutions? The ICC in the Democratic Republic of Congo, en Waddell y Clark (eds.); Courting conflict? Justice, peace and the ICC in Africa (Royal African Society, 2008, 55), pp. 57 ss. 343 Cf. Benzing (nota 104), pp. 595 ss., 600. Jakob Pichon: The principle of complementarity in the case of the Sudanese nationals Ahmad Harun and Al Kushayb before the International Criminal Court (2008), 8 ICLR 185, p. 187; segn Stahn (nota 342), p. 88, la complementariedad debe ser principalmente vista como un instrumento para vencer los temores de soberana. 344 Hctor Olsolo: Corte Penal Internacional. Dnde investigar? Especial referencia a la fiscala en el proceso de activacin, Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 195. 345 Chistoph Grammer: Adaptacin del derecho penal nacional con motivo de la implementacin del Estatuto de Roma. Algunas consideraciones respecto de la desaparcicin forzada, en http://www.juridicas.unam.mx/ publica/librev/rev/dconstla/cont/20042/pr/pr16.pdf (visitado por ltima vez el 4 de octubre de 2008). 346 Vase tambin Benzing (nota 104), p. 594; confuso Seibert-Fohr (nota 22), p. 561, quien trata la cuestin como jurisdiccional.
342

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

83

JUSTICIA DE TRANSICIN

ni sustituirse.347 La determinacin de inadmisibilidad por la CPI de acuerdo con el apartado 1 del artculo 17 presupone que tenga lugar un proceso nacional respecto a los mismos episodios y conductas348 el artculo 17 se reere a un caso especco y no a la situacin global349; si esto no es as, es decir, si el sistema nacional est completamente inactivo, el caso ha de ser considerado admisible sin ms.350 En este sentido, la soberana estatal es restringida, por cuanto a los Estados parte no les est permitido permanecer inactivos frente a crmenes internacionales nucleares.351 Si bien es cierto que la Corte no debe sustituir los procedimientos nacionales,352 es obligacin de los mismos Estados investigar y sancionar los crmenes internacionales, pues la impunidad de dichas violaciones es mucho ms grave e inaceptable, no solo por la intensidad de la afectacin de la dignidad humana que dichos comportamientos implican, sino adems porque la comunidad internacional, en virtud del principio de complementariedad, est comprometida en la sancin de esas conductas.353 Por lo tanto, la CPI acta frente al incumplimiento de esta obligacin primordial que pesa sobre los Estados, evitando as incluso aquellas situaciones en que, por medio de procesos articiales y de leyes de amnista, queden impunes crmenes que ofendan a toda la comunidad internacional.354
347 Jaime Lombana Villalba: El principio de la complementariedad de la Corte Penal Internacional en el Estatuto de Roma, en Iberoamrica y la Corte Penal Internacional. Debates, reflexiones y preguntas, Bogot: Universidad del Rosario, 2006, p. 109. 348 Vase la reciente solicitud conforme al art. 58 (7) del fiscal de la CPI en el caso Darfur: Aunque las investigaciones en Sudn involucran a Ali Kushayb, ellas no se refieren a los mismos episodios o conducta que son objeto del presente caso ante la Corte. En consecuencia, el caso es admisible (ICC Prosecutor Presents Evidence on Darfur Crimes, La Haya, 27.2.2007, ICC-OTP-20070227-206-En (bastardilla agregada). 349 Vase tambin Benzing (nota 104), p. 603. Sin embargo, una situacin, consistente en varios casos, es referida a la Corte (art. 13); por lo tanto, en caso de incapacidad (inability) (art. 17 (3)) el efecto de un colapso del sistema de justicia nacional puede ir mucho ms all el caso especfico y extenderse a la situacin en su conjunto (cf. Morten Bergsmo, The Jurisdictional Regime of the International Criminal Court (Part II, Art. 11-19) (1998) 6 Eur.J.Cr., Cr.L. & Cr. J. 29, p. 43; Crdenas (nota 47), pp. 130-131). 350 Benzing (nota 104), p. 601; contrariamente a Benzing esto tambin es pertinente respecto a la inactividad debida a un obstculo procesal, dado que entonces una investigacin no tiene lugar en absoluto, vase tambin abajo la nota 372 y el texto correspondiente. Vase tambin Seils y Wierda (nota 22), p. 6. Sobre la inactividad vase la opinin de Jan K. Kleffner: Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdictions (Nueva York: Oxford University Press, 2008), p. 105: [] este objetivo de procesamiento efectivo, y el propsito de poner trmino a la impunidad seran claramente minados de manera significativa si fueran inadmisibles los casos en los cuales los Estados permanezcan completamente inactivos. Adems, una inaccin completa a nivel nacional permitira a la CPI tomar un caso sin tener que entrar a analizar los criterios de admisibilidad del artculo 17 (1) (a) a (c), p. 115. 351 Benzing (nota 104), p. 600. 352 Kristina Miskowiak: The International Criminal Court: Consent, Complementary and Cooperation (Copenhage: DJOF Publishing, 2000), p. 40. Indica la autora: La Corte no debe ser un sustituto para procedimientos que los tribunales nacionales estn obligados a llevar por s mismos. 353 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-004, del 20 de enero del 2003, en http://www.cajpe. org.pe/rij/bases/juris-nac/c-004.PDF (visitado por ltima vez el 4 de octubre del 2008. 354 Lombana Villalba (nota 347).

84

KAI AMBOS

Es importante observar, sin embargo, que un deber estatal de actuar frente a estos crmenes, en particular de perseguirlos (punto 8), no naci con el establecimiento de la CPI, sino que ya exista. Si bien la cuestin de la inactividad es de naturaleza emprica, el verdadero examen del artculo 17 en caso de existencia de un proceso nacional es esencialmente normativo, centrado en la calidad de los procesos y vinculado ntimamente con esto la falta de voluntad y la incapacidad del sistema interno en cuestin.355 As, resumiendo, es posible decir que la CPI solo acta cuando los Estados no llevan a cabo procesos o no lo hacen debidamente.356 Desde el punto de vista del procedimiento, las solicitudes de inadmisibilidad pueden ser planteadas por el Estado interesado (artculos 18 (2) y 19 (2) (b), (c) del Estatuto de la CPI) o el acusado (artculo 19 (2) (a)).357 38. Una mirada ms detenida del artculo 17 revela varios aspectos que deben distinguirse. Por un lado, la disposicin distingue entre investigacin y enjuiciamiento (artculo 17 (1) (a) y (b)) y un juicio ya terminado por un tribunal (artculo 17 (1) (c) con referencia al artculo 20 (3)). Por el otro lado, hay una distincin temporal en cuanto a la etapa procesal de la investigacin: o la investigacin (o el enjuiciamiento) est teniendo lugar actualmente (artculo 17 (1) (a)) o ella ya ha sido completada y ha sido tomada la correspondiente decisin de no perseguir (artculo 17 (1) (b)). Si, a su vez, la decisin de perseguir ha sido tomada y la persona ya ha sido juzgada, el estadio procesal es an ms avanzado y es aplicable el artculo 17 (1) (c). Independientemente de estos criterios temporales, los crmenes en cuestin deben ser de suciente gravedad para justicar la adopcin de otras medidas por la Corte (artculo 17 (1) (d)),358 esto es, a pesar de la gravedad de los crmenes de competencia de la CPI como tales, el artculo 17 (1) (d) establece por lo tanto un umbral adicional.359 En todo caso, la gravedad en el sentido
Para la misma distincin emprica y normativa Darryl Robinson, Comments on chapter 4 of Claudia Crdenas Aravena, en Kleffner y Kor (eds.), Complementary views on complementarity (La Haya: Asser Press, 2006), 141, p. 142. Curiosa parece la opinin de la Cmara de Asuntos Preliminares en el caso Lubanga al indicar que el caso sera inadmisible solo en aquellos Estados con jurisdiccin sobre l y que han permanecido inactivos en relacin con aquel caso o estn indispuestos o son incapaces. Con ello ha creado una tercera causal, que no est expresamente contemplada en el artculo 17. Para ms detalles vase William A. Schabas: Prosecutorial Discretion v. Judicial Activism at the International Criminal Court (setiembre 2008), 6 JICJ 731, p. 757 (en http://jicj.oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/6/4/731). 356 Ibdem, p. 142; Crdenas (nota 157), p. 115. 357 Vase tambin Stahn (nota 65) 698; para un anlisis detallado vase El Zeidy (nota 73), pp. 906 ss. 358 Vase tambin el art. 53 (1) (b) y (2) (b). 359 Cf. PTC I, supra nota 337, par. 41: [] este umbral de gravedad es adicional a [] los crmenes incluidos en los artculos 6 a 8 del Estatuto []. Vase tambin OTP Activities Report, p. 6: Aunque todo crimen que caiga dentro de la competencia de la Corte es un asunto grave, el Estatuto de Roma [] claramente prev y requiere una consideracin adicional de gravedad []; Moreno Ocampo Statement 2005, pp. 8-9: []en nuestro Estatuto, gravedad no es solo una caracterstica del crimen, sino tambin un factor de admisibilidad,
355

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

85

JUSTICIA DE TRANSICIN

del artculo 17 (1) (d) es relevante en dos momentos diferentes del proceso360 y debe ser determinada caso por caso,361 invocando como criterios la naturaleza y el impacto social de los crmenes (sistemtico o a gran escala?), el modo de comisin (por ejemplo, una particular brutalidad o crueldad) y el estatus y el rol de los sospechosos (son ellos los ms responsables segn se menciona arriba?).362 Dada la particular gravedad del crimen de genocidio y su especca exigencia de mens rea, puede sostenerse que un genocidio siempre alcanza el umbral de gravedad del artculo 17 (1) (d).363 Adems, parecera que, teniendo en cuenta la magnitud de los otros delitos contemplados en el Estatuto de Roma, la aplicacin de esta causal de inadmisibilidad debera tener escasa aplicacin prctica.364

que parece reflejar el deseo de nuestros fundadores de que la CPI debera concentrarse en las situaciones ms graves del mundo. Vase tambin Benzing (nota 104), pp. 619-620; Crdenas (nota 47), pp. 90 ss.; dem (nota 157), pp. 119-120; Mohamed M. El Zeidy: The gravity threshold under the statute of the international criminal court (2008), 19 CLF 35, p. 39; Williams y Schabas (nota 341), nota marginal 28, para una interpretacin restringida Seibert-Fohr (nota 22), pp. 565 ss. Para un mayor acercamiento vase WCRO, The gravity threshold of the International Criminal Court (marzo 2008), en www.wcl.american.edu/warcrimes/icc/ icc_reports.cfm, pp. 12 ss., El Zeidy (ibdem), pp. 36 ss. Para Ohlin (nota 342), parece un trmino ambiguo la indicacin de que: No est claro qu tipo de umbral legal est establecido por el Estatuto de Roma para el trmino gravedad en los artculos 17 y 53, p. 200. 360 En cuanto a la iniciacin de la investigacin de una situacin y del o los casos que surgen de esta situacin (PTC I, supra nota 337, par. 44). Vase tambin WCRO (nota 359) 21, pp. 25 ss.; pp. 29 ss.; El Zeidy (nota 359), p. 39. 361 Cf. Crdenas (nota 47), pp. 158, 176. Para un criterio de seleccin en los casos individuales vase WCRO (nota 359), pp. 25 ss., 29 ss. 362 PTC I, supra note 337, par. 42 ss. (46, 50-4, 63). Vase tambin OTP Activities Report, p. 6, refirindose a la escala y naturaleza de los crmenes, la manera de comisin y el impacto de los crmenes; Crt. sobre el criterio social alarm El Zeidy (nota 359), p. 45 (weird novelty); adems, se indica (p. 44) que estos factores son ilustrativos y no exclusivos. Crt. en cuanto a un enfoque cuantitativo Schabas (nota 22), pp. 28 ss.; Williams y Schabas (nota 341), nota marginal 28. El Zeidy (nota 73) 905; Crdenas (nota 47), pp. 93 ss., concentrndose en la incumbencia internacional (inters internacional, pp. 98, 100) de la cuestin. Para mayor abundamiento sobre tribunales ad-hoc vase WCRO (nota 359), pp. 37 ss, donde se recomienda un anlisis sufficiently flexible (p. 42) tomando en cuenta circunstancias excepcionales, como el impacto de las vctimas, la manera en la cual los crmenes fueron realizados y la vulnerabilidad de la poblacin victimizada. Sobre la difcil relacin entre la OTP (Office of the Prosecutor) y las cmaras en este punto vase El Zeidy (nota 359), pp. 51 ss. 363 Cf. Crdenas (nota 47), p. 99; idem, The Admissibility Test before the International Criminal Court, en Gerhard Werle (ed.), Justice in Transition - Prosecution and Amnesty in Germany and South Africa (Berln: BWV, 2006) 239, p. 244. dem: The admissibility test before the international criminal court (2006), en Werle (ed.): Justice in transition-prosecution and amnesty in Germany and South Africa, Berln, 239, p. 244; dem: Wann darf der Internationale Strafgerichtshof ermitteln oder verfolgen? Das Verhltnis der internationalen Strafgerichtsbarkeit zu nationalen Gerichten (2008), en Hankel (ed.): Die Macht und das Recht. Beitrge zum Vlkerrecht und Vlkerstrafrecht am Beginn des 21. Jahrhunderts, Hamburgo: HIS, 127, p. 38. Para la mayor gravedad del genocidio y crmenes vis vis en contra de la humanidad, Schabas (nota 22), pp. 25 ss. Sobre el punto crt. respecto de la seleccin de la situacin de la Repblica Democrtica del Congo y el rechazo de la comunicacin iraqu, El Zeidy (nota 359), p. 40. Kleffner (nota 350) no ve imposible que genocidio, crmenes contra la humanidad y crmenes de guerra sean declarados inadmisibles por la CPI por falta de gravedad, p. 126. 364 Crdenas (nota 157), p. 120.

86

KAI AMBOS

39. En cuanto concierne a la concreta aplicacin del artculo 17 sobre exenciones de persecucin penal, es posible distinguir segn el estadio procesal en el que intervienen estas exenciones. Si se toma por ejemplo una amnista, en cuanto exencin ms importante, las nicas disposiciones aplicables parecen ser las letras (a) y (b) del artculo 17 (1). Como una amnista impide una investigacin (penal) o un enjuiciamiento penal,365 la letra (c) del artculo 17 (1) no es aplicable, dado que presupone ms, a saber, que haya tenido lugar un juicio por un tribunal.366 De hecho, la letra (c) solo es aplicable a exenciones o suspensiones del castigo luego de la condena, en particular los indultos.367 Entonces surge la cuestin (emprica) de si el primer proceso obedeci al propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal (artculo 17 (1) (c) en conexin con el artculo 20 (3) (a)).368 El artculo 17 (1) (a) presupone que el caso sea objeto de una investigacin o enjuiciamiento, esto es, para la inadmisibilidad es suciente que una investigacin o un enjuiciamiento est teniendo lugar. Aunque estos requisitos son alternativos, no tiene mucho sentido separar la investigacin del enjuiciamiento, o sea, examinar una investigacin aislada, dado que, en cualquier caso, una vez que una investigacin est terminada, debe tomarse la decisin de abrir el enjuiciamiento o no hacerlo. En otras palabras, aunque una investigacin en el sentido de la letra (a) pueda bloquear la intervencin de la CPI por cierto perodo (a saber, mientras el caso est siendo investigado), luego debe decidirse sobre la apertura del enjuiciamiento, y en ese preciso momento deviene aplicable el artculo 17 (1) (b).369 En cualquier caso, tanto en la letra (a) como en la (b), los criterios decisivos son la falta de voluntad y la incapacidad tal como denidas en el artculo 17 (2) y (3). Por consiguiente, para los requisitos de la investigacin y el enjuiciamiento la distincin entre las letras (a) y (b) es de naturaleza meramente temporal. En suma, en la prctica, si un Estado en su sabidura soberana 370 decide no investigar y/o enjuiciar concediendo una amnista, se aplica el artculo 17

Blacks Law Dictionary, 8th ed. (West, St. Paul 2004), p. 93, sobre amnista. Cf. Robinson (nota 32) 499; Crdenas (nota 47), p. 160. 367 Blacks Law Dictionary (nota 358) indulto, p. 1144. Aunque en la prctica puede ser posible una amnista despus de una condena (Christine Van den Wyngaert y Tom Ongena, Ne bis in idem Principle, Including the Issue of Amnesty, en Cassese, Gaeta y Jones (nota 61) 705, pp. 726-727; Seibert-Fohr (nota 22), p. 565; Crdenas (nota 47), p. 162), conceptualmente esto confunde amnistas e indultos. 368 Cf. Crdenas (nota 47), pp. 162-163; sobre el art. 20 (3) en general vase tambin Crdenas (nota 47), pp. 134 ss.; Scharf (nota 57), p. 525; Gavron (nota 65), p. 109; Benzing (nota 104), pp. 616 ss. 369 Este aspecto temporal aparentemente ha sido pasado por alto por Crdenas (nota 47), pp. 159 ss. quien distingue de manera demasiado artificial entre investigacin y enjuiciamiento y en consecuencia aplica el art. 17 (1) (a) de modo demasiado formalista a una amnista. 370 Nsereko (nota 323), p. 119; crticamente El Zeidy (nota 73), pp. 942-943.
365 366

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

87

JUSTICIA DE TRANSICIN

(1) (b) y deben cumplirse tres condiciones para hacer inadmisible la intervencin de la CPI: el Estado respectivo debe haber investigado el caso, debe haber tomado la decisin de no abrir un enjuiciamiento y esa decisin no debe resultar de la falta de voluntad o la incapacidad. 371 40. Respecto al requisito de que exista una investigacin, la cuestin principal es si es necesaria una investigacin penal por los respectivos rganos de justicia penal o si seran sucientes formas de investigacin alternativas, incluso no judiciales, como las arriba mencionadas (puntos 12 ss.), en particular una CVR (efectiva).372 Claramente, como mnimo, se requiere una investigacin sistemtica de los hechos y circunstancias del caso.373 Esta investigacin debe ser llevada a cabo por rganos estatales; es decir, deben crearse rganos no judiciales, como una CVR, y estos rganos deben recibir el apoyo del Estado,374 dado que el deber de investigar y perseguir recae sobre el Estado (ver punto 7). Adems, el tenor literal y el telos del artculo 17 indican que el objetivo de toda investigacin es la persecucin o adjudicacin penal, a saber, hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia (artculo 17 (2) (b) y (c)).375 Aunque esto no excluya una investigacin preliminar de una CVR con los respectivos poderes, y en efecto la letra del artculo 17 (1) (a) (objeto de una investigacin; being investigated) deja espacio para dichas investigaciones alternativas,376 el objetivo ltimo de estas debe

Robinson (nota 32), p. 499; Stahn (nota 65), p. 710. Vase tambin Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 283-284. 372 Esta cuestin es dejada abierta por Robinson (nota 32), pp. 499-500 pero su enfoque general flexible indica que comparte el enfoque ligeramente ms amplio por l discutido; indeciso tambin Benzing (nota 104), p. 602. 373 Crdenas (nota 47), p. 58; dem (nota 157), pp. 117, 119. 374 Vase tambin Crdenas (nota 47), pp. 177, 183. 375 En este sentido tambin Gavron (nota 65), p. 111 sosteniendo que llevar a alguien ante la justicia ha de ser interpretado en un sentido jurdico y no en uno moral ms amplio. Ms estricto an John T. Holmes, The principle of complementarity, en R. S. Lee (ed.) The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results (La Haya y Londres: Kluwer Law International, 1999), p. 41, p. 77 (Las disposiciones del Estatuto sobre la complementariedad tienen la intencin de referirse a investigaciones penales). 376 Vase tambin Seibert-Fohr (nota 22), p. 569 y Stahn (nota 65), pp. 697, 711, que argumenta en contra de la exigencia de una investigacin penal, dado que no est expresamente contenida en el art. 17. Para el mismo resultado Crdenas (nota 47), pp. 58-59, 101; dem (nota 157), p. 129. Demasiado restrictivo Jrg Meiner, Die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof nach dem Rmischen Statut (Mnich: C. H. Beck, 2003), p. 76, que requiere investigaciones dentro del marco del proceso penal; tambin Wolfgang Schomburg y Jan Nemitz, en Wolfgang Schomburg, Otto Lagodny, Sabine Gle y Thomas Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Mnich: C. H. Beck, 2006), p. 1730, contra un efecto ascendente del ne bis in idem (hacia los tribunales internacionales).
371

88

KAI AMBOS

ser siempre una persecucin penal stricto sensu377 en la que se cumplan los requisitos fcticos y jurdicos de dicha persecucin.378 A la vez, esto signica que investigaciones de naturaleza general sobre hechos pasados que no individualizan responsabilidad y, por consiguiente, que no pueden servir de base para una persecucin o adjudicacin penal no satisfacen el requisito de que exista una investigacin del artculo 17. Del mismo modo, si una persecucin posterior es bloqueada a limine por una amnista (absoluta) inaceptable de todos modos (puntos 24 ss.), el requisito de la investigacin no se cumple y por lo tanto no tendra sentido contener a la CPI desde el punto de vista de la complementariedad.379 41. Esta interpretacin es conrmada por el segundo requisito, la decisin de abrir un enjuiciamiento. Dicha decisin solo puede ser tomada si se ha llevado a cabo una investigacin sustancial sobre hechos concretos y personas individuales. En otras palabras, una decisin de abrir un enjuiciamiento presupone una investigacin penal o al menos una investigacin individualizada, que la preceda y prepare.380 Claramente, enjuiciamiento reere a un enjuiciamiento penal,381 pero no se requiere enjuiciamiento en s, sino solo la decisin de abrir un enjuiciamiento. Esto presupone que el rgano que tome esta decisin deba tener al menos dos opciones: abrir un enjuiciamiento o no hacerlo.382 42. En cuanto al tercer requisito que no haya falta de voluntad o incapacidad para perseguir genuinamente, los criterios estn establecidos en el artculo 17 (2) y (3). Desde el punto de vista poltico, estos conceptos estn destinados, en palabras del ex secretario general de la ONU Ko Annan, a asegurar que asesinos de masas y otros archicriminales no puedan refugiarse detrs de un Estado dirigido por ellos mismos o sus amigos, o sacar ventajas de una ruptura general de la ley y el orden.383 Aunque esto
En este sentido tambin Seibert-Fohr (nota 22), p. 569, vincula la investigacin al requisito del enjuiciamiento; tambin Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 287, sostienen que procedimientos que no tienen la calidad de un procedimiento penal no pueden excluir el enjuiciamiento por la Corte (bastardilla agregada); de manera similar, Crdenas (nota 157), p. 137, hace hincapi en la necesidad de procesos penales luego de que haya terminado el trabajo de una CVR; concordantemente (modificando su posicin anterior) Robinson (nota 349), pp. 144-145 (posibilidad de un enjuiciamiento penal luego de la investigacin). Murphy (nota 194), p. 44. 378 Vase tambin Stahn (nota 65), pp. 711-712. 379 Cf. Robinson (nota 355), p. 145; Crdenas (nota 47), p. 159; aparentemente pasado por alto por Benzing, tal como citado en la nota 350. Mallinder (nota 66), p. 212. 380 Vase tambin Stahn (nota 65), p. 712. 381 Cf. Crdenas (nota 47), pp. 58, 101. 382 Robinson (nota 32), p. 500; vase tambin Stahn (nota 47), p. 463. 383 Discurso en la Universidad de Witwatersrand (Sudfrica), tal como citado en Villa-Vicencio (nota 22), p. 222.
377

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

89

JUSTICIA DE TRANSICIN

pueda proporcionar una orientacin general en cuanto al objetivo global de este requisito, un anlisis ms preciso y tcnico plantea algunas cuestiones intrincadas. De acuerdo con el artculo 17 (2), la Corte examinar [] si se da una o varias de las siguientes circunstancias; una interpretacin literal y teleolgica indica que se trata de una lista taxativa.384 Aunque estos criterios deban ser interpretados estrictamente, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantas,385 son altamente normativos y, como tales, abiertos a un juicio de valor. En cualquier caso, la distincin estructural entre falta de voluntad e incapacidad consiste en lo siguiente: mientras en el primer caso, en principio, se manipula polticamente un sistema judicial en funcionamiento para generar la impunidad de autores poderosos e inuyentes, en el ltimo tal sistema ni siquiera existe fsicamente, ha colapsado de manera sustancial o no est disponible;386 por consiguiente, las disposiciones de exencin concedidas en procesos de transicin son ms un problema de falta de voluntad que de incapacidad,387 al menos si se construye la incapacidad estrictamente en el sentido de falta de capacidad fsica o sustancial.388
John T. Holmes, Complementarity: National Courts versus the ICC, en Cassese, Gaeta y Jones (nota 61) 667, 675; Meiner (nota 376), pp. 72-73; Benzing (nota 104), p. 606; Crdenas (nota 47), p. 133; de otra opinin Robinson (nota 32), p. 500 sosteniendo que el trmino consider (en la versin castellana del Estatuto de Roma: examinar) supone que la Corte puede tomar en consideracin otros factores; esto no es convincente, dado que cuando los proyectistas quisieron dejar abiertos los criterios, emplearon una formulacin no ambigua, por ejemplo, sin perjuicio de las dems circunstancias (in addition to other grounds) (art. 31 Estatuto de la CPI), entre otros (inter alia) (art. 97) o entre otros (including but not limited to) (art. 90 (6)). En el mismo sentido Pichon (nota 343), p. 191; Williams-Schabas (nota 341), nota marginal 29. 385 Estos principios no pueden ser interpretados en el contexto del art. 17, en cuanto referidos a los derechos del acusado o de las vctimas, dado que la ratio del art. 17, como fue explicado arriba (punto 37), no es proteger estos derechos, sino evitar que se cree impunidad en razn de la falta de voluntad o incapacidad (para una buena discusin vase Benzing (nota 104), pp. 606 ss.). 386 Para un anlisis general vase Benzing (nota 104), pp. 613 ss.; para una distincin similar Seils y Wierda (nota 22), p. 6; vase tambin Crdenas (nota 47), pp. 138 ss. Para una propuesta concreta y un anlisis de los criterios de incapacidad con respecto a la Repblica Democrtica del Congo vase Burke-White (nota 81), pp. 576 ss., quien sugiere (p. 576) cuatro criterios para juzgar la efectividad de sistemas judiciales en Estados que estn recuperndose de un colapso judicial total o sustancial, a saber: disponibilidad de personal judicial experimentado e imparcial, una infraestructura jurdica viable, un derecho operativo adecuado y una suficiente capacidad policial. Para Mahnoush H. Arsanjani y W. Michael Reisman, The International Criminal Court and the Congo: From theory to reality, en Sadat y Scharf (eds.): The theory and practice of International Criminal Law. Essays in honor of M. Cherif Bassiouni (Leiden: Martinus Nijhoff, 2008), captulo 11, p. 329, la inhabilidad existe si el sistema [] est en incapacidad de obtener del acusado la evidencia y el testimonio necesarios o [es] de otra manera incapaz de realizar sus procedimientos. 387 Cf. Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 282 ss.; Werle (nota 17) nm 193; Kreicker (nota 22), p. 305. Para un punto de vista diferente, Pichon (nota 343), p. 195, argumenta que las amnistas tienen que ser incluidas en general bajo nocin de la indisponibilidad, puesto que contradira el propsito entero de una amnista que esta pudiera ser levantada fcilmente en un caso concreto. 388 Si, por otro lado, la incapacidad es interpretada de modo de incluir tambin a la indisponibilidad en el sentido de los derechos humanos, esto es, la falta de un remedio judicial efectivo (a favor de esta interpretacin amplia, por ejemplo, Meiner (nota 376), p. 87, argumenta que una judicatura en funcionamiento existe, pero no puede ocuparse del caso particular por razones normativas o fcticas; tambin Benzing (nota 104), p. 614: capacidad sobrecargada), una medida de exencin dentro del marco de la justicia de transicin puede ser considerada como un indicador de indisponibilidad (en este sentido OShea (nota 261), p. 126, sostiene que la
384

90

KAI AMBOS

As tambin lo entiende la Corte Constitucional de Colombia (sentencia C-578 del 2002) al examinar la expresin por otras razones contenida en el artculo 17-3, cuando indica que se reeren a la ausencia evidente de condiciones objetivas necesarias para llevar a cabo el juicio.389 De este modo, la incapacidad del Estado colombiano para administrar justicia se reere al colapso total o sustancial de su aparato o a la ausencia de condiciones objetivas evidentes que le impiden llevar a cabo la investigacin o el juicio por delitos que son de competencia de la CPI.390 43. La falta de voluntad est demostrada, por ejemplo, si el proceso es realizado con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal (apartado 2 (a)). La nocin de propsito sugiere una interpretacin subjetiva en el sentido de un objetivo o intencin especca del Estado de proteger al individuo responsable de la justicia (penal).391 Esta intencin constituye, al mismo tiempo, una expresin de mala fe del Estado en cuestin con respecto a la intencin de llevar al responsable ante la justicia. En efecto, la mala de es un aspecto central del test de la falta de voluntad.392 Aunque una amnista puede demostrar tal mala fe, esto no siempre y necesariamente es as.393 Imaginemos una situacin en la cual un Estado persigue el objetivo superior de la paz y concede, de buena fe, una amnista como medio necesario para lograr este n superior; entonces no puede suponerse tal propsito de mala fe.394 Similarmente, si se
falta de persecucin basada en una amnista importara una incapacidad de perseguir debido a la indisponibilidad del sistema judicial nacional; a favor de una incapacidad debida a una amnista absoluta tambin BurkeWhite (nota 81), p. 582). Contra esta interpretacin amplia, sin embargo, se pronuncia la versin castellana del Estatuto que en relacin con la incapacidad alude a la falta de una judicatura nacional (carece de ella). 389 Sentencia Corte Constitucional de Colombia C-578, del 30 de julio del 2002, en http://www.cajpe.org. pe/RIJ/bases/dpi/sc578_02.HTM (visitado por ltima vez el 10 de noviembre del 2008). 390 Documento de recomendaciones sobre el proyecto de Ley Estatutaria n.o 85 del 2003, Senado, denominado de alternatividad penal, en http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/ac.pdf (visitado por ltima vez el 12 de diciembre del 2008), p.18. 391 Crdenas (nota 47), pp. 115-116. Para Jan K. Kleffner (nota 350), p. 135, el requisito del propsito se asemejara dolus directus. 392 Crdenas (nota 47), p. 113. 393 A favor de este punto de vista estricto, sin embargo, Crdenas (nota 47), pp. 117, 164, 183, 184; dem (nota 157), p. 130. Vase al respecto resolucin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos, del 14 de marzo del 2001, en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp. pdf, p. 15: [] son inadmisibles las disposiciones de amnista [] que pretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho Internacional de los Derechos Humanos. Vase tambin la sentencia Corte Constitucional de Colombia C-578, del 30 de julio del 2002, en http://www.cajpe.org. pe/RIJ/bases/dpi/sc578_02.HTM, la que indica que el Estatuto de Roma no impide la concesin de amnistas que cumplan los estndares mnimos establecidos por el derecho internacional humanitario, salvo aquellas que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso efectivo a la justicia. 394 Seibert-Fohr (nota 22), p. 570. EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

91

JUSTICIA DE TRANSICIN

reconoce el derecho a una transicin pacca, sera contradictorio sostener que la falta de voluntad de poner en riesgo esta transicin demuestra falta de voluntad en el sentido del artculo 17.395 En suma, el hecho de que un efecto colateral seguro de una medida de exencin sea la impunidad no es suciente per se para calicar a esta medida como perseguidora de un propsito negativo global.396 En todo caso, si bien el subapartado (a) del artculo 17 (2) claramente exige una interpretacin subjetiva, los subapartados (b) y (c) deben ser interpretados de manera ms objetiva.397 Aunque la nocin de intencin, presente en ambos subapartados, normalmente tiene un signicado subjetivo, debe ser leda en contexto, y este contexto, que reere a criterios objetivos tales como demora injusticada,398 independencia e imparcialidad399 y las circunstancias supone una interpretacin objetiva de conjunto. Por lo tanto, el trmino genuinamente (apartado (1) (a), (b))N del T la palabra menos objetable fue insertado para dar al test de falta de voluntad/incapacidad un signicado ms concreto y objetivo400 y supone la buena fe y seriedad del Estado en cuestin en cuanto a la investigacin o enjuiciamiento.401 Sera difcil sostener, por ejemplo, que un Estado que opta por una CVR efectiva, teniendo en mente el objetivo supremo de la paz, acta sin genuina voluntad.402 Si la CVR, en caso de ser una efectiva, es independiente e imparcial, la armacin de falta de voluntad incluso contradira el apartado (2) (c), dado que la falta de voluntad presupone una
Vase, sin embargo, Gavron (nota 65), pp. 111-112. Ms estricto Crdenas (nota 157), p. 131 que sostiene que la impunidad, como un dao colateral seguro, debe ser considerada parte del propsito. 397 Benzing (nota 104), p. 610. 398 A favor de una interpretacin objetiva El Zeidy (nota 73), p. 901. Una demora injustificada requiere ms que una demora indebida y por esta misma razn se ha preferido el primer trmino (Benzing (nota 104), pp. 610-611). El estndar general puede ser tomado de las reglas del debido proceso de los instrumentos de derechos humanos (ibdem), una demora puede ser injustificada, en particular si habra podido ser evitada si los rganos del Estado respectivo hubieran empleado el cuidado adecuado (cf. Crdenas (nota 47), pp. 119-120). Kleffner (nota 350), p. 140: Las justificaciones para un retardo dependen de las circunstancias especficas del caso en cuestin y no pueden ser determinadas en abstracto. Sin embargo, varios grupos de factores justificantes pueden ser identificados. Todos los rganos de derechos humanos convienen que uno de los factores relevantes es la complejidad (legal y efectiva) del caso. Pichon (nota 343), p. 195, determina una demora en relacin con procedimientos nacionales similares. 399 Aqu, otra vez (supra nota 385), debe observarse que el subapartado (c) solo se refiere a casos donde la falta de independencia e imparcialidad juega a favor del acusado y por tanto en los que ella conducira a impunidad (cf. Benzing (nota 104), pp. 612-613, Pichon (nota 343), pp. 193, 194 y 196). N del T La versin oficial en lengua castellana del Estatuto de Roma no utiliza el concepto genuinamente, sino el de realmente. En el texto castellano, por otra parte, el trmino realmente se refiere exclusivamente al elemento de la incapacidad y no al de la falta de voluntad. El trmino genuinely de la versin en ingls se refiere a ambos elementos; El Zeidy (nota 342), p. 900. Para mayor abundamiento sobre el tema vase Kleffner (nota 350), pp. 114-116. 400 Cf. Holmes (nota 375), p. 50; id (nota 377), p. 674; vase tambin El Zeidy (nota 73), p. 900; Crdenas (nota 47), p. 110. 401 Holmes (nota 384), p. 674; Benzing (nota 104) 605; Crdenas (nota 47), p. 110. 402 Seibert-Fohr (nota 22), p. 570.
395 396

92

KAI AMBOS

falta de independencia e imparcialidad. Por lo tanto, si se deende un concepto amplio de justicia, como hace este autor (punto 2), un procedimiento cuasijudicial con la posibilidad de una sancin penal sera suciente para satisfacer el hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia del apartado (2) (b) y (c).403 Se debe recordar tambin que, aunque un Estado no tenga voluntad ni capacidad de seguir un proceso penal, el Estatuto de Roma en su artculo 53 (1) (c) establece la posibilidad de que el scal considere un asunto inadmisible y desista de una investigacin si existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las vctimas, una investigacin no redundara en inters de la justicia. Esta prerrogativa del scal debera exigir una serie de condiciones mnimas, a saber, (1) que la decisin de no castigar penalmente a los responsables sea una decisin plenamente democrtica que ha tenido notables efectos para la consecucin de la paz; (2) que las violaciones cometidas hayan salido a la luz pblica; que se hubiere reconocido plenamente la responsabilidad criminal de las personas vinculadas; que se hubieren producido actos genuinos de arrepentimiento aparejados de sanciones incluso morales o simblicas efectivas; (3) que se demuestre la existencia de sistemas de reparacin integral a las vctimas, diseados y puestos en prctica con la amplia y efectiva participacin de las vctimas y a los que hubieren concurrido de manera notoria los bienes y recursos de los responsables; (4) que se hubieren producido reformas institucionales integrales para garantizar la no-repeticin y la prevencin efectiva de las violaciones cometidas.404 El artculo 17 (1) (c) declara inadmisibles aquellas denuncias presentadas ante la CPI que se reeren a casos ya enjuiciados bajo la jurisdiccin del respectivo Estado. Esta norma debe ser leda conjuntamente con el artculo 20 (3) sobre el ne bis in dem. En consecuencia, si el proceso hubiese sido dirigido con miras a sustraer al acusado de su responsabilidad penal, la CPI recobra la competencia para conocer del asunto, haciendo inaplicable el ne bis in dem.405 Esta limitacin solamente se explica por la garanta del derecho a la justicia que corresponde a las vctimas de los crmenes internacionales.406 Por lo tanto, el ne bis in dem se mantiene inalterable frente a la jurisprudencia de la propia CPI; esto es, no se puede volver a procesar por un mismo hecho a una misma
403 Stahn (nota 65), pp. 716, 719; vase tambin el Expert paper complementarity, par. 73: alguna forma de castigo. 404 Ibdem (nota 390), p. 20. 405 El mismo criterio fue establecido en el artculo 10 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y en el artculo 9 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda. 406 Catalina Botero Marino y Esteban Restrepo Saldarriaga: Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia, en Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y reparacin para Colombia, Bogot: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, n.o 1, 2006, p. 69.

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

93

JUSTICIA DE TRANSICIN

persona que ya ha sido enjuiciada ante la CPI. En resumen, la relativizacin del ne bis dem se reere a la actuacin de la CPI frente a la jurisprudencia de los tribunales de los Estados parte, y es en denitiva la misma CPI la encargada de valorar si acta o no ante un caso ya enjuiciado en la jurisdiccin interna.407 En las jurisdicciones internas tambin se podra moderar el uso de los principios mencionados, pues si bien los Estados no deben juzgar a una persona ms de una vez por el mismo hecho, ello s sera posible si el juicio en cuestin se hubiera llevado a cabo con la nalidad de sustraer al sujeto de su responsabilidad o el proceso se hubiera conducido de manera impropia.408 En la misma lnea argumenta la Corte Constitucional de Colombia al sealar que en los casos de impunidad de violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, es posible reabrir investigaciones y juicios que hayan culminado con sentencia absolutoria de los responsables, si aparecen hechos o pruebas nuevos, no conocidos al momento del trmite del primer proceso.409 Adems, segn la misma Corte, esta posibilidad tambin existe cuando un organismo internacional de derechos humanos, formalmente aceptado por Colombia, constata un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma seria e imparcial violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario [], revisar las decisiones absolutorias nacionales que produjeron una situacin de impunidad.410 Sobre el punto surge la interrogante siguiente: la disminucin del quntum de las penas jadas en la Ley de Justicia y Paz (esto es, un mnimo de cinco aos y un mximo de ocho) podra implicar que los casos juzgados por los tribunales colombianos pudiesen ser considerados por la CPI como no legtimos, en virtud de algunas de las causales contempladas en el artculo 20 (3) del Estatuto. La Corte Constitucional de Colombia ha entendido que una sentencia de cinco a ocho aos pudiese ser considerada desproporcionalmente baja cuando es aplicada a crmenes de seriedad como masacres, pero ello no signica que dicha pena alternativa, en s misma, represente una desproporcin

Lombana Villalba (nota 347), p. 124. Ratificado por la Corte Constitucional de Colombia en sentencia C695, del 28 de agosto del 2002; vase en http://caese.ccb.org.co/documentos/2005_9_21_15_1_10_s_c605-2002.pdf (visitado por ltima vez el 9 de enero del 2009), nmero 14, donde dice: [] un indulto o amnista concedido por delitos de competencia de la Corte no produce efectos frente a esta, porque al tenor del artculo 17 numeral 2, en estos casos se considera que el Estado no tiene la disposicin para actuar frente a la comisin de ese delito. 408 Chicago Principles on Post Conflict Justice, 1.3. Prosecution. Prohibiting multiple trials for the same crime. 409 Catalina Botero Marino y Esteban Restrepo Saldarriaga (nota 406) , p. 70. 410 Ibdem. Para el caso colombiano vase tambin el artculo 8 de la ley 559 del 2000, que seala: Prohibicin de la doble incriminacin. A nadie se podr imputar ms de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.
407

94

KAI AMBOS

frente al derecho a la justicia.411 Por ello, a pesar de que las penas establecidas en la mencionada ley son muy bajas con relacin a las que corresponderan conforme a la legislacin ordinaria, resulta poco probable que la cosa juzgada que emana de las sentencias promulgadas en virtud de la Ley de Justicia y Paz sea alterada por la CPI, a n de que esta entre a conocer nuevamente del asunto. De este modo se privilegiara la eterna necesidad de reincorporar a los sentenciados a la sociedad civil.412 2.1.2. Escenarios posibles 44. El anlisis precedente muestra que una medida de exencin nacional (especialmente, una amnista) no hace, en cuanto tal, inadmisible un caso;413 ms bien, la admisibilidad depende de las condiciones y del contenido especco de la medida.414 Pueden distinguirse cinco escenarios: una autoamnista absoluta, una amnista condicional con una CVR, una amnista condicional sin una CVR, medidas que no llegan a ser plenas exenciones, exenciones ex post, en particular indultos.

45. Una autoamnista absoluta (modelo chileno) estara a limine en contra del espritu y la raison dtre del Estatuto de la CPI.415 No cumplira ninguno de los requisitos del artculo 17 (1) (a) o (b):416 no habra ni una investigacin,417 ni una decisin de
411 Peter Burbidge: Justice and Peace? The Role of Law in Resolving Colombias Civil Conflict (2008), 8 International Criminal Law Review (ICLR) 557, p. 581. 412 Ibdem (nota 411), p. 577. 413 Conseil Constitutionnel francs, supra nota 266; concordantemente Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 282; para el mismo resultado tambin Seibert-Fohr (nota 22), pp. 571, 573, 586; Stahn (nota 65), pp. 709710. Vase tambin Schlunck (nota 31), p. 260 quien sostiene que la complementariedad ha de ser interpretada en el sentido de permitir sistemas nacionales de solucin del conflicto. Para un punto de vista ms estricto Crdenas (nota 157), pp. 129 ss. 414 Vase Seibert-Fohr (nota 22), p. 564. El punto central de anlisis no es la legalidad de una amnista nacional, sino determinar si la CPI tiene jurisdccin sobre un caso determinado, lo que hace a travs de la evaluacin con respecto a las causales de inadmisibilidad indicadas en el artculo 17. 415 Robinson (nota 32), p. 505; Seibert-Fohr (nota 22), pp. 557-558. 416 Robinson (nota 32), p. 501; Seibert-Fohr (nota 22), pp. 563 ss., 588; Stahn (nota 47), p. 461; Crdenas (nota 47), p. 73, 159; dem (nota 157), p. 129; Werle (nota 18) nm 215; ICTJ (nota 81), p. 10. Marieke Wierda y Thomas Unger: The International Criminal Court and conflict mediation (Nueva York: International Center for Transitional Justice, 2005) pp. 278 ss.; Crdenas (nota 363), p. 148. 417 El Zeidy (nota 73), pp. 940, 942; Robinson (nota 32), p. 503; Seibert-Fohr (nota 22), p. 565; Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 283. Vase tambin supra la nota 372 y el texto correspondiente.

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

95

JUSTICIA DE TRANSICIN

abrir un enjuiciamiento, dado que la amnista bloqueara cualquier investigacin y, por consiguiente, la posibilidad de un enjuiciamiento. Adems, como tal medida constituira prima facie prueba de la falta de voluntad o incapacidad,418 podra ser interpretada como una decisin [] adoptada con el propsito de sustraer a los beneciarios de la amnista en el sentido del artculo 17 (2) (a).419 46. Ms difcil es el caso de una amnista condicional con una CVR (modelo sudafricano).420 Si se sigue la interpretacin amplia de investigacin aqu sugerida (punto 40), una investigacin cuasijudicial por una CVR efectiva que cumpla los criterios arriba expuestos (punto 16) puede ser considerada una investigacin en el sentido del primer requisito del artculo 17 (1) (b).421 Si, adems, la CVR tiene la opcin de decidir a favor o en contra de la persecucin, esto es, si posee el poder de denegar una amnista (punto 40), sea porque los crmenes cometidos por la persona en cuestin son demasiado graves, sea porque su performance ante la Comisin y frente a las vctimas no es considerada satisfactoria o sea porque en razn de cualquier otra valoracin razonable e independiente no se merece la medida de exencin, el segundo requisito tambin est cumplido.422 En cuanto al tercer requisito, el asunto es ms complicado y la decisin ltima depende de las circunstancias de cada caso,423 con la debida consideracin del test de proporcionalidad (puntos 19 ss.) y los criterios concernientes a las amnistas condicionales (punto 28) y a una CVR efectiva (punto 16).424 Si, por ejemplo, una CVR es independiente e imparcial, esto puede ser considerado con base en una interpretacin a contrario del artculo 17 (2) (c) un indicio de la voluntad y, por lo tanto, un argumento en contra
418 Dugard (nota 65), p. 1014; Dugard (nota 61), p. 702; Nsereko (nota 323), p. 119; Expert paper complementarity, par. 73 y anexo 4; para el mismo resultado en cuanto a Chile Gavron (nota 65), p. 113. 419 Gavron (nota 65), p. 111; Robinson (nota 32), p. 501; Crdenas (nota 47), pp. 159 ss.; Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 285. 420 Confuso Scharf (nota 57), p. 525 y Van der Voort y Zwanenburg (nota 61), p. 330 quienes sostienen, por un lado, que una comisin de la verdad constituye una investigacin genuina y, por el otro, que la obligacin de llevar a la persona ante la justicia puede requerir de un proceso penal. En contra de una intervencin de la CPI el ex Secretario General de la ONU Kofi Annan afirm que Nadie debera imaginar que [el Estatuto de la CPI] sera aplicable a un caso como Sudfrica, donde el rgimen y el conflicto que causaron los crmenes han llegado a un fin y las vctimas han heredado el poder (Discurso en la Universidad de Witwatersrand, tal como citado en Villa-Vicencio (nota 22), p. 222). Murphy (nota 194), p. 49, llama a una well-tailored truth commision con iguales caractersticas que un proceso penal. Para Crdenas (nota 363), p. 155, el caso debe an ser admisible ante la CPI. 421 Robinson (nota 32), p. 501; Crdenas (nota 157), p. 135. Jan Wouters, Sten Verhoeven y Bruno Demeyere: The International Criminal Courts Office of the Prosecutor: navigating between independence and accountability, (2008), 8 ICLR 273, p. 293 de la versin original electrnica del estudio. 422 Robinson (nota 32), p. 501. 423 De manera similar Werle (nota 17), p. 66 (nm 192); Crdenas (nota 47), p. 179; dem (nota 157), pp. 135136; concordantemente Robinson (nota 355), p. 146. 424 Vase tambin Robinson (nota 32), pp. 501-502.

96

KAI AMBOS

de la admisibilidad.425 Adems, se podra diferenciar segn la naturaleza de la decisin de amnista:426 si esta es decidida individualmente, como en el caso sudafricano, cada decisin individual debe ser examinada a la luz del artculo 17 (2) y (3); si es decidida de manera general respecto de un nmero de personas y crmenes, la decisin es comparable a una amnista (general) y como tal indica falta de voluntad, aunque la valoracin nal depende, como siempre, de las circunstancias del caso concreto.427 En suma, es posible concluir que una amnista condicional con una CVR deriva en la inadmisibilidad del caso solo en supuestos excepcionales, a saber, solo si una CVR efectiva concede una amnista individualmente y basada en ciertas condiciones estrictas.428 47. De la conclusin que precede se sigue, a fortiori, que una amnista condicional sin una CVR difcilmente cumplir los requisitos del artculo 17 (1) (b). En primer lugar, es difcil de imaginar un cumplimiento efectivo de las condiciones que acompaan a una amnista sin una CVR efectiva. Es perfectamente posible, ciertamente, poner condiciones a una amnista independientemente de la existencia de una CVR; por ejemplo, la completa confesin de los crmenes cometidos. Sin embargo, es ms difcil hacer cumplir estas condiciones para rganos individuales del Estado; por ejemplo, un scal o un juez instructor, que no tienen apoyo de la poblacin, los recursos y la legitimidad de una CVR efectiva. Aunque los requisitos de la investigacin y de la decisin de abrir un enjuiciamiento pueden ser cumplidos incluso por dichos rganos individuales, si es que estos pueden llevar adelante una investigacin (por ejemplo, para vericar una confesin) y tomar una decisin de abrir un enjuiciamiento en caso de que no se cumplan las condiciones (por ejemplo, si solo se dio una confesin parcial y/o falsa), la ausencia de una CVR efectiva priva al proceso del ms importante elemento de justicia alternativa y esta ausencia no puede ser compensada con otros mecanismos alternativos (punto 17), al menos, si estos solo apuntan a las consecuencias, como, por ejemplo, sanciones no penales. De hecho, solo formas alternativas de justicia tradicional (no occidental) pueden ser comparadas a una CVR efectiva si gozan de amplia legitimidad y garantizan una adecuada participacin y publicidad.
Vase tambin Crdenas (nota 47), p. 179. Vase Crdenas (nota 47), p. 179. 427 Vase tambin Procuradura General de la Nacin: Control preventivo y seguimiento a las polticas pblicas en materia de desmovilizacin y reinsercin, t. II, Bogot D. C., 2006, p. 187, donde se sostiene la utilidad del uso de las aministas, pero limitadas a la obtencin de justicia por parte de las vctimas a travs de un recurso efectivo. 428 En el mismo sentido, Chicago Principles (nota 408), 1.8 (Amnesty. Linking amnesty with accountability), en orden a que las amnistias solo pueden reducir la responsabilidad penal si no violan el derecho internacional y son necesarias para poner fin a un conflicto.
425 426

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

97

JUSTICIA DE TRANSICIN

48. Otras medidas (colectivas) que no llegan a ser plenas exenciones por ejemplo, una considerable atenuacin (condicional) del castigo en el curso de un acuerdo de paz cumplen los requisitos del artculo 17 (1) (b). Si tomamos como ejemplo el modelo colombiano429 (supra punto 22), tanto el requisito de la investigacin como el de la apertura de un enjuiciamiento estn seguramente satisfechos, dado que la atenuacin del castigo no excluye ni una investigacin, ni un enjuiciamiento. Por el contrario, cindonos a la letra de la ley, los benecios all contenidos dependen de la cooperacin (versin libre) de los miembros de los grupos armados; si ellos no cumplen con sus obligaciones de cooperacin, pueden ser sometidos, al menos tericamente, a un proceso penal normal. Los procesos que se ejecuten al amparo de la Ley de Justicia y Paz deben, a travs de la interaccin de las diferentes cortes, perseguir un justo equilibrio entre todos ellos y, de ese modo, ser una contribucin a la verdad colectiva.430 En cuanto al test de la falta de voluntad e incapacidad, el resultado depende de la seriedad del compromiso del gobierno, por un lado, hacia la paz como objetivo supremo del proceso y, por el otro, hacia la justicia para las vctimas en cuanto esta sea posible sin poner seriamente en peligro la paz. El compromiso del gobierno puede ser medido, inter alia, por la amplitud de la medida, esto es, si est planeada para alcanzar a todos los grupos involucrados en el conicto o si privilegia a un grupo en particular y, por lo tanto, implica falta de voluntad respecto de este grupo.431 En cuanto al test de proporcionalidad, la Corte Constitucional colombiana ha considerado a la ley proporcional y, por consiguiente, compatible con la Constitucin siempre que se hagan ciertas mejoras en cuanto concierne a los derechos de las vctimas (supra punto 22). Desde una perspectiva puramente normativa este veredicto difcilmente pueda ser criticado; sin embargo, ello no exime al gobierno de hacer uso con ms determinacin de mecanismos alternativos de justicia, en particular, una CVR efectiva y sanciones no punitivas.432 Sin tales mecanismos es difcil reconciliar ese proceso de desmovilizacin con el inters de justicia. Adems, es difcil de imaginar que, especialmente sin una CVR efectiva, la prctica de tal proceso
Una visin muy crtica sobre la Ley de Justicia y Paz tiene Jeniffer Easterday, Deciding the Fate of Complementarity: a Colombian Case Study, http://works.bepress.com/jennifer_easterday/2/ (visitado por ltima vez el 9 de diciembre del 2008), quien ha llegado a sealar que dicha ley es una pseudo-amnista, p. 24. Adems sostiene que si la ley se analiza desde la perspectiva del art. 17 del Estatuto de Roma se genera una coyuntura crtica para la CPI en el mantenimiento de su mandato, p. 30. La autora es an ms crtica con la situacin en Colombia; seala que este pas presenta una situacin que demuestra cmo la impunidad puede an reinar bajo el Estatuto de Roma, p. 5. 430 Peter Burbidge (nota 411), p. 585. 431 Vase tambin Stahn (nota 65), pp. 714-715. 432 Vase supra el punto 20 incluidas las notas 215 y 216.
429

98

KAI AMBOS

pueda estar a la altura de las pretensiones normativas que derivan del derecho nacional y/o internacional.433 49. Tambin es imaginable que una investigacin y un enjuiciamiento tengan lugar esto es, que se cumplan los dos primeros requisitos del artculo 17 (1) (a) y (b) pero que el caso sea posteriormente cerrado; o bien que la persona sea acusada pero luego absuelta, o que sea condenada pero luego (inmediatamente) indultada; o bien que la ejecucin de la sentencia sea suspendida. En todos estos casos de exenciones ex post, la admisibilidad dependera del tercer requisito, esto es, o el juicio no fue genuino en el sentido del artculo 17 (1) (a), (b) y/o el proceso fue efectuado para sustraer a la persona de la responsabilidad penal (artculo 17 (2) (a)), y/o los procesos no fueron conducidos con la intencin o en modo de llevar a la persona ante la justicia (artculo 17 (2) (b), (c)). En el caso de que haya tenido lugar un juicio completo ante un tribunal, sera aplicable el artculo 17 (1) (c) en conexin con el artculo 20 (3), pero esto solo conducira por va del artculo 20 (3) al mismo criterio de la falta de voluntad contenido en el artculo 17 (2) (a), (c),434 aunque desde una perspectiva diferente (despus del juicio).435 De todos modos, es difcil de asumir en todos estos casos la admisibilidad del proceso ante la CPI, dado que esto presupondra un juicio de valor muy severo acerca del sistema nacional respectivo, a saber, que est actuando de mala fe para salvar a los autores de un castigo real.436 Cuanto ms avanzado est el proceso, tanto ms difcil ser el uso del argumento de la mala fe. En todo caso, este solo puede ser usado convincentemente si puede demostrarse una clara intencin de impunidad en los rganos estatales responsables; ello no sera posible, por ejemplo, si hubo un cambio de rgimen y el rgimen que concede la exencin es completamente diferente de aquel en el poder durante el juicio.437

Una opinin que quita importancia a las comisiones de verdad y reconciliacin manifiesta Jos Arvelo: International Law and Conflict Resolution in Colombia: Balancing Peace and Justice in the Paramilitary Demobilization Process, en http://findarticles.com/p/articles/mi_qa4140/is_200601/ai_n17176554/pg_ 24?tag=artBody;col1 (visitado por ltima vez el 15 de diciembre del 2008), para quien, dentro del balance justicia-paz que se persigue en Colombia, la cosa juzgada y el principio de complementariedad tienen mayor probabilidad de impedir la intervencin de la CPI que una CVR, p. 24. 434 Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 285-286. 435 Sobre el art. 20 (3) (a) y (b) vase en particular Crdenas (nota 47), pp. 138 ss. 436 Vase Holmes (nota 375), pp. 50, 77; El Zeidy (nota 73), p. 901. 437 Vase tambin William Schabas, An Introduction to the International Criminal Court, 2.a ed. (Cambridge: CUP , 2004), p. 86; El Zeidy (nota 73), pp. 944-945.
433

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

99

JUSTICIA DE TRANSICIN

2.2. Intervencin del Consejo de Seguridad (artculo 16) 50. El artculo 16 autoriza al Consejo de Seguridad a suspender una investigacin o enjuiciamiento con base en una resolucin fundada en el captulo VII de la Carta de la ONU, esto es, para prevenir una situacin identicada como una amenaza o un quiebre de la paz (artculos 39, 40 Carta de la ONU). De este modo, el Consejo puede, con dicha decisin, darle validez internacional por un perodo limitado a un proceso de paz nacional con una amnista u otra medida de exencin;438 podra tambin aplazar un proceso que segn el artculo 17 fuera considerado admisible.439 No debe pasarse por alto, sin embargo, que la decisin sigue siendo una decisin de suspender el procedimiento y como tal no puede interpretarse como una deferencia a la medida de exencin nacional.440 Adems, la CPI no estara necesariamente obligada por tal decisin, pues ella no es parte del sistema de la ONU 441 y decide autnomamente sobre su jurisdiccin, esto es, posee lo que se conoce como competencia-competencia (Kompetenz-Kompetenz)442 (punto 34). Ms importante: la Corte no puede ser forzada a aceptar una medida que eventualmente ira contra su deber de perseguir los crmenes internacionales que son parte de su jurisdiccin en razn de la materia.443 Por todas estas razones, puede decirse que la Corte tiene el poder de reconsiderar indirectamente la decisin del Consejo.444
438 Vase Scharf (nota 55), pp. 523-524; Seibert-Fohr (nota 22), p. 583; Van der Voort y Zwanenburg (nota 61), p. 329; Robinson (nota 32), p. 503; ss.enyonjo (nota 175), pp. 378 ss.; Gropengieer y Meissner (nota 61), pp. 288-289 incluso reconociendo que el Consejo de Seguridad pueda dictar amnistas directas de acuerdo en virtud del captulo VII de la Carta de la ONU, las cuales seran vinculantes para la Corte (289 ss.). Crticamente Dugard (nota 65), p. 1014 quien sostiene que es difcil contemplar una situacin en la cual la negativa a reconocer una amnista nacional pudiera constituir una amenaza a la paz internacional. HRW, 2005, pp. 7 ss. (8) quiere reservar el derecho de decidir si las preocupaciones sobre un proceso de paz [] prevalecen sobre los esfuerzos de persecucin exclusivamente al Consejo de Seguridad. Por otro lado, en el Memorandum 2007, p. 10, HRW cree que sera inapropiada una suspensin por basada en el artculo 16 parte de la CPI de la investigacin o enjuiciamiento de sospechosos del ERS. 439 Seibert-Fohr (nota 22), p. 589. 440 Vase sin embargo Scharf (nota 55), p. 522; convincentemente contra este punto de vista Gavron (nota 65) 109; Stahn (nota 65), pp. 698-699, 717. Vase tambin Seils y Wierda (nota 22), pp. 8-9: solo aplazar el proceso, no una amnista de facto. 441 Cf. el art. 4 (1) del Estatuto de la CPI y los arts. 48 (2) y 103 de la Carta de la ONU segn los cuales las obligaciones emergentes de las resoluciones del Consejo de Seguridad estn dirigidas nicamente a los miembros de la ONU (vase tambin Stahn (nota 65), p. 701 incluida la nota 19). 442 Vase tambin Scharf (nota 55), p. 523; Stahn (nota 65), pp. 700-701 con otras referencias; contra este punto de vista Seibert-Fohr (nota 22), p. 584 quien concede al Consejo de Seguridad un margen de apreciacin; para un punto de vista ms amigable con el Consejo de Seguridad Benzing (nota 104), pp. 626-627, pero admitiendo que l no debe ignorar la competencia de la CPI con respacto a la complementariedad. 443 Vase tambin Scharf (nota 55), pp. 523-524; Seils y Wierda (nota 22), p. 9; Gropengieer y Meissner (nota 61), pp. 291-292 reconociendo que el mismo Consejo de Seguridad est vinculado por un eventual deber de perseguir crmenes internacionales; de manera similar Stahn (nota 65), p. 717. 444 Vase tambin Schabas (nota 437), p. 84; concordantemente El Zeidy (nota 73), p. 966.

100

KAI AMBOS

2.3. El inters de justicia (artculo 53 (1) (c), (2) (c)) 51. Hay una fuerte corriente en la doctrina que sostiene que la clusula del inters de justicia en el artculo 53 (1) (c) y (2)(c) es la puerta de entrada ms explcita en el Estatuto de la CPI para el reconocimiento de procesos alternativos de reconciliacin nacional, incluida la concesin de una amnista u otras medidas de exencin.445 Otro punto de vista duda de que el artculo 53 proporcione la base jurdica apropiada para este escenario y sostiene que la clusula del inters de justicia no prev criterios adicionales que vayan ms all del artculo 17. Por consiguiente, se arma que difcilmente pueda sostenerse que la persecucin no es en inters de la justicia si el caso es admisible segn el artculo 17.446 Otro punto de vista, an ms restrictivo, sostiene que el objeto y n del Estatuto de la CPI (la lucha contra la impunidad) y el uso de la nocin inters de justicia en otras disposiciones del Estatuto de la CPI y otros estatutos447 indican que una falta de investigacin/enjuiciamiento no puede basarse en consideraciones de justicia de transicin.448 Aunque los ltimos puntos de vista merecen mucho crdito por tratar de reducir la amplia discrecin judicial construida sobre la clusula del inters de justicia (abajo punto 52) y una posible interferencia poltica, limitando el anlisis jurdico a los criterios ms precisos del artculo 17, ellos difcilmente puedan conciliarse con el texto del artculo 53 y la existencia misma de la clusula del inters de justicia. Uno puede lamentarse, pero es claro que los proyectistas del Estatuto de la CPI quisieron dar al scal debe reconocerse, sin lograr una denicin unnime de inters de justicia449 un instrumento adicional para ejercer esta discrecin que vaya ms all del ms bien tcnico artculo 17.450 En efecto, podra haber situaciones que fueran consideradas admisibles
Dugard (nota 65), p. 1014; Dugard (nota 61), p. 702; Goldstone y Fritz (nota 22), pp. 656, 662; Robinson (nota 32), p. 486; Olsolo (nota 32), p. 111 refirindose a una CVR; Brubacher (nota 22), pp. 81-82 referindose a procesos de reconciliacin post-conflictuales; Seils y Wierda (nota 22), p. 12 (importancia ms directa a los mediadores); Meyer (nota 178), p. 579; menos enftico Scharf (nota 55), p. 524. 446 Seibert-Fohr (nota 22), pp. 578 ss. 447 Vase HRW, 2005, p. 6, refirindose a los arts. 55 (2)(c), 61, 65, 67 del Estatuto de la CPI y (en la nota 17) a los estatutos de los tribunales penales internacionales anteriores donde la nocin siempre fue entendida en el sentido de una administracin de justicia leal (fair). 448 Vase HRW, 2005, pp. 4 ss., que afirma en las pp. 4-5 que el fiscal no puede dejar de iniciar una investigacin o decidir no proceder a la investigacin a causa de esfuerzos nacionales, tales como comisiones de la verdad, amnistas nacionales o mtodos de reconciliacin tradicionales, o a causa de preocupaciones concernientes a un proceso de paz en curso [] 449 Cf. HRW, 2005, pp. 3-4, con otras referencias. 450 Olsolo (nota 22), pp. 135 ss., incluso sostiene que los proyectistas del Estatuto de la CPI, con la clusula del inters de justicia, han concedido una discrecin poltica ilimitada al fiscal a travs de la puerta de atrs, deshaciendo las elecciones polticas fundamentales de la lucha contra la impunidad del prembulo (p. 149).
445

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

101

JUSTICIA DE TRANSICIN

segn el artculo 17 y, por lo tanto, solo podran ser sacadas de la CPI, si es que podran, recurriendo a la clusula del inters de justicia. Tmese como ejemplo el escenario en que una CVR emprende una investigacin que nunca puede conducir a un enjuiciamiento, dado que esta posibilidad est excluida por una amnista. Dicha investigacin por la CVR no se corresponde con el requisito de la investigacin del artculo 17 (1) (b), porque la CVR no tiene una verdadera opcin de decidirse a favor de un enjuiciamiento (puntos 40-41); es decir, el caso sera admisible y el nico camino para evitar una interferencia con el trabajo en curso de la CVR adems de una intervencin del Consejo de Seguridad (artculo 16) sera recurrir a la clusula del inters de justicia.451 52. Claramente, se quiera o no, no hay otra clusula en el Estatuto de la CPI que autorice tan explcitamente consideraciones polticas;452 en particular, el artculo 15 solo prev un test probatorio (fundamento suciente para abrir una investigacin), pero no implica un juicio de valor en cuanto a la adecuacin de una amnista.453 En todo caso, ira demasiado lejos construir la clusula del inters de justicia en el sentido de que otorga una discrecin poltica ilimitada 454 en cuanto a una posible excepcin de amnista.455 Aunque pueda distinguirse entre el artculo 53 apartado 1 (c) y el apartado 2 (c), en cuanto el primero construye el inters de justicia como un criterio autnomo separado de los otros criterios (por ejemplo, gravedad del crimen) esto es, como un elemento que aun teniendo en cuenta otros factores (apartado 1 (c)) puede conducir a una decisin de no investigar y el apartado 2 (c) construye el inters de justicia como un elemento de las circunstancias del caso,456 esta distincin no convierte al
Vase tambin Robinson (nota 355), p. 145. Cf. Arsanjani (nota 22), p. 67: amplia gama de posibilidades. Vase tambin Goldstone y Fritz (nota 22), pp. 662-663; Brubacher (nota 22), pp. 80 ss. (p. 81: ms amplio inters de la comunidad internacional); Meyer (nota 178), p. 580. Chris Gallavin, Article 53 of the Rome Statute of the International Criminal Court: In the interests of justice? (2003), 14 KCLJ 179, p. 195, 197, traza una comparacin con el criterio del inters pblico, en el derecho ingls y gals y sostiene que, aunque el fiscal debe ser independiente, al mismo tiempo debe ser conciente de las realidades polticas (sobre este paralelo vase tambin Brubacher (nota 22), p. 80, quien sostiene en la p. 95 que la discrecin [persecutoria] debe excluir polticas partidarias, pero no las polticas propias de un hombre de estado, esto es, aquellas basadas en el inters pblico; Seils y Wierda (nota 22), p. 12). 453 Cf. Seibert-Fohr (nota 22), pp. 581-582 convincentemente en contra de Dugard (nota 65), p. 1014, quien sostiene que el fiscal puede abstenerse de proceder de conformidad al art. 15 a causa de la existencia de una amnista nacional. Solo la reconsideracin de un caso por el fiscal de acuerdo con el art. 15 (5) (vase tambin el art. 53 (4)) le confiere implcitamente discrecin poltica (cf. Olsolo (nota 32), pp. 128 ss.). 454 Vase Olsolo (nota 32), pp. 110-111, 135 ss., especialmente p. 141, quien distingue (pp. 110-111) entre una discrecin limitada en cuanto a los objetivos a ser alcanzados con la decisin persecutoria y una discrecin ilimitada en cuanto a la conveniencia de una persecucin con vistas a estos objetivos; Olsolo en sentido crtico concluye que la combinacin da el alcance ms amplio posible a la discrecin poltica. 455 En el mismo sentido Stahn (nota 65), pp. 717-718. 456 Cf. Gallavin (nota 452), pp. 185 ss., quien distingue entre una interpretacin externa/extrnseca y una interna/intrnseca con respecto al apartado 1 (c) y apartado 2 (c) del art. 53, y da al apartado 1 (c) precedencia
451 452

102

KAI AMBOS

inters de justicia en un elemento completamente autnomo, sino que an se reere extrnseca o intrnsecamente a los criterios jurdicos mencionados, o sea, a la gravedad del crimen, los intereses de las vctimas, la edad o enfermedad del presunto autor y el rol del autor en el presunto crimen (cf. apartados (1) (c) y (2) (c)).457 Estos criterios, a la vez, dejan en claro que el scal tiene que tomar una decisin fundada jurdicamente en cada caso individual y no puede solamente invocar consideraciones polticas generales por s mismas; de otro modo, l podra, en efecto, correr el riesgo de verse envuelto en la realizacin de juicios polticos que podran, en ltima instancia, socavar su trabajo o, mejor dicho, su autoridad y ser sometido a enormes presiones polticas e intentos de manipulaciones por gobiernos y grupos rebeldes.458 Por lo tanto, el scal tiene que tomar en consideracin la situacin jurdica y el debate sobre la admisibilidad de amnistas u otras medidas de exencin en el curso de procesos de paz (puntos 7 ss., 23 ss.), pues est obligado por la lex lata internacional por va del artculo 21 del Estatuto de la CPI.459 Last but not least, la posibilidad 460 de una revisin judicial proprio motu por la Sala de Cuestiones Preliminares (SCP) de una decisin de no perseguir basada en la falta de inters de justicia (artculo 53 (3)(b))461 muestra claramente que el scal no tiene una discrecin irrestricta; en efecto, aunque la SCP no debe reemplazar la discrecin del scal por la suya, tiene conada la revisin de la legalidad de la decisin del scal.462 53. La nocin de justicia en la clusula del inters de justicia ha de interpretarse en el mismo sentido amplio defendido a lo largo de este trabajo (punto 2). De este modo, la justicia no se centra solo en el caso mismo463 ni se limita a la justicia penal, sino que abarca formas alternativas de justicia (puntos 12 ss.) y supone una evaluacin general de la situacin tomando en consideracin a la paz y la reconciliacin como objetivos supremos de todo proceso de transicin.464 La mayor parte de la doctrina,
sobre el apartado 2 (c) (p. 187). Para HRW, 2005, p. 19 el apartado 2 (c) concede una discrecin ms amplia que el apartado 1 (c). 457 Para una muy til elaboracin de estos criterios sobre la base de la jurisprudencia del TPIY y del TPIR vase HRW, 2005, pp. 16 ss., 23-24 y OTP , Policy paper interests of justice, pp. 4 ss. 458 HRW, 2005, p. 14. 459 Vase tambin Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 297; OTP (nota 457), pp. 8 ss. 460 La SCP no est obligada pero puede revisar la decisin del fiscal (art. 53 (3) (b), vase tambin la regla 109 RRP que concede a la SCP un perodo de 180 das para decidir sobre la revisin). 461 Vase tambin Robinson (nota 32), pp. 487-488; Brubacher (nota 22), pp. 86-87; Seils y Wierda (nota 22), p. 5; HRW, 2005, p. 4; Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 297-298; muy crtico sobre los mecanismos de revisin judicial Olsolo (nota 32), pp. 142-143. 462 Cf. Gropengieer y Meiner (nota 61), pp. 299; OTP (nota 457), p. 3. 463 Gavron (nota 65), p. 110. 464 Vase tambin Goldstone y Fritz (nota 22), p. 662; Robinson (nota 32), p. 488; Meyer (nota 178), p. 579. EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

103

JUSTICIA DE TRANSICIN

por ello, hace hincapi en la discrecin del scal para lograr un equilibrio entre esos intereses; l decidir caso por caso si la iniciacin formal de una investigacin (artculo 53 (1)) o un enjuiciamiento (artculo 53 (2)), independientemente de la admisibilidad del caso, pondra en peligro el inters superior de justicia en sentido amplio.465 Sin embargo, no debe pasarse por alto que tomar en consideracin las posibles consecuencias (negativas) de la persecucin penal implica especular sobre hechos hipotticos, futuros, y, por consiguiente, es una operacin llena de inseguridades. Adems, como sucede con el argumento similar de los peores abusos, el Estado es vulnerable a chantajes (punto 3). Asimismo, la nocin de justicia, incluso en su sentido amplio, es difcil de conciliar con la total ausencia de justicia; por ejemplo, por deferencia a una medida de exencin nacional sin mecanismos de compensacin. En otras palabras, la clusula del inters de justicia solo puede ser invocada si las razones que motivan que el scal se abstenga de una investigacin o enjuiciamiento pueden ser realmente reconducidas o vinculadas al inters de justicia, esto es, si la abstencin sirve realmente a este inters de justicia (en sentido amplio).466

465 Vase por ejemplo Stahn (nota 65), p. 698, quien sostiene que la abstencin de una persecucin (inmediata) puede estar permitida si, de otro modo, la reconciliacin sera seriamente puesta en peligro; o Gropengieer y Meiner (nota 61), p. 296, donde sostienen que es posible suspender el castigo incluso de delitos graves a favor de intereses prioritarios superiores (en sentido similar Van der Voort y Zwanenburg (nota 61), pp. 329330) o p. 297, donde expresan que el fiscal toma su propia decisin sobre la base de prgnosis y ponderacin (bastardilla en el original). Vase tambin OTP (nota 457) en donde se afirma, por un lado, que la cuestin ms amplia de la paz y seguridad internacionales no es responsabilidad del fiscal; ella cae dentro del mandato de otras instituciones (p. 9) y, por el otro lado, se aprueba completamente el rol complementario que pueden jugar las persecuciones domsticas, la bsqueda de la verdad, los programas de reparacin, la reforma institucional y los mecanismos de justicia tradicional en bsqueda de una justia ms amplia y se asegura que todos los esfuerzos son tan complementarios como posible en el desarrollo de un enfoque amplio (p. 8). En cuanto a consideraciones sobre el timing de las acusaciones vase ICTJ (nota 81), pp. 3 ss. 466 En contra de HRW, 2005, pp. 19-20, el inters de justicia de las vctimas no puede limitarse al inters en una persecucin penal excluyendo a limine su posible inters en la paz, la reconciliacin tradicional, etc. Tampoco es convincente aducir como un factor adicional a favor de la persecucin penal el inters de las vctimas en la memoria, dado que este inters normalmente puede ser mejor preservado por una CVR.

104

KAI AMBOS

Bibliografa y otros materiales usados


LIBROS Alexy, Robert: Theorie der Grundrechte (Baden-Baden: Nomos, 1985). Ambos, Kai: Straosigkeit von Menschenrechtsverletzungen (Friburgo: Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, 1997) disponible en www.mpicc. de/ww/de/pub/forschung/publikationen/straf/s60.htm (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007). Impunidad y derecho penal internacional (Buenos Aires: Fundacin Konrad Adenauer, 1997, y Medelln: Dik, 1997; 2.a ed.: Buenos Aires: Ad Hoc, 1999). Internationales Strafrecht (Mnich: C. H. Beck, 2006). Ambos, Kai, y Ezequiel Malarino (eds.): Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2003). Ambos, Kai, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik (eds.): Dicultades jurdicas y polticas para la raticacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2006). Ambos, Kai, y Mohamed Othman (eds.): New Approaches in International Criminal Justice: Kosovo, East Timor, Sierra Leone and Cambodia (Friburgo: IUSCRIM, 2003). Bassiouni, Cherif: International Criminal Law (Ardsley: Transnational Publishers, 1999). The Legislative History of the International Criminal Court, Vol. 1 (Nueva York: Transnational Publishers, 2005). (ed.): Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002). Behrendt, Urs: Die Verfolgung des Vlkermords in Ruanda durch internationale und nationale Gerichte (Berln: BWV, 2005). Blacks Law Dictionary, 8.a ed. (St.Paul: West, 2004). Brenner, Michael, Friedrich Klein, Hermann v. Mangoldt y Christian Starck: Kommentar zum Grundgesetz, 5.a ed. (Mnich: Vahlen, 2005). Boraine, Alex: A Country Unmasked, Inside South Africas Truth and Reconciliation Commission (Oxford: OUP, 2001). Cassese, Antonio: International Criminal Law (Oxford: OUP, 2003).
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

105

JUSTICIA DE TRANSICIN

Calvo-Goller, Karin N.: The Trial Proceedings of the International Criminal Court (Leiden y Boston: Martinus Nijho Publishers, 2006). Crdenas, Claudia: Die Zulssigkeitsprfung vor dem Internationalen Strafgerichtshof (Berln: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005). Cryer, Robert, Hakan Friman, Darryl Robinson y Elizabeth Wilmshurst: International Criminal Law and Procedure (Cambridge: CUP, 2007). El Zeidy, Mohamed M.: The Principle of Complementary in International Criminal Law. Eser, Sieber y Kreicker (eds.): Nationale Strafverfolgung vlkerrechtlicher Verbrechen/ National Prosecution of International Crimes, vol. I-VII (Friburgo: Max Planck Institute for Foreign and International Criminal Law, 2003-2006). Ferdinandusse, Ward: Direct Application of International Criminal Law in National Courts (La Haya: TMC Asser Press, 2006). Frankel, Marvin: Out of the Shadows of the Night: The Struggle for International Human Rights (Nueva York: Delacorte Press, 1989). Franzinelli, Mimmo: LAmnistia Togliatti (Miln: Mondadori, 2006). Hayner, Priscilla B.: Unspeakable Truths (Nueva York y Londres: Routledge, 2001). Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre 1797. Kleffner, Jan K.: Complementarity in the Rome Statute and National Criminal Jurisdiction (Nueva York: Oxford University Press, 2008) Klip, Andr, y Gran Sluiter (eds.): Annotated Leading Cases Vol. IX, The Special Court for Sierra Leone 2003-2004 (Antwerp: Intersentia, 2006). Kreicker, Helmut: Vlkerstrafrecht im Lndervergleich, en Eser, Sieber y Kreicker (eds.), Nationale Strafverfolgung vlkerrechtlicher Verbrechen/National Prosecution of International Crimes, vol. VII (Berln y Friburgo: Duncker & Humblot, 2006). Kritz, Neil J. (ed.): Transitional justice. Volume I: General Considerations. Volume II: Country studies. Volume III: Laws, Rulings and Reports (Washington D.C.: US Institute of Peace Press, 1995). Kiza, Ernesto, Corene Rathgeber y Holger-C. Rohne: Victims of war. An empirical study on war-victimization and victims attitudes towards adressing atrocities (Hamburger edition online, Hamburgo 2006) www.Hamburger-Edition.de (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007). Lombana Villalba, Jaime: El principio de la complementariedad de la Corte Penal Internacional en el Estatuto de Roma, en Iberoamrica y la Corte Penal

106

KAI AMBOS

Internacional, Debates, reexiones y preguntas (Bogot: Universidad del Rosario, 2006). May, Larry: Crimes against Humanity (Cambridge: CUP, 2005). Meissner, Jrg: Die Zusammenarbeit mit dem Internationalen Strafgerichtshof nach dem Rmischen Statut (Mnich: C. H. Beck, 2003). Menzel, Jrg, Tobias Pierlings y Jeannine Hoffmann: Vlkerrechtsprechung (Tubinga: Mohr Siebeck, 2005). Miskowiak, Kristina: The International Criminal Court: Consent, Complementary and Cooperation (Copenhage: DJOF Publishing, 2000). Mller, Christina: Vlkerstrafrecht und IStGH - kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte (Mnster: LitV, 2003). Olsolo, Hctor: Corte Penal Internacional. Dnde investigar? Especial referencia a la scala en el proceso de activacin (Valencia: Tirant lo Blanch, 2003). Origin, Development and Practice (Leiden-Boston: Martinus Nijho Publishers, 2008). Snchez L., ngel: Jurisdiccin universal penal y derecho internacional (Valencia: Tirant lo Blanch, 2004). OShea, Andreas: Amnesty for Crime in International Law and Practice (La Haya, Londres y Nueva York: Kluwer, 2002). Sandoz, Yves, Christophe Swinarski y Bruno Zimmermann: Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 (Ginebra: Martinus Nijho Publishers, 1987). Sarkin, Jeremy: Carrots and sticks: TRC and the South African amnesty process (Amberes y Oxford: Intersentia, 2004). Schabas, William A.: An Introduction to the International Criminal Court, 2.a ed. (Cambridge: CUP, 2004). Schilling, Sandrine: Gegen das Vergessen (Berna: Peter Lang, 2005). Schlunck, Angelika: Amnesty versus accountability: third party intervention dealing with gross human rights violations in internal and international conicts (Berln: Berlin Verlag Spitz, 2000). Schomburg, Wolfgang, Otto Lagodny, Sabine Gless y Thomas Hackner: Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Mnich: C. H. Beck, 2006). Smith, William: Dictionary of Greek and Roman Antiquities (Londres: John Murray, 1875); una versin electrnica se encuentra en el proyecto Ancient Library de
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

107

JUSTICIA DE TRANSICIN

la Universidad de Michigan: www.ancientlibrary.com/smith-dgra/ (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007) Osiel, Mark: Mass Atrocity, Collective Memory, and the Law (Nueva York, Nueva Brunswick y Nueva Jersey: Transaction Publishers, 1997). Teitel, Ruti G.: Transitional Justice (Oxford: OUP, 2000). Werle, Gerhard: Principles of International Criminal Law (La Haya: TMC Asser Press, 2005). Justice in Transition - Prosecution and Amnesty in Germany and South Africa (Berln: BWV, 2006). Vlkerstrafrecht, 2.a ed. (Tubinga: Mohr Siebeck Verlag, 2007). Wierda, Marieke, Unger, Thomas: The International Criminal Court and conict mediation (Nueva York: International Center for Transitional Justice, 2005). ARTCULOS Abrams, Jason S., y Priscilla Hayner: Documenting, acknowledging and publicizing the truth, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 283-293. Abrams, Jason, y Madeline Morris: Assessing the eorts to develop international principles or guidelines on accountability. Report of the Rapporteurs, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), 345-348. Aguilar, Paloma: Transitional Justice in the Spanish, Argentinian and Chilean Case, http://www.peace-justice-conference.info/documents.asp (visitada por ltima vez el 31 de octubre de 2007). Agyemang, Ken Attafuah: An overview of Ghanas National Reconciliation Commission and its relationship with the courts (2004), 15 CLF, 125-134. Ambos, Kai: Vlkerrechtliche Bestrafungspichten bei schweren Menschenrechtsverle tzungen (1999), 37 AVR, 318-356. Ambos, Kai, Guido Ruegenberg y Jan Woischnik: Straosigkeit in Argentinien fr whrend der Militrdiktatur (1976-1983) begangene Taten des Verschwindenlassens? Rechtslage fr Opfer mit deutscher oder anderer Staatsangehrigkeit (1998). 25 EuGRZ, 468-479.

108

KAI AMBOS

Ambos, Kai, y Christian Steiner: Vom Sinn des Strafens auf innerstaatlicher und supranationaler Ebene (2001), JuS 9-13. Arsanjani, Mahnoush H.: The International Criminal Court and national amnesty laws (1999), Proceedings of the Ninety-Third Annual Meeting of the American Society of International Law, 65-68. Arsanjani, Mahnoush H., y W. Michael Reisman: The International Criminal Court and the Congo: From theory to reality, en Sadat y Scharf (eds.): The theory and practice of International Criminal Law. Essays in honor of M. Cherif Bassiouni (Leiden: Martinus Nijho, 2008), captulo 11. Arvelo, Jos: International Law and Conict Resolution in Colombia: Balancing Peace and Justice in the Paramilitary Demobilization Process, en http://ndarticles. com/p/articles/mi_qa4140/is_200601/ai_n17176554/pg_24?tag=artBody;col1 (visitado por ltima vez 15 de diciembre del 2008). Baines, Erin K.: The Haunting of Alice: Local Approaches to Justice and Reconciliation in Northern Uganda (2007), 1 IJTJ, 91-114. Bassiouni, Cherif M.: Accountability for Violations of International Humanitarian Law and Other Serious Violations of Human Rights, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 3-54. Bell, Christine: The New Law of Transitional Justice, http://www.peace-justiceconference.info/documents.asp (visitada por ltima vez el 31 de octubre de 2007). Benzing, Markus: The complementarity regime of the ICC: International criminal justice between state sovereignity and the ght against impunity (2003), 7 Max Planck Yearbook of United Nations Law, 591-632. Bergsmo, Morten: The Jurisdictional Regime of the International Criminal Court (Part II, Art. 11-19) (1998), 6 Eur.J.Cr., Cr.L. & Cr. J., 29-47. Bickford, Louis: Transitional Justice, en The Encyclopedia of Genocide and Crimes Against Humanity, vol. 3 (Nueva York: Macmillan Reference, 2004). Bock, Stefanie: Das Opfer vor dem Internationalen Strafgerichtshof , en (2007), 119 ZStW, 664- 680. Boed, Roman: An Evaluation of the Legality and Ecacy of Lustration as a Tool of Transitional Justice, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 345-382.
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

109

JUSTICIA DE TRANSICIN

Botero M., Catalina, y Esteban Restrepo S.: Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia, en A. Rettberg (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional (Bogot: Uniandes, 2005), 19-65. Botero Marino, Catalina, y Esteban Restrepo Saldarriaga: Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia, en Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y reparacin para Colombia (Bogot: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2006). Brouneus, Karen: Reconciliation and Development, http://www.peace-justiceconference.info/documents.asp (visitada por ltima vez el 31 de octubre de 2007). Brubacher, Matthew R.: Prosecutorial discretion within the International Criminal Court (2004), 2 JICJ, 71-95. Burbidge, Peter: Justice and Peace? The Role of Law in Resolving Colombias Civil Conict (2008), 8 ICLR, 557-587. Buergenthal, Thomas: The United Nations Truth Commission for El Salvador, en N. Kritz (ed.), Transitional Justice. Volume 1 (Washington D.C.: U.S. Institute of Peace Press, 1995), 292-325. Burgess, Patrick: Justice and reconciliation in East Timor. The relationship between the Commission for Reception, Truth and Reconciliation and the Courts (2004), 15 CLF, 135-158. Burke-White, William W.: Complementarity in practice: The International Criminal Court as part of a system of multi-level global governance in the Democratic Republic of Congo (2005), 18 LJIL, 557-590. Burke-White, William W.: Implementing a policy of positive complementarity in the Rome system of justice (2008), 19 CLF, 59-85. Crdenas, Claudia: The admissibility test before the ICC under special considerations of amnesties and truth commissions, en Kleffner y Kor (eds.), Complementary views on complementarity (La Haya: Asser Press, 2006), 115-139. The Admissibility Test before the International Criminal Court, en Gerhard Werle (ed.), Justice in Transition - Prosecution and Amnesty in Germany and South Africa (Berln: BWV, 2006), 239-255. Crdenas, Claudia: Wann darf der Internationale Strafgerichtshof ermitteln oder verfolgen? Das Verhltnis der internationalen Strafgerichtsbarkeit zu nationalen Gerichten, en Hankel (ed.): Die Macht und das Recht. Beitrge zum Vlkerrecht

110

KAI AMBOS

und Vlkerstrafrecht am Beginn des 21. Jahrhunderts (Hamburg: HIS, 2008), 127156.Cassel, Douglas: Lessons from the Americas: guidelines for international response to amnesties for atrocities (1996), 59 Law and Contemporary Problems, 196-230. Cassese, Antonio: The Statute of the International Criminal Court: Some Preliminary Reections (1999), 10 EJIL, 144-171. The Special Court and international law: The Decision Concerning the Lom Agreement Amnesty (2004), 2 JICJ, 1130-1140. Cassin, Barbara: Removing the perpetuity of hatred: on South Africa as a model example, (2006), 88 ICRC Int. Rev., 235-244. Chaparro A., Adolfo: La funcin crtica del perdn sin soberana en procesos de justicia transicional, en A. Rettberg (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional (Bogot: Uniandes, 2005), 233-257. Clark, Thomas Hethe: The Prosecutor of the International Criminal Court, amnesties, and the Interests of Justice: Striking a delicate balance (2005), 4 Washington University Global Studies Law Review, 389-414. Cole, Elizabeth A.: Transitional Justice and the Reform of History Education (2007), 1 IJTJ, 115-137. Crettol, Monique, y Anne-Marie La Rosa: The missing and transitional justice: the right to know and the ght against impunity (2006), 88 ICRC Int. Rev., 355-362. Crocker, David A.: Punishment, Reconciliation, and Democratic Deliberation (2002), 5 Bu.Crim.L.Rev., 509-549. Damaka, Mirijan: Negotiating Justice in International Criminal Courts (2004), 2 JICJ, 1018-1039. Darcy, Shane: Imputed Criminal Liability and the Goals of International Justice (2007), 20 LJIL, 377-404. De Brouwer, Anne-Marie: Reparation to Victims of Sexual Violence: Possibilities at the International Criminal Court and at the Trust Fund for Victims and Their Families (2007), 20 LJIL, 207-237. Diaz, Catalina: Columbias Bid for Justice and Peace, http://www.peace-justice-conference.info/documents.asp (visitada por ltima vez el 31 de octubre de 2007). Dugard, John: Possible Conicts of Jurisdiction with Truth Commissions, en A. Cassese, P. Geata y J. Jones, The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Volume I (Oxford: OUP, 2002), 693-704.
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

111

JUSTICIA DE TRANSICIN

Dealing with crimes of a past regime. Is amnesty still an option? (1999), 12 LJIL, 1001-1015. Duggan, Colleen: Prlogo, en A. Rettberg (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional (Bogot: Uniandes, 2005), vii-xii. Durn Puentes, Julin Andrs: La importancia de una ley de lustracin para el proceso de justicia transicional, 54 Facetas Penales (Bogot: Leyer), 33-38. Easterday, Jennifer: Deciding the Fate of Complementarity: a Colombian Case Study, en http://works.bepress.com/jennifer_easterday/2/ (visitado por ltima vez el 9 de diciembre del 2008). El Zeidy, Mohamed M.: The Gravity Threshold under the Statute of the International Criminal Court (2008), 19 CLF, 35-57. The principle of complementarity: a new machinery to implement international criminal law (2002), 32 Michigan Journal of International Law, 869-975. Fernndez, Lovell: Post TRC Prosecutions in South Africa, en Gerhard Werle (ed.), Justice in Transition - Prosecution and Amnesty in Germany and South Africa (Berln: BWV, 2006), 65-81. Filippini, Leonardo, y Lisa Magarrell: Instituciones de la justicia en transicin y contexto poltico, en A. Rettberg (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional (Bogot: Uniandes, 2005), 143-168. Fuchs, Ruth: A grandes odios, grandes perdones: Vergangenheitspolitik in Uruguay 1985-1986 (2007), 16 Lateinamerika Analysen, 35-67. Gallavin, Chris: Article 53 of the Rome Statute of the International Criminal Court: In the interests of justice? (2003), 14 KCLJ, 179-198. Gavron, Jessica: Amnesties in the light of developments in international law and the establishment of the International Criminal Court (2002), 51 ICLQ, 91-117. Gil Gil, Alicia: Espaa, en K. Ambos y E. Malarino (eds.): Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer; 2003), 335-402 Gonzlez, Jos Luis: Uruguay, en K. Ambos y E. Malarino (eds.): Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer; 2003), 495-534. Gonzlez Cueva, Eduardo: The contribution of the Peruvian Truth and Reconciliation Commission to Prosecutions (2004), 15 CLF, 55-66.

112

KAI AMBOS

Goldstone, Richard J., y Nicole Fritz: In the interests of justice and independent referral: The ICC Prosecutors unprecedented powers (2000), 13 LJIL, 655-667. Grammer, Chistoph: Adaptacin del derecho penal nacional con motivo de la implementacin del Estatuto de Roma. Algunas consideraciones respecto de la desaparcicin forzada, en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20042/pr/pr16.pdf (visitado por ltima vez el 4 de octubre del 2008). Gropengiesser, Helmut, y Jrg Meissner: Amnesties and the Rome Statute of the International Criminal Court (2005), 5 ICLR, 267-300. Guzmn Dalbora, Jos Luis: Chile, en K. Ambos y E. Malarino (eds.): Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer; 2003), 163-200. Hafner, Gerhard, Kristen Boon, Anne Rbesame y Jonathan Huston: A Response to the American View as presented by Ruth Wedgwood (1999), 10 EJIL, 108-113. Havel, Brian F.: Public Law and the Construction of Collective Memory, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 383-397. Hayner, Priscilla B.: Recording the facts and the truth. Report of the Rapporteur, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), 215-219. Truth commissions: a schematic overview (2006), 88 ICRC Int. Rev., 295-310. Hazan, Pierre: Measuring the impact of punishment and forgiveness: a framework for evaluating Transitional Justice (2006), 88 ICRC Int. Rev., 19-47. Holmes John T.: The principle of complementarity, en R. S. Lee (ed.), The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results (La Haya y Londres: Kluwer Law International, 1999), 41-78. Complementarity: National Courts versus the ICC, en A. Cassese, P. Gaeta y J. Jones, The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, vol. I (Oxford: OUP, 2002), 667-686. Hunt, Tristram: Whose Truth? Objective Truth and a Challenge for History (2004), 15 CLF, 193-198. ICTJ, Pursuing Justice in ongoing conict: A Discussion of current Practice, http:// www.peace-justice-conference.info/documents.asp (visitada por ltima vez el 31 de octubre de 2007).
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

113

JUSTICIA DE TRANSICIN

Igreja, Victor: Gamba Spirits and the Homines Aperti: Socio-Cultural Approaches to Deal with Legacies of the Civil War in Gorongosa, Mozambique, http://www. peace-justice-conference.info/documents.asp (visitada por ltima vez el 31 de octubre de 2007). Imbleau, Martin: Initial truth establishment by transitional bodies and the ght against denial (2004), 15 CLF, 159-192. Jelin, Elizabeth: Public Memorialization in Perspective: Truth, Justice and Memory of Past Repression in the Southern Cone of South America (2007), 1 IJTJ, 138-156. Joyner, Christopher C.: Policy considerations on accountability, peace and justice. Report of the Rapporteur, en Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), 37-43. Kemp, Susan: The Inter-relationship between the Guatemalan Commission for Historical Clarication and the Search for Justice in National Courts (2004), 15 CLF, 67-103. Kritz, Neil J.: Progress and Humility: The Ongoing Search for Post-Conict Justice, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 55-87. Lerner, Salomn: Interview with Salomn Lerner (2006), 88 ICRC Int. Rev., 225-233. Malamud-Goti, Jaime, Transitional government in the breach: Why punish state criminals?, en N. Kritz (ed.): Transitional Justice. Volume 1 (Washington D.C.: U.S. Institute of Peace Press, 1995), 189-202. Malarino, Ezequiel: Argentina, en K. Ambos y E. Malarino (eds.): Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer; 2003), 35-81. Mallinder, Louise: Can amnesties and international justice be reconciled? (2007), 1 IJTJ, 208- 230. Mattarollo, Rodolfo: Denition and Primary Objectives: To Search for the Truth and Safeguard the Evidence, en Bassiouni (ed.): Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 295-324. The Transition to Democracy and Institution Building: The Case of Haiti, en Bassiouni, (ed.): Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 763-774.

114

KAI AMBOS

Mattioli, Graldine, y Anneke van Woudenberg: Global catalyst for national prosecutions? The ICC in the Democratic Republic of Congo, en Waddell y Clark (eds.): Courting conict? Justice, peace and the ICC in Africa, Royal African Society, 2008, 55-64. Matwijkiw, Anja: A Philosophical Perspective on Rights, Accountability and PostConict Justice: Setting up the Premises, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 155-199. Meintjes, Garth: Post-conict justice issues: Restoring order and justice. Report of the Rapporteur, en Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), 459-463. Mndez, Juan E.: The right to truth, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), 255-278. National reconciliation, transnational justice and the International Criminal Court (2001), 15 Ethics and International Aairs, 25-44. Meyer, Frank: Complementing Complementarity (2006), 6 ICLR, 549-583. Moreno-Ocampo, Luis: Transitional justice in ongoing conicts (2007), 1 IJTJ, 8-9. Morris, Madeline: Lacking a Leviathan: The Quandaries of Peace and Accountability, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 135-153. Nadery, Ahmad Nader, Peace and Jusitce? Transitional Justice in Afghanistan (2007), 1 The International Journal of Transitional Justice, 173-179. Naqvi, Yasmin: The right to the truth in international law: fact or ction? (2006), 88 ICRC Int. Rev., 245-273. Nerlich, Volker: Lessons for the International Criminal Court: The Impact of Criminal Proceedings on the South African Amnesty Process, en Gerhard Werle (ed.), Justice in Transition - Prosecution and Amnesty in Germany and South Africa (Berln: BWV, 2006), 55-63. Nino, Carlos S.: The duty to punish past human rights abuses put into context: The case of Argentina (1999), 100 YLJ, 2619-2640. Nsereko, Daniel D. Ntanda: The ICC: jurisdictional and related issues (1999), 10 CLF 87-120.
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

115

JUSTICIA DE TRANSICIN

Odio Benito, Elizabeth: Justice for peace: no to impunity, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), 149-153. Ohlin, Jens David: Peace, Security and Prosecutorial discretion in the emerging practice of the International Criminal Court, en C. Stahn & G. Sluiter (eds.) (Brill - Martinus Nijho Publishers, en prensa). Olsolo, Hctor: The prosecutor of the ICC before the initiation of investigations: A quasi-judicial or a political body? (2003), 3 ICLR, 87-150. Olson, Laura M.: Provoking the dragon on the patio. Matters of transitional justice: penal repression vs. Amnesties (2006), 88 ICRC Int. Rev., 275-294. Opotow, Susan: Psychology of Impunity and Injustice: Implications for Social Reconstruction, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 201-216. Orentlicher, Diane F.: Settling accounts revisited: Reconciling global norms with local agency (2007), 1 IJTJ, 10-22. Orozco A., Ivn: Reexiones impertinentes: Sobre la memoria y el olvido, sobre el castigo y la clemencia, en A. Rettberg (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional (Bogot: Uniandes, 2005), 171-209. Osiel, Mark J.: Why prosecute? Critics of punishment for mass atrocity (2000), 22 HRQ, 118-147. Parenti, Pablo: Argentina, en K. Ambos, E. Malarino y J. Woischnik (eds.): Dicultades jurdicas y polticas para la raticacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2006), 49-98. Pfanner, Toni: Cooperation between truth commissions and the International Committee of the Red Cross (2006), 88 ICRC Int. Rev., 363 -373. Pichon, Jakob: The Principle of Complementarity in the Case of the Sudanese Nationals Ahmad Harun and Al Kushayb before the International Criminal Court (2008), 8 ICLR, 185-228. Poole, Jennifer L.: Post-Conict Justice in Sierra Leone, en Bassiouni (ed.), PostConict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 563-592. Popkin, Margaret: The Salvadorean Truth Commission and the Search for Justice (2004), 15 CLF, 105-124.

116

KAI AMBOS

Posner, Eric A., y Adrian Vermeule: Transitional justice as ordinary justice (2004), 117 Harv.L.Rev., 761-825. Rettberg, Angelika: Reexiones sobre la relacin entre construccin de paz y justicia transicional, en A. Rettberg (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional (Bogot: Uniandes, 2005), 1-15. Robinson, Darryl: Serving the interests of justice: amnesties, truth commissions and the International Criminal Court (2003) 14 EJIL 481-505. Comments on chapter 4 of Claudia Crdenas Aravena, en Klener y Kor (eds.), Complementary views on complementarity (La Haya: Asser Press, 2006), 141-146. Roht-Arriaza, Naomi: Truth Commissions as part of a social process: possible guidelines, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rights: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), 279-284. Civil Society in Processes of Accountability, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 97-114. Salmn, Elizabeth G.: Reections on international humanitarian law and transitional justice: lessons to be learnt from the Latin American experience (2006), 88 ICRC Int. Rev., 327-353. Sarkin, Jeremy: The Amnesty Hearings in South Africa Revisited, en Gerhard Werle (ed.), Justice in Transition - Prosecution and Amnesty in Germany and South Africa (Berln: BWV, 2006), 43-53. Schabas, William: A synergistic relationship: The Sierra Leone Truth and Reconciliation Commission and the Special Court for Sierra Leone (2004), 15 CLF, 3-54. Complementarity in practice: some Uncomplementary thaughts (2008), 19 CLF, 5-33. Prosecutorial Discretion v. Judicial Activism at the International Criminal Court (setiembre 2008), 6 JICJ, 731-761 (en internet, http://jicj.oxfordjournals.org/cgi/content/abstract/6/4/731). Scharf, Michael: The amnesty exception to the jurisdiction of the International Criminal Court (1999), 32 Cornell Intl.L.J., 507-527. Scharf, Michael, y Nigel Rodley: International Law Principles on Accountability, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 91-96.
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

117

JUSTICIA DE TRANSICIN

Schiff, Benjamin N.: Do Truth Commissions promote Accountability or Impunity? The Case of the South African Truth and Reconcialition Commission, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 325-343. Schwartz, Herman: Lustration in Eastern Europe, en Neil Kritz (ed.), Transitional Justice. Volume 1 (Washington D.C.: U.S. Institute of Peace Press, 1995), 461-483. Seibert-Fohr, Anja: The relevance of the Rome Statute of the ICC for amnesties and truth commissions (2003), 7 Max Planck Yearbook of United Nations Law, 553-590. Seils, Paul: The Limits of Truth Commissions in the Search for Justice: An Analysis of the Truth Commissions of El Salvador and Guatemala and Their Eect in Achieving Post-Conict Justice, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 775-795. Simon, Jan-Michael: Criminal Accountability and Reconciliation, en Hans-Jrg Albrecht, Jan-Michael Simon, Hasan Rezaei, Holger Rohne y Ernesto Kiza, (eds.), Conicts and Conict Resolution in Middle Eastern Societies - Between Tradition and Modernity (Berln: Duncker & Humblot, 2006), 99-116. imonovi, Ivan: Dealing with the legacy of past war crimes and human rights abuses (2004), 2 JICJ, 701-710. Sriram, Chandra Lekha, y Amy Ross: Geographies of Crime and Justice: Contemporary Transitional Justice and the Creation of Zones of Impunity (2007), 1 IJTJ, 45-65. Slye, Ronald C.: The legitimacy of amnesties under international law and general principles of Anglo-American law: is a legitimate amnesty possible? (2002), 43 Virgina Journal of International Law, 173-247. Sooka, Yasmin: Dealing with the past and transitional justice: building peace through accountability (2006), 88 ICRC Int. Rev., 311-325. Ssenyonjo, Manisuli: The International Criminal Court and the Lords Resistance Army Leaders: Prosecution or Amnesty? (2007), 7 ICLR, 361-389. Stahn, Carsten: Complementarity, amnesties and alternative forms of justice: some interpretative guidelines for the International Criminal Court (2005), 3 JICJ, 695-720. The geometry of transitional justice: choices of institutional design (2005), 18 LJIL, 425-466.

118

KAI AMBOS

Complementarity: a tale of two notions (2008), 19 CLF, 87-113. Stahn, Carsten, Hctor Olsolo y Kate Gibson: Participation of Victims in the PreTrial Proceedings of the ICC (2006), 4 JICJ, 219-238. Theidon, Kimberly: Transitional Subjects: The Disarmament, Demobilization and Reintegration of Former Combatants in Colombia (2007), 1 IJTJ, 66-90. Tomuschat, Christian: The Duty to Prosecute International Crimes Committed by Individuals, en H. J. Cremer (ed.), Tradition und Weltoenheit des Rechts, Festschrift fr Steinberger (Berln: Springer, 2002), 315-329. Torpey, John: Making whole what has been smashed: Reections on Reparations, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 217-242. Tutu, Desmond M.: Reections on Moral Accountability (2007), 1 IJTJ, 6-7. Uprimny, Rodrigo, y Mara Paula Saffon: Justicia transicional y justicia restaurativa: tensiones y complementariedades, en A. Rettberg (ed.), Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la Justicia Transicional (Bogot: Uniandes, 2005), 211-232. Uvin, Peter, y Charles Mirenko: Western and local approaches to justice in Rwanda (2003), 9 Global Governance, 219-231. Vandermeersch, Damien: Droit belge, en Antonio Cassese y Mireille Delmas-Marty, (eds.), Juridictions nationales et crimes internationaux (Pars: PUF, 2002), 89-97. Van der Voort, Karlijn, y Marten Zwanenburg: From raison dtat to tat de droit international - Amnesties and the French implementation of the Rome Statute (2001), 1 ICLR, 315-342. Van den Wyngaert, Christine, y Tom Ongena: Ne bis in idem Principle, Including the Issue of Amnesty, en A. Cassese, P . Gaeta y J. Jones, The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, vol. I (Oxford: OUP, 2002), 705-729. Van Zyl, Paul: Unnished Business: The Truth and Reconciliation Commissions Contribution to Justice in Post-Apartheid South Africa, en Bassiouni (ed.), PostConict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 745-762. Villa-Vincencio, Charles: Why Perpetrators Should Not Always Be Prosecuted: Where the International Criminal Court and Truth Commissions Meet (2000), 49 Emory Law Journal, 205-222. Williams, Paul: Non-criminal civil and political measures for combating impunity for international crimes. Report of the Rapporteur, en Ch. Joyner (ed.), Reining in impunity for international crimes and serious violations of fundamental human rigEL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

119

hts: proceedings of the Siracusa conference 17-21 September 1998 (Toulouse: rs, 1998), 287-294. The Role of Justice in Peace Negotiations, en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 115-133. Williams, Paul, y William Schabas: Issues of Admissibility, en Triffterer (ed.): Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (Mnich: C. H. Beck - Hart-Nomos, 2.a ed., 2008), Art. 17, 605-625. Wouters, Jan, Sten Verhoeven y Bruno Demeyere: The International Criminal Courts Oce of the Prosecutor: Navigating between Independence and Accountability (2008), 8 ICLR, 273-318. Young, Gwen K.: Amnesty and accountability (2002), 35 U.C. Davis L. Rev., 427-482. Zalaquett, Jos: Balancing ethical imperatives and political constraints: The dilemma of new democracies confronting past human rights violations (1992), 43 Hastings Law Journal, 1425-1438. Confronting Human Rights Violations committed by former governments: Principles applicable and political constraints, en Aspen Institute, States Crimes: Punishment or Pardon? (Colorado: Aspen Institue, Wye Center, 1989), 3-31. Zolo, Danilo: Peace through Criminal Law? (2004), 2 JICJ, 727-734. DOCUMENTOS DE LA ONU467 Commission of Human Rights, Question of enforced disappearance, E/CN.4/ RES/1994/39, 4.3.1994. Guidelines for United Nations Representatives on Certain Aspects of Negotiations for Conict Resolution. Documento interno, sin fecha (citado como Guidelines Negotiations). Human Rights Committee, General Comment 20: Replaces general comment 7 concerning prohibition of torture and cruel treatment or punishment (Article 7) (Forty-fourth session, 1992), 10 March 1992 (citado como HRC, General Comment 20). Human Rights Committee, General Comment 31 [80], The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant, adopted on 29 March 2004
467

Una til compilacin de los documentos de la ONU sobre justicia de transicin puede encontrarse en: Bassiouni (nota 10), pp. 399-424.

KAI AMBOS

(2187th meeting), CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26.5.2004 (citado como HRC, General Comment 31). International Centre for Transitional Justice, UN Guidelines Meeting, June 9-10, 2005 (citado como ICTJ-guidelines). Oce of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Making Peace our own- Victims Perceptions of Accountability, Reconciliation and Transitional Justice in Northern Uganda, 2007 http://www.ohchr.org/english/docs/northern_Uganda_ august2007.pdf (visitada por ltima vez el 4 de octubre de 2007; citado como Making Peace our own). Oce of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Rule-of-law tools for post-conict states. Prosecution initiatives, New York & Geneva 2006 (citado como Oce of the UN High Commissioner for Human Rights Report). Report of the Secretary General on the Establishment of the Special Court for Sierra Leone, S/2000/915, 4 October 2000. UN-ECOSOC-Commission on Human Rights, The administration of justice and the human rights of detainees: The question of impunity for perpetrators of human rights violations, Revised nal report prepared by Mr. Joinet pursuant to Sub-Commission decision 1996/119, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, 2 October 1997 (citado como Joinet report). Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human Rights and Humanitarian Law, Annex to UNECOSOC-Commission on Human Rights, Civil and Political Rights Including the Question of Independence of the Judiciary, Administration of Justice, Impunity. The Right to Restitution, Compensation and Rehabilitation for Victims of Gross Violations of Human Rights and Fundamental Freedoms. Final Report of the Special Rapporteur, Mr. M. Cherif Bassiouni, submitted in accordance with Commission resolution 1999/33 (citado como Basic Principles Victims). UN Departement of Peace Keeping Operations, Principles and Guidelines, Disarmement, Demobilization and Reintegration of Ex-Combatants in a Peacekeeping Environment, New York: 1999 (citado como UN Departement of Peace Keeping Operations). UN-ECOSOC-Commission on Human Rights, Promotion and Protection of Human Rights. Impunity. Note by the Secretary General, Commission on Human Rights, 60st session, E/CN.4/2004/88, 27 February 2004 (citado como UN-ECOSOC, Impunity, 27.2.2004).
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

121

JUSTICIA DE TRANSICIN

UN-ECOSOC-Commission on Human Rights, Promotion and Protection of Human Rights Impunity. Report of the independent expert to update the Set of principles to combat impunity, Diane Orentlicher, United Nations Economic and Social Council, Commission on Human Rights, 61st session, E/CN.4/2005/102/ Add.1, 8 February 2005 (citado como Orentlicher impunity principles). UN-ECOSOC-Commission on Human Rights, Promotion and Protection of Human Rights Impunity, Report of the independent expert to update the Set of principles to combat impunity, Diane Orentlicher, United Nations Economic and Social Council, Commission on Human Rights, 61st session, E/CN.4/2005/102, 18 February 2005 (citado como Orentlicher impunity commentary). UN Security Council, The rule of law and transitional justice in conict and post-conict societies. Report of the Secretary-General, S/2004/616, 23 August 2004 (citado como Report Secretary General transitional justice). DOCUMENTOS DE LA CPI Oce of the Prosecutor, Policy Paper on the Interests of Justice, September 2007, http:// www.icc-cpi.int/library/organs/otp/ICC-OTP-InterestsOfJustice.pdf (visitada por ltima vez el 29 de octubre de 2007, citado como Policy paper interests of justice). Oce of the Prosecutor, Informal expert paper: the principle of complementarity in practice, 2003 (citado como Expert paper complementarity). Oce of the Prosecutor, Report on Prosecutorial Strategy, The Hague, 14.09.2006, www. icc-cpi.int/library/organs/otp/OTP_Prosecutorial-Strategy-20060914_English. pdf (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007; citado como Report on Prosecutorial Strategy). Oce of the Prosecutor, Report on the activities performed during the rst three years (June 2003 - June 2006), The Hague, 12 September 2006, www.icc-cpi.int/library/organs/otp/OTP_3-year-report-20060914_English.pdf (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007; citado como OTP Activities Report). Oce of the Prosecutor, Paper on some policy issues before the Oce of the Prosecutor, The Hague, ICC-OTP 2003, September 2003, www.icc-cpi.int/library/organs/ otp/030905_Policy_Paper.pdf (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007; citado como OTP Policy paper).

122

KAI AMBOS

Oce of the Prosecutor, Fourth Report of the Prosecutor of the International Criminal Court, to the Security Council pursuant to UNSC 1593 (2005), The Hague, 14.12.2006, www.icc-cpi.int/library/organs/otp/OTP_ReportUNSC4-Darfur_ English.pdf (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007; citado como OTP Fourth Report). Report of the PrepCom on the Establishment of the ICC (1996), UN-GAOR 51st session, Supplement 22 (A/51/22), vol. I. Statement by Luis Moreno-Ocampo, Prosecutor of the International Criminal Court: Informal meeting of Legal Advisors of Ministries of Foreign Aairs, New York, 24.10.2005, www.icc-cpi.int/library/organs/otp/speeches/LMO_20051024_English.pdf (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007; citado como Moreno-Ocampo Statement 2005). Statement by Luis Moreno-Ocampo, Prosecutor of the International Criminal Court: Fifth session of the Assembly of States Parties, Opening Remarks, The Hague, 24.11.2006, www.icc-cpi.int/library/organs/otp/LMO_20061123_en.pdf (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007; citado como Moreno-Ocampo Statement 2006a). Statement of the Prosecutor of the International Criminal Court, Mr. Luis Moreno Ocampo, to the UN Security Council pursuant to UNSCR 1593 (2005), Oce of the Prosecutor, The Hague, 14.12.2006, www.icc-cpi.int/library/organs/otp/LMO_ 20061214_en.pdf (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007; citado como Moreno-Ocampo Statement 2006b). SENTENCIAS Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-004, del 20 de enero del 2003, en http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/juris-nac/c-004.PDF (visitado por ltima vez el 4 de octubre del 2008). Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-578, del 30 de julio del 2002, en http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/dpi/sc578_02.HTM (visitado por ltima vez el 10 de noviembre del 2008). Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-695, del 28 de agosto del 2002, en http://caese.ccb.org.co/documentos/2005_9_21_15_1_10_s_c-605-2002. pdf (visitado por ltima vez el 9 de enero del 2009).
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

123

JUSTICIA DE TRANSICIN

OTROS DOCUMENTOS E INFORMES 3B Witness to Truth: Report of the Sierra Leone Truth and Reconciliation Commission (GPL Press, Ghana: 2004) 1-520 (citado como Sierra Leone TRC Report). Bassiouni et al., Proposed guiding principles for combating impunity for international crimes, reimpreso en Bassiouni (ed.), Post-Conict Justice (Ardsley y Nueva York: Transnational Publishers, 2002), 255-282 (citado como Principles combating impunity). Chicago Principles on Post Conict Justice (International Human Rights Law Institute, EUA, 2007). Debiel, Tobias, y Ulf Terlinden, Promoting Good Governance in Post-Conict Societies, Discussion Paper (GTZ, Eschborn 2005), 1-54. Documento de recomendaciones sobre el proyecto de Ley Estatutaria n.o 85 del 2003, Senado, denominado de alternatividad penal, en http://www.uc3m.es/uc3m/ inst/MGP/ac.pdf (visitado por ltima vez el 12 de diciembre del 2008). Human Rights Watch, Memorandum: Benchmarks for assessing possible national alternatives to International Criminal Court cases against LRA leaders, May 2007, http://hrw.org/backgrounder/ij/icc0507/icc0507web.pdf (visitada por ltima vez el 9 de noviembre de 2007; citado como HRW Memorandum 2007). Policy paper: The meaning of the interests of justice in Art. 53 of the Rome Statute, June 2005 (citado como HRW 2005). ICTJ and Human Rights Center, University of Berkeley, California, Forgotten voices: A population-based survey on attitudes about peace and justice in Northern Uganda (2005) (citado como ICTJ/Human Rights Center, 2005). Mallinder, Louise, Exploring the practice of states in introducing amnesties, Study submitted for the International Conference Building a Future on Peace and Justice, Nremberg, 25-27 June 2007 (en curso de publicacin, citado como Mallinder study). Ministry of Foreign Affairs Sweden, Stockholm Initiative on Demobilisation, Disarmement and Reintegration. Final Report. March 2006, disponible en www. sweden.gov.se/sb/d/4890 (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007). Procuradura General de la Nacin: Control preventivo y seguimiento a las polticas pblicas en materia de desmovilizacin y reinsercin, t. II, Bogot D. C., 2006. Seils, Paul, y Marieka Wierda, The International Criminal Court and conict mediation (Nueva York: International Center for Transitional Justice, 2005), 1-20 www.

124

KAI AMBOS

ictj.org/images/content/1/1/119.pdf (visitada por ltima vez el 2 de mayo de 2007). War Crimes Research Office: The gravity threshold of the International Criminal Court (Marzo 2008), en http://www.wcl.american.edu/warcrimes/icc/icc_reports.cfm (visitado por ltima vez el 23 de octubre del 2008). Whose Justice? Perceptions of Ugandas amnesty act 2000: the potential for conict resolution and long term reconciliation, Refugee Law Project Working Paper 15, February 2005 (citado como Refugee Law Working Paper 2005). LISTA DE CASOS Abdlsamet Yaman vs. Turkey [2 November 2004] Judgement, Application 32446/96 [2004] ECHR 572 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos). Acevedo-Jaramillo et al. vs. Per [7 de febrero de 2006] sentencia, Series C n.o 144 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Aguado-Alfaro et al. vs. Per (Caso de los trabajadores cesados del Congreso) [24 de noviembre de 2006] sentencia, Series C n.o 158 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Aksoy vs. Turkey [18 December 1996] Judgement, 21987/93 [1996] ECHR 68 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos). Almonacid-Arellano et al. vs. Chile, [26 de septiembre de 2006] sentencia, Series C n.o 154 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Aydin vs. Turkey [25 September 1997] Judgment, 23178/94 [1997] ECHR 75 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos). AZAPO et al. vs. The President et al. [25 July 1996] Case CCT 17/96 (Corte Constitucional de Sudfrica). Balden-Garca vs. Per [6 de abril de 2006] sentencia, Series C n.o 147 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Bmaca-Velsquez vs. Guatemala [25 de noviembre de 2000] sentencia, Series C n.o 70 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Barrios Altos vs. Per [14 de marzo de 2001] sentencia, C Series n.o 75 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Blanco-Romero et al vs. Venezuela [28 de noviembre de 2005] sentencia, Series C n.o 138 (Corte Interamericana de Derechos Humanos).
EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

125

JUSTICIA DE TRANSICIN

Bosnia and Herzegovina vs. Serbia and Montenegro (Case concerning the application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide) [26 February 2007] Judgement (Corte Internacional de Justicia). Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala [22 de noviembre de 2004] sentencia, C Series n.o 117 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay [29 de marzo de 2006] sentencia, Series C n.o 146 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay [17 de junio de 2005] sentencia, Series C n.o 125 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Comunidad Moiwana vs. Suriname [15 de junio de 2005] sentencia, Series C n.o 124 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Chanfeau et al. vs. Chile [7 de abril de 1998] Informe n.o 25/98 (Comisin Interamericana de Derechos Humanos). Detta Josena, Menotti Noris, Martinez Federico, Muso Osiris, Burgell Jorge - Denuncia - Inconstitucionalidad de la Ley 15.848, art. 1, 2, 3 y 4 (Ficha 112/87) [2 de mayo de 1988] Sentencia n.o 184 (Corte Suprema chilena). Ellacura et al. vs. El Salvador [22 de diciembre de 1999] Informe n.o 136/99 (Comisin Interamericana de Derechos Humanos). Erdlbevorratung [16 Mrz 1971] BVerfGE 30, 292 (Corte Constitucional alemana). Espsito, Miguel Angel s/incidente de prescripcin de la accin penal promovido por la defensa [23 de diciembre de 2004] sentencia (Corte Suprema argentina) en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vol. 327, 5668. Garca-Asto y Ramrez-Rojas vs. Per [25 de noviembre de 2005] sentencia, Series C n.o 137 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Goibur et al. vs. Paraguay [22 de septiembre de 2006] sentencia, Series C n.o 153 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Gmez-Palomino vs. Per [22 de noviembre de 2005] sentencia, Series C n.o 136 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Gonzlez Jos Luis en Representacin de Juan Gelman - Inconstitucionalidad (Ficha 9010462/2002) [15 de noviembre de 2004] Sentencia n.o 332 (Suprema Corte de Justicia uruguaya). Gustavo Galln Giraldo y otros [18 de mayo de 2006] Sentencia C-370/2006, Expediente D-6032 (Corte Constitucional colombiana).

126

KAI AMBOS

Hugh Jordan vs. UK [4 May 2001] Judgement, 24746/94 [2001] ECHR 327 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos). Juan Humberto Snchez vs. Honduras [7 de junio de 2003] sentencia, Series C n.o 187 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Kurt vs. Turkey 825 May 1998] Judgement, 24276/94 [1998] ECHR 44 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos). La Cantuta vs. Per [29 de noviembre de 2006] sentencia, Series C n.o 162 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Lpez-lvarez vs. Honduras [1 de febrero de 2006] sentencia, Series C n.o 141, 207 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Masacre de Ituango vs. Colombia [1 de julio de 2006] sentencia, Series C (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Masacre de la Rochela vs. Colombia [11 de mayo de 2007] sentencia, Series C n.o 163 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Masacre de Mapiripn vs. Colombia [15 de septiembre de 2005] sentencia, Series C n.o 134 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia [31 de enero de 2006] sentencia, Series C n.o 140 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casacin e inconstitucionalidad, M. 2333. XLII. y otros. [13 de julio de 2007] sentencia (Corte Suprema argentina) Miguel ngel Cotreras Sandoval [17 de noviembre de 2004] sentencia (Corte Suprema chilena). Montero-Aranguren et al. (Retn de Catia) vs. Venezuela [5 de julio de 2006] sentencia, Series C n.o 150, (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Nias Yean Bosico vs. Repblica Dominicana [8 de septiembre de 2005] sentencia, Series C n.o 130 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Palamara-Iribarne vs. Chile [22 de noviembre de 2005] sentencia, Series C n.o 135 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Pedro Enrique Poblete Crdova [9 de septiembre de 1998] sentencia, rol n.o 895-96 del Segundo Juzgado Militar de Santiago (Corte Suprema chilena) en Gaceta Jurdica 219, 122. Penal Miguel Castro-Castro vs. Per [25 de noviembre de 2006] sentencia, Series C n.o 160 (Corte Interamericana de Derechos Humanos).

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

127

JUSTICIA DE TRANSICIN

Prosecutor vs. Deronic [30 March 2004] Sentencing Judgement, Case IT-02-61-S (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia). Prosecutor vs. Furundzija [10 December 1998] Judgement, IT-95-17/1-T (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia). Prosecutor vs. Kallon and Kamara [13 March 2004) App. Decision, SCSL-200415AR72(E) and CSCSL-2004-16 AR72(E) (Corte Especial para Sierra Leona). Prosecutor vs. Norman, Decision on the request by the TRC of Sierra Leone to Conduct a Public Hearing with Samuel Hinga Norman [29 October 2003] Case SCSL2003-08-PT (Corte Especial para Sierra Leona). Prosecutor vs. Tadic [2 October 1995] App. Decision, IT-94-1-AR 72 (Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia). Prosecutor vs. Thomas Lubanga Dyilo [24 February 2006] Decision concerning PTC Is Decision of 10 February 2006 and the Incorporation of Documents into the Record of the Case against Mr. Thomas Lubanga Dyilo, ICC-01/04-01/06 (Corte Penal Internacional). Recurso de hecho deducido por la defensa de Julio Hctor Simn en la causa Simn, Julio Hctor s/ privacin ilegtima de la libertad, etc. causa N 17.768 [14 de junio de 2005] sentencia (Corte Suprema argentina) en: Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vol. 328, 2056. Recurso de hecho deducido por el Estado y el Gobierno de Chile en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calicado y asociacin ilcita y otros causa N 259 [24 de agosto de 2004] sentencia (Corte Suprema argentina) en Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, vol. 327, 3312. Romero y Galdmez vs. El Salvador [13 de abril de 2000] Informe 37/00 (Comisin Interamericana de Derechos Humanos). Secuestro de Ricardo Rioseco Montoya y Luis Cotal Alvarez [4 de agosto de 2005] sentencia (Corte Suprema chilena). Seluk and Asker vs. Turkey [24 April 1998] Judgement, 23184/94, 23185/94 [1998] ECHR 36 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos). Selmouni vs. France [28 July 1999] Judgement, 25803/94 [1999] ECHR 66 (Tribunal Europeo de Derechos Humanos). Servelln-Garca et al. vs. Honduras [21 de septiembre de 2006] sentencia, Series C n.o 152 (Corte Interamericana de Derechos Humanos).

128

KAI AMBOS

Vargas-Areco vs. Paraguay [26 de septiembre de 2006] sentencia, Series C n.o 155 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Velsquez-Rodrguez vs. Honduras [29 de julio de 1988] sentencia (Corte Interamericana de Derechos Humanos). Villegas Namuche [9 de diciembre de 2004] Expediente 2488-2002-HC/TC (Corte Constitucional peruana). Ximenes-Lopes vs. Brasil [4 de julio de 2006] sentencia, Series C n.o 149 (Corte Interamericana de Derechos Humanos). 19 Comerciantes vs. Colombia [5 de julio de 2004] sentencia, Series C n.o 109 (Corte Interamericana de Derechos Humanos).

EL MARCO JURDICO DE LA JUSTICIA DE TRANSICIN

129

Informes nacionales

ARGENTINA
Pablo F. Parenti y Lisandro Pellegrini

SUMARIO
Durante la dcada de 1970 la Repblica Argentina atraves un perodo de violencia poltica signada por la comisin de graves violaciones a los derechos humanos desde el aparto estatal. A partir del regreso a la democracia, el Estado argentino ha tomado una serie de medidas tendientes a afrontar esos hechos. En cuanto a las medidas de carcter penal, se han atravesado diversas etapas que han oscilado entre la persecucin y la impunidad. Actualmente los procesos penales estn abiertos y no se observa una tensin entre justicia y paz. En momentos en que la persecucin penal estaba impedida se llevaron a cabo procesos judiciales a n de obtener informacin sobre las circunstancias de desaparicin de las vctimas y sobre el funcionamiento del sistema represivo (juicios por la verdad). Respecto de las medidas no penales, se form una comisin destinada a averiguar el destino de las personas desaparecidas por el rgimen militar; se dictaron leyes y resoluciones con el objetivo de restituir, reparar a las vctimas, difundir el pasado represivo y fortalecer valores menospreciados por la dictadura; asimismo, se han creado archivos y espacios para la memoria y la defensa y promocin de los derechos humanos.

ARGENTINA

133

JUSTICIA DE TRANSICIN

1. Introduccin
La Repblica Argentina atraves, alrededor de la dcada de 1970, una poca de violencia poltica que dio lugar a la violacin sistemtica y generalizada de derechos humanos. Si bien el Estado no fue el nico en emplear mtodos violentos, es claro que la criminalidad de Estado fue la caracterstica ms sobresaliente de esa etapa. La represin por motivos polticos tena antecedentes en el pas, pero nunca haba mostrado la dureza y la gran escala que adquiri a partir de nes de 1973 y, especialmente, luego del golpe militar del 24 de marzo de 1976. Antes del golpe, la represin fue encarada desde el Estado directamente o a travs de la actuacin de organizaciones que actuaban bajo el amparo y con el apoyo de instancias estatales, como la llamada Triple A (Alianza Anticomunista Argentina). Luego del golpe militar, la represin se intensic notablemente y ya todo el aparato estatal se organiz en funcin del sistema represivo. En efecto, el 24 de marzo de 1976 las fuerzas armadas derrocaron al gobierno constitucional que encabezaba Isabel Martnez de Pern y asumieron el control de los poderes pblicos. Mediante un documento que se denomin Acta para el Proceso de Reorganizacin Nacional los comandantes de las tres fuerzas armadas establecieron la constitucin de una Junta Militar para asumir el poder poltico de la Repblica, se declararon caducos los mandatos del presidente de la Nacin Argentina y de las autoridades provinciales, se disolvieron el Congreso de la Nacin, las legislaturas provinciales y los gobiernos municipales, se dispuso remover a los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al procurador general de la Nacin y a los integrantes de los tribunales superiores de las provincias, se suspendi la actividad poltica y de los partidos polticos en los mbitos nacional, provincial y municipal, y se suspendieron las actividades gremiales de trabajadores, empresarios y de profesionales. El gobierno militar anunci entre sus propsitos los de restituir los valores esenciales que sirven de fundamento a la conduccin integral del Estado, enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad y eciencia, imprescindible para reconstruir el contenido y la imagen de la Nacin, erradicar la subversin y promover el desarrollo econmico de la vida nacional basado en el equilibrio y participacin responsable de los distintos sectores a n de asegurar la posterior instauracin de una democracia, republicana, representativa y federal, adecuada a la realidad y exigencias de solucin y progreso del

134

INFORMES NACIONALES

PABLO F. PARENTI - LISANDRO PELLEGRINI

Pueblo Argentino. Asimismo, se anunciaba la pretensin de imponer la vigencia de los valores de la moral cristiana, de la tradicin nacional y de la dignidad del ser argentino, la vigencia de la seguridad nacional, erradicando la subversin y las causas que favorecan su existencia. En la prctica, el nuevo gobierno continu y profundiz la actuacin de las fuerzas armadas y de seguridad del Estado en la represin de personas caracterizadas como subversivas, ya fuera por su pertenencia a organizaciones polticas (armadas y no armadas), ya por su militancia en organizaciones sindicales, estudiantiles o profesionales, etctera. Esta represin se llev a cabo de manera clandestina y tuvo como metodologa el secuestro de personas, su alojamiento secreto en diversos centros de detencin y exterminio, la tortura, el homicidio y la desaparicin de miles de seres humanos. La cada del rgimen no fue abrupta ni violenta. La dictadura abandon el poder a nes de 1983 en medio de un gran desprestigio social, no solo por las violaciones a los derechos humanos, que ya eran bien conocidas para esa poca, sino por la derrota frente a Gran Bretaa en la guerra por las islas Malvinas de 1982 y por una situacin de crisis econmica. La transicin a la democracia fue pactada con los partidos polticos, y los militares conservaron durante varios aos una cuota importante de poder. Este poder no solo derivaba de que la gran mayora de los militares implicados continu en actividad, sino del hecho de que el rgimen haba contado con el apoyo de parte de la dirigencia poltica, de las autoridades de la Iglesia Catlica y de sectores del empresariado favorecidos por la poltica econmica de la dictadura.

2.Mecanismos utilizados por el Estado argentino

para la superacin del pasado conflictivo

En el cuarto de siglo que ha transcurrido desde la asuncin de autoridades electas luego de la cada del rgimen militar, se han utilizado diversos mecanismos para enfrentar el pasado violento. Por un lado, ha habido una reaccin penal frente a los crmenes cometidos. Esta reaccin penal atraves diversas etapas que, esquemticamente, pueden denirse del siguiente modo.
ARGENTINA

135

JUSTICIA DE TRANSICIN

La primera corresponde a los primeros aos del gobierno posdictatorial y puede calicarse como una etapa de persecucin penal limitada. En este perodo se anul la autoamnista dictada por la ltima junta militar y se organiz la persecucin penal de acuerdo con un esquema denido por el gobierno del presidente Ral Alfonsn, cuyos rasgos centrales fueron: a) la distincin entre tres niveles de responsabilidad; b) la idea de autodepuracin de las fuerzas armadas, y c) la idea de concluir los juicios en un tiempo relativamente breve. De acuerdo con la idea de los niveles de responsabilidad, se distingua entre quienes haban dado las rdenes de llevar a cabo el plan de represin ilegal, aquellos que las haban cumplido y, nalmente, quienes haban actuado excediendo el marco de dichas rdenes. El gobierno entenda que no deba juzgarse a todo el universo de autores y partcipes, sino solo aquellos cuadros ms comprometidos con el diseo y el impulso del plan represivo y, por otra parte, a aquellos que haban cometido delitos por fuera de las pautas jadas para el plan de represin. Por otra parte, se pretenda que los juicios fueran llevados a cabo por los tribunales militares. De este modo, las propias fuerzas armadas se autodepuraran. Sin embargo, los procesos penales que lograron avanzar no fueron llevados a cabo por los tribunales militares, sino por los tribunales penales federales, merced a la utilizacin de la facultad de asumir los procesos en caso de demora injusticada o negligencia en la actuacin de los tribunales militares. El proceso penal ms importante de esta etapa fue el juicio a los comandantes de las tres primeras juntas militares (1985), que concluy con la condena de cinco de sus miembros y la absolucin de otros cuatro, y tuvo por probada la existencia de un plan sistemtico de represin, cuyos rasgos centrales fueron descritos en esa sentencia.1 La segunda etapa, que puede ser denida como la etapa de la impunidad, se distingue por el dictado sucesivo de distintas medidas para limitar e impedir los juicios penales y el cumplimiento de las condenas. Si bien algunas medidas de esta ndole haban sido impulsadas con anterioridad incluso desde el inicio del gobierno posdictatorial, las ms importantes normas de impunidad fueron dictadas luego del juicio a los comandantes: la ley de punto nal (1986), la ley de obediencia debida (1987) y los indultos presidenciales a favor de personas condenadas o sometidas a proceso (1989-1991). Durante los aos posteriores se produjeron ciertos hechos que fueron deslegitimando poltica y jurdicamente las normas de impunidad, los que forman parte de una
Cf. sentencia dictada por la Cmara Federal en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal el 9 de diciembre de 1985 en Causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas en cumplimiento del decreto 158/83 del PEN.
1

136

INFORMES NACIONALES

PABLO F. PARENTI - LISANDRO PELLEGRINI

etapa de erosin de la impunidad. Entre los factores que contribuyeron a esta deslegitimacin poltica y jurdica deben incluirse los incesantes reclamos de vctimas, familiares y organismos de derechos humanos; el avance de algunos juicios por hechos no amparados por las normas de impunidad; los procesos penales seguidos en Europa por hechos ocurridos en Argentina; los pedidos de extradicin de personas acusadas en esos procesos; la detencin de Pinochet y de militares argentinos por orden del juez espaol Baltasar Garzn; la creciente valorizacin del derecho internacional y, en particular, del derecho penal internacional y del derecho internacional de los derechos humanos, tanto en instancias propiamente internacionales cuanto en su aplicacin por los tribunales nacionales. Por otro lado, deben mencionarse los juicios por la verdad que comenzaron a desarrollarse a partir de 1995 ante distintos tribunales penales del pas. Estos procesos no propiamente penales dada la imposibilidad de imponer penas, pero que asumieron formas cuasipenales (actuacin de jueces penales, empleo de las normas procesales penales), adems de permitir cierto avance en el conocimiento de los hechos, tuvieron el efecto de mantener vigente la pretensin de juzgar a sus autores. Finalmente, la sucesiva invalidacin de las normas de impunidad a partir del ao 2001 abri la etapa actual etapa de superacin de la impunidad en la cual los procesos penales son jurdicamente posibles y se encuentran en pleno trmite. Desde el punto de vista jurdico, la aplicacin de normas del derecho penal internacional y del derecho internacional de los derechos humanos fue el principal fundamento jurdico para la invalidacin de las normas de impunidad y para la armacin de la imprescriptibilidad de las acciones penales de los delitos de la dictadura. Como puede observarse, la reaccin penal en Argentina ha atravesado diversas etapas que han oscilado entre el juzgamiento y la impunidad. En este proceso no han existido medidas que buscaran obtener informacin a cambio de una reduccin o de una renuncia a la pena. El caso argentino tambin muestra diversas medidas de reaccin no penal frente a los crmenes cometidos. Una de las ms relevantes fue la creacin por el Poder Ejecutivo, a los pocos das de la restauracin democrtica, de la Comisin Nacional sobre la desaparicin de personas (CONADEP). Esta comisin no cumpli ninguna funcin jurisdiccional ni fue pensada como un mecanismo sustitutivo de la justicia. En septiembre de 1984 la CONADEP present su informe nal, en el cual describi el sistema represivo, su metodologa y public un listado de las vctimas acerca de las cuales haba podido reunir alguna informacin.
ARGENTINA

137

JUSTICIA DE TRANSICIN

Por otra parte, ha habido distintas medidas de reparacin, restitucin o que buscan difundir el conocimiento de los hechos y preservar su recuerdo. Pueden mencionarse, al respecto, la ley sobre cinematografa y calicacin de pelculas (22052), la sancin de la ley sobre nacionalidad (23059), la ley de hbeas corpus (23098), la ley de indemnizacin a presos polticos (24043), la ley de declaracin de ausencia por desaparicin forzada (24321), la ley de benecio econmico por personas ausentes por desaparicin forzada o fallecidas como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas (24411, 24499 y decreto 403/95), el acuerdo entre el Estado nacional y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para construir el espacio para la memoria en el predio de la Escuela de Mecnica de la Armada (ESMA), donde funcion unos de los ms grandes centros clandestinos de detencin, entre otras. Tambin se produjeron, no bien recuperada la democracia, reformas legislativas que estuvieron orientadas a la preparacin de los juicios que vendran y a reforzar para el futuro valores menospreciados por la dictadura.

3.

Anlisis de los mecanismos utilizados

Dado que los aspectos jurdicos centrales del proceso de juzgamiento, impunidad y posterior superacin de la impunidad ya fueron descritos en el anterior informe del Grupo de Estudios,2 este captulo se concentrar en aspectos no penales de la reaccin estatal frente a la criminalidad de Estado.

3.1. Comisiones de la verdad Una de las cuestiones que deba encarar el gobierno que asumi el poder poltico luego de la cada de la dictadura era la posible creacin de una comisin con el
2

Cf. Pablo F. Parenti: Argentina, en Kai Ambos y Ezequiel Malarino (eds.): Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2008, pp. 21-66. Tambin fueron objeto de estudio de Marcelo Sancinetti en Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial, Buenos Aires: Lerner, 1988, y Marcelo Sancinetti y Marcelo Ferrante: El derecho penal en la proteccin de los derechos humanos, Buenos Aires: Hammurabi, 1999. INFORMES NACIONALES

138

PABLO F. PARENTI - LISANDRO PELLEGRINI

objeto de investigar los hechos cometidos en el marco del sistema de represin ilegal. Mientras algunos sectores propugnaban la creacin de una comisin parlamentaria, el presidente Alfonsn decidi crear una comisin en el mbito del Poder Ejecutivo: la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (CONADEP).3 La CONADEP estuvo integrada por personas que gozaban de una alta consideracin tica y que provenan de diversos mbitos profesionales e ideolgicos. El decreto de creacin de esta Comisin j como objeto de esta esclarecer los hechos relacionados con la desaparicin de personas ocurridas en el pas (artculo 1). A su vez, estableci que la Comisin tendra como funciones recibir denuncias y pruebas, averiguar el destino de las personas desaparecidas y el paradero de nios sustrados, denunciar a la justicia cualquier intento de ocultamiento o destruccin de pruebas y emitir, en un plazo de 180 das desde su constitucin un informe nal con la explicacin detallada de los hechos (artculo 2).4 A la Comisin le estaba vedado emitir juicios sobre hechos y circunstancias que constituyan materia exclusiva del Poder Judicial (artculo 2). La CONADEP realiz diversas actividades, como el reconocimiento in situ de centros clandestinos de detencin, con la concurrencia de personas liberadas; la visita a las morgues para recabar informacin sobre ingresos irregulares; diligencias en vecindarios y lugares de trabajo para determinar la ubicacin de centros clandestinos de detencin y las modalidades del secuestro de personas; la recepcin de testimonios de vctimas, familiares y de personal en actividad o en retiro de las fuerzas armadas y de seguridad; la revisin de registros carcelarios y policiales y la investigacin de hechos cometidos en relacin con bienes de personas desaparecidas. La CONADEP emiti su informe en el que describi las caractersticas del sistema represivo, su metodologa, los distintos centros clandestinos donde las vctimas eran alojadas y torturadas, y public una lista con los datos obtenidos acerca de la identidad de las vctimas sobre las que pudo recabar informacin. En su informe publicado con el nombre Nunca ms5 la CONADEP estim que haba 8960 personas que continuaban desaparecidas, aunque aclar que ese nmero no poda considerarse denitivo dado que se saba que muchas desapariciones no haban
Fue creada por el presidente Alfonsn mediante el decreto 187/83 del 15 de diciembre de 1983. Este plazo, exiguo por cierto, se fij para [] evitar que la dolorosa necesidad de investigar estos hechos sustraiga, ms all de cierto lapso prudencial, los esfuerzos que deben dirigirse a la tarea de afianzar en el futuro una convivencia democrtica y respetuosa de la dignidad humana (cf. los fundamentos del decreto 187/83). 5 Luego de su disolucin, el archivo de la CONADEP qued en custodia de la Subsecretara de Derechos Humanos, creada por el decreto 3090/84 del presidente Alfonsn.
3 4

ARGENTINA

139

JUSTICIA DE TRANSICIN

sido denunciadas. Segn los datos de la comisin, el 62% de las personas desaparecidas haban sido detenidas en su domicilio ante testigos y el 24,6% en la va pblica. Tambin fue de un 62% la proporcin de personas detenidas durante la noche. Es importante recalcar que la labor de la CONADEP no fue pensada como un mecanismo sustitutivo de la actuacin judicial, sino complementario, y en la prctica su trabajo fue y sigue siendo de suma utilidad en los procesos judiciales. En el 2006 se public una nueva edicin del informe Nunca ms, que incluy la informacin recopilada hasta ese ao y actualiz la lista de vctimas y de centros clandestinos de detencin.6 Adems de la CONADEP se han creado numerosos organismos en distintos lugares del territorio nacional con el n de reunir informacin sobre la violacin de derechos humanos durante la dictadura militar. En ningn caso estos organismos fueron creados como mecanismos sustitutivos de la actividad jurisdiccional.

3.2. Procesos judiciales para conocer la verdad Cuando la reaccin penal del Estado argentino se encontraba impedida segunda etapa segn la descripcin precedente, nacieron en el pas los llamados juicios por la verdad. Estos procesos, desprovistos de pretensin punitiva, estuvieron orientados a satisfacer la necesidad de las personas de conocer el destino y las circunstancias de desaparicin de sus familiares. El derecho a la verdad que moviliz la sustanciacin de estos juicios fue reconocido en el mbito americano, y en primer lugar en el informe anual 1985-1986 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. En tal documento se dijo:
Toda la sociedad tiene el irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, as como las razones y las circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a n de evitar que esos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la vez, nada puede impedir a los familiares de las vctimas conocer lo que aconteci con sus seres ms cercanos [].7

Cf. Nunca ms. Informe de la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas, Buenos Aires: Eudeba, 7.a ed., abril de 2006. 7 CIDH, captulo V del informe anual 1985-1986, en http//:www.cidh.org/annualrep/85.86span/Indice. htm.
6

140

INFORMES NACIONALES

PABLO F. PARENTI - LISANDRO PELLEGRINI

Dos aos despus, en el caso Velsquez Rodrguez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resalt que la obligacin del Estado de asegurar a las vctimas una investigacin seria de los crmenes cometidos es parte de los recursos efectivos contra las violaciones de los derechos humanos;8 obligacin que, corresponde aclarar, en el fallo fue enmarcada en un deber estatal ms amplio de responsabilizar y castigar a los culpables y de reparar adecuadamente a las vctimas. Este vnculo entre investigacin y castigo o investigacin para el castigo fue posteriormente desarticulado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y de este modo emergi con autonoma el derecho a la verdad. En el informe 25/98, la Comisin expres:
[] el derecho a la verdad constituye un derecho de carcter colectivo, que permite a la sociedad tener acceso a informacin esencial para el desarrollo de los sistemas democrticos, y un derecho particular para los familiares de las vctimas, que permite una forma de reparacin, en particular, en los casos de aplicacin de leyes de amnista.9

En el ao 2000, y al aprobar la Comisin una solucin amistosa en un caso argentino (Carmen Aguiar de Lapac),10 se precisaron los alcances del derecho a la verdad
Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, sentencia de julio de 1988, serie C, n.o 4. La segunda obligacin de los Estados Partes es la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos (prrafo 166). 9 CIDH, Informe 25/98, prrafo 88. 10 Carmen Aguiar de Lapac, madre de una desaparecida, haba efectuado un planteo ante la Cmara Federal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para que se dispusieran medidas de investigacin tendientes a determinar el destino de su hija. La Cmara rechaz el pedido y el caso lleg a la CSJN (antes de esta intervencin, la misma Cmara haba hecho lugar a una solicitud similar pero relativa a hechos de la ESMA proceso llamado Mndez Carreras y, como fundamentos de su decisin, haba mencionado los derechos a la verdad, al duelo y al respeto por el cuerpo, sealando a su vez que podan existir casos no amparados por las normas de impunidad). La CSJN consider que el agotamiento del objeto procesal de la causa en que se investigaba la desaparicin de la hija de Aguiar de Lapac producido por el sobreseimiento definitivo de los imputados impeda la produccin de las medidas solicitadas, dado que solo se conceba la actividad jurisdiccional como un modo de acumular prueba de cargo contra un sujeto pasivo contra el que pudiera hacrsela valer (fallo Surez Mason, del 13.8.1998). Este pronunciamiento de la Corte motiv la denuncia de Aguiar de Lapac ante la Comisin Internacional de Derechos Humanos, que culmin en el acuerdo amistoso sealado. En octubre de 1998 la CSJN hizo lugar a una accin de hbeas data introducida en el fuero contencioso administrativo federal por Facundo Ral Arteaga y orden que se le hiciera saber al peticionante toda la informacin obrante en los bancos de datos de los organismos pblicos sobre el fallecimiento de su hermano Benito Jorge Arteaga presuntamente abatido en julio de 1976 en la localidad de Villa Martelli y, en su caso, la localizacin de sus restos. Reconoci expresamente la Corte en la ocasin el derecho del recurrente
8

ARGENTINA

141

JUSTICIA DE TRANSICIN

y la consecuente obligacin del Estado de tornarlo operativo. Puntualmente, el gobierno argentino acept y garantiz el derecho a la verdad, que consiste en el agotamiento de todos los medios para alcanzar el esclarecimiento acerca de lo sucedido con las personas desaparecidas. Se aclar que es una obligacin de medios, no de resultados, y que se mantiene en tanto no se alcancen los resultados, en forma imprescriptible. Con relacin a la operatividad de esta obligacin, el gobierno argentino se comprometi a gestionar la normativa para que las cmaras nacionales en lo Criminal y Correccional Federal de todo el pas tuvieran competencia exclusiva en todos los casos de averiguacin de la verdad sobre el destino de las personas desaparecidas antes del 10 de diciembre de 1983.11 En este marco fue que se llevaron adelante los juicios por la verdad en distintas jurisdicciones del pas. Todos ellos, con sus diferencias, se caracterizaron por constituir una instancia de produccin probatoria que, sin pretender el castigo de los culpables, estuvo encaminada a descubrir el destino y las circunstancias de desaparicin de las vctimas del terrorismo de Estado durante la ltima dictadura. En el marco de todos estos juicios se logr el testimonio de sobrevivientes, familiares de desaparecidos y testigos de los procedimientos ilegales, el secuestro de documentacin y la realizacin de peritajes. Ello permiti obtener informacin sobre las circunstancias de desaparicin de vctimas, la identicacin de restos seos recuperados, referencias a la actuacin de personas responsables de los hechos cometidos, el reconocimiento de lugares utilizados como centros clandestinos de detencin, y pudieron determinarse circunstancias relativas a los circuitos de represin articulados por la dictadura militar. Estos elementos convirtieron a los juicios por la verdad en un espacio muy valorado por los familiares de las vctimas y por los organismos de derechos humanos, a tal punto que han luchado, con xito en muchas ocasiones, para que estos procesos se mantengan vigentes hasta la actualidad (hoy se sustancian de modo paralelo a los procesos penales propiamente dichos).12
a la informacin objetiva requerida y expres para diferenciar el caso del de Aguiar de Lapac que lo solicitado por el actor no afectaba el objeto de un proceso penal concluido (fallo Urteaga del 15.10.1998). Posteriormente, la Corte aval, aunque tangencialmente, los procesos ante tribunales penales sustanciados con el nico propsito de averiguar la verdad. Ello lo hizo al revocar una decisin de la Cmara Nacional de Casacin Penal por la que se haba dispuesto ordenar que continuara interviniendo en un proceso por la verdad la Cmara Federal de Mar del Plata, en desmedro del conocimiento en el caso de un tribunal de juicio (fallo Rivarola, del 27.5.2004). 11 Con excepcin de las causas por secuestro de menores y sustraccin de identidad. que continuaran segn su estado, dado que no se encontraban limitadas por las normas de impunidad (cf. CIDH, Informe del 29/2/2000, caso 12.059, prrafo 17, puntos 1 y 2). La normativa a la que se hizo referencia nunca se dict. 12 En efecto, en ciudades tales como Jujuy, La Plata, Baha Blanca o Mar del Plata, siguen sustancindose hoy en da audiencias de los juicios por la verdad a las que concurren personas, mayormente testigos, que

142

INFORMES NACIONALES

PABLO F. PARENTI - LISANDRO PELLEGRINI

3.3. Medidas de reparacin, restitucin y difusin del pasado conflictivo 3.3.1. Ley 22052. Cinematografa y libertad de expresin Esta ley, proyectada por el Poder Ejecutivo, se public en el Boletn Ocial el 21 de marzo de 1984. Integr el primer grupo de proyectos junto con los correspondientes a las leyes 23040, 23049 y 23077, antes mencionadas que el gobierno democrtico envi al Congreso inmediatamente despus de haber asumido. Esta norma, a travs de su artculo 1.o, derog el decreto-ley 18019, el cual haba creado el Ente de Calicacin Cinematogrca. Este organismo, entre el 1.o de enero de 1969 y diciembre de 1983, prohibi ms de 720 pelculas en funcin del contenido de sus argumentos, adems de haber sugerido el recorte de los guiones y modicado el reparto de los actores en otras tantas.13 3.3.2. Ley 23059. Nacionalidad El proyecto que dio origen a esta norma tambin integr ese primer conjunto de proyectos enviado en diciembre de 1983 por el Poder Ejecutivo al Congreso. Su trascendencia como medida de reparacin consiste en que esta ley declar la invalidez de las leyes de facto 21795 y 21610, a travs de las cuales se haban dispuesto los motivos de prdida o cancelacin de la nacionalidad argentina. La ley 21795 expresamente dispona la prdida de la ciudadana de los argentinos nativos cuando, entre otros motivos, se violaba la lealtad debida a la Repblica, a su Constitucin y a sus leyes o bien cuando se integraban o se haban integrado en el pas o en el extranjero, grupos o entidades que por su doctrina o accin [abogaran], [hicieran] pblica exteriorizacin o [llevaran] a la prctica, el empleo ilegal de la fuerza o la negacin de los principios, derechos y garantas establecidos por la Constitucin Nacional y, en general [] que hayan realizado actividades de tal naturaleza, en el pas

brindan su testimonio sobre circunstancias relacionadas con la desaparicin de personas y la identificacin de represores. 13 Actualmente se registra en la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin (expediente 6360-D-2006) un proyecto tendente a establecer el 9 de marzo de cada ao como da nacional de la libertad de expresin, en conmemoracin de la fecha en que fue sancionada la ley 23052, que derog la ley 18019 y con ella la censura cinematogrfica en la Repblica Argentina (http//:www.hcdn.gov.ar). ARGENTINA

143

JUSTICIA DE TRANSICIN

o en el extranjero.14 La ley 21610, por su parte, regl la cuestin de la ciudadana por naturalizacin durante la dictadura, modicando la ley 346.15 La ley 23059 estipul que la nacionalidad argentina nativa es perpetua e irrenunciable.16 3.3.3. Ley 23043. Indemnizacin a ex presos polticos Esta norma, sancionada el 27 de noviembre de 1991, otorg un benecio econmico a las personas que durante el estado de sitio y antes del 10 de diciembre de 1983 hubieran estado detenidas a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional17 o a las que en condicin de civiles hubieran sido privadas de su libertad por tribunales militares.18 El beneci asignado es el equivalente a la remuneracin diaria que percibe el personal civil de la administracin pblica nacional de categora superior del escalafn por cada da que dur la detencin del ex preso poltico.19 En rigor, esta ley vino a convalidar el decreto 70/91 que el Poder Ejecutivo haba sancionado diez meses antes en medio de una serie de audiencias que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos se encontraba jando con motivo de varias denuncias contra el Estado argentino que haban realizado vctimas perdidosas en sus demandas ante los tribunales. Esta ley, no obstante, extendi el benecio que otorgaba el decreto. En efecto, el decreto no contemplaba el supuesto de personas detenidas por disposicin de tribunales militares y tambin requera, para la concesin
Artculos 5, incisos j y 12. En los fundamentos de esta norma, suscritos por Julio A. Gmez y Albano E. Harguindeguy, expresamente se dijo que, si bien la ley 346 (1869) requera una reforma integral, se introducan algunos cambios que permitan dotar al Estado con otro instrumento ms para asegurar la vigencia de la seguridad nacional, erradicando la subversin, y las causas que favorecen su existencia, conforme a lo previsto en el punto 2.3 del acta que fij el propsito y los objetivos bsicos del proceso de reorganizacin nacional [] La naturalizacin implica incorporar los extranjeros al cuerpo poltico de la Nacin, por lo cual el Estado debe extremar sus recaudos para evitar que se infiltren en su seno elementos indeseables cuya conducta pueda atentar contra los principios fundamentales sobre los cuales descansa su organizacin. 16 Artculo 6. El artculo 7, por su parte, establece que La prdida de los derechos polticos para los argentinos naturalizados implica la prdida de la nacionalidad adquirida, que es irrecuperable. 17 El artculo 23 de la Constitucin Nacional otorga al presidente de la Nacin la facultad de detener personas durante el estado de sitio. A su vez, establece a favor de las personas detenidas la opcin de salir del pas. Esta opcin fue negada en la gran mayora de los casos durante la dictadura militar. 18 Artculo 2. 19 Artculo 4. En los casos de muerte del cautivo el beneficio concluye en el momento de la muerte, pero se le agrega una suma equivalente a la correspondiente para un supuesto de 5 (cinco) aos de detencin. Para los casos de lesiones gravsimas, el beneficio es igual al del supuesto de muerte, reducida en un treinta por ciento (30%). La resolucin del Ministerio del Interior que reglament este beneficio que data de momentos en un peso argentino tena un valor equivalente a un dlar estadounidense dispuso que se pagara pesos 74,66 por cada da de detencin.
14 15

144

INFORMES NACIONALES

PABLO F. PARENTI - LISANDRO PELLEGRINI

del benecio, haber interpuesto con anterioridad una demanda judicial (aspecto no exigido por la ley 23043). De acuerdo con este contexto normativo, las personas que haban sufrido detenciones clandestinas esto es, que no haban estado puestas a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional ni detenidas por orden de tribunales militares no eran alcanzadas por este benecio. Sin embargo, pocos meses despus de la promulgacin de esta ley se dict el decreto 1023/92, que extendi el benecio indemnizatorio a este grupo de personas. Posteriormente, el benecio tambin alcanz a las personas que haban tenido una orden de detencin a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional y haban optado por salir del pas. En el marco de esta extensin, se equipararon los das de permanencia en el exterior a los das de detencin. De igual manera, tambin fueron indemnizados los extranjeros expulsados del pas (en este supuesto, los das de vigencia de la orden de expulsin se igualaron a das de detencin).20 A su vez, y luego de un vaivn jurisprudencial, la CSJN termin reconociendo el derecho a esta indemnizacin de aquellas personas que, si bien se exiliaron, nunca utilizaron la opcin para salir del pas, dado que no pesaba sobre ellas orden de detencin concreta a disposicin del Poder Ejecutivo Nacional.21 Finalmente, el ao pasado y tras un fallo de la CSJN en sentido contrario,22 el Poder Ejecutivo Nacional tambin decidi indemnizar a los testigos de Jehov (objetores de conciencia) por los das de detencin sufridos por haberse negado a cumplir con el servicio militar obligatorio de entonces.
Algn cuestionamiento sobre la razonabilidad de esta ltima medida en Marcelo Sancinetti y Marcelo Ferrante: El derecho penal en la proteccin de los derechos humanos, Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 374. 21 En la causa Yofre de Vaca Narvaja s/ Ministerio del Interior, del 14 de octubre de 2004, la CSJN con remisin al dictamen del entonces procurador fiscal revoc la sentencia de la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que confirmaba la resolucin del Ministerio del Interior que le negaba el beneficio de la ley 23043 a Susana Yofre de Vaca Narvaja. Esta persona haba optado por exiliarse de acuerdo con su propia valoracin de la situacin imperante en aquella poca y sin que mediara orden de detencin del PEN. Como fundamento de su postura, el representante del Ministerio Pblico dijo que corresponda situar la situacin en anlisis de las contempladas por la ley 23043, en tanto las condiciones en las que la actora tuvo que permanecer y luego abandonar el pas sobre las que no existen controversias demuestran que su decisin de ampararse, primero, bajo la bandera de una nacin amiga, y emigrar despus, lejos de ser considerada como voluntaria o libremente adoptada, fue la nica y desesperada alternativa que tuvo para salvar su vida ante la amenaza del propio Estado o de organizaciones paralelas o, cuanto menos, de recuperar su libertad pues [] considero que al momento de su decisin de extraarse, ya sufra la mengua de tal derecho bsico (punto VI). 22 Caso Arcuri, Gabriel Alejandro s/ Ministerio del Interior, del 21 de junio de 2000. Para as concluir, la Corte dijo que la condena sufrida por negarse a cumplir con el servicio militar obligatorio tena sustento en la ley 17531, que no fue dictada por las autoridades de facto, sino promulgada en 1967 (considerando 8).
20

ARGENTINA

145

JUSTICIA DE TRANSICIN

3.3.4. Ley 24411, de beneficio a las personas ausentes por desaparicin forzada y a las fallecidas por el accionar de las fuerzas armadas Esta norma se sancion el 7 de diciembre de 1994. El beneci econmico que estatuy se extiende a los derechohabientes de las personas que al momento de la sancin de la ley se encontraban en situacin de desaparicin forzada entendida esta como la privacin de la libertad personal seguida por la desaparicin de la vctima, o el alojamiento en lugares clandestinos de detencin, o la privacin bajo cualquier otra forma del derecho a la jurisdiccin. El benecio acordado es una suma equivalente a 100 veces la remuneracin mensual de los agentes nivel A del escalafn para el personal civil de la administracin pblica nacional (aprobado por el decreto 993/91).23 La ley les reconoce igual benecio a los derechohabientes de toda persona que haya fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad o de cualquier otro grupo paramilitar con anterioridad al 10 de diciembre de 1983.24 El plazo de 180 das desde la entrada en vigencia de la ley que el artculo 7 haba estipulado para solicitar el benecio, bajo apercibimiento de caducidad, fue posteriormente ampliado a cinco aos por el artculo 1 de la ley 24499. 3.3.5. Ley 24321. Ausencia por desaparicin forzada Esta norma, promulgada el 8 de junio de 1994, consagr la posibilidad de declarar judicialmente la ausencia por desaparicin forzada de toda persona que hasta el 10 de diciembre de 1983 hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero.25 La posibilidad de solicitar esta declaracin fue dejada en manos de todo aquel que tuviera un inters legtimo subordinado a la persona del ausente.26 La ley asimil expresamente los efectos civiles de la declaracin de ausencia por desaparicin forzada a los prescritos por la ley 14394 para la ausencia con presuncin de fallecimiento.
Artculo 1. Suma que ascenda a 224.000 pesos (en esos momentos un peso argentino tena un valor equivalente a un dlar estadounidense). 24 Artculo 2. 25 Artculo 1. 26 Artculo 3.
23

146

INFORMES NACIONALES

PABLO F. PARENTI - LISANDRO PELLEGRINI

3.3.6. Localizacin y restitucin de la identidad de nios sustrados en el marco de la represin ilegal Una circunstancia que distingue el plan represivo llevado adelante por las autoridades del gobierno de facto fue la apropiacin de nios secuestrados junto con sus padres y de nios nacidos en maternidades clandestinas durante el cautiverio de sus madres en centros de detencin. Una de las primeras medidas adoptadas para la localizacin de nios apropiados durante la dictadura adems de la CONADEP, ya mencionada fue la creacin del Banco Nacional de Datos Genticos, que tuvo por objeto la obtencin y el almacenamiento de informacin gentica que facilitara la determinacin y el esclarecimiento de conictos relativos a la liacin.27 Las funciones del banco de datos son: a) organizar, poner en funcionamiento y custodiar un archivo de datos genticos; b) producir informes y dictmenes tcnicos y realizar pericias genticas a requerimiento judicial; c) realizar y promover estudios e investigaciones relativas a su objeto.28 Todo familiar consanguneo de nios desaparecidos o supuestamente nacidos en cautiverio tiene derecho a solicitar y obtener los servicios del Banco Nacional de Datos Genticos.29 En 1992 se cre la Comisin Nacional por el Derecho a la Identidad (CONADI). Su labor, llevada adelante junto con la organizacin no gubernamental Abuelas de Plaza de Mayo, est orientada a la bsqueda y localizacin de nios desaparecidos durante la ltima dictadura militar, mediante acciones en el campo de la justicia y en el de la investigacin gentica.30 A su vez, en la actualidad, el Estado nacional destina parte de presupuesto anual31 a Abuelas de Plaza de Mayo, organizacin que tiene por objeto localizar y restituir a sus
Artculo 1 de la ley 23511 (Boletn Oficial del 10.7.1987). El mismo artculo estipula que el banco funcionar en el servicio de inmunologa del Hospital Carlos A. Durand, dependiente de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, bajo responsabilidad y direccin tcnica del jefe de dicha unidad, y prestar sus servicios en forma gratuita. 28 Artculo 2 de la ley 23511. 29 Artculo 5 de la ley 23511. 30 El objetivo de origen de la Comisin la bsqueda y localizacin de nios desaparecidos durante la ltima dictadura militar se vio rpidamente superado ante las denuncias sobre sustraccin, trfico de menores, despojo a madres en situaciones lmite y adultos con su identidad vulnerada. El objetivo inicial se ampli por ser el nico mbito del Estado Nacional especializado y dedicado a la temtica de garantizar el derecho a la identidad (http//:www.conadi.jus.gov.ar/home_fl.html). 31 En el ao 2007 fueron destinados, con carcter no reintegrable, $ 1.410.000, tal como surge del artculo 81 de la ley 26198. A travs del mismo artculo de la ley se destin, con el mismo carcter, $ 1.680.000 a Madres de Plaza de Mayo organizacin no gubernamental cuyo objetivo comprende, entre otras cosas, lograr esclarecer el destino de las personas desaparecidas, el castigo de los responsables y superar el pasado represivo (http//:www.madres.org/index.asp).
27

ARGENTINA

147

JUSTICIA DE TRANSICIN

legtimas familias todos los nios secuestrados desaparecidos por la represin poltica, y crear las condiciones para que nunca ms se repita tan terrible violacin de los derechos de los nios.32 3.3.7. Archivos y espacios para la memoria Con el objeto de obtener, analizar y preservar informacin, testimonios y documentos sobre el quebrantamiento de los derechos humanos durante el ltimo gobierno de facto se cre, en el mbito de la Secretara de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, el Archivo Nacional de la Memoria.33 Existen, adems, diversos sitios establecidos para recordar los hechos sucedidos durante el terrorismo de Estado. Entre ellos puede mencionarse el Parque de la Memoria, establecido por ley aprobada el 21 de julio de 1998 por la legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Se trata de un predio de varias hectreas donde se encuentran instaladas obras de arte y, desde noviembre de 2007, el Monumento a las Vctimas del Terrorismo de Estado.34 A su vez, puede destacarse la sancin de la ley 1412, de agosto de 2004, mediante la cual la legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires aprob un convenio a travs del cual el Estado nacional y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires convinieron que el predio de la Escuela de Mecnica de la Armada (ESMA), lugar donde funcion uno de los mayores centros clandestinos de detencin, sea un espacio para la memoria y para la promocin y defensa de los derechos humanos.35 En uno de los considerandos del convenio se dice:
[] el destino que se asigne al predio y a los edicios de la ESMA formar parte del proceso de restitucin simblica de los nombres y de las tumbas que les fueran negados a las vctimas, contribuyendo a la reconstruccin de la memoria histrica de los argentinos, para

Vase http//:www.abuelas.org.ar/historia.htm. Segn decreto del Poder Ejecutivo Nacional n.o 1259, del 16 de diciembre de 2003. En el octavo considerando de este decreto se dice que existen valiosos antecedentes representados en nuestro pas, entre otros, por las experiencias de recuperacin de la memoria histrica realizadas mediante la Comisin Provincial de la Memoria de la Provincia de Buenos Aires desde su creacin por ley provincial n.o 12483 el 13 de julio de 2000, el Museo de la Memoria dependiente de la Secretara de Cultura de la Ciudad de Rosario, creado por ordenanza n.o 6506 el 26 de febrero de 1998, o la Mansin Ser en la Municipalidad de Morn, Provincia de Buenos Aires (cf. http://www.derhuman.jus.gov.ar/anm/). 34 Cf. http://www.parquedelamemoria.org.ar/home/index.htm. 35 Clusula Primera del Convenio 8/04, del 24 de marzo de 2004.
32 33

148

INFORMES NACIONALES

PABLO F. PARENTI - LISANDRO PELLEGRINI

que el compromiso con la vida y el respeto irrestricto de los derechos humanos sean valores fundantes de una nueva sociedad justa y solidaria.

Otra medida de carcter similar es aquella a travs de la cual el Ministerio de Defensa de la Nacin instruy al Jefe del Estado Mayor General de la Armada para que disponga lo necesario a n de posibilitar la puesta en funcionamiento de un sitio de homenaje y recordacin en el recinto de la Base Aeronaval Almirante Marcos Zar, donde el 22 de agosto de 1972 fueron asesinados 16 presos polticos y otros tres fueron heridos de gravedad hecho conocido como la masacre de Trelew.36 En las consideraciones de la resolucin mediante la cual de adopt esta decisin se dijo:
[] frente a las graves violaciones a los derechos humanos, el derecho a obtener reparacin entraa medidas individuales y medidas de alcance general y colectivo. En este ltimo sentido, surge la obligacin estatal de disear una poltica pblica que contribuya a la construccin de la memoria social sobre lo ocurrido. Estas iniciativas, de carcter simblico, deben poner el nfasis en el reconocimiento de lo ocurrido y en el homenaje a las vctimas (cf. Documento ONU E/CN.4/Sub.2/1993/8).37

3.4. Medidas legislativas para la preparacin de los juicios y para afianzar valores menospreciados por la dictadura Dentro del primer conjunto de medidas adoptado por el Estado argentino tras el regreso del rgimen democrtico corresponde ubicar la sancin de la ley impugnatoria de condenas de tribunales militares (ley 23042),38 la ley modicatoria del Cdigo de Justicia Militar (ley 23049),39 la ley modicatoria del cmputo de penas para quienes
Resolucin n.o 420/2007. Vase en http://www.mindef.gov.ar/ddhh_resoluciones.html. 38 Mediante la sancin de esta ley se dispuso que todas las condenas, aun aquellas con sentencia firme, dictadas por tribunales militares respecto de civiles, podan ser impugnadas conforme a las normas del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal. 39 El artculo 10 de esta ley dej expresamente en manos del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas, mediante el procedimiento sumario del Cdigo de Justicia Militar, el conocimiento de los delitos que le resulten imputables al personal militar de las Fuerzas Armadas, y al personal de las Fuerzas de seguridad, policial y penitenciado bajo control operacional de las Fuerzas Armadas y que actu desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 26 de septiembre de 1983 en las operaciones emprendidas con el motivo alegado de reprimir el terrorismo. La ley tambin estipul que cumplidos seis meses de la iniciacin de las actuaciones, el Consejo Supremo dentro de los cinco das siguientes informar a la Cmara Federal los motivos que hayan impedido su conclusin. En el ltimo prrafo del mismo artculo se previ que si la Cmara advirtiese una demora injustificada o negligencia en la tramitacin del juicio asumir el conocimiento del proceso cualquiera sea el estado en que se encuentren los autos.
36 37

ARGENTINA

149

JUSTICIA DE TRANSICIN

hubiesen estado detenidos, con sentencia rme o no, durante el perodo dictatorial (ley 23070),40 la ley de defensa de la democracia (ley 23077)41 y la ley que agrav la pena del delito de tortura equiparndola a la del homicidio simple (ley 23097). A su vez, con fecha 19 de octubre del ao 1984, se promulg la ley de hbeas corpus (ley 23098). La ley estipula que tendr lugar el procedimiento de hbeas corpus cuando se denuncie un acto u omisin de autoridad pblica que implique la limitacin o la amenaza de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente o el agravamiento ilegtimo de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de la libertad. Tambin se prev el procedimiento de hbeas corpus en los casos de limitacin de la libertad dispuesta con motivo del estado de sitio (artculo 23 de la Constitucin Nacional), y en tal caso se estipula que este tender a comprobar, en el caso concreto, la legitimidad del estado de sitio, la correlacin entre la orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de sitio, la agravacin ilegtima de las condiciones de privacin de la libertad y el efectivo ejercicio del derecho de opcin a salir del territorio argentino (dispuesto en la ltima parte del artculo 23 de la Constitucin Nacional). La denuncia de hbeas corpus puede ser interpuesta por la persona que arme encontrarse en las condiciones previstas en los prrafos precedentes o por cualquier otra en su favor.

3.5. Relevancia de los mecanismos utilizados de frente a la CPI Si bien la Repblica Argentina es parte del ECPI, los hechos a los que se reere este informe son anteriores a la entrada en vigor de ese tratado y, por lo tanto, ajenos a
Especficamente, la ley estipul que en el lapso en que se desarroll el gobierno de facto, y a todos los efectos legales, se computar por cada dos das de prisin, reclusin o prisin preventiva, tres de prisin, reclusin o prisin preventiva (artculo 1). 41 Como puede inferirse de su nombre, esta ley estuvo orientada a afirmar el valor de la democracia. Entre sus prescripciones se destacan la modificacin de la expresin rebelin por la de atentados al orden constitucional y a la vida democrtica del acpite del captulo I del ttulo X del libro II del Cdigo Penal (artculo 5), el agravamiento de la escala penal de esta figura (artculo 6), la creacin del tipo penal del artculo 227 bis del Cdigo penal, que expresamente establece que [s]ern reprimidos con las penas establecidas en el artculo 215 para los traidores a la patria, con la disminucin del artculo 46, los miembros de alguno de los tres poderes del Estado nacional o las provincias que consintieran la consumacin de los hechos descritos en el artculo 226, continuando en sus funciones o asumindolas luego de modificada por la fuerza la Constitucin o depuesto alguno de los poderes pblicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por quienes usurpen tales poderes (artculo 8) y la suspensin del curso de la accin penal correspondiente a los delitos de atentado contra el orden constitucional hasta el restablecimiento de tal orden (artculo 9). Una visin crtica de la eficacia de esta norma en relacin con el objetivo perseguido a travs de su sancin en Marcelo Sancinetti en Derechos humanos en la Argentina post-dictatorial, Buenos Aires: Lerner, 1988, pp. 19-20).
40

150

INFORMES NACIONALES

PABLO F. PARENTI - LISANDRO PELLEGRINI

la competencia temporal de la CPI. De este modo, los mecanismos utilizados a n de no perseguir los crmenes cometidos en ningn caso podran activar la intervencin de ese tribunal penal internacional.

4. Impacto de los mecanismos utilizados


No se cuenta con investigaciones empricas acerca del impacto de los mecanismos empleados sobre la reconciliacin y la pacicacin de la sociedad y sobre la construccin democrtica y el Estado de derecho. Solo pueden mencionarse sondeos de opinin que han sido divulgados, los que han revelado un apoyo mayoritario al juzgamiento de los hechos.

5. Evaluacin final
Tal como antes armamos, no se cuenta con estudios publicados que hayan medido empricamente el impacto de los mecanismos utilizados desde el Estado para superar el pasado conictivo. Es probable que ello pueda analizarse mejor a medida que los hechos queden ms lejos en el tiempo y, quizs, por las prximas generaciones, que podrn contar con una perspectiva menos involucrada con el conicto o bien con las medidas tendientes a superarlo. Por nuestra parte consideramos que, si algn grado de algidez existe en la sociedad en torno a las medidas penales que actualmente adopta el Estado argentino frente a los hechos de la ltima dictadura, seguramente no ocurre lo mismo respecto de las medidas estatales tendientes a la reparacin, restitucin, difusin o preservacin del recuerdo de los hechos del pasado. Por otra parte, no encontramos buenos motivos para creer que exista un vnculo excluyente entre justicia y paz. La idea de una relacin de tensin entre esos dos valores en el caso argentino parece responder, en una primera etapa, a la amenaza latente
ARGENTINA

151

JUSTICIA DE TRANSICIN

que representaba el poder que an detentaban los actores involucrados en la represin ilegal. Actualmente esa amenaza ya no existe como un riesgo para el sistema democrtico, aunque s ha habido, espordicamente, actos violentos de resistencia a los juicios, como amenazas a testigos, abogados y funcionarios vinculados a los procesos judiciales e, incluso, la desaparicin de un testigo.42 Estos eventos, sin embargo, no han logrado reavivar la sensacin de una antinomia entre justicia y paz. Hoy en da, la idea de una tensin entre justicia y paz parece ms vinculada a intentos de mantener la situacin de impunidad que a una descripcin dedigna del actual estado de cosas.

42

Se trata de Jorge Julio Lpez, desaparecido el 18 de septiembre de 2006 en la ciudad de La Plata, precisamente el da en el que se ley el veredicto de un juicio por crmenes de la dictadura en el que Lpez haba declarado como testigo. INFORMES NACIONALES

152

BOLIVIA
Elizabeth Santalla Vargas

SUMARIO El periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 1964 y el 10 de octubre de 1982, fecha de reinstauracin de la democracia, fue ocialmente catalogado como uno de violencia poltica cometida por agentes de gobiernos inconstitucionales. Dicho periodo estuvo marcado por el autoritarismo militar, los golpes de Estado y gobiernos de facto, cuyas secuelas fueron no solo la inestabilidad poltica sino la comisin de graves violaciones a los derechos humanos. Las reacciones a ese pasado conictivo se dieron tanto desde el mbito no penal como desde el penal, con caractersticas peculiares. En el primer caso, se cre la primera comisin de la verdad de Latinoamrica para la situacin especca de la desaparicin forzada de personas, la cual se disolvi sin haber producido un informe nal sobre su investigacin. Despus de ms de dos dcadas se dio curso al resarcimiento a las vctimas (o sus herederos) de las violaciones a los derechos humanos. En el segundo caso, se sustanci y concluy con sentencia condenatoria un histrico juicio de responsabilidades contra un ex dictador por graves violaciones a los derechos humanos. La reaccin penal solo alcanz a la dictadura de Garca Meza, dejando en la impunidad, en consecuencia, la mayor parte del periodo en cuestin. Tanto la falta de investigacin como la exclusin del proceso penal de los otros regmenes responsables de violaciones a los derechos humanos, si se hubieran suscitado despus de la entrada en vigor del ECPI, activaran la jurisdiccin complementaria de la CPI.
BOLIVIA

153

JUSTICIA DE TRANSICIN

1. Introduccin
De qu manera Bolivia ha encarado las graves violaciones a los derechos humanos cometidas por regmenes de facto, vale decir, antes del restablecimiento de la democracia? Esta es la pregunta general que orienta el presente informe. En consecuencia, el periodo de statu quo a considerar para el anlisis comprende el periodo del 4 de noviembre de 1964 al 10 de octubre de 1982,1 ocialmente catalogado como de violencia poltica cometida por:
[] agentes de Gobiernos Inconstitucionales, que violaron y conculcaron los derechos humanos y las garantas consagradas en la Constitucin Poltica del Estado y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, raticado por el Estado boliviano.2

El golpe de Estado de 1964 imprimi la mutacin de un gobierno civil a otro detentado casi exclusivamente por militares y, as, el trance de la democracia al autoritarismo militar.3
De los 18 aos que median entre noviembre de 1964 y octubre de 1982, fecha de la denitiva reapertura democrtica, solo por un ao y tres meses Bolivia tuvo tres presidentes civiles y solo cuatro aos de gobiernos democrticos. Fue una poca protagonizada por el ejrcito como fuente y protagonista del poder poltico.4

Entre los sucesos de violencia que resaltan de los primeros aos de este periodo, cabe mencionar a la denominada masacre de San Juan (en razn al tradicional festejo de San Juan), de nes de junio de 1967. Los trabajadores mineros haban decidido reunirse en el campamento minero conocido como Siglo XX para discutir sobre su situacin salarial y su postura ante el emergente movimiento guerrillero. Sin embargo, fueron
Cabe resaltar que fue en este periodo que se gest la Constitucin Poltica del Estado de 1967. Paradjicamente, esta fue prcticamente ignorada por los gobiernos de facto y, a la vez, constituy el cimiento legal para la recuperacin de la democracia en 1982. Vase al respecto Carlos de Mesa Gisbert: Bajo el signo de las Fuerzas Armadas, en, J. de Mesa Figueroa, T. Gisbert, C. de Mesa Gisbert: Historia de Bolivia, La Paz: Gisbert, 2007, p. 511. 2 Artculo 1 (Objeto) de la ley n.o 2640, Resarcimiento Excepcional a Vctimas de la Violencia Poltica en Periodos de Gobiernos Inconstitucionales, del 11 de marzo del 2004. 3 De Mesa: o. cit. (nota supra 1), pp. 511-512. 4 De Mesa: o. cit. (nota supra 1).
1

154

INFORMES NACIONALES

ELIZABETH SANTALLA VARGAS

fuertemente atacados por el ejrcito, que dej un saldo de 27 mineros muertos aunque datos no ociales reportan cifras mayores de muertos y heridos. La erradicacin de un grave foco subversivo fue el pretexto alegado por el gobierno para justicar su accionar.5 En 1971 se produjo otro golpe de Estado cuyos principales enfrentamientos tuvieron lugar en la ciudad de Santa Cruz. Tras el golpe asumi la presidencia el general Hugo Bnzer Surez (quien se mantendra en el gobierno hasta 1978), cuyo rgimen fue particularmente represivo de los universitarios de La Paz y Santa Cruz, quienes haban ofrecido constante resistencia. As, se reportaron 98 muertos y 560 heridos.6 Posteriormente, se clausuraron las universidades (entre 1971 y nes de 1972), habindose fusilado a varios estudiantes cruceos en agosto de 1971. El rgimen de Bnzer se caracteriz por ejercer prcticas de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes, as como por la desaparicin forzada de personas, y tuvo un alto nmero de presos polticos y de exiliados.7 Paradjicamente, durante este rgimen se dictaron una serie de instrumentos jurdicos que se constituyeron el cimiento del sistema legal boliviano. En particular, se reformaron los cdigos del siglo XIX y se aprobaron los nuevos cdigos en materia civil, penal, de familia y de comercio (conocidos como cdigos Bnzer). En 1974, con la anulacin de la vigencia de los partidos polticos de oposicin, se abri el periodo dictatorial de Bnzer, que cont con el respaldo de las fuerzas armadas.8 Esta dictadura fue parte del sistema llamado Operacin Cndor, que vincul a las dictaduras de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay, catalogada no solo como una comunidad de inteligencia sino como una organizacin criminal de represin de los opositores.9 La cada de Bnzer dio paso al periodo de mayor inestabilidad poltica de la historia de Bolivia. En ese perodo contamos nueve gobiernos (ocho presidentes y una junta militar). De ellos siete fueron de facto y solo dos constitucionales, adems cuatro de esos nueve se

Ibdem, p. 517. Ibdem, pp. 526-527. 7 Ibdem, pp. 528-529. 8 Ibdem, p. 534. 9 Vase CEDOIN: Pinochet y el Plan Cndor. Y si todo fuera cierto?, Informe R, ao 18, n.o 378, noviembre-diciembre de 1998.
5 6

BOLIVIA

155

JUSTICIA DE TRANSICIN

cuentan entre los diez ms breves de toda nuestra historia. Eso implica un promedio de un gobierno cada cinco meses y medio.10 Al inicio de la legislatura de 1979, el parlamentario del PS-111 Marcelo Quiroga Santa Cruz, quien ms tarde sera asesinado, inici un juicio de responsabilidades contra el ex presidente Bnzer, tanto por delitos econmicos como por violacin de libertades fundamentales. El juicio qued en principio archivado y luego olvidado, en gran parte debido al xito electoral que Bnzer obtuvo en las elecciones de 1979 con su nuevo partido (ADN)12 fundado en enero de ese ao.13 La historia de este periodo particularmente marcado por los golpes de Estado continu con el de 1979, que represent un ataque indiscriminado contra civiles desarmados y que cobr casi un centenar de muertos y quinientos heridos.14 Las secuelas de violencia y de criminalidad del golpe se expandieron durante los primeros meses de 1980, no solo por los militares ms reaccionarios sino tambin por civiles que los secundaban, y se tradujeron en la eliminacin de personas con posiciones progresistas. As, el 22 de marzo fue asesinado, despus de ser torturado, el sacerdote, periodista y crtico de cine Luis Espinal. El 2 de junio una avioneta que trasladaba al candidato vicepresidencial Jaime Paz Zamora y a cuatro dirigentes del partido UDP15 se precipit en circunstancias no esclarecidas y murieron todos sus ocupantes a excepcin de Paz Zamora, quien sufri graves quemaduras. Posteriormente, en un preludio a las elecciones, una manifestacin de la UDP en la ciudad de La Paz fue atacada con una granada de mano, lo que dej un saldo de dos muertos y trece heridos.16 Dieciocho das despus de celebradas las elecciones de 1980, el 17 de julio de 1980, se produjo el golpe de Luis Garca Meza, que cont con el apoyo de asesores extranjeros y que no solo deriv en el derrocamiento de un gobierno constitucional, sino tambin en el cierre del Congreso Nacional y en la renovacin total del Poder Judicial. La Central Obrera Boliviana fue asaltada por paramilitares camuados en ambulancias, quienes asesinaron, entre otros dirigentes polticos, a Marcelo Quiroga Santa Cruz. Se detuvo a decenas de jefes polticos y sindicales, as como a los miembros del gabinete,
De Mesa: o. cit. (nota supra 1), p. 537. Partido Socialista 1. 12 Accin Democrtica Nacionalista. 13 Asombrosamente, entre 1997 y 2001, Bnzer ocupara nuevamente la Presidencia de la Repblica por voto popular y amparado en una amplia coalicin de gobierno constituida por los partidos polticos ms influyentes de entonces. De Mesa: o. cit. (nota supra 1), pp. 542, 588. 14 Ibdem, p. 544. 15 Unidad Democrtica Popular. 16 De Mesa: o. cit. (nota supra 1), p. 545.
10 11

156

INFORMES NACIONALES

ELIZABETH SANTALLA VARGAS

y se oblig a la presidenta, Lidia Gueiler Tejada (la primera mujer que accedi a la presidencia del pas), a renunciar. Se determin censura total de la prensa y se atac a los mineros que an ofrecan resistencia, tambin con un saldo de varios muertos.17 El gobierno de Garca Meza (1980-1981) es considerado el ms nefasto en la historia boliviana, caracterizado por el abuso irrestricto de poder que amedrentaba a la poblacin civil, coartando las libertades fundamentales y desconociendo los derechos civiles y polticos, el amparo a la creciente industria ilegal del narcotrco y fuertes hechos de corrupcin. El 15 de enero de 1981, ante la noticia de la reunin clandestina del MIR,18 por rdenes del entonces ministro del Interior, Arce Gmez, un operativo de aniquilacin se desplaz a la calle Harrington de La Paz (lugar de la reunin) y dio muerte a ocho de los nueve dirigentes polticos que se encontraban presentes. El hecho es conocido como la masacre de la calle Harrington. Los excesos de esta dictadura desembocaron en el repudio incluso dentro de las Fuerzas Armadas, las cuales generaron distintos motines en regiones del pas que forzaron la renuncia de Garca Meza.19 El periodo en cuestin est marcado por una de las secuencias ms frecuentes de transicin a la democracia, esto es, una dictadura militar que se disuelve a s misma por la fuerza y da lugar a una democracia multipartito.20 Despus de varios regmenes transitorios, el 5 de octubre de 1982 es elegido en el Parlamento, por mayora absoluta, Hernn Siles Suazo, con quien se inicia [] una democracia universal regida por la Constitucin que apenas si tena precedentes en nuestra historia.21 Durante el periodo objeto de anlisis puede evidenciarse una prctica relativamente constante aunque correspondiente a distintos regmenes de recurrir al uso de la fuerza armada desproporcionada para reprimir movimientos y hasta instancias consideradas de amenaza subversiva, cual fue el caso de la masacre de San Juan. Asimismo, se advierte una lnea de poltica estatal de eliminacin de personas y grupos de personas progresistas consideradas una amenaza para la estabilidad de las dictaduras, que se tradujo en operativos de aniquilacin, como la masacre de la calle Harrington. Esa lnea de conducta est tambin marcada por prcticas de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes, as como por la desaparicin forzada de personas, la persecucin (particularmente por opiniones polticas) y la deportacin. La supresin de las libertades
Ibdem, p. 546. Movimiento de Izquierda Revolucionario. 19 De Mesa: o. cit. (nota supra 1), pp. 547-550. 20 Stanley Cohen: State Crimes of Previous Regimes. Knowledge, Accountability, and the Policing of the Past, en Human Rights: Critical Concepts in Political Science, vol. 3, 2008, pp. 175-176. 21 De Mesa: o. cit. (nota supra 1), p. 552.
17 18

BOLIVIA

157

JUSTICIA DE TRANSICIN

fundamentales y la conculcacin de varios derechos civiles y polticos complementan esa lnea de conducta. Desde una perspectiva criminolgica, los crmenes descritos y su contexto de comisin apuntan al concepto de delincuencia de Estado y, desde la ptica del derecho penal internacional, reejan una macrocriminalidad poltica22 o criminalidad fortalecida por el Estado contra sus propios ciudadanos.23 Tales conductas implicaron, principalmente, limitaciones a la libertad personal, violaciones a la integridad corporal y al derecho a la vida; en denitiva, graves violaciones a los derechos humanos, principalmente en las formas de homicidios dolosos masivos (comnmente denominados masacres), desapariciones forzadas, torturas, persecuciones, deportaciones y detenciones arbitrarias, que pueden reputarse como crmenes de lesa humanidad en el sentido de haber sido parte de lneas de conducta que implicaron la comisin mltiple de tales crmenes contra la poblacin civil, de conformidad con las mencionadas polticas estatales.24 La manera como las conductas en cuestin fueron calicadas por los mecanismos empleados para la superacin de tan nefasto pasado es objeto de anlisis en el punto 3.

2. Mecanismos de reaccin ante el pasado conflictivo


La reaccin ante el pasado conictivo sintetizado en el punto precedente se ha abordado tanto desde el mbito no penal como del penal. En el primer caso, se cre una comisin de investigacin y bsqueda de los desaparecidos25 (Comisin Nacional de
[C]omportamientos conformes con el sistema y acordes con la situacin, dentro de la estructura de una organizacin, aparato de poder u otro contexto de accin colectivo. Jger, citado por Kai Ambos: Impunidad y derecho penal internacional, Buenos Aires: Fundacin Konrad Adenauer, 1999, p. 50. 23 Ibdem. 24 Artculo 7 (2) ECPI. La definicin del Estatuto de Roma se aplica aqu como una referencia normativa solamente, toda vez que constituye normativa a posteriori, al margen de la discusin sobre si resulta ser o no codificacin que plasma o recoge el derecho consuetudinario en lo que concierne a los crmenes del derecho internacional. 25 Cabe mencionar que en el 2003 se cre el Consejo Interinstitucional para el Esclarecimiento de Desapariciones Forzadas, integrado por el ministro de la Presidencia o su representante, los viceministros de Relaciones Exteriores y Culto, de Justicia, de Rgimen Interior y de Defensa, y tres representantes de la Asociacin de Detenidos Desaparecidos y Mrtires por la Liberacin Nacional, con las atribuciones de promover la aprobacin de una Convencin Internacional sobre Desapariciones Forzadas, efectuar el seguimiento a las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, gestionar cooperacin tcnica y procesar informacin para el descubrimiento de los restos de personas vctimas de desaparicin forzada. (DS n.o 27089 de 18.6.2003, DS n.o 27309 de 9.1.2004 y DS n.o 27556 de 4.6.2004).
22

158

INFORMES NACIONALES

ELIZABETH SANTALLA VARGAS

Investigacin de Desaparecidos Forzados).26 Despus de ms de dos dcadas se aprob ocialmente el resarcimiento a las vctimas, para lo cual se cre una Comisin Nacional para el Resarcimiento a Vctimas de Violencia Poltica (CONREVIP).27 En el mbito penal tuvo lugar el histrico juicio de responsabilidades contra el ex dictador Luis Garca Meza y sus ms cercanos colaboradores, que se comenta ms adelante. Asimismo, cabe mencionar el caso Trujillo Oroza, que alcanz sentencia condenatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos28 contra el Estado boliviano el que reconoci la responsabilidad por, entre otros, violacin de los derechos a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, al debido proceso, a la prohibicin de tortura y que esencialmente involucr la desaparicin forzada de personas.29

3. Anlisis de los mecanismos utilizados


3.1. Comisiones de la verdad? La primera medida adoptada para afrontar el pasado conictivo se remonta a la poca de reinstauracin de la democracia, vale decir, al rgimen de Siles Suazo. Se tradujo en la creacin de una Comisin Nacional de Investigacin de Desaparecidos Forzados30 con el mandato especco, aunque limitado, de investigar y esclarecer la situacin de las personas desaparecidas (artculo 2). Estuvo conformada por nueve comisionados (un representante del Poder Ejecutivo, de las Comisiones de Derechos Humanos de las Cmaras de Diputados y Senadores, de la Iglesia Catlica, de las Fuerzas Armadas, de la Central Obrera Boliviana, de la Asamblea Permanente de la Comisin de Derechos Humanos, de la Cruz Roja Boliviana y de la Prensa).31 La presidencia la ocup el
Creada mediante DS n.o 19241, de 28.10.1982. Ley n.o 2640, Resarcimiento Excepcional a Vctimas de la Violencia Poltica en Periodos de Gobiernos Inconstitucionales, de 11 de marzo de 2004. 28 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Trujillo Oroza vs. Bolivia. Sentencia de 26 de enero de 2000. Serie C, n.o 64. 29 Vase Elizabeth Santalla Vargas: Informe Bolivia, en K. Ambos y E. Malarino (eds.): Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa. Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2003, pp. 105-106. 30 Creada mediante ley n.o 2640 (nota supra 27). 31 Artculo 1.
26 27

BOLIVIA

159

JUSTICIA DE TRANSICIN

representante del Poder Ejecutivo y las vicepresidencias estuvieron a cargo de los representantes del Poder Legislativo (artculo 3). Se reportaron 155 casos de desaparicin forzada de personas ocurridos entre 1967 y 1982, es decir, correspondientes a los regmenes de Bnzer y Garca Meza. Si bien se identicaron los restos de algunos desaparecidos, los casos no fueron objeto de mayor investigacin. La Comisin fue disuelta en 1984, antes de que emitiera su informe nal,32 no obstante haberse prorrogado su mandato, inicialmente previsto por 90 das a partir de la fecha de su constitucin (artculo 2). Curiosamente, esa fue la primera comisin de la verdad en Latinoamrica33 y la nica que no produjo un informe nal aunque, stricto sensu, no se trat propiamente de una comisin de la verdad si se tiene en cuenta que estas comisiones no suelen enfocarse en eventos especcos, sino que ms bien tienen como n la reconstruccin del cuadro general de las violaciones a los derechos humanos acaecidas en determinado periodo.34 Como se mencion, el mandato de la comisin se limit al anlisis, la investigacin y la determinacin de la situacin de los desaparecidos, aunque el tipo de violaciones a los derechos humanos cometidas durante el periodo en cuestin super sobradamente la situacin especca de la desaparicin forzada de personas y, curiosamente, la criminalizacin de dicha conducta no existi en el ordenamiento jurdico interno hasta el 2006.35 Es ms, la creacin de la Comisin no se perl con miras a la preparacin o sustitucin de la persecucin penal, sino solo al esclarecimiento de la suerte de los desaparecidos, objetivo que se logr incipientemente y no concluy con un informe que consignara la investigacin, ncleo de su mandato. En consecuencia, uno de los principales aspectos crticos, si no el mayor, est referido al limitado mandato de la Comisin, que no dio lugar a una amplia investigacin sobre todas las formas de violaciones a los derechos humanos ocurridas durante el periodo en cuestin. Sin embargo, cabe reconocer que, al no haberse emitido un informe nal, el alcance del mandato resulta superuo. No menos importante es la posibilidad que la Comisin tenga de funcionar con imparcialidad y de buena fe, aspecto estrechamente vinculado a su composicin. En este
32 Priscilla Hayner: Fifteen Truth Commissions, 1974 to 1994: A Comparative Study, en Human Rights Quarterly, 16 (4), 1994, pp. 613-614. Tambin, Comisin Andina de Juristas: Comisin de la Verdad - Comisiones no oficiales en Amrica Latina, en http://www.cajpe.org.pe/rij/cverdad/bo.htm#_ftnt3 (9.2.2008). 33 Hayner: o. cit. (nota supra 32). 34 Ibdem, p. 604. 35 Al respecto, Elizabeth Santalla Vargas: Informe Bolivia, en Ambos et al. (eds.): Cooperacin y asistencia judicial con la Corte Penal Internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania, Espaa e Italia, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2007, p. 70.

160

INFORMES NACIONALES

ELIZABETH SANTALLA VARGAS

sentido, si entre sus miembros se encuentran representantes de los sucesos cuestionados cual fue el caso de las Fuerzas Armadas y de la Central Obrera Boliviana, al margen del posible equilibrio que pudiera argumentarse, cabe preguntarse hasta qu punto poda existir una expectativa real de imparcialidad. De igual manera, el hecho de que la Comisin estuviera integrada por representantes del nuevo gobierno no contribua a una imagen de neutralidad; al contrario, corra el riesgo de que fuera catalogada como una medida poltica ms que tendente a encarar el pasado de violaciones a los derechos humanos. No es casual, por tanto, que las comisiones con mayor impacto estuvieran integradas por personalidades notables, con pericia en distintas reas de relevancia, credibilidad y diversidad de visiones polticas.36 Por otro lado, cabe mencionar que el Comit Impulsor del Juicio de Responsabilidades contra Garca Meza, que se comenta en el punto siguiente, ha sido considerado por algunos autores como una comisin de la verdad no ocial, no creada por mandato legal, sino por imperativo tico de las fuerzas progresistas de la sociedad boliviana,37 pese a que su labor se centr en la recopilacin de evidencia y en el impulso procesal del juicio. 3.2. Juicio de responsabilidades (impeachment proceedings) Otra de las peculiaridades que emanan del caso boliviano se reere al hecho de que, a pesar de no haberse contado con un informe nal de la comisin de la verdad, Garca Meza fue uno de los dictadores latinoamericanos condenados y presos por sus delitos.38 Aunque cabe reconocer que la decisin de perseguir penalmente responde ms bien al contexto poltico,39 testimonio de lo cual constituye precisamente el caso boliviano. En ese contexto poltico, cabe resaltar que, si bien la Comisin Nacional de Desaparecidos investig las graves violaciones a los derechos humanos cometidas tanto en el gobierno de Bnzer como en el de Garca Meza, solo este ltimo caso logr consenso respecto a la necesidad de persecucin penal. Esa falta de voluntad para extender la accin penal a todos los regmenes en los que haban ocurrido tales violaciones parece
Al respecto, Hayner: o. cit. (nota supra 32), p. 654. Esteban Cuya: Las Comisiones de la Verdad en Amrica Latina, p. 28, en http://www.derechos.org/koaga /iii/1/cuya.html (21.5.2008). 38 Asimismo, el ex general Waldo Bernal Pereira fue detenido para cumplir con la pena de presidio emanada tambin del mencionado juicio de responsabilidades. De Mesa: o. cit. (nota supra 1), p. 583. 39 Hayner: o. cit. (nota supra 32), p. 605.
36 37

BOLIVIA

161

JUSTICIA DE TRANSICIN

corresponder al hecho de que tanto el Poder Judicial como los lderes de los partidos polticos eran esencialmente los mismos que haban actuado durante las dictaduras militares. As, en 1986 el Congreso decidi excluir del proceso las conductas ocurridas antes del golpe de Garca Meza.40 En efecto, en 1986 el Congreso dio inicio al juicio de responsabilidades contra el ex dictador Luis Garca Meza y sus colaboradores. Cabe mencionar que, aos despus, a solicitud de las ONG bolivianas, el Tribunal Permanente de los Pueblos contra la Impunidad de los Crmenes de Lesa Humanidad solicit sesionar en Bolivia en julio de 1990 con relacin al caso. El gobierno no solo se neg a autorizar dicha sesin, argumentando que solo la Corte Suprema tena la jurisdiccin para juzgar a ex mandatarios por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sino que adems amenaz con deportar a los miembros del Tribunal41 en caso de que intentaran ingresar al pas. En vista de la posicin del gobierno, el Tribunal sesion en Bogot en abril de 1991, y conden moralmente a Bnzer, Natusch Busch y Garca Meza, inhabilitndolos moralmente para asumir funciones de gobierno en Bolivia o en cualquier otro pas.42 El carcter simblico de tal medida se reeja precisamente en el hecho de que Bnzer retomara el gobierno en trminos constitucionales. El juicio de responsabilidades se sustanci en la Corte Suprema de Justicia, ante la que compareci Garca Meza, quien luego se dio a la fuga cuando el Congreso orden detenerlo por su supuesta implicacin en los robos del diario del Che Guevara. El juicio prosigui en rebelda y concluy con la condena, en abril de 1993,43 a la pena mxima del ordenamiento interno 30 aos de presidio sin derecho a indulto tanto a Garca Meza como a Arce Gmez (quien haba sido su ministro del Interior, Migracin y Justicia). Posteriormente, el 11 de marzo de 1994, Garca Meza fue hallado y capturado en So Paulo y luego extraditado por Brasil. Lleg a Bolivia el 15 de marzo de 1995 y fue encarcelado, cumpliendo la sentencia de 1993.44 El juicio se sustanci por una serie de delitos que involucraban desde violaciones a los derechos humanos hasta delitos de carcter econmico y de corrupcin. Por el objeto de este informe, interesa aqu referirse solo someramente a la primera categora.
Cuya: o. cit. (nota supra 37), p. 25. El Tribunal estaba compuesto por, inter alia, el premio Nobel de la Paz Adolfo Prez Esquivel, de Argentina, la abogada chilena Fabiola Letelier y el sacerdote colombiano Javier Giraldo. Ibdem. 42 Ibdem. 43 CSJ, Sentencia pronunciada en los juicios de responsabilidad seguidos por el Ministerio Pblico y coadyuvantes contra Luis Garca Meza y sus colaboradores, 21 de abril de 1993. 44 De Mesa: o. cit. (nota supra 1), pp. 564, 583.
40 41

162

INFORMES NACIONALES

ELIZABETH SANTALLA VARGAS

El delito de mayor envergadura por el que se imput y conden a Garca Meza y a Arce Gmez fue el de genocidio, en relacin con la denominada masacre de la calle Harrington, basado en la tipicacin del genocidio del artculo 138 del CP. En consecuencia, se dispuso la pena de 20 aos de presidio con 500 das multa para ambos (pena mxima que contempla el tipo hasta la fecha).45 El mencionado artculo reza:
El que con propsito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico o religioso, diere muerte o causare lesiones a los miembros del grupo, o los sometiere a condiciones de inhumana subsistencia, o les impusiere medidas destinadas a impedir su reproduccin, o realizare con violencia el desplazamiento de nios o adultos hacia otros grupos, ser sancionado con presidio de diez a veinte aos. En la misma sancin incurrirn el o los autores, u otros culpables directos o indirectos de masacres sangrientas en el pas. Si el o los culpables fueren autoridades o funcionarios pblicos, la pena ser agravada con multa de cien a quinientos das.46

De la recopilacin y el anlisis de las pruebas presentadas, la CSJ concluy que existieron planes operativos de exterminio de la alta direccin del MIR en organismos de seguridad del Estado, en cuya colaboracin participaba el propio Gral. Garca Meza,47 de uno de los cuales resultaron las muertes de la calle Harrington de La Paz. El anlisis de la relacin entre el derecho aplicable y los hechos, sin desconocer la importancia de la recopilacin y la descripcin de las pruebas presentadas en particular, de los testimonios de testigos claves, como los miembros de inteligencia del Estado Mayor, resulta prcticamente inexistente en la sentencia. Esencialmente, los hechos son catalogados como la destruccin de un grupo de polticos e intelectuales,48 categora que es asumida ipso facto como una forma de genocidio, pese a que ni el tipo penal ni el derecho

Para una crtica respecto a la pena del tipo vis--vis la pena mxima del ordenamiento interno, vase Santalla: o. cit. (nota supra 26), p. 87. Vase tambin Elizabeth Santalla Vargas: Informe Bolivia, en Kai Ambos et al. (eds.): Dificultades jurdicas y polticas para la ratificacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Contribuciones de Amrica Latina y Alemania, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2006, p. 122. 46 Cdigo Penal, texto ordenado segn ley n.o 1768 de Modificaciones al Cdigo Penal, 1997 (nfasis aadido). 47 CSJ, nota supra 43, grupo n.o 3, Genocidio en la calle Harrington, segundo considerando (nfasis aadido). 48 Ibdem, ltimo prrafo.
45

BOLIVIA

163

JUSTICIA DE TRANSICIN

internacional en su formulacin actual los contemplan como grupos protegidos, sino solo a los grupos nacionales, tnicos, religiosos (y raciales).49 La incorporacin en el tipo de genocidio de la llamada masacre sangrienta parecera en todo caso haber sido el eslabn entre los hechos y el derecho. Sin embargo, aspectos tales como los elementos constitutivos de dicho supuesto de hecho que determinen su contenido y, en su caso, su vinculacin con los elementos constitutivos del genocidio no fueron motivo de discusin en la sentencia. Tales cuestionamientos solo se suscitaron recientemente a raz del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad interpuesto por un diputado que demand la inconstitucionalidad de, entre otros, el artculo 138, segundo prrafo, del CP sobre masacres sangrientas.50 3.3. Reparacin En el marco de reparacin econmica, como inicialmente se indic, la Ley de Resarcimiento Excepcional a Vctimas de la Violencia Poltica en Periodos de Gobiernos Inconstitucionales51 calic tibiamente el periodo dominado por regmenes de facto y dictaduras como uno de violencia poltica. Sin embargo, la enumeracin de las conductas materia de resarcimiento a saber: detencin y prisin arbitraria, tortura, exilio o destierro, lesiones e incapacidad calicadas, muerte en el pas o en el exterior por razones de violencia poltica, desaparicin forzada y [persecucin] por razones poltico sindicales (artculo 4) constituye un reconocimiento implcito de que dicha violencia represent en realidad graves violaciones del derecho nacional e internacional. Tal conclusin queda reforzada por la armacin explcita de la ley en cuanto a la violacin y conculcacin de derechos humanos, de las garantas constitucionales y de aquellas previstas por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculo 1). Los parmetros para la interpretacin de los hechos resarcibles mencionados quedan poco claros. El decreto supremo52 que reglamenta la ley establece que, para ser elegible al resarcimiento, habr de demostrarse haber sufrido persecucin, violencia o dao
Sobre la omisin del grupo racial en la tipificacin, vase Santalla: o. cit. (nota supra 29), p. 86, e dem: o. cit. (nota supra 45), pp. 121-122. 50 TC, Sentencia constitucional 0034/2006, de 10 de mayo de 2006, II.3.2. Para un anlisis de la sentencia, vase Elizabeth Santalla Vargas: Informe Bolivia, en Kai Ambos et al. (eds.): Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2008, pp. 75-81. 51 Ley n.o 2640 (nota supra 27). 52 DS n.o 28015, de 22.2.2005, Reglamento a la ley n.o 2640 - Ley de Resarcimiento Excepcional a Vctimas de la Violencia Polaca en Perodos de Gobiernos Inconstitucionales (nfasis aadido), parcialmente modificado por el DS n.o 29214, de 2.8.2007.
49

164

INFORMES NACIONALES

ELIZABETH SANTALLA VARGAS

poltico (artculo 2.I.a). Relacionando la ley con el decreto supremo, podra entenderse que las conductas delictivas previstas en la ley produjeron como resultado persecucin, violencia o dao poltico. Sin embargo, tal interpretacin resulta conictiva ante el supuesto de que, por ejemplo, la detencin y prisin arbitraria no se hyan efectuado con violencia. Por otro lado, no se dene qu ha de entenderse por dao poltico ni por persecucin, dado que en este ltimo caso la ley indica: [p]erseguido por razones poltico sindicales, conforme a Reglamento (artculo 4.I.g). El resarcimiento conferido por la ley comprende el periodo del 4 de noviembre de 1964 al 10 de octubre de 1982 (artculo 2).53 Es decir, a diferencia de la reaccin penal, la reaccin no penal no se ha limitado al caso de la dictadura de Garca Meza, lo cual denota una paradoja por cuanto las reparaciones implican un trasfondo de reconocimiento de la comisin de delitos.54 El monto mximo, a pagarse con carcter excepcional y denitivo, corresponde a 300 salarios mnimos nacionales,55 y se establecen categoras de cmputo. A estos efectos, la vericacin de la comisin de tortura, lesiones e incapacidades calicadas respecto a la vctima constituye agravante (artculo 7). El mencionado resarcimiento es cubierto en un 20% con fondos del Tesoro General de la Nacin y en un 80% con donaciones del sector privado o extranjero y contribuciones de organismos internacionales (artculo 16.a, b). Fuera del resarcimiento econmico, la ley prev la atencin mdica gratuita a las vctimas que no cuentan con seguro de salud y los gastos de sepelio para las vctimas no aliadas al seguro social (artculos 6 y 9, respectivamente), as como la concesin de honores pblicos por el Congreso Nacional (artculo 5). La Comisin Nacional para el Resarcimiento a Vctimas de la Violencia Poltica (CONREVIP) es la instancia interinstitucional de derecho pblico encargada de conocer, calicar y decidir sobre las solicitudes de resarcimiento (artculo 11). Est integrada por un representante de los ministerios de Justicia y de Hacienda, dos representantes de las comisiones de Derechos Humanos del Poder Legislativo, un representante de la Conferencia Episcopal Boliviana y uno de la Central Obrera Boliviana (artculo 12 modicado).56 En caso de que la Comisin emita una resolucin por la que descalique
Tanto el artculo 2 de la ley como el artculo 1 del DS 28015, que reglamenta la ley, fueron impugnados. El TC, en sentencia constitucional 0074/2006, declar constitucionales los mencionados artculos referentes al lmite temporal de resarcimiento. 54 En este sentido, Pierre Hazan: Measuring the Impact of Punishment and Foregiveness: a Framework for Evaluating Transitional Justice, en International Review of the Red Cross, vol. 88, n.o 861, 2006, p. 44. 55 Al 21de mayo de 2008, el salario mnimo nacional es de 567 bolivianos mensuales. 56 Ley n.o 3449, de 21 de julio de 2006 (que modifica la composicin de la CONREVIP).
53

BOLIVIA

165

JUSTICIA DE TRANSICIN

al peticionario, este tiene un plazo de diez das para interponer una solicitud de reconsideracin, solo si cuenta con nuevos elementos o pruebas para efectos de la calicacin (artculo 20). La decisin que al respecto asuma la CONREVIP causa estado. Esto signica que el recurso es resuelto por el mismo rgano que dict la resolucin en primera instancia, es decir, la propia Comisin, sin que exista ulterior recurso en la va administrativa. En consecuencia, la existencia de un recurso efectivo queda en tela de juicio, no solo por lo anterior, sino tambin porque, al requerirse la presentacin de nuevos elementos, se impide el cuestionamiento de la valoracin de los hechos y de la prueba inicialmente aportada por los peticionarios.57 Dicha situacin rie con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha sealado que las garantas del debido proceso deben respetarse en todo procedimiento que involucre la determinacin de derechos de la persona,58 y una de tales garantas es el derecho de peticin cuyo contenido alcanza la peticin de revisin de una solicitud denegada por un ente diferente e independiente de aquel que adopt la decisin en primera instancia.59 Otra de las peculiaridades que presenta la ley es la denicin de la desaparicin forzada de personas en sus disposiciones nales. Como se observ en informes anteriores, dicha disposicin al no tratarse de una ley penal puede entenderse solo como una denicin para efectos de la calicacin de elegibilidad del resarcimiento, a diferencia de una tipicacin propiamente dicha.60 3.4. Relacin hipottica con la jurisdiccin complementaria de la CPI En virtud del periodo de anlisis objeto del presente informe (1964-1982), las conductas descritas y analizadas en l caen fuera de la competencia ratione temporis de la CPI (artculo 11.1 ECPI). Sin embargo, la oportunidad es propicia para analizar, con carcter hipottico, ciertos aspectos que plantean los mecanismos y la manera como

En el mismo sentido, con relacin a la determinacin de la condicin de refugiado en Bolivia, vase Juan Ignacio Mondelli: Los estndares internacionales de proteccin y el nuevo decreto supremo sobre refugiados: avances y retrocesos en el nuevo marco normativo interno, en Derechos Humanos y Accin Defensorial: Derechos Indgenas, n.o 1, Defensor del Pueblo, 2006, pp. 220-221. 58 Vase: Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Yatama, sentencia de 23 de junio de 2005, Serie C, n.o 127, prrafos 145 ss.; caso del Tribunal Constitucional v. Per, sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C, n.o 71, prrafo 69; y Garantas judiciales en estados de emergencia (artculos 27.2, 25 y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), opinin consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A, n.o 9, prrafo 27. Jurisprudencia citada por Mondelli: o. cit., p. 221. 59 En este sentido, Mondelli: o. cit. (nota supra 57). 60 Vase Santalla: o. cit. (nota supra 45), p. 125.
57

166

INFORMES NACIONALES

ELIZABETH SANTALLA VARGAS

fueron empleados para encarar el pasado vis--vis el principio de complementariedad de la CPI. El principio en cuestin, cimiento del ECPI, implica la actuacin de la CPI con carcter complementario a las jurisdicciones nacionales, cuando estas no pueden genuinamente o no quieren investigar y/o juzgar los crmenes de competencia de la CPI (genocidio, crmenes de lesa humanidad, crmenes de guerra y, eventualmente, el crimen de agresin). De los dieciocho aos que comprenden el periodo objeto de anlisis (19641982), la existencia de investigacin y persecucin penal por la jurisdiccin boliviana se evidencia solo con relacin a dos aos nales, 1980-1981. La activacin de la jurisdiccin complementaria de la CPI queda esencialmente delineada por el artculo 17 del ECPI, que establece las reglas sobre la admisibilidad de los procedimientos ante la CPI. [N]o es una disposicin jurisdiccional stricto sensu, sino que presupone la existencia de la jurisdiccin [], la cual puede ser ejercida si el caso es admisible.61 Bajo el primer supuesto, artculo 17.1.a del ECPI, el asunto es admisible cuando el estado de la jurisdiccin en este caso, Bolivia no est dispuesto a llevar a cabo la investigacin o el enjuiciamiento, o realmente no puede hacerlo (incapacidad genuina). Si bien el requisito de la investigacin no se satisface necesariamente con una investigacin penal, a efectos de valorar si la constitucin de una comisin de la verdad (y su labor) puede satisfacerlo ha de considerase el tipo, el objeto y la nalidad de la investigacin.62 Aunque la Comisin Nacional de Investigacin de Desaparecidos Forzados tena carcter estatal, aspecto relevante si se entiende que el deber de investigar (y perseguir) corresponde al Estado,63 el limitado mandato que se le atribuy excluye la posibilidad de que el objetivo ltimo de dicha investigacin fuera la persecucin penal.64 Es ms, habindose disuelto sin emitir un informe nal por incapacidad genuina o falta de voluntad (aspectos que resultan difciles de evaluar sin contar con mayor informacin al respecto), puede considerarse que la Comisin no produjo una investigacin sistemtica de los hechos y circunstancias de los casos. Vale decir, estuvo lejos de satisfacer el requisito del artculo 17.1.a del ECPI de que exista una investigacin, lo que da lugar a una hipottica activacin de la complementariedad de la CPI.

Kai Ambos: El marco jurdico de la justicia de transicin, Bogot: Temis, 2008, p. 129. Ibdem, pp. 135-136. 63 Ibdem, p. 136. 64 [] investigaciones de naturaleza general sobre hechos pasados que no individualizan responsabilidad y, por consiguiente, que no pueden servir de base para una persecucin o adjudicacin penal no satisfacen el requisito de que exista una investigacin del artculo 17. Ibdem, p. 137.
61 62

BOLIVIA

167

JUSTICIA DE TRANSICIN

Bajo el segundo supuesto, artculo 17.1.b, un asunto es admisible cuando, habiendo sido ya investigado, se decide no incoar accin penal, decisin que se adopta por falta de voluntad o incapacidad genuina de llevar adelante el enjuiciamiento. La decisin que adopt el Congreso en 1986 respecto a limitar el alcance del juicio de responsabilidades a la dictadura de Garca Meza podra reputarse dentro de dicho supuesto por falta de voluntad. En efecto, si se considera que la Comisin Nacional de Desaparecidos investig los casos de desaparecidos forzados tambin del rgimen de Bnzer y que, aparentemente, la decisin del Congreso respondi a una decisin poltica, en la que los jueces eran a la vez partes interesadas en el asunto (varios de los congresistas haban sido seguidores de Bnzer), la mencionada decisin se encuadrara en la primera hiptesis del artculo 17.2.a, que establece los criterios de interpretacin de la falta de voluntad. Vale decir, que la decisin nacional haya sido adoptada con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de competencia de la Corte, lo que implica una manipulacin poltica de un sistema judicial en funcionamiento para generar la impunidad de autores poderosos e inuyentes.65 Sin embargo, en coherencia con la conclusin adoptada respecto a la inexistencia de investigacin, la inexistencia de enjuiciamiento en el caso Bnzer constituira un caso de admisibilidad para la CPI conforme al artculo 17.1.a. En todo caso, cualquiera sea la interpretacin que se adopte, el caso habra dado lugar a la activacin de la jurisdiccin complementaria de la CPI.

4. Impacto de los mecanismos utilizados


No se cuenta al presente con investigaciones empricas que denoten el impacto que los mecanismos abordados tuvieron sobre la reconciliacin y pacicacin de la sociedad boliviana y sobre la construccin democrtica y el Estado de derecho. No obstante, cabe mencionar la apreciacin de terceros con relacin al impacto de la reaccin penal. En este sentido, se rescata la aparente inuencia traumtica que el juicio de responsabilidades contra Garca Meza habra tenido en el proceso de transformacin de la mentalidad militar y sus actitudes con relacin al Estado de derecho. Sin embargo, se reconoce tambin la injerencia de otros factores en dicho proceso de
65

Ibdem, p. 140. INFORMES NACIONALES

168

ELIZABETH SANTALLA VARGAS

cambio, como la nueva doctrina de defensa y seguridad nacional impulsada por los Estados Unidos y el continuo proceso de capacitacin en derechos humanos y reas conexas que se inici dentro de las fuerzas armadas.66 Por otro lado, cabe rescatar que el juicio de responsabilidades puso en la palestra el cuestionamiento sobre la manera de encarar la relacin institucional con las fuerzas armadas, en una perspectiva tendente no solo a buscar la superacin del pasado, sino tambin la prevencin del retorno a los regmenes de facto.67 En ese paradigma de construccin de nuevas relaciones institucionales fue necesario hacer hincapi en la responsabilidad penal individual que constituy el objeto del juicio de responsabilidades, a n de desmiticar una aparente estigmatizacin genrica de las fuerzas armadas.68 Dicha vinculacin institucional se fund en la sustitucin de un liderazgo poltico por una suerte de aparente control civil democrtico, que en la prctica no logr crear condiciones para una efectiva integracin de las Fuerzas Armadas al Estado de Derecho.69 Habindose dejado de lado la persecucin penal de las violaciones a los derechos humanos correspondientes a otros regmenes dictatoriales (en particular el caso Bnzer), la superacin del pasado fue parcial y desde esta perspectiva se puede decir que la transicin democrtica fue incompleta.70

5. Evaluacin final
La manera de encarar el pasado conictivo en el caso boliviano es, como puede advertirse de las secciones anteriores, particularmente peculiar con relacin a los procesos tradicionales de la justicia de transicin. Ello se advierte del hecho de no haber contado con un informe nal de la comisin de investigacin, de haberse sustanciado y concluido un importante proceso penal en contra de un ex dictador y de darse lugar al resarcimiento despus de varias dcadas de restaurada la democracia.
Ren Antonio Mayorga: Democracia, seguridad ciudadana e instituciones del orden pblico, en http:// www.seguridadidl.org.pe/biblioteca/informes/democracia.pdf (21.5.2008). 67 Juan Ramn Quintana: Gobernabilidad democrtica y fuerzas armadas en Bolivia, p. 9, en http://larc. sdsu.edu/humanrights/rr/Bolivia/GobDem.pdf (21.5.2008). 68 Ibdem. 69 Ibdem, p. 10. 70 Ibdem, p. 9.
66

BOLIVIA

169

JUSTICIA DE TRANSICIN

Es, desde luego, loable que el juicio de responsabilidades instaurado contra Garca Meza se llevara adelante por el Estado de la territorialidad (donde se cometieron las conductas), concluyera con sentencia (condenatoria) y que esta llegara a cumplirse (en actual cumplimiento). No menos importante resulta la persecucin penal por las graves violaciones a los derechos humanos cometidas en dicho rgimen. Sin embargo, la categorizacin jurdica de acontecimientos tan graves como los ocurridos como genocidio, aunque probablemente contribuye a apaciguar la razonable sed de justicia, en particular de las vctimas o familiares de ellas, y satisface el reproche pblico general de condena, contribuye tambin a alimentar una concepcin popular falsa y debilita las posibilidades de desmiticarla desde la jurisprudencia, de precisar el contenido de los delitos del derecho internacional y de identicar los vacos normativos en ese sentido. Surge entonces la pregunta de hasta qu punto un proceso de reconciliacin basado en tales construcciones tiene cimientos rmes. A ello se suma la marcada selectividad de la accin penal, que se tradujo en la impunidad de las violaciones a los derechos humanos ocurridas en otros regmenes de facto y desemboc en una parcial superacin del pasado, cuya paradoja subyace en el reciente reconocimiento de reparacin econmica tambin por aquellos periodos que fueron excluidos en la reaccin penal.

170

INFORMES NACIONALES

BRASIL
IBCCRIM Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Marcos Alexandre Coelho Zilli e Fabola Giro Monteconrado Ghidalevich

RESUMO O regime militar, inaugurado com o golpe de 1964, xou um longo perodo de restries s liberdades civis, o qual somente teve m em janeiro de 1985 com a eleio do primeiro presidente civil, em duas dcadas. A represso luta armada atingiu o pice nos anos de 1969 a 1974, perodo escancaradamente ditatorial, em que se multiplicaram as detenes ilegais, os desaparecimentos forados, as torturas e as execues sumrias. A transio poltica foi lenta e gradual. A Lei de Anistia, promulgada em 1979, foi alvo de uma interpretao ampla, beneciando, assim, os agentes de Estado, responsveis pelos abusos cometidos. Isso explica, em parte, a ausncia de medidas de carter penal. As medidas de natureza no penal, por sua vez, tardaram a ser implementadas. Somente com a Lei 9.140/1995 que se rmou a responsabilidade do Estado brasileiro pelos desaparecimentos polticos. A mesma lei instituiu uma comisso especial dirigida ao exame de outros casos de desaparecidos polticos, alm daqueles ocialmente declarados. O trabalho nal foi consolidado no livro Direito Memria e Verdade, da Secretaria Nacional de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e publicado em 2007. Em agosto de 2001, foi instalada, pelo Ministrio da Justia, a Comisso de Anistia, cujo objetivo o de examinar, em carter administrativo, os pedidos de indenizao em favor daqueles que foram impedidos de exercer atividade
BRASIL

171

JUSTICIA DE TRANSICIN

econmica em razo de perseguio poltica, desde a queda do Estado-Novo, em 1946, at a promulgao da CR, em outubro de 1988. Recentemente, os debates sobre a punio dos agentes de Estado, responsveis pelos crimes cometidos durante o regime militar, retomaram a agenda, havendo uma expectativa de que a questo seja levada deciso do STF, a exemplo de outros pases sul-americanos.

1. Introduo
Ao longo do sculo XX, o Brasil enfrentou dois perodos marcadamente autoritrios. O primeiro deles, denominado de Estado Novo,1 caracterizou-se por uma ditadura pessoal centrada na gura populista de Getlio Vargas. J o regime militar, que se instaurou com o golpe de 1964,2 afastou-se dos padres comuns da Amrica Latina das ditaduras pessoais para estabelecer um regime hierarquicamente controlado pela prpria organizao militar. De qualquer modo, seja em um quanto no outro, a supresso das liberdades individuais e as perseguies polticas constituram a tnica. Estas, no entanto, assumiram propores maiores durante o regime militar, especialmente aps 1968
Arquitetado como um Estado autoritrio no plano poltico e modernizador no plano econmico, o Estado Novo foi resultado de um golpe militar praticado no dia 10 de novembro de 1937, mesma data em que foi promulgada uma nova Constituio elaborada por Francisco Campos. Para maiores detalhes, ver: FAUSTO, Boris. Histria do Brasil. 6. ed., So Paulo Universidade de So Paulo, 1999, pp. 364-394. 2 Uma perfeita compreenso do golpe de 1964 e dos eventos que lhe sucederam exige um exame profundo dos motivos que lhe deram causa, especialmente do contexto poltico construdo aps o fim do Estado Novo, merecendo destaque o papel desempenhado pela UDN, partido poltico que, por vrios anos, aglutinou as foras contrrias ao getulismo e s prticas populistas. As limitaes do trabalho, todavia, impedem um exame mais pormenorizado da temtica histrica, razo pela qual so indicadas, sem qualquer pretenso de esgot-las, as seguintes referncias bibliogrficas: Andrade, Regis de Castro. Perspectivas no Estudo do Populismo Brasileiro, Encontros com a Civilizao Brasileira, n. 7, 1979, pp. 41-86; Arinos, Afonso. Histria e teoria dos partidos polticos no Brasil. 2. ed., So Paulo: Alfa-mega, 1974; Benevides, Maria Victoria de Mesquita. A UDN e o udenismo. Ambigidades do liberalismo econmico brasileiro (1945-1965). Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1981; Castro, Celso; DArajo, Maria Celina (org.). Dossi Geisel. Rio de Janeiro: FGV, 2002; Dreifuss, Ren. 1964: a conquista do Estado. Petrpolis: Vozes, 1981; FAUSTO, Boris. Histria do Brsil. 6. ed., So Paulo Universidade de So Paulo, 1999; Gaspari, Elio. A ditadura envergonhada. 4 reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras, 2002; Jaguaribe, Helio. A renncia do Presidente Quadros, in Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 1, n. 1, novembro de 1961; Marconi, Paulo. A censura poltica na imprensa brasileira: 1968-1978. So Paulo: Global, 1980; Pedreira, Fernando. O Brasil poltico. So Paulo: Difel, 1975; Rollemberg, Denise. In. Ferreira, Jorge; Delgado, Lucilia de Almeida Neves (org.). Esquerdas revolucionria e luta armada. O tempo da ditadura: regime militar e movimentos sociais em fins do sculo XX. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, pp. 45-91; Skidmore, Thomas E. Uma histria do Brasil. 4. ed., So Paulo: Paz e Terra, 2003.
1

172

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

quando o pas mergulhou, verdadeiramente, em um regime ditatorial. , portanto, sobre este perodo que o trabalho ser dirigido. As eleies presidenciais de 1960 consagraram a gura quixotesca de Jnio Quadros. Inicialmente lanado por um minsculo partido, Jnio conseguiu o apoio da UDN3 alcanando uma macia vitria, aps uma campanha populista e desprovida de contedo programtico.4 Para vice-presidente foi eleito Joo Goulart, herdeiro poltico de Getlio Vargas e candidato de outra chapa, fato que as leis eleitorais da poca permitiam. Seu curto governo, no entanto, foi um fracasso descontentando, desde logo, os polticos conservadores da UDN, em razo das demonstraes de aproximao com os pases comunistas. Sete meses aps a posse, Jnio surpreende a todos renunciando presidncia. A verso mais acatada encara no ato uma frustrada tentativa de obteno de maiores poderes com o conseqente enfraquecimento do Congresso.5 No foi o que se vericou. O Congresso aceitou a renncia6 e o pas deixado sem liderana, pois, o Vice-Presidente, Joo Goulart, encontrava-se em viagem ocial China. A renncia, na verdade, levou o pas maior crise poltica de sua histria. Joo Goulart era visto com desconana por ser populista e desejoso de consagrar os comunistas. Da a averso por parte dos setores mais conservadores, em especial a UDN7 e os militares. O veto de sua posse anunciado pelos trs ministros militares encontrou, no entanto, forte reao o que levou a uma
Este apoio poltico da UDN explicado por Maria Benevides: Pela primeira vez, igualmente, os polticos udenistas resistem seduo golpista e apostam nas instituies da legalidade. A ttica inovadora revela a face conciliatria do partido, que pretende reunir os anseios populares s esperanas elitistas, confiantes na conquista do poder pelas vias democrticas. (A UDN, op. cit., p. 107). 4 Como anota Hlio Jaguaribe: A ambiguidade da eleio do Sr. Jnio Quadros consistiu numa disparidade das interpretaes a respeito do sentido de sua candidatura e dos prognsticos sobre seu futuro governo, que carreou a seu favor foras contraditrias entre si e as levou a somar votos que se repeliam mutuamente (op. cit., p. 302). 5 A hiptese explicativa mais provvel combina os dados de uma personalidade instvel com um clculo poltico equivocado. Segundo essa hiptese, Jnio esperava obter com uma espcie de tentativa de renncia maior soma de poderes para governar livrando-se at certo ponto do Congresso e dos partidos ( Boris Fausto, Histria, op. cit., p. 442). 6 O Congresso (maioria PSD/PTB) aceita imediatamente a carta de renncia, a 25 de agosto. A inexistncia de reaes populares ou do dispositivo militar frustram totalmente as expectativas do presidente que veria malograda sua suposta estratgia de renncia, como golpe ou como contragolpe (Benevides, A UDN, pp. 117-118). 7 A UDN retoma, ento, o seu velho estilo poltico prtica, qual seja: o golpismo. Nesse sentido, observa Benevides: Golpismo redivivo, por um lado, e ataques de ordem pessoal ao governo, por outro, reeditam, na ao poltica da UDN, o padro de oposio violenta, caracterstica do perodo getulista. Desta vez, a denncia da inoperncia e perfdia seria associada, em graus de crescente radicalizao, s denncias de infiltrao comunista. O antigetulismo (Goulart visto como o herdeiro de Getlio, em todos os aspectos de sua poltica social, da poltica econmica com interveno estatal e do nacionalismo) e o anticomunismo (encarnado na oposio a todos os movimentos sociais e poltica externa independente) corporificam a luta udenista. Para a UDN, as foras do mal estavam soltas. Sua misso, o exorcismo; seu objetivo a defesa da propriedade contra a ao do Estado; sua bandeira, a manuteno da ordem crist e ocidental. (A UDNop. cit., p. 119).
3

BRASIL

173

JUSTICIA DE TRANSICIN

campanha denominada de legalista.8 Na iminncia de uma guerra civil, uma engenhosa articulao poltica permitiu sua posse com poderes sensivelmente diminudos em um sistema parlamentarista de governo. O presidencialismo foi restabelecido no incio de 1963, aps uma consagradora vitria obtida em um plebiscito. Tal no impediu que o governo de Joo Goulart agonizasse. A bem da verdade, este perodo foi pautado pelo confronto de foras antagnicas reveladoras dos intensos movimentos sociais aos quais a poltica populista no mais era capaz de dar uma soluo satisfatria.9 Com efeito, no plano econmico, o pas estava polarizado pelos debates entre marxistas e estatistas de um lado e pelos liberais do outro. Externamente, o sucesso da revoluo cubana em 1959 tornava o Brasil um alvo natural para o triunfo dos ideais comunistas. Por outro lado, a poltica externa norte-americana, sob a presidncia de Jonh Kennedy, estava igualmente determinada a impedir um avano comunista no continente. No plano interno, as foras polticas tambm estavam polarizadas. esquerda, reuniram-se alm dos comunistas, variados nacionalistas radicais que, por sua vez, haviam atrado estudantes universitrios. direita estavam os tradicionais detentores da riqueza cuja voz principal era a UDN, mas, que ampliava o seu apoio junto aos setores conservadores mais moderados.10 No seio militar, por sua vez, cresciam os atos de insubordinao.11 Em outubro de 1963, sob o pretexto de restabelecer a ordem, Joo Goulart props ao Congresso a decretao do estado de stio por trinta dias no que fracassou. A tentativa, todavia, aumentou as suspeitas de que pretendia aplicar um golpe. No incio de 1964, deu uma clara guinada esquerda optando por concretizar as reformas de base por intermdio de decretos, independentemente da ao do Congresso. Para tanto, resolveu anunciar as medidas em diversos comcios que pretendiam reunir grandes massas.12
Liderada pelo ento governador do Rio Grande do Sul, Leonel Brizola que, inclusive era cunhado de Goulart e pelo Comandante do III Exrcito. 9 Como observa Regis de Castro Andrade: O mosaico de conflitos sociais no incio dos anos 60 revelou mais claramente o carter populista do regime Goulart do que a liderana unificadora da classe trabalhadora. Mais uma vez, a dimenso poltica do movimento popular foi removida com sucesso da esfera de antagonismo de classe e absorvida pelo Estado. Desta vez, o custo para o bloco populista foi muito alto, pois as massas requeriam no a satisfao de vagas aspiraes, mas compromisso do governo com um vasto programa de reformas. Este, no entanto, no podia se apresentar como a organizao suprema dos trabalhadores brasileiros sem ser forado, pela esquerda, a atender suas reivindicaes e sem se desprender imediatamente da tnue legitimidade que ainda proclamava ter com as classes dominantes. Envolvido nesta contradio insupervel ser comprometido com um programa que levaria inevitavelmente confrontao de classe ou ter de prosseguir na representao da Nao unificada o governo nem liderou os trabalhadores, nem apaziguou a direita. (Perspectivas op. cit., pp. 41-86). 10 Skidmore, Thomas. Uma histria, op. cit., pp. 211/213. 11 Destaca-se aqui a revolta de sargentos e cabos da Aeronutica e da Marinha, ocorrida em Braslia contra a deciso do STF que confirmou a impossibilidade de eleio dos sargentos. 12 O primeiro deles foi realizado no Rio de Janeiro e reuniu 150 mil pessoas. Na oportunidade, assinou dois decretos. O primeiro desapropriava algumas refinarias de petrleo e o segundo declarava sujeitas desapropriao
8

174

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

Como reao, os setores conservadores organizaram em So Paulo, no dia 19 de maro, uma marcha que reuniu 500 mil pessoas.13 O clmax aproximava-se.14 Assim que em 31 de maro e 1 de abril, unidades militares tomaram prdios governamentais tanto em Braslia quanto no Rio. A alardeada resistncia no se concretizou. Joo Goulart refugiou-se no Rio Grande do Sul onde gozava de relativo apoio. Mesmo assim, as tropas ali sediadas no lhe deram sustentabilidade. Encaminhou-se, ento, para So Borja no interior do estado de onde rumou para Montividu no Uruguai.15 Antes mesmo de abandonar o pas, e contrariamente ao previsto pela Constituio Federal, a presidncia foi declarada vaga tendo sido dada posse ao deputado Ranieri Mazzilli. Na noite do dia 2 o governo norte-americano reconheceu o novo governo mediante telegrama remetido pelo presidente Lyndon Johson.16 O movimento de 1964 apresentou-se nao como defensor da legalidade e do combate ao comunismo. Almejava restaurar a democracia sendo, portanto, temporrio. A busca pela legitimao, uma preocupao renitente nos vrios governos militares que se sucederam, foi contornada pelo uso dos chamados Atos Institucionais. Eram instrumentos jurdicos fundados na idia de que o movimento tinha um carter revolucionrio e, como tal, seria expresso do poder constituinte originrio tal como a vontade popular o era. A revoluo e a legitimidade por ela invocada esto sintetizados no primeiro de uma srie de Atos que se seguiram ao longo do regime militar.17
algumas reas subutilizadas. Anunciou, outrossim, a elaborao de um plano para uma reforma urbana. 13 Conhecida como Marcha da Famlia com Deus pela Liberdade. 14 Como anota Elio Gaspari, os dias imediatamente anteriores ao golpe indicavam um conflito iminente entre foras opostas. Havia dois golpes em marcha. O de Jango viria amparado no dispositivo militar e nas bases sindicais, que cairiam sobre o Congresso, obrigando-o a aprovar um pacote de reformas e a mudana das regras do jogo da sucesso presidencial []. Se o golpe de Jango se destinava a mant-lo no poder, o outro destinava-se a p-lo para fora. A rvore do regime estava caindo, tratava-se de empurr-la para a direita ou para a esquerda. (A ditadura op. cit., pp. 51-52) Boris Fausto, por sua vez, observa que os ltimos meses do governo Goulart foram marcados por um crescente descrdito de que a soluo poderia ser fundada pela via democrtica. A direita ganhou os conservadores moderados para sua tese: s uma revoluo purificaria a democracia, pondo fim luta de classes, ao poder dos sindicatos e aos perigos do comunismo. (Histria, op. cit., p. 458). 15 Gaspari, Elio. A ditadura, op. cit., p. 112-115. 16 A facilidade com que o golpe foi materializado reveladora do apoio que obteve de certos segmentos civis. Estudos recentes procuram no qualific-lo de exclusivamente militar, mas sim, de um golpe civil-militar em face do respaldo que encontrou em parte expressiva da sociedade. (Ren Dreifuss. 1964, op. cit.) Aparentemente, a UDN sagrou-se vitoriosa. Incapaz de alar ao poder pelas vias democrticas, obteve sucesso por via da interveno militar. Na verdade, Joo Goulart equivocou-se em suas anlises polticas, sobretudo no que se referia s foras militares. o que observa Boris Fausto: certo que a maioria da oficialidade preferiria, ao longo dos anos, no quebrar a ordem constitucional, mas havia outros princpios mais importantes para a instituio militar: a manuteno da ordem social, o respeito hierarquia, o controle do comunismo. Quebrados esses princpios, a ordem se transformava em desordem, e a desordem justificava a interveno (Histria, op. cit., p. 461). 17 Como observa Paulo Bonavides: a chamada Revoluo de 1964, do ponto de vista da legitimidade revolucionria do poder constituinte, se acha inteiramente contida no Ato Institucional de 9 de abril daquele BRASIL

175

JUSTICIA DE TRANSICIN

Durante o regime militar, que a partir de ento formalmente se instaurou, sucederam-se perodos de maior ou menor racionalidade no trato das questes polticas. Foram duas dcadas de avanos e recuos, ou, como se dizia na poca de aberturas e endurecimentos. De 1964 a 1967 o presidente Castelo Branco procurou exercer uma ditadura temporria. De 1967 a 1968 o marechal Costa e Silva tentou governar dentro de um sistema constitucional, e de 1968 a 1974 o pas esteve sob um regime escancaradamente ditatorial. De 1974 a 1979, debaixo da mesma ditadura, dela comeou-se a sair.18 Estes avanos e retrocessos reetem, na verdade, uma constante dialtica existente nas prprias leiras militares e que dirigiu o jogo de foras nos anos que se seguiram. De um lado guravam os moderados, sendo Castelo Branco um de seus representantes.19 Do outro os representantes da linha dura, adeptos de medidas autoritrias por considerarem as nicas capazes de combater o avano da esquerda. Sem dvida, os momentos mais dramticos do regime foram produzidos quando a balana pendeu para os ltimos. Em maro de 1967, tomou posse o general Costa e Silva, com ampla simpatia da linha-dura e dos nacionalistas.20 E seu governo no os decepcionou. Anal, foi sensvel o recrudescimento das liberdades civis. Mas, foi tambm o perodo em que os grupos de esquerda deram incio s aes de luta armada.21 Em ns de agosto e princpio de setembro, o deputado Marcio Moreira Alves pronunciou uma srie de discursos denunciando a brutalidade policial, a tortura de
ano, feito para vigorar at 31 de janeiro de 1966, quando um novo presidente deveria assumir. Como poder constituinte originrio, o movimento se consubstanciou naquele Ato, emanado de uma vontade soberana, oriunda da situao de fato que as armas insurretas produziram no Pas. O primeiro dos Atos, embora tivesse mantido a Constituio de 1946, promulgada em um contexto de redemocratizao, bem como o sistema partidrio, ampliou os poderes do Executivo concedendo ao presidente o poder para cassar parlamentares e direitos polticos pelo prazo de dez anos. No dia 11 de abril, o general Humberto de Alencar Castelo Branco foi eleito presidente pelo Congresso Nacional para cumprir, a princpio, o mandato que restaria a Joo Goulart. 18 Gaspari, Elio. A ditadura, op. cit., p. 129. 19 Mesmo sendo expoente da linha moderada, Castelo Branco prorrogou, por emenda constitucional, o seu mandato at maro de 1967, adiando a eleio presidencial para novembro de 1966. Era o tempo necessrio para que as medidas de impacto econmico surtissem efeito. A estratgia poltica de Castelo Branco foi posta a prova nas eleies estaduais de 1965 tendo o governo perdido em dois importantes estados (Guanabara e Minas Gerais). O resultado enfureceu os militares radicais para os quais a sustentao poltica do regime corria risco. Sob presso, Castelo baixou o AI-2, a 27 de outubro de 1965. Os partidos polticos existentes foram extintos, no que foi a expresso mxima do insucesso do ideal golpista da UDN. Implantou-se um sistema bipartidrio. De um lado a ARENA, partido da situao e do outro o MDB que reunia a oposio. Foi consagrada a eleio indireta para presidente e vice pelo Congresso Nacional, em sesso pblica e voto nominal. A interveno do Poder Executivo no processo legislativo foi ampliada com os decretos-leis. Como anota Paulo Bonavides, o AI-2 consagrou a usurpao constante do verdadeiro poder constituinte originrio pelo regime militar. (Direito, op. cit., p. 166). 20 Fausto, Boris. Histria, op. cit., p. 476. 21 Destas, uma das mais ousadas foi o assassinato do capito do Exrcito americano Charles Chandler, em outubro daquele ano, promovida pela VPR, formada, principalmente, por marxistas, dissidentes do PCB, que discordavam de sua linha de no confrontao direta com o regime.

176

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

presos polticos, sugerindo, inclusive, que as esposas dos militares boicotassem seus maridos at que a represso fosse suspensa. As manifestaes causaram profunda indignao nas Foras Armadas tendo os trs Ministros Militares exigido a sua punio pelo Congresso.22 A despeito da maioria governamental, o pedido foi rejeitado por expressiva maioria no dia 12 de dezembro. A reao foi imediata. Na manh seguinte, o presidente convocou os membros do Conselho de Segurana Nacional e informou-os do novo Ato Institucional que recebeu a adeso de todos, a exceo do vice-presidente, Pedro Aleixo. Na noite daquele mesmo dia foi promulgado o AI-5 que colocou o Congresso em recesso por tempo indeterminado, suspendeu a garantia do habeas corpus aos rus acusados de crimes contra a segurana nacional e estabeleceu a censura aos meios de comunicao.23 O regime militar inaugurava, assim, uma fase escancaradamente ditatorial.24 O governo Mdici25 comumente associado ao sucesso das polticas econmicas.26 Mas, foi tambm nele que a luta armada foi desmantelada graas, em parte, ecincia do aparato estatal repressivo que, para tanto, valeu-se do constante recurso s prises ilegais, ao desaparecimento forado de pessoas e ao emprego de torturas.27
Skidmore, Thomas. Thomas. Brasil, op. cit., p. 162. Para um estudo mais detalhado sobre a censura poltica nos meios de comunicao, ver: MARCONI, Paulo. A censura, op. cit. 24 Como observa Boris Fausto, o AI-5 foi o instrumento de uma revoluo dentro da revoluo ou, se quiserem, de uma contra-revoluo dentro da contra-revoluo. Ao contrrio dos atos anteriores, no tinha prazo de vigncia e no era, pois, uma medida excepcional transitria. Ele durou at o incio de 1979 (Histria, op. cit., p. 480). 25 Em agosto de 1969, vtima de um derrame, Costa e Silva foi afastado do poder e substitudo por uma Junta Militar formada pelos trs Ministros das Foras Armadas. A regra constitucional que apontava o vice-presidente como o substituto foi simplesmente derrogada com a edio de mais um ato institucional, o AI-12. Foi nesse perodo que a luta armada executou a sua ao mais ousada. Integrantes da ALN e do MR-8 seqestraram o embaixador dos Estados Unidos, Charles Burke Elbrick, e exigiram a libertao de quinze presos polticos, bem como a divulgao de um manifesto pelos meios de comunicao. A Junta Militar cedeu s exigncias e os presos libertados foram transportados para o Mxico. Para tanto, foi baixado o AI-13 que instituiu a pena de banimento do territrio brasileiro de todo aquele que fosse considerado perigoso segurana nacional. Alm disso, e na esteira da lgica do pensamento militar, foi editado o AI-14 em que foi estabelecida a pena de morte para os casos de guerra externa, psicolgica adversa, revolucionria ou subversiva. Diante da impossibilidade de recuperao de Costa e Silva, a Junta Militar declarou vagos os cargos de presidente e vice, o que fez uma vez mais pela via do ato institucional (AI-16). As eleies, pelo Congresso Nacional, foram marcadas para o dia 15 de outubro de 1969. O novo mandato comearia no dia 30 do mesmo ms e terminaria a 15 de maro de 1974 tendo sido exercido pelo general Emlio Garrastazu Mdici. 26 Chamado de Milagre Brasileiro o perodo foi de extraordinrio crescimento econmico a taxas mdias anuais de 11,2%. Este crescimento, que se fez sentir em vrios setores da economia e, sobretudo, com o aumento das taxas formais de emprego, somado censura e propaganda oficial, foi um importante fator para a alta popularidade do presidente e esmagadora vitria poltica da ARENA nas eleies legislativas de 1970. 27 Mas, o insucesso da luta armada tambm se deve incapacidade da guerrilha em sensibilizar a opinio pblica quanto ao sentido do que se denominou de resistncia. Em sua grande maioria, os grupos extremistas eram formados por jovens universitrios cujo discurso intelectualizado no alcanava a populao. o que destaca Denise Rollemberg, Esquerdas, op. cit., p. 71: No entanto, a razo da derrota este menos na ao da represso e mais no abismo existente entre as escolhas da sociedade e o meio o enfrentamento armado e o fim a revoluo daquela luta. A realidade contradizia a tese do voluntarismo da ao de vanguarda, o
22 23

BRASIL

177

JUSTICIA DE TRANSICIN

A ascenso de Geisel foi possvel graas a um engenhoso movimento dos grupos militares castelistas que, desde o governo Costa e Silva, haviam sido alijados do poder. O seu governo foi marcado pela abertura por ele prprio qualicada de lenta, gradual e segura. A vasta experincia adquirida em uma ortodoxa carreira militar e em postoschave como o de presidente da Petrobrs e de ministro do STM reforaram o ideal da transitoriedade do regime. Para tanto, Geisel demonstrou habilidade no trato com os grupos militares radicais ao mesmo tempo em que abria os canais de dilogo com os representantes da sociedade civil que ansiavam pela redemocratizao. Fato bastante ilustrativo desta maneira de proceder foi o convite feito a Samuel Huntington, cientista poltico, para a discusso de um estudo de sua autoria intitulado Mtodos de Descompresso Poltica e que havia sido elaborado, um ano antes, a pedido do governo Mdici.28 O trabalho estimulou o debate sobre o tema culminando com a elaborao de importante trabalho de autoria de Wanderley Guilherme dos Santos.29 Em linhas gerais a idia era semelhante. Os avanos rumo liberalizao deveriam ser moderados, evitando-se os perigos do recrudescimento do regime autoritrio. Para tanto, seria indispensvel o apoio da oposio, assim como dos setores militares mais radicais que deveriam ser convencidos da segurana do processo. Por sua vez, as medidas de liberalizao obedeceriam uma ordem que, necessariamente, deveria iniciar pelo m censura culminando com a reorganizao poltico-partidria.30 No h base suciente que revele a adoo desses estudos cientcos. Fato que Geisel alterna medidas de

foquismo, sustentado na reconstruo da vitria cubana, uma lenda e uma frmula para legitim-la nos pases que no contavam com a mobilizao social. 28 Segundo Skidmore, o estudo apontava para os riscos que deveriam ser evitados no processo de relaxamento dos controles exercidos em um sistema autoritrio (Brasil, op. cit., pp. 322-324). 29 Estratgias de descompresso poltica. Braslia: Instituto de Pesquisas, Estudos e Assessoria do Congresso, 1973. 30 Skidmore, Thomas. Brasil, op. cit., p. 325. No entanto, um dos principais desafios era o de desmantelar o aparato administrativo-repressivo estruturado ao longo dos anos e que era francamente dominado pelos oficiais da linha-dura. Dentre estes o mais representativo era o DOI-CODI. Ao longo do governo Geisel, pelo menos dois incidentes foram extremamente ilustrativos do grau de descontrole atingido pela represso. O primeiro deles foi a morte do jornalista Vladmir Herzog, em 25 de outubro de 1975, por ocasio de sua priso nas dependncias do DOI-CODI e oficialmente divulgada como suicdio. Meses aps o incidente repete-se, agora com a morte do trabalhador Manoel Fiel Filho do sindicato dos metalrgicos e que tambm foi divulgada como suicdio. A reao do presidente foi um duro golpe para os militares da linha dura: a demisso sumria do general responsvel pelo II Exrcito. O ato, que em um primeiro momento, poderia ser interpretado como um apego aos direitos humanos, na verdade refletia as necessidades de restabelecer a hierarquia militar e de reforar a autoridade do presidente. Para um estudo do caso Herzog, ver: JORDO, Fernando. Dossi Herzog: priso, tortura e morte no Brasil. So Paulo: Global, 1979 e MORAES, Mrio Srgio de. O ocaso da ditadura. Caso Herzog. So Paulo: Barcarolla, 2006. Sobre o sindicalista Manoel Filho, ver: LUPPI, Carlos Alberto. Manoel Fiel Filho: quem vai pagar por este crime? So Paulo: Escrita, 1980.

178

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

abertura com outras de fora at que em outubro de 1978, o Congresso aprova a EC n. 11 que pe m AI-5.31 Em maro de 1979, o general Joo Batista de Figueiredo, ex-chefe do SNI no governo Geisel, assume a presidncia. O seu governo foi marcado pela tentativa de composio de interesses aparentemente colidentes: a abertura poltica e o aprofundamento da crise econmica.32 Em agosto do mesmo ano, aps ser aprovada pelo Congresso Nacional, a Lei de Anistia foi promulgada. Alm de anistiar os autores de crimes polticos, permitindo, assim, o retorno daqueles que haviam sido exilados, as interpretaes que prevaleceram levaram consagrao da impunidade dos responsveis pela prtica de torturas, prises ilegais e desaparecimentos forados.33 Em 1983, iniciou-se uma campanha nacional em favor das eleies diretas para presidente. A emenda constituio, todavia, no foi aprovada pelo Congresso e a batalha sucessria voltou-se, uma vez mais, para o Colgio Eleitoral. A oposio, em torno da chamada Aliana Democrtica, lanou a chapa Tancredo Neves para presidncia e Jos Sarney para vice que sagrou-se vitoriosa em 15 de janeiro de 1985.34 Como mencionado, os crimes cometidos pelo regime militar relacionam-se com os atos de represso luta armada que emergiu lentamente aps o golpe de 1964. A guerrilha surge em razo da dissidncia daqueles que discordavam da poltica de no confrontao adotada pelo PCB, estruturando, assim, grupos de ao prprios.35 Em
Fausto, Boris. Histria, op. cit., pp. 493-494. Na tentativa de minar a fora da oposio e postergar o processo de transio, o governo Figueiredo aprovou, em dezembro de 1979, a Nova Lei Orgnica dos Partidos, colocando fim ao sistema bipartidrio. As foras polticas do governo foram mantidas sob a mesma bandeira: o PDS. J a oposio pulverizou-se em diferentes partidos: PMDB, PTB, PDT e PT. Em novembro de 1982, aps vrios anos desde 1965, a populao elegeu novos governadores. No Congresso, o PDS saiu-se vitorioso, mas perdeu a eleio em importantes estados: So Paulo, Minas Gerais, Paran e Rio de Janeiro. 33 Na tentativa de minar a fora da oposio e postergar o processo de transio, o governo Figueiredo aprovara, em dezembro de 1979, a Nova Lei Orgnica dos Partidos, colocando fim ao sistema bipartidrio. As foras polticas do governo foram mantidas sob a mesma bandeira: o PDS. J a oposio pulverizou-se em diferentes partidos: PMDB, PTB, PDT e PT. Em novembro de 1982, aps vrios anos desde 1965, a populao elegeu novos governadores. No Congresso, o PDS saiu-se vitorioso, mas perdeu a eleio em importantes estados: So Paulo, Minas Gerais, Paran e Rio de Janeiro. 34 Tancredo e Sarney obtiveram 480 votos no Colgio Eleitoral contra 180 dados a Paulo Maluf. Ver: Fausto, Boris. Histria, op. cit., p. 512. 35 Dentre estas deseres, sem dvida a mais clebre foi a de Carlos Marighela que, em 1966, renunciou ao seu posto na comisso executiva daquele partido, viajando, no ano seguinte para Havana onde participa da Assemblia da Organizao Latino-Americana de Solidariedade (OLAS) que tenta estruturar um plano de ao revolucionria no continente. No mesmo ano, funda a ALN. Marighela, que esteve em Cuba entre junho e dezembro de 1967, tornou-se, ento, o principal terico da resistncia armada no Brasil. Nos anos que se seguiram, militantes foram enviados Cuba para o treinamento integrando os chamados Exrcitos da ALN Para um estudo mais detalhado, ver: FREI BETTO. Batismo de sangue: os dominicanos e a morte de Carlos Marighela. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1982.
31 32

BRASIL

179

JUSTICIA DE TRANSICIN

1968, constitudo o PCBR.36 O ano de 1969 marcado, principalmente, pela desero do Capito do Exrcito, Carlos Lamarca que passou a compor as leiras da VPR. A VPR participou e orquestrou diversas aes de impacto dentre as quais o atentado ao cnsul dos Estados Unidos em Porto Alegre (abril de 1970) e o seqestro do embaixador da Alemanha Ocidental no Rio de Janeiro (junho de 1970) e que resultou na libertao de 40 presos polticos.37 Os seqestros de importantes diplomatas foram, sem dvida, as aes mais espetaculares promovidas pela guerrilha urbana. Com eles pretendia-se revelar a fragilidade do regime militar e ao mesmo tempo divulgar a ao da resistncia. As vtimas, por sua vez, eram escolhidas em razo da representatividade econmica de seus pases. A mensagem, no entanto, pouco alcanou a opinio pblica. O fato que as reaes foram brutais. O governo militar foi se aparelhando e fez largo uso das prises ilegais, dos desaparecimentos forados38 e, sobretudo, da tortura como forma de obter a identicao dos integrantes das organizaes e de conhecer o seu funcionamento. Alis, os diversos mtodos de tortura e a freqncia com que foram empregados levaram a sua institucionalizao com a incluso na formao curricular dos militares como uma espcie de mtodo cientco.39 Foi no campo dessas represses que Marighela foi denunciado a assassinado em novembro de 1969. Seu sucessor, Joaquim Cmara Ferreira, foi capturado e torturado at a morte em outubro de 1970.40 Mario Alves do PCBR foi morto em um quartel da Polcia do Exrcito em janeiro de 1970.41 Stuart Jones, lder do MR-8, foi capturado em
O principal dirigente foi Mario Alves. Syrks, Alfredo. Os carbonrios: memrias da guerrilha perdida. So Paulo: Global, 1980, pp. 176-195. 38 Uma listagem de 125 desaparecidos polticos desde o golpe de 1964 pode ser consultada no livro Brasil: nunca mais, pp. 292-293. 39 o que restou assentado na pesquisa Brasil: nunca mais e que resultou na obra de mesmo nome: Do abuso cometido pelos interrogadores sobre o preso, tortura no Brasil passou, com o Regime Militar, condio de mtodo cientfico includo em currculos de formao de militares. O ensino deste mtodo de arrancar confisses e informaes no era menos terico. Era prtico, com pessoas realmente torturadas, servindo de cobaias neste macabro aprendizado (op. cit., p. 32). Na mesma obra so expostos como os principais mtodos de tortura: o pau de arara (barra de ferro que atravessada entre os punhos amarrados e a dobra do joelho, ficando o corpo colocado entre duas mesas pendurado a cerca de 20 a 30 centmetros do cho), choque eltrico (normalmente dado por descarga nas partes sexuais, ouvidos, dentes, lnguas e dedos), pimentinha (mquina que dava uma voltagem de 100 volts), afogamento (mtodo complementar ao pau de arara em que um tubo de borracha introduzido na boca do torturado), cadeira do drago (cadeira eltrica) e geladeira (ambiente fechado onde a temperatura era mantida baixa ficando o torturado nu) entre outros. 40 Skidmore, Thomas. Brasil, op. cit., p. 241. 41 Nesse sentido: Brasil: nunca mais. Op. cit., p. 97: Mario Alves foi trucidado numa seqncia de torturas que incluram a raspagem de sua pele com uma escova de ao e o suplcio medieval do empalamento, sem que at hoje o Regime Militar tenha admitido essa morte, ocorrida no quartel da Polcia do Exrcito, na rua Baro de Mesquita, no Rio, em janeiro de 1970.
36 37

180

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

maio de 1971 e morreu na cadeia aps ser violentamente torturado. Lamarca, que aps a desestruturao da VPR, ingressou no MR-8, foi morto no interior da Bahia no incio de setembro daquele mesmo ano.42 J em 1972, totalmente desarticulada, a guerrilha urbana entrou em colapso. A resistncia, todavia, no se limitou s cidades. Com efeito, inspirados nos ideais da Revoluo Chinesa, um grupo de 70 integrantes do PCdoB43 estruturou organizou Guerrilha do Araguaia,44 com atuao entre os anos de 1972 e 1974. Ao movimento, juntaram-se camponeses, em nmero indeterminado, vivendo todos em pequenas comunidades na mata.45 Inspirada na Revoluo Chinesa, a guerrilha adotou a estratgia de guerra popular prolongada, comeando pela zona rural para, ento, alcanar a rea urbana, realizando o chamado cerco das cidades pelo campo. Para tanto, era indispensvel a conquista gradativa da conana da populao local atravs de ensinamentos de mtodos produtivos de cultivo do solo e de cuidados com a sade. As primeiras operaes militares realizadas objetivaram apenas colher informaes sobre a regio.46 As informaes sobre a existncia do movimento organizado pelo PCdoB, no entanto, somente foram consignadas no Relatrio Especial de Informaes 2/12.47 Entre os ltimos dias de maro e os primeiros de abril de 1972, iniciou-se a chamada primeira campanha militar de combate guerrilha e que envolveu cerca de dois
Skidmore, Thomas. Brasil, op. cit., pp. 242-243. Dentre as quais pouco mais de 70% era formado por estudantes, mdicos, professores, advogados, comerciantes e bancrios, de classe mdia; cerca de 20% era formado por camponeses recrutados na prpria regio e por volta de 10% de operrios. 44 O rio Araguaia nasce nas proximidades da divisa entre Gois, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul at chegar ao municpio de Xambio, hoje estado de Tocantins.O encontro do rio Araguaia com o rio Tocantins se d na divisa dos estados do Par, Maranho e Tocantins, formando a imagem de uma ave em perfil, a qual inspirou o nome para a regio de Bico do Papagaio, local onde se desenvolveu a chamada Guerrilha do Araguaia. Para um estudo detalhado da guerrilha, ver: PORTELA, Fernando. Guerra de guerrilhas no Brasil. So Paulo: Global: 1979. 45 O total da populao local, poca, estimado em 20 mil pessoas. O primeiro integrante, Osvaldo Orlando da Costa, chegou regio em 1966. J em 1972, as quase 70 pessoas, com idade mdia de 30 anos. Ver, para tanto: GORENDER, Jacob. Combate nas Trevas. 6 ed., So Paulo: tica, 2003, p. 234. 46 Com efeito, a localizao geogrfica propcia e o isolamento econmico da rea no passaram despercebidos s Foras Armadas. Em novembro de 1970, foi desencadeada a Operao Carajs, consistente em simular manobra conjunta de contraguerrilha na regio, com o objetivo de inibir a presena de opositores ao regime militar. Naquela ocasio, foram lanadas bombas, pra-quedistas saltaram na floresta e helicpteros sobrevoaram a rea. Em agosto de 1971, foi a vez da Operao Mesopatamia, realizada pelo Exrcito, com a finalidade de colher informaes e de prender subversivos na divisa do Maranho com o estado de Gois. O relatrio final desta insero j dava conta da presena de militantes na rea. Na verdade, o relatrio fez aluso pessoa conhecida por Juca, e que, em realidade, tratava-se de Joo Carlos Haas Sobrinho, mdico que criou o primeiro hospital no municpio de Porto Franco, Maranho, transferindo-se, entre 1967 e 1969 para a regio da guerrilha. 47 Encaminhado pelo tenente-coronel Arnaldo Bastos de Carvalho Braga, em 20 de maro de 1972, ao ministro do Exrcito, Orlando Geisel, o qual dava conta da Operao Axix, destinada a elaborar o mapeamento dos guerrilheiros.
42 43

BRASIL

181

JUSTICIA DE TRANSICIN

mil homens.48 Acuados, os guerrilheiros refugiaram-se na mata, tendo sido capturados os primeiros militantes,49 os quais foram mantidos com vida. O primeiro confronto entre militares e guerrilheiros ocorreu em 8 de maio do mesmo ano. Pouco tempo depois, em uma emboscada, o militante Brgson Gurjo Farias, conhecidos como Jorge, e mais quatro companheiros, foram alvejados por tiros de metralhadoras disparados pelo Exrcito. Naquela oportunidade, Brgson caiu ferido. Seu corpo nunca foi encontrado, tornando-se o primeiro desaparecido da Guerrilha do Araguaia. Nessa primeira empreitada, foram mortos ainda pelo menos dois camponeses.50 Em setembro de 1972, aps curto perodo de reduo da atividade militar na rea, o Exrcito retomou a ao militar contra os guerrilheiros, desta vez com uma operao de maior envergadura, denominada Operao Papagaio, que contou com um contingente estimado entre 3 e 5 mil soldados.51 Os resultados obtidos nesta segunda campanha, segundo relatrio das Foras Armadas, davam conta da identicao de 55 guerrilheiros, dos quais 12 foram mortos, 6 foram presos e outros 37 fugitivos.52 Durante o perodo aproximado de um ano, os sobreviventes da guerrilha no sofreram novos ataques.53 Nesse nterim, agentes das Foras Armadas, disfarados, atuaram em silncio na regio, mantendo contato direto com a populao.54 A ltima expedio
Na regio do baixo-Araguaia, concentrando-se em Marab e Xambio, suas cidades-quartel. Dentre os quais Jos Genoino Neto que, na poca, havia sido vice-presidente da UNE e se elegeria mais tarde deputado federal por vrias legislaturas. 50 Lourival Paulino, barqueiro, preso em 18 de maio, levado delegacia, foi torturado e morto ao terceiro dia; e Juarez Rodrigues Coelho, campons, teria cometido suicdio em 14 de agosto, segundo o Relatrio da Operao Papagaio. 51 Sob o comando do general Olavo Viana Moog, chefe do Comando Militar do Planalto. 52 No mesmo relatrio constatou-se que os guerrilheiros estavam com armamento precrio e especulou-se que estariam espera de armamento oriundo da China comunista. O relatrio revelou, ainda, a deciso do Estado-Maior do Exrcito em promover a retirada das tropas, o que indicava uma mudana de estratgia para a adoo de uma operao de inteligncia preparatria para a terceira e definitiva empreitada que viria no ano de 1973. 53 quela altura, os militantes do PCdoB j no mais escondiam as suas identidades e, aos poucos, inseriam-se na vida das pequenas comunidades para divulgar a sua causa, saindo, pois, de seus esconderijos na mata. Durante o perodo aproximado de um ano, os sobreviventes da guerrilha no sofreram novos ataques das Foras Armadas, passando a desenvolver trabalho poltico junto s comunidades camponesas, consistente em um conjunto de propostas de cunho democrtico, visando ao desenvolvimento da regio. criaram a Unio pela Liberdade e pelos Direitos do Povo (ULDP), cujo programa consistia num conjunto de 27 pontos que propunham erradicao da violncia policial, distribuio de terras, eleies livres para prefeitos e para comits populares locais, respeito s terras indgenas, proteo mulher, reflorestamento de reas devastadas. 54 Tratava-se da Operao Sucuri, cujo contingente era composto por 21 civis, 7 oficiais, 9 sargentos e 16 soldados. Disfararam-se como funcionrios da sade, no combate e erradicao da malria e montaram uma empresa de fachada, denominada Agropecuria Araguaia, para transitar livremente como seus empregados. Os militares da aeronutica disfararam-se de empregados de uma falsa mineradora, chamada DDP . Havia ainda os que se identificavam como funcionrios do INCRA Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria, com capacidade de viabilizar a legalizao de terras. Em outubro de 1972, o CIE j possua um mapa
48 49

182

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

foi desencadeada em 7 de outubro de 1973. Batizada de Operao Marajoara contou com um nmero estimado de 250 a 750 militares,55 tendo o controle cado cargo da prpria Presidncia da Repblica.56 quela altura havia 56 guerrilheiros na regio,57 utilizando-se do mesmo armamento obsoleto de que dispunham no incio dos combates. Com incio da campanha, reiniciaram-se os atentados contra os moradores da regio, com prises ilegais, espancamentos, humilhaes e tortura.58 Ao mesmo tempo, os acampamentos dos guerrilheiros foram identicados e sistematicamente atacados por pelotes especialmente treinados. Os mortos eram retirados do local por helicpteros, fotografados e identicados por ociais de informaes, as impresses digitais eram retiradas e os corpos eram enterrados em lugares diferentes da mata.59 Na manh de natal de 1973, os dois principais lderes da guerrilha foram mortos em seu acampamento, com mais dois guerrilheiros. quela altura j se computavam 47 desaparecidos. Em janeiro de 1974, restavam cerca de 25 guerrilheiros isolados na regio. Sem comida e sem munio foram paulatinamente presos e executados, at que em 25 de outubro do mesmo ano se deu a ltima morte conhecida, a da guerrilheira Walquria Afonso Costa.

detalhado que inclua uma lista de 400 pessoas que, supostamente colaborariam com os militantes do PCdoB, em sua maioria tambm identificados. 55 Alm daqueles que j se encontravam no local, treinados para o combate direto contra os guerrilheiros na floresta. 56 Na cadeia do comando e das decises de represso da Guerrilha encontravam-se, em ordem decrescente, o Presidente da Repblica, o Ministro do Exrcito, Orlando Geisel, e o seu Chefe de Gabinete, Milton Tavares de Souza. Este ltimo ocupava tambm o posto de chefe do CIE entre 1969 e 1974. 57 Segundo o relatrio elaborado por ngelo Arroyo, alto dirigente do PCdoB, constante do Dossi da CEMDP . Brasil. Direito verdade e memria: Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2007, p. 199. 58 Segundo o relato do jornalista Fernando Portela, descrito pelo Dossi da CEMDP , muitos foram torturados pelo simples fato de terem mantido algum tipo de contato com os guerrilheiros, ou mesmo por terem expressado comentrios positivos ou complacentes sobre os jovens paulistas, como eram conhecidos os revolucionrios, e seus ideais contrrios ao governo. Naquela poca, firmou o jornalista, qualquer sinal de simpatia por eles era visto como um perigoso ato de contestao ao regime, to perigoso quanto pegar em armas. Dossi, p. 199. 59 O Dossi da CEMDP d conta de que constam informaes de que corpos teriam sido desenterrados e queimados, outros atirados nos rios da regio. As famlias das vtimas contestam a verso de que todos os corpos tenham sido incinerados, pois algumas ossadas foram retiradas da reserva dos ndios Suruis, estando sob anlise laboratorial e pelo menos um corpo, o de Maria Lcia Petit, foi descoberto e identificado. BRASIL

183

JUSTICIA DE TRANSICIN

2. Mecanismos de superao do passado


Como exposto, na seqncia do processo de abertura deagrado pelo regime militar, foi promulgada, no governo Figueiredo, a Lei n 6.683/79 (Lei da Anistia) em favor de todos aqueles responsveis pela prtica de crimes polticos ou a ele conexos, cometidos no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979.60 A interpretao que acabou prevalecendo foi ampla, beneciando, assim, todos os agentes do Estado, autores de torturas, homicdiose seqestros.61 Resulta da a ausncia, at o momento, de qualquer medida de natureza penal.62 Dessa forma, prevaleceram no Brasil os chamados mecanismos alternativos de superao do passado reunidos, fundamentalmente, no trabalho desenvolvido por duas comisses especiais: a de Mortos e de Desaparecidos Polticos e a da Anistia.

o que dispe o art. 1: concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de Fundaes vinculadas ao Poder Pblico, aos servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares (vetado). 1 - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por motivao poltica (grifo nosso). 61 Reale Jr., Miguel. A Comisso Especial de Reconhecimento dos Mortos e Desaparecidos Polticos. In: TELES, Janana (org.) Mortos e desaparecidos polticos: reparao ou impunidade? So Paulo: Humanitas, 2001. Em sentido contrrio posicionou-se Dalmo de Abreu Dallari para quem os torturadores homicidas, aqueles que mataram suas vtimas, nunca foram anistiados, no podendo se esconder atrs da Lei da Anistia para fugir punio. A prpria Constituio impedia que eles fossem anistiados. Para este autor, a Constituio de 1967, vigente poca da publicao da Lei n 6.683/79, estabelecia em seu art. 153 a competncia do Tribunal do Jri para julgar os crimes dolosos contra a vida, no podendo pois, para ele, ser suprimida a sua competncia constitucional por uma lei ordinria. Aduz ainda que os crimes praticados pelos algozes do regime militar so autnomos relativamente aos crimes polticos praticados por seus superiores. Dallari, Dalmo de Abreu. Crimes sem anistia. In: Teles, Janana (org.) Mortos e desaparecidos polticos: reparao ou impunidade? So Paulo: Humanitas, 2001. 62 O relatrio brasileiro publicado pela FKA, em 2003, justificou a ausncia de precedentes jurisprudenciais no Brasil sobre os crimes praticados no perodo de ditadura militar em razo da concesso da anistia: Com relao aos crimes cometidos no perodo do regime militar, hipteses que hoje seriam consideradas delitos contra a humanidade, diante da anistia constitucional concedida pela Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979, tais delitos acabaram restando sem punio, por ter se operado a extino da punibilidade por fora da anistia. Em concluso, pode-se dizer que no h precedentes no Brasil de julgamentos (Moura, Maria Thereza Rocha de Assis et al. Informe Nacional Brasil. In: Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel (editores) Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espana. Uruguay: Konrad Adenauer, 2003).
60

184

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

3. Anlise dos mecanismos utilizados


3.1. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos A resistncia do regime militar em reconhecer a situao jurdica dos desaparecidos polticos somente foi solucionada muitos anos depois com a publicao da Lei n. 9.140/95.63 Constituiu ela o marco jurdico para o reconhecimento da responsabilidade do Estado Brasileiro pelo assassinato dos opositores polticos no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979. Para tanto, apresentou uma lista, no exaustiva, de 136 nomes de desaparecidos,64 os quais foram reconhecidos como mortos. Posteriormente, foi alterada pela Lei n. 10.536/2002, que estendeu o lapso temporal at 5 de outubro de 1988, data da promulgao da nova Constituio. Mas, a Lei n. 9.140/95 foi mais alm ao criar a Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos (CEMDP), incumbindo-lhe da tarefa de solucionar outros casos de desaparecimentos e mortes, com o objetivo de proceder indenizao das respectivas famlias. A sua atribuio foi ampliada pela Lei n. 10.875/2004,65 para abranger tambm os casos de suicdios decorrentes de seqelas psicolgicas resultantes de atos de tortura praticados por agentes pblicos. Os trabalhos da comisso, que tiveram incio no dia 8 de janeiro de 1996, podem ser divididos em duas etapas. A primeira, encerrada em 2006, consistiu em analisar, investigar e julgar os processos relativos aos 339 casos de mortos e desaparecidos apresentados para a sua deciso, somados aos 135 outros nomes, constantes da Lei n. 9.140/95. O resultado est consolidado no livro-relatrio editado pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos da Presidncia da Repblica, sob o sugestivo ttulo Direito Memria e Verdade. J a segunda etapa, em que se encontra atualmente, consiste na coleta de amostra de sangue dos parentes consangneos dos desaparecidos ou mortos cujos corpos nunca foram entregues aos familiares, a m de criar um banco de dados de pers genticos para posterior comparao e identicao com certeza cientca dos restos mortais que ainda venham a ser localizados, bem como de ossadas j separadas para exame.66
Em 4 de dezembro de 1995. Posteriormente, comprovada a morte natural de uma das pessoas listadas, o seu nome foi excludo da lista, restando 135 nomes. 65 De 1 de junho. 66 Disponvel em http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/. Acesso em 20 de novembro de 2007.
63 64

BRASIL

185

JUSTICIA DE TRANSICIN

A formao do acervo probatrio para julgamento dos vrios requerimentos apresentados foi difcil especialmente por conta da legislao federal que impe o sigilo absoluto sobre determinados documentos.67 Dessa forma, os integrantes da Comisso valeram-se de alguns arquivos estaduais abertos, de livros dos cemitrios clandestinos, dos documentos do STM e tambm de prova testemunhal. De qualquer modo, a Comisso reputou atingido o principal objetivo que era o de oferecer condies para uma virada de pgina nessa trgica histria recente da vida poltica nacional. E isso nunca ser possvel com falsos chamados ao esquecimento, e sim com a mais ampla elucidao de tudo o que se passou.68 3.2. Comisso de Anistia Instalada pelo Ministrio da Justia no dia 28 de agosto de 2001, a Comisso de Anistia foi criada pela Medida Provisria n. 2.151. Tem por objetivo o exame e o julgamento, em carter administrativo, dos pedidos de indenizao formulados por aqueles que foram impedidos de exercer atividades econmicas por motivao exclusivamente poltica entre 18 de setembro de 1946 at 5 de outubro de 1988. Engloba, assim, o perodo posterior queda do Estado Novo at a promulgao da atual Constituio.
Muito embora a CF assegure a todo cidado o acesso a documentos mantidos por organismos pblicos (art. 5o, XIV e XXXII e 216, IV 2), o direito informao restringido pelo ordenamento infraconstitucional. Com efeito, a Lei de Arquivos (Lei n. 8.159, de 8 de janeiro de 1991) fixou os prazos mximos de sigilo aplicveis aos rgos pblicos, quais sejam: 30 anos, prorrogveis uma nica vez por igual perodo, para os documentos que afetem a segurana da sociedade e do Estado; e 100 anos, para aqueles que afetem a intimidade da pessoa. A responsabilidade pela poltica nacional de arquivos foi atribuda a um Conselho vinculado ao Arquivo Nacional e integrado por instituies arquivsticas e acadmicas, pblicas e privadas. O Decreto n. 4.553, de 27 de dezembro de 2002, disciplinou a tramitao, a guarda e a publicidade de documentos sigilosos de interesse da segurana da sociedade e do Estado, no mbito da administrao pblica federal, fixando gradaes (ultra-secretos, secretos, confidenciais e reservados) e prazos de classificao para cada categoria (50, 30, 20 e 10 anos, respectivamente). O perodo de confidencialidade atribudo aos documentos ultra-secretos poderia ser renovado indefinidamente, de acordo com o interesse da sociedade e do Estado (art. 7, 1), ficando as demais categorias sujeitas a prorrogaes, uma nica vez, por idntico perodo. A Medida Provisria n. 228 de 9 de dezembro de 2004 estabeleceu algumas modificaes em relao ao direito de acesso aos documentos, regulamentadas pelo Decreto n. 5.301, de mesma data. Com efeito, alm de instituir, no mbito da Casa Civil da Presidncia da Repblica, uma Comisso de Averiguao e Anlise de Informaes Sigilosas, diminuiu os prazos de restrio dos documentos ultra-secretos, secretos, confidenciais e reservados para 30, 20, 10 e 5 anos, respectivamente, com uma nica prorrogao por idntico perodo. Finalmente, a Lei n. 11.111, de 5 de maio de 2005 reafirmou a disposio de atribuir Comisso de Averiguao e Anlise de Informaes Sigilosas o poder de administrar os documentos considerados ultrasecretos e de manter a permanncia da ressalva ao acesso pelo tempo que estipular. Assim, foi atribuda novamente a possibilidade de sigilo absoluto, e por prazo indeterminado, aos documentos cujo contedo fosse considerado de interesse nacional, atribuindo a uma comisso, formada apenas por membros do poder executivo, poder de deciso sobre eventual possibilidade de divulgao dos contedos dos documentos. 68 Direito memria e verdade, p. 47.
67

186

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

composta por quinze conselheiros que analisam o requerimento formulado diretamente pelo interessado ou por seus dependentes.69 A reparao econmica, prevista na Lei n 10.559/2002, deve ser concedida mediante portaria do Ministrio da Justia, aps parecer favorvel da Comisso. A indenizao poder ser paga em prestao nica, correspondente a 30 salrios mnimos por ano de perseguio poltica, respeitado o limite de R$ 100 mil, ou em prestaes mensais, permanentes e continuadas, correspondente remunerao relativa ao posto, cargo, graduao ou emprego que o anistiando ocuparia caso no houvesse sido impedido por conta da perseguio poltica, observado o limite do teto da remunerao do servidor pblico federal. At 2007, foram autuados 60.347 processos, dos quais 12.710 foram indeferidos e 24.560 deferidos em um total de 37.270 apreciados.70 Em prestao nica j foram pagos R$ 124.854.439,00.71 Foi justamente o alto valor pago que levou o MPF a oferecer representao ao TCU, objetivando um maior controle quanto regularidade das indenizaes concedidas. De acordo com o MPF, as prestaes mensais deveriam ter como limite mximo a diferena entre o que o anistiado perceberia, caso no tivesse sido vitimado pela perseguio poltica, e o que efetivamente passou a receber em outras atividades. A representao foi conhecida e julgada procedente72 tendo o TCU determinado a suspenso dos pagamentos relacionados com as irregularidades apuradas. Mas, para alm das questes indenizatrias, a Comisso estuda promover a Caravana da Anistia e, assim, percorrer todos os estados brasileiros at 2010, divulgando o conhecimento histrico sobre o perodo e mobilizando a sociedade sobre o tema.

O qual deve vir instrudo com a prova da atividade profissional exercida poca dos fatos, a prova do afastamento por motivao exclusivamente poltica e a prova do tempo que durou a punio ou comprovao de que a mesma perdura, bem como a impossibilidade de retorno s atividades normais. 70 http://www.mj.gov.br/data/Pages/MJ20BF8FDBITEMIDDB66A11972EE4432A7654440E32B2B6CPTBR NN.htm. Acesso em 20.05.2008. 71 O que equivale a US$ 75.669.356,00. 72 Por intermdio do Acrdo 86/2005 - TCU - 1 Cmara, constante da Relao 9/2005 (Ata 23/2005 - Plenrio, sesso ordinria de 22/6/2005), de relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti.
69

BRASIL

187

JUSTICIA DE TRANSICIN

4. Anlise dos mecanismos utilizados


No h dados concretos que permitam um exame quanto aos efeitos das medidas alternativas adotadas. Na verdade, foi a excessiva demora do Estado brasileiro na adoo de providncias que levou as vtimas e os seus familiares a buscar outros meios para o reconhecimento das ofensas aos direitos fundamentais. No foram outros os motivos que levaram os familiares das vtimas da Guerrilha do Araguaia, j em 1982, a ajuizar ao perante a Justia Federal do Distrito Federal73 a m de obter as informaes sobre os fatos ocorridos durante os combates das Foras Armadas com os guerrilheiros. A deciso de primeira instncia, somente proferida em 20 de julho de 2003, determinou, alm da quebra de sigilo das informaes ociais sobre a guerrilha, que a Unio informasse a localizao dos restos mortais dos envolvidos e fornecesse o traslado e o sepultamento das ossadas. Para tanto, foi xado o prazo de 120 dias para que a Unio indicasse o local do sepultamento, sob pena de multa diria de R$ 10 mil reais. Houve recurso por parte da Unio sob argumento de que a sentena havia extrapolado o mbito do pedido inicial. A Unio, todavia, reconheceu o direito dos requerentes a terem restitudos os restos mortais de seus parentes, tendo sido criada, por fora desta deciso, uma comisso interministerial para auxiliar os familiares.74 Em sede recursal, o TRF manteve a sentena de primeiro grau e determinou a realizao da audincia para a quebra do sigilo e para a entrega das informaes.75
O nmero do processo de origem 820024682-5/DF; o nmero da Apelao interposta perante o TRF da 1 Regio AC 2003.01.00.041033-5 e o nmero do REsp, proposto perante o STJ 873.371. 74 Comisso interministerial, criada por meio do Decreto 4.850, de 02 de outubro de 2003, composta pelos ministros Marcio Thomaz Bastos (Justia), Jos Dirceu (Casa Civil), Nilmrio Miranda (Direitos Humanos), Jos Viegas (Defesa) e lvaro Ribeiro da Costa (AGU). O relatrio final desta comisso foi entregue em 28 de maro de 2007 ao Presidente da Repblica sugerindo ao chefe do executivo a desclassificao de qualquer grau de sigilo sobre qualquer documento pblico referente Guerrilha do Araguaia, a realizao de novas diligncias rea para realizao de pesquisa e levantamento de dados sobre as mortes e desaparecimentos, bem como a reviso da legislao relativa ao tema de acesso e sigilo de informaes e documentos pblicos. Disponvel em: http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sedh/.arquivos/Palestra_2k70327_Rel_ Com_Interministerial. Acesso em 10 nov. 2007. 75 Vale destacar alguns fragmentos da deciso do TRF, ao julgar o recurso de apelao interposto pela Unio: XIV - Procedncia do pedido. Determinao R (Unio Federal) para cumprimento das exigncias de indicao de local dos restos mortais das vtimas, promovendo-lhes sepultamento condigno com informaes necessrias lavratura da Certido de bito, e dados outros referentes investigao dos fatos, sob pena de multa cominatria diria. XV - A sentena recorrida no contrariou a norma do artigo 460 do CPC, pois no concedera aos autores algo diverso do que lhe fora pedido (extra petita), nem condenou a Unio Federal em quantidade superior ao que se lhe pedira (ultra petita), mas ao ordenar a quebra de sigilo das informaes militares, relativas a todas
73

188

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

Inconformada, a Advocacia Geral da Unio interps REsp. ao STJ,76 sob a alegao de ter o TRF violado o art. 575, inciso II, do CPC, o qual determina que a execuo fundada em ttulo judicial deve ser processada pelo juiz que decidiu a causa em primeiro grau. O STJ deu provimento ao REsp., determinando o retorno dos autos ao juzo de primeiro grau. Atualmente, o processo encontra-se sobrestado no TRF, no havendo, pois, trnsito em julgado da deciso.77 Ainda no campo das aes promovidas pelas vtimas do regime militar e por seus familiares merece ser destacada, por conta de seu ineditismo, o ajuizamento de ao declaratria de ocorrncia de danos morais e integridade fsica, em que guram no plo ativo a famlia Teles78 e no plo passivo Carlos Alberto Brilhante Ustra.79 Pretendem os autores, ver reconhecida e publicada a relao de autoria dos atos agnominiosos que foram praticados contra a sua dignidade de cidados. E completam: essa satisfao de ordem moral que os Autores esperam, conantemente, do Poder Judicirio de um Estado Democrtico de Direito. A referida ao tem por objeto, portanto, a obteno
as operaes realizadas no combate Guerrilha do Araguaia e outras medidas correlatas, assim o fizera de forma instrumental, para obteno imediata das informaes necessrias ao atendimento do pleito legtimo dos autores, at ento sonegadas pelos prepostos da Unio. XVI - A sentena recorrida, na espcie dos autos, no de natureza condenatria, nem ressarcitiva, mas, de natureza mandamental, pois a pretenso dos autores tem por objeto o cumprimento de obrigao de fazer, de tolerar e de entrega de coisa pelos agentes administrativos da Unio promovida, devendo o Poder Judicirio, para a efetivao dessa tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, agir, de ofcio ou a requerimento, determinando as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso e remoo de pessoas e coisas, dentre outras, requisitando-se fora policial, se for o caso (CPC, arts. 461, 5 e 6 e 461-A, 2, com a redao determinada pela Lei n 10.444, de 07 de maio de 2002). XVII - Apelao e remessa oficial desprovidas, determinando-se audincia de instalao dos trabalhos judiciais de quebra dos arquivos da Guerrilha do Araguaia, para a entrega das informaes requisitadas nos comandos da sentena mandamental, que, ora, se confirma, para a integral satisfao do legtimo pleito dos autores e total cumprimento do julgado, convertendo-se o feito, se for o caso, em segredo de justia, a partir daquele ato. XVIII - Apelao desprovida. Sentena confirmada. (AC 2003.01.00.041033-5/DF; APELAO CIVEL. Rel. Desembargador Federal Souza Prudente. Sexta Turma. 14/12/2004 DJ p. 11). 76 Resp. n. 873.371- DF (2006/0161788-4). Rel. Min. Teori Albino Zavascki. 26.06.2007. DJ: 20/09/2007. 77 Informaes disponveis em http://www.stj.gov.br e http://www.trf1.gov.br/. Acesso em 02 fev. 2008. 78 Processo 583.00.2005.202853-5/000000-000 n. de ordem 1978/2005, movido por Csar Augusto Teles,(pai), Maria Amlia de Almeida Teles (me), Edson Luis de Almeida Teles (filho), Janaina de Almeida Teles (filha) e Crimia Alice Schmidt de Almeida (irm de Maria Amlia, ex-guerrilheira do Araguaia, mulher de Maurcio Grabois), todos co-autores da ao. 79 Carlos Alberto Brilhante Ustra coronel reformado do Exrcito Brasileiro. Comandou de setembro de 1970 a janeiro de 1974, o DOI-Codi de So Paulo, rgo de represso aos grupos armados de esquerda revolucionria envolvidos na luta contra o regime e na tentativa de implantao de um Estado comunista totalitrio no Brasil. Houve 502 denncias de torturas referentes a esse perodo. Brilhante Ustra autor do livro A Verdade Sufocada - A histria que a esquerda no quer que o Brasil conhea em que narra, segundo sua tica, as estratgias usadas pela esquerda para esconder seus crimes cometidos durante aes armadas com tticas terroristas e s trazer tona os crimes dos militares. Disponvel em http://pt.wikipedia.org. Acesso em 15 fev. 2008. BRASIL

189

JUSTICIA DE TRANSICIN

de uma tutela jurisdicional que declare a ocorrncia de danos morais e integridade fsica provocados pelo ru contra os autores, durante as sesses de tortura executadas quando de suas prises na cidade de So Paulo nos anos de 1972 e 1973 dentre eles, inclusive, duas crianas, Edson e Janaina, lhos de Csar e Maria Amlia que, poca, contavam, respectivamente, com 4 e 5 anos de idade.80 As alegaes preliminares apresentadas pelo ru de incompetncia absoluta do juzo, de ilegitimidade passiva ad causam, de falta de interesse processual por impropriedade da ao interposta e de prescrio do direito, foram rejeitadas pelo Juzo,81 encontrando-se o processo, atualmente, em fase de oitiva de testemunhas.82 No plano internacional, a validade da Lei da Anistia foi posta em exame por fora de petio apresentada pela seo brasileira do CEJIL e a Human Rights Watch/ Amricas Comisso Interamericana de Direitos Humanos, em 7 de agosto de 1996, visando responsabilizao internacional do Estado brasileiro por violao aos Direitos Humanos da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Em carta publicada pelo Observatrio da Imprensa, Edson Teles fez o seguinte relato: Fui preso, aos 4 anos de idade, em minha casa. Assistia ao Vila Ssamo, programa infantil de qualidade rara se comparado aos dias atuais. Fui interrompido pelos agentes do Sr. Ustra, diga-se do DOI-Codi, que nossa casa invadiram com suas metralhadoras e palavras ofensivas. Estvamos eu, minha irm de 5 anos e minha tia, grvida de 8 meses. [] Colocaram-nos no camburo e nos levaram ao escritrio deste cidado que hoje tem endereo, salrio do Estado e d-se ao ato provocativo de escrever livros versando sobre parte das mais horrveis na histria do Brasil. Lembro-me, ainda no camburo, de ter brincado com uma daquelas armas que, por pura incompetncia, haviam deixado ao meu lado e eles caindo em cima para tentar arranc-la de mim, como se eu fosse o terrorista. [] Nas dependncias deste ento rgo pblico/estatal pude ver minha me e meu pai em tortura. Aps ser assim recebido pelo Ustra (ele em pessoa, no uma entidade, uma alucinao, este homem que hoje se diz vtima), fui levado a um lugar onde, atravs de uma janelinha, a voz materna, que meus ouvidos estavam acostumados a escutar, me chamava. [] Porm, quando eu olhava, no podia reconhecer aquele rosto verde/arroxeado/ensangentado pelas torturas que o oficial do Exrcito brasileiro, Carlos Alberto Brilhante Ustra, havia infligido minha me. Era ela, mas eu no a reconhecia. Esta cena eu no esqueo, no porque arquiteto uma vingana imaginria contra o Ustra. Ela no uma informao da qual disponho, mas uma marca que talvez s por meio da terapia de meu depoimento pblico possa acalmar, deslocar para espaos perifricos de minha memria. Reitero meu desejo de v-lo, o torturador Ustra, no banco dos rus respondendo por seus crimes. Se assim for permitido, serei a primeira testemunha de acusao. Disponvel em http://oglobo.globo.com/pais/mat/2006/11/08/286567412.asp. Acesso em 12 jan. 2008. 81 O despacho saneador constante dos autos traz a seguinte redao: As preliminares devem ser rejeitadas. O deslocamento da competncia para a Justia Federal dependeria de iniciativa do Procurador-Geral da Repblica, do que no se tem notcia nestes autos, razo pela qual a competncia da Justia Estadual. No h no ordenamento jurdico norma que impea a vtima da atuao de agente estatal de propor ao contra este, fundada em responsabilidade subjetiva, ao invs de demandar contra o Estado. Portanto, o agente, nessa hiptese, parte passiva legtima. A via eleita ao declaratria adequada, pois se volta declarao de existncia de relao jurdica. Outrossim, a lei de anistia refere-se apenas a crimes, no a demandas de natureza civil. Outrossim, ao declaratria especialmente no caso destes autos, em que esto em causa direitos da personalidade e direitos humanos -, imprescritvel. Destarte, rejeito todas as preliminares. [] A controvrsia consiste em saber se o ru praticou os atos que lhe so imputados na petio inicial. Para sua soluo, defiro a produo de prova oral e documental. DOE Edio 27/09/2006. 82 Andamento processual disponvel no stio do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: http://www. tj.sp. gov.br. Acesso em 15 fev. 2008.
80

190

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

A acusao feita contra o Estado brasileiro refere-se aos desaparecimentos de membros da Guerrilha do Araguaia entre 1972 e 1975, quando cerca de 21 pessoas foram presumivelmente mortas durante as operaes militares ocorridas na regio do Araguaia. A petio alega violao aos artigos 3 (direito personalidade jurdica), 4 (direito vida), 5 (integridade pessoal), 7 (direito liberdade pessoal), 8 (direito de acesso justia), 12 (liberdade de conscincia e de religio), 13 (liberdade de pensamento e de expresso), e 25 (direito de ser ouvido em prazo razovel) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos83 tendo sido admitida pela Comisso Interamericana.84
O relatrio de admissibilidade da petio na OEA elenca as alegaes dos peticionrios: a) ao conduzir as operaes militares entre 1972 e 1975 o Estado foi responsvel pelo desaparecimento das vtimas e violou os artigos I (direito vida, liberdade, segurana e integridade da pessoa), XXV (direito de proteo contra a priso arbitrria) e XXVI (direito a processo regular) da Declarao; igualmente, a persistncia da incerteza sobre o paradeiro destas vtimas constitui uma violao continuada, que por sua vez implica violao do artigo 4 da Conveno, que entrou em vigor para o Brasil em 25 de setembro de 1992; b) na medida em que o Estado falhou em apresentar informaes sobre as pessoas desaparecidas, e permitir o esclarecimento dos eventos o Estado violou o direito verdade (artigos 8, 13 e 25 da Conveno); c) ao no determinar as responsabilidades penais dos indivduos autores das violaes, o Estado violou os artigos 6 (garantias judiciais) e 25 (proteo judicial); d) com relao impossibilidade de localizar os corpos para dar-lhes um enterro condigno, os peticionrios alegam igualmente a violao do artigo 12 (liberdade de conscincia e religio); e) as indenizaes realizadas e diligncias efetuadas para localizar e identificar os corpos de guerrilheiros, medidas adotadas em virtude da Lei n. 9140 de 1995, no elidem a responsabilidade do Estado de investigar as circunstncias nas quais ocorreram os desaparecimentos e punir os agentes responsveis, razo pela qual tanto a Lei de Anistia quanto a referida Lei n. 9140/95 constituem uma forma independente de violao da Conveno, em seus artigos 8 e 25; f) com relao a todos os direitos da Conveno supostamente violados, alega-se igualmente violao independente do artigo 1(1) da Conveno Americana, pela qual os Estados partes comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela previstos e garantir seu livre e pleno exerccio a todas as pessoas, sem discriminao alguma. 84 Foram os seguintes os argumentos: a) entendeu a Comisso que a despeito dos fatos descritos terem ocorridos a partir de 1972, quando o Brasil ainda no havia ratificado a Conveno Americana, o pas j era membro da OEA, estando, pois, sujeito jurisdio da Comisso, o que ensejou a competncia para o exame das violaes aos arts. I, XXV e XXVI da Declarao Americana, alm do fato de se tratarem de violaes continuadas, fato este que embasou a competncia para analisar as violaes aos arts. 1 (1), 4, 8, 12, 13 e 25 da Conveno Americana; b) A competncia ratione loci no foi contestada por no haver qualquer divergncia relativamente ao local em que os atos foram praticados. Da mesma forma, as competncias passiva e ativa ratione personae encontram-se devidamente previstas no art. 44 da Conveno Americana, no tendo sido suscitada qualquer controvrsia a esse respeito; c) Relativamente exigncia do esgotamento dos recursos internos, como requisito de admissibilidade da petio, entendeu a Comisso que o processo judicial em tramitao no Brasil desde o ano de 1982, com a interposio de inmeros recursos por parte da Unio, sem que tivesse sido proferida, aps 18 anos, sequer sentena de mrito em primeira instncia justificam a aplicao do art. 46 (2) (c) da Conveno para dispensar o esgotamento dos recursos internos; d) A Comisso tambm considerou cumprida a exigncia de inexistncia de ao idntica em outro rgo ou jurisdio internacional, prevista no art. 46 (c) da Conveno Americana de Direitos Humanos; e) Entendeu ainda a Comisso tratar-se de anlise de mrito a alegao de que o Estado no promoveu a reparao adequada s violaes alegadas, esclarecendo que, caso sejam comprovadas, configuraro violaes aos arts. I, XXV, XXVI da Declarao Americana, bem como aos arts. 1 (1), 4, 8, 12, 13 e 25 da Conveno Americana, afastando a possibilidade de aplicao do art. 47(b) que dispe como inadmissvel a petio de cujos fatos narrados no ensejem violao aos direitos humanos garantidos por este tratado internacional; f) O processo encontra-se em fase de apreciao de mrito junto Comisso Interamericana. Caso a Comisso entenda que os avanos internos no foram suficientes para satisfazer a demanda, poder emitir relatrio com recomendaes a serem cumpridas pelo Brasil, sob pena de o caso ser encaminhado Corte Interamericana de Direitos Humanos; g) O ltimo relatrio apresentado pelo Governo brasileiro quela Comisso, em 07 de maio de 2007, informou sobre as
83

BRASIL

191

JUSTICIA DE TRANSICIN

5. Exame crtico das medidas adotadas:

a ausncia de medidas punitivas

A transio brasileira rumo consolidao democrtica foi lenta e gradual tal como havia sido desenhada pelo governo Geisel nos idos de 1974. Iniciada com sua posse em 15 de maro daquele mesmo ano, o seu ritmo cou ao sabor e vontade dos militares. Nem mesmo o primeiro governo civil ps-regime, iniciado em 1985, pode ser apontado como o termo nal deste processo a despeito de sua importante e inegvel simbologia. que na verdade, a transio somente se completou em 15 de maro de 1990 com a posse de Fernando Collor de Mello na primeira eleio direta presidncia em trinta anos. Com efeito, aps o fracasso da campanha pelas eleies diretas em 1984, parte da oposio articulou-se com setores dissidentes do governo militar, o que foi decisivo para a vitria da candidatura de Tancredo Neves e de Jos Sarney no Colgio Eleitoral. Ocorre que Tancredo faleceu antes de tomar posse, tendo Sarney, legtimo representante das foras polticas que apoiaram aquele regime, assumido a Presidncia da Repblica. Mas alm deste aspecto, o fato que os militares no caram alijados completamente do poder nos anos que se seguiram. Como apontam Linz e Stepan,85 as condies restritivas impostas pelo regime militar hierrquico, ao deixar o poder, afetaram no apenas as origens do novo governo civil, mas tambm o seu desempenho. Em toda uma gama de assuntos de importncia, o governo civil, na melhor das hipteses, compartilhava a soberania com os militares. [] Em diversas ocasies, os militares tomaram, unilateralmente, a deciso de enviar ou no tropas para debelar greves. Ociais da ativa continuavam no controle do Servio Nacional de Inteligncia. Nenhum dos controvertidos programas nucleares brasileiros foi discutido no Congresso. Os militares tiveram uma atuao de peso na imposio de limites reforma agrria. Reinava, por outro lado, relativo receio de recrudescimento no processo de redemocratizao. De fato, a radicalizao dos movimentos de esquerda nos idos de 1968
medidas adotadas pelo Estado, em andamento, dentre as quais a criao do Banco de DNA dos familiares dos mortos e desaparecidos e a repetio de diligncias na regio do Araguaia para localizar restos mortais. 85 A transio e consolidao da democracia. A experincia do sul da Europa e da Amrica do Sul. Trad. Patrcia Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 1999, p. 205. Para uma anlise do perodo de transio ver: STEPAN, Alfred. Os militares: da abertura Nova Repblica. 4. ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986.

192

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

e 1969, longe de fragilizar as bases do regime militar, alimentou o autoritarismo atrasando, por vrios anos, o processo de abertura idealizado por Castelo Branco. Foram experincias dolorosas e amargas sobre as quais os principais atores polticos no queriam ver repetida. Mais consciente do que inconsciente, este sentimento de conciliao generalizou-se. Prova disso se reete em parte da literatura que foi produzida e que galgou a condio de senso comum no trato de um passado recente sem que a ferida fosse enfrentada diretamente.86 o que observa Denise Rollemberg: no nal da dcada de 1970 e incio de 1980, no momento em que a ditadura ia chegando ao m, num processo sob controle dos que a implantaram, parecia bem mais pertinente uma recuperao do passado recente que no colocasse o dedo na ferida, no abordasse as relaes de identidade ou apoio ou omisso ou colaborao de parte expressiva da sociedade com o regime. A tragdia da luta armada, a tragdia do seu isolamento, no rimava com a conciliao. Sob a gide da resistncia seria construda a memria daqueles anos. [] Era o momento de volta, mas de volta para construir o futuro e no para reencontrar o passado. O reencontro de 1979 e dos anos seguintes criou um fosse entre o passado e o futuro, como se para fazer esta fosse preciso esquecer aquele.87 Mais adiante conclui a autora: de to bem recebidas, as verses conciliadoras acabaram prevalecendo no somente em relao s outras verses de esquerdas, mas tambm em relao s verses dos militares sobre o combate guerrilha.88 Esto postos, portanto, os principais ingredientes para o excessivo prolongamento da transio brasileira: os militares sempre tiveram o controle do poder ditando o ritmo da abertura. Paralelamente s concesses em prol dos interesses da sociedade civil, outras medidas de controle eram tomadas em ateno aos desejos da linha-dura. No houve, portanto, um rompimento brusco do regime autoritrio para o democrtico. E nesse ponto, a consolidao de um senso comum concilitrio foi importante para a instalao do primeiro governo civil em dcadas. Dessa forma, parte da oposio, consciente dos riscos de eventuais retrocessos, aderiu ao jogo, apresentando candidatura prpria ao Colgio Eleitoral e que, na verdade, era produto de uma conciliao com setores dissidentes que at ento haviam apoiado o regime militar e dele tinham se beneciado. Porm, mesmo durante o primeiro governo civil, os militares continuaram exercendo importante inuncia nos crculos do poder. Por outro lado, no plano jurdico,
Exemplo bastante ilustrativo do sucesso desta viso conciliatria a obra de Fernando Gabeira, O que isto companheiro? Rio de Janeiro: Codecri, 1980. 87 Op. cit., pp. 76-77. 88 Idem.
86

BRASIL

193

JUSTICIA DE TRANSICIN

a transposio do passado somente foi ultimada em 1988 com a promulgao de uma nova constituio, marcadamente liberal. Nesse cenrio, a eleio direta de 1989 e o governo que lhe seguiu poderia ter sido fundamental para que o passado fosse enfrentado em diferentes bases. Mas assim no o foi. Os militares, certo, ainda exerciam grande inuncia. De outro, o fracasso econmico e os escndalos polticos tomaram a agenda de todo o mandato de Fernando Collor de Mello, fragilizando a crena da opinio pblica na supremacia dos valores democrticos. Prova desta percepo fez-se sentir em diferentes pesquisas de opinio realizadas por institutos especializados. Em 1988, por exemplo, 46% dos entrevistados considerou que a situao geral do pas era melhor durante o regime militar contra apenas 17% que apontou para a chamada Nova Repblica.89 Em 1992, por outro lado, apenas 42% da populao reputou a democracia prefervel a qualquer outra forma de governo.90 Em suma, os valores democrticos no estavam ainda consolidados na populao. E o que era pior: vigorava uma espcie de saudosismo do regime militar. No havia, portanto, um clima favorvel para qualquer discusso sobre a validade da Lei de Anistia ou mesmo para a responsabilizao dos militares pelos crimes praticados, at mesmo porque o Governo Collor enfrentou uma aguda crise de autoridade e de legitimidade aps a divulgao de sucessivos escndalos de corrupo e que conduziram a um delicado processo de impeachment. E mesmo durante o mandato de Itamar Franco, as energias foram concentradas para a estabilizao econmica e poltica do pas. Somente h poucos anos, com a superao de muitos dos graves problemas econmicos, que alguns temas voltaram tona, restritos, contudo, a um pequeno crculo acadmico. No h, de fato, uma sensibilizao nacional para a questo. Atualmente questes como a propalada possibilidade de extradio ao governo italiano de onze policiais e militares brasileiros91 envolvidos na operao clandestina de

Dados do Ibope de abril de 1988. Lamounier, Bolvar; Marques, Alexandre H. A democracia brasileira no final da dcada perdida, in. Lamounier, Bolvar. Ouvindo o Brasil: Uma anlise da opinio pblica brasileira hoje. So Paulo: Sumar, 1992, p. 149. 90 Pesquisa feita pelo Instituto Datafolha em fevereiro de 1992. (Juan Linz e Alfred Stepan. A transio, op. cit., p. 209). 91 Octvio de Medeiros, ex-ministro do Servio Nacional de Informaes (SNI), os coronis Carlos Alberto Ponzi e Lus Macksen de Castro e os generais Euclydes de Oliveira Figueiredo Filho (irmo do ex-presidente Figueiredo) e Henrique Domingues, Agnello de Arajo Britto (ex-superintendente da Polcia Federal do Rio de Janeiro), Edmundo Murgel (ex-secretrio de Segurana do Rio), Antnio Bandeira (ex-comandante do 3 Exrcito), Joo Leivas Job (ex-secretrio de Segurana do Rio Grande do Sul), tila Rohrsetzer (ex-diretor da Diviso Central de Informao) e o ex-delegado gacho Marco Aurlio da Silva Reis. Notcia disponvel em http://www.estadao.com.br/nacional/not_nac107373,0.htm. Acesso em 15 fev. 2008.
89

194

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

represso a atividades subversivas batizado de Operao Condor,92 no encontrou coro unnime nos formadores de opinio.93 Por outro lado, e a despeito da no apresentao de pedido formal de extradio dos acusados, as primeiras manifestaes das autoridades brasileiras acerca do tema permitem antever o delineamento jurdico que ser dado. Com efeito, ao ser questionado sobre a questo, o Ministro da Justia, Tarso Genro, declarou que a Constituio Federal impede a extradio de brasileiros, devendo o seu despacho dirigir-se no sentido do cumprimento do ditame constitucional.94 No mesmo sentido manifestou-se o ministro do STF, Marco Aurlio Mello, ao ressaltar que a no extradio de brasileiros natos regra constitucional inafastvel.95

5. Concluses
O cenrio da segunda metade do sculo XX revela um pas polarizado pelos debates travados entre marxistas e liberais e a presena forte nos discursos polticos dos paradigmas antagnicos criados na Guerra Fria, entre o mundo ocidental capitalista e

A operao uniu os organismos de represso do Brasil, Chile, Argentina, Uruguai, Paraguai e Bolvia nas atividades de perseguio e assassinato dos opositores dos regimes militares instalados nesses pases. 93 Bastante representativo dessa postura o editorial publicado pela Folha de So Paulo em 29 de dezembro de 2007, sob o ttulo Moral, justia e poltica, do qual destaca-se o seguinte trecho: Ponderados os ganhos e as perdas para o sistema democrtico, percebeu-se que haveria avano ao ignorar as responsabilidades individuais de quem tenha cometido crimes por motivao poltica no perodo. Foi um preo a pagar, como acontece em toda negociao desse gnero. As vtimas do regime, vale lembrar, no poderiam considerarse, na maioria dos casos, militantes da democracia. Alguns mataram inocentes em nome de um ideal que, quando realizado, nenhum respeito aos direitos humanos manifestou. Condenar moralmente os envolvidos na Operao Condor, e reconhecer seus abjetos pormenores, iniciativa relevante do ponto de vista da educao democrtica do continente. Mas, tambm nos interesses do sistema democrtico brasileiro, seria erro grave romper o pacto poltico na Lei da Anistia e ignorar a legislao sobre extradio e prescrio de crimes. Sem complacncia, mas com serenidade: desse modo que cabe encarar o problema. O domnio da lei o que diferencia as democracias das ditaduras. Em sentido contrrio, o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seco Rio de Janeiro (OAB-RJ), Wadih Damous, defendeu que o governo brasileiro conduza sua prpria investigao sobre os brasileiros que tiveram ordem de priso pedida pela Justia italiana por conta de sua suposta participao na Operao Condor. Na avaliao de Damous, o Brasil, infelizmente, renunciou a averiguar o prprio passado. Mas diz que de se esperar, agora, que o governo brasileiro conduza a sua prpria investigao e puna os culpados. Torturas e assassinatos polticos so crimes imprescritveis e no devem dar causa a surtos de nacionalismo extemporneos, afirma. Notcia disponvel em http://www.estadao. com.br/nacional/not_nac101585,0.htm. Acesso em 15 fev 2008. 94 Notcia disponvel em http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI2176479-EI5030,00.html. Acesso em 15 fev. 2008. 95 Notcia disponvel em: http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI2176182-EI306,00.html. Acesso em 15 fev. 2008.
92

BRASIL

195

JUSTICIA DE TRANSICIN

o ideal socialista enraizado no Leste Europeu e inltrado nas Amricas, notadamente, a partir da revoluo cubana de 1959. O temor dos perigos do comunismo aliado aos fatores econmicos desfavorveis e s insatisfatrias tentativas de controle poltico do pas por parte dos grupos articulados em torno da UDN foram as principais causas que levaram ao golpe civil-militar de 1964, que se deu sem maiores transtornos e com o apoio da direita conservadora e moderada. A partir de 1964, portanto, sob o manto da legalidade, articialmente elaborada por meio de sucessivos atos institucionais, o regime militar procurava se justicar como revolucionrio e, por necessidade de coerncia, de carter provisrio. Contudo, da sucederam-se duas dcadas de avanos e recuos, ou, como se dizia na poca, de aberturas e endurecimentos, tendo como ponto culminante a edio do AI-5, primeiro ato de carter no provisrio, que revelou a face mais autoritria do regime militar. Durante o perodo de ditadura militar, todas as tentativas de resistncia armada foram devidamente sufocadas e expurgadas, at porque no ganharam a anuncia da populao, alijada do processo pelo controle da informao e pela mitigao e supresso dos direitos civis e polticos. A Guerrilha do Araguaia, movimento de luta armada de maior envergadura ocorrido no Brasil durante o regime militar, foi exterminado em pouco mais de dois anos de reiteradas incurses militares na rea de sua concentrao. Cuidadosamente articulada, a transio brasileira rumo consolidao democrtica foi lenta e gradual conforme a vontade dos militares, iniciando-se lentamente em 1974, sendo que nem mesmo o primeiro governo civil ps-regime, iniciado em 1985, pode ser apontado como o termo nal deste processo, o qual somente se completou, em verdade, em 1990, com a primeira eleio direta presidncia em trinta anos. Durante o longo perodo de transio, os militares sempre tiveram grande inuncia e poder em todas as decises polticas importantes do pas. Por outro lado, no plano jurdico, a transposio do passado comeou com a publicao da Lei de Anistia, em 1979, a qual terminou por ser interpretada de forma favorvel aos agentes do Estado que atuaram violentamente durante o perodo de ditadura, e somente foi ultimada em 1988 com a promulgao de uma nova constituio, marcadamente liberal. Ocorre que a concentrao de esforos para estabilizar a economia do pas e a crena no esprito conciliatrio que animou o retorno da democracia acabaram por deslocar para um plano inferior as necessrias medidas para confrontar o passado. Nesse

196

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

cenrio, reete-se clara a demora na tomada das providncias de elucidao dos crimes praticados contra civis, bem como a devida reparao das vtimas do regime militar e de seus familiares. A insuciente declarao de ausncia dos desaparecidos durante o regime militar somente foi parcialmente sanada com a publicao da Lei 9.140/95, em que o Estado reconheceu a responsabilidade pelas mortes dos desaparecidos por ela elencados, abrindo a possibilidade de novos reconhecimentos com a criao da Comisso de Mortos e Desaparecidos Polticos. Ocorre que a ausncia de resposta do Estado quanto localizao das pessoas mortas pelo regime militar, no suprida pela referida legislao, impulsionou o ajuizamento de aes perante a Justia Federal. A demora nas decises levou, ainda, a utilizao do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, mediante o expediente de aes. Instaurou-se, assim, no Brasil, o sigilo das informaes sobre muitos dos desaparecidos durante o regime militar. A resposta do Estado, por sua vez, alm de demorada, tem sido reputada pelas vtimas e por seus familiares como insuciente e insatisfatria A transio extremamente prolongada aliada necessidade de superao de graves problemas econmicos desarticulou a opinio pblica em torno do assunto. por isso que se arma ter a Lei de Anistia, ainda que em razo de outros fatores, atingido, de certo modo, o seu objetivo. De qualquer modo, os debates, que ainda esto concentrados no plano acadmico, esto ganhando fora, sobretudo aps a articulao de outros governos cujos nacionais foram vtimas de crimes cometidos no Brasil e na Amrica Latina nos regimes ditatoriais. Se estas medidas sero sucientes para ampliar o debate em torno dos efeitos da Lei de Anistia uma questo por demais difcil de ser respondida. Um novo consenso, em reais bases, dever ser articulado. Espera-se, ao menos o resguardo do direito memria. o legado indispensvel s novas geraes.

BRASIL

197

JUSTICIA DE TRANSICIN

Bibliografia

Andrade, Rgis de Castro. Perspectivas no Estudo do Populismo Brasileiro, Encontros com a Civilizao Brasileira, n. 7, 1979, pp. 41-86. Arinos, Afonso. Histria e teoria dos partidos polticos no Brasil. 2. ed., So Paulo: Alfamega, 1974. Arquidiocese de So Paulo. Brasil: nunca mais. 34. ed. Petrpolis: Vozes, 2005. Benevides, Maria Victoria de Mesquita. A UDN e o udenismo. Ambigidades do liberalismo econmico brasileiro (1945-1965). Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1981. Bobbio, Norberto. Dicionrio de poltica. 12. ed., trad. Joo Ferreira, Braslia: Universidade de Braslia, 1999. Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed, So Paulo: Malheiros, 2005. Castro, Celso; DArajo, Maria Celina (org.). Dossi Geisel. Rio de Janeiro: FGV, 2002. Comisso Especial sobre Mortos e Desaparecidos Polticos. Brasil, Direito Memria e Verdade, Braslia: Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2007. Dallari, Dalmo de Abreu. Crimes sem anistia. In: Janana Teles (org.). Mortos e desaparecidos polticos: reparao ou impunidade? So Paulo: Humanitas, 2001. Dreifuss, Ren. 1964: a conquista do Estado. Petrpolis: Vozes, 1981. Fausto, Boris. Histria do Brasil. 6. ed., So Paulo Universidade de So Paulo, 1999. Fico, Carlos. Espionagem, polcia poltica, censura e propaganda: os pilares bsicos da represso. Jorge Ferreira, Lucilia de Almeida Neves Delgado (org.). O Brasil republicano. O tempo da ditadura. Regime militar e os movimentos sociais do sculo XX. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, pp. 169-205. Gabeira, Fernando. O que isto companheiro? Rio de Janeiro: Codecri, 1980. Gaspari, Elio. A ditadura envergonhada. 4 reimpresso. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. A ditadura Encurralada. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. Gorender, Jacob. Combate nas Trevas. 6. ed., So Paulo: tica, 2003. Jaguaribe, Helio. A renncia do Presidente Quadros, in Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 1, n. 1, novembro de 1961, pp. 272-311. Jordo, Fernando. Dossi Herzog: priso, tortura e morte no Brasil. So Paulo: Global, 1979.

198

INFORMES NACIONALES

IBCCRIM - ROCHA DE ASSIS MOURA, COELHO ZILLI - MONTECONRADO GHIDALEVICH

Lamounier, Bolvar; Marques, Alexandre H. A democracia brasileira no nal da dcada perdida. In: Bolvar Lamounier. Ouvindo o Brasil: Uma anlise da opinio pblica brasileira hoje. So Paulo: Sumar, 1992. Linz, Juan J.; Stepan, Alfred. A transio e consolidao da democracia. A experincia do sul da Europa e da Amrica do Sul. Trad. Patrcia Queiroz Carvalho Zimbres. So Paulo: Paz e Terra, 1999. Luppi, Carlos Alberto. Manoel Fiel Filho: quem vai pagar por este crime? So Paulo: Escrita, 1980. Marconi, Paulo. A censura poltica na imprensa brasileira: 1968-1978. So Paulo: Global, 1980. Moraes, Mrio Srgio de. O ocaso da ditadura. Caso Herzog. So Paulo: Barcarolla, 2006. Moura, Maria Thereza Rocha de Assis et al. Informe Nacional Brasil. In: Kai Ambos, Ezequiel Malarino (eds.). Persecucin penal nacional de crmenes internacionales en Amrica Latina y Espaa. Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2003. Pedreira, Fernando. O Brasil poltico. So Paulo: DIFEL, 1975. Portela, Fernando. Guerra de guerrilhas no Brasil. So Paulo: Global: 1979 Reale Jr., Miguel. A Comisso Especial de Reconhecimento dos Mortos e Desaparecidos Polticos. In: Janana Teles (org.). Mortos e desaparecidos polticos: reparao ou impunidade? So Paulo: Humanitas, 2001. Rollemberg, Denise. In: Jorge Ferreira, Lucilia de Almeida Neves Delgado (org.). Esquerdas revolucionria e luta armada. O tempo da ditadura: regime militar e movimentos sociais em ns do sculo XX. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2003, pp. 45-91. Santos, Wanderley Guilherme dos. Estratgias de descompresso poltica. Braslia: Instituto de Pesquisas, Estudos e Assessoria do Congresso, 1973. Skidmore, Thomas E. Uma histria do Brasil. 4. ed., So Paulo: Paz e Terra, 2003. Brasil: de Castelo a Tancredo. 8. ed., Rio de Janeiro, 1988. Stepan, Alfred. Os militares: da abertura Nova Repblica. 4. ed., Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986. Syrks, Alfredo. Os carbonrios: memrias da guerrilha perdida. So Paulo: Global, 1980.

BRASIL

199

CHILE
Jos Luis Guzmn Dalbora*

SUMARIO La justicia de transicin en Chile se ha servido de mecanismos de verdad y reparacin, paralelamente a los juicios penales. Tales mecanismos se han revelado fructuosos en el proceso de recomposicin del Estado de derecho y en la formacin de una mentalidad democrtica y respetuosa de los derechos fundamentales, sobre todo en los rganos que dieron sustento al rgimen de gobierno que perpetr graves fechoras contra estos ltimos entre 1973 y 1990. El autor pasa revista a las comisiones creadas y tareas emprendidas ocialmente tras el trmino del rgimen militar, destacando la seriedad de su prosecucin, como tambin que, lamentablemente, esta no ha conseguido hacer surgir las reformas constitucionales y legales que requiere el fortalecimiento del Estado de derecho en el pas. Concluye con una recomendacin de prudencia a la hora de evaluar los procesos de justicia de transicin, cuyo xito o fracaso en un pas determinado no son seas de que deba ocurrir otro tanto en otras comunidades nacionales, pues cada realidad, histrica y poltica, es diferente.

* El autor agradece a don Sebastin Cabezas Chamorro, miembro del Seminario de Derecho Penal en la Universidad de Valparaso, la colaboracin que le prest en la bsqueda de los proyectos legislativos nombrados en el texto. BRASIL

201

JUSTICIA DE TRANSICIN

1. Introduccin
Una especial dicultad se presenta para quien quiera que acometa la tarea de ofrecer una descripcin general del conicto que vivi el pas en 1973-1990 bajo el rgimen militar encabezado por Augusto Pinochet Ugarte. Por cierto, tal dicultad no radica en dar cuenta de las fechoras perpetradas por servidores directos o colaboradores ociosos del rgimen, como tampoco en lo que respecta a su nmero y naturaleza jurdica. En efecto, y como tenemos escrito en otro lugar,1 la persecucin y el exterminio polticos instaurados durante la satrapa castrense,2 especialmente en el perodo ms cruel, desde septiembre de 1973 hasta nales de 1976, se tradujeron en un crecido nmero de secuestros de personas consideradas como enemigos del gobierno, seguidos de la tortura y, a menudo, el asesinato del detenido, adems de allanamientos de morada, asociaciones ilcitas, amenazas extorsivas, falsedades documentales, reproduccin ilegal o supresin de expedientes judiciales, etctera, e incluso homicidios cometidos para encubrir el hecho principal. Cindonos nada ms que a los crmenes a cuya ensambladura general se abocaron las comisiones y los organismos ociales creados despus del hundimiento del rgimen, o sea, secuestros, asesinatos, homicidios y aplicacin de tormentos a detenidos, resulta que tres mil ciento setenta y ocho personas fueron vctimas de desapariciones forzadas, perdiendo la vida durante el cautiverio, y veintisiete mil doscientas cincuenta y cinco cayeron detenidas por motivos polticos, pero pudieron sobrevivir a la irrogacin de diversas formas de tormento por sus captores.3

Vase nuestro informe sobre la jurisprudencia chilena en materia de crmenes internacionales, contenido en el volumen Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional. Con un informe adicional sobre la jurisprudencia italiana, editado por Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Gisela Elsner, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2008, pp. 131-158. 2 Minuciosamente documentados en el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, 2 vols., Santiago de Chile, 1991, y en el Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, Santiago de Chile, 2005. 3 Datos establecidos por la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, en su informe citado en la nota precedente, t. II, especialmente p. 883, y la Corporacin Nacional de Reconciliacin y Reparacin, en su Informe sobre calificacin de vctimas de violaciones de derechos humanos y de la violencia poltica, Santiago de Chile, 1996, cf. p. 565, que complement la cifra de personas muertas o desaparecidas despus de haber sido privadas de su libertad, registrada un lustro antes por la Comisin. En cuanto a los torturados que libraron con vida el trance, vase el Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, cit., pp. 471 ss. En pp. 177 y 205 se consigna que ms del 94% de quienes sufrieron prisin poltica afirman haber sido atormentados por agentes del aparato estatal.
1

202

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

El problema concierne ms bien al contexto poltico, social y cultural que propici la perpetracin de esos crmenes, luego desarrollados como parte de una estrategia organizada de destruccin de grupos humanos tildados como enemigos y de amedrentamiento de la poblacin en general, espectro sin precedente alguno que quepa rastrear con xito en la historia del pas. Es precisamente lo indito del fenmeno aquello que torna asaz compleja su explicacin, por no mencionar las encontradas opiniones que todava subsisten acerca de las causas reales del golpe de Estado de 11 de septiembre de 1973, fecha a partir de la cual lo que haba sido un agudo conicto poltico, por momentos violento y de tendencia apocalptica, desembocara en la despiadada persecucin de una de las facciones hasta ese momento en liza, merced al empleo sistemtico de medios criminales. Entrambos elementos gravitaron en la metodologa que utilizaran las comisiones y organismos a que antes se hizo referencia, para acometer la tarea de contribuir a un esclarecimiento global de los ms graves atentados cometidos contra las personas en sus bienes jurdicos de mayor signicacin. As, la constatacin de que las violaciones de derechos humanos ocurridas a partir del 11 de septiembre de 1973 tenan un carcter nico en cuanto a su gravedad, sistematizacin y nmero, y por el hecho de no haber sido reconocidas por el Estado ni conocidas debidamente por la opinin pblica, tampoco fue obstculo para que dichas entidades abordaran las condiciones polticas, jurdicas y sociales presentes a esa fecha, que en su concepto guardaban una relacin indisoluble con lo ocurrido despus e hicieron ms que probable que se dieran las violaciones de los derechos humanos.4 Puesto que no hemos de reproducir aqu pormenorizadamente los resultados alcanzados por esas entidades, y tanto menos arrogarnos competencias de que carecemos las del historiador,5 nuestro inters se cifrar en lo de veras importante para el
4 Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cit., t. I, pp. 19 y 20, aunque all mismo se subraya a rengln seguido: aun cuando ciertas circunstancias hagan ms probable la comisin de ciertos hechos, o debiliten las defensas institucionales y sociales que contribuyen a prevenir que ellos se cometan, en ningn caso justifican ni excusan, en medida alguna, que se violen normas legales y ticas de carcter absoluto (ibdem. La aclaracin se repite varias veces a lo largo del informe; por ejemplo, en p. 33). Lo propio puede leerse en el Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, cit., cf. p. 161. 5 La bibliografa especializada sobre el perodo en cuestin no es todo lo cuantiosa que cabra suponer, y, en todo caso, la proximidad de los hechos complica su reconstruccin imparcial, amn de una genuina comprensin histrica (fenmeno observado de antiguo: Il momento in cui si lavora a rovesciare un sistema, non il pi adatto a farne imparzialmente la storia, escribi Alessandro Manzoni en la Storia della colonna infame. Con una nota di Leonardo Sciascia, Palermo: Sellerio, 5.a ed., 1995, p. 50). Como sea, son de nombrar algunos ttulos: Barros: La Junta militar. Pinochet y la Constitucin de 1980. Santiago de Chile: Sudamericana, 2005; Cavallo: La historia oculta del rgimen militar, Santiago de Chile: Grijalbo Mondadori, 2001 (libro escrito por un periodista, mas de extraordinario rigor); Correa Sutil y otros: Historia del siglo XX chileno. Balance paradojal, Santiago de Chile: Sudamericana, 2001; Illanes: La batalla de la memoria. Ensayos histricos de nuestro siglo, Santiago de Chile: Planeta, 2002; Izquierdo Fernndez: Historia de Chile, 3 vols., Santiago de Chile: Andrs

CHILE

203

JUSTICIA DE TRANSICIN

presente informe. No ya la crisis poltica y social que prepar, acompa y aliment la instauracin del gobierno militar, sino solo los elementos de variado orden que circundaron la ocurrencia de los crmenes cometidos a la sazn, su ulterior ocultamiento y los efectos de todo ello en las vctimas. Por lo dems, los trminos que asumiran el papel de palabras de orden en el quindenio siguiente, con miras a un ajuste de cuentas y, a la vez, reobrar sobre las lacerantes consecuencias de un pasado de siniestra memoria, convergen casi sin excepcin en esas atrocidades: verdad, reparacin, justicia. Verdad, en cuanto a arrojar luz sobre hechos que durante luengos aos fueron objeto de franca negacin o minimizacin deliberada por el aparato estatal; reparar, en el sentido de conceder una compensacin moral y econmica a vctimas que haban quedado en el anonimato ocial, como tambin a sus deudos, por los estragos de toda ndole que sufrieron en sus existencias; justicia, por modo de perseguir criminal y civilmente las responsabilidades del caso, lo cual no haba sucedido o result infructuoso hasta 1991. Solo la voz reconciliacin, tambin invocada con frecuencia desde aquel lance, escapa a estas coordenadas. Pero ello es explicable, ya que acordar nimos desunidos es algo que excede con mucho las posibilidades de la justicia penal, y, contemplado como el hecho psquico que es, parece dudoso que se haya dado alguna vez a lo largo de la historia de la humanidad, amn de que supone, como requisitos imprescindibles, un arrepentimiento y un olvido que el Estado no puede imponer sin degenerar en tirana. Por su indudable trasfondo moral, es ms, religioso, hay que dejarla, pues, completamente fuera de nuestra consideracin.6 En 1973 se viva una encontrada polarizacin ideolgica, con posturas intransigentes y algunas proclives al enfrentamiento armado como solucin de la crisis, que era tanto poltica como social. Esta condicin entraba en franca pugna con la trayectoria democrtica del pas y la vocacin de convivencia que haba imperado en l. Sin embargo,
Bello, 1989-1990; Salazar Vergara y Pinto Vallejos: Historia contempornea de Chile, 5 vols., Santiago de Chile: LOM, 1999; Urza Valenzuela: Historia poltica de Chile y su rgimen electoral (desde 1810 a 1992), Santiago de Chile: Jurdica de Chile, 1992; Valdivia Ortiz de Zrate: El golpe despus del golpe. Leigh versus Pinochet. Chile 1960-1980, Santiago de Chile: LOM, 2003, y Vial Correa: Historia de Chile (1891-1973), 6 vols., Santiago de Chile: Zig-Zag, 4.a ed., 2001. 6 Lo mismo piensa un reconocido historiador. Junto con destacar que la idea de reconciliacin nos remite a una lgica religiosa, la de arrepentimiento, penitencia y, en ltima instancia, conversin, aade que ningn conflicto habido en la historia, incluyendo los protagonizados por el totalitarismo europeo promediando el siglo XX, fue seguido de procesos que aportaran justicia y olvido. Siendo, por lo dems, propio del totalitarismo querer olvidar, concluye, a mi entender con razn, que, para que sea verdaderamente til y enriquecedor, al pasado hay que permanentemente invocarlo, emplazarlo, cuestionarlo, darle contenido. Jocelyn-Holt Letelier: Ni reconciliacin, ni olvido, en Encuentro acadmico sobre reconciliacin y democracia, Santiago de Chile: Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas, 1995, pp. 25-29. Acerca de la reconciliacin como coexistencia no letal o armona social (o sea, en definitiva, como orden jurdico, que es ya muy otra cosa), cf. Ambos: El marco jurdico de la justicia de transicin. Especial referencia al caso colombiano, Bogot: Temis, 2008, pp. 16-17.

204

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

lo mismo dentro de la coalicin de partidos que sustentaba el gobierno del presidente Salvador Allende Gossens, que en la barricada opuesta, la de la oposicin, terminaron por predominar sectores que vean en el adversario un enemigo y desarrollaron una mentalidad propincua a anularle mediante la fuerza.7 Sobre estos elementos se construy la represin llevada a cabo inmediatamente despus por el rgimen militar. Las fuerzas armadas, que nutran un antiguo anticomunismo, reforzaron esa propensin con la denominada doctrina de la seguridad nacional, en otras palabras, la justicacin y los procedimientos de una guerra sin lmites jurdicos ni escrpulos de conciencia contra la subversin marxista, segn una fraseologa que vena siendo inculcada a la ocialidad en los Estados Unidos de Norteamrica tras el triunfo de la revolucin cubana. Se comprender que, en tales circunstancias, no eran de suponer miramientos en el trato de los grupos derrotados con el Putsch de septiembre de 1973, una derrota en toda la lnea, ya que el nuevo gobierno se hizo del completo control del pas en el arco de veinticuatro horas, con escasa o nula resistencia armada. A semejante condicionamiento ideolgico son de aadir factores jurdicos y sociales, que posibilitaron la comisin masiva de crmenes contra los vencidos.8 El rgimen militar se enseore de y concentr todos los Poderes del Estado, incluido el constituyente, desde el primer momento y durante todo el arco de su existencia. Proscribi o suspendi a los partidos polticos, disolvi el Parlamento, empastel o censur la prensa, declar en interinato a todos los funcionarios pblicos, control los sindicatos, intervino las Universidades. A estas medidas, orientadas a acallar cualquier atisbo de oposicin a sus designios y procedimientos, hicieron escolta otras, de propaganda, con las que se busc difundir en la comunidad la representacin de la realidad de la guerra subversiva y crear entre los ciudadanos un ambiente favorable a la adopcin de medidas draconianas en contra de los sujetos que la desarrollaban, motejados como traidores y enemigos de la patria.9 Por cierto, ninguna de las vctimas de tales medidas recibi el amparo del
Presentada as, en ambos extremos, la figura del enemigo poltico como despreciable, su aniquilamiento fsico pareca justiciero, si no necesario, y no pocas veces se llam a l abiertamente. Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cit., t. I, p. 38. 8 Como tambin contra individuos sin vinculacin poltica alguna, en especial durante los meses (septiembre a diciembre de 1973) en que la persecucin fue generalizada, como un rastrillo, o, si se prefiere, no selectiva. De hecho, el nmero ms elevado de vctimas lo componen personas de las que no se conoce militancia poltica, y entre estas, fueron mayora absoluta obreros y campesinos. Vanse el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cit., t. I, pp. 885 y 887, y el Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, cit., p. 179. De este proceder arbitrario podran extraerse interesantes conclusiones en cuanto a la real formacin de los cuerpos armados en el trato con personas indefensas y, yendo ms all, a una subterrnea justicia de clases; pero tal tarea, desde luego, sobrepasa con largueza nuestro limitado propsito. 9 Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, cit., cf. pp. 162-163.
7

CHILE

205

JUSTICIA DE TRANSICIN

Poder Judicial, el nico al que no se haba extendido el guante interventor, comenzando por la Corte Suprema, que apoy decididamente a las nuevas autoridades, rest validez o importancia a las diversas acusaciones o denuncias sobre lo que estaba pasando en el pas, premi a los jueces colaboradores con el gobierno y, en cambio, hostig a los pocos magistrados que tuvieron el coraje de proceder con independencia, o lo que es igual, de cumplir su funcin.10 Esto aparte, los crmenes sobrevendran en medio de la desinformacin, indiferencia e incluso tolerancia de la sociedad, a menudo cohonestados con la suposicin de que detenidos, muertos, exiliados, etctera, se haban hecho merecedores de su suerte porque tenan planeado matar a sus oponentes; muestra visible de la debilidad de las convicciones chilenas en materia de derechos fundamentales y del poco arraigo cultural de la garanta bsica, esto es, que toda persona debe ser respetada en sus derechos humanos, en especial aquellos ms esenciales, cualquiera que sea el cargo que se le impute o el dao que supuestamente haya causado.11 En resumen: poder total, percepcin del que disiente como hostil, perversin del ordenamiento jurdico y silencio en el espectro social, ministran el contexto en que ocurriran los hechos criminosos de cuya reparacin y sancin entra a ocuparse el pas una vez retomada su marcha democrtica.

2. Mecanismos de superacin del pasado conflictivo


Urge advertir que cuando hablamos de la superacin de un pasado conictivo entendemos referirnos tan solo al enjuiciamiento penal de los crmenes perpetrados en su decurso y a la reparacin extrajudicial de vctimas o deudos por parte del Estado. Superar signica en castellano vencer obstculos o dicultades, como tambin rebasar

El oscuro papel cumplido por el Poder Judicial qued profusamente ilustrado en el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cit., t. I, pp. 95-104, y el Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, cit., pp. 171-177. 11 Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cit., t. I, p. 442. La nica excepcin a este sombro cuadro la proporciona la actitud de las iglesias, que prestaron apoyo y proteccin a los perseguidos y a sus familiares mientras imper el rgimen militar, haciendo caso omiso de las represalias, aun homicidas, que afectaran a algunos sacerdotes.
10

206

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

los que se ofrezcan en una progresin o itinerario. Nada de esto tiene que ver con la llamada reconciliacin, que hemos excluido de nuestro inters. Aun con esta advertencia, empero, el nombre propuesto no es todo lo preciso que sera de desear para la caracterizacin del objeto de este epgrafe. Como lo pasado designa un tiempo y unos sucesos que ya no pertenecen al momento presente, en otras palabras, hechos que se dej atrs, predicar de ellos unos mecanismos de superacin carece, en verdad, de todo sentido. Se superan problemas o desafos actuales, no cuestiones periclitadas. A menos que, es claro, ese pretrito no sea lo que aparenta, que persista todava en sus efectos como una pieza sin resolver, ora en la vida de uno o ms individuos, ora en el entramado de ideas y dems rasgos que distinguen a una comunidad. En este ltimo orden de consideraciones, no faltan motivos para sustentar que aquello que el pas no ha superado, ni conseguir vencer mientras persista la falta de una disposicin seria y desapasionada a discutir a fondo sobre el argumento, es el conicto poltico y el antiguo desgarro social que culminaron en el quiebre de 1973, una ruptura cuyas huellas se perciben con toda su pujanza en la estructura poltica y en vastos e importantes segmentos del ordenamiento jurdico, como trasunto del aniquilamiento de cierto programa ideolgico a manos de otro, seguido de una compleja urdimbre concebida para que el primero, y nada que se le parezca, pueda siquiera alzar su cerviz. Sin embargo, dado que la aplicacin de los preceptos penales, al igual que la de las disposiciones civiles y administrativas que nos incumben, tiene como presupuesto la realizacin de actos antijurdicos sobre los cuales el derecho ordena reobrar, actos que pertenecen por denicin al pasado el empleo de cualesquiera sanciones, homogneas o heterogneas respecto del deber vulnerado, demanda la ocurrencia del hecho condicionante, que yace antao, podemos emplear la equvoca expresin, siempre que con ella se aluda a la sancin jurdica de conductas que jalonaron un pretrito cuya envergadura arrolladora se demostr capaz de sobrepujar los diques opuestos por el derecho positivo contra la barbarie y su acin por el vacuum iuris. En este preciso mbito se inscriben los mecanismos empleados por el Estado chileno en pos de superar el pasado, a saber, una reaccin penal y otra de naturaleza civil y administrativa. En cuanto a la primera, desde la instalacin de los gobiernos democrticos se dej en claro que la reconstruccin general de los crmenes, la identicacin de sus vctimas, la reparacin de los daos sufridos por estas y las medidas por adoptar para mantener fresco el recuerdo de las atrocidades e impedir su repeticin tenan que correr a las parejas y en modo alguno seran bice de la persecucin de las responsabilidades penales.
CHILE

207

JUSTICIA DE TRANSICIN

Los entes instituidos con nes de verdad y reparacin no deban atribuirse funciones propias de los tribunales de justicia, pronunciarse sobre la responsabilidad que pudiese caber a personas determinadas por los hechos de que tomasen conocimiento, ni interferir en procesos pendientes de fallo. Es ms, en sus estatutos legales y reglamentarios se dijo que, de recibir antecedentes relativos a actos delictivos, deban ponerlos sin ms a disposicin de los tribunales competentes.12 De ah que el Estado de Chile no consider siquiera la posibilidad de representar una parodia de justicia penal, en otras palabras, servirse del aparato jurisdiccional con el n de establecer hechos, pero no declarar el derecho aplicable a ellos.13 No es solamente que semejante opcin contradira las exigencias constitucionales sobre el ius dicere y, en su indita estampa, tampoco habra sido comprendida por los jueces encargados de escenicar la dramatizacin, sino que, antes que apaciguarlo, habra exacerbado el clima social y anulado los inveterados reclamos de las organizaciones que representan a las vctimas, aparte que entre las nuevas autoridades, incluidos algunos presidentes de la Repblica, se cuentan personas que sufrieron en carne propia los estragos de que se habla aqu. De ah, tambin, que tampoco cobr realidad una poltica de premios para reducir responsabilidades criminales so capuz de facilitar el hallazgo de los cuerpos de los detenidos-desaparecidos.14
Artculos 2.o del decreto supremo nmero 355, de 25 de abril de 1990, que estableci la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin; 4.o de la ley nmero 19123, de 8 de febrero de 1992, dem, la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, y 3.o del decreto supremo nmero 1040, de 26 de septiembre de 2003, dem, la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura. 13 Obsrvese, empero, que desde 1995 el Parlamento ha conocido tres proyectos de ley orientados, ya a extender la aplicacin del decreto-ley 2191, de 19 de abril de 1978 (cuyo artculo 1.o concedi amnista a todas las personas que, en calidad de autores, cmplices o encubridores, hayan incurrido en hechos delictuosos, durante la vigencia de la situacin de Estado de Sitio comprendida entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, siempre que no se encuentren actualmente sometidas a proceso o condenadas) mediante una interpretacin autntica posterior, con el objeto de impedir la prosecucin de las investigaciones en los procesos pendientes y sobreseerlos de inmediato, ya a conceder una nueva amnista a los autores de delitos cometidos entre esa fecha y marzo de 1990, poca del trmino del rgimen militar. Con solo una excepcin, dichos proyectos fueron presentados por parlamentarios adictos al ltimo. Pueden consultarse en los Boletines nmeros 1622-07, 1632-07 y 1657-07 de la Cmara de Diputados. Todos fueron retirados. Se opuso a ellos un proyecto gubernamental, hoy archivado, con el que se busc asegurar que la amnista al revs del rgimen pudiese significar plazos para llevar a trmino las investigaciones de los delitos correspondientes y frustrar as el establecimiento de la verdad individual respecto de lo ocurrido con los detenidos-desaparecidos. Vase el Boletn nmero 3983-07. Y es verdad que durante algn tiempo tales procesos arriesgaron convertirse en meros juicios de la verdad, seguidos de la aplicacin mecnica de la amnista. Sin embargo, la jurisprudencia, sobre todo la de los tribunales superiores, desde 1998 ha denegado en la gran mayora de las causas dar vigencia al cuestionado decreto-ley, por considerarlo incompatible con las obligaciones internacionales del Estado de Chile en materia de crmenes de guerra. Semejante inteligencia no deja espacio para pseudojuicios sobre la verdad. Nos explayamos al respecto en nuestro informe citado supra, nota 1. 14 Con todo, un proyecto senatorial de 2005 quiso reducir a diez aos las penas impuestas o por imponer a agentes del Estado que se hicieron reos de delitos contra la vida, la salud individual y la libertad ambulatoria entre marzo de 1978 y marzo de 1990 (o sea, de nuevo el perodo no cubierto por la autoamnista de 1978), remitindoselas condicionalmente a los condenados septuagenarios o valetudinarios. Fue rechazado.
12

208

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

Esto aparte, no se han perseguido en el pas crmenes internacionales en el estricto sentido del trmino. Los numerosos procesos que han tenido lugar fueron o son substanciados subsumiendo los hechos en delitos comunes, dada la falta de casi todos los tipos existentes en el derecho externo. Sin embargo, en no pocos casos tales delitos comunes han sido examinados por la jurisprudencia bajo la ptica de los crmenes internacionales que los amadrigaran, de contar el pas con una tipicacin satisfactoria, acudiendo directamente a las normas supraestatales que vienen a cuento. El punto de arranque de los fallos, que forman hoy un conjunto relativamente nutrido, ha sido siempre el mismo, a saber, el problema de la aplicabilidad o inaplicabilidad del decreto ley 2191, de 19 de abril de 1978,15 as como del instituto de la prescripcin de la accin penal a los dolorosos casos de los llamados detenidos-desaparecidos, muchos de los cuales se remontan a las primeras semanas del gobierno militar. Esta lnea interpretativa ha acabado por reconocer que el derecho internacional penal de hoy interdice al legislador el uso de medios jurdicos que comporten la impunidad de las ms graves ofensas contra derechos fundamentales del individuo, y a los jueces, aplicarlos.16 En lo que concierne a la dimensin administrativa del asunto, el pas no emprendi, mejor dicho, no pudo acometer una poltica de depuracin del aparato pblico para excluir de su seno a representantes y adherentes ms o menos destacados del rgimen militar. Reserva hecha del cambio habido en 1990 en las supremas autoridades polticas y, por ende, en ministerios, subsecretaras, jefaturas de servicios, etctera, el engranaje estatal continu operando como antes, incluyendo a funcionarios que fueron nombrados por el gobierno anterior en consideracin a la simpata ideolgica con este o, a lo sumo, porque no se les conoca aversin a l, para cuyo efecto el rgimen militar dispuso de amplsimas atribuciones: basta pensar que apenas un da despus de instalarse en el poder, declar en condicin de interinato a todos los funcionarios pblicos, con la consiguiente facultad de remover arbitrariamente de su cargo a quienquiera que sea.17 Ahora bien, el mantenimiento en sus puestos de los empleados designados entonces obedece a
Cuyo contenido esencial hemos trascrito supra, nota 13. Vase nuestro informe citado supra, nota, 1, donde hacemos constar, sin embargo, que en esas resoluciones es palmaria la tendencia a examinar los delitos comunes que entran en consideracin como si fuesen crmenes contra el derecho de gentes, una cabeza de Jano muy peligrosa para la legalidad penal. 17 Decretos-leyes nmeros 2 y 22, de septiembre de 1973. Complement esta maniobra de poder total el decreto-ley nmero 98, de 26 de octubre de 1973, que declar en reorganizacin todos los servicios pblicos, salvo la Contralora General de la Repblica y el Poder Judicial. La ltima excepcin perdera el estatuto que la atuvo a la anterior garanta de inamovilidad de los rganos correspondientes, con dos decretos leyes de diciembre del mismo ao, cuando la Corte Suprema adquiri la facultad de remover a voluntad a jueces y funcionarios, sin informarles siquiera los cargos usados para expulsarlos.
15 16

CHILE

209

JUSTICIA DE TRANSICIN

varias razones. Primero, porque en 1990 se restableci la normalidad del ordenamiento administrativo de la funcin pblica y, con ella, la inamovilidad de los funcionarios, derecho que deba amparar a todos quienes la sirven; segundo, a que el rgimen militar nunca sustent una ideologa precisa, como no fuera la doctrina de la seguridad nacional, que abocetamos antes, de contenido vago, proyeccin efmera y cuyas borrosas matrices no parecen haberse adueado de la Administracin civil del Estado, y, en n, a un factor institucional muy importante, esto es, que la transicin a la democracia estuvo presidida por una congerie de cerrojos constitucionales y legales, impuestos por el rgimen militar y a los que se pleg la oposicin triunfante en 1990, que imposibilitaron juicios de cuentas y otros controles a posteriori sobre irregularidades en el manejo del erario, permitieron a conspicuos miembros civiles y militares de aquel tomar participacin activa en la vida poltica del pas como dirigentes de partidos, senadores, diputados, alcaldes, etctera, y al antiguo jerarca del rgimen conservar nada menos que la jefatura de las fuerzas armadas, cargo que dej tras algunos aos para asumir la dignidad de senador de la Repblica.18 Si todo esto pone en sospecha los mritos materiales de la democracia chilena y las bondades de su Estado de derecho, no puede decirse otro tanto sobre la ausencia de una poltica de desarme y desmovilizacin luego del cese del gobierno dictatorial, por la sencilla razn de que era innecesaria: la oposicin armada a este jams cont con medios personales y materiales sucientes como para amagarle seriamente, y lo medular de sus fracciones, muy diezmadas en los primeros aos de la represin poltica, abandon hacia 1987 el recurso de las armas como estrategia para recuperar la soberana del pueblo.19 Los mecanismos administrativos y civiles han corrido por otro camino, el de reconstruir la imagen global de los crmenes perpetrados por miembros y servidores del aparato estatal,20 identicar a sus vctimas, reparar los daos que ellas o sus allegados sufrieron y precaver la ocurrencia de una tragedia de esta ndole en el futuro. Fue la tarea
De hecho, solo con su salida de la cabeza de las fuerzas armadas fue factible a los gobiernos democrticos producir alguna seleccin en los mandos superiores, especialmente del ejrcito, mas por la va ordinaria del proceso de calificaciones y ascensos del personal; en otras palabras, atenindose rigurosamente al derecho administrativo que rige el servicio castrense. No hubo, pues, una autntica purga ideolgica dentro de tales cuerpos. 19 Nos referimos en particular al Movimiento de Izquierda Revolucionario y el Frente Patritico Manuel Rodrguez, que se dividieron internamente en la disyuntiva de continuar o no con la va armada. Por lo dems, las nicas operaciones de importancia desarrolladas por el FPMR, el internamiento de armas luego acopiadas en Carrizal Bajo, pequeo puerto de pescadores situado en la costa meridional del desierto de Atacama, y un intento de matar a Pinochet Ugarte, fracasaron estrepitosamente en 1986. 20 Aunque tambin de los hechos ocurridos en la resistencia armada contra el rgimen militar, siempre que esta hubiese cobrado vidas o producido lesionados en la milicia o la polica uniformada.
18

210

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

encomendada a tres organismos: la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, y la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura. De ellos, sus actividades y rendimiento nos ocupamos a continuacin.

3. Anlisis de los mecanismos utilizados


3.1. Comisiones de la verdad y reparacin La primera en orden cronolgico fue la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, creada mediante el decreto supremo n.o 55, de 25 de abril de 1990, es decir, antes de cumplirse dos meses desde la asuncin del primer gobierno posdictatorial. De la celeridad de su aparicin, as como del breve trmino en que deba acometer una ingente labor, da cuenta la Exposicin de motivos del decreto en palabra. El pas requera esclarecer, en su ocurrencia, dimensiones y vctimas, las ms graves violaciones a los derechos fundamentales ocurridas entre septiembre de 1973 y marzo de 1990, porque solo sobre la base de la verdad ser posible satisfacer las exigencias elementales de la justicia y crear las condiciones indispensables para alcanzar una efectiva reconciliacin nacional, conocimiento que, una vez logrado, rehabilitar en el concepto pblico la dignidad de las vctimas, facilitar a sus familiares y deudos la posibilidad de honrarlas como corresponde y permitir reparar en alguna medida el dao causado. Ahora bien, como las atribuciones de la Comisin no deban interferir con las propias de los tribunales de justicia, y considerando que la tarea de estos en el enjuiciamiento de los casos singulares no consentira una apreciacin de conjunto sobre lo que sucedi en ese perodo de la historia del pas, se estim prioritario ponerla en funcionamiento y plantearle cortos plazos para su actividad. La demora en la formacin de un serio concepto colectivo al respecto prosigue la Exposicin de motivos es factor de perturbacin de la convivencia nacional y conspira contra el anhelo de reencuentro pacco entre los chilenos. Se trataba, pues, de conseguir un pronto y efectivo esclarecimiento de esa verdad. La rapidez que hubo que imprimir al proceso deni tambin la competencia general del rgano. En la diccin del decreto, qued circunscrita a los casos de
CHILE

211

JUSTICIA DE TRANSICIN

detenidos-desaparecidos, ejecutados y torturados con resultado de muerte (artculo 1.o); expresado en el lenguaje jurdico-penal, secuestros seguidos del homicidio del secuestrado, condenas capitales impuestas por consejos de guerra y tormento de detenidos, mas solo si el atormentado perdi la vida. Tal fue el sentido que se conri, con interpretacin autntica contextual, a la frase las ms graves violaciones de los derechos humanos, y a ese entendimiento se atuvo la Comisin. En consecuencia, esta no extendi sus investigaciones a los casos de simple tortura, porque se los saba asaz numerosos y su estudio habra demorado considerablemente un informe que deba quedar preparado y presentado dentro de seis meses. El mbito de la tortura sin homicidio del torturado restara como un desafo pendiente, del que se hizo cargo otra Comisin, muy posterior. Como incumbencias especcas, la nuestra deba establecer el cuadro ms completo posible de los hechos, sus antecedentes y circunstancias de comisin; reunir los datos que permitiesen identicar a las vctimas y determinar su suerte; recomendar medidas de reparacin y reivindicacin,21 y sugerir medidas legales y administrativas con que prevenir la sobrevenida de sucesos anlogos en el futuro (artculo 1.o). Las atribuciones del organismo quedaron conguradas por su naturaleza. La Comisin fue nombrada por el Ejecutivo, pero se la dot de independencia frente a todos los Poderes del Estado. Es ms, la Presidencia de la Repblica intervino solo dos veces, al nombrar a sus integrantes22 cuyos nombres y trayectoria ofrecan garantas de competencia, objetividad e imparcialidad y al recibir el informe nal. Todas las autoridades y servicios de la Administracin tuvieron el deber de prestarle la colaboracin que ella les pidiese directamente, incluida la exhibicin de los documentos que requiriese y el acceso a los lugares que estimase necesario visitar (artculo 4.o); en cambio, la consecucin de los antecedentes y las declaraciones de particulares (vctimas, sus representantes, sucesores, familiares, testigos, victimarios, etctera) dependa de la voluntad de las personas convocadas o citadas. En los mismos trminos se pudo solicitar, recibir y evaluar las informaciones posedas por organizaciones nacionales o internacionales de derechos humanos y otras entidades vinculadas al tema. En sntesis, la que describimos fue una comisin administrativa carente de la facultad de imperio. Pari passu que se provea de una organizacin interna para cumplir su cometido, la Comisin convoc a cada uno de los familiares de las vctimas a inscribir sus casos en un registro y solicitar una audiencia para ser escuchados. Adems, recab informes de
21 22

En el sentido de rehabilitar pstumamente a las vctimas. Ocho en total. Figuran en el artculo 3.o del decreto. INFORMES NACIONALES

212

JOS LUIS GUZMN DALBORA

organizaciones de derechos humanos, sindicatos, partidos polticos, colegios profesionales, iglesias, embajadas, consulados y otras reparticiones pblicas, as como de las fuerzas armadas y de orden. El objeto de tales gestiones era contrastar con otras fuentes, muy dismiles entre s, las declaraciones de los deudos que en el nterin iban siendo recogidas en todo el territorio nacional por abogados y otros profesionales que no tenan conocimiento previo de los hechos, por modo de validar los datos recopilados, calicarlos y pronunciarse fundadamente sobre cada situacin singular. Si impresionante result la conanza que los familiares depositaban en este organismo, ya que, para muchos de ellos, este era el primer acto que realizaba el Estado de Chile para conocer y acoger sus situaciones,23 resulta en cambio chocante la actitud de las fuerzas armadas, teniendo en mrito que las piezas ya reunidas indicaban sin ambages la participacin de personal uniformado en la perpetracin de los crmenes. No es que ejrcito, marina, fuerza area y polica dejasen de responder formalmente los ocios de la Comisin, sino que el contenido de las respuestas indicaba ms o menos lacnicamente que no disponan de los antecedentes que se les haban pedido, que esos elementos, de haber existido alguna vez, fueron en su momento incinerados con arreglo a la ley y que, en todo caso, no se poda informar sobre organismos de inteligencia ni de las plantas y grados del personal en servicio. Por lo dems, los miembros activos de los cuerpos armados declinaron en general prestar declaracin. Pese a estas y otras dicultades, la Comisin sac adelante su misin dentro de los trminos previstos, siguiendo una metodologa muy rigurosa. La decisin individual sobre cada evento pas por varias etapas, en un calendario prejado. Los informes preparados por los abogados en los hechos a su cargo empiezan a presentarse a la Comisin a nales de octubre de 1990. Esta, que haba dirigido todo el proceso, examin centenares de casos, y los decidi en conciencia sobre la base de un nutrido conjunto de elementos.24 Con ello se obtuvo no solo pruebas contrastadas sobre cada situacin en particular, sino una visin panormica de todo el perodo de persecucin poltica, sus etapas, los organismos que las protagonizaron, sus mtodos, etctera. En la gran mayora de los casos (2.279) pudo llegar a la conviccin de que se estaba ante graves violaciones a los derechos fundamentales; los dems (642) fueron declarados como sin conviccin. El
23 24

Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cit., t. I, p. 6. Declaraciones de familiares de las vctimas, de testigos directos de los hechos, de agentes o ex agentes del Estado, incluidos los militares en retiro que depusieron voluntariamente, informes de prensa, peritajes y opiniones de expertos, visitas directas a los lugares donde ocurrieron los hechos, documentacin reunida por organismos de derechos humanos y documentos oficiales procurados por distintas reparticiones pblicas, expedientes judiciales, respuestas a oficios, etctera. CHILE

213

JUSTICIA DE TRANSICIN

informe nal enumera y resume meticulosamente unos y otros, con mencin precisa de las vctimas, los padecimientos que sufrieron y las circunstancias de su desaparicin o muerte. Puesto que el decreto fundacional le prohibi pronunciarse sobre la responsabilidad que pudiera corresponder a personas determinadas, el informe se abstuvo de revelar la identidad de aquellas cuyos nombres aparecieron en el curso de la investigacin. Tambin en acatamiento a su estatuto, envi a los tribunales los antecedentes que parecan idneos para indagar el paradero de detenidos-desaparecidos, as como todo lo que pudiese resultar til, novedoso o relevante para las investigaciones judiciales, sin que en ello importasen consideraciones relativas a la posible prescripcin de la accin penal o la aplicacin de la amnista de 1978.25 El informe contiene un grueso nmero de propuestas de reparacin; pero de ellas se dir ms adelante. La Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin es, en buena medida, la continuadora de la anterior. Sin embargo, hay entre ambas una pareja de diferencias de fondo. Por una parte, el propio nombre de esta, donde ya no luce la palabra verdad, indica de alguna manera el logro de ciertos objetivos y, a la vez, la necesidad de materializar otros, bien signicados con el trmino reparacin. Por otra, esta segunda entidad fue establecida mediante una ley,26 dato importante, en cuanto denota la participacin del Congreso y, en consecuencia, de la totalidad de los rganos legiferantes en la empresa de reparar a las vctimas de la violencia poltica,27 y revela el impacto causado por el informe de la primera comisin, el cual pudo herir incluso a los grupos propincuos al rgimen militar, que contaban con una considerable representacin parlamentaria. De la intervencin de los cuerpos legisladores brinda un ejemplo adicional la integracin del Consejo Superior de la Corporacin, presidido por un consejero designado por el presidente de la Repblica y compuesto por otros seis nombrados por el Ejecutivo, previo acuerdo del Senado.28 Este servicio pblico descentralizado, sometido a la supervisin de la Presidencia de la Repblica y congurado para tener una existencia legal de veinticuatro meses (artculos 1.o y 16),29 tuvo como competencia general concluir el proceso de declaracin
En estas comunicaciones a tribunales se omiti la identidad de las personas que quisieron declarar bajo reserva absoluta ante la Comisin. 26 Lleva el nmero 19123 y se public en el Diario Oficial de 8 de febrero de 1992. 27 Fin al cual se dedica lo neurlgico de las disposiciones de la ley, con diversos mecanismos de reparacin en la forma de pensiones, becas, beneficios mdicos, etctera, de los que trataremos en breve. 28 Artculo 7.o de la ley n.o 19123. El nombramiento se sancion con el decreto supremo nmero 540, publicado en el Diario Oficial de 7 de agosto de 1992. 29 La ley n.o 19358, de 29 de diciembre de 1994, prorrog la existencia de la Corporacin hasta el da 31 de diciembre de 1995, plazo extendido por la ley n.o 19441, de 23 de enero de 1996, hasta el 31 de diciembre de 1996.
25

214

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

ocial de la calidad de vctimas en las personas que perdieron la vida en el marco de la violencia poltica desatada durante el rgimen militar, as como coordinar, ejecutar y promover las recomendaciones contenidas en el informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin. Sabemos ya que en un nmero no indiferente de los casos conocidos por esta, ella no pudo formarse la conviccin necesaria acerca de su realidad, al margen de aquellos de los que no tuvo noticia y que seran presentados directamente a la Corporacin. La misin esencial y prioritaria del organismo, pues, sera continuar y completar el reconocimiento estatal de las vctimas que murieron o desaparecieron entre 1973 y 1990. Como atribuciones especcas, el estatuto legal le encomend promover la reparacin del dao moral de las vctimas y otorgar asistencia social y legal a sus familiares; apoyar el proceso de determinacin del paradero y de las circunstancias en que desaparecieron y perecieron los detenidos, y formular proposiciones para la consolidacin de una cultura de respeto de los derechos fundamentales en el pas (artculo 2). Como su predecesora, no poda arrogarse atribuciones jurisdiccionales, interferir en los procesos pendientes ni pronunciarse sobre la eventual responsabilidad de persona alguna (artculo 4.o), nueva demostracin de cmo el Estado de Chile nunca concibi las tareas de verdad y reparacin como un entorpecimiento y tanto menos cual un subrogado de la justicia penal. Es ms, signicativamente, el artculo 6.o de la ley en comentario declar el hallazgo de los desaparecidos, la localizacin de los cuerpos de los ejecutados y el establecimiento de las circunstancias de su desaparicin o muerte como un derecho inalienable de los familiares de las vctimas y de la sociedad chilena. Es fcil comprender que la Corporacin, depositaria de todos los antecedentes reunidos por la Comisin, aplicase a su cometido principal idntica metodologa de trabajo, para cuya materializacin cont con una pequea planta de funcionarios y profesionales, y con la colaboracin de los servicios pblicos (artculo 3.o).30 El universo total de casos conocidos y resueltos, que asciende a dos mil ciento ochenta y ocho, arroj nalmente un nmero de ochocientas noventa y nueve denuncias acogidas, de las que se dio inmediata comunicacin a los rganos pertinentes de la Administracin, para que los familiares de las vctimas pudiesen disfrutar de los derechos y prestaciones regulados
Merece la pena consignar que la principal orientacin impartida por el Consejo Superior de la Corporacin a los abogados investigadores consista en esmerarse por reunir todos los antecedentes de cada caso, tanto los favorables a la denuncia como aquellos que pudieran desvirtuar su contenido. Vase el Informe sobre calificacin de vctimas de violaciones de derechos humanos y de la violencia poltica, cit., p. 26. El procedimiento concreto para la tramitacin de las solicitudes sobre los casos que haba que investigar y calificar fue regulado por un reglamento interno, elaborado por el Consejo Superior y publicado en el Diario Oficial el 15 de julio de 1992.
30

CHILE

215

JUSTICIA DE TRANSICIN

en la misma ley. El proceso de calicacin concluy en febrero de 1994, a dos aos de la creacin de la entidad, luego de lo cual se elabor el grueso informe nal. Con este culmina el afn emprendido a principios de los aos noventa en orden a reconstruir la realidad de lo que sucedi a quienes desaparecieron o murieron por obra del rgimen militar, y dar amparo y compensacin a los deudos. Qued pendiente, empero, el gigantesco espectro de las vctimas de la tortura, asunto que sera abordado durante la dcada siguiente. En agosto de 2003 el presidente de la Repblica dio a conocer una propuesta gubernamental intitulada No hay maana sin ayer, cuyo propsito era proseguir la senda de sanar las heridas producidas por las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1990. Pues bien, una de las medidas que consult el texto sugera crear una comisin encargada de identicar a las personas que sufrieron prisin por motivos polticos y tortura. La directriz gan forma el propio ao, con el establecimiento de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura. Dado que la iniciativa haba tardado mucho tiempo, y acaso porque se prevean resistencias en los personeros que an defendan obra y maniobras del rgimen militar,31 la va normativa que se eligi fue la misma ensayada trece aos antes, o sea, el decreto supremo. Este lleva el nmero 1.040, y se public el 11 de noviembre de 2003. Su autor expone all que cualquier intento de solucin del problema de los derechos humanos en Chile obliga a dar una mirada global a las violaciones de los derechos esenciales de la persona humana y a reconocer a las vctimas de dichas violaciones, muchas de las cuales no han sido hasta la fecha reconocidas en su carcter de vctimas de la represin ni han recibido reparacin alguna por parte del Estado. Con estas palabras, que patentizan cmo el problema segua vivo y doliente, y la mira puesta en avanzar en forma efectiva por el camino de la reconciliacin y el reencuentro, surge la Comisin en el papel de rgano asesor de la Presidencia de la Repblica, con ocho miembros designados por esta en el mismo decreto de creacin y un breve plazo seis meses para cumplir su labor, a cuyo vencimiento quedara automticamente disuelta.

31

Frescas estaban en la memoria la detencin en Inglaterra del hombre que encabez el rgimen, las circunstancias de su regreso a Chile y los encendidos debates que levantaron en el pas entrambos hechos, disputas en las que no estuvo ausente la sempiterna alegacin, muy cara a las fuerzas armadas, de las causas que habran conferido justificacin al golpe de Estado de 1973, presentadas en trminos de cohonestar ms o menos veladamente los crmenes que se sucedieron desde ese momento. INFORMES NACIONALES

216

JOS LUIS GUZMN DALBORA

La Comisin nace con el objeto exclusivo de determinar quines fueron las personas que sufrieron privacin de la libertad y torturas por razones polticas a manos de agentes del Estado o individuos a su servicio. De esta competencia general se excluy a los detenidos en manifestaciones pblicas muy frecuentes y de gran convocatoria en las diversas jornadas de protesta que jalonaron los aos 1983-1989 como responsables de delitos comunes y condenados por los tribunales ordinarios de Justicia (artculo 1.o). Le correspondi, asimismo, proponer al presidente de la Repblica las condiciones, caractersticas, formas y modos de unas medidas de reparacin austeras y simblicas para las personas reconocidas como prisioneros polticos o torturados (artculo 2.o). Al igual que sus antecesoras, tampoco esta poda asumir funciones jurisdiccionales ni pronunciarse sobre responsabilidades legales, pero s realizar todas las actuaciones necesarias para cumplimentar el mandato en lo que contara con la colaboracin de todo el aparato pblico, logrado el cual deba emitir un informe al jefe del Ejecutivo con las conclusiones a que hubiese arribado segn el recto criterio y conciencia de sus miembros (artculos 3.o, 5.o y 7.o). El concepto de tormento, solo esbozado en el estatuto de la entidad, lo extrajo esta de la Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de la Organizacin de las Naciones Unidas, y la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, documentos raticados por Chile en 1988. Si tal concepto, ausente de denicin en la legislacin interna, era capital para precisar la competencia del rgano, otro tanto suceda con el de detencin arbitraria o ilegal, por la que se entendi no solo la realizada sin fundamento jurdico alguno, sino tambin las ejecutadas en contravencin al derecho internacional de los derechos fundamentales, prolongadas indebidamente o mantenidas sin respetar derechos bsicos de todo detenido. Disquisiciones ms nas llev a cabo la Comisin a propsito de la relegacin, empleada a gran escala por el rgimen dictatorial a travs de la judicatura castrense, en los primeros aos de su instalacin, y mediante meros decretos administrativos a partir de 1980.32 La metodologa de trabajo discurri por rumbos ya transitados. La Comisin recibi las denuncias siguiendo un formulario preestablecido, investig con la ayuda de personal letrado los casos, entrevist a miles de personas y solicit informes a numerosas entidades; adems, oy el parecer de expertos, recibi visitas de autoridades de gobierno y desarroll una nutrida campaa de difusin. La investigacin misma abarc todo el
32

Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, cit., cf. pp. 23-28. CHILE

217

JUSTICIA DE TRANSICIN

pas, incluso el extranjero, vista la residencia en otros Estados de algunos denunciantes. Las entrevistas tenan como propsito, amn de adquirir el testimonio y la documentacin correspondiente, reconocer el dolor sufrido por las vctimas, lo que puede constituir en s mismo un factor de reparacin, y solemnizar la responsabilidad del Estado chileno.33 Parte no menor de la validacin de los datos era la respuesta de las fuerzas armadas y la polica, a las que se pidi enlistar los recintos de detencin que estuvieron bajo su dependencia, los nombres de quienes fueron recluidos all o en las mazmorras de la polica poltica del rgimen,34 y los programas sobre formacin en derechos fundamentales que estuviesen impartiendo o diseando en la educacin del personal. Si bien a menudo se adujo en las respuestas la falta de antecedentes o documentacin ocial sobre los lugares de detencin, muchos de estos fueron declarados por la polica de investigaciones, la marina de guerra y el ejrcito, con sealamiento de los que pertenecieron a la polica poltica, pero no del personal que los sirvi y menos de los reclusos. Sea de ello lo que fuere, la Comisin constat en su informe cmo algunos cuerpos armados haban acogido en el nterin la crtica social que mereci su actuacin en el pasado reciente del pas, reconociendo que ciertas conductas de miembros de sus las haban traspasado los principios rectores de dichas instituciones, y la bsqueda en todos de medios con que recuperar una formacin moral que evite la repeticin de esos hechos.35 El nmero de personas a que se declar vctimas de prisin poltica o tortura, casi veintiocho mil, guarismo mayor que las ms pesimistas previsiones originales, es sencillamente escalofriante. An ms estremecedor, si cabe, es que casi todos los detenidos fueron atormentados con mtodos, cuidadosamente reproducidos en el informe de la Comisin,36 cuya brutalidad o renada barbarie sobrecoge al lector hasta el punto de obligarlo a reiteradas pausas para recobrar la presencia de nimo y poder concluir la resea.37 Sobre todo, el informe llega a la conclusin de que la aplicacin de tormentos, lejos de poder atribuirse a simples actos individuales, respondi desde un principio, y

dem, p. 40. La Direccin de Inteligencia Nacional y la Central Nacional de Informaciones, a las que se destin en su hora personal de los distintos cuerpos armados. 35 Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, cit., cf. p. 67. 36 dem, cf. pp. 225-257: golpizas reiteradas, lesiones corporales deliberadas, colgamientos, posiciones corporales forzadas, aplicacin de corriente elctrica, simulacros de fusilamiento, vejmenes de todo tipo, violencias sexuales, presenciar el tormento o la ejecucin de otros detenidos, asfixias, privacin del sueo, etctera. 37 Los fines de la tortura quedan tambin explcitos en el informe: sonsacar informacin del detenido y escarmentarlo, como tambin a cualquier otro que pretendiese insinuar una oposicin al rgimen, merced al terror. El ritual aleccionador fue en todo caso la tnica predominante. dem, cf. p. 178.
33 34

218

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

en cada una de las etapas del rgimen militar, a una poltica de Estado, deliberada, sistemtica e impulsada desde las ms altas esferas del gobierno.38 Tambin este documento consulta un vasto espectro de propuestas de reparacin, de las que diremos por separado. 3.2. Propuestas y medidas concretas de reparacin Tanto la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin como la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura dieron cima a sus informes con un conjunto de propuestas de reparacin, reconciliacin y prevencin. No todas, ni siquiera la mayora, se han incorporado formalmente al ordenamiento jurdico. Las leyes aprobadas hasta el momento tratan del asunto ms urgente, la reparacin de las vctimas y sus familias. En cambio, no se divisan an las modicaciones que demanda el ordenamiento jurdico para adecuarlo al derecho internacional de los derechos fundamentales, imprimir en el entero aparato pblico las valoraciones resultantes y sancionar convenientemente los atentados ms graves contra los bienes jurdicos respectivos. En lo que viene expondremos un resumen de tales propuestas y la cristalizacin de algunas en reformas legales. Tras un minucioso repaso de la estela de trastornos familiares y sociales de los crmenes, la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin formul un dplice universo de proposiciones. El primero versa de la reparacin y reivindicacin de las vctimas, sugirindose para ello: a) restablecer pblicamente el buen nombre de los cados a travs de monumentos, parques recordatorios y otros proyectos de reparacin simblica; b) resolver legalmente los problemas jurdicos (civiles, de seguridad social, etctera) que ocasiona a sus familias la desaparicin de personas cuya muerte no se ha podido determinar; c) instituir una pensin vitalicia de reparacin para los deudos, con el solo mrito de que el causante gure en la lista de vctimas reconocidas en el informe; d) disponer un programa especial en el sistema de salud pblica, que consienta la atencin gratuita y, sobre todo, especializada de los allegados de las vctimas que hubiesen experimentado traumas fsicos o psquicos a raz de la prdida de sus seres queridos; e) la organizacin de becas de estudio y la condonacin de deudas educacionales para los hijos de las vctimas,
38

dem, cf. en particular pp. 178, 204 y 498. En la primera se aade que la entidad estatal, para ejecutar su poltica, moviliz personal y recursos de diversos organismos pblicos, y dict decretos leyes y luego leyes que ampararon tales conductas represivas. Y en esto cont con el apoyo, explcito algunas veces y casi siempre implcito, del nico Poder del Estado que no fue parte integrante de ese rgimen: la judicatura. CHILE

219

JUSTICIA DE TRANSICIN

de manera que estos puedan comenzar o concluir gratuitamente estudios universitarios o tcnicos; f ) conceder un cupo o ponderacin especiales a los familiares dentro de los programas sociales de vivienda; g) la remisin de ciertas deudas de seguridad social, tributarias, educacionales y habitacionales, y h) liberar a los hijos de las vctimas de la obligacin legal de cumplir el servicio militar. El segundo grupo de recomendaciones se orienta, en la diccin del informe, a la prevencin de violaciones a los derechos humanos. Aqu comparece un amplio abanico de enmiendas al ordenamiento jurdico, basadas en la constatacin de que la verdadera causa de la tragedia vivida por el pas fue la insuciencia de una cultura nacional de respeto a los derechos fundamentales,39 y ordenadas en cinco grandes directrices: adecuacin del derecho interno al internacional de los derechos fundamentales; existencia de un Poder Judicial que sea efectivo garante de los derechos esenciales de las personas; funcionamiento respetuoso de estos por parte de los cuerpos armados; creacin de una institucin orientada a promover y proteger esos derechos, y reformas constitucionales, penales y procesal penales que los tutelen de mejor manera. Como propuestas concretas en cada uno de tales aspectos, guran all, entre otras: a) la raticacin de los tratados internacionales an pendientes de sancin, y la real implementacin de otros, como el relativo al genocidio; b) una formacin jurdica de los jueces que infunda en ellos la preferencia por interpretaciones teleolgicas y neutralice su papel tradicional de ejecutores mecnicos de la ley; c) garantizar la independencia externa e interna de los jueces a travs de un sistema de nombramientos conado a un rgano autnomo de los Poderes Ejecutivo y Judicial;40 d) reducir a su mbito propio la competencia de los tribunales militares; e) garantizar debidamente los derechos y la defensa del imputado en el proceso penal; f ) incorporar en los programas de instruccin del personal armado una formacin en derechos fundamentales y derecho internacional humanitario, y g) convertir en delito la actual falta de coacciones, penar con una sancin proporcionada los crmenes contra la libertad individual cometidos por empleados pblicos, aumentar la punicin de la tortura, reformar las disposiciones penales de contenido poltico, introducir como delito la desaparicin forzada de personas, y declarar interrumpida la prescripcin de los malecios que atenten contra intereses bsicos del individuo, mientras subsistan situaciones de hecho que impidan o
39 40

Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cit., t. II, pp. 838-839. En otras palabras, un consejo superior de la magistratura, medida considerada urgente en el informe, pero vivamente resistida por la Corte Suprema cuando el gobierno la plante con suma prudencia, rayana en la timidez durante los aos noventa. No se ha vuelto a poner sobre el tapete de la discusin pblica este medio con que extraer una vieja cua estacada en el corazn del Estado de derecho. INFORMES NACIONALES

220

JOS LUIS GUZMN DALBORA

diculten seriamente el ejercicio de las acciones legales.41 En n, signicativa para nuestro propsito resulta la apreciacin del informe sobre los requerimientos de la justicia como medida de prevencin, a saber, que un elemento indispensable para obtener la reconciliacin nacional y evitar as la repeticin de los hechos acaecidos, sera el ejercicio completo, por parte del Estado, de sus funciones punitivas.42 Se descart, pues, una va nica de verdad y reparacin, conrmndose la doble proyectada desde los albores de la recuperacin democrtica: una va penal, a cargo de los tribunales de justicia, y otra restauradora, a la que estn llamados el plexo del Estado y la entera sociedad civil. La ley 19123, o sea, la misma que instituy la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, se hizo eco de las medidas del primer tipo. Por lo pronto, estableci una pensin vitalicia de reparacin en benecio de determinados familiares de las personas declaradas como vctimas en el informe de 1990, as como las que agregara la Corporacin en su tarea de complemento de esa nmina.43 Al 31 de diciembre de 1995 perciban la pensin cuatro mil ochocientas ochenta y seis personas; su valor, incrementado por el artculo 2.o de la ley 19980, de 9 de noviembre de 2004, es superior al de otras pensiones pagadas por el sistema de seguridad social. Los mismos beneciarios recibieron por una sola vez una bonicacin compensatoria equivalente a doce meses de la pensin vitalicia (artculo 23 de la ley 19123). En la asistencia mdica, se dispuso la gratuidad de ciertas prestaciones nanciadas por el Fondo Nacional de Salud.44 En el plano educacional, los hijos de los causantes, hasta cumplir treinta y cinco aos de edad, reciben el pago total de los aranceles y matrculas para cursar estudios superiores o tcnicos en universidades, institutos y centros de formacin estatales o reconocidos por
Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cit., t. II, p. 860. Excelente planteamiento, del que discrepamos solo en que la prescripcin de la accin penal debe entenderse suspensa en tales casos. Como muchos otros del informe, tampoco este se ha incorporado al derecho interno, ni mediante una ley, ni a travs de interpretaciones de la jurisprudencia pese a que el rgimen vernculo de la prescripcin penal no se opone a dicho entendimiento, otra muestra ostensible de la debilidad del Estado de derecho en Chile nada menos que en la produccin del derecho legislado y su aplicacin por los tribunales. Vase Guzmn Dalbora: Crmenes internacionales y prescripcin, en Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik: Temas actuales de derecho penal internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania y Espaa, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2005, pp. 103-115; tambin en portugus, Crimes internacionais e prescrio, en Kai Ambos y Carlos Eduardo Adriano Japiass (orgs.): Tribunal Penal Internacional. Possibilidades e desafios, Ro de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 185-197. 42 Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, cit., t. II, p. 868. 43 Se trata del cnyuge sobreviviente; la madre o, a falta de esta, el padre del causante; la madre o el padre de los hijos no matrimoniales que dej el ltimo, y sus hijos menores de 25 aos o discapacitados de cualquiera edad (artculo 20). 44 El sistema pblico de salud organiz en 1990 y mantiene todava un programa especial para la atencin de los afectados por la violencia poltica, que contempla la terapia y la cura no solo de los familiares de detenidosdesaparecidos, sino tambin de ex prisioneros polticos, antiguos exiliados, torturados y otros. Cf. el Informe sobre calificacin de vctimas de violaciones de derechos humanos y de la violencia poltica, cit., p. 601.
41

CHILE

221

JUSTICIA DE TRANSICIN

el Estado, apoyo precedido por un subsidio mensual mientras sigan estudios secundarios (artculos 29-31).45 Asimismo, todos estos jvenes quedaron liberados del deber de prestar el servicio militar, si as lo solicitan directamente a las reparticiones de reclutamiento o a travs de la Corporacin (artculo 32). La ley 19980 otorg a los hijos de las vctimas que no estuviesen gozando de la pensin de reparacin un signicativo bono para el mismo efecto; facult al Ejecutivo para conceder doscientas pensiones de gracia a favor de los familiares del causante que no tuvieren la calidad de beneciarios de pensiones de reparacin y para quienes hicieron vida marital con la vctima sin estar casados ni haber tenido hijos con ella, y orden consultar en el presupuesto del Ministerio del Interior los fondos que este debe destinar al nanciamiento de memoriales y otros sitios que recuerden a los muertos.46 Como puede apreciarse, la labor de reparacin del Estado chileno ha sido concreta, considerable y sostenida. A su turno, las propuestas de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, tambin sustentadas en una exposicin de sus secuelas en las vctimas, amn de en una reexin sobre los fundamentos jurdicos, especialmente de derecho internacional, y las diversas funciones de la reparacin en lo que se que consider la experiencia al respecto de Alemania, Estados Unidos de Norteamrica, Argentina, Brasil, Guatemala, Per y Sudfrica,47 se decantan por un trplice orden de medidas, en los aspectos individual, colectivo e institucional. Las formas de reparacin individual no dieren de las recomendadas y materializadas para los asesinados por la satrapa militar, salvo que esta Comisin, sopesando la imposibilidad de reabrir los procesos judiciales en cuyo marco ocurriran ataques contra los derechos de los imputados, plantea la necesidad de eliminar los antecedentes penales de estos, rehabilitarlos en sus derechos civiles y polticos, y anular las rdenes de detencin que estuvieren an vigentes en su contra, todo lo cual contribuye al estado de marginacin social en que se tradujo la aplicacin de tormentos. Muy interesantes se presentan las medidas simblicas y colectivas cuyo objeto es evitar una nueva arremetida de la inhumanidad. All se mienta una serie de exigencias para los poderes legiferantes, como la raticacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y su incorporacin a la legislacin nacional, y de la
El plazo de duracin de estos beneficios fue extendido por la ley 19980 (artculo 1.o). Monumentos de este tipo venan siendo edificados y mantenidos desde anterior data, con emplazamiento en parques, plazas, universidades pblicas, etctera. El ms conocido y de mayor valor simblico se levanta en el Cementerio General de Santiago de Chile, en la forma de un muro cuya lpida lleva inscrito el nombre de todas las personas cuyas vidas seg la represin poltica. 47 Las reparaciones en los procesos de transicin a la democracia cumplen no solo una funcin individual respecto de la vctima que debe ser reparada, sino tambin poseen importantes dimensiones sociales, histricas y preventivas, reza en pgina 519 del informe.
45 46

222

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

Convencin de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad; la reforma de la judicatura castrense, de los procedimientos policiales y judiciales, de los estados de excepcin constitucional, y otros. Con nes de reencuentro, se propone el reconocimiento pblico de esta negra pgina de la historia del pas por las instituciones del Estado y todo individuo responsable o interpelado por los hechos descritos en el informe, y jar una fecha de conmemoracin que refuerce el compromiso comn con los derechos fundamentales; en pos del aprendizaje colectivo de la funesta experiencia, se recomienda declarar monumentos pblicos los principales centros de tortura. Por mor de la brevedad, hacemos gracia al lector de detallar las medidas institucionales.48 Las propuestas de reparacin individual hallaron presto eco en la ley 19992, de 24 de diciembre de 2004. Su eje consiste en una pensin vitalicia que favorece a las vctimas directas nombradas como prisioneros polticos y torturados en el informe, y un bono nico para los menores que nacieron durante la prisin de sus progenitores o fueron detenidos con estos (artculos 1.o y 5.o). Para unos y otros se declara el derecho de recibir del Estado apoyo tcnico y rehabilitacin en las lesiones fsicas que les irrogaron cautiverio o tormento, garantizndose la continuidad gratuita de los estudios escolares o superiores que debieron interrumpir por el mismo motivo (artculos 11-13). 3.3. Relevancia de los mecanismos utilizados frente a la Corte Penal Internacional Escuetos seremos en este acpite. Chile sigue sin raticar el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Ni siquiera se avizora el momento en que ello pueda nalmente ocurrir. Las causas del rezago estn ligadas al estado inconcluso de la transicin poltica del pas49 y a las deciencias que acusa todava su Estado de derecho. Las recomendaciones ms importantes que surgieron durante la progresin no se han transformado en innovaciones concretas. Del divorcio entre el ordenamiento interno y el internacional en la tutela de superlativos bienes del individuo, es prueba la falta de implementacin
Son solo dos: la creacin de un instituto nacional de derechos humanos y el resguardo legal de la confidencialidad de la informacin que recopil la Comisin. De hecho, todos los documentos, testimonios y antecedentes que se le aportaron fueron declarados secretos, incluso ante la magistratura judicial, por el artculo 15 de la ley 19992, de que se habla seguidamente en el texto. 49 Nos extendemos sobre ello en nuestro estudio Dificultades jurdicas y polticas para la ratificacin en Chile del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en Kai Ambos y Ezequiel Malarino (eds.): Dificultades jurdicas y polticas para la ratificacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Contribuciones de Amrica Latina y Alemania, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2006, pp. 171-195.
48

CHILE

223

JUSTICIA DE TRANSICIN

de algunos tratados, como el relativo al genocidio.50 La jurisdiccin penal militar permanece en una condicin de intolerable hipertroa. El sistema de nombramiento, promocin y calicacin de los jueces es esencialmente el mismo que rega en 1973, y sigue tendiendo insidias as a la independencia externa del Poder Judicial como, en especial, a la autonoma de cada rgano dentro de la judicatura.51 La reforma total al proceso penal, que entr en vigencia gradualmente desde el ao 2000, viene siendo descalabrada en su orientacin garantista por una pltora de modicaciones cuya inspiracin nace de la desconanza hacia el imputado, el voraz apetito de la defensa social y un estilo autoritario de concebir la relacin entre el individuo y la funcin estatal de defensa del derecho. El grupo de los delitos contra la seguridad del Estado, el rgimen penal del terrorismo y del control de armas dejan mucho que desear,52 en una disciplina que en gran proporcin sigue anclada a los arrestos normativos de la dictadura y su nota preferencia por abroquelar a los agentes pblicos ante la sospecha de posibles excesos. El privilegio de la potentior person explica asimismo que las detenciones ilegales perpetradas por funcionarios merezcan una pena menor que el delito de secuestro. Como sea, los mecanismos de verdad y reparacin que caracterizaron el proceso de transicin no son resortes que hubiesen activado la jurisdiccin subsidiaria de la Corte Penal Internacional, de formar parte Chile del grupo de Estados que han raticado e implementado el Estatuto de Roma. Ninguno de ellos se gest ni aplic con el propsito de reemplazar las tareas propiamente jurisdiccionales; es ms, la imagen global resultante de los informes de 1990 y 2004, pero tambin datos especcos sobre crmenes en particular, han tenido resonancia en recientes fallos de los tribunales, incluso como parte de la prueba de los hechos que all se condena.53 Tampoco esos medios
En cambio, s se adecu la legislacin interna a la definicin internacional de la tortura, con la reforma al artculo 150 del Cdigo Penal y la introduccin de dos disposiciones nuevas, los artculos 150 A y 150 B, obra de la ley 19567, de 1.o de julio de 1998. 51 No dej de mencionar el defecto la Asociacin Nacional de Magistrados del Poder Judicial de Chile en su declaracin de 14 de diciembre de 2004, a propsito del Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, cuyo punto 3 reza: La experiencia pasada, til para los magistrados de hoy, permite tener conciencia acerca de la necesidad de, por una parte, fortalecer la independencia del juez, en todos los mbitos, en el momento de ejercer la funcin jurisdiccional, y, por otro, de utilizar con firmeza las facultades que la Constitucin y las leyes nos entregan, en especial las facultades conservadoras. Estas, junto a los dems instrumentos jurdicos puestos a nuestra disposicin, nos permitirn velar por el irrestricto respeto de las garantas fundamentales de las personas y ejercer un control oportuno y riguroso de la accin estatal frente a los individuos. 52 Salvo que contemos como excepciones la ley 19029, de 23 de enero de 1991, que modific disposiciones del Cdigo de Justicia Militar y redujo ligeramente las penas (la de muerte por el presidio perpetuo) de delitos contra la seguridad del Estado, y la ley 19047, de 14 de febrero de 1991, con su alicorta reforma de las leyes sobre seguridad del Estado y de control de armas, y los cdigos Penal y de Justicia Militar. 53 Por ejemplo, en la causa sobre el secuestro de la joven Diana Arn Svigilsky, ocurrido en noviembre de 1974, segn el fallo del ministro de fuero, de 14 de mayo de 2004, apartado I, considerando 1.o, letra d, nmero 10. Vase la cita de pie de pgina nmero 10 de nuestro trabajo citado supra, nota 1.
50

224

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

han rematado en la aprobacin de subterfugios con que liberar de responsabilidad a los autores de los crmenes.54

4. Impacto de estos mecanismos


Es en extremo difcil medir los efectos que surtieron las medidas de reparacin individual en vctimas y deudos, porque ello pertenece al foro ntimo de los afectados. Depende del modo en que cada personalidad es capaz de convertir el dolor sufrido en una oportunidad de crecimiento interior, o, a la inversa, de la inviabilidad de generar tal transformacin, cuando la herida deviene llaga y semillero de sentimientos crnicos de abandono, minusvala o trauma existencial, el poder pronunciarse al respecto, lo cual, por cierto, escapa completamente a nuestras posibilidades. Solo es factible consignar que la poltica estatal de reparacin ha sido seria, real y constante, con unos objetivos bien denidos en la salud, educacin y vida externa de los interesados, que representan, por lo dems, campos hacia los que pueden dirigirse con pretensiones de xito las regulaciones jurdicas de un Estado que repara porque se sanciona a s mismo. No menos complejo resulta aquilatar las consecuencias de las medidas en la pacicacin de la sociedad, la reconstruccin democrtica y la defensa del Estado de derecho, en parte, por las contrapuestas reacciones que suscitaron los informes y actividad de los primeros rganos de reparacin, y en parte por lo trabajoso e imperfecto del proceso de incorporar al derecho interno las reformas recomendadas para precaver sucesos anlogos e infundir una ms viva cultura de respeto de los derechos fundamentales en el Estado y la sociedad civil.

54

El deber de reserva ordenado por la ley 19687, que citamos infra, nota 66, extendi indirectamente a los miembros de las fuerzas armadas que recibieron informacin ajena sobre los detenidos-desaparecidos, la causa de justificacin que ampara a quienes tienen parejo deber, por su estado, profesin o funcin legal, de las penas del delito de obstruccin de la justicia, previsto a la sazn contra el que, requerido a ello, rehusase proporcionar a los tribunales antecedentes que conozca u obren en su poder y que permitan establecer la existencia de un delito o la participacin punible en l (artculo 269 bis del Cdigo Penal). Esta figura delictuosa fue radicalmente reformada el 14 de noviembre de 2005 por la ley 20074, luego de lo cual el tipo de la obstruccin de la justicia dej de abarcar conductas de no colaboracin con ella. En todo caso, la eximente tampoco cubra hiptesis de autora o participacin en los crmenes que interesan. Su sentido poltico-criminal era alentar la colaboracin con la Administracin de Justicia que pudiese provenir de los cuerpos armados. Caduc con el cumplimiento del breve trmino contemplado para reunir la informacin. CHILE

225

JUSTICIA DE TRANSICIN

Con todo, algunos datos rmes existen sobre el particular. Estos atestiguan que el proceso de recomposicin democrtica en Chile ha sido, en trminos generales, exitoso, y que a l prestaron un positivo aporte los informes que examinamos en el apartado precedente. Pero esos mismos elementos indican, adems, que Chile dista mucho todava de haber hecho tesoro normativo de la horrible vivencia del pasado y, por ende, de poseer un Estado de derecho a la altura de los tiempos. El Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin fue sumamente resistido por dos piezas claves en el proceso de recuperacin democrtica: las fuerzas armadas y por inaudito que pueda sonar el Poder Judicial. Como es de suponer, el ataque frontal provino del ejrcito, an liderado por el antiguo dspota. En el documento intitulado El ejrcito, la verdad y la reconciliacin, que Augusto Pinochet Ugarte present el 27 de marzo de 1991 al Consejo de Seguridad Nacional, se condensa un rechazo completo de la tarea cumplida por la Comisin y del llamado pblico del presidente de la Repblica a todos los chilenos en orden a aceptar la verdad expuesta en el Informe y a ajustar su conducta a ese reconocimiento.55 El texto debuta haciendo presente que este cuerpo armado expres desde un principio sus aprensiones ante la actuacin prctica de la Comisin y sus eventuales consecuencias. Despliega a rengln seguido una defensa del rgimen militar que se repite como monserga a lo largo de todos sus acpites. Sobre todo, acusa a la Comisin de un desconocimiento imperdonable de las reales causas que motivaron la restauracin nacional emprendida a partir del 11 de septiembre de 1973; de haberse arrogado atribuciones jurisdiccionales, constatando unilateral y parcialmente hechos e indicando sus responsables, y de ignorar que el pronunciamiento militar signic un uso legtimo de la fuerza que, por su propia naturaleza [], puede afectar la vida de las personas o su integridad fsica. En momento alguno aparece aqu una admisin siquiera tcita de los crmenes, disimulados como presuntas violaciones de los derechos humanos, y s, en cambio, la inequvoca amenaza de que cualquier intento de revivir proyectos anlogos al del gobierno derrocado por los militares implicar un nuevo golpe de Estado y ms represin.56 Va de suyo que el ejrcito no acept
Este y otros documentos que citaremos en la presente seccin pueden ser cmodamente consultados en el formato electrnico de la revista Estudios Pblicos de Santiago de Chile, disponible en http://www.cepchile. cl. 56 Prescindiendo del espantoso castellano en que est escrita, la conminacin es clarsima: Se requiere que nunca ms se pretenda en Chile poner en prctica un proyecto poltico de la naturaleza y alcances del que present el de la Unidad Popular. De lo contrario, ser imposible impedir la experiencia que el legtimo empleo de la fuerza por sus propias caractersticas conlleva o hace difcil evitar. Ahorramos al lector los cuantiosos sic que requerira una trascripcin celosa del prrafo. Pero no podemos menos que destacar que el empleo de la fuerza a que all se alude no solo careci de legitimidad, sino que es
55

226

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

responsabilidad alguna en los hechos no probados del informe, que rechaz cualquier forma de reparacin o reivindicacin hacia las vctimas llamadas all, una y otra vez, terroristas y elementos negativos para una sana convivencia entre los chilenos, que se opuso a liberar del servicio militar a los hijos de los cados, que descart toda reforma a la jurisdiccin castrense, la modicacin de los planes de estudio en la formacin de aspirantes a ociales y subociales, etctera. Parecida en la forma, aunque algo menos dura en el fondo, fue la respuesta de otras ramas de las fuerzas armadas, a las que segua gobernando a la sazn, como comandante en jefe, el individuo nombrado.57 Dos meses ms tarde, el 13 de mayo, se conocera la respuesta del pleno de ministros de la Corte Suprema de Justicia al ocio presidencial que le comunic el contenido del informe. Si alguna duda pudo dejar este respecto del papel que cumpli el Poder Judicial durante el gobierno castrense, especialmente sobre la actitud claudicante de no pocos jueces de los tribunales superiores, la reaccin de los ltimos no hace sino conrmar, malgr elle, las apreciaciones de la Comisin. Estamos ante una extensa invectiva, cuyo prtico brama contra una entidad que carece totalmente de la ms mnima [sic] facultad para enjuiciar a los tribunales, pero que en su afn de divulgar una absurda crtica no trepida en violentar el mbito de sus atribuciones. La defensa corporativa de los supremos ministros ataca las armaciones teidas de pasin poltica y que se sustentan mayoritariamente en apreciaciones subjetivas,58 enumera algunas dicultades que arrostraron los jueces para administrar justicia durante la dictadura, abjura de la posibilidad de revivir dudosos procesos fenecidos entonces y de dar a la amnista sancionada por el rgimen una interpretacin ms del sabor de las corrientes polticas de los autores del Informe, y, perdida ya toda compostura, concluye apostrofando el juicio de la Comisin como apasionado, temerario y tendencioso, producto de una investigacin irregular y de probables
constitutivo del delito de rebelin, el que describe y pena de antiguo el artculo 121 del Cdigo Penal. Delito contra la seguridad del Estado perpetraron tambin quienes aceptaron cargos o empleos de los sublevados (artculo 135). Una peculiaridad de la transicin chilena a la democracia es que ninguna de estas fechoras ha sido siquiera denunciada. 57 En particular, la armada de tradicin asaz conservadora y a la que cupo una activa participacin en los crmenes en palabra manifest su desacuerdo con las medidas de reparacin y reivindicacin de las vctimas, por contradictoria con los conceptos de reconciliacin, perdn y olvido que deberan caracterizar esta etapa del proceso histrico chileno, y las reformas propuestas a la formacin moral de su personal, que consider manifiestamente ofensivas. El informe de la marina de guerra fue presentado oficialmente el mismo da que el del ejrcito. 58 Nada de esto es efectivo. El informe en pasaje alguno incursiona en el ejercicio de funciones jurisdiccionales, prueba de lo cual es que jams individualiza eventuales responsables, emplea un tono siempre comedido a la hora de referirse a importantes instituciones del pas, y en cada una de sus pginas hace gala de una imparcialidad sumamente rara en trances tan difciles. Esa objetividad la lleva al extremo que no podemos compartir, como qued consignado supra, nota 56 de no querer calificar jurdicamente el golpe de Estado de 1973. CHILE

227

JUSTICIA DE TRANSICIN

prejuicios polticos, que termina por colocar a los jueces en un plano de responsabilidad casi a la par con los propios autores de los abusos contra los derechos humanos. Este lamentable estado de cosas, que deja de maniesto la fragilidad de la democracia chilena en esos aos inciertos, se templa gradualmente durante la dcada de los noventa. El alejamiento de los mandos superiores de las fuerzas armadas de personajes claves del gobierno militar, incluido su sempiterno comandante en jefe, hecho que posibilit la ascensin de ociales que tenan una visin distinta del problema pendiente de derechos fundamentales, sobre todo la cuestin de los detenidos-desaparecidos, y la resonancia que en la jurisprudencia empiezan a adquirir las normas internacionales en materia de crmenes contra la humanidad,59 persuadieron a las nuevas autoridades militares de que ya no era posible continuar negando lo ocurrido y oponerse a todo intento de resolverlo. A parecidas conclusiones arribaran los partidos polticos de derechas, que comienzan a tomar distancia de las tropelas del rgimen castrense. Estas y otras condiciones permitieron al gobierno convocar a una Mesa de Dilogo, la que funcion entre agosto de 1999 y junio de 2000 con el designio de contribuir a la determinacin del paradero de las vctimas60 y al reconocimiento de las responsabilidades polticas y morales en el quiebre de la convivencia nacional y la vulneracin de bsicas garantas de los ciudadanos. La Mesa, a que se rest la agrupacin de familiares de las vctimas y algunas colectividades polticas de izquierda, argumentando que con ella se buscaba frenar la creciente accin de los tribunales de justicia en casos de derechos humanos y obtener el retorno de Augusto Pinochet a Chile,61 y a cuyo itinerario puso en serio peligro el regreso en marzo de 2000 del sujeto detenido en Londres, la recepcin que le brindaron los compaeros de armas y su posterior desafuero por los tribunales chilenos, no corresponde exactamente a un encuentro directo entre vctimas y victimarios,62 pero represent una iniciativa indita en la aproximacin de posturas hasta ese momento inconciliables. Durante sus sesiones, el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, que entretanto principi a surtir un efecto saludable entre los nuevos
Acerca del cambio de rumbo de la jurisprudencia, al que no fueron ajenos los resultados que consignaron los informes examinados en estas pginas, remitimos nuevamente a nuestra contribucin citada supra, nota 1. 60 El nmero de aquellas cuya suerte no se poda establecer ascenda a mil. 61 Como consigna Jos Zalaquett, uno de los integrantes del cnclave, en su ensayo La Mesa de Dilogo sobre derechos humanos y el proceso de transicin poltica en Chile, en Estudios Pblicos, cit., n.o 79, 2000, p. 14. 62 Formaron parte de ella altos oficiales en representacin de sus comandantes en jefe, miembros del gobierno, abogados vinculados a las causas judiciales por estos crmenes y la defensa de los intereses de las vctimas, miembros de entidades religiosas o morales y algunos profesionales expertos en el tema.
59

228

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

comandantes de las fuerzas armadas,63 tuvo sealada gravitacin, hasta el punto que los miembros militares de la Mesa no cuestionaron la verdad de los hechos narrados en l.64 Es cierto que el acuerdo nal deja un regusto de ambigedad, por falta de una admisin directa de la responsabilidad de los rganos castrenses en los delitos y del empleo de medios criminosos como poltica de Estado;65 pero no lo son menos el indiscutible impacto del informe de 1990, el reconocimiento ocial de atropellos sistemticamente negados hasta ese punto y las proposiciones contenidas en el Acuerdo para dar con los despojos mortales de las vctimas, en modalidades y plazos que suponan el compromiso activo de las fuerzas armadas. Del suceso de la Mesa da cuenta la rpida aprobacin como ley de la Repblica de dichas recomendaciones.66 Una ulterior demostracin de que los problemas de que versamos no se pueden conar al olvido ni cabe disiparlos por el mero transcurso del tiempo la suministran las reacciones al Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura. Son de muy otro tenor que las que recibi su homlogo en los prdromos de la democracia reconquistada. El del comandante en jefe del ejrcito declara el abandono de la institucin de las concepciones que la impregnaron durante la guerra fra una visin que condujo a la comprensin de la poltica desde una perspectiva que consideraba enemigos a los que eran solo adversarios y a la reduccin del respeto a las personas, su dignidad y sus derechos; que ni siquiera semejante contexto puede excusar las violaciones a los derechos humanos cometidas en el pas; que el ejrcito ha prohijado los principios y valores de la
El de la marina de guerra reconocera abiertamente, en agosto de 2000, la situacin de los detenidosdesaparecidos y la necesidad de emprender un esfuerzo especial para determinar su suerte. 64 Zalaquett: o. cit., cf. pp. 20-21. 65 Una ambigedad deliberada se observa ya en la calificacin de los hechos del 11 de septiembre de 1973, sobre los cuales los chilenos sostienen, legtimamente, distintas opiniones. Esta es una pieza ms en el mosaico que ha impedido juzgar el punto de partida de los crmenes enjuiciados por los tribunales chilenos, o sea, el delito a que nos referimos supra, nota 56. Sin embargo prosigue el Acuerdo, hay otros hechos sobre los cuales no cabe otra actitud que el rechazo y la condena, as como la firme decisin de no permitir que se repitan. Nos referimos a las graves violaciones a los derechos humanos en que incurrieron agentes de organizaciones del Estado durante el gobierno militar. 66 Ley n.o 19687, de 6 de julio de 2000. Su artculo nico impuso el deber de reserva a los integrantes de las fuerzas armadas y ministros de culto de entidades religiosas, sobre los nombres y otros datos que permitan identificar a quienes les proporcionen informaciones conducentes a establecer el paradero y destino de los detenidos-desaparecidos, castigando como delito su revelacin, comunicacin o divulgacin. Las informaciones recogidas por tales personas deban ser entregadas al presidente de la Repblica dentro del plazo de seis meses. Al cabo, empero, no se obtuvo mucho, y lo que se logr provino de testimonios confiados principalmente a entidades religiosas. Otra recomendacin de la Mesa de Dilogo iba dirigida a la Corte Suprema de Justicia, para que esta designase ministros abocados especialmente al conocimiento de las causas a que dieran lugar las informaciones que remitiese el presidente de la Repblica. Tambin este aspecto se puso en prctica durante los meses sucesivos, y ha conducido al hallazgo de algunas osamentas que podran corresponder a vctimas de la violencia poltica.
63

CHILE

229

JUSTICIA DE TRANSICIN

democracia y del respeto a tales derechos, adoptando la dura pero irreversible decisin de asumir las responsabilidades que, como institucin, le cabe en los hechos punibles y moralmente inaceptables del pasado, y condolindose por los sufrimientos de las vctimas de una poltica que no se condice con la doctrina preferente e histrica de la institucin. Tras registrar el carcter impactante y conmovedor de la lectura del informe, la armada reconoce las masivas violaciones a los derechos y dignidad de personas inocentes, en los cuales participaron miembros de sus las, admitiendo, adems, que en la cadena jerrquica hubo mandos que autorizaron o simplemente permitieron que en los recintos de detencin a su cargo ocurrieran tan lamentables hechos. Respuestas similares provinieron de la polica de Carabineros y de la aviacin de guerra, que juzgaron el informe como un verdadero avance en el proceso de reconciliacin nacional, repudian la participacin de personal uniformado en los crmenes y reiteran el compromiso institucional de que situaciones de esta naturaleza no ocurran ms. Llama poderosamente la atencin que las declaraciones asumen la forma de comunicados pblicos, con el evidente objetivo de llegar a todo el pas y no solamente a las autoridades de gobierno.67 Tampoco la Corte Suprema pudo esta vez substraerse al reconocimiento de la gravedad de esos sucesos y sus dolorosas secuelas, y dej constancia pblica de su consternacin ante dichas situaciones, aunque mantuvo el rechazo a los reproches formulados en el informe contra la actuacin de los magistrados mientras caan cabezas, se masacraban cuerpos y deformaban vidas enteras, ya que no existen antecedentes dedignos ni es verosmil sostener que distinguidos magistrados se hayan podido concertar con terceros para permitir detenciones ilegtimas, torturas, secuestros y muertes.68 Lo ltimo nos deja de bruces ante un asunto en que las comisiones de la verdad y reparacin no pudieron tener xito, o sea, el conjunto de reformas que necesita el ordenamiento jurdico chileno para robustecer su Estado de derecho. Mas de ello hemos dicho dos palabras en la seccin precedente.

67 68

Datan de noviembre de 2004, salvo la de la aviacin, fechada el 1.o de diciembre. Por cierto que una connivencia criminal de ciertos jueces con los autores est y siempre estuvo fuera de la discusin. El informe apunta ms bien hacia la responsabilidad ministerial y el temple moral que era dable esperar de todos ellos en situaciones lmite, no frente a casos ordinarios de la rutina judicial. INFORMES NACIONALES

230

JOS LUIS GUZMN DALBORA

5. Evaluacin final
Si los mecanismos de verdad y reparacin no se demostraron capaces de generar reformas jurdicas de envergadura en el fortalecimiento del Estado de derecho, consiguieron, en cambio, avances considerables en la percepcin de la opinin pblica, la actitud de los partidos polticos y la disposicin de las fuerzas armadas frente a los crmenes en cuestin. Hechos negados antao y desconocidos en sus dimensiones se incorporaron como un acervo indiscutible al debate colectivo, con la voluntad, expresada por todas las partes involucradas, de impedir a todo trance su repeticin en otras generaciones. Por este camino ha ganado ciertamente el Estado de derecho. Un pasaje del acuerdo nal de la Mesa de Dilogo, cuya importancia fue un tanto preterida por otros de ms palpitante actualidad, rearma como condicin del Estado de derecho que el ejercicio de la fuerza quede entregado exclusivamente a los rganos competentes en un sistema democrtico, repudia la violencia como mtodo de accin poltica y declara indispensable desterrar y rechazar, de manera categrica, cualquier forma de acceso al poder por vas distintas de las democrticas. Yace aqu una condena expresa de los golpes de Estado, rmada por los ms altos representantes de las instituciones castrenses, algo que era inimaginable en 1990. Esos mecanismos han sido fructuosos tambin en los juicios penales por los crmenes. Dejemos de lado el hecho de que nunca una sentencia o una batera de sentencias judiciales podra procurar el horizonte de cogniciones suministrado por comisiones de verdad y reparacin, ya que la tarea supera con mucho los deberes y posibilidades de un juez. Es igualmente exacto que los procesos anados o en curso no comprenden la totalidad de los delitos un desafo acaso de imposible consecucin, atendidas las limitadas condiciones del Poder Judicial, cuya estructura no est pensada para una avalancha de causas en extremo complejas, e incluso que algunos se substrajeron desde un principio al ojo de la persecucin penal, como los asesinatos judiciales cometidos por consejos de guerra en las postrimeras de 1973.69 Pero sera injusto desconocer que aquel conjunto de perspectivas ha de haber remecido a muchos jueces y, de cualquier
69

Chile no es el nico ejemplo de esta incuria. Espaa proporciona uno maysculo, porque all, a diferencia de Chile, sencillamente no se persigui a malhechor alguno, tampoco los delitos cometidos bajo la apariencia de procesos judiciales por tribunales militares o especiales, como informa ltimamente Muoz Conde: Abrechen, aber wie? Die rechtliche Transformation europische Diktaturen nach 1945: Der Fall Spanien, en Journal der Juristische Zeitgeschichte, Berln: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2007, cuaderno 2, pp. (41-48) 41. CHILE

231

JUSTICIA DE TRANSICIN

forma, sirvi de estmulo a los procesos pendientes, contribuyendo a la recta conclusin de algunos de ellos.70 No caeremos en la ingenuidad de generalizar las conclusiones que pueden extraerse del caso de Chile a otros contextos polticos, sociales y jurdicos. A la pregunta de si se pueden satisfacer las exigencias de paz social y de recomposicin del Estado de derecho con recursos penales, extrapunitivos o con ambos simultneamente, no es hacedero dar una respuesta categrica, que en ello va de por medio una mirada de factores sumamente heterogneos, mxime en los pases que cargan con un pasado y atraviesan un presente de conictos.71 Suponer que la pena es efecto ineludible del delito y, por ende, que ha de seguirlo como su consecuencia lgica responde a un hegelianismo trasnochado, que pasa por alto que exigencias superiores del mismo ordenamiento jurdico y, sobre todo, requerimientos individuales y sociales como el imperativo de precaver nuevos y gravsimos crmenes que ahonden el desgarro social de la comunidad pueden hacer prescindible un castigo que contradira aquellas y estos si la ley se empecina en irrogarlo a ultranza.72 La experiencia chilena muestra solo que la adopcin de los dos mecanismos era indicada, la nica que caba elegir entre las posibles, y ha probado sus bondades en el enjuiciamiento de los delitos, la reparacin de las vctimas y la delicada restauracin de la convivencia bajo el imperio del derecho.

La valoracin de los informes de la verdad en la reconstruccin de los crmenes perpetrados por el aparato dictatorial ha sido lisonjera allende el pas. Cual historia exitosa, e incluso caso modelo en Latinoamrica califican el proceso Ruth Fuchs y Detlef Nolte: Vergangenheitspolitik in Chile, Argentinien und Uruguay, en Aus Politik und Zeitgeschichte, suplemento del semanario Das Parlament, n.o 42, 16 de octubre de 2006, pp. (18-24) 24. 71 Toda transicin es diferente y requiere tomar en consideracin las circunstancias concretas de la situacin concreta. Ambos: o. cit., p. 22. 72 Esto lo puso de relieve tempranamente Georg Jellinek, en su magnfica conferencia Absolutes und relatives Utrecht, que data de 1879, luego recopilada en sus Ausgewlhlte Schriften und Reden, 2 vols., Berln: O. Hring, 1911, t. I, pp. 151-163. En efecto, ya no resulta posible derivar lgicamente la pena del delito. Antes bien, hay que mirar afuera e imponerse de los efectos caractersticos que el injusto produce en la sociedad [] No una investigacin lgico-abstracta, sino una concreta investigacin filosfico-histrica es la nica que est en condiciones de resolver satisfactoriamente y en todos sus aspectos la pregunta por las consecuencias del injusto (pp. 161 y 162).
70

232

INFORMES NACIONALES

JOS LUIS GUZMN DALBORA

Bibliografa

Ambos, Kai: El marco jurdico de la justicia de transicin. Especial referencia al caso colombiano, Bogot: Temis, 2008. Informe de la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin, 2 vols., Santiago de Chile, 1991. Informe de la Comisin Nacional sobre Prisin Poltica y Tortura, Santiago de Chile, 2005. Informe sobre calicacin de vctimas de violaciones de derechos humanos y de la violencia poltica, Santiago de Chile, 1996. Fuchs, Ruth, y Detlef Nolte: Vergangenheitspolitik in Chile, Argentinien und Uruguay, en Aus Politik und Zeitgeschichte, suplemento del semanario Das Parlament, n.o 42, 16 de octubre de 2006, pp. 18-24. Guzmn Dalbora, Jos Luis: Crmenes internacionales y prescripcin, en Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik (eds.): Temas actuales de derecho penal internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania y Espaa, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2005, pp. 103-115; tambin en portugus, Crimes internacionais e prescrio, en Kai Ambos y Carlos Eduardo Adriano Japiass (orgs.): Tribunal penal internacional. Possibilidades e desaos, Ro de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 185-197. Dicultades jurdicas y polticas para la raticacin en Chile del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en Kai Ambos y Ezequiel Malarino (eds.): Dicultades jurdicas y polticas para la raticacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Contribuciones de Amrica Latina y Alemania, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2006, pp. 171-195. Jurisprudencia chilena sobre Derecho penal internacional, en Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Gisela Elsner (eds.): Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional. Con un informe adicional sobre la jurisprudencia italiana, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2008. Jellinek, Georg: Absolutes und relatives Utrecht, en Ausgewlhlte Schriften und Reden, 2 vols., Berln: O. Hring, 1911, t. I, pp. 151-163. Jocelyn-Holt Letelier, Alfredo: Ni reconciliacin, ni olvido, en Encuentro acadmico sobre reconciliacin y democracia, Santiago de Chile: Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas, 1995, pp. 25-29.
CHILE

233

JUSTICIA DE TRANSICIN

Muoz Conde, Francisco: Abrechen, aber wie? Die rechtliche Transformation europische Diktaturen nach 1945: Der Fall Spanien, en Journal der Juristische Zeitgeschichte, Berln: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2007, cuaderno 2, pp. 41-48. Zalaquett, Jos: La Mesa de Dilogo sobre derechos humanos y el proceso de transicin poltica en Chile, en Estudios Pblicos, n.o 79, Santiago de Chile, 2000.

234

INFORMES NACIONALES

COLOMBIA
Alejandro Aponte Cardona

SUMARIO El presente informe no constituye directamente un trabajo especializado, terico sobre justicia transicional; ms bien se ocupa del anlisis de los mecanismos utilizados, en el caso colombiano, en el contexto de la posible desmovilizacin de actores armados inmersos en una situacin de conictividad extrema. Por esa razn, no se trata tanto de mecanismos ideados en funcin de la superacin del pasado, sino de mecanismos que pretenden resolver hechos crticos de un presente conictivo. As, el estudio se detiene en el anlisis de los aspectos ms conictivos de un caso heterodoxo de justicia transicional, donde las tensiones entre la bsqueda probable de la paz y el grado de justicia posible, penal y constitucional, o las tensiones entre la paz posible y los grados de verdad y reparacin autntica de las vctimas, llegan a lmites extremos y complejos. El texto no se restringe a la mera resea de dichos mecanismos ni al trabajo institucional en funcin de ellos, sino que ahonda en las concepciones loscas y sociolgicas que subyacen a los esfuerzos ideados, los cuales pueden considerarse mecanismos de justicia transicional en un sentido ms heterodoxo de este concepto.

COLOMBIA

235

JUSTICIA DE TRANSICIN

Presentacin

El presente informe se ha basado en una resea de numerosos documentos y de normas que pueden ser concebidas en el horizonte de la justicia transicional. No constituye en ningn caso una reexin terica o un estudio acadmico sobre el tema de la justicia transicional, ni se ocupa con profundidad de aspectos ligados a ella, no solo de carcter jurdico, sino sociolgico o losco, como es el caso del perdn, de la reconciliacin, de la paz posible a travs de los diversos mecanismos evaluados, etctera. Estos aspectos se comentan, pero no se abordan en el marco de un estudio especializado en ellos. Ms bien, y a la manera de un informe, se ha procurado hacer una presentacin ms o menos exhaustiva y detallada de los numerosos mecanismos de superacin de un presente conictivo, ideados hoy en una coyuntura rica y compleja, ya que los hechos para superar, o respecto de los cuales debera operar una transicin, son de ocurrencia diaria y simultnea a la conguracin y aplicacin de dichos mecanismos. Ello le otorga especicidad al caso colombiano y en esto consisten los aportes de dicho caso a la discusin internacional. Como en todos los informes, se respeta el ndice general previsto por los coordinadores del Grupo, al mismo tiempo que se introducen las especicidades propias del pas. Hay que aclarar, adems, que durante la redaccin nal del informe, en el mes de mayo y luego de la reunin del Grupo de Estudios en la ciudad de Valparaso, al nal del mes de marzo, tuvo lugar un hecho que ha sido concebido por numerosos observadores en el pas e internacionalmente como un golpe decisivo a la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz, central en nuestro anlisis y, en todo caso, como un golpe certero a muchos mecanismos concebidos en el contexto de la justicia transicional. Se trata de la extradicin por parte del gobierno de 13 jefes paramilitares y un mero narcotracante a los Estados Unidos, en mayo del 2008. Por esa razn, en este informe se deja abierto, de manera fundamental, un interrogante muy grande en funcin del resultado nal de dichos mecanismos. Es de esperar que, como todas las veces, el pas y su comunidad jurdica y social salgan de esta coyuntura, la ley se siga aplicando y se pueda lograr de alguna manera un nivel aceptable de verdad y de reparacin. Hay que dejar constancia, en todo caso, de este hecho fundamental.

236

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

1. Introduccin
Tal como se estableci en la presentacin y primera parte del primer informe escrito por el autor al Grupo de Estudios, sobre persecucin penal de crmenes internacionales, y tal como se ha repetido en los diversos informes posteriores, es la dinmica de la relacin entre la guerra y la poltica, la guerra y el derecho en ltimas, la dinmica misma de la guerra, la que les da el verdadero contenido a estatutos normativos, como es el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, y otras normatividades propias del derecho penal internacional en el derecho interno; tambin es la dinmica de la guerra la que le da contenido especco a la aplicacin de la jurisprudencia sobre crmenes internacionales, y lo es, tanto ms y desde luego, en el caso de los mecanismos de justicia transicional que se apliquen en el pas. Precisamente ellos han sido concebidos en el horizonte de un conicto degradado, que produce inmensos costos econmicos y sociales y que, sobre todo, produce hoy toda suerte de acciones contra civiles inocentes, contra ciudadanos inermes, que produce diariamente delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra. Ese es el contexto general con base en el cual se ha redactado el presente informe. En Colombia se han utilizado numerosos mecanismos, tanto en el contexto de la denominada superacin del pasado como en el contexto, ms coherente, de posible superacin de un presente conictivo. Las amnistas, los indultos, el uso del derecho de gentes como mecanismo regulador de las confrontaciones armadas, los delitos de rebelin y de sedicin como base del delito poltico amnistiable e indultable por esencia, han sido guras ligadas a numerosos procesos de paz y a numerosos intentos de superacin de pasados conictivos o de presentes que continan o se perpetan. No corresponde en este informe hacer alusin a los numerosos procesos anteriores al actual, en los cuales, por regla general, las guras se han utilizado como mecanismos de incorporacin de actores armados las guerrillas por tradicin a la vida nacional. Se concentrar en un hecho ms actual, ligado al desarme, la desmovilizacin y el castigo posible a miembros de grupos denominados por tradicin como grupos armados de autodefensa o grupos paramilitares. Debe entenderse, para una ubicacin histrica consistente, que las diversas guerrillas que han existido en Colombia, cuando han estado involucradas en procesos de
COLOMBIA

237

JUSTICIA DE TRANSICIN

paz, han sido objeto de guras como las amnistas o los indultos, con el propsito de ser incorporadas a la vida civil. Tambin, aunque de manera excepcional, actores como el narcotrco han sido objeto, si bien no de amnistas o indultos directamente, s de modelos de justicia penal que, desde el punto de vista del derecho comparado, pueden ser concebidos como derecho penal premiado, como es el caso por ejemplo de la denominada Ley de Sometimiento a la Justicia, una ley especial que durante los aos noventa pretendi conceder benecios especiales a narcotracantes y, con ellos, a miembros de grupos paramilitares de entonces, con el propsito de desmantelar sus mquinas de guerra. Esta normatividad especial bajo la cual se entregaron, en su momento, capos como Pablo Escobar y otros de diversos carteles, puede ser concebida, en perspectiva, como un antecedente de la hoy denominada Ley de Justicia y Paz, alrededor de la cual girar en gran medida este informe. Por tradicin, los mecanismos de superacin del pasado o de incorporacin de actores armados ilegales a la vida civil haban sido aplicados solo a las guerrillas; se reconoca un carcter poltico de su accin, sus miembros eran considerados delincuentes polticos y, en consecuencia, a diferencia de los delincuentes comunes, el Estado poda entrar en dilogo con ellas siempre en el horizonte, digamos, de aquella gura concebida por Gustav Radbruch como el berzeugunstter o delincuente por conviccin. Mientras tanto, otros actores, como el narcotrco o miembros de grupos paramilitares, no haban sido concebidos en el horizonte del delito poltico y, por esa razn, con ellos no se entraba en procesos de negociacin, por lo menos, por encima de la mesa (con el delincuente poltico se negocia por encima de la mesa y con los delincuentes comunes, ligados al conicto, se negocia por debajo de la mesa). Valga aqu introducir una diferencia que, por lo menos desde el punto de vista metodolgico puede servir para observar la diferencia que histricamente ha existido entre los actores del conicto. Esta diferenciacin la hace Johan Huizinga en un libro clsico, el Homo Ludens, en el cual diferencia entre el enemigo del juego y el falso jugador.1 El enemigo del juego es aquel que, por principio, est fuera del juego econmico, poltico y jurdico; sera, digamos, el delincuente poltico; mientras que el falso jugador es aquel que, si bien amenaza el juego en general, no se opone a l, sino que busca una mejor posicin dentro de l, usando desde luego la violencia, el crimen y toda suerte de mtodos ilegales. Hoy, no obstante, tanto desde el punto de vista fctico y del comportamiento de los actores como desde el punto de vista normativo, estas diferencias son
1

Johan Huizinng: Homo Ludens. Vom Ursprung der Kultur im Spiel, Hamburgo, 1997, p. 20. INFORMES NACIONALES

238

ALEJANDRO APONTE CARDONA

tenues, no existen ms en la realidad cotidiana. Pero la discusin sobre el carcter de los autores sigue siendo fundamental: por primera vez en la historia del pas, por lo menos de una manera sistemtica y masiva, miembros de grupos paramilitares, ligados adems como lo estn las guerrillas al narcotrco, han sido considerados, por lo menos en la decisin poltica del Ejecutivo, como delincuentes polticos; sus acciones han sido concebidas como parte del delito de sedicin, que no presupone la pretensin de sustituir un rgimen, sino de interrumpir su normal funcionamiento. El artculo 71 original de la Ley de Justicia y Paz daba ese carcter a los nuevos actores ligados a la violencia crnica del pas. No obstante, el sistema judicial del pas primero el juez constitucional y luego el juez penal, a travs de la Sala Penal de la Corte ha negado este carcter de manera sistemtica.2 Se trata de un debate supremamente complejo, que ha creado enemistad entre las ramas del poder pblico y una injerencia maniesta y daina del Poder Ejecutivo sobre el Poder Judicial: la clsica categora desarrollada por la criminologa, el denominado poder de denicin, se juega todos los das en este escenario; su valor connotativo, su valor explicativo es hoy ms que nunca fundamental. En el pas existe una disputa entre el sistema judicial y el Poder Ejecutivo en cuanto se reere al carcter que se debe otorgar a los diversos actores de la guerra, particularmente, en el caso que nos ocupa, a los sujetos actuales de la Ley de Justicia y Paz. Es un tema fundamental, que se liga a la tradicin de Colombia. Adems, es un tema fundamental relacionado con la aplicacin de normas que constituyen crmenes internacionales, ya que la negacin del carcter de combatiente, por ejemplo, a uno de los actores, niega el conicto armado y niega, en consecuencia, la comisin de crmenes de guerra: todo sera cuestin de mera criminalidad o de mero terrorismo. No obstante, puede decirse que hoy existe en el pas la conviccin por lo menos en el sistema judicial, que es el que aplica las normas de que s existe el conicto, que en su seno se generan crmenes de guerra y que estos pueden ser, y lo son, objeto de concurso con crmenes de lesa humanidad o genocidio, cuando sea el caso. Debe decirse que existe un avance signicativo, no solo desde el punto de vista de la tradicin del pas, de aplicacin de mecanismos para acotar o mermar los efectos de la guerra a otros actores, sino un avance signicativo en relacin con la aplicacin y

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, decisin del 11 de julio del 2007. Radicado n.o 26945, MM. PP . Yesid Ramrez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca. En esta sentencia y haciendo acopio de toda la tradicin jurdica de Colombia, la Sala Penal se neg a asimilar el delito de concierto para delinquir al delito de sedicin, delito poltico por principio. COLOMBIA

239

JUSTICIA DE TRANSICIN

consolidacin de frmulas propias de la actualmente denominada justicia transicional.3 Hoy en da, alrededor de la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz y como contrapeso a los benecios que ella trae para criminales de lesa humanidad y criminales de guerra, se desarrollan numerosos mecanismos de dicha forma especial de justicia que no es tan solo jurdica, desde luego, que se ligan a la triada instalada en el discurso y en la prctica, de verdad, justicia y reparacin. Se trata, por supuesto, de un tema que divide a la comunidad jurdica y poltica. De un lado estn quienes expresan su escepticismo, muy natural por lo dems, respecto del hecho de que exista hoy una autntica justicia transicional en el pas. Ttulos de textos que abordan la complejidad del caso colombiano as lo denotan: Justicia transicional sin transicin?, es uno de ellos.4 La respuesta a esta pregunta se dirige a los efectos reales que en la dinmica diaria de la democracia pueden tener guras autnticas de justicia transicional y si estas tienen o no lugar en el pas. Para otros, en cambio, hoy se vive un proceso autntico de justicia transicional. Un hecho debe ser enfatizado en este escrito y en esta direccin: para la Corte Constitucional y para el sistema penal en conjunto, se trata, en el caso de la Ley de Justicia y Paz y de sus efectos, de una ley especial con procedimientos especiales y guras propias de la justicia transicional. De entrada y para llenar vacos legales, con el propsito de resolver dilemas en su aplicacin, la Sala Penal, por ejemplo, en numerosas ocasiones hace referencia al hecho de que se trata de una ley en el horizonte de la justicia transicional. La Corte Constitucional, por su parte, en la intervencin masiva que tuvo en la ley, la ajust en funcin de la dinmica de justicia transicional, interviniendo una y otra vez en los artculos referidos a los derechos de las vctimas.5 As lo ha entendido tambin y desde luego la Fiscala, actor hoy de primer orden en la aplicacin prctica de la ley. Se trata de un hecho fundamental para un informe como este, ya que en el discurso y en la prctica de los operadores est presente el hecho de que la ley se inscribe en esta lgica de justicia transicional, as como tambin diversos mecanismos de lo que se denomina DDR (desarme, desmovilizacin y reintegracin), diversas frmulas de reparacin y mecanismos dispuestos en la lgica de la reconciliacin.
Es un texto muy importante sobre el tema y con referencias permanentes al caso colombiano, Kai Ambos utiliza mejor el concepto de justicia en sociedades en transicin, para sociedades que se encuentran viviendo situaciones de conflicto o de posconflicto. Aquella expresin est incluida en el concepto ms genrico de justicia de transicin. Kai Ambos: El marco jurdico de la justicia de transicin, Bogot: Temis, 2008, p. 2. 4 Rodrigo Uprimny (ed.): Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y reparacin para Colombia, Bogot: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia, 2006. 5 Ser trata de la sentencia n.o C-370 del 2006, que ser comentada posteriormente.
3

240

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

No obstante y para matizar conclusiones radicales, se debe siempre tener en cuenta que se trata de un caso muy heterodoxo, que no se est viviendo en el pas un proceso de superacin del pasado concebido de una manera convencional, que no es justicia transicional concebida de una manera tradicional como trnsito efectivo hacia un rgimen democrtico, como superacin de regmenes masivos de violacin de derechos humanos; se trata, sin duda, de mecanismos complejos de desmovilizacin de actores, de bsqueda de incorporarlos a la vida civil, de neutralizacin de mquinas de guerra, con ajustes interesantes en favor de las vctimas, del conocimiento de la verdad, de la bsqueda de reparacin no solo econmica sino moral. Por eso, una posicin intermedia podra concluir que se trata hoy, en el pas, de un proceso complejo con frmulas y mecanismos de justicia transicional, mas no en s de un proceso de justicia transicional.6 En cualquier caso, todas las posiciones generan polmica y discusin. Para este informe se estudian las guras con naturalidad y sin prejuicios, ya que en la estructura hay espacio, en el contexto de una discusin sobre justicia transicional, para el caso colombiano, heterodoxo por naturaleza; antes que frmulas de superacin del pasado, se trata de mecanismos de neutralizacin de dinmicas horrendas de presentes conictivos; ms que tramitacin del pasado, se trata de enfrentar un presente perpetuo de violencia sin lmites, de degradacin del conicto armado, de comisin de toda suerte de crmenes internacionales.

del pasado o de un presente conflictivo

2. Mecanismos de superacin

Como se ha dicho, en el pas se han aplicado, por tradicin, numerosos mecanismos para superar presentes azarosos o pasados extremadamente violentos. No hay espacio en este informe para dar cuenta de ellos; por eso el texto se detendr en el mecanismo ms actual, que es la denominada Ley de Justicia y Paz, al mismo tiempo que har las referencias necesarias a otros procesos, como es el caso de la aplicacin del
Esta es, por ejemplo, una conclusin de uno de los autores que, desde el punto de vista del derecho comparado, ms han trabajado el tema, y que hace parte del International Centre for Transitional Justice (ICTJ), Pablo de Greiff, director de la unidad de investigacin con sede en Nueva York. Esta conclusin fue expresada en el contexto del Congreso Internacional sobre Justicia Transicional, El legado de la verdad: impacto de la justicia transicional en la construccin de la democracia en Amrica Latina, celebrado en Bogot en junio del 2007, con el patrocinio del ICTJ.
6

COLOMBIA

241

JUSTICIA DE TRANSICIN

derecho penal nacional, siempre y cuando y ello ameritara una discusin se pueda comprobar que la aplicacin del nuevo Cdigo Penal, por ejemplo, en lo referente a los crmenes internacionales, constituye un aporte a la superacin de un presente conictivo. Tambin se har referencia a diversos mecanismos ms all de aquellos propios de la ley en cuestin. En el caso del derecho penal, se tratara de una discusin sobre los nes de la pena, sobre el leit motiv del estatuto de Roma la lucha contra la impunidad, sobre si ello es un aporte a la paz, etctera. No es un tema pacco, pero s se puede concluir y en gracia de discusin, que las decisiones que toma el sistema judicial relacionadas con los crmenes internacionales s constituyen un aporte a la posible paz y un aporte a la consolidacin de mecanismos de superacin de conictos ligados a prcticas sistemticas de violacin de derechos humanos o de las leyes de la guerra. Ello puede argumentarse a partir de decisiones que tuvieron ocurrencia en el ao 2007, posteriores al informe presentado por el autor sobre el impacto de la jurisprudencia nacional, por ejemplo; es el caso de diversas decisiones que ha tomado la justicia penal respecto de homicidios en persona protegida. En el informe se citan los avances en esta direccin.7 Pero debe hacerse relacin al hecho de que, especialmente desde el ao 2007, se ha incrementado en las instituciones la conciencia de proteger cada vez ms al ciudadano inerme contra los efectos del conicto armado interno.8 Es el caso tambin, por ejemplo, del propio Ministerio de Justicia. Como un hecho absolutamente novedoso en el pas, este Ministerio, a travs de la directiva n.o 10, del 6 de junio del 2007, relacionada con la reiteracin de obligaciones para las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y
Colombia, en Kai Ambos y Ezequiel Malarino (eds.): Jurisprudencia latinoamericana sobre derecho penal internacional, Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, pp. 159 ss. 8 Un caso fallado en el mes de abril del 2004, puede ilustrar lo dicho. En un pequeo municipio del departamento de Antioquia, un civil desarmado, mientras iba camino a su casa, fue interceptado por varios soldados, quienes lo condujeron a un puente denominado La Hondita, donde lo asesinaron. Luego, le pusieron una escopeta hechiza y una granada de fragmentacin, con el fin de hacer parecer el hecho como un positivo, con el cual pretendan obtener un permiso que se otorga por acciones en combate (5 das de licencia). La Fiscala 35 delegada ante la Unidad Segunda de Derechos Humanos, en resolucin de acusacin del 20 de febrero del 2007, imput a los procesados el cargo de homicidio en persona protegida (artculo 135, Cdigo Penal). En audiencia preparatoria, los sindicados aceptaron el delito. El fallo resalt la tipicidad de la conducta prevista en el artculo 135 del CP , ya que, segn el acervo probatorio, la vctima era un campesino con problemas de adiccin a la marihuana y alguna deficiencia mental, pero se comprob que no perteneca a ningn grupo armado. Adems, se comprob la modificacin improvisada de la escena del crimen, puesto que le pusieron al occiso unas botas de talla 42, cuando no calzaba ese nmero, entre otras pruebas. El juzgado, en el mes de septiembre del 2007, conden a los dos soldados a 16 aos y 8 meses de prisin y al superior jerrquico a 20 aos. Se cita el caso porque es un avance de la justicia penal ordinaria en casos que normalmente llegaran a la justicia penal militar, y es un avance en el sentido de evitar consecuencias de la modificacin de la escena del crimen y de imputar, correctamente, un tipo penal tan importante. El castigar hechos como estos puede contribuir, si bien no a una pacificacin, por lo menos a evitar una mayor degradacin de la guerra.
7

242

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

evitar homicidios en persona protegida, enfatiza de manera general y clara las directrices que deben seguir las fuerzas armadas para evitar la comisin de estos homicidios. De la misma forma y ahondando en los alcances de la directiva reseada, el Ministerio ha emitido la directiva n.o 19, del 2 de noviembre del 2007, con el objetivo de impartir instrucciones adicionales para garantizar el efectivo cumplimiento de la directiva n.o 10 del 2007 y prevenir homicidios en persona protegida. Ello, desde luego, no es suciente ni mucho menos; expresa empero polticas inditas en las fuerzas armadas y tiene el efecto interesante de reconocer la existencia del conicto armado y de evitar que en su contexto se generen consecuencias contra la ley y el derecho. Al mismo tiempo, supone la exigencia de que la directriz se acompae de la voluntad frrea de no modicar, por ejemplo, la escena del crimen: este es uno de los aspectos ms problemticos para la aplicacin de las normas que nos competen; los civiles muertos se hacen pasar por guerrilleros o combatientes y el caso pasa a la justicia penal militar como hecho ocurrido en combate. Hoy en da las instituciones, en desarrollo de estas directrices del ejrcito y las fuerzas armadas, trabajan en la elaboracin de mecanismos y de protocolos de accin, consensuados, en los que no se tolere la desinstitucionalizacin de la funcin penal, es decir, en evitar que la guerra se lleve a los estrados judiciales, para evitar que lo que se logra contra el enemigo en la guerra se traslade a la justicia penal como continuacin de la guerra por medios civiles. Lo expuesto indica, adems, que la Ley de Justicia y Paz pese a la importancia que tiene para este informe en concreto es apenas uno de los mecanismos en funcionamiento referentes a la persecucin penal posible de crmenes internacionales. Pero su persecucin efectiva involucra a todo el sistema penal judicial en conjunto. 2.1. El denominado derecho penal diferencial Es en el llamado derecho penal diferencial por los codirectores del Grupo de Estudios donde podra hoy concentrarse ms la reaccin penal en el contexto de frmulas de justicia transicional. Y de ello se ocupar este informe. Es en la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscala General de la Nacin, en el trabajo de los denominados jueces especializados a quienes corresponde en general el juzgamiento de crmenes internacionales y en la Sala Penal de la Corte Suprema donde se han dado los grandes debates y donde se ha avanzado al respecto; la Ley de Justicia y Paz apenas se encuentra en la etapa extremadamente difcil y dispendiosa de las denominadas versiones libres;
COLOMBIA

243

JUSTICIA DE TRANSICIN

todava no hay sentencias en rme y apenas unas pocas imputaciones hechas por los scales. Adems, y como se aclar, el destino de la ley, luego de la extradicin de los ms importantes jefes paramilitares, est en entredicho, por lo menos en su versin o alcances iniciales. Por este hecho, debe tenerse en cuenta el informe presentado por el autor en el ao 2007. No obstante, y como desarrollo de ese derecho penal diferencial, es menester ocuparse de la Ley de Justicia y Paz y de aquellos hechos relevantes que se suscitan alrededor de ella. Los orgenes de la ley estn documentados por el autor en textos anteriores elaborados para el Grupo de Estudios, a los que remite.9 Ms adelante, y en desarrollo del ndice previsto, se har una exposicin de aquellos aspectos ms importantes de la Ley de Justicia y Paz y se continuar con el desarrollo de dicho ndice. Debe anotarse que, si bien en el proyecto se solicita adelantar en esta primera parte una mera resea informativa, es necesario desde el principio ahondar en aspectos de la ley, ya que se trata de informacin que se requiere para el desarrollo de todo el informe. Se adelanta entonces una narracin, sin subttulos, tal como se pide en el proyecto elaborado por los codirectores del Grupo. Se aclara, adems, que para evitar repeticiones innecesarias y en razn de que existe una profusa informacin que es posible ubicar en la red y en material impreso, se citarn aquellos documentos ms importantes para los efectos del informe. En esta seccin y respeto de la denominada reaccin cuasipenal, debe decirse que no ha existido en el pas un ejercicio como los juicios de verdad en la Argentina. 2.2. Los hechos del Palacio de Justicia de 1985 En relacin con la denominada reaccin no penal, no ha habido en el pas una comisin de verdad a la manera como ha existido, por ejemplo, en el Per, pero s ha tenido lugar una experiencia ligada a un hecho especialmente grave y vergonzoso: el incendio del Palacio de Justicia en 1985 y la muerte de magistrados de la Sala Penal de la Corte, de personas inocentes y de desaparecidos que hoy son objeto de investigacin por la Fiscala General de la Nacin, luego de dos dcadas de absoluta impunidad. Se trata de la pequea comisin de verdad instituida para ilustrar o investigar, con las limitaciones
Vase, al respecto, Alejandro Aponte: Estatuto de Roma y procesos de paz: reflexiones alrededor del proyecto de alternatividad penal en el caso colombiano, en Kai Ambos et al.: Temas actuales del derecho penal internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania, Espaa, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2005, pp. 117-150, y El Estatuto de Roma y los lmites del derecho penal en escenarios de alta conflictividad: el caso colombiano, en Kai Ambos, Ezequiel Malarino y Jan Woischnik (eds.): Dificultades jurdicas y polticas para la ratificacin o implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Contribuciones de Amrica Latina y Alemania, Montevideo: Fundacin Konrad Adenauer, 2006, pp. 197-226.
9

244

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

correspondientes, los hechos de Palacio. Fue conformada en el ao 2005 por tres ex presidentes de la Corte Suprema de Justicia, cuyo informe se resear en el apartado 3. Tambin, respecto de este tem, existen procesos en curso de reparacin; el informe se detendr en el mandato y la accin de la denominada Comisin de Reconciliacin. Hay tambin experiencias de depuracin, no tanto de purgas, que sern reseadas y muy ligadas a polticas de violacin masiva de derechos humanos, as como procesos especialmente complejos e interesantes de desarme, desmovilizacin y reintegracin (DDR).

3. Anlisis de los mecanismos utilizados


3.1. Reacciones penales diferenciales: la Ley de Justicia y Paz La Ley de Justicia y Paz fue expedida en junio del 2005, luego de intensos debates en el Congreso de la Repblica, de intentos previos del Ejecutivo como el conocido proyecto de alternatividad penal del 2003, con base en el cual la rebaja de penas y la sustitucin de estas por penas alternativas era total, como en los posteriores proyectos, todos modicados sobre todo a partir de la presin internacional. Puede decirse, de manera general, que la Ley de Justicia y Paz fue producto de una gran presin de la comunidad internacional para que esta se ajustara a estndares internacionales mnimos y a presupuestos mnimos de verdad, justicia y reparacin. Este componente no estaba explcito y era muy dbil en los proyectos anteriores a la ley; esta se fue modicando a partir de intensos debates y sufri una modicacin modulacin, en trminos del nuevo constitucionalismo, por la Corte Constitucional, que intervino radicalmente en ella. Se dice entonces y de manera sinttica que la Ley de Justicia y Paz, se encuentra dirigida fundamentalmente a establecer un procedimiento que permita la reincorporacin a la sociedad y la reconciliacin de los miembros de grupos armados al margen de la ley que hayan cometido delitos que no necesariamente deben ser polticos o conexos con estos, siempre que medie una contribucin efectiva a la consecucin de la paz nacional y se garanticen los derechos de las victimas a la verdad, la justicia y la reparacin.10
10

Hernando Barreto Ardila: La Ley de Justicia y Paz frente a la Corte Penal Internacional, en Derecho Penal y Criminologa. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas (Memorias. XXVIII Jornadas COLOMBIA

245

JUSTICIA DE TRANSICIN

Ms tarde se han expedido numerosos decretos, algunos de ellos muy criticados por contrariar los presupuestos de la sentencia de la Corte, y se encuentra, hasta el mes de mayo del 2008 (fecha de redaccin del presente informe), en una fase clave, que son las versiones libres, audiencias orales en las cuales los denominados versionados paramilitares que se han sometido a la ley conesan o narran lo sucedido. Se trata de jornadas, muchas de ellas extenuantes, en las cuales se le ha relatado al pas lo ms oscuro de una etapa horrenda de comisin sistemtica de toda suerte de crmenes, de atentados contra los mnimos de dignidad de personas inocentes, de oscuras complicidades entre actores ilegales y toda clase de funcionarios, de colaboraciones con multinacionales o empresas extranjeras que estuvieron involucradas en los crmenes; en n, en las versiones se ha constatado que se trat, por aos, de una verdadera privatizacin del Estado en amplias regiones del pas y de una sustitucin de este por agentes privados y criminales. Como se anot al comienzo, la ley se aplica hoy a estas versiones; apenas estn comenzando a producirse las primeras imputaciones y se espera que en el transcurso del ao se pase a la etapa de juzgamiento o de actuacin de los jueces. A partir del mes de enero del 2008 se ha comenzado a fortalecer ms a la Fiscala que, con cerca de 25 scales que laboran en tres sedes principales, ha tenido que enfrentar un nmero descomunal de hechos narrados, con jornadas de trabajo agotadoras y con presencia de las vctimas en salas dispuestas aparte de la sala de audiencia y situaciones humanamente terribles de las vctimas frente los victimarios. Un solo versionado ha confesado ms de cien delitos, uno solo ha confesado decenas de muertos, torturados, desaparecidos; se trata de un ejercicio indito en la historia del pas. El nmero de scales se va a aumentar considerablemente. Ms adelante se ampliar lo relacionado con aspectos centrales de la ley. Debe anotarse que, como antecedente de esta ley y con efectos sobre la catalogacin del carcter de los actores incursos en un proceso de paz, se expidi la Ley de Indulto (ley 782 del 2002), con base en la cual se permite la amnista o el indulto a particulares pertenecientes a grupos armados, pero nicamente respecto de delitos polticos y conexos (concierto para delinquir simple, porte ilegal de armas, utilizacin ilegal de uniformes e insignias, instigacin a delinquir). Se entender por qu, en este sentido, es tan importante la discusin en el pas sobre el delito poltico: si su alcance llega hasta los grupos paramilitares, por va directa, un nmero enorme de estos artculos entindase en principio los soldados rasos o llamados patrulleros seran indultados. A ello se ha
Internacionales de Derecho Penal: Derecho penal supranacional): Bogot: Universidad Externado de Colombia, vol. XXVII, n.o 81, mayo-agosto 2006, p. 55.

246

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

opuesto la Sala Penal de la Corte, en decisiones que han generado enfrentamientos agrios con el Poder Ejecutivo. Con la promulgacin de las dos normatividades reseadas se ha buscado, en principio y sobre todo en los captulos sobre verdad, justicia y reparacin, dar cumplimiento a los estndares internacionales en materia de justicia transicional. En este sentido se intenta, por ejemplo, adelantar tipos de reparacin que van ms all de la simple reparacin indemnizatoria y buscan incluir reparaciones de orden simblico, restaurativo, de rehabilitacin, de satisfaccin y el establecimiento de garantas de no repeticin. El rea de reparacin est a cargo en primera medida de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin (CNRR), presidida por el vicepresidente de la Repblica, y cuenta adems con la participacin y colaboracin los diferentes estamentos del Estado, tales como la Procuradura de la Nacin, la Defensora del Pueblo, adems de miembros reconocidos de la sociedad civil. A su vez, la Comisin cuenta con la cooperacin de diferentes organizaciones de vctimas y ONG que buscan respaldar la misin de reparacin de la Ley de Justicia y Paz. Debido a la gravedad de los delitos cobijados por la ley, es claro que el Estado, en cumplimiento de los estndares propios en materia de verdad, justicia y reparacin, est en la obligacin y con el derecho de investigar los hechos y crmenes cometidos por los grupos armados al margen de la ley, a la vez que sancionar a aquellos culpables y buscar la ecaz reparacin de las vctimas. Es por ello que, como justicacin, se ha dicho:
Los benecios otorgados a los miembros de las Autodefensas son razonables, mnimos en relacin al benecio logrado por la institucionalidad democrtica con el desmonte de estas maquinarias de muerte, y plenamente justicables en el marco del proceso de paz.11

3.1.1. Esquema procesal de la Ley de Justicia y Paz Es importante, desde el punto de vista del derecho comparado, indicar las etapas bsicas del proceso concebido por la ley. Antes se adelantarn algunas consideraciones generales, una vez que se ha hecho referencia previa a textos elaborados por el autor del informe en los cuales se consigan los orgenes de la ley. La pena alternativa, que presupone la aplicacin y el acceso a los benecios de la Ley de Justicia y Paz, oscila entre un mnimo de cinco aos y un mximo de ocho. De esta
11

Alto comisionado para la Paz: Balance de un proceso, en Simposio de evaluacin y balance: Dos aos Ley de Justicia y Paz, Bogot: Universidad Santo Toms, 25 de julio del 2007. COLOMBIA

247

JUSTICIA DE TRANSICIN

manera, para poder ser beneciario existen varias posibilidades de ingreso que buscan a su vez cumplir con diferentes estndares internacionales en materia de delitos no indultables. Como primera medida, existe la posibilidad de acceder por medio de la desmovilizacin colectiva de un bloque o grupo armado al margen de la ley. Para ello se requiere el desmantelamiento del grupo, la entrega de armas y secuestrados, y la ubicacin de las fosas comunes en las cuales yacen personas desaparecidas. Se debe entregar, adems, a los menores que trabajaban en las las de combate o hacan parte del grupo. (El delito de reclutamiento forzoso, regulado en la legislacin penal interna como delito contra el DIH, es un hecho especialmente sensible que viene siendo seguido de manera especial por los scales de justicia y paz.) En segunda medida, se permite acceder a los benecios de la normatividad mencionada en caso de una desmovilizacin individual. Tal presupuesto trae como condicin la divulgacin especca de informacin conducente al ecaz desmantelamiento del grupo o bloque al cual perteneca la persona que voluntariamente colabora con la paz y busca desmovilizarse. Por ltimo, la tercera posibilidad de acceso a los benecios de la Ley de Justicia y Paz implica la existencia de acuerdos humanitarios con grupos armados al margen de la ley, en cuyo caso el presidente de la repblica indicar las condiciones de sometimiento a un procedimiento especial tal como la Ley de Justicia y Paz. Es importante establecer que en ningn caso la ley cobija delitos cometidos por aquellas personas pertenecientes a los grupos armados al margen de la ley anteriores a su pertenencia a estos o posteriores al proceso de desmovilizacin. Igualmente, al otorgar tales benecios suspende o condiciona los procesos de extradicin respecto de aquellas personas pedidas en extradicin o sometidas a la jurisdiccin de tribunales internacionales. (Este ha sido un punto crtico y se trata de una diferencia sustancial entre Europa y Estados Unidos, por sintetizarlo grcamente: mientras para los Estados Unidos el problema central es el del delito de narcotrco cometido por desmovilizados y, por ello, la presin al Estado colombiano por extraditar a dichos actores, para Europa el nfasis est ms en funcin de los crmenes internacionales. Para el informe es una distincin relevante, tal como se ver ms adelante.) Adicionalmente, en ningn caso, bajo las condiciones de elegibilidad, ya sea por medio de la desmovilizacin colectiva o individual, puede existir la intencin o el propsito del trco de drogas o la bsqueda del enriquecimiento ilcito. En desarrollo del proceso de la Ley de Justicia y Paz, los desmovilizados postulados debern rendir una versin libre, tal como se dicho, y en esta diligencia debern entregar

248

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

informacin respecto de su perteneca al grupo y las actividades desarrolladas dentro de l. Incluso, debern confesar todos los delitos cometidos por ellos o que estn en su conocimiento. Si de alguna forma omiten un delito, o no aceptan los cargos imputados por la Fiscala, se proceder a un proceso ordinario respecto de tal situacin, dando lugar a una ruptura de la unidad procesal. (Ello siempre y cuando la Fiscala misma halle la comisin del delito.) Si se llegaran a confesar delitos indultables bajo la ley 782 del 2002, tales delitos podrn acceder a los benecios de la ley, sin perjuicio de los benecios otorgados por los dems delitos confesados y que estn cobijados bajo la Ley de Justicia y Paz.12 3.1.2. Etapas procesales de la Ley de Justicia y Paz La Ley de Justicia y Paz bas su esquema procesal en el sistema penal acusatorio, que rige en Colombia a partir del 31 de agosto del 2004, por medio de la ley 906. De esta ley toma especialmente los principios de celeridad y oralidad en las actuaciones, con el n de que no se convierta en un proceso dilatado, sino que se garantice la proteccin de las vctimas y la reparacin de sus derechos. Adems, de hecho la ley fue concebida en principio ajustada a un proceso ms abreviado que el ordinario. Lo que ha sucedido es que, por diferentes razones, las versiones libres han durado un tiempo que no estaba calculado. Hay versiones que se han prolongado ms de un ao, es decir, se inicia una de ellas y contina en diferentes eventos, durante varios meses. Ello ha llevado hoy a pensar en la necesidad de adelantar imputaciones parciales cuando haya certeza de delitos y que estos hayan sido claramente confesados. Es un tema de gran discusin y seguramente ser la nica salida posible para producir resultados efectivos. El marco de Justicia y Paz est compuesto por una ruta jurdica que comprende, desde un punto de vista general, dos etapas: 1) una etapa en la que participa como autoridad pblica competente el Gobierno nacional y como sujeto particular el desmovilizado, ya sea en el marco de una desmovilizacin colectiva o individual, y 2) una etapa judicial en la que participan como autoridades pblicas competentes la Fiscala General de la Nacin (Unidad de Justicia y Paz), los magistrados de control de garantas y los magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial asignados para conocer de
12

Uno de los fines ms importantes del proceso de la Ley de Justicia y Paz es la reconstruccin de la verdad, que en colaboracin y cooperacin de los beneficiados por la ley debern rendir en sus versiones libres. As, si en dado caso se omitieran de manera intencional ciertas conductas y delitos cometidos durante la pertenencia al grupo del beneficiado por la ley, los beneficios podrn ser removidos o, dependiendo del caso, el juez de ejecucin y penas podr aumentar en un 20% la pena impuesta. COLOMBIA

249

JUSTICIA DE TRANSICIN

los procesos de Justicia y Paz, y como sujetos particulares el postulado y las vctimas de delitos cometidos por los miembros de los grupos armados al margen de la ley. En lo atinente a la segunda etapa que se menciona (etapa judicial), ha dicho la Corte Suprema de Justicia, que dicha fase se divide a su vez en dos etapas.13 a. Preprocesal: Fiscala General de la Nacin. Ciclo preliminar: desde el arribo a la lista de postulados a la Fiscala hasta la recepcin de la versin libre, pasando por la formulacin de la imputacin, hasta la formulacin de cargos. Ciclo de investigacin: desde la versin libre, pasando por la imputacin y hasta la formulacin de cargos ante el magistrado de control de garantas. Procesal: Salas de Justicia y Paz, Tribunales de Distrito Judicial Juzgamiento: a partir del momento en que queda en rme el control de legalidad de la formulacin de cargos ante la Sala de Justicia y Paz, hasta el fallo.

b.

3.1.3. Sentencia de la Corte Constitucional n.o C-370 del 2006 Mediante la sentencia n.o C-370 del 2006, la Corte Constitucional adelant un proceso de adecuacin exhaustiva de la Ley de Justicia y Paz a los estndares internacionales en materia de justicia transicional, principalmente respecto de temas como verdad, justicia y reparacin. El anlisis de la Corte consisti en el estudio de pronunciamientos de diferentes instrumentos internacionales respecto de los estndares internacionales, tales como los informes y observaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos para Colombia, decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, provisiones de la Convencin Americana de Derechos Humanos, los principios Joinet para la proteccin y promocin de los derechos humanos en la lucha contra la impunidad de las Naciones Unidas, entre otros. De manera sinttica en consideracin a los lmites del informe, se researn los siguientes aspectos centrales de la providencia. El principio fundante es el siguiente:

13

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, decisin del 27 de agosto del 2007 radicado n.o 27873, M. P . Julio Enrique Socha Salamanca. INFORMES NACIONALES

250

ALEJANDRO APONTE CARDONA

El hecho de que un Estado atraviese por difciles circunstancias que diculten la consecucin de la paz, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce que es el caso de Colombia, no lo liberan de sus obligaciones en materia de justicia, verdad, reparacin y no repeticin, que emanan de la Convencin Americana de Derechos Humanos.14

Al analizar los acercamientos internacionales en materia de justicia transicional, para la Corte fue importante tener en cuenta que:
[] dentro de este panorama de evolucin hacia la proteccin internacional de los derechos humanos, la comunidad de las naciones ha puesto su atencin sobre aquellos Estados en que se adelantan procesos de transicin hacia la democracia o de restablecimiento de la paz interna y consolidacin de los principios del estado de derecho. La comunidad internacional ha admitido la importancia de alcanzar estos objetivos sociales de paz, pero ha hecho nfasis en que estas circunstancias de transicin no pueden conducir a un relajamiento de las obligaciones internacionales de los Estados en el compromiso universal de respeto a la dignidad y a los derechos humanos. En este contexto, se ha entendido que la necesidad de celebrar acuerdos polticos de reconciliacin con amplios grupos sociales exige cierta exibilidad a la hora de aplicar los principios que dominan el ejercicio de la funcin judicial. Se aceptan con ciertas restricciones amnistas, indultos, rebajas de penas o mecanismos de administracin judicial ms rpidos que los ordinarios, que propicien el pronto abandono de las armas o de los atropellos, como mecanismos que facilitan la recuperacin de la armona social. La comunidad internacional ha reconocido esta realidad, admitiendo una forma especial de administracin de justicia para estas situaciones de trnsito a la paz, a la que ha llamado justicia transicional o justicia de transicin, pero no ha cedido en su exigencia de que las violaciones a los derechos fundamentales sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y los autores de las mismas contribuyan a identicar la verdad de los delitos cometidos y reciban algn tipo de sancin.15

En desarrollo del anlisis del cargo anterior, la Corte resolvi:


[] debe sostenerse que segn la Constitucin, los miembros del grupo armado organizado al margen de la ley a quienes se aplique la ley 975 de 2005, responden con su propio patrimonio para indemnizar a las vctimas de los actos violatorios de la ley penal por los que fueren condenados.16

Adicionalmente, aclar la Corte:


Corte Constitucional, sentencia n.o C-370 del 2006, M. P . Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez, prrafo 4.5.8. 15 Ibdem, prrafo 4.2.2. 16 Ibdem, prrafos 6.2.4.1.13, 6.2.4.1.16.
14

COLOMBIA

251

JUSTICIA DE TRANSICIN

[] si los beneciarios de la ley deben responder con su propio patrimonio por los daos producidos, lo cierto es que no existe ninguna razn para impedir que las medidas cautelares puedan recaer sobre sus bienes lcitos. En efecto, esta prohibicin lo que hace es disminuir la efectividad de la accin estatal encaminada al logro de la reparacin integral de las vctimas. Por estas razones, la Corte proceder a declarar inexequibles las expresiones de procedencia ilcita del numeral 4 del artculo 13 y de procedencia ilcita que hayan sido entregados del inciso segundo del artculo 18 de la Ley demandada.17

Aparte de aspectos fundamentales desarrollados por la sentencia, como el hecho de que el desmovilizado debe responder tambin con sus propios bienes y no solo con bienes ilcitos, y de aspectos fundamentales relacionados con los derechos de las vctimas, la Corte Suprema de Justicia, en consonancia con la decisin reseada, ha establecido que los procesos de paz, sea de dilogo o de desmovilizacin, incluyen formas de reincorporacin a la vida civil, para lo cual las leyes 782 del 2002 y/o 975 del 2005 (Ley de Justicia y Paz) prevn instrumentos judiciales especcos tendientes a reconocer benecios jurdicos relacionados con esas situaciones. Se trata de mecanismos excepcionales, propios de modelos de justicia de transicin que reconocen una tensin entre el objetivo social de lograr un trnsito efectivo hacia la paz o la democracia, y los derechos de las vctimas a que las violaciones de derechos sean investigadas, enjuiciadas y castigadas por el Estado, y a que se logre una efectiva reparacin.18 Ahora bien, es importante establecer que esta no implica de ninguna manera una amnista o indulto, pues las consecuencias de su aplicacin no son las propias de los procesos mencionados. Adicionalmente, los delitos sobre los cuales recae la competencia de la ley son aquellos referidos a crmenes de guerra, de lesa humanidad, el narcotrco y el terrorismo, lo cual indica, de antemano, que se trata de delitos no amnistiables ni indultables por su misma naturaleza, trascendencia e importancia en el marco internacional. Es una conclusin compartida por estudiosos del caso colombiano como Kai Ambos, que no concibe la ley en cuestin como una amnista. No obstante, aprovecha este hecho para proponer un modelo de ponderacin con un examen de proporcionalidad, a n de establecer cundo una ley puede ser o no concebida como amnista y cules son sus alcances.19
Ibdem, prrafo 6.2.4.1.20. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, radicado n.o 26954, de 11 de julio del 2007 MM. PP . Yesid Ramrez Bastidas y Julio Enrique Socha Salamanca. 19 El autor hace referencia, a propsito del modelo propuesto, a amnistas absolutas y condicionales. Dice, a propsito del caso colombiano: La ley 975 no es una ley de impunidad primitiva o absoluta como las leyes del Cono Sur en su momento. Kai Ambos: op. cit., p. 176.
17 18

252

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

3.2. Extradicin y Ley de Justicia y Paz: el derecho es absorbido por la poltica En la semana inmediatamente siguiente a la reunin del Grupo de Estudios Latinoamericanos del mes de abril del 2008, tuvo lugar un hecho muy importante que reeja los mayores dilemas que surgen de la aplicacin prctica de la Ley de Justicia y Paz. Uno de los jefes paramilitares, que se dice comand en su momento un ejrcito de ms de seis mil hombres y que desde un principio gener serias dudas acerca de su acatamiento de las condiciones mnimas de la ley, fue hallado responsable, segn el Poder Ejecutivo, de seguir delinquiendo desde la crcel y, sobre todo, de seguir tracando con drogas, hecho que desde un principio fue denunciado por la comunidad jurdica. As, y agotando todas las instancias previstas, se orden su extradicin a los Estados Unidos. Debe aclararse que la extradicin ha sido desde el principio un tema muy crtico en relacin con el proceso de desmovilizacin de las autodefensas o grupos paramilitares. En Colombia, al momento nal de la extradicin, luego de un concepto de la Sala Penal de la Corte que no es obligatorio, corresponde al Poder Ejecutivo, con plena discrecin, decidir si se extradita o no una persona. De hecho, en el gobierno actual se han extraditado cientos de personas a los Estados Unidos; el Ejecutivo ha tenido en sus manos el poder de extraditar a los desmovilizados solicitados por Estados Unidos y les ha indicado que deben asumir con seriedad el proceso de Justicia y Paz o de lo contrario sern extraditados. Este es el caso del desmovilizado jefe paramilitar nombrado con el alias de Macaco. Pero esta decisin del Ejecutivo abri una discusin muy interesante que se relaciona directamente con nuestro tema. Apenas se anunci la decisin, surgi la gran pregunta acerca de los derechos de las vctimas ligadas a los hechos generados por el paramilitar. Se cuestion inmediatamente el hecho de que, si este jefe fuese enviado a los Estados Unidos, toda su confesin quedara truncada, las vctimas no conoceran la verdad de miles de hechos ocurridos y respecto de muchos de los cuales en las versiones libres ya adelantadas esta persona haba prometido dar cuenta y ofrecer informacin. Se cuestion, adems, el hecho de que las vctimas no seran reparadas efectivamente, ya que el jefe ira a afrontar otros procesos en Amrica del Norte y quedara truncado el proceso de Justicia y Paz. Esta reaccin inicial, comandada por organizaciones de vctimas, ha sido apoyada por el procurador general de la nacin, por los jueces y por el scal general de la nacin, que el 10 de abril
COLOMBIA

253

JUSTICIA DE TRANSICIN

anunci la necesidad de juzgar primero a los jefes militares en Colombia. Pero la decisin ms importante fue la tomada respecto de otro caso similar de solicitud de extradicin, por la Sala Penal de la Corte, en audiencia pblica el 10 de abril del 2008. En este caso, y en este momento como posicin de la Sala, los magistrados dispusieron que, antes de que un sujeto de la Ley de Justicia y Paz fuera extraditado, incluso despus de su concepto favorable, tena que cumplir con los compromisos adquiridos y someterse efectivamente a la Ley de Justicia y Paz. La Sala, adems, al avocar el estudio del caso, introdujo todo su fundamento en funcin de la justicia transicional. As, en consecuencia, anunci que antes que el cumplimiento de un tratado, articulado en especial a delitos de narcotrco, deban prevalecer los derechos de las vctimas, textualmente, el derecho a la verdad o a la informacin, tal como lo ha expuesto lcidamente Daniel Pastor y el derecho a la reparacin.20 Es una decisin que tiene lugar por primera vez en la historia del pas y que ha sido jalonada por la Ley de Justicia y Paz y por el contexto transicional en el cual ella es concebida por las instituciones. (El Ejecutivo se ha quedado solo en esta decisin.)21 Es de agregar, adems y ello es muy importante, que las organizaciones de vctimas, muy activas en este proceso y tambin en un hecho indito en el pas, interpusieron en la semana del 10 de abril del 2008 un recurso de tutela el recurso de amparo colombiano contra la decisin del Poder Ejecutivo de extraditar al jefe paramilitar. La juez que dio curso a la accin de tutela, en este caso, perteneciente a un alto tribunal, decidi, como medida cautelar, que la extradicin deba suspenderse hasta tanto hubiese decisin de fondo sobre la tutela. La respuesta del Ejecutivo no se hizo esperar: reproch al sistema judicial esta decisin y fue adelantando las bases para un decreto reglamentario que le diera la posibilidad de excluir directamente a un desmovilizado de la Ley de Justicia y Paz y de arrebatrselo, por decirlo as, al sistema judicial. En efecto, uno de los temas ms interesantes relacionados con la aplicacin de la ley es el de la exclusin de un sujeto del proceso de Justicia y Paz; sobre todo, el tema de la exclusin por reincidencia, es decir, por comisin de delitos durante el proceso de Justicia y Paz. Desde el principio, en la conguracin de la ley se discuti acerca de la gran injerencia del Poder Ejecutivo en su desarrollo: el
En una idea muy suscitadora de Daniel Pastor, cuando hace referencia a la necesidad de relativizar, por las consecuencias de un manejo arbitrario y acomodado a intereses polticos de la nocin de verdad, el denominado derecho a la verdad, y de hacer referencia, mejor, a un derecho a la informacin. Vase, al respecto, el texto Procesos penales solo para conocer la verdad? La experiencia argentina, en Jueces para la Democracia, n.o 59, julio del 2007, p. 95 ss. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia n.o 29472 del 10 de abril del 2008, M. P . Yesid Ramrez Bastidas.
20

254

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

gobierno pasa un listado de quienes se someten a la ley, de modo que desde el principio interviene de manera muy marcada en la evaluacin de los requisitos de elegibilidad; pero, no bien el desmovilizado entra al proceso de Justicia y Paz, ya pertenece, por decirlo as, al sistema judicial a la Fiscala y a los magistrados de Justicia y Paz. Por lo tanto, si el gobierno tiene pruebas de que un desmovilizado est delinquiendo desde la crcel y no cumple los compromisos, no puede excluirlo del proceso, sino que debe dar conocimiento a la Fiscala y esta debe promover lo que puede llamarse un incidente o una diligencia de exclusin ante los magistrados de Justicia y Paz. Solo as puede, luego, hablarse de extradicin, y ahora, con la nueva decisin de la Sala Penal de la Corte, dicha extradicin no debe darse sino hasta que, en funcin de la verdad (informacin) y de la reparacin efectiva de las vctimas, se culmine el proceso de Justicia y Paz. 3.2.1. Las jugadas polticas contra el derecho y contra las expectativas sociales No obstante todo lo anterior, a nales de abril, el tribunal que tena a su cargo la revisin nal de la accin de tutela la neg a los grupos de vctimas, indicando que no era un mecanismo idneo para suspender la extradicin. En este contexto se produjo un hecho absolutamente sorpresivo y que ha colocado al gobierno en la situacin ms compleja en cuento al acatamiento de las reglas de juego que l mismo ha establecido en relacin con la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz. En efecto, el martes 13 de mayo el pas entero amaneci sorprendido con la noticia de que el gobierno, sin anunciar nada y tal como lo ha hecho en diversas ocasiones, casi clandestinamente, extradit a los Estados Unidos a 13 jefes paramilitares, a los ms importantes, y a un narcotracante raso. Varias cuestiones importantes pueden ser reseadas en este caso. La primera: la semana anterior al hecho el gobierno dict un decreto reglamentario, contrario a la lgica con la que se ha actuado en Justicia y Paz, que establece que, si un desmovilizado llegara a delinquir pero estuviera ya dentro de la ley, solo el sistema judicial, la Fiscala y los tribunales de Justicia y Paz pueden excluirlo, nunca el Poder Ejecutivo directamente. No obstante, el gobierno, aprovechando la confusin creada en torno a las decisiones sobre extradicin y, sobre todo, aprovechando la tendencia hacia una decisin nal sobre la accin de tutela, en el sentido de que esta era improcedente como mecanismo para suspender la extradicin potestativa al nal para el Ejecutivo, dict el decreto n.o 1364 del 25 de abril del 2008, en el cual se atribua la posibilidad directa de excluir a un
COLOMBIA

255

JUSTICIA DE TRANSICIN

desmovilizado de la Ley de Justicia y Paz. As, antes de que dicho decreto fuese sometido a cualquier control de legalidad, el gobierno extradit directamente a los jefes paramilitares, de tal forma que se aprovech el tiempo en que un decreto est amparado de presuncin de legalidad, independientemente de que est viciado, para enviar a los jefes paramilitares (independientemente del destino del decreto, estos jefes ya no sern devueltos del pas del Norte). Se discute hoy el hecho de que con el decreto no se excluye directamente a la persona, sino que se la retira del listado inicial de portadores del benecio posible, por portarse mal, pero esto es en realidad un juego de palabras. En la prctica, el Ejecutivo s excluy a los paramilitares y lo seguir haciendo de facto, segn sus propias declaraciones. Como consecuencia, queda en vilo el hecho de que los jefes paramilitares puedan en el pas seguir diciendo la verdad, seguir informando sobre fosas comunes, seguir comunicando a las vctimas dnde estn sus familiares. Ciertamente, ms all de que pudieran algunos seguir delinquiendo, los procesos en Colombia se van a cerrar. Y una de las cosas ms graves y que puede dar luces sobre la jugada poltica del gobierno es que estos jefes fueron los que iniciaron el escndalo de la parapoltica, en la medida en que ellos desvelaron las conexiones entre polticos y paramilitares. As, la Sala Penal de la Corte se queda ahora sin testigos de excepcin para seguir investigando a los polticos que, como la comunidad internacional sabe, en su mayora estn ligados al presidente Uribe directamente, es decir, hacen parte de las coaliciones uribistas. Habra que ver con quines ms la Corte puede contar como testigos, ya que realmente los jefes paramilitares eran los que ms informacin tenan. 3.2.2. La primaca del delito de narcotrfico sobre delitos de lesa humanidad: contrava en la persecucin penal nacional de crmenes internacionales Un asunto de gran inters par un anlisis de derecho comparado y sobre el cual el autor de este escrito ha insistido en varios de los trabajos publicados hasta ahora a instancia del Grupo es que con estas extradiciones el delito de narcotrco prima sobre los crmenes internacionales. El Estado colombiano deja de investigar y juzgar delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra al privilegiar un tratado, criticado por gran parte de la comunidad jurdica, basado exclusivamente en el narcotrco. Por eso, algn columnista de opinin haca referencia al hecho de que el gobierno haba preferido la revelacin de rutas del narcotrco a la revelacin de fosas comunes, es

256

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

decir, dio preferencia absoluta a un delito comn por sobre delitos de lesa humanidad. Adems, desde luego, con esto se demuestra y es grave frente a la Corte Penal Internacional que Colombia, por lo menos con este gobierno, no es capaz de juzgar a estos grandes criminales en el propio pas. Es decir, es una manifestacin de colapso, de incapacidad de la justicia: si se tiene que enviar a otro pas a un grupo de individuos ligados a la comisin de crmenes internacionales, que se agregan a una lista de ms de 750 personas que, increblemente han sido enviados en este gobierno, la conclusin elemental es que no hay capacidad de investigacin y juzgamiento. O, peor an, una vez que lo han sido, el sistema penitenciario se ve imposibilitado sobre todo por la corrupcin rampante de someterlos efectivamente al cumplimiento de la sancin penal. En relacin con la imposible persecucin nal de crmenes internacionales ligados a los jefes, se ha dicho que el gobierno colombiano habra negociado con el embajador norteamericano para que los bienes de los paramilitares extraditados fueran remitidos en todo caso a Colombia y que los jefes pudieran ser eventualmente juzgados en ese pas tambin por delitos de lesa humanidad. Pero esto no ha sucedido nunca y debe tenerse en cuenta que los jueces norteamericanos son independientes y no pueden ser obligados a nada distinto de lo que ellos consideren que deben hacer. Adems, se trata apenas de una sugerencia. (Ya se ha criticado en Colombia el hecho, por ejemplo, de que las multas ordenadas contra empresas multinacionales norteamericanas por patrocinar directamente grupos paramilitares no han sido pagadas a la sociedad colombiana, sino que se han quedado en Estados Unidos.) En cualquier caso, en los cargos que ya se han formulado a los extraditados no aparece ninguno ligado a crmenes internacionales. Debe agregarse que los scales colombianos intentarn viajar a los Estados Unidos y all continuar con las versiones de los paramilitares. No obstante, el propio scal general ha dicho que se trata de un proceso complejo, lleno de dicultades tcnicas y de todo tipo. Para la Fiscala, los extraditados siguen vinculados a la distancia al proceso de justicia y paz. Las vctimas han dicho que no habr ni verdad, ni justicia, ni reparacin. El gobierno ha dicho que se trata de un castigo ejemplar para narcotracantes. Pero el presidente saba que lo eran y de hecho las autodefensas como las guerrillas actan con el combustible del narcotrco. Adems y esto ha sido denunciado por numerosos analistas, desde hace meses el gobierno saba de la continuacin en la comisin de delitos de varios de los jefes paramilitares. Por eso la pregunta ha sido: Por qu se reacciona de
COLOMBIA

257

JUSTICIA DE TRANSICIN

esta manera ahora? Cul es la coyuntura que ha propiciado esto? Un hecho cierto surge de esta pregunta: en la guerra, es la decisin poltica acerca del carcter del enemigo la que prima; el enemigo es el que la decisin poltica establece, independientemente de sus actos y en razn de las circunstancias polticas. 3.3. Los lmites del derecho en escenarios de extrema conflictividad 3.3.1. Se puede incorporar la violencia masiva y degradada al lenguaje civil del derecho? Ms all de los narrado, que tiene que ver con las argucias y las pequeeces de juegos polticos de gobernantes, es necesario pensar el problema de cualquier transicin posible, de cualquier opcin de persecucin penal de crmenes internacionales, en el contexto ms general de las posibilidades que tiene el derecho mismo frente a situaciones de conicto tan generalizadas y degradadas. Para ello, el autor se servir de una reexin iniciada por Walter Benjamin en el sigo pasado. Se aclara, adems, que esta reexin acompaa, necesariamente, toda la narracin posterior del informe. Debe iniciarse con una aclaracin: es preciso tener en cuenta aspectos que no son propios de uno u otro sistema normativo, sino que corresponden o se relacionan con el derecho como totalidad, con el derecho pensado no con relacin a este u otro n, sino pensado como totalidad. 3.3.2. La violencia pura y sus relaciones con el derecho Como se ha dicho, con aportes conceptuales de Walter Benjamin y, adems, de Carl Schmitt se acompaa esta reexin que, desde luego, apenas se puede esbozar aqu, pero que el autor ya ha trabajado de manera detallada en otros escritos.22 Para Benjamin, en un texto fundamental de 1921 titulado Para una crtica de la violencia, en el cual analiza, entre otros diversos y complejos temas, las relaciones entre el derecho y la violencia, existe una violencia pura que est situada por fuera del derecho. (Este texto que fue ledo, segn hoy lo constatan llogos y autores en general, y contestado probablemente, aunque en forma crptica, por Carl Schmitt.) Esta forma de violencia es llamada tambin
22

El autor se remite aqu a su libro: Guerra y derecho penal de enemigo. Reflexin crtica sobre el eficientismo penal de enemigo (Bogot, 2006), captulo III A y, sobre el decisionismo de Carl Schmitt, captulo I A, III. INFORMES NACIONALES

258

ALEJANDRO APONTE CARDONA

por Benjamin violencia divina, en contraposicin a la violencia mtica, que est directamente relacionada con lo jurdico. As, la violencia mtica es violencia sangrienta sobre la vida desnuda en nombre de la violencia; la pura violencia divina es violencia sobre toda vida en nombre de lo viviente. La primera exige sacricios, la segunda los adopta. Por eso y adems, esta violencia, cae por fuera del derecho.23 En las relaciones entre derecho y violencia existe, adems, una violencia fundante del derecho (rechtssetzende Gewalt) y una violencia que sostiene o que mantiene el derecho (rechtserhaltende Gewalt). No obstante y adentrndose en las penumbras del texto (alusin que no tiene desde luego un sentido peyorativo, sino que resalta el hecho de que Benjamin dice ms desde las entrelneas que en las frases concretas), hay una violencia pura con este nombre debe resaltarse este tipo de violencia primaria, primitiva que estara por fuera del derecho. Con mucha lucidez, Agamben se reere, con esta alusin de la reine Gewalt (violencia pura) a una zona anmica presente en comunidades humanas.24 La pregunta es, en consecuencia, qu se hace con dicha zona anmica?, puede el derecho absolverla siquiera mnimamente? Aquella violencia primitiva, latente, amenazante, hace que en las relaciones entre derecho y violencia aparezca una zona gris, oscura, una especie de indecibilidad, como concibe el autor italiano. En ello, adems, hay una coincidencia con aportes notables a la discusin planteada por Benjamin del lsofo francs Jacques Derrida.25 Es aqu donde se presenta una disputa entre Schmitt y Benjamin: mientras que el primero busca conservar en el derecho, a travs del estado de excepcin y de la decisin que sobre l se toma, esta violencia, esta zona anmica amenazante, en Benjamin parecera que conserva su estatuto por fuera del derecho; all se hace indecible, all yace por fuera del derecho. En la magistral consecuencia que extrae Benjamin al nal de su ensayo, aunque se est ocupando ms de la amenaza que la violencia que se necesita para preservar el derecho representa para el derecho mismo, hay algo de esta indecibilidad e incapacidad del derecho para abordar la violencia pura: hay algo que est podrido en el derecho, dice Benjamin; el derecho, todo derecho, en su accin de resolver la violencia en su seno, no solo no lo logra, sino que puede y consigue reproducirla con mayor
23 Walter Benjamin: Zur Kritik der Gewalt, en dem: Zur Kritik der Gewalt und andere Aufstze, Frankfurt: Suhrkamp, 1965, p. 6. 24 Con datos histricos, Agamben reconstruye, aunque brevemente, la imbricacin no siempre explcita, pero clara en algunas citas epistolares de Carl Schmitt entre Benjamin y Carl Schmitt, en torno de este problema de qu hacer con aquella violencia primaria y latente socialmente. Giorgio Agamben: Stato di Eccezione, Turn: Bollati, 2004, pp. 68-70. 25 Jacques Derrida, en un texto extraordinario, debate paso a paso con Walter Benjamin a partir de su texto sobre la violencia. El texto se intitula: Gesetzkraft. Die mystische Grund der Autoritt (Frncfort, 1991).

COLOMBIA

259

JUSTICIA DE TRANSICIN

vehemencia. (La sociologa criminal, desde mitad del siglo XX, se ocupar de este problema.) As, mientras que para Schmitt en el estado de excepcin se da el esfuerzo por incorporar la violencia pura al derecho, en Benjamin esta aparece por fuera del derecho. Es en la disputa por la zona anmica que se enfrentan las dos posibilidades o, mejor, una sola, que es la de Carl Schmitt.26 Benjamin, asentado en un escepticismo lcido y casi metafsico, concibe, frente al hecho de que la violencia pura sea destructiva, lo siguiente:
En este sentido es lcito llamar destructiva a tal violencia; pero lo es solo relativamente, en relacin con los bienes, con el derecho, con la vida y similares, y nunca absolutamente en relacin con el espritu de lo viviente.27

La lucidez consiste en observar, implacablemente, que la violencia pura, la violencia desnuda, es connatural; pertenece al espritu mismo de todo lo que vive, se confunde con l y est ms all de este u aquel otro bien que sea por violencia eventualmente destruido. De aqu se deriva una de las conclusiones ms lcidas que en torno del papel social de la violencia se haya escrito:
La violencia divina, que es insignia y sello, nunca instrumento de sacra ejecucin, es la violencia que gobierna.28

3.3.3. La violencia pura y la banalizacin del mal Si tomamos el caso colombiano, podemos continuar subrayando lo siguiente: las narraciones de los llamados versionados de Justicia y Paz, muchas veces enredadas en detalles cnicos y rodeadas de contexto prosaico donde las muertes por decenas se suman en un ejercicio propio de banalizacin del mal para seguir citando siempre a Hannah Arendt, corresponden a esa violencia pura, a esa violencia masiva, primitiva, situada por principio por fuera de un lenguaje civil, con pretensiones de racionalidad
La secuencia argumentativa de Schmitt se puede observar en su texto Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souvernitt (Berlin, 1993). 27 Walter Benjamin: op. cit., p. 60. 28 La violencia divina, es decir, la violencia pura es insignia y sello, en la medida en que es inherente a la condicin humana misma, es previa a toda regulacin, no es instrumento; en ella no interviene el derecho para regularla, para juzgarla, es el espritu de lo viviente. Por eso: gobierna. No es casual que el autor de este informe haga ms adelante alusin a Schopenhauer. Ahondando en lo crptico del texto de Benjamin, se puede encontrar en l ese pesimismo o escepticismo de la voluntad incesante como esencia de todo lo viviente.
26

260

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

como es el lenguaje jurdico. Es una violencia que cubre una inmensa zona anmica, una inmensa zona gris, y la pregunta es, siguiendo a nuestros dos autores enfrentados, si es posible o no integrarla al derecho. En el contexto en que se mueve este informe, la pregunta es: puede el derecho, no solo desde luego el mero derecho penal, abordar, en ejercicios de transicin, esta violencia como accin humana desenfrenada, masiva, permanente, pura en el sentido ms primitivo, y colocarla en las fronteras del derecho? Puede reconducirla? Puede trabajarla en funcin de una paz o de una seguridad futura, libre de su amenaza? 3.3.4. Puede el estado de excepcin captar la violencia ms primitiva? Si volvemos a Schmitt, en la emergencia, en el estado de excepcin, una violencia tal podra ser reconducida en el derecho. (Hay que anotar que Carl Schmitt est pensando en el verdadero caos, en aquel que no da sentido al derecho, en aquel cercano a toda negacin del derecho y no, mucho menos, en cualquier emergencia que puede ser abordada con medios policivos o administrativos.) De esta forma, siendo la Ley de Justicia y Paz y los mecanismos derivados de ella una ley paralela, excepcional, independientemente de que no haya sido expedida en virtud de la excepcin, podra pensarse que la ley y dichos mecanismos que hoy deben ser concebidos ms en la lgica de las polticas pblicas, de autnticas reparaciones a las vctimas, de su integracin real a la sociedad hostil a ella, pueden ser una gran mquina de asimilacin de dicha violencia. En la decisin sobre la Ley de Justicia y Paz yacera la forma en la cual la violencia pura del paramilitarismo entrara en el derecho. Pero, si se piensa ms con Benjamin, el derecho, todo derecho, no puede en su seno albergar una violencia de este tipo; est ms all del derecho, es indecible la indecibilidad puede expresar, de alguna forma, el carcter divino que Benjamin le asigna a la violencia pura, para l mismo, para su racionalidad precaria. La zona anmica es, por esencia, una zona en la cual se sita la accin humana por fuera de la norma jurdica.29 Si ello es as, todo el andamiaje creado en Colombia inevitablemente llegara a un fracaso, incluso si este se da por partes o no se expresa necesariamente en un colapso institucional o social (en el pas todas las crisis se superan por principio: hay modos en que socialmente siempre se estabilizan expectativas mnimas. La pregunta ser siempre
29

Agamben: op. cit., p. 78. COLOMBIA

261

JUSTICIA DE TRANSICIN

la misma: por cunto tiempo? Incluso en relacin con una paraestatalidad y pensado con Luhmann, se podra preguntar: puede ser el terror una forma de estabilizacin de expectativas sociales? y cunto puede ello durar?). Cuando se observa a un solo jefe paramilitar narrar cientos de crmenes frente a funcionarios que valientemente toman nota de ello, cuando se observa no solo la crudeza de la accin humana por fuera del derecho sino su carcter masivo y constante, si se observa que un solo hecho narrado se desgrana en cientos de ellos, y todo se reconduce en el limitado lenguaje del derecho penal y en la accin limitada de la justicia penal, la sensacin es de impotencia real. Se trata, en la prctica, de un aparato de justicia que debe investigar y juzgar a un paraestado completo; miles de acciones cometidas contra todo derecho por actores ligados a dinmicas paraestatales masivas. Es una impotencia, desde luego, compensada con un esfuerzo inusitado de los operadores de la justicia colombiana y de ciertas autoridades administrativas que desean llevar a cabo un proceso de reparacin y compensacin moral de las vctimas. Quedara, no obstante, una reexin necesaria: si el derecho penal y todo el orden jurdico es, por esencia, limitado para dar cuenta de semejante violencia endmica, es posible abrir un marco de expectativas mnimas, expresado en autnticos pactos sociales renovados, en verdaderos pactos fundacionales, casi de un nuevo o nuevos derechos, de un autntico ejercicio social de reconstruccin profunda de bases mnimas de convivencia. De otra manera es imposible. Pero el panorama no es muy alentador. Un solo ejemplo: un Congreso de la Repblica absolutamente ilegtimo, cooptado en un porcentaje tan alto por grupos ilegales ligados a esta lgica de violencia endmica y que durante el mes de abril ha discutido sobre una posible reforma que no es sustancial, que parece pervivir en privilegios de corruptela, no brinda muchas esperanzas; es uno de los focos donde se traba cualquier expectativa de justicia transicional y no se ve ninguna accin seria de renovacin institucional. Es uno de los grandes focos donde pervive cobardemente la violencia derivada de la gran corrupcin que todos debemos pagar y mantener; esta es otra violencia endmica que se reproduce en zonas anmicas sin esperanza. En todo caso, la idea de nuevos pactos, de alianzas verdaderas, es una pequea apuesta frente al escepticismo natural y con bases estructurales que acompaa el proceso colombiano. Una vez que se ha hecho este planteamiento de fondo, que necesariamente acompaa a toda la reexin, se continuar con la resea de los mecanismos de justicia transicional, siguiendo el ndice previsto.

262

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

3.4. Comisiones de verdad y de reconciliacin 3.4.1. Comisin de la Verdad del Palacio de Justicia 3.4.1.1. Historia y composicin La historia y la composicin estn descritas de la siguiente manera:
Veintin aos despus del Holocausto provocado en el Palacio de Justicia de Bogot, sede principal de la Rama Jurisdiccional del Poder Pblico en Colombia, la Comisin de la Verdad fue creada en noviembre de 2005, por la Corte Suprema de Justicia, para tratar de esclarecer lo entonces acaecido.30

De esta manera, y tras la misin encomendada por la misma Corte Suprema de Justicia a los comisionados, todos ex presidentes de la Corte Suprema de Justicia, se dio comienzo a la investigacin profunda de los acontecimientos que tuvieron lugar el da de la toma del Palacio de Justicia por el grupo guerrillero de aquel entonces, el M-19. Los comisionados actan sin jurisdiccin alguna dado que hoy en da, y tras la asignacin de la misin de esclarecimiento de la verdad, no tienen ninguna funcin paralela en el poder pblico. Adems, lo hacen de manera que su presentacin solo tendr contenidos y propsitos acadmicos e histricos.31 La Comisin trabaj cerca de un ao, antes de la produccin del primer informe y su actividad ha implicado:
[] escuchar directamente y lmado, grabado o recibido por escrito relatos espontneos de cerca de sesenta personas, entre funcionarios de entonces de la Rama Ejecutiva (presidente de la repblica, ministros); generales, coroneles y otros miembros del ejrcito nacional y de la polica nacional; ex integrantes del movimiento subversivo M 19; sobrevivientes del holocausto; familiares de las vctimas; investigadores, periodistas y otras personas que, de una u otra manera, tuvieron conocimiento de circunstancias antecedentes, coetneas o subsiguientes de lo sucedido.32

Jorge Anbal Gmez Gallego, Jos Roberto Herrera Vergara y Nilson Pinilla Pinilla: Comisin de la Verdad sobre el Holocausto en el Palacio de Justicia de Bogot del 6 y 7 de noviembre 1985. Informe preliminar, Bogot,: 15 de noviembre del 2006. 31 Ibdem. 32 Ibdem.
30

COLOMBIA

263

JUSTICIA DE TRANSICIN

Tras la presentacin del informe preliminar, el 15 de noviembre del 2006, la Comisin pudo avanzar en el esclarecimiento mnimo de ciertos actos perpetrados el da del holocausto del Palacio de Justicia, tanto por el grupo guerrillero del M-19, el Ejrcito Nacional, la Polica Nacional y otras fuerzas especiales del Ejrcito. (Debe entenderse que, luego de tantos aos, ser casi imposible reconstruir efectivamente lo que ocurri.) 3.4.1.2. Informe Preliminar de la Comisin RETIRO DE LA VIGILANCIA ESPECIAL DEL PALACIO DE JUSTICIA El informe narra, en primer lugar, el coincidente retiro de la vigilancia reforzada y especial del Palacio, vigilancia que se requera tras las recurrentes amenazas del grupo del M-19 y de los grupos de narcotrco en Colombia a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. Segn el informe, tales amenazas se dirigan a presionar a los magistrados de la Sala Penal y Constitucional de la Corte respecto de la posible aprobacin del tratado de extradicin que se haba rmado con los Estados Unidos de Amrica para ser aplicado a narcotracantes colombianos. En ltima instancia, el retiro de la vigilancia reforzada el mismo da del holocausto dio lugar a la fcil penetracin al Palacio por el grupo guerrillero. CONEXIN CON EL NARCOTRFICO Para la Comisin, en consecuencia, se ha probado la injerencia del narcotrco en la toma del Palacio (este es un tema que se ha discutido arduamente y que resurgi con especial radicalidad en el ao 2007). COMPORTAMIENTO DE LAS FUERZAS ARMADAS El comportamiento de las fuerzas armadas constituy un punto crucial dentro de la investigacin, dado que nunca antes se haba establecido una responsabilidad suya por la muerte de muchas de las vctimas que el grupo guerrillero tena como rehenes. Fue, segn la Comisin, gracias a la desmedida, desproporcionada y desinstitucionalizada actuacin de las fuerzas armadas en el enfrentamiento contra el M-19 que muchas

264

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

vctimas murieron. Se comprob que la orden del mando operativo del ejrcito fue precisamente: disprale a todo lo que se mueva. El mismo Palacio de Justicia ardi en llamas incontrolables, dado el armamento tan desmedido que utilizaron las fuerzas (tanques de combate, rockets, proyectiles, explosivos y granadas, entre otros). Por ello, en sntesis, se dice:
[] fue una accin de barbarie, inspirada en la retaliacin y con el derrotero prioritario de eliminar al enemigo, antes que cumplir la insoslayable obligacin Constitucional de rescate a la poblacin civil cautiva. No hubo ningn plan dirigido a liberar rehenes, el operativo militar apunt a destruir al M-19.33

Esta conclusin merece un comentario especial. A pesar de la gran tradicin en Colombia de aplicacin del derecho de gentes como estatuto regulador de los efectos de la guerra y estatuto regulador respecto del estado de sitio anterior a la Constitucin de 1991, es decir, de situaciones de emergencia; a pesar de la gran tradicin que ha existido respecto de los llamados delitos atroces, de las nociones de ferocidad y barbarie, para la poca no se haba decantado en el pas como hoy la discusin sobre los alcances del derecho internacional humanitario. Lo que sucedi en ese entonces no fue abordado en este contexto, a pesar de que se hizo referencia, claramente, a la poblacin civil no combatiente. Ello no es bice, desde luego, para excusar la gran impunidad en la investigacin y el juzgamiento de estos hechos. Para ello y ha sido fuente de discusin en el Grupo, debe tenerse en cuenta que es siempre viable la aplicacin de tipos penales convencionales, cuando se carece de aquellos que constituyen crmenes internacionales, como fueron los que se cometieron en ese entonces. Pero debe decirse que la discusin en el pas sobre el derecho internacional humanitario, el principio de distincin, los mnimos en la guerra, solo se dio a partir de la dcada de los noventa y fue ms, al comienzo, una cuestin de alta poltica que una cuestin jurdica como tal. Debe agregarse, adems, que en el caso de los militares del Palacio, uno de ellos que hoy se encuentra preso, luego de aos en que su caso estuvo envuelto en la impunidad, dijo: estamos defendiendo la democracia, maestro. Parafraseando a dos grandes rivales del derecho pblico europeo, Hans Kelsen y Carl Schmitt, puede decirse que esta lgica del militar al mando se asent sobre la pura razn de Estado del lado de Schmitt, segn la cual, frente a la emergencia, al caso
33

Ibdem. COLOMBIA

265

JUSTICIA DE TRANSICIN

extremo, el derecho retrocede y prevalece el Estado; al contrario, en la lgica de Kelsen, que es hoy rito en las democracias modernas, el Estado y el derecho se enlazan de tal manera que no es posible, en funcin de la supuesta prevalencia del Estado, contradecir el derecho: es una contradiccin en s, una contradiccin en sus trminos. El respeto a los mnimos dentro de la guerra y los conictos hace parte de esta segunda tradicin; en la primera, la razn de Estado y su prevalencia es la que dio origen en todo el continente, en los aos sesenta y setenta, a aquellos regmenes respecto de los cuales se habla hoy de justicia transicional. DESAPARECIDOS El informe, adems, esclarece la situacin de las vctimas que al nal pudieron sobrevivir a los acontecimientos, pero que fueron atrapadas por las mismas fuerzas militares, conducidas a instalaciones militares y sometidas a tratamientos crueles e inhumanos en busca de informacin, y que al nal resultaron desaparecidas. Este ha sido uno de los temas ms complejos dentro del actual proceso de reapertura, por decirlo as, de los casos del Palacio de Justicia: por aos los familiares de los desaparecidos denunciaron la situacin y hoy el sistema penal da cuenta de ello. La Fiscala ha detenido preventivamente a algunos implicados de las fuerzas armadas, pero la comunidad jurdica est esperando el tipo de argumentacin desarrollado por la Fiscala respecto de las conductas cometidas. Para ese entonces no exista el delito de desaparicin forzada y, no obstante, se dice que estn siendo investigados por esa conducta. Es de esperar el resultado nal de las imputaciones.34 SOBRE LA ACTUACIN DEL GOBIERNO NACIONAL El comportamiento del Gobierno Nacional tambin mereci atencin especial de la Comisin, respecto, sobre todo, de la construccin de la memoria para las vctimas. El presidente de la republica, desde el primer momento tom la decisin de no
34

En un seminario en el mes de octubre en Bogot, con los fiscales de la Unidad de Justicia y Paz, en el cual el profesor invitado era el Dr. Kai Ambos, se present la discusin en torno a la posible fundamentacin de la Fiscala y uno de los fiscales alcanz a decir que el argumento ni siquiera estara relacionado con el carcter de conducta permanente del delito que permitira, por decirlo as, imputarlo, en la medida en que, si no han aparecido los cuerpos, se continuara ejecutando la conducta, sino que se considerara el hecho de que una conducta debe admitir las vicisitudes y contingencias legislativas en el tiempo y, por ello, podra decirse que el delito de secuestro, existente en su momento, se convertira en delito de desaparicin forzada. Habr que esperar la decisin final sobre este punto. INFORMES NACIONALES

266

ALEJANDRO APONTE CARDONA

negociar, lo cual no era incompatible con el dilogo ni con las acciones conducentes a la salvaguarda de la vida de los rehenes.35 El presidente tambin guard silencio respecto de las solicitudes angustiosas de cese al fuego que hicieron varios de los rehenes a las fuerzas armadas:
Nunca existi intencin real ni efectiva del Gobierno Nacional de tratar de salvar la vida de los rehenes. No a cambio de la preservacin de las instituciones, porque a nadie le cabe duda que las instituciones democrticas no son negociables. El gobierno tampoco plane, como era su deber, ya en el caso extremo de la imposibilidad de negociacin humanitaria, una operacin de rescate; por el contrario, estuvo ausente y al margen de las maniobras de las Fuerzas Armadas.36

En el ao 2007 el ex presidente de la Repblica tambin fue llamado a declarar ante la Fiscala General de la Nacin. Debe agregarse, nalmente, que una preocupacin de la Comisin fue la consolidacin de ndices muy elevados de impunidad por parte de la justicia colombiana frente a los responsables de las atrocidades, que no solo inclua a miembros en su momento activos del M-19 que intervinieron en la toma del Palacio, sino que tambin involucraba a miembros de las fuerzas armadas que violaron la ley y la Constitucin colombiana con sus actuaciones en el contraataque y en el tratamiento a los capturados y remitidos a instalaciones militares. La mayora de los procesos penales que se iniciaron no solo contra miembros del M-19, sino tambin contra miembros de las fuerzas militares y hasta contra representantes del Gobierno nacional, terminaron en resoluciones inhibitorias o en prescripcin de la accin penal y, por lo tanto, todos los procesos culminaron sin determinacin de responsables. 3.5. Medidas de restitucin, reparacin/compensacin, rehabilitacin, no repeticin 3.5.1. La Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin Se inicia esta seccin con la resea de dicha Comisin, como un mecanismo central en el cual se ha concentrado en el pas el trabajo ligado a programas de reparacin, entre otros.
35 36

Jorge Anbal Gmez Gallego, Jos Roberto Herrera Vergara y Nilson Pinilla Pinilla: op. cit. Ibdem. COLOMBIA

267

JUSTICIA DE TRANSICIN

3.5.1.1.Creacin y desarrollo Tras el desarrollo y la ejecucin del proceso de la Ley de Justicia y Paz, en Colombia se ha creado, por mandato de la misma ley 975 del 2005, una Comisin de Reparacin y Reconciliacin en busca del cumplimiento de los estndares y principios de los procesos de justicia transicional: verdad, justicia y reparacin. En principio, la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin trabajar por el trmino de ocho aos, durante los cuales deber cumplir las funciones y los objetivos asignados por la ley y sus decretos reglamentarios. La Ley de Justicia y Paz tiene como objetivo:
[] facilitar los procesos de paz y la reincorporacin individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las vctimas a la verdad, la justicia y la reparacin.37

De esta forma, la citada ley permite y faculta a los miembros de la Comisin para hacer seguimiento a los procesos de reincorporacin y a la labor de las autoridades nacionales y locales, a n de garantizar la desmovilizacin plena de los grupos armados ilegales y evaluar la reparacin y la restitucin a las vctimas.38 Segn la Comisin, ella es un:
[] ente plural, mixto y representativo comisionado por el Congreso de la Republica para impulsar, monitorear y evaluar el proceso de desarme, desmovilizacion y reincorporacin a la vida civil de los combatientes, as como para impulsar, monitorear y evaluar los procesos de verdad, justicia, reparacin y garantas de no repeticin con el propsito de encontrar la reconciliacin de los afectados, los responsables y la sociedad en el marco de un proceso complejo de justicia transicional.39

Como se ve, la Comisin concibe su trabajo en el contexto mismo de la justicia transicional. Pero ello no fue un hecho pacco: desde su composicin plural, en la cual tienen asiento tanto funcionarios de diversas instituciones como representantes de la sociedad civil, se han dado speras confrontaciones en relacin con el n y el sentido ltimos de su trabajo y respecto del hecho de que ella fuese efectivamente concebida en el horizonte de la justicia transicional.
Ley 975 del 2005 (Ley de Justicia y Paz), artculo 1.o. Ley 975 del 2005 (Ley de Justicia y Paz), artculo 51, numeral 4. Vase en pgina oficial de la CNRR: http://www.cnrr.org.co/new/funciones.htm (12.2.2008). 39 Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin: Plan de Accin 2007, 2008. Bogot, 2007, p. 33.
37 38

268

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

La naturaleza de la Comisin es plurifuncional, en la medida en que no cumple nicamente con una funcin de monitoreo y evaluacin del proceso desarrollado y ejecutado por la Ley de Justicia y Paz, sino que adems emite recomendaciones (no vinculantes) para los rganos y entidades de la administracin pblica. Su trabajo se ha orientado ms hacia las vctimas; promueve hechos concretos de conciliacin, crea mecanismos de acceso a los derechos de estas personas y desarrolla un programa para asesorarlas en el orden jurdico, psicolgico y social.40 En busca del cumplimiento de las funciones y los objetivos establecidos para la Comisin, esta divide el trabajo de la siguiente manera: 1) rea de reparacin y atencin de vctimas; 2) rea de memoria histrica; 3) rea de reconciliacin; 4) rea de desarme, desmovilizacion y reinsercin (DDR). Sin embargo, tal divisin no implica total independencia; al contrario, las reas dependen entre s para el xito y la ecacia de la labor asignada, de manera que hay una unidad de trabajo trasversal.41 La conformacin, el funcionamiento y los objetivos de las reas se desarrollarn ms adelante. 3.5.1.2.Fundamento y propsito Aunque el mecanismo de reparacin elaborado por la Comisin como plan de accin ya fue establecido, a continuacin se describir ms en detalle la funcin de reparacin que tiene la Comisin por mandato de la ley 975 del 2005. Se establece, en relacin con ello, lo siguiente:
La Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin (CNRR) debe formular, de acuerdo con el mandato contenido en la Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz) y en el decreto 3391 de 2006, las recomendaciones de criterios de reparacin y de proporcionalidad restaurativa. En cumplimiento de tal mandato, la Comisin comenz a desarrollar, desde hacia varios meses, un rico y complejo proceso de reexin, discusin y concertacin interna que permiti nalmente elaborar una propuesta de criterios de reparacin caracterizada por su integralidad y por reejar un solid consenso entre los distintos sectores que integran la Comisin.42

Entrevista realizada por el autor a Sergio Roldan, director del rea de Reparacin de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, octubre del 2007. 41 Ibdem. 42 Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin: Recomendaciones de criterios de reparacin y de proporcionalidad restaurativa, Bogot, 2007, p. 11.
40

COLOMBIA

269

JUSTICIA DE TRANSICIN

Uno de los presupuestos ms importantes para la Comisin en materia de reparacin ha sido la integralidad, es decir:
[] la reparacin es entendida como un proceso que busca dignicar a las vctimas mediante medidas que alivien su sufrimiento, compensen las prdidas sociales, morales y materiales que han sufrido y restituyan sus derechos ciudadanos. En este sentido, el concepto de reparacin con que se identica la Comisin asume la denicin amplia de reparacin que existe en el contexto del derecho internacional, en el cual el trmino se usa para designar toda aquella medida que puede ser utilizada para resarcir a las vctimas por los diferentes tipos de daos que hubieren sufrido como consecuencia de ciertos crmenes cometidos con ocasin del conicto armado.43

As, se podra establecer que una reparacin integral implica dos variables importantes:
[] la necesidad de concebir las reparaciones como parte del proceso de justicia transicional, que incluye adems el esclarecimiento de la verdad, la reconstruccin de la memoria histrica, la aplicacin de la justicia y las reformas institucionales; y de otro, el necesario balance que debe existir entre las reparaciones materiales y las simblicas as como entre las reparaciones individuales y colectivas.44

Ahora bien, respecto a los mecanismos que logran la real y efectiva reparacin integral, la Comisin ha entendido las siguientes como necesarias, que no solo cumplen con las exigencias nacionales de reparacin establecidas por la Corte Constitucional,45 sino que tambin cumplen con los estndares internacionales previamente establecidos por la comunidad internacional en materia de derechos humanos:
La restitucin, que busca devolver a la vctima a la situacin anterior a la violacin; la indemnizacin, que consiste en compensar los perjuicios causados por el delito y que generalmente asume la forma de un pago en dinero como reconocimiento de los daos padecidos y para reparar las perdidas sufridas; la rehabilitacin, que se reere al cuidado y asistencia profesional que las vctimas requieren para restablecer su integridad legal, fsica y moral despus de la violacin cometida en su contra; la satisfaccin, consistente en realizar acciones tendientes a
Ibdem, p. 19. Ibdem. 45 Corte Constitucional, sentencia n.o C-370 del 2006, M. P . Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Galvis y Clara Ins Vargas Hernndez.
43 44

270

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

restablecer la dignidad de la vctima y difundir la verdad de lo sucedido; y las garantas de no repeticin, que hace referencia a aquellas medidas dirigidas a evitar que las vctimas vuelvan a ser objeto de vulneracin de su dignidad y la valoracin de sus derechos humanos.46

Para la Comisin, la adopcin de estos criterios y mecanismos de reparacin, implican un reconocimiento del proceso de justicia transicional que ha acogido Colombia, el cual se caracteriza por intentar buscar un balance adecuado entre la necesidad imperiosa de obtener justicia, verdad y reparacin para las vctimas y el objetivo estratgico de alcanzar la paz.47 Para la consecucin de tal n, la Comisin ha desarrollado un Programa Nacional de Reparaciones, que busca contar con la participacin efectiva de las vctimas en un proceso gradual de reparaciones y tendr una incidencia de gran magnitud a la hora de cumplir con el n planteado a la Comisin.48 De antemano ser necesario tener en consideracin el patrn de violaciones y la gravedad de las mismas, el perl de los beneciarios, las capacidades institucionales y la disponibilidad de recursos nancieros.49 De manera que:
[] la Comisin tendr que disear programas de reparacin que incluyan montos de compensacin econmica compatibles con las restricciones nancieras del pas y con la necesidad de asegurar una preparacin efectiva, rpida, justa y proporcional al dao sufrido por las vctimas, a cambio de que dichos programas se caracterizan por su integralidad, es decir, porque incluyen medidas de reparacin simblicas y materiales, as como medidas de reparacin individuales y colectivas.50

3.5.1.3. Funciones La ley 975 del 2005 (Ley de Justicia y Paz) establece de manera concreta las funciones propias de la Comisin de Reparacin y Reconciliacin (CNRR):
1. Recomendar al Gobierno la implementacin de un programa institucional de reparacin colectiva que comprenda acciones directamente orientadas a recuperar la

Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin: Recomendaciones de criterios de reparacin y de proporcionalidad restaurativa, op. cit., p. 20. 47 Ibdem, p. 20. 48 Ibdem, pp. 21-22. 49 Ibdem. 50 Ibdem, p. 22.
46

COLOMBIA

271

JUSTICIA DE TRANSICIN

institucionalidad propia del Estado Social de Derecho particularmente en las zonas ms afectadas por la violencia; a recuperar y promover los derechos de los ciudadanos afectados por hechos de violencia, y a reconocer y dignicar a las vctimas de la violencia. 2. Garantizar a las vctimas su participacin en procesos de esclarecimiento judicial y la realizacin de sus derechos. 3. Presentar un informe pblico sobre las razones para el surgimiento y evolucin de los grupos armados ilegales. 4. Hacer seguimiento y vericacin a los procesos de reincorporacin y a la labor de las autoridades locales a n de garantizar la desmovilizacin plena de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, y el cabal funcionamiento de las instituciones en esos territorios. Para estos efectos la Comisin Nacional Reparacin y Reconciliacin (CNRR) podr invitar a participar a organismos o personalidades extranjeras. 5. Hacer seguimiento y evaluacin peridica de la reparacin de que trata la presente ley y sealar recomendaciones para su adecuada ejecucin. 6. Presentar, dentro del trmino de dos aos, contados a partir de la vigencia de la presente ley, ante el Gobierno Nacional y las Comisiones de Paz de Senado y Cmara, de Representantes, un informe acerca del proceso de reparacin a las vctimas de los grupos armados al margen de la ley. 7. Recomendar los criterios para las reparaciones de que trata la presente ley, con cargo al Fondo de Reparacin a las Vctimas. 8. Coordinar la actividad de las Comisiones Regionales para la Restitucin de Bienes. 9. Adelantar acciones nacionales de reconciliacin que busquen impedir la reaparicin de nuevos hechos de violencia que perturben la paz nacional. 10. Darse su reglamento.51

A su vez, el decreto reglamentario n.o 4760 del 2005 de la Ley de Justicia y Paz tambin hace referencia a las funciones de la Comisin. Sobre el plan de accin propuesto por esta, el autor se remite a la pgina web de la Comisin y, para quien tenga mayor inters en profundizar, a los documentos ms pertinentes de la Comisin. 3.5.2. Frmulas de reparacin En relacin con la reparacin tema absolutamente crtico, tanto ms despus de la extradicin de jefes paramilitares en el mes de mayo, debe decirse que hoy se est trabajando en frmulas que no necesariamente estn ligadas a la reparacin que surja de la aplicacin de la ley, que sea una reparacin por va administrativa, y est en el centro del debate la propuesta de que haya reparacin solidaria, es decir, que los ciudadanos contribuyan a la reparacin de las vctimas. Son temas complejos en plena discusin y que han excedido los propsitos iniciales de la Comisin. Esta tiene, adems, lneas de accin en el proceso de recuperacin psicosocial y de atencin a vctimas.
51

Ley 975 del 2005 (Ley de Justicia y Paz), artculo 51. INFORMES NACIONALES

272

ALEJANDRO APONTE CARDONA

Tambin y ello se discuti arduamente dentro de la Comisin existen lneas de accin en el proceso judicial. As, se dice que la la CNRR debe impulsar la participacin cualicada de la vctima en la investigacin, el juzgamiento y en el incidente de reparacin.52 Aqu se ha presentado el siguiente debate: puede ser la Comisin una institucin que participe directamente en la defensa de las vctimas? En general se ha dicho que no debe serlo, pero la Comisin tiene un programa de seguimiento minucioso de la aplicacin de la ley y, con apoyo de agencias internacionales, tiene dentro de su poltica de accin la contratacin de abogados importantes que apoyen e impulsen frmulas de actuacin judicial a favor de las vctimas en el mbito nacional. 3.5.3. Frmulas sobre recuperacin de la memoria histrica Ya se ha hecho referencia a las reas que componen la Comisin. Especial referencia debe hacerse al rea de memoria histrica, sobre todo en relacin con antecedentes de la Ley de Justicia y Paz. El presente gobierno, muy particularmente y desde la presentacin del denominado Proyecto de Alternatividad del 2003, ha sido reacio a institucionalizar una comisin de verdad. En uno de los proyectos anteriores a la Ley de Justicia y Paz se propona crear un tribunal de la verdad, una especie de comisin de verdad con funciones penales que creaba toda suerte de confusiones. Pero ello no prosper y al nal se ha creado la CNRR, que tiene como uno de los pilares de su trabajo el desarrollo de frmulas de acceso a la verdad. A su vez, en desarrollo de este propsito, se ha creado una pequea comisin dentro de la CNRR, liderada por un historiador reconocido y profesor de la Universidad Nacional, para que reconstruya, con los lmites obvios, situaciones y hechos que pueden ser concebidos en el horizonte general de la verdad, dentro de la triada propia de la justicia transicional. As lo concibe la misma Comisin. El rea de memoria histrica est encargada de:
[La] construccin de una memoria integradora, es decir, una memoria que reconozca la: diferencias y que precisamente se construya en el lugar de la enunciacin y tramitaciones de las luchas de distintos grupos sociales hacia el futuro; una memoria integradora de todas las voces no solo de todos los actores armados, sino tambin de todas las vctimas, como fundamento de comprensin y transformacin del conicto, pero sobre todo, y en relacin con las vctimas, como una forma de justicia retrospectiva y restaurativa, que pasa tanto por el reconocimiento o apropiacin colectiva de los hechos violatorios de derechos humanos y el derecho humanitario, como por la imputacin de responsabilidades ejemplarizantes.53
52 53

Ibdem, p. 41. Ibdem, pp. 135-136. COLOMBIA

273

JUSTICIA DE TRANSICIN

Se trata, como se ve, de una enunciacin compleja del problema de la verdad; se dice:
[El] objetivo principal es, pues, entregar al cabo de tres aos el informe nal de dicho proceso investigativo que tiene como nes primordiales: convertirse en patrimonio publico; contribuir al conocimiento de las distintas verdades y memorias de la violencia en el pas teniendo en cuenta las diferencias de genero, etnia, y edad; fomentar una cultura de la legalidad y la convivencia; e incidir positivamente en la resolucin poltica de la confrontacin armada y la reconciliacin nacional. Para ello se buscar generar un espacio de dialogo sostenible entre el rea de memoria histrica, la sociedad civil, las distintas instancias del Estado y los expertos internacionales que alimenten la labor investigativa.54

Existe gran expectativa por el trabajo de esta especie de comisin de verdad muy reducida o de comisin de reconstruccin de una verdad integradora, y esta se encuentra trabajando desde el ao 2007. Incluso grandes crticos de la Comisin Nacional de Reconciliacin apuestan por el trabajo de la comisin de verdad y lo rescatan como un aporte concreto. Y es algo fundamental en funcin de la justicia transicional, ya que, como lo enfatizan algunos autores, en el caso colombiano se ha planteado un sacricio de la justicia en funcin de la verdad y la reparacin. 3.5.4. Marco jurdico de desarrollo de las reparaciones La Comisin ha establecido con gran claridad que en principio se debe tener en cuenta que el deber y la obligacin de reparacin son propios de aquellos miembros de los grupos armados al margen de la ley (en adelante GAOML) que resulten beneciados por la Ley de Justicia y Paz. En segunda medida existe el Programa Nacional de Reparaciones, que busca satisfacer la demanda de reparaciones que no se puedan cumplir con aquellos recursos y bienes entregados por los beneciados de la ley.55 Derivado de lo anterior, se podra establecer, entonces, que el segundo destinatario de la obligacin de reparacin es el Estado:
[] conforme a la Sentencia C-370 de 200656 de la Corte Constitucional, este entra a asumir una responsabilidad subsidiaria en el caso en que el Estado resulte responsable por
Ibdem, p. 148. Ibdem, pp. 34-35. 56 Corte Constitucional, sentencia n.o C-370 del 2006, M. P . Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Glvis y Clara Ins Vargas Hernndez, prrafo 6.2.4.1.12.
54 55

274

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

accin o por omisin cuando los recursos propios de los responsables no sean sucientes para pagar el costo de reparaciones masivas.57

No obstante, es de gran importancia indicar que la condicin de vctima no depende de un vnculo directo con alguno de los integrantes de los GAOML sujetos a la Ley de Justicia y Paz. Para las reparaciones necesarias, las vctimas nicamente deben probar el dao y el nexo causal con alguna de las conductas de estos grupos. As:
[] la ley 975 de 2005 prev, a favor de las vctimas de los GAOML, que si no se logra la individualizacin del sujeto activo pero se comprueba el dao y se establece el nexo de causalidad con el grupo armado ilegal beneciario, el Tribunal directamente o por remisin de la unidad de Fiscala ordenar la reparacin a cargo del Fondo de Reparacin. Por tanto, como lo establece la ley, la condicin de vctima se adquiere con independencia de que se identique, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible, y en los procesos de esclarecimiento judicial su derecho a una reparacin integral debe ser, en todo caso, protegido y garantizado plenamente por la autoridad judicial.58

3.5.5. Criterios de reparacin y proporcionalidad restaurativa como recomendaciones de la Comisin Es de aclarar que la Comisin invirti un tiempo y un esfuerzo muy considerables en la redaccin de un documento destinado exclusivamente a establecer los criterios de reparacin, de acuerdo con los estndares internacionales y con los postulados de la sentencia de la Corte Constitucional en su anlisis sobre la Ley de Justicia y Paz. Estos criterios, segn el documento,
[] permiten realizar una ponderacin de las medidas de satisfaccin, las garantas de no repeticin y los diferentes actos de de reparacin, en especial los de carcter simblico y colectivo, de manera que puedan constituir, en su conjunto, un marco justo y adecuado de reparacin integral para alcanzar de forma sostenible la nalidad buscada por la Ley 975 de 2005.59

Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin: Recomendaciones de criterios de reparacin y de proporcionalidad restaurativa, op. cit., p. 56. 58 Ibdem, p. 39. 59 Ibdem, p. 45.
57

COLOMBIA

275

JUSTICIA DE TRANSICIN

De manera sinttica y reagrupando los criterios de reparacin y de proporcionalidad restaurativa (que han sido desarrollados por la Comisin, tras el informe de recomendaciones presentado ante el Congreso de la Repblica), estos se resean a continuacin: criterios referidos al acceso a la justicia; criterios que contribuyen a determinar las dimensiones del dao sufrido por la vctima; criterios referidos a la prueba de los daos sufridos por la vctima y de sus pretensiones en materia de reparacin; criterios referidos a los estndares de valoracin de la prueba presentada por la vctima.

3.6. Recuperacin de las vctimas para la sociedad y el derecho Ms all de todo lo relacionado con las reparaciones, que deben ser integrales, con efectos simblicos claros, con autnticos gestos de reconocimiento del carcter de las vctimas y de los hechos cometidos contra ellas y sus seres queridos, una pregunta es fundamental en el contexto de cualquier opcin de transicin y de reconciliacin, y tiene relacin con la recuperacin de las vctimas para el derecho y la sociedad. Cmo hacer para convertir a las vctimas en ciudadanos? Cmo construir conanza entre el Estado y sus instituciones y los ciudadanos?60 Siempre ha existido un nfasis en la tarea de las instituciones, mediada adems por la tensin expuesta por Max Weber entre una tica de conviccin y una tica poltica de responsabilidad, de neutralizar y desmovilizar mquinas de guerra y actores que han azotado durante aos enormes territorios y que han sometido a sus gentes a toda clase de vejmenes y atrocidades; siempre el nfasis ha estado ligado a las polticas institucionales de desmovilizacin, de amnistas, de acuerdos de paz que son, adems, centrales en un proceso de bsqueda de la paz como condicin fctica para el funcionamiento del derecho. Pero cmo recuperar a las vctimas o como integrarlas al derecho y a la
60

Paul Seils, autor activo en el tema, en el contexto del congreso sobre el Papel de los tribunales en contextos de justicia transicional. Oportunidades y desafos en la regin iberoamericana, celebrado en Madrid entre el 8 y el 10 de mayo del 2008 y al cual asisti el autor de este informe, subray, como propsito central para todo mecanismo de justicia transicional, la necesidad de construir o reconstruir confianza entre el Estado y los ciudadanos. Ello coincide con la nocin de ciudadana relacionada con la condicin de vctima, aqu subrayada: el Estado es ajeno a las personas y cuando interviene lo hace de manera arbitraria o catica, y este es un hecho, propio de organizacin paraestatal de la autoridad, que es necesario evitar. INFORMES NACIONALES

276

ALEJANDRO APONTE CARDONA

condicin social de ciudadanos? En una conversacin sostenida con una madre, vctima por excelencia del conicto armado interno de Colombia y de la violencia de los grupos irregulares, ella deca: Como ciudadana, debo aceptar las leyes y esta Ley de Justicia y Paz, debo perdonar incluso si es el caso, pero como madre no lo har jams. No se puede obligar al perdn; es un gesto humano de benevolencia que est radicado en el fuero interno; pero a la madre hay que recuperarla como ciudadana y la pregunta es por las fronteras entre lo interno y lo externo: en qu momento el fuero interno y sus actitudes se exteriorizan en acciones vindicativas? En qu momento la madre y los hijos que le quedaron vuelven al circuito de la venganza interminable? Los equilibrios son en extremo precarios. Por eso, el tema no es el hecho fro de las reparaciones econmicas; se trata de reconstruccin autntica de tejidos sociales destruidos o de hecho nunca existentes, de la creacin de un principio mnimo de conanza como condicin elemental para el funcionamiento del derecho, de autntica solidaridad frente al dolor de los otros que debe ser el propio. La tica de un escptico puede ser en este caso ilustrativa. Es el caso de Schopenhauer, con su bella concepcin del mitleiden, que no es la mera compasin muy marcada en el lenguaje castellano por la tradicin catlica, sino un ejercicio autntico de sufrir con el otro, de reconocer que el otro est hecho de la misma materia, del mismo fuego incesante y que, por lo tanto, el dolor del otro necesariamente es el propio, pues coincide en la base y sustancia de la que todos estamos hechos. Ello parecera ingenuo cuando se oyen las narraciones sobre la manera como se ha matado y ultrajado durante aos, pero el punto de partida es justamente el espectculo siniestro del horror, es el dolor que a todos amenaza, y por eso la solidaridad en estos trminos no es apenas discursiva, hipcrita o se diluye en pura retrica. La nocin de humanidad, con la que tanto se trabaja en funcin de la lesa humanidad, es una construccin normativa, discursiva; en cambio, una tica del sufrimiento compartido es una base incluso irracional previa a construcciones normativas. El tema de la justicia de transicin pactada es apenas un trmino tcnico; desde el punto de vista humano, nada funcionar sin pactos, sin nuevas alianzas, sin una autntica solidaridad como paso previo a toda decisin poltica o jurdica.61
61

El siempre recordado Alessandro Baratta en los ltimos aos de su vida estaba trabajando en la idea de la alianza, antes que en la de pacto social convencional, que a su juicio estaba desgastada en la cultura de Occidente y que, en todo caso, representaba en la prctica un pacto de exclusin. Un autor base de esta reflexin y que sostuvo discusiones alentadoras con Baratta fue Paul Ricoeur y su visin de la alianza en el bello texto Finitud y culpabilidad. COLOMBIA

277

JUSTICIA DE TRANSICIN

No se trata de falsas promesas, basadas en supuestos estatutos de vctimas que en el proceso penal iran contra el sindicado, ni se trata de exibilizar y acabar con los principios fundamentales del derecho penal como la legalidad, la prohibicin de retroactividad, el hecho de convertir todo en imprescriptible, de convertir toda suerte de delitos por va de extraas conexidades en delitos de lesa humanidad; no se trata de crear falsos tipos penales o de acomodar como sea los existentes para cuadrar conductas y castigar sin sentido en nombre de la vctima; se trata de recuperarlas para el derecho, de construir autntica conanza de ellas en los sistemas jurdicos que le han sido adversos y en las instituciones estatales que no solo han sido contingentes, sino contrarias a las vctimas por excelencia. No obstante, el panorama parece desolador. Sobre todo a partir de los sucesos ocurridos en el mes de mayo en relacin con la extradicin y de sucesos que han sido reportados ya incluso por entidades estatales por ejemplo, ya existe informacin que da cuenta de la incapacidad, hasta hoy, de la Ley de Justicia y Paz para repararlos. En la tercera semana de abril del 2008, un senador de la Repblica promovi un debate muy documentado sobre los resultados de la ley en tres aos, y las conclusiones son desalentadoras. Segn el congresista, con documentos que lo sustentan, el nmero de vctimas registradas es de 125.368, pero solo 8.634 han asistido a las versiones libres; hay 68 defensores pblicos para todo ese nmero, es decir, 815 vctimas por defensor; adems, solo 12 psiclogos para el nmero total de vctimas, es decir, 10.447 vctimas por psiclogo cuestin que compromete ms al Ejecutivo que al sistema judicial en cuanto a recursos. Pero lo ms complejo y que ha llevado a la comunidad jurdica no solo a las ONG, sino en general a ser profundamente escptica respecto al proceso es el manejo de los bienes para la reparacin. En este punto, el debate en el Congreso fue contundente y se concluy lo siguiente, como lo registra un medio muy serio que recogi la sustancia del debate:
[] hasta ahora hay 9.000 millones (4,5 millones de dlares) en el Fondo de Reparacin. Es decir, si el gobierno va a hacer una reparacin por va administrativa, que oscila entre 13 y 18 millones de pesos por persona, el dinero saldr necesariamente del sco nacional y no de las inmensas fortunas de los paramilitares.62

62

Justicia y Paz. Las que pierden siempre, en Revista Semana, Bogot, 21-28 de abril del 2008, p. 45. INFORMES NACIONALES

278

ALEJANDRO APONTE CARDONA

Existen toda clase de problemas relacionados con los bienes; por ejemplo, se requiere que estos se encuentren saneados, es decir, que no tengan problemas de hipotecas ni otros similares. Pero la administracin de justicia recibe bienes llenos de problemas, que deben pagar deudas, que pertenecen a otras personas, etctera. En resumidas cuentas, con los bienes con que se cuenta en principio en este momento y frente al nmero de vctimas, si hoy se dividieran los recursos, a cada vctima le correspondera un total de 4 dlares, lo cual es desde luego absurdo. Para la segunda mitad del mes de mayo y luego de la extradicin de los jefes paramilitares, asombra el hecho de que hay propiedades que estn siendo allanadas por las autoridades judiciales y que, se dice, sern sujetas a procesos de extincin de dominio. Solo hasta ese momento se reaccion. Habr que ver qu sucede hacia el futuro con estos bienes, si se otorgarn realmente a las vctimas, si no quedarn en manos de testaferros, si no se perdern en manos privadas o si sern recuperadas por los actores armados o por los corruptos que andan por doquier. Las conclusiones que se han adelantado en estos meses crticos de abril y mayo deben servir para reprogramar, para reconducir actuaciones, para que todas las instituciones adelanten lo suyo. Se concluye, en efecto, que no se necesita una bola de cristal para darse cuenta de que las perdedoras en esta historia sern las mismas de siempre: las vctimas.63 3.7. Depuracin de oficinas, entidades estatales o vinculadas al Estado (procesos de la denominada parapoltica) 3.7.1. Historia, antecedentes y situacin actual El llamado escndalo de la parapoltica, con el cual se conoce el hecho de que numerosos miembros del Parlamento o polticos de profesin han estado ligados de una u otra manera con grupos paramilitares, tuvo lugar poco despus de que se diera inicio a las versiones de los postulados a la Ley de Justicia y Paz. Las primeras investigaciones se abrieron en Sucre, un departamento de la costa atlntica, e involucraron a tres congresistas, quienes se encuentran detenidos desde noviembre del 2006. En ese mismo departamento la Fiscala captur a cuatro diputados, dos de los cuales aceptaron tener nexos con los paramilitares. La segunda etapa involucr a polticos de los departamentos del Cesar y Magdalena, de los cuales cinco se encuentran en prisin desde el 15 de febrero del 2007.
63

Ibdem. COLOMBIA

279

JUSTICIA DE TRANSICIN

De los polticos del Magdalena involucrados con la parapoltica, tres ya aceptaron los cargos de concierto para delinquir agravado. El primero de ellos fue un ex congresista; el segundo fue el ex gobernador del departamento, quien renunci a su fuero para no ser juzgado por la Corte Suprema de Justicia y se acogi a sentencia anticipada, razn por la cual fue condenado a solo 44 meses de crcel en octubre del 2007; por ltimo, un ex representante a la Cmara y prfugo de la justicia, quien anunci su entrega a las autoridades despus de haber renunciado a su fuero. La tercera fase fue una sorpresa para el pas, cuando un senador hoy condenado mencion una particular reunin celebrada entre varios jefes paramilitares y polticos en Santa Fe de Ralito, Crdoba, abstenindose de nombrar a los supuestos implicados. Pero en enero del 2007, Salvatore Mancuso, uno de los jefes paramilitares desmovilizados, le entreg a la Fiscala el documento en el que l, Don Berna, Diego Vecino y Jorge 40 todos jefes paramilitares y 26 polticos, entre los cuales se encontraban cuatro senadores, siete representantes a la cmara, cinco alcaldes y seis civiles, rmaban un acuerdo el 23 de julio del 2001 bajo el gobierno de Andrs Pastrana pero sin su auspicio en el cual se comprometan a refundar la patria y propender por la paz de Colombia.64 Dado el lugar en el que fue rmado poblacin de uno de los departamentos de ms alta inuencia paramilitar, el documento se conoce como el Pacto de Ralito. Siguieron los departamentos de Antioquia y Casanare, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dict orden de captura contra representantes a la Cmara de este ltimo departamento y llam a indagatoria a un senador antioqueo, presidente de un partido cercano al presidente de la Repblica. Todos estos polticos senadores, representantes a la cmara y gobernadores gozan de un fuero especial que implica la investigacin y el juzgamiento de sus casos por la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, varios de ellos decidieron renunciar a su cargo y por ende a su fuero, para as ser investigados por la Fiscala General de la Nacin y juzgados por los jueces ordinarios. En razn de lo anterior, el ente investigativo debi crear una nueva unidad, la cual est conformada por un equipo de once scales experimentados, bajo la direccin

64 Ahora siguen los de Ralito, en El Espectador, 17 de febrero del 2007, http://www.elespectador.com/ elespectador/Secciones/Detalles.aspx?idNoticia=5960&idSeccion=22 (18.2.2008).

280

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

de un ex funcionario de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se encargar exclusivamente de los expedientes de la parapoltica.65 3.7.2. Personas involucradas en la parapoltica Hasta el mes de mayo del 2008, ms de ochenta polticos, entre servidores pblicos, alcaldes, gobernadores y congresistas, han sido vinculados de una u otra manera con los grupos paramilitares, algunos de ellos acusados penalmente por delitos como concierto para delinquir agravado, fraude electoral, e incluso homicidio y secuestro.66 De los involucrados, 54 tienen procesos abiertos, varios de ellos se encuentran en la crcel bajo medida de aseguramiento, al menos tres ya han sido condenados, y solo uno ha sido absuelto de los cargos y ha vuelto a ocupar su cargo en el Congreso de la Repblica. La mayora de estos polticos provienen de los departamentos que limitan con el mar Caribe ocano Atlntico, como Crdoba, Magdalena, Sucre, Cesar, Atlntico y Bolvar. Este fenmeno encuentra su razn de ser en la estructura social de dichos departamentos, eminentemente ganaderos, en los cuales la propiedad de grandes cantidades de tierra en cabeza de una sola persona es fundamental para el desarrollo de dicho negocio, y al mismo tiempo es esencial para este la presencia de grupos de autodefensas que protejan sus intereses. Ello tiene gran inuencia en los temas polticos, pues los candidatos que despus se convierten en los gobernantes de dichas regiones provienen de cacicazgos familiares que son protegidos, pero que a la vez nancian grupos paramilitares. Del total de congresistas involucrados en este escndalo, 33 provienen de los departamentos antes enunciados. De los gobernadores investigados y/o condenados, solo uno representaba a un departamento del interior del pas; los dems representaban a los departamentos de Sucre, Magdalena, Csar y Crdoba. Respecto de los parapolticos que han renunciado a su fuero, diez son congresistas cinco cuando fueron llamados a indagatoria y cinco cuando los llamaron a juicio,67 y cuatro son gobernadores. Para el ao 2008 se espera un nmero importante de
65 Los fiscales de la para-poltica, en Revista Semana, 20 de octubre del 2007, http://www.semana.com/ wf_InfoArticulo.aspx?IdArt=107067 (18.2.2008). 66 Corporacin Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo: Cientos de servidores pblicos implicados con el paramilitarismo en Colombia. Dime con quin andas y te dir quin eres, Bogot, 15 de abril del 2007, http:// www.parapolitica.com/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=39&Itemid=60 link: personajes de la parapoltica (18.2.2008). 67 En un ao, la parapoltica ha sacudido 16 departamentos, en El Tiempo, 7 de noviembre del 2007.

COLOMBIA

281

JUSTICIA DE TRANSICIN

sentencias condenatorias; puede decirse que es la primera vez que en el pas se genera un proceso de estas caractersticas. Respecto del tema que nos interesa, ser la Sala Penal de la Corte la encargada, en su momento, de establecer si hubo relacin directa o no entre la actuacin de los polticos y la comisin de crmenes internacionales por los grupos paramilitares; por ahora la discusin se ha restringido, mayoritariamente, a la aplicacin del tipo penal de concierto para delinquir. 3.7.3. El escndalo de la parapoltica y el gobierno vigente A este nmero, reseado para la discusin del Grupo de Estudios hasta el mes de febrero, se han ido agregando nuevos miembros del Congreso de la Repblica, uno por uno investigados por el gran escndalo, que lleg incluso hasta la presidente del Congreso. Para el domingo 20 de abril hay 65 congresistas investigados, 29 se encuentran en la crcel bajo medida de aseguramiento y 5 ya han sido condenados. Y apenas comienza la semana siguiente, en una sucesin escandalosa de hechos, se llega a un punto culminante: el 22 de abril se libra orden de captura contra un senador que es primo del presidente de la Repblica; el primo, en un hecho vergonzoso e indigno, pide asilo en una embajada que con claridad se lo niega, se autoproclama perseguido por la justicia y, al nal, se entrega sin pena ni gloria. La reaccin del Poder Ejecutivo ha sido generar mantos de duda sobre el sistema judicial, a tal punto y como ha sido la constante en esta segunda etapa de gobierno que el presidente se enfrenta directamente a la Corte Suprema de Justicia, al mismo tiempo que, en un doble discurso, asegura la independencia y autonoma del sistema judicial. Hoy se vive un proceso supremamente complejo a partir de estas decisiones del sistema judicial que, sin miedo, se enfrenta a una corrupcin estructural y a una violencia endmica, e incluso el Ejecutivo ha acusado al sistema judicial de propiciar la desestabilizacin institucional. O sea, se trata de una gran paradoja: quien investiga al corrupto y al criminal que ha desinstitucionalizado el pas termina en un programado y reiterado discurso en todos los medios a disposicin como el responsable de dicha inestabilidad. Es, sin duda, un proceso de creacin de enemigos que pueden ser incluso enemigos institucionales. Todo lo narrado es realmente vergonzoso y tiene que ver directamente con nuestro tema, porque no se trata tan solo de acciones de corrupcin masivas, sino de toda suerte de hechos delictivos, muchos de ellos relacionados con crmenes internacionales,

282

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

como es por ejemplo el desplazamiento forzado. Muchos de los congresistas ligados a grupos ilegales fueron elegidos luego de amenazas, asesinatos y otros crmenes cometidos contra los electores que quera sufragar por otros candidatos, o por crmenes directamente cometidos contra dichos candidatos. Por eso, algunos congresistas que no estn salpicados por el escndalo y que desean adelantar una reforma poltica ms seria al Congreso, hacen relacin a las vctimas surgidas de los votos y de las prebendas de polticos ligados al paramilitarismo. No sera solo el problema del concierto para delinquir, sino del escenario de crmenes que subyace a este modelo de cooptacin institucional y de profundizacin de la corrupcin poltica. Es de aclarar, por ello, que no se trata y el sistema judicial lo ha entendido muy bien de meros delitos contra el sufragio, como constreimiento al elector o compra de votos, sino de verdaderos crmenes contra las personas que queran ejercer su derecho al voto en una sociedad que se vanagloria de ser autntica democracia por el hecho simple de que se repitan las elecciones. Por ello, para el sistema judicial, se trata de la comisin del delito de concierto para delinquir agravado: se le da contenido, a partir de hechos sociolgicos claros, a un tipo penal complejo y crtico. 3.8. Subversin de los procedimientos e ilegitimidad del Parlamento Si, con Niklas Luhmann, es dable decir que las decisiones en el Estado moderno solo se pueden legitimar a travs de los procedimientos, si no hay verdades previas y por ello la decisin procedimental constituye la verdad de la decisin misma, entonces, cuando el 30% de un Congreso de la Repblica est ligado de una u otra manera a grupos paramilitares y muchos de sus congresistas ya han sido hallados responsables por el sistema de justicia penal, se trata de un Congreso ilegtimo, cooptado en un gran porcentaje, y la pregunta es: qu legitimidad tienen las decisiones adelantadas en procedimientos aquejados por semejante ilegalidad? Se trata de una crisis profunda y la respuesta de una gran mayora de los congresistas ha sido supercial y cnica; o sea, no hay realmente voluntad poltica de acabar con todos los privilegios de la corruptela, de la ilegalidad; en todo caso, la reaccin por no perder dichos privilegios es muy grande. 3.9. La forma de organizacin paraestatal de la violencia El problema es, en todo caso, ms profundo: se trata de aquello que bien puede llamarse, con Von Trotha, la forma de organizacin paraestatal de la violencia,
COLOMBIA

283

JUSTICIA DE TRANSICIN

concebida como autoridad. Es decir, de una autntica forma paraestatal de dominio territorial, de ejercicio de autoridad, de administracin de recursos, de recoleccin de impuestos.68 La histrica debilidad estatal para promover y asegurar unos presupuestos mnimos de convivencia pacca entre los ciudadanos, para promover metas colectivas autnticas, para incentivar una mnima conciencia en el valor del derecho, ha sido sustituida por un ejercicio de autoridad privado, implacable, cruel y sin ataduras normativas, por lo menos en funcin de quienes lo padecen como vctimas.69 Tras una institucionalidad apenas contingente, casi puramente formal en enormes extensiones territoriales, ha vivido una paraestatalidad que se ha lucrado de todos los recursos pblicos y que ha constituido la autoridad real en estos territorios; decenas de polticos se beneciaron de ello, lo aprovecharon, ajustaron la contingencia a la paraestatalidad y el resultado ha sido todo un Estado paralelo con sus propias reglas, un ejercicio de todo tipo de violencia, cooptacin a sangre y fuego de autoridades y recursos por verdaderos ejrcitos de ultraderecha. Es aqu donde tiene sentido de nuevo la pregunta formulada al inicio de este trabajo: puede ser reconducida de alguna manera en el derecho este tipo de violencia paraestatal, de violencia desinstitucionalizada y por principio situada por fuera de todo ordenamiento jurdico? El autor de este informe cree que all yace

Trutz Von Trotha: Ordnungsformen der Gewalt oder Aussichten auf das Ende des staatlichen Gewaltmonopols, en Brigitta Nedelmann en colaboracin con Thomas Koepf (ed.): Politische Institutionen im Wandel, Klner Zeitschrift fr Soziologie und Sozialpsychologie, 1997, pp. 130. El socilogo utiliza cuatro criterios para analizar la paraestatalidad dentro del marco de la crisis de la nocin occidental de monopolizacin estatal del ejercicio de la violencia: el papel de la violencia en la administracin y en la poltica, la domesticacin jurdica o normativa del poder central, la cultura de la violencia y el grado de urbanizacin de las sociedades. Todos estos criterios confluyen en el caso colombiano: ha existido un papel preponderante de la reine Gewalt (la violencia pura), para hablar de nuevo con Benjamin, una precaria o casi nula, en enormes territorios, domesticacin de la violencia, una urbanizacin catica en diversas ciudades y una generalizacin del paradigma del recurso a la violencia para la solucin de todo tipo de conflictos. El autor de este informe, no obstante, no est de acuerdo con algunos autores que se refieren a la cultura de la violencia en el pas y a su generalizacin; prefiere, mejor, hacer referencia a la generalizacin del paradigma de la autodefensa, de la autoproteccin: ante la precariedad de la presencia estatal, o ante su presencia catica, desinstitucionalizada, las gentes se habilitan a s mismas en un ejercicio incesante de autodefensa, de autoproteccin, y ceden su proteccin a actores armados ilegales. 69 Estas debilidades han sido entendidas, a manera de ejemplo y por autores clsicos sobre el tema, como Almond y Pye, como crisis de penetracin y crisis de integracin. Son crisis que se originan en la incapacidad estatal para promover una burocracia nacional, para garantizar las fuentes de percepcin de los impuestos, para estabilizar y regir un orden poltico y para agenciar proyectos polticos comunes. En el contexto jurdico, esta crisis entraa la inexistencia de una territorializacin efectiva del derecho que d sustento a decisiones polticas. Gabriel Almond y Bingham Powell: Comparative Politics. A development approach, Boston, 1966; Gabriel Almond: Politische Systeme und politischer Wandel, en Wolfgang Zapf (ed.): Theorien des sozialen Wandels, Hanstein y otras, 1979, pp. 111-251.
68

284

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

el verdadero desafo de toda esta maquinaria activada en funcin de polticas propias de la justicia de transicin. 3.10. Desarme, desmovilizacin, reintegracin (DDR) 3.10.1. Historia y antecedentes de los diversos mecanismos implementados El reto que enfrenta Colombia con el proceso de desmovilizacin, desarme y reintegracin que se est llevando a cabo como fruto de las negociaciones realizadas con las Autodefensas Unidas de Colombia pero que vincula tambin a todos los miembros de otros grupos armados al margen de la ley, como las FARC y el ELN, no ha sido el nico, debido a que el pas se ha encontrado constantemente en situaciones de conicto armado. Por eso se considera importante hacer una breve exposicin de las experiencias anteriores, con miras a obtener una visin ms amplia en cuanto a los procesos de desarme, desmovilizacin y reintegracin en el pas.

3.10.2. Los procesos recientes de desarme, desmovilizacin y reintegracin en Colombia (DDR) Un antecedente fundamental de lo que se denomina DDR fue el relacionado con los acuerdos de paz y reinsercin con el Movimiento 19 de Abril, mejor conocido como el M-19. Esta iniciativa surgi en el gobierno de Belisario Betancurt y culmin con un acuerdo poltico entre el movimiento y el gobierno en 1990, a instancias de otro presidente, por medio del cual el movimiento se desmoviliz y se reintegr a la vida civil. Pero este proceso no fue fcil y para ello el gobierno del presidente Barco estableci tres fases de negociacin: desarme, transicin y reincorporacin a la vida civil. En enero de 1989 se estableci un esquema de negociacin, en el cual se crearon, entre otros aspectos, unas mesas de anlisis y concertacin. Como resultado del trabajo realizado en estas mesas, tuvo lugar el denominando Pacto Poltico por la Paz y la Democracia, rmado en noviembre de 1989, en el cual se recogieron las propuestas y reformas en cuestiones polticas, socioeconmicas y de justicia. Incluso se agreg una ley de indulto y un acuerdo sobre favorabilidad poltica.
COLOMBIA

285

JUSTICIA DE TRANSICIN

Como consecuencia del Pacto Poltico por la Paz y la Democracia, el 9 de marzo de 1990 se rm un acuerdo poltico entre el gobierno nacional, los partidos polticos, el M-19 y la Iglesia catlica, en calidad de tutora moral y espiritual del proceso. El n de este nuevo pacto era culminar exitosamente el proceso de paz y reconciliacin con el M-19, refrendando los acuerdos previos e incluyendo elementos adicionales que en un principio hacan parte de una reforma constitucional que no se pudo llevar a cabo en 1989. A raz de ese proceso, unos 800 combatientes del M-19 se desmovilizaron y pronto irrumpieron en el escenario poltico y electoral con importantes resultados, a pesar del asesinato de uno de sus comandantes.70 Durante el gobierno del presidente Virgilio Barco se lograron acuerdos de paz, adems, con grupos armados al margen de la ley tales como el Movimiento Quintn Lame (MQL), el Ejrcito Popular de Liberacin (EPL) y el Partido Revolucionario de los Trabajadores (PRT).71 Finalmente, del Movimiento Quintn Lame que se asumi como brazo armado de un movimiento social indgena72 se desmovilizaron 157 guerrilleros,73 cuya entrega de armas se realiz frente a las comunidades indgenas. Pero lo realmente importante es que, adems de lograr su desmovilizacin y reintegracin a la sociedad, se permiti la participacin de estos movimientos en la Asamblea Nacional Constituyente, con el EPL y el MQL se conform la Comisin de Superacin de la Violencia y con el PRT se organiz la Comisin de Derechos Humanos de la Costa Atlntica.74 En 1991 se produjo el primer antecedente de desmovilizacin de paramilitares en Colombia. De manera casi imperceptible, se desmovilizaron alrededor de dos centenares de miembros de las autodefensas campesinas del Magdalena medio, liderados por un comandante paramilitar que luego fue muerto. Este proceso se redujo a la devolucin

Procuradura General de la Nacin: Seguimiento a Polticas pblicas en materia de desmovilizacin y reinsercin, t. II, Bogot, junio del 2006, p. 49. 71 En cuanto al EPL, este [] se organiz y se dio a conocer en el ao 1965 como el brazo armado del Partido Comunista de la lnea china maosta, esto es, dentro de la ms ortodoxa doctrina de la lucha armada guerrillera. Durante el gobierno del presidente Belisario se neg a colaborar con las negociaciones para llegar a un acuerdo de paz, pero en el ao de 1980 se firm un acuerdo de paz acogindose una parte de sus miembros a la amnista poltica; no obstante, este fracas debido a la muerte de su lder y dado el hecho que los reincorporados volvieron al movimiento. Finalmente firmaron un acuerdo de paz con el gobierno del presidente Barco, que trajo como consecuencia la desmovilizacin de 2.100 guerrilleros que se reincorporaron a la vida civil y la entrega de armamento por parte del grupo. 72 Procuradura General de la Nacin: op. cit., p. 49. 73 Ibdem, p. 50. 74 Ibdem.
70

286

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

de las armas al Ejrcito, el otorgamiento de benecios jurdicos y la dispersin sigilosa de los desmovilizados.75 Por otro lado, con otro movimiento armado denominado Corriente de Renovacin Socialista (CRS) se iniciaron negociaciones en 1993, las cuales culminaron en 1994 con un acuerdo de paz estructurado alrededor de tres asuntos bsicos: la reincorporacin a la vida poltica democrtica de la CRS como organizacin, la accin social hacia comunidades y territorios en donde la CRS tuvo presencia armada; y los benecios jurdicos, econmicos y sociales de reinsercin para sus miembros.76 Gracias a este acuerdo se logr la desmovilizacin de 433 guerrilleros reintegrados a la sociedad, adems de la creacin de la Comisin Nacional de Derechos Humanos, la cual ha venido promoviendo iniciativas de paz.77 Lo que interesa resear en este informe es el hecho, ya descrito, de que de manera tradicional han sido los grupos guerrilleros los sujetos de estos procesos de desmovilizacin, desarme y reinsercin; adems, nos interesa en cada caso resaltar el nmero de combatientes integrados a la vida civil. A continuacin se har referencia al desarrollo de estos procesos con otros actores, es decir, con los grupos de autodefensas o grupos paramilitares.

3.10.3. Historia del actual proceso de paz con las autodenominadas Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) A nales del ao 2002 se inici el proceso de negociacin con las autodefensas, a raz de sus manifestaciones en el mes de noviembre relativas a un cese de hostilidades, frente a lo cual el gobierno decidi crear la Comisin Exploratoria de Paz, para que se contactara con el grupo, mientras que el alto comisionado para la paz se encargara de informar sobre los avances del proceso. Cuando comenzaron los dilogos, a principios del 2003, se establecieron cuatro mesas de dilogo paralelas de las AUC: el Bloque Central Bolvar (BCB), la Alianza Oriente y las Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio (ACMM). Con los jefes de las AUC se rm un acta de compromiso mediante la cual se los oblig a mantenerse en el proceso para no perder la comandancia de sus estructuras. Por ello:
75 76 77

Ibdem, p. 51. Ibdem, p. 53. Ibdem, p. 51. COLOMBIA

287

JUSTICIA DE TRANSICIN

Los das 14 y 15 de julio en Tierralta (Crdoba), el Alto Comisionado para la Paz, los miembros de la Comisin Exploratoria y delegados de la iglesia catlica, se reunieron con los representantes de las Autodefensas Unidas de Colombia, suscribiendo el 15 de julio el acuerdo de Santa Fe Ralito para contribuir a la paz de Colombia.78

Mediante el mencionado acuerdo, el gobierno y las Autodefensas de Colombia acordaron dar inicio a una etapa de negociacin. El gobierno se comprometi a tomar las medidas necesarias para lograr la reintegracin de los combatientes a la sociedad civil y las Autodefensas se comprometieron a desmovilizar la totalidad de sus miembros antes del 31 de diciembre del 2005; de manera similar se realiz el manejo de la negociacin en las mesas paralelas.79 (Se hace referencia aqu a la nocin de combatientes, como quiera que en el contexto del proceso de desmovilizacin y con base en la aplicacin de la ley se otorga tal reconocimiento a estos actores.) Posteriormente:
[] el 23 de enero de 2004, el presidente lvaro Uribe y el Secretario General de la OEA, Csar Gaviria, rmaron el convenio que permiti poner en marcha la Misin de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia de la Organizacin de Estados Americanos, OEA (MAPPOEA), la cual empez a ejercer sus funciones en el territorio nacional a partir del mes de febrero del mismo ao. Este hecho, articulado a la puesta en marcha de una mesa de dilogo unicada con la concurrencia de las AUC y el BCB el 31 de marzo de ese ao, ayud a generar el proceso que llev a la rma del Acuerdo de Ftima, el 13 de mayo de 2004. En dicho acuerdo se decide poner en marcha, a partir del 15 de junio, una Zona de Ubicacin Temporal ZUT en Tierralta, Crdoba, la cual es formalmente inaugurada en Santa Fe Ralito el 1 de julio de ese ao.80

El proceso de desmovilizacin realizado en 38 actos se inici el 25 de noviembre del 2003 con un bloque muy importante en la ciudad de Medelln y culmin el 15 de agosto del 2006 con la desmovilizacin de otro bloque numeroso. A mediados de agosto del 2006, el gobierno orden la concentracin de los jefes desmovilizados de las autodefensas, en un centro especial para que posteriormente fueran trasladados a una crcel de mxima seguridad. En un estudio realizado por la Alta Consejera de la Reintegracin de la Presidencia de la Repblica, entre agosto del 2002 y septiembre del 2007, se da cuenta de que se han
Alto Comisionado para la Paz: Proceso de paz con las Autodefensas, http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/g_autodefensa/dialogos.htm (12.2.08). 79 Ibdem. 80 Ibdem.
78

288

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

desmovilizado 45.300 miembros de las Autodefensas de Colombia; de la cifra anterior, 31.671 personas se desmovilizaron a raz de las negociaciones de paz entre el gobierno y diferentes bloques que componen todo el movimiento de las Autodefensas en las diferentes regiones del pas.81 3.10.4. Poltica pblica para la efectiva implementacin del proceso de DDR Con el propsito de cumplir con los paradigmas de verdad, justicia y reparacin, se ha dicho:
El Estado Colombiano necesita identicar las diferentes alternativas que puedan conducir a la materializacin de los principios de justicia transicional, con el n de allanar el camino para la construccin de la paz y la reconciliacin nacional. En desarrollo de ello, el Congreso de la Repblica expidi un marco normativo para la reincorporacin de miembros de grupos organizados al margen de la ley.82

El proceso de desarme, desmovilizacin y reintegracin (DDR) es un experimento complejo que se encuentra en una etapa inicial; hay logros y situaciones que ameritarn en un futuro prximo una evaluacin en detalle, en funcin de objetivos ligados a la posible paz no solo formal. As se concibi en un principio: el desarme conlleva un desarme fsico que ocurre en reas de concentracin o asamblea en el curso de negociaciones de paz, en donde las armas sern conscadas, almacenadas en sitio seguro y nalmente destruidas.83 El proceso de desmovilizacin, a su vez,
[] pretende provocar una ruptura en los imaginarios de los ex combatientes. La idea consiste en alejar a los combatientes de las lgicas de guerra [] y en denitiva, los planes de desmovilizacin buscan establecer a priori las condiciones de un regreso estable a la vida civil.84

Ahora bien, es de gran importancia establecer de antemano la diferencia entre un proceso de reintegracin y uno de reinsercin. El proceso actual de Colombia conlleva la necesidad de estructurar un proceso adecuado y efectivo de reintegracin de los ex
Presidencia de la Repblica, Alta Consejera para la Reintegracin: La estrategia de reintegracin: un reto que requiere la participacin de todos, noviembre del 2007. 82 Procuradura General de la Nacin: o. cit., p. 16. 83 Ibdem, p. 37. 84 Ibdem.
81

COLOMBIA

289

JUSTICIA DE TRANSICIN

combatientes a la vida civil. Segn la Procuradura General de la Nacin, los procesos de reintegracin:
Consta[n] de dos etapas: la reinsercin inicial y la reintegracin a largo plazo. La reinsercin es entendida como el periodo breve de la llegada del ex combatiente a su lugar de origen o residencia, o a una nueva comunidad. La reintegracin es un proceso prolongado que pretende asegurar el desarme permanente y una paz sostenible.85

De esta manera, el proceso de reintegracin implica una capacitacin psicolgica y econmica para que la transicin de tales ex combatientes a la vida civil conlleve la proteccin y garanta de sus derechos fundamentales.86 La poltica pblica contempla tanto la desmovilizacin individual como la desmovilizacin colectiva. 3.10.5. Programa de reincorporacin de poblacin desmovilizada Por medio de la programacin e implementacin de planes y proyectos que buscan facilitar la reincorporacin a la vida civil de los desmovilizados, el programa de reincorporacin a la vida civil de personas y grupos alzados en armas ha buscado la formacin integral y dinmica de estos.87 En el ao 2006, el gobierno nacional destin unos 500 millones de dlares del presupuesto nacional para el programa de reincorporacin de la poblacin desmovilizada.88 Dentro del programa se destaca, de manera principal, la atencin humanitaria, consistente en: a) en caso de desmovilizacin individual, hay atencin en hogares de paz, tanto para el desmovilizado como para su ncleo familiar, durante 24 meses; b) en caso de desmovilizacin colectiva, los desmovilizados y sus ncleos familiares son atendidos en hogares independientes durante 18 meses.89 Durante el proceso de reincorporacin del desmovilizado se busca adelantar un programa de seguridad y proteccin, a partir de un diagnstico de la situacin de seguridad.90 Hay un nfasis particular en la proteccin de la salud, que incluye los benecios propios del rgimen subsidiado en salud.91 De la misma forma, respecto de la educacin, se dice en los documentos ociales:
85 86 87 88 89 90 91

Ibdem, p. 38. Ibdem, p. 40. Ibdem, p. 78. Ibdem, p. 80. Ibdem. Ibdem, p. 93. Ibdem, pp. 95-96. INFORMES NACIONALES

290

ALEJANDRO APONTE CARDONA

Como parte del proceso de reincorporacin y fortalecimiento de la sostenibilidad del proyecto de vida del desmovilizado, el proceso de formacin busca garantizar la integralidad y desarrollo de las potencialidades de esta poblacin. El objetivo es garantizar a la sociedad seres humanos con valores solidarios, sensibles y capaces de un desempeo y participacin social. Para ello se hace nfasis en el trabajo con base en tres criterios: calidad, cobertura y pertinencia.92

Al desmovilizado se lo apoya para el impulso de proyectos productivos, buscando que estos sean sostenibles y tratando de comprometer en ello a la empresa privada.93 La Alta Consejera para la Reintegracin ha hecho un estudio respecto de los niveles y porcentajes correspondientes a trabajo, salud, educacin y edades de los grupos de desmovilizados, ya sea de manera individual o colectiva.94 A continuacin se resumen tales resultados: Segn los porcentajes suministrados por diferentes autoridades encargadas directamente de los procesos de desmovilizacin, las siguientes son las edades de los desmovilizados individualmente: un 47% tiene entre 18 a 25 aos, un 47% tiene entre 26 a 40 aos y un 6% es mayor de 40 aos. A su vez, respecto de las desmovilizaciones colectivas, un 33% tiene entre 18 y 25 aos, un 65% entre 26 y 40 aos y un 9% es mayor de 40.95 En materia de educacin, de los desmovilizados individuales el 46% ha cursado educacin bsica primaria, el 23% ha cursado secundaria, un 3% es analfabeto y un 12% tiene otros estudios. De los desmovilizados en forma colectiva, un 44% ha cursado educacin bsica primaria, un 47% ha cursado secundaria, un 5% es analfabeto y un 4% ha cursado otros estudios.96 En materia de salud, el 71% de la poblacin desmovilizada de manera individual y colectiva tiene acceso al servicio bsico ya mencionado. La meta del gobierno nacional es que para marzo del 2008 el 100% de la poblacin desmovilizada tenga atencin de salud.97 En materia laboral, los desmovilizados que estn trabajando son un 55%, es decir, unas 19.803 personas. Ahora bien, el 72% de ellas tiene un trabajo informal el y 28% un trabajo formal. El restante 45%, es decir, unas

Ibdem, pp. 104-105. 93 Ibdem, pp. 115-116. 94 Presidencia de la Repblica, Alta Consejera para la Reintegracin: op. cit. Se trata de datos que deben ser confrontados y actualizados permanentemente. 95 Ibdem. 96 Ibdem. 97 Ibdem.
92

COLOMBIA

291

JUSTICIA DE TRANSICIN

16.264 personas, no est trabajando. Tal como fue establecido en la seccin anterior, con la facilidad para acceder a los proyectos productivos y planes de negocio se busca generar empleo para 4.652 personas y as faltaran unos 11.612 desmovilizados por emplear.98 Quien tenga inters en profundizar en el tema puede consultar los documentos bsicos de la Alta Consejera, as como los de los organismos internos encargados de apoyar y colaborar en el desarrollo efectivo del proceso de DDR en Colombia, como el comit previsto para ello de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. Es un tema en permanente evolucin que debe ser actualizado en sus diferentes componentes. Adems, se deben estudiar los informes producidos por observatorios internacionales externos al proceso de DDR, como el Observatorio del Centro Internacional de Toledo para la Paz, cuyo primer gran informe se har pblico en diciembre del 2008 (este informe, adems, dar cuenta de los resultados del rea sobre polticas pblicas respecto de la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz y de los resultados minuciosos y sistemticos del rea de justicia). 3.10.6. Organizacin de los Estados Americanos (Misin de Apoyo al Proceso de Paz MAPP-OEA) en su seguimiento al proceso de DDR y a la Ley de Justicia y Paz La Organizacin de los Estados Americanos suscribi un convenio con el gobierno colombiano representado por el presidente lvaro Uribe Vlez el 23 de enero del 2004, con miras a brindar colaboracin mediante el acompaamiento al proceso de paz, razn por la cual se cre la Misin de Apoyo al Proceso de Paz (en adelante, MAPPOEA) para que se encargara de la vericacin del cese del fuego y de hostilidades, la desmovilizacin y desarme, y la reinsercin de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que en uso de sus atribuciones constitucionales y legales realice el [gobierno] con las fuerzas irregulares.99 De acuerdo con dicho mandato, la MAPP-OEA est facultada para vericar el cumplimiento del cese de hostilidades, la entrega de armas y su posterior destruccin,
98 99

Ibdem. Convenio entre el gobierno de la Repblica de Colombia y la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos para el acompaamiento al proceso de paz en Colombia, Bogot: enero 23 del 2004. Vase en http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/noticias/2004/enero/ene_23.htm (20.2.2008). INFORMES NACIONALES

292

ALEJANDRO APONTE CARDONA

apoyar las iniciativas del gobierno y de la sociedad civil que estn directamente encaminadas a la consecucin de la paz y proponer recomendaciones tanto al gobierno como a los grupos armados al margen de la ley, siempre y cuando no intervenga en los asuntos internos del pas ni emita juicios sobre las decisiones jurdicas o polticas que son propias de la soberana del Estado colombiano. Adems, el secretario general, Jos Miguel Insulza, debe presentar trimestralmente un informe al Consejo Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) segn lo establecido en la resolucin CP/RES. 859 (1397/04), sobre las labores realizadas por dicha Misin. Por razones de espacio no se puede dar cuenta detallada de los informes, pero el autor remite al lector a ellos. Por ejemplo, el informe de la MAPP-OEA del 3 de julio del 2007 se reere bsicamente a la situacin de inseguridad que se vive en algunas zonas del pas, debido al surgimiento de estructuras armadas ilegales, al igual que a la permanencia de reductos de miembros de las AUC que no se han acogido a la Ley de Justicia y Paz y que desde la clandestinidad continan delinquiendo. Respecto de esta situacin se han observado cambios fundamentales en la dinmica de las denominadas bandas emergentes.100 Existe tambin el informe de la MAPP-OEA del 31 de octubre del 2007,101 en el cual, entre numerosos aspectos, se hace referencia a persecuciones y asesinatos de personas ligadas a organizaciones de vctimas. Al respecto es de resaltar la gran importancia que tienen las organizaciones de vctimas en todo este proceso.102 3.11. Relevancia de los mecanismos utilizados de frente a la CPI Este punto sigue siendo especialmente problemtico. El contexto general que debe ser tenido en cuenta para abordarlo es la Ley de Justicia y Paz, y, frente a ella, por lo
Noveno Informe Trimestral del Secretario General al Consejo General Permanente sobre la Misin de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia (MAPP/OEA). julio 3 del 2007. p. 3. Vase al respecto http://www. mapp-oea.org/documentos/informes/Trimestrales%20MAPP/cp18719s02.pdf. Y, en relacin general con los informes, http://www.mapp-oea.org/node/12. 101 Vase, al respecto la siguiente informacin: http://www.mapp-oea.org/documentos/informes/ Trimestrales%20MAPP/CP19075S04ESPX.pdf. 102 A continuacin se destacan los centros de informacin de organizaciones especialmente activas en el pas y que hacen seguimiento permanente a los mecanismos enunciados. Por ejemplo, la Comisin colombiana de juristas (http://www.coljuristas.org). Esta organizacin, tiene un gran centro de documentacin, publicaciones verdicas y documentos especficos se seguimiento a la ley 975, entre los que se destaca el documento acerca del marco jurdico sobre desmovilizacin e impunidad en Colombia. Tambin la organizacin denominada Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo, www.colectivodeabogados.org, hace un seguimiento especializado al proceso de justicia y paz. De la misma forma, el Centro de Investigacin y educacin popular CINEP , http://www.cinep. org.co, posee una gran base de datos y agencia proyectos especiales, entre los cuales, existen unos dedicados a los procesos de paz, ms relacionados con el tema del presente informe. Tiene una revista especializada de anlisis de hechos de coyuntura, denominada Cien Das Vistos por CINEP .
100

COLOMBIA

293

JUSTICIA DE TRANSICIN

menos en lo que concierne a su articulado opinin que comparten autores extranjeros que, como Kai Ambos, han trabajando acuciosamente el caso colombiano, puede decirse en principio que la sola ley activa la competencia de la Corte Penal Internacional. Diferente era la situacin anterior, por ejemplo, respecto del proyecto de alternatividad penal. En su momento, el autor de este informe trabaj este problema, sobre todo en relacin con aquello que puede denominarse imposibilidad sustancial del Estado para perseguir los crmenes internacionales. De hecho, la ocina del alto comisionado para los Derechos Humanos, con sede en Colombia, insista en que se trataba de una forma particular o velada de indulto generalizado, prohibido por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. La comunidad internacional particip de este debate y siempre se dijo que, pese a que no se poda considerar que en el pas tena lugar una exclusin del sistema penal o un fracaso generalizado de este, s se deba tener en cuenta la verdadera voluntad de conducir ante el sistema penal a quienes cometan crmenes internacionales. As se debati el proyecto de alternatividad, pero frente a la ley actual y, sobre todo, luego de la decisin de la Corte Constitucional, no es posible concluir radicalmente que pueda activarse la competencia de la Corte Penal. Ello depender, desde luego, de sus resultados, de su aplicacin prctica.103 Es en el desarrollo prctico de la ley y, adems, en el desarrollo prctico del trabajo de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscala General de la Nacin, particularmente, de los jueces especializados y de la Sala Penal de la Corte, en su tarea de investigar y juzgar los crmenes internacionales, donde se jugar en el pas la posibilidad de activar o no la competencia de la Corte. Debe aclararse que el sistema judicial de Colombia es independiente. En los niveles de presin en que se mueven los jueces por ejemplo, respecto del Poder Ejecutivo, ellos y los scales, con trabajo y valor, han probado su independencia y su capacidad de aplicar las normas penales aun en situaciones extremas de conicto armado y de vulnerabilidad. A mediados del 2007 se present una situacin particularmente inquietante: a raz de una decisin de la Sala Penal de la Corte, en la cual esta neg el carcter de delincuente poltico a los miembros de los grupos paramilitares y se neg a asimilar el delito de sedicin al delito de concierto para delinquir, el presidente de la Repblica, por
103 A manera de ejemplo, en el contexto del taller organizado por la Fundacin Konrad Adenauer, para los fiscales de Justicia y Paz, en el mes de octubre del 2007, el profesor Kai Ambos advirti a los fiscales, todos reunidos, sobre el hecho de que cada una de sus actuaciones sera vigilada por la comunidad internacional y estara monitoreada, como de hecho lo est, por la Corte Penal Internacional. Lo mismo se dir, adems, a los magistrados de justicia y paz en su momento, cuando ellos intervengan con mayor vigor en la implementacin de la ley.

294

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

todos los medios, objet la decisin y acus a los jueces de hacer poltica, de trabar los procesos en curso, de obstaculizar la labor del Ejecutivo. Es un tema que no se ha saldado, sobre todo cuando numerosos polticos aliados del presidente estn siendo investigados y juzgados por la Sala Penal de la Corte. Al inicio de este informe se haca alusin al denominado poder de denicin; pues bien, existe hoy en da una competencia feroz, en la cual participan todos los actores, por el poder de denicin, por la capacidad para otorgar un estatuto al delincuente y por establecer qu tipo de delincuente es. De ello debe estar pendiente, a nuestro juicio, la comunidad internacional y, de manera particular, los funcionarios de la Corte Penal Internacional. La selectividad extrema del sistema penal en funcin de ciertos actores es tambin fuente de impunidad o, en todo caso, fuente de aplicacin poltica y selectiva de la norma penal, de modo que se puedan beneciar algunos actores que no han hecho su aporte efectivo a la paz, condicin mayor para la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz. Debe destacarse, sobre todo a raz del incidente del mes de marzo entre Colombia y Ecuador a causa de un operativo militar del ejrcito y la polica de Colombia en territorio ecuatoriano, incidente en el cual intervino el presidente Chvez de Venezuela, que existe en el pas todava un desconocimiento esencial de las normas fundamentales del Estatuto de Roma. Los asesores y un grupo de abogados que hoy son cuestionados por su ineptitud aconsejaron al presidente de Colombia que denunciara al presidente Chvez por apoyo y fomento de actividades genocidas (a propsito de sus nexos reconocidos con las guerrillas de las FARC). Como se ve, en las ms altas esferas todava hay confusin sobre estos temas. Desde luego, ello no prosper, pero sirvi para dar cuenta en el pas del uso inapropiado de temas fundamentales del Estatuto (adems, ciertos funcionarios hablaban de la posibilidad de denunciar al presidente de Venezuela por colaboracin con actividades terroristas, desconociendo incluso las normas del Estatuto sobre los crmenes internacionales).

COLOMBIA

295

JUSTICIA DE TRANSICIN

4. Impacto de los mecanismos utilizados


Respecto de este punto existe una carencia de informacin notoria. No existen estudios concienzudos, analticos que den cuenta del trabajo, por ejemplo, de la Comisin de Reconciliacin, estudios sobre el funcionamiento de la Ley de Justicia y Paz, con estadsticas, con reexiones sobre puntos concretos, a ms de observaciones y comentarios parciales; tampoco hay anlisis concienzudos de las polticas de DDR; se trata de procesos muy recientes que ameritan ms tiempo para ser analizados. Por ejemplo, en el caso de la CNRR, tan solo desde el ao 2007 se pudo consolidar el plan de accin y, a pesar de que estn denidas las reas de trabajo, con un esfuerzo muy grande de sus directores y los comisionados, ello sin duda ha generado la dicultad para que sea analizado ms a fondo el resultado de su trabajo. No obstante lo anterior, para el ao 2008 se espera la elaboracin de diversos estudios que den cuenta del resultado en la prctica de los mecanismos utilizados.104

5. Reflexin final
Tal como se expresa en el instructivo, se trata de una reexin nal. Es decir, en razn de los lmites propios del informe, no es posible redactar una especie de ensayo o de estudio independiente; adems, se ha aclarado desde el principio que no se trata de un texto terico o acadmico sobre el tema tan complejo de la justicia transicional. Pero la reexin s debe dar cuenta por lo menos de algunos aspectos absolutamente relevantes para el contexto colombiano. Estos pueden abordarse, incluso, y como lo ha hecho la historiografa del pas, en trminos de paradojas: la paradoja de la guerra y el derecho,
104

A manera de ejemplo, el ICTJ, que abri hace relativamente poco tiempo sus oficinas en Bogot, para el 30 de mayo del 2008 anunci la salida al pblico de las siguientes publicaciones: Verdad, memoria y reconstruccin, Reparaciones a las vctimas de la violencia poltica y judicializacin de crmenes de sistema. Tambin se ha generado una produccin de textos especializados y recientes sobre el paramilitarismo y sobre la violencia. Se citan, a manera de ejemplo, los siguientes: Corporacin Nuevo Arco Iris: Parapoltica. La ruta de la expansin paramilitar y los acuerdos polticos, Bogot, 2007; Alfredo Rangel: El poder paramilitar, Bogot, 2005, y un texto de un Instituto muy activo desde hace 20 aos en estos temas, el Instituto de Estudios Polticos de la Universidad Nacional, con el trabajo conjunto agrupado bajo el ttulo: Nuestra guerra sin nombre, Bogot, 2006. INFORMES NACIONALES

296

ALEJANDRO APONTE CARDONA

de la guerra y la poltica, de la violencia y la democracia, de la violencia y la legitimidad. Ellas cruzan la historia del pas. Ahora, el tema que nos ocupa tambin est cruzado por grandes tensiones que se expresan en textos importantes escritos en el pas y que estn presentes en el debate diario. Es el caso por ejemplo de los lmites de la conciencia humanitaria en escenarios de horror y de comisin de toda suerte de crmenes de lesa humanidad y de crmenes de guerra. A la obsesin mundial por la imposicin del castigo, por el hallazgo de justicia, con fundamentos valorativos y presupuestos axiolgicos absolutos e indiscutibles, se antepondra esta especie de lmite a una conciencia humanitaria que exige castigo y luchar contra la impunidad rampante en situaciones extremas de violencia poltica y social. El problema de la guerra inacabada y cada vez ms degradada el caso colombiano, junto con el hecho de experimentar procesos de paz, o por lo menos de desarme de mquinas de guerra, con enemigos no vencidos militarmente, estara en la base de aquellos lmites. As y enfrentando estos dilemas exigencias universalistas de castigo y situaciones fcticas indiscutibles ligadas a la guerra, un autor especialmente activo en el tema considera:
[] mientras una perspectiva poltico-punitiva de Estado democrtico de derecho y de derechos humanos globalizados, en lgica universalista y abstracta, las amnistas suelen ser pensadas como simple y odiosa impunidad y como la expresin de una poltica que es lo otro y hasta lo opuesto del derecho, en una perspectiva poltico-militar, en cambio, las correlaciones de fuerza propias de la poltica tienden a ser representadas, en lgicas contextualista y de pluriverso internacional, como parte de los factores que informan un sentido responsable de justicia, y las amnistas y perdones transicionales como instituciones de pleno derecho.105

En el caso del proceso que se libra actualmente con grupos paramilitares, a diferencia del proyecto de alternatividad del 2003, que fue criticado desde siempre por ser un indulto disfrazado, la Ley de Justicia y Paz no lo es directamente, pero s contiene privilegios en funcin del cumplimiento de condiciones que pueden ser interpretados como perdones transicionales; en cualquier caso, la reexin mantiene su poder denotativo. As, el autor concluye con una preocupacin base, en un texto agudo sobre violencia poltica y mecanismos jurdicos que circulan en la tradicin del pas para abordarla como pueden:
105 Ivn Orozco Abad: Combatientes, rebeldes y terroristas. Guerra y derecho en Colombia, Bogot: Temis, 2.a ed., 2006 (1992), prlogo, p. XXVI.

COLOMBIA

297

JUSTICIA DE TRANSICIN

El gran peligro que rodea las visiones universalistas del Estado democrtico de derecho y de derechos humanos a escala global es el del sometimiento excesivo de la poltica y de los rganos polticos domsticos a los dictados de una judicatura internacional comprometida ciertamente con valores y con el justo castigo de criminales, pero poco preocupada por asuntos como el de los fracasos de procesos de paz en la periferia del mundo.106

Son estos fracasos posibles y el drama de la periferia los hechos que enlazan con el estudio que, con referencias comparativas al caso chileno, al caso argentino o al de El Salvador, se ocupa de los lmites a la conciencia humanitaria y, con ellos, a los dilemas de la paz y la justicia en Amrica Latina.107 Tambin, las paradojas se desenvuelven, aunque el tema sea bsicamente el mismo que se acaba de sealar, entre los lmites del perdn y el paredn, como lo expresa otro libro dedicado con juicio al tema que nos ocupa. All, en efecto y bajo esta tensin, se abordan las preguntas y dilemas de la justicia transicional en un pas que se debate en esta perspectiva. Se trata, en las fronteras de la guerra y la paz, de nuestra propia geometra de la justicia transicional, para utilizar el grco ttulo de uno de los estudios que conforman el libro.108 Tambin, desde luego, el impacto posible de los mecanismos de justicia transicional hoy ensayados se liga a una paradoja ya enunciada desde un principio: justicia transicional sin transicin?.109 A estas paradojas o tensiones se agrega otra consideracin: si el proceso desencadenado hoy por la Ley de Justicia y Paz, y a partir de los numerosos mecanismos de justicia transicional derivados de los procesos de reparacin, de desmovilizacin y de bsqueda de reconciliacin que actualmente tienen lugar en el pas, constituye una especie de expectativa social creada en funcin de logros de paz posible, esta expectativa y la posible decepcin frente a ella para utilizar un lenguaje cercano a Niklas Luhmann, por ejemplo deben medirse en el contexto de la guerra, de la violencia social y poltica degradada que se vive an en grandes porciones del territorio en Colombia.
Ibdem, p. XXVII. Se trata del texto de Orozco titulado: Sobre los lmites de la conciencia humanitaria. Dilemas de la paz y la justicia en Amrica Latina, Bogot: Temis, 2005. Es interesante y apenas anecdtico que este trabajo de Ivn Orozco sea utilizado hoy por funcionarios pblicos, desde el vicepresidente o ministros, como una especie de Biblia para entender aspectos relacionados con el destino de mecanismos de justicia transicional. Habr que indagar en las telaraas del pragmatismo, el uso posible que este hace de conceptos fundados no solo en lgicas contextuales, sino con remisiones sociolgicas y filosficas, de hondo calado y de grandes exigencias. 108 Carsten Stahn: La geometra de la justicia transicional: opciones de diseo institucional, en Angelika Rettberg: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional, Bogot: Universidad de los Andes, 2005, p. 81 ss. 109 Rodrigo Uprimny (ed.): Justicia transicional sin transicin? Verdad, justicia y reparacin para Colombia, Bogot: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia, 2006.
106 107

298

INFORMES NACIONALES

ALEJANDRO APONTE CARDONA

Toda decepcin, todo fracaso de las expectativas creadas generar, necesariamente, mayor violencia. Al mismo tiempo, toda relacin entre expectativas creadas y decepciones posibles debe hacerse en funcin de cada mecanismo que se analice. Por ejemplo, en el caso del derecho penal internacional, aplicado en su versin de derecho interno, o en el mismo caso del derecho penal ordinario que se aplique a situaciones propias de violaciones de derechos humanos o de derecho humanitario, la conclusin es clara: la respuesta del derecho penal, su capacidad real de contribuir a la paz, de generar autnticos resultados en trminos de justicia transicional es extremadamente limitada, y su uso meramente simblico, la propaganda irresponsable sobre sus grandes efectos, las promesas incumplidas a sabiendas de sus lmites generarn ms violencia, menos impacto social, ms precariedad en trminos de persecucin penal efectiva de crmenes internacionales. Las grandes demandas de justicia, tanto ms si tienen una carga valorativa sustancial, exceden siempre la capacidad regulativa de derecho. De all la importancia de la voluntad poltica real que debe estar presente en la movilizacin de un nmero adecuado y masivo de mecanismos de justicia transicional. Una conclusin parece fcil, al mismo tiempo que corresponde a un propsito que debe comprometer a toda la sociedad: la reconciliacin en funcin de una paz posible es el resultado efectivo de la suma de los diversos mecanismos de justicia transicional. Hay desde luego, y no en sentido peyorativo, un rasgo de utopa en ello, pero lo hay siempre incluso en los dilemas ms terribles que una y otra vez se repiten en nuestro pas, como se han repetido en el mundo: qu hacer, con Hannah Arendt, con los muertos del pasado, frente a los posibles muertos del presente y del futuro? Se debe permanecer en la dinmica del castigo en funcin de los que ya no estn, o se puede pensar, sin mala conciencia, en evitar los muertos del futuro? Ms an: cules son los alcances de un posible perdn concebido en la forma de privilegios, de concesiones, de ddivas con exigencias y cules los de las promesas basadas en autnticos pactos en los que la triada verdad, justicia y reparacin sea una realidad?; se mira hacia atrs o hacia delante? Qu se hace, socialmente, con aquellas vctimas que no tuvieron derecho a escoger posibilidades loscas? En procesos de transicin en medio de la guerra, solo hay espacio real para los interrogantes, al mismo tiempo que es una obligacin repensarlos una y otra vez; en todo caso, si el proceso o los procesos fallan, por las razones que sea, ser de nuevo la circularidad de la guerra inacabada y de la violencia degradada el destino que los cubra.

COLOMBIA

299

EL SALVADOR
Jaime Martnez Ventura

SUMARIO El Salvador atraves por una cruenta guerra civil entre 1980 y 1992, durante la cual los bandos enfrentados perpetraron crmenes de guerra y crmenes contra la humanidad. El conicto armado termin con los Acuerdos de Paz rmados en Chapultepec (Mxico) el 16 de enero de 1992, con cuatro grandes objetivos: terminar el conicto armado por la va poltica al ms corto plazo posible, impulsar la democratizacin del pas, garantizar el irrestricto respeto a los derechos humanos y reunicar a la sociedad salvadorea. En la bsqueda de la superacin del pasado conictivo, se establecieron cuatro mecanismos de justicia de transicin: una Comisin de la Verdad, encargada de investigar los peores crmenes que causaron conmocin en la sociedad salvadorea y dar a conocer la verdad sobre ellos; la depuracin de la Fuerza Arma