Principio S

PRINCIPIOS
DE
DERECHO CONSTITUCIONAL
TOMO PRIMERO
342.017209 M6 E578p2
Espinosa, Gonzalo Principios de derecho constitucional: garantas individuales / Gonzalo Espinosa, prl. Flavio Galvn Rivera, est. introd. Manuel Gonzlez Oropeza. Mxico : Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2006. T. I; XXXII, 510 p. Edicin facsimilar de la edicin de 1905. ISBN 970-671-244-5 1. Derecho Constitucional Mxico I. Galvn Rivera, Flavio, prl. II. Gonzlez Oropeza, Manuel, est.introd.
Primera edicin Digitalizada 2006 Derechos Reservados Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. Carlota Armero 5000, Col. CTM Culhuacn, Deleg. Coyoacn, Mxico, D.F., 04480. Tels. 5728-2300 y 5728-2400. Edicin: Coordinacin de Documentacin y Apoyo Tcnico del TEPJF Impreso en Mxico ISBN 970-671-244-5
SALA SUPERIOR
Magistrado Flavio Galvn Rivera Presidente Magistrada Mara del Carmen Alanis Figueroa Magistrado Constancio Carrasco Daza Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza Magistrado Jos Alejandro Luna Ramos Magistrado Salvador O. Nava Gomar Magistrado Pedro Esteban Penagos Lpez Lic. Silvia Gabriela Ortiz Rascn Secretaria General de Acuerdos
DIRECTORIO
PRLOGO
El 5 de febrero de 1857 fue jurada la Constitucin cuyo contenido expresa los principios liberales y de vanguardia que habran de marcar el rumbo de una Nacin libre e independiente. El Ttulo Primero, De los Derechos del Hombre, artculo 1 reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales, por lo que ordena a todas las autoridades respetar las garantas que otorga la Constitucin. De esta forma, al igual que la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, nuestra Constitucin de 1857 termina con un rgimen caduco e ingresa a la modernidad constitucional. En esa declaracin universal se definen los derechos naturales e imprescriptibles como la libertad, la propiedad, la seguridad, la resistencia a la opresin; se reconoce la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia y se afirma el principio de la separacin de poderes. De esta forma, los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos; la finalidad de la asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, entendidos como tales la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. La soberana reside esencialmente en la Nacin, por lo que ningn cuerpo o individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane de ella; la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro, de ah que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el goce de estos derechos. La ley es la expresin de la voluntad general, donde todos los ciudadanos tienen el derecho de contribuir a su elaboracin, personalmente o por medio de sus representantes, por lo que debe ser la misma para todos y solamente a travs de ella debern establecerse las penas necesarias; nadie podr ser castigado sino en virtud de
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una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y aplicada legalmente. Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, a condicin de que su manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley; la libre comunicacin de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre, por lo que todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente. La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pblica, por lo tanto, esa fuerza ha sido instituida en beneficio de todos y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada. Gonzalo Espinosa destaca por su erudita forma de transmitir sus conocimientos. Independientemente de su constante preocupacin por no agotar de manera extensa todos y cada uno de los temas que integran la obra Principios de Derecho Constitucional, Tomo Primero, al dar lectura de las pginas nos encontramos con una serie de citas de autores diversos que nos motivan a continuar en el estudio de los temas propuestos, a saber: De la libertad en sus distintas acepciones, la libertad fsica, la libertad de Enseanza, la libertad del Trabajo, el tema del trabajo personal forzoso, la libertad de la palabra y de imprenta, de la denominada libertad de locomocin, la libertad de Comercio y de Industria y religiosa; De los derechos garantizados por la Constitucin, como el derecho de peticin, de asociacin de portar armas, de propiedad; De la igualdad, social y ante la ley; De la retroactividad de las leyes; De la extradicin; De la seguridad individual; De la prisin por deudas y costas judiciales; De los casos en que ha lugar a prisin y de la libertad bajo fianza; Del trmino de la detencin; De las garantas del acusado en el juicio criminal y de la Aplicacin de las penas; De las penas corporales e infamantes y De la pena de muerte; De las instancias en los juicios; De la inviolabilidad de la correspondencia; De los servicios reales y personales y De la suspensin de las garantas. Coincidimos con el autor que presentamos cuando seala que: nuestra Constitucin fue formada en obedecimiento a las aspiraciones de la conciencia nacional, fijando, sus preceptos en la forma escrita, garantizando las libertades y derechos del hombre, y estableciendo el rgimen por el cual se regulan los fundamentos del Estado para, que promueva y proteja aquellos, manteniendo a cada cual dentro de los lmites de su independencia y soberana, por la observancia las leyes y el respeto a los mutuos y recprocos deberes. Tiene, adems, la ventaja de ser producto de una revolucin que vino a instaurar, a instituir, a ordenar, rompiendo con tradiciones de ninguna manera
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conformes a nuestras esperanzas y deseos y con leyes cuando no opresivas demasiado entorpecedoras para el progreso. Por ltimo, tiene por origen la democracia, puesto que fue formada por los representantes del pueblo En el marco de la transformacin del Estado mexicano, Gonzalo Espinosa vive las Leyes de Reforma que contienen temas sobre la nacionalizacin de los bienes eclesisticos, el matrimonio y el Registro civiles, la libertad de cultos, la secularizacin de hospitales y establecimientos de beneficencia, as como la extincin de las comunidades religiosas, en conjunto con las reformas Constitucionales. No es por ello difcil comprender la emocin que plasma en su obra nuestro autor al ser testigo de la transformacin y liberacin del hombre dentro del Estado, otrora opresor y cmplice del oscurantismo. En las pginas de sus Principios de Derecho Constitucional, encontrar el lector aquellos detalles acadmicos, intelectuales, histricos que posibilitan la interpretacin de los apartados constitucionales que por su inters consider en su trabajo, y que coinciden con las expectativas actuales, desde el punto de vista, social, poltico y cultural. Destaca el hecho de que se considere al Estado como una creacin cultural y devenga su fortalecimiento conforme avanza la civilizacin. De esta forma, en una parte del libro se explica la intervencin de ste en el mbito de la educacin: Bueno que el Estado d el ejemplo; mejor que provoque la emulacin para que la instruccin produzca copiosos frutos; pero, nada de que se erija en el rbitro de los conocimientos al grado de pretender absorberlos, porque de hacer tal cosa se aniquilara la competencia cientfica siempre til, puesto que con ella se da a conocer al que ms sabe, saliendo victorioso el que mejor ensee. Menos que las autoridades pongan obstculos a tal o cual escuela, porque de ser as se incurrira en los mismos vicios del pasado cuando los intereses egostas e intrusos, defendidos por el principio de autoridad, retrasaron culpablemente la marcha progresiva de la evolucin cientfica. El Estado acompaar al hombre y le brindar proteccin, no har del hombre esclavo mediante el activismo de la autoridad; el Estado, lo definir el individuo conforme evolucione la sociedad en conjunto, y ser el medio que permita el desarrollo integral. Por esa razn, el Estado debe considerarse una creacin cultural y fin de la sociedad. Es en este especial aspecto, en donde se soporta una parte de la teora de la modernidad constitucional que, sin decirlo pero con el material suficiente para comprenderlo, Gonzalo Espinosa representa un ejemplo. Es as como podemos sealar que la modernidad surge con el rompimiento de viejas creencias, mismas que se representan
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por el paso de la cultura religiosa a la secular, en donde la consigna de la restriccin es rota por el ansia de la liberacin, de la quiebra de las autoridades religiosas, de la relacin con lo demoniaco y de la creatividad; la modernidad se contrapone a lo clsico y a lo romntico; contrapone el orden trascendente al instaurado por los individuos, en el cual se hacen responsables de su propia organizacin y de su convivencia. Hobbes al establecer las condiciones que un determinado rgimen exige para reproducirse sobre la base de la existencia de un soberano absoluto; Locke, que menciona que la nica posibilidad para concluir la guerra en la que permanentemente se encuentran los hombres y lograr la paz, es el camino de la reconquista de la razn a partir de la idea del establecimiento de la sociedad civil, mediante el pacto social; Montesquieu, cuya intencin reside en moderar la igualdad a travs del establecimiento de un gobierno apoyado en funciones que desarrollan sus poderes, a travs de la teora de la divisin de poderes; Rousseau, quien nos brinda elementos para comprender la liberalizacin que lleva a cabo el individuo del poder absolutista; Kant, quien propone que la libertad es jurdica y que se manifiesta en la obligacin de obedecer las propias leyes y no las ajenas; Hegel, quien busca terminar con el concepto iusnaturalista del Estado de Derecho, en el cual slo se encuentra una expresin limitada y formal de la libertad como base de las relaciones de propiedad y de mercado superando el denominado Estado jurdico con verdades histricas, sustanciales y objetivas de la libertad interior individual y de las libertades comunitarias, a fin de hacer visible un nuevo Estado, esta vez con el calificativo de tico, son autores frecuentemente citados en los diversos apartados de la obra, por lo que su referencia esclarece los antecedentes y alcances de cada uno de los temas. Si se nos permite definir al Estado de Derecho como un Estado de leyes, en donde el principio de legalidad es fundamental, pero no el nico para su existencia, al que se une, con igual importancia, el de legitimidad, en tanto que ambos establecen las bases con el objeto de salvaguardar las libertades que otorgan las leyes y los principios jurdicos de seguridad e igualdad, Gonzalo Espinosa ilustra perfectamente ese trnsito de lo obsoleto a lo dinmico; de lo utpico a lo real; de lo sagrado a lo humano. Como todo un maestro, esforzado por lograr incorporar su entusiasmo a la juventud, recorre pginas de libros de autores de diversas nacionalidades de la poca, en bsqueda de la cita adecuada, del argumento necesario y de la suficiente consistencia acadmica que le posibilite llegar a las conclusiones finales en cada uno de sus temas,
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no sin antes advertir que el debate no se cierra, que el estudio no se agota y que las aportaciones se encuentran ah para ser discutidas al amparo de nuevas luces cientficas y de la incorporacin de anlisis actuales. En cada una de las pginas del libro que tenemos el gusto de prologar, aparece un esmerado afn por hacer patente la investigacin y el razonamiento de un pensador, maestro y profesional del Derecho sobre el tema de la Constitucin y el Estado, por esta razn no nos cabe duda de la aportacin del mismo al debate actual y por lo cual el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, tiene el gusto de reproducirlo con la finalidad de divulgarlo entre aquellos que preocupados por el acontecer de nuestros das, busquen respuestas para resolver los problemas del maana. Finalmente, como se advertir, la presente edicin no es facsimilar de la obra original, el texto fue digitalizado y trabajado con el objeto de facilitar su lectura, respetndose en todo momento tanto la puntuacin como los diversos signos diacrticos utilizados por el autor.
Magistrado Presidente Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
Flavio Galvn Rivera
ESTUDIO INTRODUCTORIO
Don Gonzalo Espinosa provino de la judicatura y su formacin de buen juez se reflej en este libro publicado hacia 1905 sobre los derechos del hombre, escrito dentro de la gran tradicin de los tratadistas como Jos Mara Lozano con su obra Los Derechos del Hombre publicado hacia fines del siglo XIX. El inters por hacer obras exegticas sobre la Constitucin de 1857 continu con la obra de Miguel Bolaos Cacho de 1914 sobre Los Derechos de Hombre. En la poca, Gonzalo Espinosa era Juez Segundo de Instruccin en el ramo penal, lo cual implicaba que la reforma porfirista de concentrar las labores del procedimiento de investigacin penal en un funcionario designado por el Presidente de la Repblica, efectuada el 11 de Mayo de 1900, estaban en proceso de implementacin. En tal carcter, el juez Espinosa particip en la Comisin Revisora del Cdigo Penal para el Distrito Federal de 1871 que se integr en el ao de 1904, aunque no propuso reformas de gran alcance,1 muestra su inters por llevar a cabo reformas legislativas que incidan en los derechos humanos.2 Con fines pedaggicos obvios, Don Gonzalo Espinosa comienza su libro con un mensaje a la juventud mexicana: A esa juventud que es la que encierra todo lo bueno, todo lo til, todo lo bienhechor; a la que tiene en s las grandes fuerzas innovadoras del porvenir
1 Elisa Speckman Guerra. Reforma Legal, cambio social y opinn pblica: Los Cdigos de 1871, 1929 y 1931 (Versin Preliminar (1871-1917). USMEX 200304 Working Paper Series. Project on Reforming the Administration of Jusice in Mexico. Center for US Mexico Studies. California. 2003. p. 14 2 Gonzalo Espinosa. Proyecto de reforma al Cdigo Penal. Opinin del Sr. Juez 2. de Instruccin Gonzalo Espinosa. Diario de Jurisprudencia. Vol. II. 1904. p. 86-87.
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Probablemente por un renovado espritu que surge cuando el autor se decide a escribir sobre la Constitucin de 1857, poca de la recepcin ms copiosa de la doctrina extranjera dentro de la historia de nuestro constitucionalismo, es que decide poner en papel su experiencia y sus conocimientos por lo que, preocupado por no descuidar detalle en su trabajo, se asiste de una serie de autores que en su tiempo dotaron de teora slida por consolidar su ideologa; de entre ellos destacan dos: Franz Van Holtzendorff en su Teora General del Estado y en sus Principios de Poltica, seala que el Estado debe constituirse en poder suficiente para conservar su existencia y mantener el dominio sobre sus sbditos; debe tambin dejar una esfera para la libre accin del individuo defendindolo contra toda violacin y procurar el bienestar general. El Estado, en s debe mantenerse como poder independiente que le permita proteger los derechos de cada individuo. Por su parte, los fines del Estado segn John William Burgess,3 otro de los autores que el maestro Espinosa cita a lo largo de su trabajo, tienden a lograr la perfeccin de la humanidad, la civilizacin del mundo y el perfecto desarrollo de la razn hasta asegurar su imperio universal, de esta forma, los hombres deben organizarse polticamente para formar el Estado nacional, nico ente que permite la realizacin del derecho y medio a travs del cual se consigue el Gobierno y la libertad hasta lograr el imperio de la paz y la ley. La influencia de Burgess en el Derecho Comparado es patente cuando Espinosa desarrolla en el Ttulo Preliminar de su libro los orgenes del Estado Federal en los Estados Unidos o del Estado Nacional en la Alemania Moderna a partir de 1871. La consolidacin de un Estado Liberal de Derecho, es un constante inters de estudio para nuestro autor, en sus Principios de Derecho Constitucional, escrito en 1905, en este Tomo Primero, inicia con el fundamento de todo Estado. Sus lecciones sobre los Derechos del Hombre, manifiestan su inters humanista: El Hombre, pues, por sus tendencias hacia lo humano, es decir, hacia los derechos universales, ser el objeto de nuestros estudios. Basado en el individualismo, el liberalismo moderno que vive Gonzalo Espinosa, exige un orden natural que abarque al individuo y al
3 Ciencia Poltica y Derecho Constitucional Comparado. La Espaa Moderna. Madrid. s/f. La edicin original inglesa de este libro clsico se haba publicado en 1890-1.
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Estado, promueve la legislacin de los derechos naturales individuales, intensifica la separacin de poderes y promueve la igualdad jurdica, econmica, social y poltica entre los individuos mediante el ejercicio mnimo del poder estatal. Los comentarios siguientes, provienen de los similares que nuestro autor lleva a cabo de manera exhaustiva, con rigor histrico y pasin desbordada sobre la Constitucin vigente en su tiempo. No obstante, su certera observacin y anlisis de la normatividad constitucional, conjuntamente con las eruditas introducciones que realiza a cada uno de sus apartados, nos provee de material valioso que parece haber sido escrito en nuestros das. Aunado con su notoria experiencia como juzgador, particularmente de los aspectos penales, la obra constituye un repaso importante de las principales leyes aplicables a los procesos de la poca. Dentro del desarrollo del constitucionalismo, nuestro autor destaca que en la poca medieval, se establecieron barreras a los derechos de los monarcas y a los privilegios de los sbditos. Lo ms relevante es el hecho de considerar a la libertad como el elemento de transformacin del proceso constitucional, abriendo la posibilidad de que las constituciones no slo establecieran los lmites o regulaciones al ejercicio del poder, sino tambin las garantas de respeto a las libertades fundamentales del ser humano. El propio constitucionalismo hace aparecer al gobierno constitucional y al Estado de Derecho, que de alguna forma se manifiestan como instituciones provenientes de este movimiento occidental, adems de la carga de todos los dems principios y dogmas que se pretenden institucionalizar mediante la aplicacin de sus postulados, dentro de la actividad propia de cualquier ejercicio del poder que, por su naturaleza no se encuentra exenta de llevar a cabo una gran cantidad de hechos arbitrarios. El constitucionalismo regula el desempeo de las atribuciones de poder a travs del ordenamiento jurdico, cuyas caractersticas principales, en este caso seran la previsibilidad y la impersonalidad del derecho que sustituir al poder personal de hecho. El constitucionalismo presupone lmites al ejercicio del poder y mantiene vivos dogmas y virtudes del Derecho que la jurisprudencia realiza a travs de la doctrina, haciendo uso de principios y valores universalmente vlidos identificados con aquellos iusnaturalistas inclusive, y cuyo nico objetivo es establecer el Estado de Derecho cuya funcin esencialmente jurdica, se identifica con la doctrina sobre la libertad jurdica del individuo frente al poder e incluye aspiraciones y demandas sociales acordes con la situacin real en la que se desenvuelve, es decir,
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se actualiza con el tiempo manteniendo su carcter transformador en todas las reas de la vida humana. Por ello, su anlisis comienza con el primer artculo que, desde 1857, es garante de la libertad humana. Cabe recordar que aunque la esclavitud fue proscrita en el mbito federal desde 1829, no fue sino hasta la Constitucin de 1857 que se plante categricamente la prohibicin de la esclavitud, de acuerdo con precedentes ingleses del siglo XVIII, como el del caso de Sommerset, y las arengas de polticos como Edmund Burke, ayudaron al constituyente mexicano a elevar a la categora constitucional a proscribir la esclavitud sin condicionamientos ni pruritos por la santidad de la propiedad privada que haba limitado su erradicacin completa. De esta forma, la supremaca de la Constitucin es paradigmtica del Estado de Derecho, sinnimo de la supremaca de la ley; es decir, el establecimiento del gobierno de las leyes y no de los hombres. El Imperio de la Ley es identificado como un concepto universalmente vlido que abarca tanto el respeto por el individuo como la repulsin a los autoritarismos. El gobierno de la ley, se encuentra en ntima relacin con la libertad, por esta razn, el maestro Gonzalo Espinosa inicia su tratado con el tema de la libertad y sus diversas acepciones. De esta forma, respecto de la libertad fsica menciona que la esencia del hombre es la voluntad libre; su autonoma, quiere decir libertad que se da a s misma la ley, obligando a respetarse y a respetar las dems libertades. De aqu depende que el hombre no deba ser considerado como un instrumento ni un medio, sino como un objetivo, como un fin, tal es la razn por la cual los principios que regulan nuestra conducta se han podido erigir en leyes universales con la emancipacin de la voluntad humana, que no es ms que la nocin del Derecho identificada con la nocin de la libertad. La libre manifestacin del pensamiento se encuentra asociada con la libertad de enseanza, es aqu donde no es posible poner lmites ni marcar direccin u organizacin alguna de lo contrario se limitara su libre desenvolvimiento, los individuos arrastraran una vida miserable sin tener la posibilidad de arrancar a la Naturaleza sus secretos. Son stas las principales razones por las cuales la enseanza debe ser tutelada por el Estado que, por otra parte, por perseguir un fin de cultura se encuentra obligado a fundar y sostener el mayor nmero de escuelas de instruccin superior permaneciendo neutral, sin combatir ni perseguir a un determinado gnero de enseanza, sino por el contrario, permitiendo la competencia, tanto ms, cuanto que buscando todos los hombres la verdad, nada importa los caminos que se sigan para llegar a ella.
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Si bien la tutela de la libertad del trabajo debe encontrarse garantizada por el Estado, tambin es cierto que el mismo sea til y honesto, es decir, que no cause perjuicio y que mantenga la relacin colectiva dejando de lado la bsqueda exacerbada del bien individual, por lo que al entender que existen intereses encontrados con motivo del libre ejercicio de alguna profesin, debe quedar reservada a la autoridad la facultad de dirimir las contiendas que por esas razones se susciten, permitiendo que las partes expongan sus defensas a fin de resolver el alcance o extensin que deban darse a las actividades individuales. De esta forma, cuando en la Constitucin se garantiza la igualdad de derechos entre los hombres y, al mismo tiempo, se invoca el bien pblico, se hace indispensable que ste ltimo no viole ninguna garanta, ni que se encuentre inspirado en el capricho o en voluntad imperiosa injustificada de las masas populares. Destaca en este apartado, el razonamiento de nuestro autor sobre la aplicacin de la Teora del Bien Pblico, en donde seala que debe aplicrsele algn freno, cuando se invoca para impedir algn trabajo o profesin y ese no puede ser ms que la sentencia judicial o la disposicin gubernativa, con arreglo a la ley, para que no haya funciones arbitrariamente restrictivas, sino que todas las rija un fin jurdico de mera garanta de los derechos individuales, sin que stos puedan ser lastimados por la accin misma de la sociedad organizada. Respecto de la libertad de palabra, con sus lmites sobre la moral y el ataque a los derechos de terceros, se recurre nuevamente a la disposicin legal que debe prevalecer sobre las consideraciones individuales. Por otra parte, la libertad de imprenta, como libertad de prensa, debe ser protegida por la Constitucin y evitar la arbitrariedad de la censura previa, avance del constitucionalismo ingls del siglo XVIII, debido a que sta no produce ventaja alguna y s innumerables males, no emplendose ms que por los gobiernos despticos y arbitrarios, los que desgraciadamente conservan las tradiciones del antiguo rgimen con sus intransigencias y sus intolerancias, atajando o dilatando la difusin de los conocimientos en todos los ramos del saber humano; sin comprender que aun los mismos choques que ha tenido y tendr la ignorancia con el saber, ha producido el progreso. La libertad de locomocin o de trnsito, es defendida por nuestro autor con su especial argumentacin y estudio de derecho comparado, haciendo alusin a la inter vencin de la autoridad para legtimamente limitar la libre circulacin de los individuos. Haciendo uso de sus ms elevados razonamientos liberales, comenta la facultad de la autoridad para arraigar a los individuos en aquellos casos del orden criminal, de esta forma, el trasgresor de la ley merece ser
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castigado por lo que el uso de la libertad a que todo hombre tiene derecho, debe sustraerse a la accin de la sociedad. Diversa connotacin tiene el hecho de restringir la libertad de locomocin por causas que tienen su origen en obligaciones civiles, pues no es posible hacer valer similares argumentos que en los casos penales. La legitimidad para decretar el arraigo en materia civil, se ha puesto en duda en el sentido de que las facultades de la autoridad para hacer efectiva la responsabilidad civil, no puede afectar a la libertad de trnsito de las personas. Cuando en la Constitucin se dice, que el ejercicio del derecho de libre trnsito no perjudica las legtimas facultades de la autoridad judicial o administrativa en los casos de responsabilidad criminal o civil, se debe entender, que esos conceptos tienen por objeto armonizarlos con los de otras garantas que en la misma ley fundamental estn reconocidas. Aspectos interesantes sobre la aceptacin para restringir la libertad de trnsito, se encuentran las causas de salubridad pblica, de guerra o de las obligaciones a las que se encuentra sometido el servidor pblico quien se encuentra obligado a cumplir con los deberes de su encargo sin que pueda abandonar su puesto de trabajo sin previa autorizacin o licencia, tal es el caso de los cuerpos armados, quienes consagrados al servicio del Estado les es absolutamente necesario el uso de documentos de identidad para transitar. Aade el maestro Gonzalo Espinosa que solamente si acontece algn caso de excepcin, es posible que la autoridad restrinja la actividad locomotiva, de esta forma, en tanto no existan esas excepciones el pasaporte, el salvo conducto y las cartas de identidad tendrn que ser vistos como documentos que han pasado a lo recuerdos de una legislacin envejecida, sustituida por otra en que domina el sentimiento de los derechos individuales fortificados con las energas personales para que el hombre libremente pueda recorrer su territorio y habitar donde encuentre su felicidad Habr que recordar estas palabras en los momentos actuales donde las garitas proliferan en los caminos pblicos, son hasta en las vas urbanas en pos de una seguridad que quebranta el debido proceso legal. Con un certero repaso sobre los principales aspectos de las tendencias econmicas del libre mercado y de los proteccionismos de la poca, nuestro autor prepara su intervencin sobre el tema del monopolio, al que considera un obstculo a la libertad del trabajo y de la industria, pues el florecimiento de stas ltimas se vera obstaculizado si se legislara privilegiando a algunos con la creacin de mecanismos legales para hacerse de un sector productivo reservado y
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exclusivo. La historia, seala nuestro autor, ha demostrado que esta particular forma de proteccin comercial ha servido para algunos pueblos, en el sentido de construir una base econmica fuerte a fin de posteriormente competir con otos estados, por lo que, una vez superada la etapa de integracin comercial, la libertad de comercio debe privilegiarse. Sin embargo, respecto de la intervencin del Estado en asuntos de esta naturaleza, se reconoce que siendo el rgano supremo del derecho, necesariamente debe reconocrsele como el instrumento fundamental de la justicia. As, pensamos que su intervencin no debe ser rechazada siempre, como quieren los economistas extremados, ni siempre admitida como lo piden los socialistas, logrndose de este modo el que se satisfagan aquellas necesidades que no se pueden cubrir con los recursos de la iniciativa privada. Se concluye el captulo destinado a la libertad y sus distintas acepciones, tratando el importante tema de la libertad religiosa. Una de las ms importantes aportaciones para la consolidacin del Estado liberal, lo es sin duda el pensamiento de Hegel. En este aspecto, el filsofo alemn apunta que la posibilidad de un reencuentro del hombre consigo y con Dios, es viable mediante una nueva forma de vida del Estado. Hegel considera a la religin como el poder que permite poner en prctica y hacer valer los derechos otorgados por la razn. La idea de Dios es posible ser alcanzada si la religin penetra el espritu del pueblo y a las instituciones del Estado. Probablemente esta relacin entre Dios, hombre y Estado, haya tenido su origen en los acontecimientos revolucionarios, de los que Hegel fue acucioso analista. En el movimiento encontr la pena y la alegra, la esperanza, los miedos y los terrores de la violencia y la tirana; el surgimiento de una nueva forma de organizacin poltica fundamentada en los ideales tan gritados por los revolucionarios: razn, libertad e igualdad, constituyeron los principios ordenadores del nuevo sistema sociopoltico. Igualmente, permitieron el establecimiento de las estipulaciones constitucionales de proteccin individual frente a la fuerza del Estado, a la que desde el principio Hegel aval; sin embargo, pronto concibi la posibilidad de alejar ese enfrentamiento entre el ente estatal y el particular, al incorporar ambos conceptos en una unidad conceptual, aplicando el esquema clsico griego de la polis. Desde un doble aspecto se analiza el tema de la libertad religiosa: el interno, como pensamiento sin manifestacin alguna y en relacin con la denominada ley moral; y el externo, cuya realizacin debe encontrarse acorde con el Derecho. Es de destacar que la ley constitucional debe brindar todas las seguridades a fin de hacer respetar ambas expresiones de la libertad religiosa. Adicionalmente, nuestro
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autor establece una clara distincin entre la libertad de conciencia y la de culto, la ltima se expresa mediante la prctica de ritos y ceremonias establecidos por la religin. No se negar ciertamente, que en el estado actual de las sociedades, el fin del hombre, como ser religioso, es el de desenvolver todas sus facultades; por esta causa las tendencias y objeto de la libertad religiosa son las de facilitar por medio del pensamiento, el sentimiento y la voluntad, lo que se quiere, y mucho se ha logrado, es que no existan conciencias invasoras de otras, porque esto es precisamente la usurpacin de las funciones propias de la razn, del sentimiento y de la voluntad. El Estado al reconocer la libertad religiosa y los derechos que de ella derivan, por ms sagrados que sean, el poder pblico no debe tolerarlos cuando minen los cimientos de la ley moral apoyada en el derecho pblico. El captulo III atiende a los aspectos de los derechos garantizados por la Constitucin, a saber: el derecho de peticin, el derecho de asociacin, el derecho de portar armas y el derecho de propiedad. La importancia que para nuestro autor tiene el fortalecimiento del Estado, se ve de forma ntida al inicio del captulo III. Es por medio del Estado que el hombre logra su libertad y el goce de sus derechos; en la medida en que el Estado se eleva en civilizacin, de mejor forma sern protegidos los derechos individuales, por lo que, resulta necesario conservar como fuente natural de esos derechos al Estado; ante el Estado, el hombre no tiene otros derechos que los que el primero organiza, lo que hace en tal virtud,, que el Gobierno sea quien los defienda y garantice dentro de la Constitucin estando siempre y tras sta el Estado. Es indiscutible que aparejado con las garantas de libertad de expresin y de asociacin, se encuentre el derecho de peticin, cuya razn de ser se fortalece dentro de los gobiernos representativos y populares, en cuanto que aparece como medio pacfico de los ciudadanos a ser escuchados en sus demandas. Es congruente con el ejercicio de ese derecho, que la solicitud hacia la autoridad se realice por escrito, manera pacfica y respetuosa con la finalidad de no lastimar el decoro de la autoridad, ni para que sta, en su momento tenga elementos que le justifiquen el no responder a alguna solicitud, sin embargo, aade nuestro autor, qu hacer cuando todo el organismo poltico est viciado, hacindose insoportable e insufrible, qu hacer cuando a las peticiones no se les atiende: si el derecho de peticin se hace imposible ejercitarlo por no haber manera de persuadir al poder pblico a acogerse a las nuevas situaciones sociales, por negarse a aceptar las exigencias de la
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vida, por apoyarse en leyes que no tienen ya razn de ser por haber cado en desuso, o en fin, por ser defectuosas, ya entonces el empleo de la fuerza se justifica, por ms que esto importe el sacrificio del orden pblico en aras del Derecho. Un aspecto por dems interesante sobre el derecho de peticin, resulta el que lleva a cabo Gonzalo Espinosa sobre la prohibicin a que lo ejerzan los extranjeros en materia poltica, en virtud de que, muchos actos de la vida social del individuo pueden convertirse en actos polticos sin que necesariamente se tenga la calidad de ciudadano. De esta forma, el derecho de peticin que resulta exclusivo para los ciudadanos, es aquel que se encuentra vinculado con los organismos del Estado, de tal manera que si, se ampla la restriccin a todas las materias polticas, tanto importara como aceptar el absurdo de que en nombre de los derechos individuales, cuyo reconocimiento es un signo de cultura y uno de los fines de la poltica que persigue el Estado, nada se podra pedir por faltar la condicin de la ciudadana, perjudicndose con esa limitacin el inters de todos, una vez que la opresin de la libre personalidad acarrea la ruina de la colectividad poltica. El Estado no debe considerarse un rbitro del progreso colectivo, sino que el motor del mismo debe recaer en la fuerza humana por lo que la Constitucin tiene por objeto permitir, entre otros, el principio asociativo con fines lcitos que posibilite a los ciudadanos formar asociaciones polticas, religiosas, cientficas, artsticas, econmicas. En el apartado dedicado al Derecho de Asociacin, el autor se interesa en el tema de la asociacin laboral haciendo un extenso comentario sobre el papel de la organizacin obrera en el mundo, y en especial del derecho a la huelga en donde se pregunta sobre el papel que debe desempear el Estado y que no es otro que el de garantizar las libertades de trabajo, de comercio y de industria, as como el derecho que tienen los capitalistas de arriesgar su patrimonio como el de los obreros de reclamar una justa retribucin a su empleo. Apunta que la libertad de asociacin y la de reunin espontnea de los hombres, constituyen la obra capital del siglo, pudindose observar que cuando los gobierno intervienen en las asociaciones, y sobre todo, de un modo indebido, bien pronto se ve que las grandes aplastan a las pequeas, se constituyen los monopolios, se paraliza la iniciativa En una sociedad bien organizada y con la consolidacin del Estado, las funciones de la seguridad pblica deben quedar en manos de la autoridad. No obstante, el derecho de portar armas, en este sentido tiene como finalidad el que tenga por causa unan necesidad, es decir,
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que se extienda para aquellos que no son beneficiados de manera expedita por el auxilio oficial, por lo que atendiendo a sus propias fuerzas, los ciudadanos tengan la urgencia de defenderse. El autor hace la observacin de que en su tiempo, no se haba llegado a expedir ley que reglamentara cules deban considerarse como armas prohibidas y sealarse las penas en que incurriran aquellos que las portaren, de esta forma los entidades federativas tuvieron que prohibir o permitir la portacin de determinadas armas, segn es la posicin topogrfica de los pueblos, las condiciones polticas econmicas y sociales de los mismos, y el carcter, ndole, hbitos y costumbres de los ciudadanos: concilindose de este modo los medios admisibles para protegerlos con todo aquello que pide y demanda la civilizacin universal. El derecho de propiedad se encuentra limitado por la facultad que tiene el Estado para llevar a cabo la expropiacin por razones de utilidad pblica. De esta forma, si bien es cierto que uno de los principales derechos que debe tener cualquier individuo dentro del Estado es el de poseer, tambin lo es que en el caso de la expropiacin en donde el propietario resulta privado de sus derechos, los mismo no se transmiten a otro sino que cesan de existir para hacer de la cosa privada un bien de servicio pblico. Por eso, la suma que se paga al expropiado no se refiere en relacin al precio de la cosa expropiada sino a la restauracin de un dao causado por el Estado. El espacio dedicado a uno de los principios fundamentales del liberalismo es construido bajo dos aspectos: la igualdad social y la igualdad ante la ley. Respecto del primero, nuestro autor dispone, despus de un repaso histrico, que el Estado es un producto social y no de imposiciones en donde tenga por definicin el ejercicio de un poder absoluto, aludiendo a los Estados feudales o sostenidos por destinos sucesorios. Se atiende, en este aspecto, a la prohibicin para ostentar ttulos de nobleza o aceptarlos en nombre de otro Estado; la igualdad social, aparece de esta forma dotada de fuerza colectiva en un afn libertario, por eso es importante destacar que un aspecto relevante de la sociedad moderna es precisamente la eliminacin de privilegios por la equidad colectiva. Por supuesto que la igualdad social es un principio que requiere de un permanente esfuerzo por realizar, por lo que resulta procedente diferenciar la igualdad del igualitarismo. Como observacin particular, el liberalismo niega la igualdad total y la admite parcialmente, en cuanto que acepta la igualdad de los hombres no en todo sino slo en algunos aspectos, como se muestra ante los derechos naturales o fundamentales del individuo, es decir,
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admite la relacin interpersonal entre individuo y norma, mas no acepta la relacin igualitaria entre individuo y bienes. Al propio liberalismo moderno le ha convenido vestirse con los ideales de los igualitarismos, ya que en base a sus principios le ha permitido transformarse y adecuar su sistema econmico a las necesidades sociales, as como consensarlos a fin de obtener cambios sin rupturas, pues siempre los igualitarismos aparecen como doctrinas reformadoras y revolucionarias al momento de demandar la abolicin de desigualdades; las desigualdades, por el contrario, se identifican con los intereses reaccionarios, cuyas promesas enfatizan un acendrado espritu liberal extremo, en donde el trato desigual a los desiguales se hace patente. Para Gonzalo Espinosa, el derecho a la igualdad no tiene por objeto nivelar todas las cosas, sino el de igualar las libertades, tal es la razn, por la que no cabe igualdad posible dentro de lo arbitrario, supuesto que aquella en la libertad es lo que constituye el derecho Creemos en tal virtud, que la igualdad social en el sentido constitucional, como en el filosfico y jurdico tiene por objeto el que la libertad obre por s misma no ejerciendo usurpacin sobre ninguna otra. La reflexin llega al tema de la igualdad ante la Ley, con la redaccin del artculo 13 Constitucional en el cual se manifiesta la prohibicin para ser juzgado por leyes privativas o tribunales especiales. De esta forma, la igualdad de la que se hace el autor para construir su argumento, no es la equivalencia de condiciones desiguales, sino la igual libertad para manifestar las mismas desigualdades, de esta forma, entre ms iguales son los individuos de manera ms ntida aparecen las diferencias. Partiendo de esta base y algunos fundamentos naturalistas, como la condicin de nacimiento de cada ser humano, para acceder a la igualdad ante la ley solamente se logra a travs del derecho, por lo que la prohibicin de fueros particulares, el juzgamiento por tribunales especiales con leyes privativas, son solamente algunos elementos que permiten acceder a esa igualdad. En el captulo V habla respecto de la retroactividad de las leyes, tema de vital importancia para la seguridad de los ciudadanos y de reconocida antigedad pues nos remonta hasta la Ley VII, ttulo 14, Libro I del Digesto bajo el siguiente principio: Legis et Constitutione futuris certum, est dare forman negots, non ad facta proeverita revocari. Desde el punto de vista del autor, las leyes sustantivas, salvo los casos de excepcin, no deben tener efecto retroactivo, no as las leyes adjetivas cuando tienen por objeto regular el procedimiento judicial, es decir, la nueva ley no puede regular hechos consumados o herir los derechos adquiridos.
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La doctrina destaca tres teoras sobre la retroactividad de las leyes: la tradicional o de los derechos adquiridos, cuyo principal exponente es Merln; la teora de las situaciones jurdicas abstractas y concretas, cuyo principal exponente es Julien Bonnecase; y, la teora de los hechos pasados y futuros, cuyo principal exponente es Marcel Planiol. La primera de ellas, seala que una ley es retroactiva cuando desconoce derechos adquiridos conforme a una ley anterior, en todo caso, no lo es si su desconocimiento atiende a expectativas de derecho. De esta forma, los derechos adquiridos se definen como aquellos que han entrado al dominio del individuo, que forman parte de l y que no pueden ser despojados de quien los tiene. Por su parte, Bonnecase menciona que, por situacin jurdica debe entenderse la manera de ser que cada individuo adopta frente a una regla de derecho. En tanto que, por situacin jurdica abstracta debe entenderse la manera de ser que cada individuo adopta eventual o tericamente respecto de una ley determinada, circunstancia que difiere de la denominada situacin jurdica concreta, en donde la manera de ser de una persona, deriva de un acto o de un hecho jurdico que se ha aplicado en su provecho o en su contra, confirindole ventajas u obligaciones. Derivado de lo anterior, existe la posibilidad que durante la vigencia de una norma jurdica se actualice inmediatamente el supuesto y la consecuencia establecidos en ella; o que la norma jurdica establezca un supuesto y varias consecuencias sucesivas; o, que la realizacin de alguna de las consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su vigencia, se encuentren diferidas en el tiempo, sea por el establecimiento de un trmino especfico o porque la realizacin de esas consecuencias son sucesivas; o, la norma jurdica contempla un supuesto complejo, integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. El fenmeno de la retroactividad se presenta como un conflicto de leyes en el tiempo, como una controversia entre dos leyes expedidas sucesivamente y que tienden a normar el mismo acto, hecho o situacin, de esta forma nuestro autor se pregunta qu deben hacer los jueces?: Es indiscutible que si se erigen en rganos del derecho y juzgan a la misma ley, necesariamente tienen que invadir la soberana de los parlamentos, constituyndose arbitrariamente en legisladores al abrogarse facultades sustradas a su competencia; y si por el contrario, le dan aplicacin a la ley retroactiva, es evidente como manifiesto que se tienen que poner en abierta oposicin con el precepto constitucional. Para salvar este conflicto no cabe ms recurso que resolver el problema por medio de una pronta e inmediata reforma
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legislativa; pero si esa reforma no es posible, por haber verdadero empeo en mantener la ley, a pesar de conocerse su ilegitimidad y la ninguna relacin de su contenido con el sentimiento dominante del derecho, qu hacer entonces? En este caso, es indiscutible que la violacin de la ley est sancionada por su propia ilegitimidad; en la inteligencia que al hacerlo as, se acata en primer lugar el principio de la ley fundamental, no pudiendo otras leyes estar en contradiccin con ella, supuesto que todas de la misma tienen que emanar. El captulo VI de los Principios de Derecho Constitucional, se encuentra dedicado al tema de la Extradicin. Destaca la forma en que se desarrolla el concepto de delito poltico, en donde para determinar la infraccin correspondiente, es necesario tener presente el elemento objetivo que, aplicado al delito poltico se dirige a la naturaleza del derecho al cual se atenta; el delito poltico se dirige contra la cosa pblica, contra el Estado, pero no todo ataque en contra de l debe considerarse un delito poltico. Deben distinguirse entre los derechos del Estado, aquellos que tienen una relacin patrimonial de los que se refieren a su organizacin social y poltica. Para nuestro autor, los primeros no representan atentados polticos, pues no se consideran derechos especiales del Estado, es decir, que derive de su propia naturaleza; atentar contra derechos patrimoniales del Estado, no difiere del atentado a un derecho de propiedad privada. Es lo contrario de la violacin de los derechos que pertenecen al Estado considerado como potencia pblica, como poder poltico. Estos son los derechos propios del Estado, sea que tengan por objeto el orden poltico exterior, es decir, la independencia de la nacin y la integridad del territorio, sea que toquen al orden poltico interior, es decir, al mantenimiento y a la seguridad del gobierno y de las instituciones polticas establecidas conforme a la voluntad de la soberana. Cuando se habla de la seguridad individual, se hace alusin al derecho que tiene toda persona de no ser molestada en su domicilio, papeles, posesiones y familia sino mediante mandato escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, y esto es as, debido a que, de no existir elementos suficientes para llevar a cabo el menoscabo a ese derecho, se atentara contra la libertad, fundamentalmente, en el caso del arresto, debido a que, si se entiende que al restringirla es posible invocar una exigencia para mantener el orden social, tambin es verdad que el mismo orden social integrado por cada uno de los individuos exige que esos actos de autoridad se lleven a cabo bajo los procedimientos legales y los medios adecuados y necesarios acordes con la seguridad pblica y el libre desenvolvimiento de las facultades de cada integrante de la
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sociedad civil. Cualquier suspensin o limitacin de ese derecho que no contenga una razn ni motivo suficientes, debe considerarse un atentado en contra de la libertad. El artculo constitucional que comenta el autor, no solamente previene que las molestias a la libertad de los individuos deban acompaarse de rdenes escritas en las que se funde y motive la causa legal del procedimiento, sino que aade que dichas rdenes sean dictadas por autoridades competentes. En este aspecto, en el trabajo que se comenta se encuentra una exposicin respecto del concepto jurisdiccin, entendindolo como el poder de intervenir en los juicios, dirigirlos y decidirlos a travs de los jueces y tribunales, y cada uno de ellos, normada su actividad en la ley y de forma limitada. Respecto a la competencia de origen, proveniente de que una autoridad ejerza funciones de hecho, sin haber sido electa ni nombrada legalmente, la propia Suprema Corte, primeramente reconoci que las autoridades instituidas de esta manera, forzosamente tenan que ser incompetentes, pues que la primera condicin para ser lo contrario era la de que tuviesen legtimamente el carcter de funcionarios. Posteriormente se ha dicho que si los tribunales federales se abrogasen el derecho de explorar la legitimidad de las autoridades de la Repblica, invadiran atribuciones polticas que no son de su resorte, introduciendo la alarma y la intranquilidad entre esas autoridades. De la prisin por deudas y de las costas judiciales. Es evidente, seala Gonzalo Espinosa, que al paso del tiempo ante la evolucin de la vida econmica, poltica y social de los pueblos, y la necesidad de contar con un rgano capaz de poner orden al interior de las comunidades que armonizara los intereses particulares, las voluntades de unos no podran encontrarse por encima de lo social, por lo que la libertad individual alcanz su categora de inalienable y fue protegida por el inters general, observndose que la prisin por deudas deba entenderse como un tipo de esclavitud incompatible con los pueblos cultos. La dignidad humana en este sentido, se encuentra por sobre los intereses comerciales y mercantiles de los acreedores; la libertad individual no debe subordinarse a la relacin econmica, de lo contrario el ser humano se transformara de ser un fin en s mismo a convertirse en medio y objeto para asegurar la obtencin de otros intereses. El aprisionamiento por deudas civiles, no resulta del mismo alguna utilidad general; las deudas como consecuencia de las relaciones privadas, se derivan de la vida interior de los particulares, de los asuntos referentes a su personalidad y de ciertas instituciones fundamentales, como la familia, los alimentos, la herencia
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De modo que, aunque esas deudas significan una perturbacin del derecho por el incumplimiento de las obligaciones que entraa, su origen est en su ignorancia, en el desconocimiento de las mismas o en la imposibilidad temporal de cubrirlas; lo que es muy distinto a las otras perturbaciones dimanadas de actos injustos realizados con toda intencionalidad y en que se trastorna todo orden jurdico: siendo esta la razn de que la sociedad se vea en la necesidad de repararlas y reprimirlas. A fin de hacer eficaz el principio de que nadie puede ejercer violencia para reclamar su derecho, la Constitucin establece que los tribunales se encontrarn expeditos para administrar justicia, asegurando que los derechos de cada persona se encuentren garantizados. Para tales efectos, se requieren autoridades que gocen de independencia y que acten oportunamente, logrando evitar que cualquier persona se sienta obligada a tomar justicia por propia mano. Asimismo, teniendo como misin la justicia social de mantener el orden para beneficio y proteccin de los ciudadanos, resulta indispensable que la imparticin de la misma sea gratuita igualando de esta forma, las condiciones de los menos favorecidos econmicamente. El fin del Poder Judicial es reparar toda violacin de la ley, mediante el examen minucioso de las circunstancias que acompaan a un hecho jurdico, por lo que la gratuidad de tal funcin redunda en el beneficio pblico. Gonzalo Espinosa, nos habla de los casos en que ha lugar a prisin y de la libertad bajo fianza. Ambos aspectos se comprenden a la luz de lo establecido en las dos primeras partes del artculo constitucional que comenta y en que se lee: Artculo 18.- Slo habr lugar a prisin por delito que merezca pena corporal. En cualquier estado del proceso en que aparezca que al acusado no se le puede imponer tal pena, se pondr en libertad bajo de fianza De esta forma, en atencin a la primera parte del artculo, si el delito no merece pena corporal debe decretarse de estricto derecho la libertad del acusado, siendo la fianza un acto accidental que puede servir para asegurar el xito del juicio, pero de ninguna manera, la falta de otorgamiento de la misma puede impedir la liberacin del reo. La fianza representa una limitacin del derecho de propiedad, por lo que solamente procede otorgarse a cambio de una pena corporal. Creemos en tal virtud, que al hablarse de la fianza para los delitos que no ameritan una pena corporal, debe entenderse no precisamente la que afecta la propiedad, sino nicamente la simple protesta de estar a las resultas del juicio y obedecer en cualquier momento los mandatos de la autoridad. El otorgamiento de una fianza, no debe hacer ilusorio el respeto que debe tenerse a la libertad del individuo.
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En el apartado sobre el trmino de la detencin, se hace alusin fundamentalmente al tema del auto de prisin formal. Se argumenta tambin el hecho de que la prolongacin de la detencin de una persona, es caracterstica de los gobiernos despticos, quienes sin motivo justificado encarcelaban para satisfacer los caprichos de quienes detentaban el poder. El primer aspecto que toca el artculo que comenta nuestro autor, seala que ninguna detencin debe exceder del trmino de tres das, sin que se justifique con un auto motivado de prisin, por lo que es precisamente el tema del auto de formal prisin el que motiva para exponer sus ideas. As, para decretar la prisin formal es necesario integrar dicho auto, comprobar el cuerpo del delito y que el mismo merezca la aplicacin de pena corporal. El cuerpo del delito se identifica con todo aquello que representa su manifestacin material y aparicin fsica, es decir, se integra con lo que se encuentra ligado a la consumacin del delito, a lo que se encuentra inmediatamente unido al hecho delictuoso. Es esta conformacin lo que hace muy fcil confundir la prueba material del delito con su propio cuerpo, lo que hace exponer al maestro Espinosa que todo lo que como causa o como efecto, no est ligado inmediatamente con la consumacin del hecho criminoso, constituye la prueba material; cosa muy distinta a aquello que representa la manifestacin material y aparicin fsica del delito. Un segundo requisito para decretar la prisin formal, es el que se refiere a la toma de declaracin preparatoria por parte del procesado, en donde se le hace de su conocimiento la causa de su prisin y se identifica a su acusador. Finalmente, deben existir datos suficientes, a juicio del juez, para suponer al acusado responsable del hecho delictivo. De esta forma, se hace patente la dificultad que encuentran los jueces ante el hecho de emitir un auto de formal prisin, mxime que al no encontrar pruebas directas y reales de la responsabilidad, al juez le estn concedidos aspectos presuncionales que con base en su experiencia son fundamentales para la instruccin. No obstante, es posible que sujetar a un individuo a prisin en tanto no se tenga prueba suficiente para demostrar su presunta culpabilidad, se estara frente a una irreparable violacin de la libertad que podra acentuarse de mayor forma, cuando el representante social, en el transcurso del proceso, no ejercita su accin, declara su inexistencia o que por falta de elementos probatorios se ha extinguido. De esta forma, algunos tericos reconocen como la mejor va a fin de evitar injusticias, esperar la sentencia para proceder al aprisionamiento del responsable. La anterior propuesta resulta la ms aceptable en aras de salvaguardar las garantas del individuo, sin embargo, encontramos a los parti-
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darios del orden social, en cuya propuesta aparece la conveniencia de la prisin preventiva ante la bsqueda permanente del inculpado por encontrar formas y mecanismos que promuevan la impunidad, la evasin o el entorpecimiento del proceso. Es esta postura que, anteponiendo los derechos de la sociedad por sobre los individuales, la que acepta nuestro tratadista, no sin mencionar que siendo el auto de formal prisin la confirmacin de la detencin y que al no decretarse en el trmino constitucional, tal acto se convierte en un delito contra las garantas individuales. Se abre el captulo VIII, exponiendo las garantas del acusado en el juicio criminal. La preocupacin de un hombre de leyes resulta siempre estar de conformidad con los principios de la justicia y el derecho, en el caso del autor, seala que no basta que una sentencia sea justa sino que se requiere que haya acatado el proceso y todas las normas del procedimiento. A diferencia del sistema inquisitorio en donde se buscaba antes de obtener la conviccin de la culpabilidad elementos para condenar, mediante diligencias secretas que ocultaban al denunciante, la procedencia de la acusacin y la crcel inmediata empleando el tormento y la tortura para la obtencin de la declaracin del inculpado, sin mediar defensa oportuna posible, la construccin paulatina de un sistema de proteccin de las garantas individuales mediante la consolidacin de un Estado Constitucional de Derecho permite llevar a cabo la elaboracin de una serie de especificaciones tcnicas que surgen de la interpretacin de la ley previamente promulgada y escrita. Por lo anterior, cuando se comenta el contenido de la Constitucin que seala que en todo juicio criminal el acusado tendr determinadas garantas, el maestro Gonzalo Espinosa no deja pasar la oportunidad para exponer sus criterios como abogado litigante. De esta forma, menciona que dentro de la tcnica jurdica, debemos entender por juicio aqul que se abre con la calificacin del delito, la acusacin y la defensa, por lo que sera hasta estos momentos que las garantas del inculpado tuvieran sus efectos. Sin embargo, para nuestro autor, independientemente que en la Constitucin se habla de juicio, las garantas que protege son susceptibles de ser aplicadas tanto en la instruccin como dentro de juicio mismo. Respecto de la primera, de las garantas, la que se refiere a que al acusado se le har saber el motivo del procedimiento y el nombre del acusador, se destaca el comentario sobre la actividad del juez, quien debe fijar su atencin para hacer del conocimiento del acusado, de manera clara el hecho delictuoso que se le imputa, con la finalidad de que, desde ese primer momento, el juez mismo se forme conviccin de la verdad, pues cualquier prejuicio pudiera significar agravio para
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el acusado. Debemos advertir, que para la imposicin de la pena, no debe entenderse como acusador al querellante, al denunciante o al ofendido, sino al representante de la sociedad que es el encargado por la ley para ejercitar la accin pblica en nombre de la sociedad El trmino para tomar la declaracin preparatoria al acusado, debe ser el del menor tiempo. Se estima que esta garanta debe ser la ms respetada cuanto mayor peso se le otorgue a las libertades del individuo, pues de ella depende la limitacin de su libertad. En este aspecto, al juez le corresponde una importante labor que es la de evitar cualquier indicio de prctica inquisitorial, reduciendo su actividad a averiguar los hechos que le permitan llevar a cabo las indagatorias respectivas hasta encontrar la verdad de los hechos. El careo de los testigos con el acusado, dice el maestro Espinosa, reviste un doble aspecto: por una parte, fija los hechos con exactitud, se aclaran dudas y circunstancias que en las declaraciones particulares pudieran no ser relevantes; adicionalmente, los testimonios contradictorios pueden someterse aun trabajo de depuracin muy importante para la resolucin final. En materia penal resulta absurdo poner obstculos para esclarecer la verdad y negarle al acusado la obtencin de datos que le permitan elaborar pruebas de descargo, como suceda con el odioso sistema del antiguo procedimiento en el que exista el sumario y el plenario, abrindose ste, por regla general, cuando ya existan pruebas abrumadoras de la delincuencia, acumuladas en el silencio, y por lo tanto, muy trabajosas de destruir, y ms cuando por su propia naturaleza se perdan muchas, no quedando ms que las constancias de lo actuado Como complemento de lo anterior, resulta lgico que el acusado sea escuchado en juicio y que en caso de no tener quien lo defienda, se le presente una lista de defensores de oficio a fin de que elija al que le convenga. As, las garantas sealadas no son frmulas simples de procedimiento, sino deben considerarse medios de defensa cuya efectividad se haga sentir desde el momento en que se concluye la declaracin indagatoria. Concluye este apartado nuestro autor, al sealar que las garantas tienen como finalidad terminar con el sistema inquisitivo, secreto e inmoral de los sumarios; destruir la ignorancia, la rutina y los procesos interminables y tendenciosos que buscan la culpabilidad al prescindir de los derechos de la inocencia y de la bsqueda de la verdad. Creemos por lo tanto, que el defensor y el acusador cumplirn con su deber, cuando en un proceso uno y otro busquen la verdad y slo la verdad, sin necesidad de vencer las circunstancias imprevistas ni de realizar grandes empresas por caminos inesperados y tortuosos
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La forma que adopta la administracin de justicia es el resumen de la civilizacin, de esta forma, la aplicacin de las penas responden a una necesidad histrica, representan un medio para medir el grado de ilustracin de los pueblos. Cuando la Constitucin seala que las penas deben ser exclusivamente aplicadas por autoridad judicial, se hace alusin a que al aplicar la ley por parte de los jueces, stos no se dejen llevar por las influencias de los otros poderes y puedan convertirse en instrumentos en contra de las garantas de los ciudadanos. La necesidad de librarnos de la barbarie y de la violencia, ha organizado un poder encargado de aplicar la ley y las penas, por lo que, si el mismo respondiera a intereses de los otros poderes, atentaramos en contra de la organizacin social. Es verdad que la misin de la justicia social radica en mantener el orden protegiendo los derechos individuales, de tal forma, considerando que el delito es una violacin del deber social, las penas que el poder judicial aplica tienen por finalidad demostrar el poder coactivo del Estado, por lo que las mismas deben contener las cualidades de personalidad, igualdad, divisibilidad, certeza, analoga, popularidad, conmensurabilidad, a fin de reparar el dao, ser ejemplares y reformadoras todo con el nimo de lograr hacer justicia y ejemplar el castigo. No podra dejar de escribir nuestro autor, atendiendo a su calidad humanista, un apartado dedicado a las penas corporales e infamantes. Limitado el derecho de venganza, las civilizaciones lo han sustituido con la aplicacin de penas en analoga con los delitos. Sin embargo, se recuerdan pocas en las cuales el tormento era el medio de prueba utilizado para indagar los delitos, por lo que, la perfeccin del arte de la tortura sera una prctica necesaria para ese tipo de sistema en donde ahorcar, decapitar, quemar, hervir, descuartizar, marcar o cortar algn miembro del cuerpo se encontraban dentro de las sanciones permitidas, acompaadas por un similar procedimiento en donde el juez, el escribano y los asesores daban fe de que al inculpado le haban sido explicados todos los usos y efectos de los mecanismos de tortura a los que podra ser expuesto en caso de no conducirse con verdad. Los avances, entre otras circunstancias, de los razonamientos filosficos y jurisprudenciales, permitieron considerar que el hombre es fruto de influjos que le forman el carcter, por lo que es susceptible de regeneracin, tal es la causa de que en los cdigos modernos se hayan borrado aquellas penas que nicamente entraaban el deseo de venganza, produciendo las mayores aflicciones y los dolores ms intensos, pudindose decir que en la actualidad la sociedad mira al
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delincuente con un sentido de conmiseracin y caridad, habindose perdido el odio y la animosidad con que antes se le miraba: razones todas por las que hoy se exige que la accin de la pena sea tutelar, y el padecimiento producida por la misma moral y jurdico, siendo as un verdadero remedio para el culpable. De la pena de muerte, es otro de los ttulos inquietantes con que Gonzalo Espinosa nos empuja a leer su obra. Los autores que opinan a favor de la pena de muerte, fundan su postura en aspectos histricos como el hecho de sealar que se trata de una tradicin que los pueblos ha venido aplicando, situacin que de ser verdadera no se explicara la evolucin del sistema penal; adicionalmente, tambin argumentan que la pena de muerte se funda en el derecho que tienen las sociedades para defenderse de sus agresores, situacin que, de atender al principio de legtima defensa, debiera tambin justificarse de la forma en que se aplica al individuo, es decir, que ocurra que la agresin es inminente, violenta y sin derecho situacin que no ocurre en tanto que el acusado se encuentra bajo la accin de la justicia. Interesante resulta la cita que hace de Gaetano Filangieri, en su Ciencia de la Legislacin, al sealar la forma en que, al principio justifica la pena de muerte y posteriormente, menciona argumentos en su contra. Respecto del primer punto, seala que derivado del estado de naturaleza en el que viva el hombre, en donde el derecho de arrancar la vida del otro se encontraba en idnticas circunstancias por sobrevivir, al momento de erigirse un poder soberano, ste al imponer la pena de muerte o cualquier otra, no lo hace derivado de la cesin de derechos que tena cada individuo sobre s mismo, sino de la cesin de los derechos que tena cada uno sobre los dems, es decir, al mismo tiempo en que se le deposita al soberano el derecho que tena sobre la vida, nos encontramos igualmente expuestos a perderla cuando se cae en los excesos contra los cuales el mismo soberano la ha decretado. En oposicin a lo anterior el mismo Filangieri comenta que quitar la vida a un hombre o emplear la misma fuerza que defiende nuestra vida en privar de ella a quien con sus atentados a perdido el derecho de conservarla, resulta un medio violento que solamente es til cuando se aplica con la mayor de las economas, sin embargo, una pequea exageracin en el uso de ese derecho puede conducir al cuerpo poltico a su disolucin. Pensemos por un momento cuando Macbeth vende su alma nunca imagin lo atroz de su decisin que al conquistar el poder por medio de venganza y muerte, no cesara en acabar con la vida de quienes presuman su culpabilidad hasta llevarlo a la locura, igualmente el
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Estado puede vender su alma para encontrar una venganza sin razn. El alma del Estado, la sociedad, podra caer en el frenes que la venganza provoca cuando no existe sentido en aplicarla. Regresemos con nuestro autor, quien encuentra en la escuela italiana la doctrina ms slida sobre la justificacin de la pena de muerte, misma que desde el punto de vista de la antropologa criminal que separa la responsabilidad penal de la moral, estableciendo las leyes de la seleccin y la adaptacin, considerando que la pena de muerte es el medio ms eficaz de eliminacin y apropiado para la defensa social. Lombroso afirma que con el ltimo suplicio se obtiene la eliminacin absoluta. El criminal es un monstruo a quien se le debe aplicar la pena de muerte; las sociedades humanas como organismos vivos, tienden a su conservacin por lo tanto, tienen el derecho de defenderse en contra de los elementos que le son perjudiciales y eliminarlos de ser necesario. Sin embargo, el creador del libro que comentamos se pregunta si es indispensable matar al trasgresor de la ley para salvar a la sociedad. Para responderse recurre a Sili quien argumenta que a los delincuentes instintivos se les puede desarmar condenndolos con la perpetua privacin de libertad y que de objetarse tal medida argumentando su ineficacia, debe considerarse que la cadena perpetua aleja de la vida comn al delincuente y que las posibilidades del indulto o la fuga se aminoran en cuanto que la gracia del indulto se limita legalmente y las posibilidades de fuga se eliminan con una eficaz organizacin penitenciaria. Con perdn de aquellos que no piensen como nosotros, diremos que, la pena de muerte no se puede justificar ni aun en el caso en que se invoque como ncora de salvacin de la sociedad, ni por causa de utilidad pblica: no bastando tampoco que la ley autorice su aplicacin y que sea obra del legislador para que sea justa A los nuevos legisladores, pues, toca demostrar que la sociedad no necesita para vivir o defenderse, alimentarse con la sangre de nadie Diremos, pues, en conclusin, a los partidarios de la pena de muerte, las siguientes palabras de Sili; Si el matar es un crimen, dime t, sociedad, porqu matas tambin? Nuestro autor analiza con sobriedad los temas de las instancias en los juicios, la inviolabilidad de la correspondencia y los servicios reales y personales para concluir el primer tomo de su obra con el tema correspondiente a la suspensin de las garantas. En ese ltimo tema seala que la organizacin poltica cuando ve amenazada la tranquilidad pblica, permite que el Jefe de Estado, en nombre de los intereses generales, exija a los particulares el sacrificio
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de alguna de sus garantas, justificando el empleo de medidas coactivas extraordinarias. En esas condiciones, la suspensin de garantas se impone como necesidad y obliga al gobierno a asumir un poder absoluto en ejercicio de la soberana. Existen autores que han sealado el peligro de que dichas excepciones puedan convertirse en dictaduras permanentes, sin embargo, son tan peculiares las circunstancias en que se suspenden las garantas que se identifican perfectamente los momentos en los cuales es necesario interrumpir el rgimen constitucional. Adicionalmente, la misma Carta Magna establece los requisitos que el Ejecutivo debe cumplir para decretar dicha suspensin, slo por excepcin, admitimos que el Ejecutivo pueda suspender las garantas individuales, dando despus cuenta al Congreso. Se funda nuestra opinin en que muchas veces la inminencia y gravedad de que la sociedad peligre, exigen un remedio pronto e inmediato para que los males que se presenten por cualquier tardanza no se hagan irremediables. Resta dejar al lector con la oportunidad de que la obra Principios de Derecho Constitucional escrita por Gonzalo Espinosa, lo atrape de la misma forma en que nos emocion con sus prrafos llenos de cultura, datos, citas y autores no menos importantes como profundos en sus observaciones. Sirvan estas primeras pginas, como guisa de introduccin a una lectura por dems necesaria que permite recuperar tradicin jurdica y retomar conceptos para el fortalecimiento del derecho actual. La reimpresin de esta obra permite al Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin rendir un homenaje a la Constitucin de 1857, primera Constitucin Federal que incluy un catlogo de derechos humanos, as como a la obra de un juez ejemplar que adems de su labor jurisdiccional encontr el tiempo para desarrollar con capacidad una obra sobre las garantas individuales que consolid la Constitucin de 1917. Manuel Gonzlez Oropeza Magistrado de la Sala Superior Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
PRINCIPIOS
DE
DERECHO CONSTITUCIONAL TOMO PRIMERO
Queda asegurada la propiedad de esta obra con arreglo la ley de la materia, por sus editores.
A LA JUVENTUD MEXICANA
He necesitado un gran esfuerzo de voluntad para decidirme dar publicidad mis estudios y ms cuando en la calma de mi pensamiento, he llegado profundizar que ellos por su sola importancia y por el hecho de relacionarse con las grandes agitaciones de la Historia y con la serie de los sucesos que se han verificado en el mundo, deban ser el producto mental de los espritus superiores, ya que ellos corresponde difundir los principios diamantinos del Derecho y las frmulas, en el fondo inmutables, de la organizacin social. No obstante, pues, que reconozco mi insuficiencia incompetencia cientfica; la Juventud, que es la que encierra todo lo bueno, todo lo til, todo lo bienhechor; la que tiene en s las grandes fuerzas innovadoras del porvenir, en fin, de la que espero, debido su benevolencia, que excusar los errores en que haya incurrido, siquiera sea por lo sano de mis propsitos, tengo la honra de dedicar mi humilde trabajo. El autor Mxico, de 1905.
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Est aceptado por todos los publicistas el principio de que cuando los pueblos adquieren la conciencia de sus derechos, tienden fijarlos en una Constitucin escrita que sea la frmula precisa de la conciencia nacional donde se establezcan los fundamentos del Estado y las garantas y obligaciones de todos los ciudadanos. Ahrens dice: que debe entenderse por una Constitucin la unidad y la estabilidad; que en las existencias colectivas la primera es la base, no comprendindose sin sufragio universal, por lo menos sin un sufragio amplio, no pudiendo adaptarse s no tiene caracteres de estabilidad. El Sr. Aldama, por su parte, escribe: Que en los pases muy adelantados, cuanto ms extenso es el sufragio y mejor y ms claro se manifiesta, la Constitucin es ms slida. Burgess, en su Ciencia Poltica, dice: Una Constitucin rara vez se forma con arreglo los procedimientos legales existentes, fuerzas histricas y revolucionarias son los factores ms importantes de la obra, y stos no se prestan ser tratados por mtodos jurdicos. Si se intentara, se llegara conclusiones errneas y veces peligrosas. Stirner dice: La revolucin ordena instituir, instaurar; la insurreccin quiere que uno se subleve que se alce. La eleccin de una Constitucin, tal era el problema que preocupaba los cerebros revolucionarios; toda la historia poltica de la Revolucin est llena por luchas y cuestiones constitucionales... Por el contrario, libertarse de toda Constitucin es lo que tiende el insurrecto. Holtzendorff dice: Que el valor real de las Constituciones depende de la penetracin de los encargados de aplicar en la vida pblica las ideas fundamentales jurdicas. Tambin por largo tiempo se ha imaginado que la igualdad de los ciudadanos no resultaba sino en donde se hallase establecido el sufragio universal, considerado como la nica garanta contra todo atentado las libertades pblicas; sin pensar en que puede servir tambin de ayuda un despotismo militar para determinar la guerra social, y que por lo tanto, no produce sus efectos ideales ms que en donde todas
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las clases comprenden la finalidad y los deberes del Estado, y en donde los principios de la poltica, no obstante las disputas de los partidos, encuentran firme apoyo en la conciencia nacional. La breve exposicin que tenemos formulada nos lleva al estudio de la formacin de las Constituciones. Burgess, analizando respectivamente la de la Gran Bretaa, la de los Estados Unidos, la de Alemania y la de Francia, dice respecto de la primera y as por su orden: Que se le llama no escrita, pero que lo est en gran parte y ninguna de las cuatro totalmente que se dice veces que se diferenca de las otras en no ser un producto revolucionario; pero es en gran medida producto de revoluciones, distinguindose de las otras, en no ser escrita en mayor parte en que lo escrito se encuentra diseminado en diferentes leyes, en vez de contenerse en un solo documento y en que, las revoluciones que han acompaado su formacin no han sido quiz tan violentas como las de otros pases. Diremos de paso, que Arroyo Aldama, tal vez fundndose en estas consideraciones, dice: La Carta Magna de 1215, el Estatuto Tallagio non concedendo de 1306, la Peticin de derechos de 1628, el Habeas corpus de 1679, y el Bill de derechos de 1689, no son una constitucin, pero han hecho, y aun hacen de tales, existiendo en todas un principio de unidad que da coexistencia y fuerza para regular los fundamentos porque se rigen los pueblos. Volviendo al autor primeramente citado, sin que sea nuestro propsito reproducir todo lo que sobre el particular tiene escrito, sino slo lo relativo la poca moderna, contina: Sobre los sucesos realizados en 1832 con ocasin del bill que atribua el sufragio al hombre y no la tierra y que distribua la representacin segn la poblacin, el rey tuvo que ceder la Cmara de los Comunes las prerrogativas que pueden llamarse prerrogativas de la soberana del Estado, y la Cmara de los Lores qued reducida definitivamente su moderno papel de mero rgano gubernamental. Este cambio de sistema fu una revolucin en todo el sentido de la palabra, de modo que la forma actual de la Constitucin y del Gobierno ingls, no se remonta ms all del ao de 1832, fecha en que lleg su trmino lo que se ha llamado comnmente la revolucin de 1688, que fu la que neg que el monarca fuese el Estado. En tal virtud, la Constitucin inglesa fu formada entonces y de esa suerte por el pueblo, mediante la Cmara de los Comunes, y esa Cmara es ahora la Convencin constitucional perpetua para la reforma de la Constitucin. Los acuerdos que adopta este ttulo, deben ser aprobados por los Lores y el Rey; pero si uno y otros resisten, si uno otros tratan de convertir sus poderes nominales en poderes reales, es decir, si intentan obrar como Estado y no como Gobierno, sobran ya
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medios y precedentes para que los Comunes, como organizacin de la soberana del Estado, puedan tener raya la tentativa. Si para algo sirve tal resistencia es para mantener la Cmara de los Comunes en viva y constante relacin con el pueblo, cuya organizacin soberana es ahora. El nico sentido, dice Bagehos, en que la Cosntitucin, es un sistema ms histrico que la de los Estados Unidos, Alemania Francia, es en el de que ha precedido con alguna menos violencia en su desarrollo, y ha conservado formas y denominaciones aejas, aun despus de reducidas meras ficciones, bajo las cuales se ocultan en el mismo espritu y los mismos principios que otros sistemas proclaman abierta y resueltamente. En lo referente los Estados Unidos, contina Burgess: El Estado americano, organizado en el Congreso continental, proclam ante el mundo su existencia soberana, y procedi gobernarse mediante ese mismo organismo, autorizando la vez la poblacin de las diversas colonias proveer interinamente su Gobierno local sobre la base del sufragio ms amplio posible. La primera Constitucin promulgada por el Estado americano, fu la de Noviembre de 1777, con el nombre de Artculos de la Confederacin. Su defecto fatal y desastroso fu no proveer la organizacin estable del Estado. No cre ms que un Gobierno central, y excesivamente dbil por aadidura. As, pues, cuando el Congreso continental, cuando la organizacin revolucionaria del Estado americano, y su gobierno central, revolucionario cedieron el puesto en Marzo de 1781 al Gobierno central creado por esa Constitucin, el Estado americano dej de existir objetivamente, y volvi su condicin subjetiva de mera idea en la conciencia, del pueblo...todo eran luchas entre el Gobierno central y los Gobiernos locales propsito de la reparticin de atribuciones, luchas que no podan decidirse, sino por la palabra del soberano, del Estado. Y ste no se hallaba organizado en la Constitucin: no poda pronunciar legalmente la decisin soberana. Largo sera enumerar las diversas discusiones que con este motivo se suscitaron en el seno de la Convencin y las diversas dificultades que se tuvieron que salvar; baste decir que sin que se sospechase, los hombres ms grandes que haba producido la revolucin, reorganizaron el Estado, preparando as el camino para establecer la nueva Constitucin. Con razones polticas ms que legales, lo cierto fu, que la Constitucin confederada prescriba que no se introdujera alteracin ninguna en los artculos de la Confederacin, sino por acuerdo del Congreso y con aprobacin de las Asambleas legislativas de todos los Estados. Sin embargo, no fu as, la Constitucin actual se adopt
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por nueve Estados, no prestando su concurso los cinco restantes, lo que imprima, dice el autor que venimos citando, violar el espritu y la letra de la ley existente, imprimiendo todo el procedimiento la marca de extra-legal, es decir, de ilegal. El mismo lo explica de este modo: Por lo mismo debe renunciarse en absoluto al empeo de buscar una base legal para la adopcin de la nueva Constitucin y recurrir la ciencia poltica, las condiciones naturales histricas de la sociedad y del Estado... As, pues, el aserto de la Convencin, explicado cientficamente, daba por supuesto que el plebiscito de nueve Estados sera aprobacin bastante para extender los trece la nueva Constitucin y no qued en mera teora el principio. La Constitucin antigua fu abolida y se puso en vigor la nueva con aprobacin por plebiscito de once Estados. Nominalmente el nuevo sistema no rega an para las dos colectividades que no lo aprobaron, pero el antiguo quedaba abolido para ellos sin su consentimiento; y como acaba de verse, el mismo principio que justifica el acto de las once en lo que atae al ltimo proceder, no slo justifica, sino que exige una obra constructora, una obra positiva de la misma extensin. Slo por cuestin de tacto poltico se tuvo la paciencia indispensable para llegar al resultado necesario sin recurrir la fuerza... La Constitucin actual no puede comprenderse cientficamente, sino aceptando que la Convencin de 1787 asumi poderes constituyentes, es decir: se consider como el organismo representativo del Estado americano, como el soberano de todo el sistema; traz la Constitucin del Gobierno y de la libertad; apel al plebiscit para decretarlo y fij la mayora necesaria para su aprobacin. Respecto de la Constitucin del Imperio Alemn, no nos remontaremos con el autor citado hasta los tiempos de la Constitucin carlovingia, concentrndonos nicamente reproducir lo que dice en lo referente los tiempos modernos: La nueva Constitucin se puso en vigor el 1 de Julio de 1867. Era la Constitucin de la Confederacin de la Alemania del Norte, no an del Imperio Alemn. Los Estados de Baviera, Wrttemberg, Baden y Hesse, situados al Sur del Mein, quedaban fuera de la Confederacin. A raz de la paz con Austria, en 1866, esos Estados haban formado alianzas ofensivas y defensivas con Rusia; partir del 1 de julio de 1867 se estim que la Confederacin de la Alemania del Norte era la heredera legal de los derechos y de los deberes que correspondan Prusia y estrecharon mediante el Zollverein de 8 de Julio de 1867, por cuya virtud esos Estados entraban en una unin aduanera con la Confederacin de la Alemania del Norte,
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crendose una especie de Gobierno para la administracin de las aduanas. El intento de Francia de impedir la unin completa de todos los Estados alemanes en un Estado nacional, precipit la unin. Cuando triunfaron las armas alemanas sobre las de Francia, tom la iniciativa el rey de Baviera. El prrafo segundo del art. 79 de la Constitucin de la Alemania del Norte autorizaba al rey de Prusia, como Presidente, presentar proposiciones al Parlamento de la Confederacin para el ingreso en la misma de los Estados de la Alemania del Sur de alguno de ellos, cuyo ingreso debera realizarse mediante una disposicin legislativa. Durante el mes de Noviembre de 1870, el Presidente de la Confederacin del Norte, celebr tratados con los grandes duques de Hesse y de Baden y con los reyes de Wrttemberg y de Baviera, concertando las condiciones de la unin de esos Estados con la Confederacin de la Alemania del Norte, conviniendo en restablecer el Imperio alemn desde 1 de Enero de 1871. Los prncipes sometieron esos tratados las Cmaras de los respectivos pases, y stas los ratificaron en la forma prescripta por las Constituciones de los Estados respectivos para la introduccin de las modificaciones constitucionales. La Constitucin de la Alemania del Norte provea ya especialmente este fin, autorizando en su art. 79 al Consejo federal y la Dieta para la ratificacin de semejantes tratados por va legislativa. La Constitucin de la Confederacin alemana Imperio alemn se hallaba as contenida al principio en varios documentos legales. Era una confusin que haca indispensable unificar las diversas disposiciones. Una vez presentes los representantes de los nuevos Estados en el Consejo federal y en la Dieta, el canciller propuso la revisin de la Constitucin en lo tocante la forma, y fu aprobada por una gran mayora en ambos cuerpos. No se introdujeron nuevas disposiciones en la ley fundamental, salvo la relativa la constitucin de una comisin de negocios extranjeros, ni se modificaron las existentes. La revisin se concret exclusivamente a la forma. Lleva la fecha de 16 de Abril de 1871, aunque la existencia del imperio data de 1 de Enero de 1870. En lo relativo Francia, decimos lo mismo que de Alemania. Partiendo su desarrollo desde la Constitucin carlovingia, slo nos ocuparemos de las instituciones creadas por la Revolucin: Durante tres siglos el sistema poltico de Francia fu un Estado democrtico inorgnico, es decir, la sociedad democrtica bajo una organizacin monrquica... Por fin, en 1789, lleg el momento de esa organizacin. El cuerpo reunido por el rey en concepto de Estados Generales, se transform en una Asamblea nacional constituyente. El Estado de-
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mocrtico se di su forma de organizacin natural. La primera Constitucin escrita de la Francia democrtica, la de 1791, fu elaborada y decretada por esa Asamblea. Este cuerpo fu, pues, la organizacin soberana del Estado. La segunda Convencin, la de 1792, represent la idea jacobina, la idea democrtica extrema del Estado. No se consider s propia como una Asamblea constituyente, sino como una iniciadora. Someti la Constitucin que haba proyectado al sufragio universal directo del pueblo. Reconoci, pues, al pueblo, organizado en sus respectivos distritos electorales, como el soberano del Estado. La Constitucin de 1793, elaborada por la Convencin y decretada por el plebiscito, no lleg regir. La Convencin misma proyect otra dos aos despus, instituyendo un Gobierno ms poderoso y volvi someterla al plebiscito. Fu aprobada por una inmensa mayora y puesta en vigor con ayuda de la tropa mandada por Bonaparte; pero el nuevo Gobierno demostr no ser bastante fuerte para las necesidades del Estado. En 1799 lo derrot el mismo Bonaparte, y apel para justificarse al plebiscito. Su doctrina era tambin, por consiguiente, que el soberano, el Estado, era el pueblo organizado en sus asambleas distritos electorales. La Constitucin que propuso fu ratificada por el sufragio popular, siendo reformada en 1802, ponindose en vigor la imperial en 1804, apoyndose igualmente sobre el plebiscito; de manera que en el rgimen imperial se conserv la doctrina jacobina de que el Estado es el pueblo organizado en sus distritos electorales. La primera Constitucin despus de la cada de Napolen y de la restauracin de los Borbones, la de 1814, proceda enteramente del rey. Por consiguiente, la doctrina que forma su base es que el Estado se hallaba organizado en el rey. Este aplic con astucia el principio, sin enunciarlo tericamente, al reformar la Constitucin en algunos puntos en armona con las miras populares. El sucesor de Luis XVIII no fu tan prudente. Carlos X proclam la soberana del rey sobre la Constitucin, y trat de ejercerla dictando medidas que exacerbaban al pueblo. La consecuencia fu la revolucin de 1830 y ms tarde la oposicin la extensin del sufragio la de 1848. El gobierno provisional, que asumi el poder despus de la expulsin del monarca, convoc al pueblo para elegir por sufragio universal los miembros de una Convencin constituyente. Las elecciones se verificaron durante el mes de Abril, y el 4 de Mayo se constituy la Asamblea. Era la organizacin soberana del Estado, y como tal redact y decret la Constitucin de 1848. Luis Napolen fu elegido Presidente de la Repblica, aprovechndose del flaco de la democracia francesa por el plebiscito, y hallndose en conflicto con la Asamblea, se desatendi del mtodo
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que la Constitucin prescriba para introducir reformas en la ley fundamental, y apel al pueblo fin de que le autorizase por sufragio directo para establecer una Constitucin, cuyas bases present en la convocatoria. El pueblo decidi favorablemente la apelacin presidencial, y qued restablecido el principio del plebiscito. Finalmente, por plebiscito se implant la Constitucin imperial de 1852. Derrocado el imperio en 1870, y prisionero el Emperador, fu preciso establecer un gobierno provisional, asumiendo el Poder los representantes de la ciudad de Pars, los que publicaron una Convocatoria para la eleccin, por sufragio universal, de los representantes de una convencin constituyente que se deba reunir en dicha ciudad, lo que se frustr por las dificultades opuestas por algunas provincias aparte de que el cerco de Pars, oblig al gobierno asumir poderes dictatoriales para la expulsin del invasor. Habiendo capitulado la ciudad de Pars el 28 de Enero de 1871, los alemanes pidieron al gobierno provisional que convocase inmediatamente elecciones para una Asamblea constituyente, que debera reunirse de all catorce das en Burdeos, fin de discutir los preliminares del tratado de paz. No sin algunas dificultades y exigencias de Alemania, el 8 de Febrero se celebraron las elecciones, y el 13 se reuni la Asamblea, que elegida por sufragio universal, representaba al pueblo todo. Este cuerpo asumi las atribuciones y responsabilidades del Gobierno, y los seis aos hizo y decret la Constitucin actual de la Repblica Francesa. Hasta aqu los datos que hemos tomado de la obra citada de Burgess, en lo referente las Constituciones de los cuatro Estados indicados. En 1830, Blgica se declar independiente y se di una Constitucin propia, escogiendo el mtodo de escrutinio por lista, eligiendo cada circunscripcin un nmero de diputados proporcionado su poblacin. Tiene la eleccin en Blgica una particularidad segn las leyes y es, que se da un voto cada elector mayor de 25 aos, dos los mayores de 35, casados viudos, que paguen 5 francos de contribucin directa, los mayores de 25 que tengan propiedad mueble, tres los mayores de edad, con profesin ttulo acadmico. Adems, el voto es obligatorio sin que nadie pueda excusarse de darlo sin causa justificada, castigndose la reincidencia en no votar durante seis aos, con multa de 3 25 francos igualmente con multa y con prisin al elector que se deje corromper, lo mismo que al corruptor, estando la vez garantizado el secreto del voto. Otras particularidades tienen las elecciones en el pas de que hablamos, convirtindose en un colegio nico, es decir, le vote inique et le vote unique.
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En resumen, diremos que la unanimidad casi de las naciones, viven con la representacin nacional de dos Cmaras. Dinamarca, con el Rissdag, compuesto de Folkething y Sandsthing. Suecia, dividida en dos Asambleas. Italia, Congreso y Senado. Pases Bajos, dos Cmaras, dos Estados generales. El Imperio de Austria, el Reictrsrath. Portugal, Cmara de Pares y Lores Suiza, Consejo Nacional y Consejo de los Estados. Rumana, Congreso y Senado. Inglaterra, Cmara de los Lores y Cmara de los Comunes. Alemania, el Bundesrath y el Reichstag. Espaa, Senado y Congreso. Por lo que toca Amrica, con excepcin de uno que otro Estado, la mayora ha optado por la dualidad en la representacin nacional. Por su importancia histrica, al menos antes de que se consumase nuestra independencia nacional, recordaremos que aunque en Espaa no caus estado, no obstante estar subscripta por todos sus representantes, la primera Constitucin fu la de Bayona, establecindose en ella principios liberales, que hasta entonces no se haban tenido. Los mismos espaoles modernos recuerdan con pena las palabras del desterrado de Santa Elena, por lo que escriba en una de sus mximas: Nada podan hacer los espaoles que les tuviese ms cuenta que aceptar la Constitucin que les propuse en Bayona; pero por desgracia, aun no estaban en sazn: hablo de la masa del pueblo. En efecto, cunto tiempo falta an para que ese pueblo oiga al partido liberal, nico que puede salvarlo. De modo que en aquel entonces fu casi imposible implantar instituciones que contrariaban intereses personales, haciendo que continuase en el Gobierno un rey inepto y funesto. Sin embargo de esto, el espritu de libertad haba influido en el nimo de algunos buenos espaoles, motivando que se convocase Cortes generales, las que tuvieron lugar en la isla de Len, el 24 de Septiembre de 1810, y en las que D. Diego Muoz Terrero desenvolvi un plan completo de Constitucin, en la cual bastaba que se reconociera el principio de que la soberana reside en la Nacin, para que por ese simple hecho se hubiese dado un gran paso, que no haban podido dar las generaciones de los siglos pasados, inquietadas por la nobleza y en cuya poca se hizo imposible dignificar al hombre del pueblo efecto de que aspirase al ejercicio de sus derechos polticos. Ms tarde, en 1812, se reunieron otra vez las Cortes. Desgraciadamente los legisladores, al igual que los de 1810, incurrieron en el error de pedir el restablecimiento de Fernando VII al trono; ser las cosas de otra manera, la Constitucin hubiera servido de mucho
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para el buen gobierno y recta administracin del Estado que era uno de sus principales objetos, ya que sus artculos se inspiraron en las ideas de libertad y democracia de las Constituciones francesas de 1791 y en algunas de las de Julio de 1808. No sin razn, el obispo de Mallorca, cuyo nombre antes hemos citado y el que merece todos nuestros respetos, al firmarse la Constitucin dijo los diputados y los regentes. Loor eterno, gratitud eterna al Soberano Congreso Nacional! Ya feneci nuestra esclavitud! Compatriotas mos, habitantes en las cuatro partes del mundo, ya hemos recobrado nuestra dignidad y nuestros derechos! Somos espaoles! Somos libres! Por lo que nosotros importa, pondremos punto la resea de las Constituciones espaolas, diciendo nicamente que desde la proyectada por Jos Napolen en 1808, hasta la de Junio de 1876, se expidieron catorce, desde la ms radical la ms Conservadora, siendo algunas completamente absolutistas. * ** Despus de casi tres siglos de una paz abrumadora para Mxico, el ao de 1809 se dej sentir el primer movimiento revolucionario en favor de nuestra independencia. Aprehendidos los jefes y directores, consecuencia de la denuncia formulada por Luis Correa, el plan fracas en su cuna. Al ao siguiente, en Quertaro, so pretexto de juntas de Academia literaria, verificadas en la casa del Pbro. Jos M. Snchez y del Lic. Parra, se reunan los hombres que hicieron la revolucin, punto tambin de fracasar por otra denuncia, mejor dicho, traicin de Mariano Galvn, secretario de dichas juntas. En Guanajuato pasaba lo mismo. Hidalgo, relacionado con los hombres de Quertaro; fu denunciado por el tambor mayor Garrido, y as por el estilo tuvieron lugar otras denuncias, precipitando los acontecimientos para que la noche del 15 de Septiembre de 1810 se diese el grito de independencia. La revolucin por lo tanto de 1810, tuvo por principal objeto que el pas saliese del estado de colonia en que se hallaba, para constituirse en verdadero Estado poltico, libre, soberano independiente. No an logrado esto, Morelos con ms tino, experiencia y valor que Hidalgo, organiz las fuerzas de la revolucin, ordenndolas en su curso y dndoles una direccin cierta para que el xito fuese seguro. Su obra, quiz la ms importante y la que di, en nuestro humildsimo concepto, ms prestigio la causa de la independencia, fu la reunin de un Congreso que dictase una Constitucin poltica. En efecto, bajo su inmediata direccin, el 24 de Octubre
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de 1814 y en Apatzingn, se expidi la Constitucin en cuyo prembulo y principales artculos, se lee: Que el Supremo Congreso, para fijar la forma de Gobierno que debe regir los pueblos de esta Amrica, mientras que la nacin queda libre de los enemigos que la oprimen, ha tenido bien sancionar, etc. En el art. 4 se extingue toda aplicacin del principio monrquico; y en el 5 se dice: la soberana reside originariamente en el pueblo, y su ejercicio en la Representacin Nacional, compuesta de diputados elegidos por los ciudadanos. En el 44, se fija la forma especial de Gobierno, distinguindose los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial; y por ltimo, en el 9 del captulo II, que: Ninguna nacin tiene derecho para impedir otra el uso libre de su soberana, que El ttulo de conquista no puede legitimar los actos de la fuerza; y que El pueblo que lo intente debe ser obligado por las armas respetar el derecho convencional de las naciones. Comisionado Iturbide para concluir con la revolucin comenzada en 1810, conservada en el Sur, y estando adems, al frente del grueso de la ms florida tropa del gobierno virreinal, sali ya resuelto de la Capital para llevar cabo la idea de independencia, dando al efecto en Iguala, el 24 de Febrero de 1821, el nuevo y ltimo plan para ese fin. Consumada en tal virtud la independencia, la nacin entr en el pleno goce de su soberana, dando por resultado que los hombres de 1810 quisiesen el nuevo orden de cosas fundado en el rompimiento de la historia y la tradicin; los de 1821, por el contrario, queran todo trance conservar unidos el pasado con el presente, sin variar ni alterar ste. De todas maneras triunfante el plan de Iguala, bien pronto fu falseado con la coronacin de Iturbide, destronado ms tarde y pasado por las armas como consecuencia de otra revolucin; esto trajo consigo el triunfo de la idea republicana, por cuya forma optaron todos los partidos, expresndose as en la acta constitutiva, quedando ms perfeccionada en la Constitucin de 1824 que organiz la Repblica federativa. A partir de esa fecha, la lucha entre los partidos no pudo ser ms frecuente; las continuas revueltas hicieron que la Repblica fuese central unas veces y federal otras, hasta que al fin la dictadura de SantaAnna provoc la revolucin iniciada por el plan de Ayutla de 1 de Marzo de 1854, la que una vez triunfante en 1855, resumi sus principios en la Constitucin vigente, elevando al rango de bases fundamentales de la sociedad, las ideas iniciadas en 1808 y 1809, emitidas por la revolucin de 1810, expresadas con ms claridad en la Constitucin de 1824, repetidas en la acta de reformas sta y desa-
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rrolladas por completo en la Constitucin de 1857, que es la que llena todas las aspiraciones. * ** Hablando Burgess de la organizacin del Estado en la Constitucin, dice que: Una Constitucin completa consta de tres partes fundamentales. La primera es la organizacin del Estado para realizar las modificaciones constitucionales futuras... Es la parte ms importante de las Constituciones... Una Constitucin, imperfecta y errnea en sus partes fcilmente puede completarse y corregirse, con slo que el Estado se halle organizado acertadamente en el Cdigo fundamental; pero, si no es as, se acumularn los errores hasta que la vida del Estado no pueda salvarse ms que con la revolucin. La segunda parte fundamental es la que titula Constitucin de la libertad, y la tercera la Constitucin del Gobierno. El Sr. Correa y Zafrilla, se expresa de la siguiente manera: Suelen comprender las constituciones dos partes: una que es como el espritu y otra formal de organizacin. En la primera se fijan los derechos de la personalidad que reconoce el Estado, y en la segunda se determinan los poderes pblicos, se demarca el crculo de accin de los mismos, se determinan sus atribuciones y relaciones y se establecen las reglas que han de sujetarse en su ejercicio. Nosotros negamos que el Estado deba reconocer derecho alguno, porque aunque no lo reconozca; esos derechos existen, y existen por s mismos, como esenciales en el hombre. Por el contrario, estos derechos son y deben ser un supuesto del Estado y de la Constitucin... y hasta de la sociedad misma. Rasmini-Servati, hablando de la misin del Estado dice: Los derechos esenciales inalienables existen en la persona humana. La familia existe tambin con esos derechos, igualmente esenciales inalienables que ejerce en su seno la persona humana, elevada al complemento de su dignidad. El Estado no tiene necesidad de proclamar esos derechos anteriores l, ni est autorizado, ni para negarlos ni para disminuirlos; se reduce su misin protegerlos, y esa misin se refiere al modo, no la substancia; es decir, disponer la mejor manera de ejercitar esos derechos recprocos, fin de que no se perjudiquen los unos los otros en su mstico desarrollo. El Sr. Colom y Beneito, va ms lejos, dice as: Los derechos personales, los que constituyen la personalidad humana, esos son ilegislables, y el Cdigo Nacional que los consigne, se contradice
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legislando sobre lo ilegislable, d prueba manifiesta de un atraso en la civilizacin y en el conocimiento del derecho tal extremo, que es preciso los hombres que viven en esa misma nacionalidad decirles lo que son ellos mismos, esto es, hay que definir lo que es el hombre, hay que establecer las condiciones de la personalidad humana, y las personas decirles lo que personalmente significa y proclamar esos derechos, para que mutuamente por todos se respeten y reconozcan. Esos derechos son inherentes la naturaleza de la persona, son iguales en cualquier forma de gobierno, en cualquier manera de ser poltica que tenga una nacin; no los tiene el hombre por ser ciudadano, sino porque es persona y el Cdigo nacional sobre esos derechos no puede establecer declaracin alguna. La Constitucin de un pas es la ley del ciudadano, no es la ley del hombre, pues los derechos que todo hombre tiene, los que se refieren la libertad de su conciencia, la libertad de su pensamiento, y la libertad de expresar ese pensamiento mismo, esos son derechos anteriores y superiores toda Constitucin. Otros piensan que la primera parte de una Constitucin es la relativa la libertad, y fundan su afirmacin en que el Estado no puede explicarse sin que sea la emanacin de la conciencia social, ni sta sin el reconocimiento de la libertad que es donde toman sus races todos los derechos del hombre. De lo expuesto deducimos que basta que la misin del Estado sea la de promover la libertad, dejndola soberana independiente para aceptar la teora de Burgess. Los derechos, por lo tanto, de que hablamos, los personifica el Estado, siendo la manifestacin ms alta de la vida del pueblo. A lo dicho agregaremos que es condicin de todos los Cdigos fundamentales, la de la estabilidad efecto de que los ciudadanos se inculquen en los principios que los obligan y la vez los protejan en sus derechos, sin que por esto se entienda de una manera absoluta que deben permanecer inmutables, lo que queremos decir es, que estn en relacin con las costumbres, la poltica y los ideales mejores, ya que la civilizacin se abre paso con sus nuevas y reformadoras teoras. Arrollo Aldama, dice: Cierto que toda Constitucin no puede darse para que tenga un siglo de vida, ni medio siglo siquiera... y hoy ms, que tenemos en perspectiva la formacin de un partido nuevo que quin sabe si con el tiempo sea el que transforme la norma de vida de nuestra poltica actual; y este partido que es el que va separando en dos clases la sociedad, en trabajadores y proletarios, y burgueses y patrones, levantando entre ellos una formidable muralla, ms fuerte quiz que la que hace un siglo exista entre los tres brazos: nobleza, clero y pueblo, se imponga por el nmero y venza al fin,
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entonces qu ser de las Constituciones? An no ha definido ese partido hoy en embrin todava si se ha de regir por una Constitucin qu clase de leyes ha de atenerse, si degenerar en la anarqua, que es todava ms odiosa que el ms absoluto de los gobiernos. Por esto no pueden tampoco hacerse Constituciones para un siglo entero; pero el principio, la fuente donde radican todas ellas desde que Mirabeau proclam los derechos del hombre, esos deben ser inmutables y estn por cima de toda idea ms menos bastarda de inters de partido que quiera sacrificar aquellos nobles principios con que se abri camino una nueva idea en los albores del siglo XIX. No obstante las varias acepciones que pueden tener las Constituciones polticas, ya sea porque sean una carta otorgada por los Soberanos los pueblos, un pacto fundamental entre un Rey absoluto y un pueblo revolucionario; entre pueblos diferentes que forman un nuevo Estado confederado una Federacin en fin como Cdigo fundamental poltico, de todas maneras ellas suponen que el poder poltico ejrzalo quien lo ejerza tiene su ley, la que regula sus manifestaciones y ordena la vida toda del Estado. Resumiendo todo lo expuesto, tenemos, que nuestra Constitucin fu formada en obedecimiento las aspiraciones de la conciencia nacional, fijando sus preceptos en la forma escrita, garantizando las libertades y derechos del hombre, y estableciendo el rgimen por el cual se regulan los fundamentos del Estado para que promueva y proteja aquellos, manteniendo cada cual dentro de los lmites de su independencia y soberana, por la observancia de las leyes y el respeto los mutuos y recprocos deberes. Tiene, adems, la ventaja de ser producto de una revolucin que vino instaurar, instituir, ordenar, rompiendo con tradiciones de ninguna manera conformes nuestras esperanzas y deseos y con leyes cuando no opresivas, demasiado entorpecedoras para el progreso. Por ltimo, tiene por origen la democracia, puesto que fu formada por los representantes del pueblo, que, como dice el autor ltimamente citado, no es el forum de los romanos ni el agora de los griegos, porque aquellas costumbres pasaron; es una entidad comn, es un plebiscito, en suma: el pueblo es el sufragio universal, teniendo toda su estabilidad compatible con las reformas que la sana poltica y las exigencias sociales exigen. Para terminar, la mayor parte de las Constituciones se abstienen de precisar los fines que el Estado debe proponerse. La Constitucin de los Estados Unidos consigna, en el prembulo, como fin de su establecimiento, el de: procurar una unin ms perfecta, organizar la justicia, asegurar la paz interior, proveer la defensa comn contra los enemi-
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gos exteriores, acrecentar la prosperidad pblica, conservar los beneficios de la libertad los fundadores y sus descendientes. La Constitucin federal suiza: afirmar la alianza de los confederados, mantener y aumentar la unidad, la fuerza y el honor de la nacin. La Constitucin del Imperio alemn seala como fines de los organismos que forman parte del Estado, la proteccin del territorio nacional, la del derecho en vigor en el Imperio y el desarrollo de la prosperidad pblica. En nuestro Cdigo fundamental no se dice de una manera expresa cules son los fines que el Estado debe proponerse; pero es indudable que, lo mismo que en Alemania, se propone un fin jurdico de libertad, el de potencia nacional y el de cultura. Podemos decir que nuestra Constitucin sea buena? Sin reservas podemos afirmarlo agregando lo que dice Holtzendorff: Ser una buena Constitucin la que permita el libre juego de las potencias individuales, sociales y nacionales para el cumplimiento de los fines del Estado, ofrezca mayor campo de ejercicio su actividad y concilie el poder necesario de la comunidad con la libertad individual y las condiciones vitales del progreso y civilizacin. Semejante armona no puede ser la obra de frmulas y abstracciones que, guardadas por las ideas fundamentales de participacin y de limitacin, de antagonismo y de reparacin de las energas obrantes en el Estado, no tienen en cuenta ms que las consecuencias exteriores de las teoras. El abuso de la fuerza de los Gobiernos, los excesos de las pasiones de partido y un individualismo que llega hasta desconocer los intereses del Estado, encuentran un freno comn en los deberes inherentes al cumplimiento de los fines de aqul. Ahora bien, el sentimiento de esos deberes, vivo en la conciencia de la nacin, es la ms slida garanta de la Constitucin. Bentham, en pocas palabras, pero de una manera profunda dice: La mejor Constitucin es la que existe, con tal de que se mejore. Creemos, fundadamente, que habindose presentado nuestro Cdigo fundamental como una aurora que tena que disipar tantas tinieblas, y estando sus principios reconocidos y respetados por la conciencia nacional inundando todo con brisas de libertad, el Estado marchar firme y confiado, seguro de su destino, sin temer ninguna tempestuosa borrasca, sabindose guiar por entre los escollos y sirtes donde desgraciadamente han naufragado los pueblos, cuando han perdido el sentimiento de la justicia no han tenido la fuerza y la virtud bastante para gobernarse.
DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE

CAPITULO I
DE LAS GARANTIAS INDIVIDUALES
TITULO PRIMERO
Artculo 1 de la Constitucin de 1857. El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia, declara que, todas las leyes y todas las autoridades del pas deben respetar y sostener las garantas que otorga la presente Constitucin.
Bruno Baer ha expresado la opinin de que la ltima verdad que ha llegado la crtica, y la verdad que el Cristianismo haba buscado siempre, es el Hombre. La historia del mundo cristiano, dice, es la historia del ms grande de los combates que haya trabado nunca por la verdad; porque esa historia, y ella sola, es la historia del descubrimiento de la primera y de la ultima verdad, del Hombre y la libertad. El Hombre pues, por sus tendencias hacia lo humano, es decir, hacia los derechos universales, ser el objeto de nuestros primeros estudios. Hegel, hablando de l, dice: es sin duda, fin en s y debe ser respetado como tal; pero el hombre individuo no ha de ser respetado en este concepto ms que por el individuo y no por el Estado, pues el Estado la Nacin, es su substancia. De estos principios deduce: que el hombre no tiene ms derechos, que los que el Estado le confiere. En tanto, por lo mismo, que la nocin de Hombre se desarrolla y de ella se adquiere una inteligencia ms clara, tenemos que respetarla bajo las diversas formas personales de que est revestida, debien21
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do extenderse ese respeto igualmente todo lo que es humano, todo lo que pertenece al Hombre. Por lo que toca sus derechos, se les ha llamado naturales; pero la filosofa moderna no est de acuerdo para que se les d esa denominacin, diciendo los crticos: Elevar la Naturaleza actual del hombre por encima de toda comparacin posible con las fuerzas y los intereses, por grandes que sean, es atribuirle nada menos que una especie de infinidad actual, pero la infinidad es una idea, no una realidad de experiencia observable en el orden de la Naturaleza. Conceder al hombre, en nombre de su naturaleza, dice Fouille, una independencia y una inviolabilidad incondicionales, en tanto que su voluntad no ejerza usurpacin sobre las de los dems, es concederle con razn sin ella, un carcter absoluto, y lo absoluto es tambin en nosotros una idea y no una realidad. Adems, para tener un verdadero Derecho natural, sera necesario que el hombre fuera, no solamente un fin, sino tambin una causa capaz de espontaneidad; ms estas ideas de fin y de causa son lo ms difcil de establecer en el orden de la Naturaleza; se asemejan esa lnea del horizonte que el nio pretende alcanzar y que le huye medida que se lanza hacia ella... La individualidad absolutamente simple, absolutamente idntica s misma, es inasequible en la Naturaleza. Aqu todava el absoluto escapa nuestras investigaciones, en cuanto realidad; le concebimos con el pensamiento, pero no podemos percibirle por medio de la experiencia. H aqu el lado slido del naturalismo y las serias objeciones que puede hacer, desde su punto de vista, la realidad de un Derecho la vez absoluto y natural. Veamos ahora, aunque sea de un modo general, cul es la idea que del Derecho se tiene en los tiempos modernos: dos escuelas se disputan principalmente el estar en posesin de las verdaderas doctrinas; una acepta el fatalismo moral histrico; la otra, la libertad en la conciencia y en la historia; los partidarios de la primera teora oponen la nocin de la libertad individual la de la antigua nocin de la autoridad social, siendo por lo mismo, su teora hostil la de la libertad y la igualdad. Augusto Comte, en su Cours de philosophie positive, dice: El positivismo no reconoce nadie otro derecho que el de cumplir siempre su deber... El positivismo no admite ms que deberes en todos y hacia todos, pues su punto de vista, social siempre, no puede llevar consigo nocin alguna del Derecho, constantemente fundado en la individualidad... Todo derecho humano, es tan absurdo como inmo-
CAP I. DE LAS GARANTIAS INDIVIDUALES .
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ral. Y puesto que no existen derechos divinos, esta nocin debe borrarse por completo, como puramente relativa al rgimen preliminar y directamente incompatible con el estado final de la humanidad, que no admite ms que deberes con arreglo las funciones. Como se ve, esta teora es la negacin del derecho del individuo en beneficio del poder social; Fourier, funda todo Derecho, como toda Economa poltica, en la asociacin libre. Frente estas teoras, que bien podemos decir que fueron el legado de la Revolucin, se levanta la de Proudhon, quien dice: El hombre, por virtud de la razn, tiene la facultad de sentir su dignidad en la persona de sus semejantes como en su propia persona, y de afirmar bajo este concepto su identidad con ellos. El Derecho es para cada uno la facultad de exigir de los dems el respeto la dignidad humana en su persona. Esta teora, segn el sentir de los crticos, no es aceptable, porque funda el Derecho sobre un hecho, y sobre un hecho de conciencia, el sentimiento de la dignidad, sin ser ste bastante para explicar el carcter de obligacin y de necesidad de que aquel debe estar revestido. Segn la escuela histrica, el Derecho no es una creacin reflexiva de la voluntad humana, es un desenvolvimiento espontneo y fatal de las tendencias de un pueblo, de aqu que se presente en la fuerza organizada por el tiempo y la ciencia en el poder acumulado por las generaciones. Ihering, escribe: La nocin del Derecho es puramente prctica, pues encierra en s la anttesis del fin y del medio. El fin del Derecho es la paz, y el medio del Derecho para asegurar la paz es la lucha, la guerra, la fuerza. La lucha durar tanto como el mundo. La lucha no es, por tanto, extraa al Derecho, sino que est ligada ntimamente la ciencia del Derecho, es un elemento de la nocin del Derecho. Todo derecho, en el mundo, ha sido conquistado con ayuda de la lucha, pues la nocin del Derecho es una concepcin lgica, es una concepcin pura de la fuerza. El Derecho es la lucha, continua, no slo del Estado, sino tambin de cada individuo en particular. La vida legal en su conjunto, nos ofrece el mismo espectculo de actividad y de combate que la vida econmica intelectual. Schopenhauer, dice: en el mundo humano, como en el mundo animal, lo que reina es la fuerza y no el derecho; opinando del mismo modo Ecker. Segn las doctrinas de la escuela socialista, el Derecho corresponde al mayor nmero. Feuerbach, escribe: Hgase la voluntad del hombre, he aqu la ley nica; el culto de la humanidad es el nico culto, y el poder final de la humanidad el nico Derecho.
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Max Stirner, hablando de la guerra de clases y no de razas, en que estn frente frente el cesarismo y la democracia, veces aliados, al fin enemigos, teniendo por fin establecer al cabo el reinado del yo, agrega: Qu me importa el derecho? No lo necesito. Lo que puedo adquirir por la fuerza, lo poseo y lo gozo. Renuncio aquello de que no me puedo apoderar, y para consolarme no me voy pavonear con mi supuesto derecho imprescriptible. La escuela espiritualista, coloca el fundamento del Derecho y de la dignidad, en la voluntad. Vemos por lo expuesto, que los partidarios de las escuelas dialcticas, histricas y materialistas, en el fondo consideran el Derecho, en movimientos, en fuerza transformada, si se quiere mejor, no reconocen tal Derecho sino nicamente transformaciones conflictos entre las fuerzas. Fouille, completamente acertado, dice: Derecho implica poder independiente, facultad de usar lo que existe y de crear lo que no existe, y en todos los casos, poder de hacer, de obrar, de trabajar, de desarrollarse; tener un derecho es tener derecho alguna cosa; la idea del derecho, como hemos visto, despierta la del porvenir; se podra casi definir el Derecho como el acceso al porvenir. En consecuencia, el Derecho supone la facultad de progresar. Acabamos de ver que la libertad prctica es un poder eminentemente progresivo; la concebimos con una potencia que no se agota en sus actos, que puede siempre ms de lo que hace y contiene ms de lo que da. Semejante un genio fecundo inagotable, aade sin cesar sus primeras obras, obras nuevas ms grandiosas, ms fuertes, ms cercanas ella misma, y sin embargo, impotentes siempre para expresar lo infinito de su ideal. De aqu el Derecho. Si yo, no tuviera ms que un valor determinado y que pudiera apreciarse cuantitativamente, por aproximacin, en tal cual cifra, se hallara fcilmente bienes superiores mi persona, en nombre de los cuales todo sera lcito contra m. Qu valdra una voluntad sola contra el inters de un pueblo? Aun en el caso de que no se pudiera expresar con cifras exactas en el presupuesto social, el valor del individuo y el del pueblo, no se podra menos de afirmar que el inters del pueblo, estimado en conjunto, representa en la relacin de cantidad, un valor mayor que el del individuo aislado... De estas doctrinas se desprende, que el hombre tiene derechos porque es un ser consciente, dotado de la idea del Derecho la que va unida la de la perfectibilidad indefinida. La frmula, por lo mismo, que encontramos del Derecho concreto y completo del hombre, como base de las instituciones sociales, para que la vez sea ideal y real, es la del mximum de libertad, igual para todos los individuos, compati-
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ble con el mximum de libertad, de fuerza de inters para el organismo social, concilindose as el naturalismo y el idealismo, el punto de vista cientfico de la evolucin y el punto de vista metafsico de la conciencia inexplicable por s misma. Los publicistas americanos y especialmente Burgess hablando de libertad individual, dice: que tiene un aspecto positivo y otro negativo; mirado por el primero contiene derechos y por el segundo, inmunidades en otros trminos, desde el punto de vista del derecho pblico, contiene inmunidades, y desde el privado contiene derechos; de modo que la idea en conjunto implica una esfera donde impera la voluntad del individuo, no debiendo el Gobierno invadirla ni permitir que nadie haga lo mismo, sin que por esto se pueda decir que se substraiga al poder del Estado que es precisamente donde est la fuente de esa libertad como en la Constitucin los lmites del Gobierno y las facultades para defenderla. Debemos observar tambin que en las instituciones europeas, salvo las novsimas de Alemania, la libertad civil no forma parte del derecho constitucional, como sucede en Amrica, dependiendo su garanta de las leyes ordinarias, lo que con frecuencia ha dado lugar al absolutismo gubernamental. Indispensable nos es, ya que los derechos del hombre son la base de las instituciones sociales, definir lo que se entiende por sociedad. Segn la antigua escuela del derecho natural, se le da ese nombre La suma de individuos viviendo en el Estado, la colectividad de la cual el Estado se origina y la que ste debe supeditarse, inspirndose siempre en las exigencias del momento que en ella dominan. Wohl, quien nosotros seguimos, dice que: La Sociedad significa el conjunto de todas las formaciones colectivas existentes de hecho en una circunscripcin determinada. Cualquiera que sea la definicin que se acepte, debemos hacer presente, que nunca en la sociedad existe el sentimiento de la unidad, que es lo que caracteriza al pueblo. Sabido es tambin que el hombre por su propia esencia tiene que estar asociado al menos durante un perodo de su existencia, siendo este gnero de asociacin muy diverso de aqul en que voluntariamente se persiguen fines debidos la actividad privada. Entre las colectividades que en conjunto constituyen tradicionalmente la sociedad, se encuentran distintas formas, siendo la primordial y universal en la humanidad muy anterior al nacimiento del Estado: la de la familia la cual el individuo se encuentra unido al menos en su primera infancia; la del parentesco creada por el enlace de varias familias originadas de un tronco comn; la de la tribu, la casta y las clases.
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Otros tratadistas de ciencias sociales y polticas reconocen la primitiva manifestacin de la sociedad en la familia, despus en el municipio; unin de varias familias, ms tarde en la nacin, agregado de varios municipios; en la confederacin internacional y la ltima en la humanidad. De cualquier manera que se vean las formas mencionadas, siempre tendremos, que en las diferentes agrupaciones, que en conjunto forman la total sociedad humana, la tendencia es la de realizar el cumplimiento del destino humano, no basndose en la satisfaccin de una necesidad determinada, sino haciendo efectivos fines iguales de un modo general, lo que es diferente esas asociaciones voluntarias llamadas de eleccin y las que el individuo pertenece espontneamente, con las nicas limitaciones que las impuestas por las reglas de sus institutos. En estas asociaciones de eleccin, por el hecho de tener aspiraciones intereses diversos y formando en conjunto la sociedad, no es dable que en la misma exista esa confusin de lo que es distinto, y por la propia causa despertarse el sentimiento de su unidad. Es, pues, necesario, para que esa confusin se realice, de un organismo superior, y ste no puede ser ms que el pueblo por ser el que hace efectivos sus fines de un modo general satisfaciendo igualmente sus necesidades y cuidando de sus intereses comunes. As es como se reconoce que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales. Fonille, escribe: Una causa ms profunda todava impulsa la asociacin los hombres modernos. Habiendo perdido sus dioses y viendo desvanecerse sus hogares sin tener ya esperanza en el porvenir, sienten cada vez ms la necesidad de un apoyo. La asociacin sustituye al egosmo individual impotente por un egosmo colectivo y poderoso que beneficia todos. A falta de agrupaciones fundadas sobre los vnculos religiosos, los vnculos de la sangre, los vnculos polticos, vnculos cuya accin se debilita cada vez ms, la solidaridad de los intereses puede unir con bastante fuerza los hombres. Bougle, dice: Cuando los conceptos sociales se ensanchan, la moralidad tiende definirse, no ya como sumisin las necesidades de una colectividad cualquiera, sino en busca de la perfeccin individual. Ampliando nuestras ideas, diremos que la jurisprudencia reconoce los derechos privados, los sociales y los polticos; unos se definen por el conjunto de reglas que fijan las relaciones de los hombres entre s y para cuyo ejercicio histrica y tradicionalmente la ley deja libre la
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accin de la libertad individual llenados que sean ciertos requisitos; los otros se basan en los principios del bien comn, estando en estrecha relacin con todo el Derecho en sus fundamentos esenciales, inspirndose en ellos todas las leyes, y los ltimos que competen nicamente al ciudadano y cuya influencia se hace sentir en la formacin y marcha del Estado. Aunque muy especialmente los dos primeros se refiere la ley fundamental, como base de las instituciones sociales, diremos en conclusin: que unos y otros proceden del consensus ms menos consciente y voluntario de todas las unidades sociales. Pasando otro orden de ideas, es indiscutible que los derechos del hombre han sido reconocidos bajo el rgimen de la ms completa igualdad; pero como esta idea se expresa comnmente con demasiada generalidad, se nos hace indispensable darle su verdadero sentido. La Naturaleza, dice la Declaracin de los Derechos del hombre, ha hecho los hombres libres iguales en derechos. Este principio que en todo rigor no es otra cosa que una ilusin del siglo XVIII y la cual en nuestros das en no pocos persiste, hace que se confunda el fin que aspiramos con el punto de partida, el porvenir con el presente, el ideal con la realidad. As deca la Constitucin francesa de 1791: Los hombres nacen y permanecen libres iguales en derechos, lo cual no se llegar demostrar, siendo lo contrario lo que acredita la experiencia, puesto que, ni nacemos libres, ni mucho menos iguales; no lo uno, porque al nacer y aun despus de un perodo de tiempo dado, dependemos de otro, al menos de aquellos quienes debemos el ser; no lo segundo, porque no es cierto que exista un derecho natural perfectamente igual para todos, una vez que los hechos comprueban que las relaciones humanas necesariamente estn ligadas las transformaciones histricas, siendo absurda la permanencia de una igualdad que no hara ms que impedir el desenvolvimiento del individuo, resultando: que muy lejos de favorecer su libertad, con el exclusivo objeto de defender la igualdad, hara imposible todo progreso. No es por lo visto aventurado afirmar, que en los hombres existe la desigualdad, no slo en lo relativo lo fsico y lo moral, sino tambin en el uso que hacen de su libertad y en el grado de sta. En consecuencia, podemos decir que hemos nacido para ser libres iguales, debindose entender as, los principios de la libertad igualdad, que tanto han sido defendidos por la democracia. M. Barge, nos dice: No existe justicia social porque la naturaleza no es igual. La injusticia y la desigualdad nos acompaan desde la
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cuna. Desde sta hasta la muerte, en el curso de una existencia cuyos beneficios cargas abrevia prolonga arbitrariamente, la desigualdad natural sigue paso por paso al hombre. Desigualdad en formas mil! Desigualdad natural, azares de nacimiento la herencia, dones desgracias fsicas, desemejanzas intelectuales, desigualdades de destino agitan y arrastran la vida humana en sentido contrario y segn sus consecuencias. Por lo que toca la libertad, la ms elevada conciencia que de ella podemos tener, se nos presenta en nuestra independencia personal como ligada la independencia de los dems seres, en el amor nosotros, pero como todo esto en el orden cientfico, no es ms que una aproximacin la libertad ideal, preciso es estudiarla en su sentido prctico. El Dr. Gmez Barquero, hablando de ella, dice: La nica libertad prctica, compatible con la ciencia, es esa facultad interior de desenvolvimiento, que puede caminar siempre hacia adelante y aproximarse al ideal, no por medios milagrosos, sino por medios naturales intelectuales, que forman por s mismos un determinismo. Cul es el hombre fsicamente libre en la prctica? Aquel que puede avanzar sin cesar, que tiene el espacio abierto delante de s, sin que lazo alguno pueda fijarle en un punto inmvil. Cul es el hombre moralmente libre en la prctica? Aquel cuya voluntad puede desarrollarse siempre y franquear todos los mviles, sucesivamente todos los motivos, todos los fines particulares. En esta concepcin se acercan y renen el materialismo y el idealismo. En efecto, nuestra tendencia la libertad obra en el seno de la Naturaleza y de la sociedad, no es un mundo de numenos como el de Kant; como tendencia psicolgica, no es trascendental. No es esencialmente distinta de la inteligencia misma, de la reflexin, que es su forma y su manifestacin consciente; obra por medio de la idea y es ella misma una idea en vas de desarrollo; por ltimo, entrando su motor en la conciencia de s propia, es ella misma su motor. Todo se desenvuelve, el mundo entero evoluciona; comprender esta ley universal, contribuir con reflexin que se realice en torno nuestro, en nosotros y por nosotros, he aqu nuestro privilegio. Este poder de desenvolver con reflexin todas nuestras facultades, de convertirnos en todo aquello que podemos ser, de llenar poco poco nuestro ideal de independencia individual y de unin con la universalidad de los sres, es lo que constituye nuestra libertad prctica y progresiva. Para que se comprenda toda la importancia del derecho individual, debemos hacer constar: que todo lo que ha constitudo la grandeza de las civilizaciones, religin, artes, ciencias, filosofa, poder militar,
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etc., ha sido obra del individuo y no de la colectividad; de esto ha dependido que en los pueblos donde est ms desarrollado el respeto al derecho individual, sean los que marchen la cabeza de la civilizacin, pudindose decir que dominan en el mundo; por el contrario, donde se exagera la centralizacin de la iniciativa absorbiendo todo el Estado, caminarn muy atrs y aunque se invoquen las ideas de libertad igualdad, no se habr conseguido ms que continuar la tradicin arraigada por siglos de monarqua. No sin razn dice Tustel: El verdadero valor del individuo fu desconocido en la ciudad griega. La ciudad era la nica fuerza viva, sin nada encima ni nada debajo, ni humanidad ni individualidad. En cambio, en Roma, al derecho de ciudad y al de clase substituye el derecho humano, el derecho universal. A lo que agregamos las palabras del sabio romanista Ihering: Roma fu el campen de la universalidad. Hablando de las instituciones, dice el Dr. Lieber que la institucin es lo opuesto de la disposicin individual y la tendencia meramente personal. La institucin implica accin orgnica. En esto estriba no solamente su capacidad de perpetuar principios y asegurar su accin continua, homognea y espontnea, como su gran poder, su grandeza, su peligro y sus males, de acuerdo con su carcter y principio inherente. Spencer, hablando de su explicacin, dice: que para que merezcan confianza, es preciso que sean obra de una conciencia exenta de pasin . En los pueblos donde la accin del Estado se reduce su grado mnimo, en tanto que la intervencin poltica social, reservada la iniciativa privada, se extiende cuanto es posible, las instituciones slo tienen escasa influencia en su vida progresiva; no sin razn se afirma que el carcter y no las instituciones es lo que hace la grandeza de los pueblos, y como el Estado no es posible que pueda sufrir continuas mudanzas, con sobrados motivos dice Gustavo le Bon: De todos los errores que ha mantenido la historia, el ms desastroso, el que ha hecho verter intilmente ms sangre, acumulado ms ruinas, es la idea de que un pueblo cualquiera puede cambiar su capricho sus instituciones. Todo lo que puede hacer es variar los nombres, cubrir con nuevas palabras conceptos antiguos que representan la evolucin natural de un largo pasado. En otra parte se expresa con los siguientes conceptos el propio autor: No se comprende la marcha progresiva de ciertas instituciones ms que remontndose sus races. Cuando una institucin cualquiera prospera en un pueblo, se puede estar bien seguro que es el florecimiento de una evolucin anterior.
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Esta evolucin no siempre es visible, porque, sobre todo en los tiempos modernos, las instituciones constituyen con frecuencia vestidos prestados, creados por tericos, y que, como no se amoldan ninguna realidad, no poseen ninguna accin. Estudiar las instituciones y constituciones exteriores, saber que los pueblos estn en monarqua en repblica no ensea nada, y no hace ms que falsear el espritu. Hay pases, las repblicas hispano-americanas, por ejemplo, que poseen constituciones escritas admirables, instituciones perfectas, y sin embargo, estn sumidas en la ms completa anarqua, bajo el despotismo absoluto de pequeos tiranos, para cuya fantasa no hay ningn lmite. En otros puntos del globo se encuentran, por el contrario, pases que viven bajo un rgimen monrquico y aristocrtico, que tienen la constitucin ms obscura y ms imperfecta que puede soar un terico, y en que, sin embargo, la libertad, las prerrogativas y la accin personal de los ciudadanos estn ms desarrolladas que lo han estado en ningn pueblo. El procedimiento ms eficaz para descubrir, detrs de las vanas formas exteriores, el verdadero rgimen poltico de un pueblo es estudiar en los pormenores de los negocios pblicos los lmites recprocos de la accin del Estado. En cuanto se penetra en este estudio, los vestidos alquilados desaparecen y surgen las realidades. Entonces se ve bien cun vanas son todas las discusiones tericas sobre el valor de las formas externas de los gobiernos y de las instituciones; y se concibe claramente que un pueblo no puede elegir las instituciones que le han de regir realmente, lo mismo que un individuo no puede elegir su edad. Las instituciones tericas tienen poco ms menos el mismo valor que los artificios de que se vale el hombre para disimular sus aos. La realidad no se muestra al observador poco atento, pero esta realidad no deja de existir. Nada de contrario podemos oponer los anteriores conceptos; pero anticipando nuestras ideas por lo que despus tenemos que transcribir, creemos que no est fuera de lugar hacer constar, que si durante el perodo colonial se nos impusieron determinadas instituciones extraas nuestro ser, al presente nos rigen aquellas que son conformes con nuestro carcter, independencia personal, derechos y deberes recprocos, estando igualmente en armona con nuestro clima y la riqueza de nuestro suelo. De esto ha dependido que las revoluciones estriles y las vanas teoras si momentneamente algunas veces han hecho que el pueblo olvide sus instituciones por extravo, ms que por culpa, engaado ms bien, luego que volvi en s, reinvindic la plena posesin de sus derechos y el hombre la conciencia de su inviolable personalidad.
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As, con todo el respeto que debemos le Bon, no podemos estar de acuerdo con l cuando dice: Pobladas por razas caducas, sin moral, sin energa, sin iniciativa ni voluntad, las veintids repblicas latinas de Amrica, aunque situadas en las comarcas ms ricas del mundo, son incapaces de sacar partido de sus inmensos recursos. Viven merced emprstitos europeos, que se reparten bandas de filibusteros polticos asociados otros filibusteros de la banca europea, encargados de explotar la ignorancia pblica, y tanto ms culpables cuanto que estn demasiado bien informados para creer que los prstamos que ellos lanzan la plaza sean jams reembolsados. En estas desgraciadas repblicas el robo es general, y como cada cual quiere tener su parte, son permanentes las guerras civiles, los presidentes regularmente asesinados fin de permitir un nuevo partido llegar al poder y enriquecerse su vez. As durarn sin duda las cosas, hasta que un aventurero de talento, al frente de algunos millones de hombres disciplinados, intente la fcil conquista de estas ricas comarcas y las sujete un rgimen de hierro, nico de que son dignos los pueblos faltos de virilidad, de moralidad incapaces de gobernarse... Antes de constituirse en repblicas, todas estas provincias eran espaolas. Han logrado libertarse mediante revoluciones del sombro gobierno de los frailes y gobernadores rapaces, pero era demasiado tarde; se haba marcado la huella, el alma estaba formada, y era imposible la redencin. Los frailes se haban encargado, por lo dems, haca ya tiempo, de suprimir todos cuantos espritus haban mostrado algn rasgo inteligente y de independencia. Triste y desconsolador es el cuadro en que pinta el autor citado las repblicas latino-americanas, y aunque dice mucho de verdad, por lo que nosotros toca podemos contestarle sin que estemos alucinados con el espejismo del sentimiento, que el mrito de nuestras instituciones principalmente est en no haber seguido las huellas que nos dejara la dominacin espaola, habindonos substrado muy tiempo de sus perniciosas influencias. Esperamos tambin, si seguimos como hasta aqu, que no seremos amenazados en lo de adelante por ningn enemigo, ni nuestras instituciones corrern peligro, ya que desgraciadamente en tiempos pasados, cuando se sufran todos los males de la discordia y la anarqua de los gobernantes, luego pensbamos en un dictador de esos que surgen en los perodos tumultuosos de la historia, precisamente en los pueblos donde los ciudadanos no tienen las virtudes suficientes para soportar las instituciones libres. De esperar es y tales son nuestros deseos, que las generaciones futuras no vean algo parecido como despus de Sila, Mario y las guerras civiles, Csar, Tiberio y Nern, la Convencin, ms tarde Bonaparte,
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el 48, y Napolen III. Cosa extraa! y esto no lo deben olvidar los pueblos, todos esos dspotas y otros muchos aventureros desprovistos hasta del prestigio del nombre, y sin ms ttulo que el de su audacia, se han sostenido por la voluntad de las muchedumbres; pero esto ha ocurrido en donde las instituciones no han sido respetadas; estas pues, sern credas y amadas cuando el individuo se habite contar slo con su propio esfuerzo; desde este punto de vista nadie las podr reemplazar su arbitrio, porque todos tendrn libertad para desenvolver sus facultades, sobre todo la de la inteligencia, la que se debe todo progreso, teniendo asimismo toda su extensin la iniciativa personal, reducindose progresivamente la que est abandonada al Estado. No porque las instituciones tienen su carcter propio, deben permanecer estacionarias inmutables, pues aunque una civilizacin no est formada sino cuando tiene su tradicin, estando los pueblos doblegados bajo el peso del medio en que viven, no hay que desconocer que no existe el progreso, sino cuando en cada generacin se modifica algo: la tradicin misma. Por poderosas, pues, que fuesen las instituciones espaolas, bastaba que fueran impuestas por la fuerza para que por mucho que dejaran en el alma una impresin demasiado profunda, apenas adquirimos nuestra independencia poltica cuando las comenzamos abandonar librndonos de muchas de las ideas que tan funestas hoy mismo son para Espaa, siendo sorprendente para el espritu observador que en el perodo de medio siglo, hayamos llegado la prctica de muchos principios, que en estos momentos estn conmoviendo y agitando algunos pueblos de la vieja y civilizada Europa. Camparemos nuestro presente con el de Francia en su lucha con la Iglesia; la Rusia en sus convulciones actuales, les hemos adelantado medio siglo, sobre todo; veamos cmo describe la Sra. Pardo Bazn la situacin de Espaa: La inmoralidad y venalidad corroen nuestra administracin... se teme la justicia mucho ms que los criminales... Antes de los Reyes Catlicos, Espaa conoci dos florecimientos: la civilizacin romana y la hispano-rabe de la Edad Media; entonces el territorio estaba poblado, encerraba hasta cuarenta millones de habitantes y estaba cubierto de soberbias ciudades, cuyas ruinas admiran an; entonces ramos poderosos, sabios; tenamos una industria, una agricultura admirable, nuestros actuales sistemas de riego son todava los que los moros trajeron las regiones del Sur, dos siglos despus de los Reyes Catlicos. Espaa estaba despoblada, hambrienta, agotada, cuatro siglos ms tarde; hoy, nada nos queda de las conquistas y grandezas de antao. Vestigios, escombros, plidos recuerdos; esta es nuestra herencia.
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Otro escritor, dice: Espaa slo posee ya sus leyendas, y en el antiguo imperio de Carlos V slo viven los muertos. Vidal-Lablache, en su obra tats et nations de l Europe, hablando de Espaa, dice: es un gran seor arruinado que mantiene sus pretensiones y sigue siempre fijo en su actitud. Sin embargo de todas estas apreciaciones, nosotros queremos todo cuanto bueno sea para esa nacin, y por lo mismo fiamos en su porvenir; pero para que ste le sea provechoso, decimos con Fouille: En su ltima guerra, esta nacin ha perdido mucho dinero y tambin muchas ilusiones; esta segunda prdida representa una ganancia, si el pas deja por fin de soar con lo imposible para trabajar con lo posible. Desembarazada del peso muerto de sus colonias, ser bien necesario que trate de hacer de Espaa misma el gran recurso de los espaoles. Slo sus muertos vivan, se ha dicho, y hla aqu obligada enterrar estos gloriosos cadveres; es pues, necesario, si ella misma no quiere morir, que renazca la vida nueva. Repetimos, y sin que nuestras palabras sean hijas del egosmo ni desconociendo lo que debemos Espaa, comprese el estado de esa Nacin con el nuestro, y por ms que el nimo se encuentre prevenido, se tendr que convenir que, si no hemos llegado al ms alto grado de florecimiento, s podemos afirmar que material y moralmente en un cuarto de siglo hemos conseguido lo que otros pueblos apenas han realizado en un perodo ms dilatado de su historia. Creemos fundadamente que este orden de cosas obedece que las instituciones han arraigado como elemento de civilizacin, rompiendo tambin, los gobiernos con los vnculos del pasado cuando, imbudos en la necesidad de los principios de autoridad, impedan que los hombres pensasen, quisiesen y obrasen. A medida que es ms apreciada la libertad personal, con ms fuerza se hace sentir la insuficiencia del poder individual para defenderla contra cualquiera violencia; indispensable es, por lo tanto, que el Estado provea con los medios materiales suficientes que tenga su alcance efecto de que aquella quede asegurada lo mismo que todos los derechos que son su consecuencia, para que nadie los perturbe ni los invada, sino que cada cual se mantenga dentro de su propio nivel y sin que tampoco el poder de la sociedad organizada, pueda de alguna manera herirlos ms que cuando el inters pblico lo exija de alguna manera peligre la existencia de la colectividad. Spencer llega concebir un estado ideal de la sociedad consistente en la ausencia de toda ley coercitiva y en la completa autonoma del individuo, piensa que los cdigos y las constituciones no son ms que aparatos de coaccin, que en tal cual momento de la historia tienen
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en jaque las inclinaciones egostas antisociales, para asegurar el imperio de las inclinaciones simpticas sociales. Escribe: el desenvolvimiento de estas ltimas produce gradualmente la cada de las instituciones represivas. La necesidad de la autoridad y el respeto ella declina medida que crece el respeto los derechos del individuo, es decir, de las condiciones exteriores adecuadas para asegurar su mayor libertad de accin... El gobierno es una funcin correlativa de la inmoralidad de la sociedad. Hablando del mecanismo de la representacin nacional, dice el mismo autor: Que es aquel en que se balancean mejor las dos fuerzas que se disputan el mando: el espritu reformador y el espritu conservador. El poder de los sentimientos conservadores y el de los sentimientos reformadores manifiesta en su lucha y en sus resultados, el grado de perfeccin de la sociedad; el triunfo de los primeros indica predominio de los hbitos violentos y egostas; el triunfo de los segundos prueba que los hbitos simpticos han adquirido la preponderancia. El indicado autor llega la siguiente conclusin: Que ese predominio se haga universal, y la coaccin social desaparecer en el mismo instante; entonces los hombres experimentarn aversin hacia las trabas de la autoridad, por ser en extremo celosos de sus derechos; harn que el gobierno resulte imposible y hasta intil. Admirable ejemplo de la sencillez de la Naturaleza: el mismo sentimiento que nos hace propsito para la libertad, nos hace libres. Por bellas que sean estas teoras, cun distantes estn de convertirse la realidad, mientras la sociedad no llegue su completa perfectibilidad. Entre tanto, pues, que muchas de las acciones de los hombres estn inspiradas por la pasin su conciencia se obscuresca con las turbias brumas de los malos instintos, siempre ser necesario el empleo de medios coactivos para proteger el derecho, tanto ms indispensables, cuanto que sin posibilidad de coaccin no hay ley jurdica. Por tal motivo, se agrega en la parte final del artculo Constitucional: que todas las leyes y todas las autoridades del pas deben respetar y sostener las garantas que otorga la Carta Fundamental, La razn es obvia; si los derechos del hombre se reconoce que son la base de las instituciones sociales y stas tienen por objeto el ejercicio de la libertad en todas sus manifestaciones, la igualdad, la propiedad y la seguridad del hombre, como la de todas las relaciones de la vida, sera absurdo que las leyes, que slo pueden estar de acuerdo con estos principios, se pusiesen en contradiccin con ellos, y lo mismo si se desconociese la fuente nica de que esas leyes pueden ema-
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nar. Idntico modo de pensar tiene aplicacin para que las autoridades respeten y sostengan las garantas individuales, porque estando esas autoridades constituidas por la voluntad de la sociedad, sera disolvente para sta que aqullas fueran las que en tales condiciones violaran la ley, desconociendo los principios mismos en virtud de los cuales fueron creadas, minando la base nica en que jurdica y legalmente pueden sostenerse. Por ltimo, no es bastante que en la Constitucin se definan con claridad y precisin los derechos del hombre y de igual manera que se marquen sus lmites, es necesario, adems, que el poder pblico organizando por el Estado tenga la fuerza suficiente para hacerlos efectivos, por la accin combinada del esfuerzo individual, por la cooperacin, el desenvolvimiento del derecho en el espritu popular, por el predominio de las instituciones en toda la colectividad y l auxilio que para la defensa y proteccin de la libertad prestan los tribunales, la polica y la fuerza pblica. En este sentido es como la conciencia popular reconoce que est representada la autoridad del derecho. La preocupacin por la humanidad entera fu el rasgo principal y manifiesto de los constituyentes franceses. Dupont, desde lo alto de la tribuna francesa, deca: No se puede menos de hacer declaraciones de derechos, porque la sociedad cambia. Si no estuviera sujeta revoluciones bastara decir que est sometida leyes; pero habeis dirigido ms alto vuestras miras, habeis tratado de proveer todas las contingencias; habeis querido, finalmente, una declaracin que convenga todos los hombres, todas las naciones. Es el compromiso que habeis adquirido la faz de Europa; no hay que temer el decir aqu verdades de todos los tiempos y de todos los pases. El programa de la Revolucin francesa fu, pues, el de restituir la humanidad sus derechos, quedando asegurados en el seno de la sociedad con la idea y el sentimiento de que todos los hombres se vean como hermanos. La misma profunda intuicin anim nuestros legisladores, dependiendo de sus sentimientos humanitarios el que la Constitucin no se le haya podido arrebatar su majestad, no obstante tantos errores, faltas injusticias mantenidos y consumadas contra ella por aquellos que recibiendo sus beneficios, se obstinan en ser sus enemigos. Se ha reprochado que los derechos del hombre en algunas constituciones como en la nuestra, se les reconozca un carcter de universalidad, cual si el Constituyente hubiese podido legislar para el
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mundo; pero los que as discurren, olvidan que esos derechos tienen un alcance como el de la razn y que por lo mismo son comunes todos los hombres, esto es lo que motiva precisamente que la libertad se convierta en igualdad. Hablando de esta frmula aceptada por la confederacin de los Estados Unidos, fu la de colocar en primer lugar la igualdad y despus la libertad, pesar de que el reconocimiento de aquella es por lo que necesariamente se tiene que aceptar que es la consecuencia de sta. En nuestra Constitucin, al igual del espritu francs, completamente desinteresado por la humanidad, al reconocer que los derechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales, se puso la libertad en su lugar, no siendo pocos nuestros sacrificios por el triunfo de esa grande idea, no limitada para que favoreciese exclusivamente al mexicano, sino al hombre en general. Algo hemos hecho pues, en beneficio de la humanidad, y si no podemos decir todo lo que Michelet en un arranque de noble orgullo contesta los detractores de la Revolucin: Si se quisiera amontonar lo que cada nacin ha gastado en sangre, en oro y en esfuerzos de todas clases por las cosas desinteresadas que slo deban aprovechar al mundo, la pirmide de Francia ira subiendo hasta el cielo y la vuestra, el montn de vuestros sacrificios, oh naciones! pesar de ser tantas como sois, llegara la rodilla de un nio. Repetimos, s podemos afirmar que todas nuestras luchas, nuestros inmensos sacrificios y hasta nuestras desgracias no tuvieron por objeto el que el sentimiento de la libertad latiese nicamente en el espritu de la Nacin, sino en el de la humanidad, y muy principalmente para que nuestra patria sea el Capitolio de ella, donde todos los hombres tengan su asiento bajo el rgimen de la ms completa igualdad, al abrigo de las leyes y al de la fraternidad universal.
CAPITULO II
DE LA LIBERTAD EN SUS DISTINTA S ACEPCIONES
I. LIBERTAD FISICA
En la Repblica todos nacen libres. Los esclavos que pisen el territorio nacional, recobran por ese solo hecho su libertad y tienen derecho la proteccin de las leyes.
La esencia del hombre es la voluntad libre; su autonoma, quiere decir libertad que se da s misma la ley, obligando respetarse y respetar las dems libertades. De aqu depende, que el hombre no deba ser considerado como un instrumento ni un medio, sino como un objetivo, como un fin, tal es la razn por la cual los principios que regulan nuestra conducta se han podido erigir en leyes universales con la emancipacin de la voluntad humana, que no es ms que la nocin del Derecho identificada con la nocin de la libertad. Mucho se ha escrito sobre lo que se entiende por libertad. Cicern deca: Quid es libertas? Potestas vivendi ut velis. La antigua escuela del Derecho romano reconoca como libertad: El poder de hacer lo que no est prohibido por la ley. Durante el esplendor de la Repblica se di el significado de libertad esa forma de gobierno abolicin de la reyedad; entre los griegos, se tena la misma idea, as decan eleuteria, orden poltico en que todos son gobernantes y gobernados. Montesquieu, afirma: que la libertad filosfica, consiste en el ejercicio de la propia voluntad. En la segunda Constitucin republicana de los franceses de 24 de Junio de 1793, se dijo que: La libertad es aquella facultad, segn la cual corresponde al hombre hacer lo que no perturba los derechos de otro; ella tiene por base la naturaleza; por regla la justicia; por protector la ley; su lmite moral, es la mxima: no hagas otro lo que no querrais que se hiciese t mismo.
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En la Constitucin de la Unin Americana como en la nuestra, no se da ninguna definicin de la libertad, concretndose una como la otra garantirla y protegerla. Muchas y variadas definiciones podramos citar, por mucho que las ms no satisfagan las exigencias de la filosofa escolstica, por pretender, que todas las cosas sean exactamente definibles, como si se tratase de aquellas en algunas ciencias, en que deben ser absolutas. No entraremos tampoco al terreno de las controversias filosficas para definir lo que es la libertad moral tica, dejamos esta cuestin para que sea estudiada en el amplio campo de la ciencia psicolgica, transcribiremos por lo tanto, la definicin que de la libertad civil nos da el Dr. Lieber: Es la facultad de querer y el poder de hacer lo que se ha querido, sin influencia de ningn otro origen de afuera. Significa determinacin por s, irrestriccin de accin. Ahrens, la explica por la Facultad que posee el hombre de escoger racionalmente los medios las condiciones sociales de que depende la realizacin de su fin y de su bien de acuerdo con el fin de todos. * ** En los pueblos donde por algn tiempo fu desconocido el derecho individual, la esclavitud se impuso como una consecuencia de ese orden de cosas, exigidas por la dureza de las costumbres, los hbitos egostas, las luchas de clases, razas y castas, y en general, por la triste idea que del hombre y del trabajo entonces se tena. Merecen ser estudiados, aunque sea la ligera, los distintos perodos de la esclavitud hasta el momento en que la civilizacin hizo que el hombre comprendiese los sentimientos de lo bueno y de lo bello, teniendo ya una idea ms clara y un sentimiento ms humanitario para pensar y sentir, que la felicidad de todos se obtiene por el reconocimiento de los derechos de cada uno. Es lo ms probable que la primitiva forma de esclavitud tuviese su origen en las irracionales costumbres del canibalismo, para saciar un apetito brutal para tener quien inmolar ante los altares de sangrientas divinidades. Las diferencias de clases, de nacimientos y categoras sociales y muy principalmente los prisioneros de guerra eran los factores ms comunes para el mantenimiento de la institucin, puesto que pasaban ser propiedad del que los capturaba, pudiendo disponer de ellos libremente. La esclavitud absoluta era la consecuencia de la victoria. Otra forma de explotacin del hombre sobre el hombre, la encontramos cuando procurando evitarse mayores males, se someta vo-
CAP. II. DE LA LIBERTAD EN SUS DISTINTAS ACEPCIONES
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luntariamente se constitua en propiedad de aqul que lo poda defender, posponiendo de este modo su libertad la proteccin; pero la que ha dejado huellas ms recientes es la que tuvo su origen en la compra-venta, posterior la fundada en las deudas y en los delitos. En la poca moderna, no obstante lo que despus diremos, es muy fcil demostrar que la esclavitud se opone los principios de la igualdad, de la libertad y de la fraternidad; no sin razn la civilizacin en su avance progresivo no consiente que el hombre pueda ser propiedad de otro, al grado de emplear sus fuerzas fsicas y morales para hacerlo producir en provecho ajeno como aconteca en la antigua Roma, donde las funciones de la vida artstica, industrial y cientfica, quedaron encomendadas al esclavo, una vez que los ciudadanos no tenan otra misin que la de dominar los pueblos. Durante el perodo anterior la conquista, la esclavitud revisti la forma ms cruel; despus debiera parecer que los ministros de la Religin Catlica impediran los horrores de esa institucin, pero fu todo lo contrario, puesto que los antiguos mexicanos slo cambiaron de amo al perder su libertad. Se ha pretendido sacar gran partido del hecho de que los Reyes Catlicos Isabel y su esposo no permitieron que se usase ni aun de la palabra conquista, ordenando que ese trmino se suprimiese en la legislacin, por cuanto, decan, las pacificaciones no se han de hacer con ruido de armas, sino con caridad y buen modo. Tambin para demostrar el buen tratamiento de los espaoles para con los pueblos conquistados, se citan varias disposiciones contenidas en 1a Recopilacin de Indias, muy singularmente la Ley 10, Tt. 1, del Libro 4, y las bulas de Alejandro VI y Paulo III, expedidas respectivamente el 3 de Mayo de 1493 y en 1539, en cuyo ao se public la carta escrita por el Obispo de Tlaxcala, Dr. Julin Garcs, y Peticiones dirigidas por el primer Arzobispo de Mxico S. S. el Papa, defendiendo y sosteniendo la capacidad humana y por tanto el ser racional de los indios, tal cual la predicaban los dems Sacerdotes sujetos dichos Prelados, y haban sostenido los Sacerdotes venidos con el conquistador. No obstante tan buenos deseos, lo cierto es que no se realizaron, ni las leyes se hicieron efectivas, siendo incontables los abusos del Clero y de los Gobernantes, como diversas las quejas de los gobernados, mejor dicho, de los oprimidos y de los humillados. Encomendada la conquista de Amrica una turba de facinerosos en su mayor parte, de la peor especie, y siendo ms tarde la mansin obligada de los criminales de nobles tronados, vidos de rehacer su perdida fortuna, no era de esperarse que la esclavitud dejara de existir; el Gobierno, pues, lo mismo que el clero espaol, no se limitaron
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hacer esclavos los indgenas, sino que llegaron tratarlos con excesiva crueldad, sin ninguna conmiseracin, puesto que se les vea pla gados de incurable y diablica idolatra. A esto deba ayudar la idea fatal fomentada por Alejandro VI, de ser lcito despojar de sus bienes los indios infieles y hasta el de disponer de sus vidas. Tratse en Espaa, el ao 1525, de declararlos libres; pero Fray Toms Ortiz, por cierto uno de los eclesisticos que fueran ms favorables los conquistados, se opuso ello, como se puede ver por el memorial que nombre propio, en el de algunos otros dominicos y en el de los religiosos de San Francisco, fu presentado bajo el ttulo: Estas son las propiedades de los indios, por donde no merecen libertades. El obispo de Osma, Fray Francisco de Loaysa, Presidente del Consejo, fu de parecer que no se tocase los indios en su libertad; pero prevaleci la opinin de Ortiz, que aconsej la servidumbre, por lo cual el Emperador declar que estos indios fuesen Esclavos, con acuerdo de los del Consejo, siendo la consecuencia de tan inhumana declaracin, segn refiere Oviedo, que los repetidos indios fueran repartidos los pobladores, los caballeros privados, personas aptas y que estaban cerca de la persona del Rey Cathlico, que eran del Consejo Real de Castilla Indias otras. No se aboli, por lo visto, la esclavitud durante el Gobierno espaol, siendo la condicin del mexicano en su propio suelo, ms infeliz que la de los no menos desgraciados negros arrebatados de las costas africanas, por entonces rico mercado de carne humana, donde se provean Inglaterra y la catlica Espaa para sus inhumanas especulaciones, haciendo que por largo tiempo fuese estril la sangre redentora vertida por Cristo en la cumbre del Calvario. Diremos de paso, que se ha discutido si la Religin Cristiana se debe la abolicin de la esclavitud. Algunas lo creen as, fundndose en que su doctrina se basa en el amor y en la paz que debe reinar entre los hombres. Nosotros discurrimos: que aunque esas doctrinas, lo mismo que la filosofa, la literatura y los principios morales, ayudaron mucho para esos fines, es al Derecho quien se debe la victoria alcanzada sobre esa institucin, puesto que la Religin no es la que origina ni la que limita la obligacin de respetar ese Derecho. Ms adelante volveremos tratar este asunto al estudiar el artculo 15. * ** El primer decreto efecto de que quedase abolida la esclavitud, se expidi el 6 de Diciembre de 1810, es decir, cuando apenas se haba
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iniciado un perodo de lucha coronada despus de diez aos con nuestra independencia poltica, sentida por algunos enemigos de las revoluciones sociales. Posteriormente al ao de 1821, se dictaron otras disposiciones encaminadas al mismo fin abolicionista; pero como ya hemos dicho que las instituciones no es fcil que se cambien bruscamente, fu indispensable que el tiempo obrase, para que los principios de la libertad produjesen todos sus frutos efecto de que el hombre no fuese ya propiedad de otro, ni se le repartiese en las tierras, se le alquilase para hacerlo producir elevado salario, se le convirtiese en motor de las mquinas, en fin, para que ya no se le explotase de ninguna manera. Tal fu la idea y el sentimiento que anim los Constituyentes al expedir el artculo 2 Constitucional, reconocindose as no slo los sentimientos de humanidad y fraternidad universales, sino reivindicando el trabajo para que en lo de adelante no se realizase por la fuerza ni quedase como antes, marcado con el sello de la bajeza. El derecho interno sea constitucional externo en su forma internacional, ha dejado establecido que la esclavitud repugna y est en oposicin con la naturaleza humana; pero hay una razn ms para que fuese abolida, y esta es la econmica, pudindose observar, que en los pueblos donde esa institucin recientemente estuvo en vigor, no se pens en la intensidad del trabajo, ignorndose la ley del mnimo esfuerzo, dando por resultado que en las empresas se aumentase el nmero de esclavos para que ejecutaran un trabajo mayor; y como en poca ms adelantada les fuese permitido la constitucin de un peculio por medio del cual podan llegar comprar su libertad, esto hizo, que se comprendiese toda la importancia del trabajo libre, con el cual el forzoso no pudo luchar; esa causa, ms que otra, se debi la abolicin de la esclavitud en el por aquel entonces agonizante Imperio del Brasil. Respecto de la servidumbre, que algunos la consideran como una atenuacin de la esclavitud, proviene de la anexin y la conquista; en estos casos el vencedor dejaba en poder del vencido sus tierras y sus cosechas, pues en la propia conveniencia del primero estaba que los primitivos poseedores continuasen adheridos al suelo, impartiendseles, en caso dado, decidida proteccin. Esta forma de esclavitud slo tuvo aplicacin durante el perodo agrcola. Respecto de la anexin, la comprendemos en la forma de integracin poltica, y sabido es que en estas condiciones, la toma de posesin de otras colectividades, slo les quita su nacionalidad pasando ser parte integrante de un organismo superior, pero conservando el hombre su libertad independencia personal.
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Concretando lo dicho, tenemos que, al principio, el esclavo fu el prisionero de guerra, cuya vida quedaba merced del vencedor, emplendose, en este caso, la totalidad de sus fuerzas en beneficio de su amo; sucesivamente va mejorando su condicin cuando se le autoriza para trabajar un corto tiempo en provecho propio concedindosele un pedazo de tierra con cuyo producto pudiese proveer de una manera mejor su alimentacin. Sigue despus la servidumbre, forma la menos dura de la dependencia del hombre sobre el hombre, quedando obligado dar al amo una parte de los productos adquiridos, empleando en su favor algn trabajo satisfaciendo una pensin anual cuando le era permitido trabajar en otra parte. De cualquier modo que se vea la esclavitud, lo que la caracteriza es el hecho de trabajar por mandato y bajo la presin de la voluntad ajena, cuyo deseo se debe satisfacer. Cun lejano se ve el da en el cual pueda el hombre encontrarse sin depender de otro! Cuntas las necesidades fsicas y sociales, las que impiden que todo se lo deba s mismo! No sin razn dice Spencer: El grado de la esclavitud del hombre vara entre lo que se ve obligado dar y lo que se le permite retener; nada importa que el Seor sea un individuo una comunidad; si se le obliga trabajar para la sociedad y recibe del fondo comn la porcin que est le seale, ser un esclavo de la sociedad. Por mucho que nos refiramos la esclavitud del pasado y no la que Spencer titula esclavitud del porvenir, pensando framente tenemos que confesar, que no hay que condenar de una manera absoluta esa institucin, si se reflexiona con el examen de los hechos, que aunque produjo grandes sufrimientos la humanidad, tambin le proporcion grandes ventajas. En la actualidad, no se d el caso de que se atente la libertad fsica del hombre por causa de esclavitud. Sin embargo, tan preciosa garanta era indispensable que quedase consagrada en la Constitucin, no contentndose el legislador con que quedase asegurada en favor del individuo que vea la luz primera en la Repblica; sino tambin para todo esclavo que pise el territorio nacional, recobrando por ese slo hecho su libertad y teniendo derecho la proteccin de las leyes. No hemos estado equivocados cuando afirmamos, que tambin Mxico ha trabajado en beneficio de la humanidad, y ms si se piensa que cuando se abola la esclavitud, esa institucin an exista con todos sus rigores, no muy lejos de nuestros mares, apenas traspasadas nuestras fronteras. Fumos todava ms lejos en nuestras ideas humanitarias, no consintiendo extradicin del esclavo ni aun por causa
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del delito, sacrificndose tal vez las derechos d la sociedad en beneficio de los universalmente reconocidos. La esclavitud, pues, ha sido proscrita en todos los pueblos civilizados, no consintindose que el hombre explote sus semejantes. Ojal que los egostas, los desprovistos de sentimientos de caridad, los especuladores sin conciencia, se persuadan de que estn labrando su propia ruina, preparando con sus obras la esclavitud del porvenir! Ojal que comprendan que la propiedad, reposando sobre la esclavitud, quita al trabajador el resorte del inters personal, no asegurando el goce de los frutos del esfuerzo! As se evitar, en lo posible, el terrible presagio de le Bon, cuando dice: Podemos esperar que con los progresos de la civilizacin disminuya la lucha de clases? Todo inclina creer por el contrario, que va ser mucho ms fuerte que en el pasado. La razn de est aumento probable es doble. En primer lugar la divisin cada da ms profunda que hay entre las clases, y en segundo la fuerza que las nuevas formas de asociacin dan las diferentes clases para defender sus reivindicaciones. En Francia, Voltaire, y sobre todo Montesquieu, haban reclamado la abolicin de la esclavitud colonial, en nombre del derecho y de la humanidad, cuyo mantenimiento se explicaba por la fuerza de intereses poderosos y la indiferencia de la opinin pblica. Robespierre, en un discurso pronunciado el 13 de Mayo de 1791, propsito de la esclavitud, dice: Desde el momento en que en uno de vuestros decretos hubirais pronunciado la palabra esclavos, habrais proclamado vuestra propia deshonra y... Cuando se tratara del inters directo de la metrpoli, se os dira: Nos alegis sin cesar los Derechos del Hombre y vosotros mismos habis credo tan poco en ellos que habis decretado constitucionalmente la esclavitud. Perezcan las colonias, si deben costaros vuestro honor, vuestra gloria, vuestra libertad. Lo repito: perezcan las colonias, si los colonos quieren, por las amenazas, forzaros decretar lo que mejor convenga sus intereses... Declaro en nombre de la Asamblea... declaro en nombre de la Nacin entera que quiere ser libre... declaro digo que no sacrificaremos los diputados de las colonias ni la Nacin, ni las colonias, ni la humanidad entera. Vamos, he dicho la vspera, cules son las razones que pueden forzar violar los principios de la justicia y de la humanidad... Perderis vuestras colonias... H ah, pues, un partido faccioso que os amenaza... Pregunto si es compatible con la dignidad de los legisladores hacer transacciones de esta especie con el inters, la avaricia, el orgullo de una clase de ciudadanos... Pregunto si es poltico resolverse por las ame-
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nazas de un partido traficar los derechos de los hombres, de la justicia y de la humanidad. Sobre la proposicin de Gregoire, la Convencin Nacional renueva desde luego esta medida (27 de Julio de 1793), y el 16 Pluvioso ao II (febrero 4 de 1794), despus que uno de los tres diputados de Santo Domingo expuso la horrorosa situacin en que estaban los esclavos, Lavaseur (de la Sarthe) tom la palabra y dijo: Pido que la Convencin, sin dejarse arrastrar por un movimiento de entusiasmo, justificado, sin embargo, en una circunstancia como sta, sino fiel los principios de justicia igualdad que ha consagrado, fiel la DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE, decrete desde este instante, que d por abolida la esclavitud en toda la extensin de la Repblica. En vano habramos proclamado la libertad y la igualdad si quedara en el territorio de la Repblica, un solo hombre que no fuera tan libre como el aire que respira, si existiera an un esclavo !Proclamad la libertad de los hombres de color! Dad ese gran ejemplo al Universo.... Lacroix (d'Eure-et-Loir) le interrumpi en estos trminos: Presidente, no sufris que la Convencin se deshonre con una discusin ms grande. La Asamblea entera se levanta y vota la proposicin por unanimidad. El presidente proclama entonces la abolicin de la esclavitud. Bonaparte la restablece. Las monarquas sucesivas se limitan manifestaciones estriles. La Repblica de 1848, heredera de la tradicin revolucionaria, y con motivo de la proposicin de Vctor Schoelcher, subsecretario de Marina, hizo inscribir en la Constitucin del 4 de Noviembre el artculo que perennemente borr de las leyes y de las instituciones francesas la mancha de la esclavitud: La esclavitud no puede existir en el suelo francs. Desde el momento en que toque la patria francesa un hombre, quien quiera que sea, es libre. H aqu consagrado el mismo principio que nosotros reconocimos en la Carta fundamental, mucho antes que fuese aceptado en la ms poderosa de las Repblicas que se han visto en los tiempos modernos y no obstante tambin que su Constitucin se funda en la ms completa igualdad. Adelante nos volveremos ocupar de este importante asunto, no hacindolo desde luego para no incurrir en repeticiones, sobre todo en lo relativo la esclavitud en las colonias americanas de Texas cuando ese Estado era parte integrante de nuestro territorio.
II. DE LA LIBERTAD DE ENSEANZA
Artculo 3 La enseanza es libre; la ley determinar que profesiones necesitan ttulo y con que requisitos se deben expedir.
Hablando de la enseanza antes que nos rigiera el sistema constitucional actual en tesis general, podemos decir que habiendo sido la Iglesia el Tribunal Supremo de todas las manifestaciones de la vida, la consecuencia tena que ser, que las ciencias como las artes llevasen el sello eclesistico, siendo protegidas hasta el punto conveniente sus miras. Para obtener este poder, fu necesario apagar las luces y detener sus progresos, cuyo efecto se crey indispensable apoderarse de la Instruccin, fuese de grado por fuerza, para disponer de las ciencias y dirigir los establecimientos literarios, fin de tener los pueblos en una profunda ignorancia, en una dependencia servil y manejarlos su gusto, hasta reducirlos y reducir al mismo gobierno una condicin verdaderamente brutal. No son exageradas nuestras ideas, pues aunque es cierto que al principio del reinado de los Reyes Catlicos se consider cun provechoso y honroso era para Espaa traer libros de otras partes, quedando exceptuados hasta del pago de alcabalas; en cambio, en 1558, Felipe II desmont las prensas tiles, dejando intactas y expeditas las que sudaban, misales, breviarios, canto llano para iglesias y monasterios, diurnales, etc., amenazando con pena de muerte y confiscacin de bienes, no slo al que osara imprimir otra clase de libros, sino al que se atreviese tener comunicar los manuscritos. Su hijo, Felipe III, por una ley de 1610, prohibi imprimir los escritos fuera del reino. Felipe IV, en otra ley de 1627, cerr la puerta la impresin de todo discurso sobre materias polticas y gubernativas, advirtindose en todo el fatal influjo de la Inquisicin, la que haca gemir en sus calabozos los hombres ms sabios, virtuosos y venerables de la poca, segando y corrompiendo los manantiales de la instruccin.
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Carlos III y su muy ilustrado fiscal Don Pedro Rodrguez Campomanes, trataron de corregir en lo posible el deporable estado de la Instruccin, dictando al efecto medidas que, en el da, pueden servir de ejemplo, decan en la Idea General, que sirvi de fundamento una Real Cdula: Hemos dicho que la casa profesa puede comprender en su buque una universidad magnfica y un suntuoso seminario. Este ser el cuerpo, y el consejo intenta darle el alma. Quiere que esta universidad y colegio florezcan, no en las ciencias intiles y frvolas, sino en los verdaderos conocimientos permitidos al hombre, y de que puede sacar su ilustracin y provecho. Conocemos con dolor que en el estado actual de las letras en Espaa, no bastan paliativos para conseguir tan importante fin, pues no se curan las gangrenas con colirios, sino con cauterios... la divisin de escuelas, la prepotencia de unos cuerpos respecto de otros, la perversin del raciocinio, la futilidad de las cuestiones y dems vicios que infectan las escuelas, y que no pueden exterminarse sino sacndolos de raz, refundiendo la forma y mtodo de los estudios, y creando, por decirlo as, de nuevo las universidades y colegios por principios contrarios los establecidos. Para que la nacin vuelva al antiguo esplendor literario de que ha decado, ponindose al nivel de las dems naciones cultas que le llevan dos siglos adelantados en descubrimientos y progresos... Pero esto no se conseguir sin dos pasos esenciales. El primero es remover todos los estorbos que impiden el progreso de 1as ciencias, destruyendo el mal espritu introducido, y rectificando todo lo que haya de vicioso en lo interior de su mtodo y administracin. El segundo, el de establecer los buenos estudios, que sern nuevos para nsotros; pero que son los nicos tiles, y los que slo pueden hacer prosperar la nacin... Dos espritus se han apoderado de nuestras universidades, que han sofocado y sofocarn perpetuamente las ciencias; el uno es el de partido escuelas; y el otro el escolstico. Con el primero se han hecho unos cuerpos tiranos de otros, han avasallado las universidades, reducindolas una vergonzosa esclavitud, y adquiriendo cierta prepotencia que ha extinguido la libertad y emulacin: con el segundo se han convertido las universidades en establecimientos frvolos ineptos, pues slo se han ocupado en cuestiones ridculas, en hiptesis quimricas y distinciones sutiles, abandonando los slidos conocimientos de las ciencias prcticas, que son las que ilustran al hombre para invenciones tiles, y despreciando aquel estudio serio de las sublimes, que hace al hombre sincero, modesto y bueno, en vez de que los otros como ftiles e insubstanciales, lo hacen vano y orgulloso. Por una desgracia deplorable, ha mucho
CAP. II. DE LA LIBERTAD DE ENSEANZA
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tiempo que nuestra nacin se halla dominada de uno y otro espritu: puede decirse que el de partido es el carcter que la distingue, pues casi no se encuentra en otra alguna, y comprende 1a nuestra en toda su extensin, sin distincin de clases ni personas. Parece que Espaa es cuerpo compuesto de muchos cuerpos pequeos, destacados y opuestos entre s; que mutuamente se chocan, oprimen, y desprecian, hacindose una continua guerra civil... Por estos principios harto conocidos, se puede mirar hoy Espaa como un cuerpo sin vigor ni energa, por estar compuesto de miembros que no se unen entre s, sino que cada uno se separa de los dems perjudicndoles en cuanto puede para exaltarse s mismo; como una repblica monstruosa, formada de muchas pequeas qu recprocamente se resisten, porque el inters particular est en contradiccin con el general; como una mquina inerte, sin unin, ni fuerza, porque le falta el principal resorte de la emulacin, quien ha extinguido la prepotencia; pues estando todos los individuos en guerra de poder unos con otros, se reducen la triste alternativa de opresores de oprimidos, dando el tono los que llevan el mando... Diremos de paso que esta infeliz constitucin han dado mucho aumento, si no el origen, los privilegios concedidos cada cuerpo, y sobre todo el del fuero privativo que exime los individuos de la jurisdiccin ordinaria que es la nica que debiera regir, como que es la fuente de todas... Volviendo recogernos nuestro asiento, discurrimos que este pernicioso espritu de partido, si no ha nacido y tenido su cuna en las escuelas, lo menos se refugi y acogi desde luego ellas para reforzarse y extenderse los dems institutos. Por varios medios se ha apoderado de los estudios, ya en la fundacin de colegios, que al fin se han levantado con llamarse y ser mayores, pues han tiranizado los otros y aun las mismas universidades, las que han dado rectores necesarios; y ya con la odiosa invencin de escuelas en que, adoptando cada gremio comunidad sobre cuestiones intiles y abstractas una opinin particular, se sostiene por empeo, versndose en asuntos que era mejor no se estudiasen, pues se abandonan por los estudios tiles y serios... Es visible cuanto contra el espritu de la caridad cristiana, indisponen estas frvolas disputas los nimos de los profesores, enconndolos y produciendo un desprecio mtuo y una discordia que los tiene siempre en continua guerra: cuyo desafecto no se queda en los colegios, sino que, depositado en los corazones, sigue todas las profesiones, y abraza todos los estados de la vida hasta el de la edad ms seria... Pero an todava consideramos ciertamente por ms perjudicial al progreso de las letras el segundo espritu que es el escolstico; pues si el primero ha podido pervertir los nimos, ste ha
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pervertido ciertamente el juicio. Este es aquel espritu de error y de tinieblas que naci en los siglos de la ignorancia, en la que mantuvo por mucho tiempo la Europa, de que no se han podido sacudir enteramente algunas naciones hasta el siglo pasado: poca feliz de la resurreccin de las ciencias. Esta gran revolucin se debi un solo hombre que no hizo otra cosa que abandonar el mtodo aristotlico escolstico, subrogndole otro geomtrico. Este di las ciencias nueva forma, desterrando las frvolas cuestiones escolsticas, y buscando con orden prctico y progresivo aquellos conocimientos tiles y slidos de que es capaz el ingenio humano. Por nuestra desgracia no ha entrado todava las universidades de Espaa ni un rayo de esta luz. Y mientras las naciones cultas, ocupadas en las ciencias prcticas, determinan la figura del mundo, descubren en el cielo nuevos luminares para asegurar la navegacin, nosotros consumimos nuestro tiempo en vocear las cualidades del ente, del principio quod de la generacin del verbo... As es que este estudio de las universidades empieza por pervertir el entendimiento, y el primer mal oficio que hace todo estudiante, es obligarle perder aquella lgica justa y natural con que nace todo hombre dotado de mediana razn. De aqu procede el haber salido de las universidades el espritu escolstico derramarse por toda la nacin, infestando sus profesiones y clases. Del mismo principio ha nacido el gusto que en todos asuntos la domina, el no verse que en ninguna profesin se llene debidamente su objeto, ni que clase alguna est en su lugar. De este mismo espritu son hijos los muchos malos sermones que se predican, en que perdindose de vista la seria elocuencia que exige la majestad del plpito, todo l empeo se reduce proponer un asunto absurdo, paradgico improbable, para persuadirlo escolsticamente con textos violentados y con toda la forma que lleva el ergo en las escuelas. Igualmente lo son los bajos y triviales alegatos en derecho y extemporneos, que hasta ahora pocos das hacan los abogados aun en los tribunales de la corte. Tambin lo son las malas comedias y psimas poesas, en que todo se d la sofistera, al equvoco y juego de palabras, y nada la solidez ni la razn. Del mismo origen proviene la imperfeccin y grosera de todas nuestras artes, que gobernadas por un espritu falso, no pueden elevarse los luminosos principios que las adelantan: nace tambin este espritu superficial que se observa aun entre las mujeres y el bajo pueblo, quienes se oye hablar con estilo pedante de las escuelas, soliendo usar de distinciones capciosas que desfiguran la verdad y manejar el sofisma sin arte y por ejemplo. Y sobre todo,
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nace el detestable abuso con que se ha querido desconocer la religin hasta en su parte moral, corrompiendo la simplicidad y pureza de los preceptos evanglicos, pues la sombra de sus distinciones escolsticas y quimricas restricciones, han pretendido eludir la fuerza de los divinos mandamientos, introduciendo opiniones relajadas y haciendo de la santa moral de Jesucristo un asunto de controversias escandalosas pueriles. No se ha contentado este mal espritu con viciar la filosofa y corromper la teologa, convirtindolas en unas ciencias de palabras vanas y de especulaciones ftiles. Tambin ha contagiado la jurisprudencia, la que por su instituto, que no es otro que el de buscar la razn moral de las cosas para la distribucin de la justicia, parece deba haberse preservado de aquel dao. Pero ha tenido tanta influencia en nuestros estudios, que ha envuelto tambin en su confusin las materias del Derecho Civil, pues hoy no son ms que cuestiones de la misma especie. Lo ms extrao es que la Medicina, ciencia prctica cuyo objeto no puede ser otro que el de conocer las enfermedades para curarlas, ni tener ms principios que los de la experiencia, sin dejar la observacin de la mano para seguir la Naturaleza, ha abandonado por el mismo vicioso influjo estas respetables guas; se ha entregado la disputa frvola, al raciocinio falso, y se ha hecho ciencia de quimeras, probabilidades y sofismas, ponindose al nivel mismo de las dems. La resulta de todo esto ha sido el haberse hecho intiles los estudios de las universidades, que despus de acabados los cursos, ningn estudiante sale filsofo, telogo, jurisperito ni mdico: que cada uno se haya precisado empezar nueva carrera y nuevo estudio para practicar de algn modo su profesin. Y ojal que slo fueran intiles! Lo peor es que son perjudiciales; porque salen los jvenes con la razn pervertida, con el gusto viciado y con el juicio acostumbrado raciocinios falsos. Impresiones tenaces que, contradas con la primera educacin, suelen durar el resto de la vida; siendo necesario un genio sobresaliente para rectificar despus las ideas con el uso del mundo y mejores estudios; pero este nmero suele ser muy corto... Nosotros, pues, gobernados por estas ideas, intentamos proponer el rgimen y plan de estudios que nos parece conveniente sealar esta universidad, la que consideramos que se debe erigir como de nuevo. No expondremos todo lo que fuera necesario para su perfecto establecimiento. La perfeccin requiere progresos, y es menester empezar por algo para arribar ella. Usaremos de moderacin. Slo propondremos aquello que creemos absolutamente necesario para dar una forma mejor los estudios, sin la cual jams podrn ser buenos. Tememos que alguna de nuestras
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proposiciones pueda parecer atrevida los espritus dbiles preocupados, que han hecho los mismos estudios que deseamos exterminar; y al mismo tiempo recelamos que esa misma proposicin parezca tmida y pusilnime los espritus ilustrados que, conociendo la extensin y la fuerza del mal, buscan la actividad de los remedios. Procuraremos tomar un justo temperamento, haciendo presentes los medios que nos parecen slidos, sin chocar, en cuanto sea posible, con la comn preocupacin. Ms tampoco este temor nos har omitir nada de cuanto juzguemos necesario para lograr el objeto, pues todo riesgo, por cumplimiento de nuestra obligacin y desahogo de nuestro celo, debemos manifestar al consejo con sinceridad nuestras reflexiones, seguros de que su ilustracin rectificar lo que pudiera haber defectuoso en nuestras ideas. Respecto del rgimen de las universidades se expuso en lo conducente: Dijimos que la universidad es la oficina pblica que instituye el gobierno para educar los hombres que han de servir al Estado. En este concepto no pueden comprenderse los regulares, mediante el santo retiro que se han consagrado. La perfeccin cristiana que deben aspirar por los votos que pronunciaron, el austero silencio y penitente mortificacin que han escogido, y que los sujeta lo sublime de su vocacin, no son compatibles con el roce y bullicio de las escuelas que cuando menos, no puede dejar de servirles de distraccin, enfriando el fervor y devocin de su instituto. Unos hombres que han jurado ser austeros y separarse del comercio del mundo; que se han distinguido de los dems hasta en el traje, vistiendo el que desde luego manifiesta la humildad y obediencia que profesaron; que se han dedicado especialmente la predicacin, la oracin, al rezo y dems reiteradas virtudes de su estado, estaran bien; revueltos en los claustros de la universidad entre una juventud viva y despejada, que, llena de las ideas y mximas del mundo, no sigue la penitente austeridad de los religiosos? Estaran bien stos arguyendo con los jvenes profanos, disputando las ctedras, animados de las mismas pasiones de vanidad y triunfo, que por precisin se excitan entre los opositores? Y cmo podra extinguirse el espritu de partido, si pueden oponerse las ctedras los regulares? Cuando se oponga alguno, no le ayudar su religin? No le buscarn votos? No formar ligas? Y dejando aparte el perjuicio de la universidad, no es este un medio infalible de relajar su disciplina monstica? No es introducir las pasiones tumultuosas, las discordias y enemistades en el seno de los claustros, donde slo debe respirar un mudo y pavoroso silencio? Se puede decir sin temeridad, que una de las causas que ms han contribuido la triste
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relajacin de las religiones, y por consiguiente, verse tanto menos estimadas de lo que debieran ser, es el uso y dominio que han tenido en las universidades. Y aseguramos con firmeza, que todos los varones castos que florecen en dichas religiones vern complacidos una reforma absoluta en esta parte, pues por ella se les acaba una tentacin vehemente, que los pona en la precisin de no alejarse del mismo siglo que haban renunciado, y podrn florecer en la disciplina de que han decado, con la confianza de que pueden hacer en sus mismos claustros, con menos distraccin y riesgos, aquellos estudios monsticos que fueren necesarios para el desempeo de su instituto. Por otra parte, si se pretende arrancar de las universidades el escolasticismo, cmo podr conseguirse su exterminio continuando los regulares en la enseanza? Todos saben que ellos han sido sus promotores, y que cada uno tiene su corifeo en cuyas palabras jura, pues la obediencia les obliga defender su doctrina... Se puede esperar prudentemente que por ms rdenes que se den, por ms reglas que se pongan, puedan de repente los regulares ensear estudios puros, sencillos indiferentes? Y cmo los han de ensear si no los saben?... Lo primero que harn ser desaprobar las mismas providencias que conspiren mejorarles los estudios. Pero aunque fuese posible ponerles en tal orden que abrazasen efectivamente la reforma y se redujesen estudiar la nacin, se puede esperar que los regulares se mantengan siempre as? No se debe temer que el tiempo que relaja todo, altere estas mismas reglas, seguidas por unas comunidades que estarn en continua tensin para aflojarlas? Sern sus individuos tan puros que nunca propendern favor de sus hermanos? Que no formarn pandillas para levantarse en las ctedras, ni se entregarn al fanatismo tan natural al hombre, de dar y persuadir sus propias opiniones? La experiencia nos ha enseado el poder que adquieren los cuerpos estables y subsistentes para alzarse la larga con el dominio de todo aquello en que tienen parte... Por todos los principios que dejamos insinuados, nos parece que, si e1 consejo desea que renazcan las letras en las universidades, y que al mismo tiempo se restituyan los regulares la disciplina monstica que deben observar, es indispensable se sirva de mandar, que ninguno de ellos pueda tener parte alguna en la universidad, ni aprendiendo ni enseando; que sigan sus estudios, si quieren, dentro de sus claustros, sin que en ellos puedan tampoco ensear los seglares, con declaracin de que los cursos que stos hagan con dichos regulares sean nulos y de ningn valor para las universidades, obligndolos hacerlos de nuevo en ellas, si quie-
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ren recibir los grados, porque estos son los estudios generales y pblicos que el gobierno instituye y aprueba con exclusin de los dems. Nos hemos extendido ms de lo que desebamos para hacer presentes los vicios que tena la enseanza y las sanas intenciones que inspiraron Carlos III para corregirlos. Todo haca creer, que con esas disposiciones, las luces se difundiesen en Mxico, dejndose or la voz de la razn; desgraciadamente no fu as, porque lo mismo que en Espaa, la Instruccin y los mtodos de estudios estaban discrecin de clrigos y frailes, siendo muy trabajoso arrancarles una intervencin tan importante en un ramo del que tan maosamente se haban apoderado. Segn los escritores de esa poca, la instruccin primaria qued encomendada en su mayor parte la pobre y anmica iniciativa privada, quedando reducida ensear deletrear penosamente las palabras, pintar ms que escribir las letras, leer algn manuscrito, aprender de memoria el catecismo sin entenderlo, y los primeros rudimentos del clculo; respecto la secundaria profesional, aparte de ser mala estaba sujeta todo gnero de trabas y restricciones, estando por lo comn al cuidado de las comunidades y muy especialmente al de los jesuitas. Para que se comprenda el psimo estado de la instruccin, basta decir que los hombres doctos de Espaa, salvo honrosas excepciones, todava fines del siglo XVIII no tenan inconveniente en decir pblicamente: que ms queran errar con San Basilio y San Agustn, que acertar con Descarts y Newton; los mismos miembros de la Compaa de Jess, que eran los ms ilustrados, conocidas son sus doctrinas, no admitiendo otras ni en las conversaciones pblicas, ni por escrito en los libros, los que adems no se podan dar luz sin aprobacin del general, debiendo ser en esto la conformidad tal, que si alguno tuviere dictamen que se apartase de la Iglesia y sus doctores tendra que sujetar su parecer lo que fuere definido por la compaa, y como la Iglesia y los doctores estaban en oposicin con la ciencia, es de suponer cul era el estado de la instruccin; pero an hay ms, que se poda esperar, cuando se dej or en las universidades y en los establecimientos literarios ser permitido todo el mundo matar un prncipe legtimo por derecho de sucesin eleccin, como pasara tirano por su conducta. Palencia, Disp. 5 y 8, 3 Siendo del mismo modo de pensar los padres Hay, Berade, Gueret, Guignard, Endemon y otros. Que si el prncipe legtimo se apodera de los bienes pblicos y particulares, desprecia la religin, carga sus vasallos con impuestos injustos, hace leyes que le sean
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ventajosas y poco tiles al pblico, debe juntarse el reino y amonestarle que se enmiende, y si no lo hace, puede deponerle y perseguirle omnium tellis, como una fiera irritada. Mariana, de Rege et Reg. Becano, opsc. theol. Bonarcio Amp., lib. 1, cap. 19. Que el prncipe legtimo as depuesto y declarado enemigo del Estado por cualquiera que tenga autoridad, como el Papa, deja de ser prncipe y entonces cualquier particular puede matarle. Becano, 2. Theol. schol. de homicid. Que si la Repblica no puede reunirse y fallar contra su vida, conviene, fin de que cualquiera pueda matarle, echar la voz de que todo el pueblo le tenga por tirano. Heisio. Y que el que matare un prncipe semejante se debe mirar como hroe mientras viva y si muriere, como vctima, agradable al cielo y la tierra. Mariana, ibid. El P Juvencio, en su Historia de la Compaa de Jess, lleg al . absurdo de colocar entre los mrtires los asesinos de los reyes; la instruccin, pues, dada por los miembros de la Compaa de Jess, no solamente tuvo por objeto que la filosofa fuese la humilde sierva de la teologa, siendo casi imposible buscar la razn como auxiliar de los conocimientos, sino que tambin fu inmoral y perturbadora para el Estado, una vez que sus principios se pueden reputar sanguinarios y disolventes para el rgimen social, al grado de que el mismo Papa Benedicto XIV llam los jesuitas capciosos, rebeldes, obstinados incorregibles y esto, no obstante, que sus votos eran de ciega obediencia al Pontfice. Consumada nuestra independencia nacional, el primer gobierno, inspirndose en los deseos del pueblo, comenz promover todo lo conducente la difusin de los conocimientos tiles. Merece ser mencionado el decreto de 23 de Octubre de 1833, por ser el primero en que se reconoci, en el art. 24, el principio de la libertad de enseanza; desgraciadamente este reconocimiento no fu bastante una vez que las nuevas ideas estaban en abierta pugna con las de una poca de general atraso, independientemente de ser muy corto el tiempo transcurrido en que los ciudadanos haban sido lanzados de improviso en los primeros ensayos de la libertad. Necesaria fu una revolucin para que los espritus abandonasen las viejas tradiciones y las entorpecedoras ideas, despertndose entonces las inteligencias obscurecidas. Pareca que la instruccin pblica desde ese instante comenzase su perodo de esplendor; sin embargo, no fu as, porque la nacin tuvo que atravesar por nuevos y ms sangrientos combates, dando por resultado que no fuese sino hasta el triunfo de la repblica cuando ya los gobiernos pusieron toda su atencin en el importante ramo de la instruccin pblica, no desmayando desde entonces en fomentarla y
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hacerla fecunda, ya que la cultura es uno de los fines de una saba ilustrada poltica. A efecto de no ser difusos no transcribimos las distintas disposiciones que en materia de instruccin pblica se han dictado, recomendando al lector la ltima memoria publicada por la Secretara de Justicia Instruccin Pblica, en que con gran acopio de datos se hace la historia de tan importante ramo de la Administracin. * ** Si tan racional es el reconocimiento de la libertad fsica del hombre, no lo es menos la de la enseanza cuyo origen radica en la libre manifestacin del pensamiento; pretender ponerle lmites, detenerla en su desarrollo, marcarle su direccin darle una organizacin especial, sera contrario su libre desenvolvimiento, continundose los errores del pasado, en que la ignorancia era el formidable dique donde se estrellaban todas las actividades del individuo. A la enseanza se debe la mayor perfectibilidad del hombre y de la sociedad; medida pues, que ms se ensancha su esfera de accin, que sus movimientos son ms espontneos, ms pronto tambin se obtiene la cultura de un pueblo; por el contrario, donde se encuentra descuidada, los individuos arrastran una vida miserable, sin disfrutar de esos goces que alimentan al espritu, cuando se adquiere la certidumbre de lo desconocido, auxiliados por esos sentimientos delicados, siempre dispuestos para que la inteligencia cobre nuevos alientos fin de arrancar la Naturaleza sus secretos, las ciencias sus misterios y al hombre el por qu de su existencia. Estas son las principales razones por las que la enseanza debe ser completamente libre; pero se presenta desde luego una cuestin que en distintos tiempos ha sido l tema de acaloradas disputas y agrias controversias, por no haber sido tratada con la independencia suficiente; ella es: si al Estado; una institucin determinada la iniciativa privada, debe no quedar encomendada. Desde el instante en que se reconoce que la enseanza es libre, la intervencin del Estado sin motivo justificado sera la negacin de su libertad. Debe, por lo mismo, si se quiere ser consecuente con los principios, dejarse encomendada al cuidado de la iniciativa individual; pero como sta an no es bastante y adems el Estado persigue un fin de cultura, tales causas explican que l se deban la fundacin y sostenimiento del mayor nmero de escuelas de instruccin superior y primarias; esto no quiere decir que sea el director exclusivo de la enseanza, como en otro tiempo en que se esclavizaba la inteli-
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gencia se enmudeca la razn, destruyndose la iniciativa y la independencia; hoy su accin no tiene un objeto igualitario y nivelador, sino que obligado por las circunstancias substituye su iniciativa la privada; pero siempre est dispuesto dejar libre el paso tan luego como aquella se hace sentir. Estas apreciaciones nos llevan otro, orden de ideas. Qu sucede cuando la enseanza oficial est en oposicin con la privada? Si fuera dable dar uniformidad al pensamiento, nada tan natural como que el Estado fuese el rbitro de toda la instruccin; pero precisamente este sistema es el que quebranta la iniciativa deprimiendo todos los caracteres; sera volver los mtodos antiguos en que la inteligencia del individuo estaba aprisionada en la estrecha red de las trabas y las restricciones. Por lo visto, el Estado cumple su cometido permaneciendo neutral, no combatiendo ni impartiendo proteccin tal cual gnero de enseanza, tanto ms, cuanto que buscando todos los hombres la verdad, nada importa los caminos que se sigan para llegar ella. Discurrimos por lo mismo, que, la contradiccin de pareceres, lejos de ser perjudicial, establece la competencia, vigorizando y alentando al pensamiento ms fecundo en frutos, si se desarrolla la sombra de la ms amplia libertad. Bueno que el Estado d el ejemplo; mejor que provoque la emulacin, para que la instruccin produzca copiosos frutos; pero nada de que se erija en rbitro de los conocimientos al grado de pretender absorberlos, porque de hacer tal cosa se aniquilara la competencia cientfica siempre til, puesto que con ella se da conocer al que ms sabe, saliendo victorioso el que mejor ensee. Menos que las autoridades pongan obstculos tal cual escuela, porque de ser as se incurrira en los mismos vicios del pasado cuando los intereses egostas intrusos, defendidos por el principio de autoridad, retrasaron culpablemente la marcha progresiva de la evolucin cientfica. Es legtimo que el Estado fomente todo aquello que tiene relacin con los hechos racionales, cientficos, artsticos, industriales y morales; pero sus tendencias no deben ser ms que esas, siendo absurda la pretensin de querer tener una ciencia, un arte, una industria una religin propias, y ms el imponerlas con exclusin de otras. El Estado en lo relativo la libertad de enseanza llenar cumplidamente su misin, cuando en las escuelas donde aquella se imparte, sin distinciones ni privilegios, se procure, como dicen los Seores Durand y Juan Toriel, que se realice un doble fin: desenvolver la inteligencia humana y formar la conciencia. En una palabra, procurar hacer de aquellos que la reciben hombres verdaderos, dignos de este
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nombre y en la que todas las facultades, desenvueltas felizmente por la educacin y la ciencia, puedan concurrir la moralizacin y prosperidad del pas. Reconocida la libertad de enseanza y aceptados los principios en que descansa, se hace indispensable dar una idea de la instruccin primaria obligatoria de tan vital importancia entre nosotros y la que algunos escritores, guiados por un ardiente celo por la libertad, la consideran como un atentado las garantas individuales, cuando no la miran como la violacin de los derechos de la familia, incurrindose en esos errores por pasarse por alto los deberes que el hombre tiene para con la sociedad. Por nuestra parte pensamos, que persiguiendo el Estado un fin de cultura social, no lo podra realizar sin que al individuo se le proporcionasen los medios suficientes de saber, para que despus, y por s solo, los ejercite con los derechos del ciudadano libre. Para justificar la conveniencia de que la enseanza primaria sea obligatoria, basta recordar el hecho indiscutible de que viviendo el hombre en el seno de la sociedad organizada, si bien es cierto que tiene para con ella derechos, no son explicables sino con los recprocos deberes, entre otros, los de serle til, lo cual no se consigue sino mediante la instruccin y los conocimientos. Adems, en el supuesto sin conceder, que la enseanza obligatoria fuese una limitacin de la libertad individual, preguntamos: puede reputrsele como un mal? Es evidente que no. Siendo, por el contrario, un bien que no se necesita demostrar, ya tenemos la razn por lo cual el Estado no viola ningn derecho cuando sus miembros por obligacin, les exige que conozcan los primeros estudios. En virtud, pues, de la autorizacin concedida al Ejecutivo de la Unin, por decreto de 28 de Mayo de 1890, se expidi el 21 de Marzo de 1891 la Ley de Instruccin Primaria obligatoria para el Distrito Federal y Territorios, derivndose de aqu otras disposiciones. Volviendo la ley citada, diremos: que aunque tiene su sancin para prevenir la incuria y la negligencia de los padres tutores, no es dable an que satisfaga los fines deseados, una vez que la instruccin por s sola ser la que en lo futuro corrija sus pasajeras infracciones y ms si el esfuerzo individual, como lo desean los gobiernos, ayuda al Estado en su obra civilizadora. Otra cuestin que se roza con la libertad de enseanza, es la referente la de la educacin religiosa, por lo que se debe advertir que el Estado en las escuelas oficiales, no interviene de ninguna manera, respetando por completo la absoluta libertad de conciencia; sin que esto quiera decir que elimine los principios morales, cualquiera que
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sea la religin, puesto que no desconocen que existen, siendo su nica misin la de ponerlos en armona con todas las condiciones necesarias de la vida humana efecto de desenvolver los conocimientos hacia la mejor razn, precisamente por la cual no impide la libre investigacin cientfica, cualquiera que sea su direccin, ni la aplicacin prctica de sus explicaciones. Sergi, en su obra La Decadencia de las Naciones Latinas, dice: La Iglesia ahora convencida de que no puede poner obstculos la accin del pensamiento que tienda transformar el sentimiento religioso, trabaja con otros medios que no son los de la violencia y las persecuciones, no porque los cree intiles inhumanos, sino porque ya no le son permitidos ni practicables por las autoridades civiles y polticas. Es un veneno que instila con lentitud en las almas por todos los medios, hacia todas direcciones, de un modo insidioso en las diversas manifestaciones de la vida social y privada; se hace intrprete de las necesidades y procura suplir y tambin aligerar los males que agravan la msera gente, y todo esto hace sbditas las familias y esclavo al pueblo. No basta esto: empieza inundando de escuelas clericales todas las ciudades, para uno y otro sexo, para las familias acomodadas y las pobres, en donde el culto tiene la mayor parte y la sujecin de la Iglesia es inculcada del modo ms dulce insinuante. Pero sujecin la Iglesia Catlica es sujecin del alma entera, servidumbre completa, oposicin toda la libertad intelectual y moral, impedimento para todo adelanto e inmovilizacin de nuestro espritu. Los hombres viven sobre la tierra y no puede menos de hacerlo; en apariencia se les deja en libertad de vivir como quieren y tambin gozar de los placeres del mundo; pero el alma est cohibida cuando se trata de ideas y de pensamientos elevados; no puede salir de la prisin en la que parece que voluntariamente ha entrado por eleccin. Entonces nace el misticismo que ahora prevalece, niebla espiritual que envuelve la vida en sus funciones ms nobles y ms vigorosas para el progreso humano, y produce estancamiento en toda actividad que debiera ser progresiva... all se les ensea una historia falsificada, nociva para la patria, odiosa para los acontecimientos que han conducido la nacin italiana Roma; instilndole gota gota el veneno contra todo y contra todos los que no estn con la Iglesia y sus pretensiones, se aleja la juventud de la autoridad civil, como si fuera despreciable enemiga de toda religin. Estos conceptos que parecen que pugnan con la libertad de enseanza y que tan combatidos son por las escuelas clericales, pesar de todo lo que se diga, estn siendo y sern la salvacin del Estado, una
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vez que ste ni la Iglesia deben pensar y obrar por los ciudadanos; pero si est el primero en la obligacin de inspeccionar que no se quebrante la iniciativa, la independencia y la voluntad del alumno; pero se dir que esa intervencin precisamente es lo que contrara la libertad de enseanza; lo que contestamos, que sin entrometerse en los programas de las escuelas clericales, lo que se quiere es, que sus mtodos se sepan utilizar y no que con el pretexto de la instruccin se prepare una influencia poltica para el porvenir, ms que una instruccin prctica y cientfica, ni que en esos establecimientos se maldiga de toda idea de libertad y tolerancia, ya que por experiencia sabemos, y lo diremos sin temor ninguno, puesto que nos apoya la historia, que no pocos catlicos han sido y son los adversarios de todo progreso, habiendo perseguido con una ferocidad salvaje y sanguinaria los hombres eminentes, propagandistas y revolucionarios de nuevas ideas, aunque stas no tengan ninguna relacin con la religin y la moral, pudindose afirmar que sus escuelas son las aportadoras de la inmovilidad y de la rigidez cadavrica de las naciones, donde fatalmente tienen influjo y donde las fuerzas activas de los individuos, sin tomar nuevas direcciones ni transformarse, se abandonan se pierden, ocasionando si no la muerte del Estado, s su infalible decadencia. Ernesto Picard, profesor de la escuela de Roches, en su importantante libro Cmo debe ser tratado el nio en la escuela? se expresa de la siguiente manera: Si se quiere hacer del nio un hombre, es preciso educarle como hombre y tratarle como ser libre. Cmo ha podido concederse que la actitud de un nio en la escuela sea la de un ser pasivo; cuya vida est distribuda regular y mecnicamente; ser quien se lleva de un ejercicio otro; mquina que se fabrica para obedecer? La actitud del religioso, que pasa en silencio por los corredores del claustro, dcil la menor voluntad de su superior, ser la actitud propuesta al aprendiz de hombre? No es el vasallo ni al esclavo al que es preciso formar, sino al hombre independiente y libre; no es el ser que obedezca, sino al hombre apto para mandar, no es al hombre que ejecute, sino al hombre que deba crear. Si tratais al nio como ser pasivo, como cosa, con que golpe de varita mgica vais transformarlo en persona? Qu sea un ser activo, un agente responsable, un miembro libre de la ciudad escolar. No se trata de renunciar al rgimen de la libertad, so pretexto de que esa manera de gobernar ofrece dificultades; se trata de decidir si ese privilegio de la libertad es no un derecho del nio. Si en la base de la sociedad moderna est la declaracin de los derechos del hombre, la base de la obra de la educacin debe ser una declaracin de los derechos del
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nio. El nio no es todava hombre, pero quiere que se le trate de manera que pueda llegar serlo; no es todava dueo de s mismo, pero el abuso que puede hacer de su libertad es menos peligroso. Ms tarde tiene que captarse la confianza de los hombres, pues que desde la escuela aprenda merecerla. El gran deber del maestro es ofrecerle su apoyo para asegurar el instable pie infantil sobre las piedras del camino. En otro sentido, podemos decir que en las escuelas privadas, ya sean de enseanza primaria de religiosa, no interviene el Estado ni puede tener en ellas ninguna ingerencia, mientras los encargados de tan trabajosa misin no se salgan de sus programas y mtodos encaminados obtener, sla y nicamente, la instruccin misma, no debiendo olvidarse que, cualesquiera que sean los derechos y las libertades, tienen marcados sus lmites donde comienzan los ajenos. S la cuestin de la enseanza cambia de aspecto cuando se trata de escuelas privadas en que los estudios son preparatorios para otros superiores efecto de realizar una aspiracin social; en este caso, del mismo modo que en las oficiales, la vigilancia inspeccin del Estado, si se hace sentir, no tanto es para obtener la centralizacin de la enseanza, sino el mejoramiento por medio de la concurrencia y ms que todo para que exista unidad en la concepcin y en la libre realizacin del esfuerzo. En unas como en otras escuelas, la cuestin de los programas de estudios debiera ser muy secundaria, una vez que lo importante est en los mtodos, pues como dice Le Bon: Todos 1os programas son buenos cuando se saben utilizar. Por desgracia, para cambiar estos mtodos habra que poder cambiar las ideas de los profesores, y por consiguiente su educacin y tambin un poco su alma. Hablando en general de la instruccin primaria, declar la Convencin francesa, el 29 de Mayo de 1793: La instruccin es menester para todos, y las sociedad la da igualmente todos sus miembros; repitindose el 23 de Junio del mismo ao: La sociedad debe favorecer con todo su poder los progresos de la razn pblica y poner la instruccin al alcance de todos los ciudadanos. La Asamblea Nacional debe un homenaje de respeto y de reconocimiento las artes, las luces que han hecho la Revolucin y que solas pueden mantenerla. Es por las luces por las que habis vencido las preocupaciones... La Francia ser el primer pueblo, el pueblo soberano, porque la Francia ser un pueblo eminentemente instrudo. Es condicin para que la instruccin primaria sea obligatoria, el que sea gratuita y laica, fundndose la obligacin de obtener siquiera al-
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guna en que, ejerciendo el Gobierno por delegacin la soberana, sera imposible que cada ciudadano sin alguna cultura pudiese atender y decidir qu hombres son los ms capaces para ejercer los cargos pblicos conforme derecho y en beneficio del bien comn; ms imposible an que sin algunos conocimientos puedan concurrir la formacin de las leyes, ya que como deca Petin: Todos los individuos que componen la asociacin tienen el derecho inalienable y sagrado de concurrir la formacin de la ley. Los gobiernos actuales se preocupan bastante porque la instruccin se extienda todo lo posible; para que la soberana popular sea una realidad y no se nos pueda aplicar lo que transcribe Eugenio Blum: Todos los das, polticos profundos aceptan el principio de la soberana tan pronto como la nacin est instruda, y esperando este momento establecen un rgimen en el que ellos son los maestros y olvidan generalizar la instruccin. Podran inscribir cada da en la Constitucin la frmula siguiente: Entre nosotros el pueblo ser soberano... maana. Se ha credo, por algunos, que existe un antagonismo entre las escuelas oficiales y las sostenidas por la iniciativa individual, el cual consideran que est fomentado por las autoridades encargadas de la inspeccin de la instruccin pblica. Nada tan contrario la verdad de los hechos: el elemento oficial no pretende ni quiere absorber los conocimientos en beneficio de sus escuelas, no quita tampoco las privadas sus derechos; lo nico que hace es procurar que se ensee lo mejor, que crezca la competencia cientfica, ligando los derechos sociales con los individuales interesados en el bien comn. Si por acaso, pues, existe ese antagonismo, ser provocado por una que otra escuela; muy singularmente por alguna clerical, y no porque con motivo de los conocimientos se entre en una lucha noble y leal donde tiene que salir victorioso el que ms sepa; sino porque olvidndose el fin de la enseanza se atacan los principios, se pregona el desprecio las instituciones se combaten las leyes del pas. Tan cierto es lo que afirmamos, que en un libro titulado Nociones Elementales de Instruccin Cvica y que sirve de texto en las escuelas catlicas, encontramos entre otros conceptos los siguientes: Las Leyes de Reforma son en su mayor parte leyes de excepcin y de opresin para los catlicos que forman la inmensa mayora de la Nacin Mexicana. Fueron expedidas en una poca de revolucin sangrienta, y se resienten del espritu revolucionario que las inspir. Cuando se haya hecho la paz en los espritus, desaparecern por s mismas esas leyes.
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Ante estas apreciaciones, natural es que el Estado no permanezca indiferente, debiendo reprimirlas del mismo modo que cuando se atenta se violan los derechos de otro. As, pues, no es un ataque la libertad el que el Estado no tolere que con el pretexto de ensear se difundan teoras doctrinas peligrosas y disolventes para la sociedad. * ** Ya hemos dicho que los rasgos del profesionalismo arrancan de la organizacin poltica-eclesistica primitiva, por lo que respecta la prohibicin para el ejercicio de algunas profesiones, ya en los siglos XII y XIII, considerndose que por el ejercicio de la medicina, los sacerdotes se distraan de sus funciones religiosas, se promulgaron ordenanzas prohibitivas, tratndose del mismo asunto en los Concilios de Letrn de 1139, en la de Reims de 1131 y en otro de Letrn de 1215. En Inglaterra, durante el reinado de Enrique VIII, se previno que ninguna persona de Londres, que residiese siete millas de sus alrededores, no pudiese ejercer la medicina ni la ciruga sin verificar un exmen y obtener una licencia, concedida por el obispo de Londres por el den de San Pablo, debidamente asistidos por la facultad; ni ms all de estos lmites, sin licencia del obispo de la dicesis del vicario general, asistidos de semejante manera. En 1518, se fund en Inglaterra el Colegio de Mdicos, con facultades para conceder licencias para el ejercicio de la Medicina, comenzando desde entonces la lucha entre los autorizados y los que no lo estaban, as como contra los farmacuticos cuando ejercan ilegalmente su oficio. En lo referente los abogados, igualmente que los jueces procuradores, etc., su origen es eclesistico, teniendo los obispos la facultad de conferir los ttulos. En el Concilio de Lyon, de 1274, se dictaron algunas disposiciones relativas los procuradores, ponindolos en el mismo nivel que los abogados; pero gobernados todos bajo la autoridad de los jueces de Iglesia. En general, pues, se puede afirmar que desde muy antiguo estuvo en uso la prctica de exigir el exmen para ejercer algunas profesiones, excluyendo cada comunidad los que no eran suficientemente instrudos. Vamos ahora la segunda parte del artculo constitucional; dice: Que la ley determinar qu profesiones necesitan ttulo para su ejercicio y con qu requisitos se deben expedir. Este es un punto que en distintas ocasiones ha dado lugar que el legislador fije en l su
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atencin sin llegar hasta hoy, por la diversidad de opiniones, un acuerdo satisfactorio: creyendo nosotros que la mejor regla para la prohibicin la autorizacin, es valuar los males inmediatos que para lo primero pueden resultar las ventajas para lo segundo. Los partidarios del ms amplio derecho individual, desean la completa libertad para el ejercicio de las profesiones deduciendo sus principios de la misma libertad de enseanza; por el contrario, los partidarios de los derechos sociales, sin desconocer el derecho individual, quieren algunas limitaciones para algunas profesiones, con cuyo ejercicio se puede comprometer la vida la fortuna de los ciudadanos. Algunos dicen que no teniendo el Estado ciencia propia, no es competente para resolver cules son las profesiones que necesitan ttulo para su ejercicio. Ya hemos dicho antes que el Estado, dado su organismo, no puede tener ciencia propia, lo mismo que religin, artes industrias; pero esto no quita que est en la obligacin de promover su desarrollo efecto de que sean ms florecientes, lo mismo que el de apreciar qu hombres son los ms aptos para tan elevados fines, igualmente el de asegurar que la sociedad el individuo no corran peligro con el ejercicio de tal cual profesin. Al decirse, por lo visto, que la ley determinar que profesiones necesitan ttulo para su ejercicio, lo nico que se exige es que se comprueben las aptitudes, y esto por sus propios medios, es decir, por el exmen y aprobacin cientficos, que s corresponde al Estado exigirlos, como encargado de la seguridad pblica. Podemos decir que con el exmen ya est asegurada la capacidad cientfica, pudindose, sin temor, expedir el ttulo? Vamos lo que dice Demoulins, de la escuela francesa: La escuela, por su parte, se coloca en las condiciones ms favorables para hacer sobresalir en los exmenes. Y no es posible que suceda otra cosa, porque las familias aprecian, las instituciones escolsticas por el nmero de alumnos que preparan cada ao para los varios cursos. Un colegio que no sobresaliere en este gnero de sport, se quedara sin alumnos. En consecuencia, esta es, en concreto, una cuestin de vida muerte. El medio ms seguro de preparar con xito los exmenes es el chauffage, porque es necesario darle su verdadero nombre. Este procedimiento, brbaro como el nombre que lo designa, se impone de un modo imperioso, se practica como competencia por la universidad y los colegios libres. Que es el chauffage?
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El chauffage consiste en dar, en el menor tiempo posible, un conocimiento superficial aunque momentneo, suficiente de las materias del exmen. ... Pero puesto que consiste principalmente en esfuerzos de la memoria, su efecto es superficial y no penetra en la inteligencia: pasa con la frescura de los recuerdos. Por otra parte, no se ve ningn inconveniente en ello, puesto que el nico fin del destrozo mental es la aprobacin en el exmen. Basta, por consiguiente, hallarse en un momento dado, en estado de hacerse superior esta prueba: Ya obtenido este resultado, lo dems es en puridad accesorio, porque la nmina est asegurada. Sergi se expresa en parecidos trminos de las escuelas italianas. Gustavo Le Bon, hablando del concepto latino de la educacin y de la instruccin, dice: El concepto latino de la educacin es la consecuencia del concepto latino del Estado. Puesto que el Estado debe pensar y obrar por los ciudadanos, debe cuidar de imprimir en las almas el sentimiento de la obediencia, el respeto todas las jerarquas, y reprimir severamente todas las veleidades de independencia y de iniciativa. El alumno debera limitarse aprender de memoria manuales que le dijeran lo que la autoridad poltica, religiosa, filosfica y cientfica habr decidido sobre todas las cuestiones. Esto era el antiguo ideal de los jesuitas, y ha sido sabiamente completado por Napolen. La Universidad, tal como la ha creado este gran dspota, es el ms hermoso ejemplo de los mtodos que hay que seguir para esclavizar la inteligencia, deprimir los caracteres y transformar los jvenes latinos en esclavos en sublevados. Los tiempos han transcurrido, pero nuestras universidades apenas han cambiado. Sobre ella pesa principalmente el imperioso poder de los muertos. El Estado, director exclusivo de la enseanza, ha conservado un sistema de educacin, bueno todo lo ms para la Edad Media, cuando los telogos reinaban como dueos. Este sistema deja su huella demoledora sobre todas las almas latinas. Ya no se propone, como en otro tiempo, esclavizar la inteligencia; destruir la iniciativa y la independencia; pero como los mtodos no han cambiado, los efectos son los mismos que antes. Por otro lado poseemos instituciones que, consideradas nicamente desde el punto de vista de su accin psicolgica, se podran calificar de admirables, cuando se ve con qu ingeniosidad crean en categoras enteras de individuos una perfecta vulgaridad de pensamiento y de carcter. Qu ms maravilloso, por ejemplo, que nuestra escuela normal superior con su prodigioso sistema de exmenes? No habra que ir hasta el fondo de la China para encontrar algo comparable ella? La mayora de los jvenes que de
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ella salen tienen ideas idnticas sobre todas las cosas y una manera no menos idntica de expresarlas. La pgina comenzada por uno de ellos puede indiferentemente continuarla otro sin ningn cambio en las ideas ni en el estilo. Slo los jesuitas haban sabido inventar procedimientos tan perfectos de disciplina. Comparando los mtodos ingleses con los latinos, dice el mismo autor: El joven ingls, al salir del colegio, no tiene ninguna dificultad para encontrar su camino en la industria, la agricultura el comercio. Mientras que nuestros bachilleres, nuestros licenciados, nuestros ingenieros no sirven ms que para hacer demostraciones en el encerado. Algunos aos despus de haber terminado su educacin han olvidado totalmente su intil ciencia. Si el Estado no los coloca, son desclasificados. Si se dedican la industria, slo los aceptarn en los destinos ms nfimos, hasta que hayan encontrado tiempo para rehacer su educacin, lo cual apenas lograrn. Atribuye Le Bon estos males, que el latino por su herencia y educacin, tiene muy poca disciplina interna, necesita una disciplina externa. Esta se la impone el Estado y por esto es por lo que est aprisionado, en una red estrecha de reglamentos, que son innumerables porque deben dirigirle en todas las circunstancias de la vida. El ingls, por el contrario, habiendo adquirido el self-ncotrol, de donde se deriva el self-government, sale del colegio hecho un hombre que sabe guiarse en la vida, no contando ms que consigo mismo. Ante estos hechos que no se pueden desmentir, preguntamos: Qu utilidad puede resultar de que se expida un ttulo que slo acredita conocimientos intiles incompletos para la vida prctica? Pensamos, que sobre el particular, la intervencin del Estado no debe ser siempre rechazada ni siempre admitida; cada caso debe ser examinado aparte, teniendo en cuenta las necesidades por satisfacer y los recursos de la iniciativa privada, siendo un error que el papel del Estado se aminore medida que la civilizacin progresa; por muchos vicios, pues, que tengan nuestros exmenes, porque en realidad los tienen, no hay que dudar que la sociedad avanza bajo la accin combinada del espritu de reforma que anima nuestros gobiernos. Pretender comprimirlos, sera tanto como provocar alternativamente revoluciones y reacciones; por el contrario, dndoles vuelo el progreso se realiza por una serie de transacciones y de mejoras. Volviendo nuestro discurso, algunos piensan, por lo que tenemos expuesto sobre el concepto latino de la instruccin, que los ttulos profesionales que la deban acreditar son superfluos si no es que intiles y por lo mismo consideran innecesaria la tutela del Estado; otros, por el contrario, estiman que la carencia de ttulo puede ser
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causa de la decadencia cientfica. Nosotros pensamos, sin llevar nuestras ideas las ltimas consecuencias, que si bien es cierto que el diploma profesional no es por s solo el termmetro fiel de los conocimientos, ni evita los fraudes daos que su, sombra se pueden cometer, ms graves seran los perjucios si el Estado en lo absoluto no tuviese ingerencia en el ejercicio de las profesiones, todo lo que, se diga, en tal virtud, sobre los mtodos, programas y exmenes de nuestras escuelas, no destruye, sino que al contrario funda la conveniencia del ttulo, ni quita la Administracin sus loables deseos de corregir los vicios que dejamos apuntados precisamente para que el exmen y el ttulo sean completa garanta para los intereses sociales. No creemos tampoco que la falta de ese justificante de saber, pueda ser causa de la decadencia cientfica, y apoyamos nuestra afirmacin en que no por la falta de ese comprobante, dejan de ser las materias cientficas menos estudiadas, no aventurndonos al decir, que los grandes descubrimientos, las grandes concepciones han tenido lugar no tanto en las escuelas como en el silencio de los gabinetes, de los laboratorios del bufete, donde el hombre se encuentra absorto con sus pensamientos. Otros, exagerando demasiado el sentimiento de la libertad individual discurren, que el Estado se debe abstener de toda inmistin en el trabajo, las vocaciones, las profesiones, etc., y entonces todo se llevar al colmo, llegando ser el bienestar general todo lo ms grande posible. El legislador no tendr que ocuparse de nada, porque todo se har conforme las leyes naturales, yendo el mundo por s mismo su fin. Por mucho que la ciencia sea esencialmente cosmopolita, nuestro estado social no nos permite an que la enseanza y las profesiones tengan tan absoluta independencia, siendo imperiosa por hoy la necesidad de que el Estado intervenga en ellas efecto de que en su caso emplee las medidas de polica exigidas por la seguridad pblica esto funda la vez la conveniencia de que la ley determine qu profesiones sean las que necesiten ttulo para su ejercicio. No habiendo llegado el legislador un acuerdo sobre tan importante cuestin, no tenemos ningn punto de qu partir; de modo, que al emitir nuestra opinin sobre las profesiones que necesitan ttulo para su ejercicio, no estamos seguros de salir airosos. En general, para resolver tan complicado asunto no debe tenerse en cuenta tan slo los derechos individuales; es preciso, por el contrario, determinar hasta qu punto, segn los datos de la experiencia, el Estado est en situacin de proporcionar, sin lesionar aquellos derechos, una proteccin que no podran dispensar las
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fuerzas sociales obrando libremente y por s solas. Las ideas sobre los derechos del Estado en tal punto, son extraordinariamente variadas y opuestas no slo entre los individuos, sino entre las mismas naciones. En Alemania se tiene una gran repugnancia terica contra toda limitacin de la libertad personal, salvo la que supone la obligacin de reparar el dao causado indebidamente. En Inglaterra, por el contrario, prevalece la opinin, segn la que esa obligacin no es garanta suficiente cuando se trata de industrias que ponen en peligro la salud la vida. En concreto, nuestra humilde opinin es, que sea cual fuere la experiencia particular de cada Estado, no hay duda que la limitacin de las libertades personales, para exigir el ttulo para el ejercicio de alguna profesin, es indispensable en las industrias de naturaleza mixta, es decir, en aquellas que al mismo tiempo pueden atentar al bien comn y la seguridad de las personas, incumbiendo la economa poltica investigar los medios adecuados para asegurar el xito de la intervencin del Estado, sin violentar el ejercicio de los derechos individuales. No pudindose negar que al Estado corresponde atender la seguridad pblica previniendo los atentados posibles, por tal causa se explica la conveniencia y la necesidad de que en las condiciones arriba indicadas y en algunas profesiones se exija el ttulo para su ejercicio, tcanos ahora resolver con qu requisitos esos ttulos se deben expedir. Aqu se nos presenta nuevamente el punto ms escabroso de la cuestin, por tenerse que conciliar la libertad profesional con los derechos de la sociedad. El Estado requiere como nico requisito para expedir el ttulo el exmen final y prctico; pero aqu precisamente es donde surgen las dificultades; no habra ningunas, si las escuelas oficiales, como las particulares, en sus doctrinas, teoras, mtodos y enseanzas, estuvieran sujetas un rgimen igualitario y nivelador; pero como esto es contrario la libertad cientfica, demostrando la experiencia que este sistema se opone todo progreso, tal es el motivo por el que cada escuela no quiere reconocer en materia de conocimientos ms que su propia autoridad; lo que d lugar los conflictos ms aparentes que reales que se realizan en la prctica. En efecto, primera vista parece que, siendo por lo regular los profesores de los establecimientos oficiales los encargados de calificar en el exmen los candidatos salidos de las escuelas privadas, existe un antagonismo que se puede convertir en una hostilidad tan irracional como injustificada, para que el alumno vea el fin de su carrera.
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Estos peligros en realidad son imaginarios porque, teniendo la ciencia un carcter de universalidad, no es posible que la pasin el espritu de partido lleguen al extremo de hacer que se nieguen las aptitudes y los conocimientos. Aceptamos que en algunos casos se emplee mayor rigor en los exmenes, pero esto, lejos de ser perjudicial, es la mejor prueba de la capacidad para el que logra salir victorioso. Ojal que para todos hubiera las mismas exigencias, vindose ms que todo las aptitudes, la iniciativa y no las vanas formulas y las simples teoras que es por lo que con razn se dice, que los pueblos latinos tenemos tan imperfecta idea del concepto de la instruccin. Por otra parte, si la profesin se va ejercer en beneficio de la sociedad del individuo, y una otro paga la correspondiente indemnizacin, nada tan natural como que sus rganos sean los que hagan la calificacin de los conocimientos; dejar los mismos interesados apreciar su saber no es garanta suficiente, siendo esta la razn de que el Estado por medio del exmen aprecie las aptitudes para otorgar el ttulo respectivo, no habiendo temor de que en las pruebas, cientficas se proceda con parcialidad desde el momento que son pblicas, la ciencia la misma para todos los que la han adquirido, buscndose, como antes dijimos, la unidad de la concepcin y la libre manifestacin del esfuerzo. Algunos opinan que sin herir al derecho individual, basta con la exacta aplicacin de las disposiciones del Cdigo Penal para reparar cualquier dao causado por el ejercicio de alguna profesin, deduciendo de aqu lo innecesario del exmen profesional y el ttulo. No negamos que la ley penal sea un poderoso auxiliar para reprimir cualquiera perturbacin que se pueda ocasionar con el ejercicio de la profesin; pero esto no quita que, el que realmente sepa, tenga por qu temer sujetarse la prueba cientfica, cuando por el contrario, en su propia conveniencia est provocarla; teniendo el Estado la facultad no slo de castigar las infracciones, sino tambin el de prevenirlas; esta es la razn capital por lo que el exmen final es el requisito indispensable para las profesiones que necesitan ttulo para su ejercicio y sin los cuales es indiscutible que ms riesgo correra la seguridad pblica. Guillermo Humboldt, hablando de los grados cualquier otro certificado pblico de conocimientos cientficos profesionales, dice: Deberan concederse todos los que se presentasen exmen y lo sufrieran con buen resultado; pero que tales certificados no deberan conferir otra ventaja sobre los rivales que el valor que les reconociera la opinin pblica.
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En fin, si el exmen es requisito indispensable para la adquisicin del ttulo profesional, es indispensable que al practicarse las prueba no se confundan los hechos y las ciencias positivas con aquellas que admiten discusin y cuya certeza falsedad de las opiniones no pueden servir de base para la calificacin, sino los motivos en virtud de los cuales el hecho la opinin se profesa, pues ser lo contrario tanto importara como que toda la instruccin la mayor parte se pusiese en manos del Estado, lo que est muy lejos de desearse, aparte de no ser ya dable, en la poca moderna, que los conocimientos se encajen en un mismo molde, siendo notorio, al menos entre nuestras autoridades, que no imponen la instruccin superior; sino que slo la dirigen. Por ltimo, habiendo dejado expuesto que el ttulo es indispensable para algunas profesiones con cuyo ejercicio se pueden ocasionar males irreparables perjuicios de cualquier gnero y siendo una de las principales atribuciones del Gobierno prevenir cualquier mal que se pueda ocasionar los ciudadanos y en general estando en la obligacin de garantizar la seguridad pblica, es claro que l corresponde expedir los ttulos para acreditar que el que ejerce alguna profesin merece confianza. No creemos que est fuera de lugar llamar la atencin sobre la importancia que las sociedades modernas estn dando la enseanza tcnica industrial y comercial; y aunque entre nosotros no se ha descuidado, lo cierto es que los mismos ciudadanos no le dan el lugar que merece, siendo natural que alguna vez sigan el ejemplo de otras naciones, y cuidado que hablamos de las ms poderosas, cuyas tendencias son las de concurrir la lucha econmica, cuyo efecto favorecen todo progreso convencidas de que as atienden al desarrollo de los negocios y de la riqueza. En Europa se ha dado esas enseanzas, ya estn fomentadas por la actividad oficial por la privada; el lugar debido, no desconocindose las necesidades de la concurrencia moderna, ni la conveniencia de modificar y reformar con frecuencia los procedimientos de fabricacin, buscando en todo caso nuevos mercados y subordinando el producto las necesidades y no stas aquel. Francia, Inglaterra, Alemania y los Estados Unidos, conociendo los continuos cambios que experimenta la industria y los inventos, constante y recprocamente se disputan precederse en el consumo, preocupndose; con razn en crear hbiles obreros, experimentados maestros, entendidos comerciantes ingenieros, etc., estando encargada en la primera de esas naciones, al Ministerio de Industria y Comercio, por medio de una direccin de enseanza tcnica, la vigi-
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lancia de ese gnero de escuelas, cuidndolas inspeccionando sus exmenes. En suma, es indiscutible en los pueblos cultos, la conveniencia de que la instruccin primaria sea obligatoria, diciendo Stuart Mill: No se quiere reconocer todava que dar vida un hijo sin tener la seguridad bien fundada de poderle n slamente alimentar sino aun instruir y formar su espritu, es un crimen moral que se comete contra la sociedad y contra el desgraciado vstago, y que si el padre no cumpliese esta obligacin debera el Estado hacerla cumplir costa de aquel. Si se Ilegase admitir, por fin, que la educacin universal debe imponerse, tendran trmino el sin nmero de dificultades que se ofrecen sobre lo que el Estado debe ensear y la manera como debe rensearlo; dificultades que por el momento constituyen un verdadero campo de batalla para las sectas y los partidos. De este modo se pierde en querellar sobre la educacin un tiempo y un trabajo preciosos que deberan emplearse en dar esta educacin. Respecto la enseanza superior, dice el Dr. Gonzlez Revilla: Ya lo dijimos en anteriores lneas, es hoy puramente terica, cuando debiera ser esencialmente prctica. Los mdicos, abogados ingenieros, se forman en la clnica, en el foro y en las explotaciones industriales, mejor que en la soledad del gabinete, donde podan aprenderse las verdades de la ciencia (ya hemos dicho que esto tiene sus excepciones), pero sin la seguridad y el rigor que las comunica la piedra de toque de la experiencia prolongada y tenaz. Sin esto, nuestras universidades y escuelas especiales producirn abundante cosecha de sabios; pero faltos del sentido verdaderamente prctico que suministra la observacin razonada y cientfica de los hechos experimentales, caminarn ciegas en el camino de la aplicacin de sus conocimientos, seguros de estrellarse contra el primer obstculo que se levante en su carrera, con dao evidente para sus intereses y los de la humanidad. Por lo que Mxico importa, las lecciones de la experiencia y los grandes esfuerzos de nuestros gobiernos fin de que la enseanza obtenga todo su esplendor, hacen esperar y ya se va realizando, que tan importante ramo de la cultura pblica no siga las corrientes latinas, que no cabe duda que conducen los pueblos la decadencia, razn por la que los ilustrados, pesar de todos los obstculos, estn evitando todo trance sus perniciosas influencias.
III. LIBERTAD DEL TRABAJO
Art. 4Todo hombre es libre para abrazar la profesin, industria trabajo que le acomode, siendo til y honesto, y para aprovecharse de sus productos. Ni uno ni otro se le podr impedir sino por sentencia judicial, cuando ataque los derechos de tercero por resolucin gubernativa dictada en los trminos que marque la ley, cuando ofenda los de la sociedad.
Ya dejamos dicho, cmo y en qu condiciones le es dable al hombre ejercer una profesin, como tambin la razn de que su libertad, en algunos casos, deba ser limitada y restringida. Tcanos ahora estudiarla en el sentido del trabajo y principalmente en sus relaciones con la propiedad, ya que es otra de las garantas que han ocupado la atencin del filsofo y del legislador. En el libro ms antiguo que como una reliquia conserva la sociedad travs de sus distintas transformaciones, en las Sagradas Escrituras y en el captulo I, se lee, como el ms importante de los deberes del hombre, la siguiente sentencia: Ganars el pan con el sudor de tu frente. Inspirado este concepto en el sentimiento religioso, todo hizo que por largo tiempo se tuviese la creencia de que el hombre deba dedicarse al trabajo de la tierra, estimndose el producto por el esfuerzo muscular, el cual fu menospreciado por la antigedad, perpetundose esa tradicin por largo tiempo al grado de considerarlo servil. No est en nuestros propsitos hacer el estudio de las ciencias biolgicas y psicolgicas del trabajo, ni si bajo la forma econmica es no un acto voluntario determinado por la necesidad; nuestros propsitos se limitan, demostrar que la Constitucin, al reconocer Libertad del trabajo, tuvo por objeto reconocerle su derecho, igualarlo ante la ley y la vez, para que fuese el factor de la produccin, hacien71
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do que desapareciese el triste espectculo de que el hombre fuese abrumado por penosas fatigas y crueles sacrificios, muchas veces mal de ninguna manera remunerados. Siendo un hecho que no necesita demostracin, que el hombre es propietario de sus facultades intelectuales, morales y fsicas, la consecuencia tena que ser, que la ley le garantizase esa posesin y propiedad. Desde el instante, pues, que esas facultades se ponen en accin persiguiendo cualquier fin, ya se determine el trabajo en virtud de un esfuerzo fsico que es la voluntad; contrariar, por lo mismo sta, darle una direccin forzada, no es otra cosa que hacer que las energas se gasten se pierdan en provecho ajeno. Natural es, por la tanto, que el hombre utilice sus aptitudes y aplique sus cualidades personales en beneficio propio, lo que nicamente se consigue con la libertad del trabajo; en la posesin de sus facultades radica la fuente de las energas y de la voluntad para conservarlas, lo que hace, que al emplearlas en cualquier forma que sea, se verifique un esfuerzo, que es en rigor lo que constituye el trabajo. La posesin, en virtud de esas facultades, nos lleva directamente su libre empleo, no siendo explicable la propiedad de ellas si no la acompaasen la capacidad y aptitud para la libre disposicin. No basta con proclamar ni garantizar la libertad del trabajo, sino que adems es necesario que desenvuelva toda su potencia y al mismo tiempo rehabilitarlo, ya que ha sido una de las actividades humanas ms heridas y maltratadas por el despotismo, vindosele no pocas veces tiranizado por el capital. fin de corregir estos abusos, es indispensable que los factores de la produccin, el trabajo, la tierra y el capital, sean apreciados del mismo modo, sin que uno predomine sobre los otros, sino que todos se mantengan dentro de los lmites de la ms completa igualdad, pues tan malo es que el capital sujete el trabajo su esclavitud, como que ste, por exigencias injustificables, impida al otro el ejercicio de su actividad. Si se quiere, pues, tener una verdadera libertad del trabajo, debe dejrsele subordinado la invariable ley de la oferta y la demanda, quedando de este modo armonizados y conciliados los tres factores de que hemos hablado, con lo que se corregirn esos abusos que la Constitucin trata de evitar, habindose conseguido ya mucho desde el instante en que se han reconocido al trabajo los derechos que le corresponden. * ** A reserva de tratar adelante con ms amplitud la cuestin del derecho de propiedad, la iniciaremos aqu, siquiera sea por la relacin que
CAP. II. LIBERTAD DEL TRABAJO
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tiene cuando se la mira como consecuencia del empleo de las actividades humanas sea de los esfuerzos fsicos y mentales. Spencer dice: que hasta en los mismos animales inteligentes se manifiesta el sentimiento de la propiedad, dndonos conocer lo falso de la creencia sostenida por algunos autores de que la propiedad individual fu desconocida de los hombres primitivos. Afirma el mencionado autor: que no es posible que aun en el estado ms salvaje, estuviesen los hombres desprovistos de las ideas y emociones que dan origen la propiedad privada; que lo todo que se puede aceptar es que tales ideas y sentimientos estaban al principio menos desarrollados que en tiempos posteriores. Sea de ello lo que quiera, lo que podemos afirmar y es lo que corresponde nuestro estudio, en el sentido histrico, es que en el pasado, fueron muchos y poderosos los obstculos que se opusieron al establecimiento de la propiedad privada, una vez que el mismo estado de la civilizacin no la poda garantizar sino muy dbilmente. As tenemos que la propiedad comenz adquirirse sobre los objetos muebles, extendindose slo en ciertas condiciones sobre los inmuebles; el trabajo familiar primero y el comunal despus aparecieron desde los comienzos de la humanidad, siendo la tierra y sus productos comunes la colectividad, estando obligados todos los hombres emplear sus esfuerzos en beneficio de la misma. El uso de la fuerza fu necesario para que la propiedad, que en sus principios fu comn, se hiciese individual, la guerra y la conquista crearon un derecho absoluto sobre la tierra y sobre sus habitantes, convirtindolos en la propiedad del vencedor, quien los reparta entre sus capitanes ttulo de beneficio. Los antiguos emperadores aztecas posean grandes tierras adquiridas ese ttulo, las cuales, su vez, eran distribuidas entre los que se distinguan en las empresas militares; los conquistadores espaoles hicieron otro tanto, recorriendo nuestro vasto territorio en busca de riquezas que por lo comn dejaron saciadas sus ambiciones. Otro elemento para el ensanche de la propiedad individual, tanto de los bienes muebles, como de los inmuebles, fu el establecimiento de las medidas de cantidad y valor, facilitando los contratos limitados antes al cambio y la permuta, amplindose ms tarde la rbita de la propiedad segn iban siendo los progresos de la industria. Debemos hacer tambin presente que luego que la propiedad territorial fu poseda por el individuo, ya tambin pudo ser enajenada, dando origen la hipoteca. Creemos oportuno mencionar la clasificacin histrica que hace Morgn, por la relacin que tiene con la evolucin del trabajo y la
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propiedad. Dice as: Salvajismo. Perodo en que predomina la apreciacin de productos naturales enteramente formados; las producciones artificiales del hombre estn destinadas, sobre todo, facilitar esa apropiacin. Barbarie. Perodo de la ganadera y de la agricultura y la adquisicin de mtodos de creacin ms activa de productos naturales por medio del trabajo humano. Civilizacin. Perodo en que el hombre aprende elaborar productos artificiales, valindose de los productos de la Naturaleza, como primeras materias, por medio de la industria propiamente dicha y del arte. Estando, como estamos, en el perodo de civilizacin, no se escapa toda la conveniencia y la necesidad de que en la ley fundamental quedase consignado el principio de la libertad del trabajo y el libre aprovechamiento de sus productos, y ms cuando aunque al presente no es de temerse entre nosotros esas luchas que est teniendo el trabajo con el capital, no est en lo imposible que alguna ocasin nos lleguen afectar como estn hiriendo en la actualidad otros organismos sociales. Por lo pronto, es de notarse un gran desequilibrio entre el capital y el salario, porque recprocamente cada uno pretende que el otro l quede subordinado; para evitar los abusos que de este desequilibrio se pueden derivar, ni la ley ni el Estado deben tener ninguna ingerencia efecto de impedir, limitar restringir la libertad del trabajo, puesto que esa ingerencia solo la puede imponer el que tenga que pagar el esfuerzo, debiendo reconocerse que as el equilibrio se mantiene por s slo, y ms si se piensa que sin capital no hay salario y sin ste el primero permanecera inactivo, hacindose imposible la produccin; deben ambos quedar sujetos la invariable ley de la oferta y la demanda, regla nica que debe normalizar la libertad del trabajo. Colins saca la importante consecuencia que sigue: El trabajo es libre cuando la primera materia el suelo le pertenece; es esclavo en el caso contrario. El hombre no puede entonces, en efecto, ejercitar su actividad sino con permiso de los poseedores de la materia, y el que tiene necesidad de la autorizacin de otro para obrar no es evidentemente libre... Segn Marlo, exponiendo la teora de la propiedad, dice: Este derecho debe establecerse de modo que asegure la explotacin ms fructfera de las fuerzas naturales y haga gozar de los frutos del trabajo individual al que los ha creado. Emilio Lavelaye, hablando del peligro actual de la situacin proveniente del antagonismo entre el capital y el trabajo, se expresa as: Pero si el mismo individuo es la vez capitalista y trabajador, se establece la armona. Que el asalariado actual llegue poseer una
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parte de la fbrica, de la granja, del ferrocarril, de la mina en que est empleado, y recibir, adems del salario, una parte del beneficio. Los hombres de la Revolucin, hablando del trabajo, se expresaban de la siguiente manera: Shaumette deca: Hemos destruido los nobles y los Capetos; nos queda todava una aristocracia que derribar: la de los ricos. Chalier: todo placer es criminal cuando los descamisados sufren. Tallien, quiere la igualdad plena y entera y propone enviar al fondo de los calabozos los propietarios, los que llama ladrones pblicos. Dupont, miembro de la Convencin, sostiene que ningn individuo en la Repblica debe existir sin trabajar. Obligad dice Saint Just todo el mundo hacer alguna cosa. Qu derecho tienen en la patria los que no hacen nada? En el peridico El Amigo de las Leyes se lea: que cada cual deba pertenecer el producto integro de su trabajo, y en 2 de Septiembre del ao II el pro-cnsul Fuch deca: Considerando que la igualdad no debe ser una ilusin engaosa y que todos los ciudadanos deben tener un derecho igual las ventajas de la sociedad. Necker en su libro sobre La Legislation de los Granos, dice al propietario: Vuestro ttulo de profesin est inscrito en el Cdigo? Habis trado vuestra tierra de un planeta vecino? No; lo disfrutis por efecto de una convencin; agregando en otra parte: Combate obscuro y terrible en que el fuerte oprime al dbil al abrigo de las Leyes, en que la propiedad agobia al trabajo con el peso de su prerrogativa. Los propietarios tienen la facultad de no dar en cambio de trabajo ms que el salario ms pequeo posible. Los unos se imponen siempre la ley; los otros se ven forzados recibirla. Rabaud, Saint Etienne, quiere, que se establezca la igualdad de los bienes, no por la fuerza, sino por la ley y que se mantengan por leyes destinadas prevenir las desigualdades futuras. Barrre, en el dictamen del 22 de Floreal del ao 20, dice: En una repblica bien ordenada, nadie debe dejar de tener alguna propiedad; y por decreto de la Commune de Pars, de 3 de Frimario del ao 3 se dijo: La riqueza y la fortuna se deben igualmente desaparecer del rgimen de la igualdad. Condorcet dice: Nosotros queramos aplicar la poltica, la igualdad que el Evangelio concede los cristianos. Por ltimo, el filsofo Joubert, reuniendo perfectamente toda la idea de la Revolucin Francesa, deca: Los hombres nacen desiguales. El gran beneficio de la Sociedad es disminuir esta desigualdad todo lo posible, procurando todos la seguridad, la propiedad necesaria, la educacin y los socorros. Fichte, inspirndose en las ideas de la Revolucin, segn l mismo dice, escribe: La propiedad no puede tener otro origen que el traba-
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jo. Todo aquel que no trabaja carece del derecho de obtener de la sociedad medios de existencia. Diciendo, adems, en sus Principios de Derecho Natural. El que no tiene con qu vivir, no debe ni conocer ni respetar la propiedad de los dems, puesto que los principios del contrato social han sido violados en detrimento suyo. Cada cual debe tener una propiedad suya; la sociedad debe todos, los mdios de trabajo, y todos deben trabajar para vivir. En la poca moderna, siendo obispo de Perusa el Papa Len XIII que acaba de bajar al sepulcro y que tan sentido ha sido por la cristiandad, escriba en una carta pastoral: En presencia de esos obreros aniquilados antes de tiempo por consecuencia una codicia sin entraas, cabe preguntarse si los adeptos de esta civilizacin sin Dios, en vez de hacernos progresar, no nos echan hacia atrs algunos siglos, volvindonos aquellas pocas de duelo en que la esclavitud abrumaba tan gran parte de la humanidad y en que el poeta exclamaba tristemente: El gnero humano no vive ms que para unos raros privilegiados: Humanum paucis vivit genus. Minucioso sera transcribir todas las teoras y doctrinas que se tienen sobre el trabajo y la propiedad, por lo que basta lo que tenemos expuesto para dar conocer toda la importancia de su libertad de accin reconocida en bien del inters individual, sin desconocer por esto la misin de futura moral que en el dominio de la economa poltica corresponde al Estado, efecto de que ocupe su atencin en el temible problema llamado la Cuestin Social, para que poco poco la riqueza sea repartida de un modo ms equitativo en proporcin al trabajo til y conforme las ideas que conciernen al deber y al derecho. * ** Siendo el trabajo una actividad voluntaria dirigida al fin de producir un objeto y tambin con el de prestar un servicio, es indiscutible que para que quede garantido se hace indispensable que sea til y honesto, es decir, que no cause perjuicio, en mejores trminos, que no solo est hermanado con un fin moral, sino que la vez ese principio sea el objeto de su accin, pues de lo contrario se tendra que todos los esfuerzos seran guados para satisfacer el inters privado, lo que aunque d la ms completa idea de lo til una vez que se emplea un medio para lograr un fin, nada se habr adelantado supuesto que las actividades humanas, teniendo por base el egosmo y el bien propio, el ejercicio de la profesin del trabajo, careceran de objeto, puesto que ambas suponen relaciones entre
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los hombres, en las que se combinan los servicios y los beneficios recprocos. Como la cuestin de utilidad es de verdadero clculo y cada cual la mira segn sus intereses miras particulares, necesario ha sido para evitar los conflictos entre los intereses encontrados con motivo del libre ejercicio de alguna profesin, que quedase reservada las autoridades la facultad de dirimir las contiendas que por tal causa se puedan suscitar, ya porque se ataquen los derechos de tercero, ya porque se ofendan los de la sociedad. Es preciso recordar, para fundar el principio anterior, que la libertad tiene sus limites marcados por la razn y la verdad, terminando precisamente donde comienza el derecho ajeno; es por lo que se deben armonizar las relaciones externas del individuo con las de los dems seres, sin que unas ni otras se salgan de su recproco nivel, pues cuando esto sucede es infalible que existe una violacin del derecho, el que necesariamente tiene que ser protegido y amparado por las leyes; pero como la parte ofendida ofensora no sera posible que resolviese una contienda en la que necesariamente tiene que ser interesada, toca al Estado por medio de los tribunales marcar todos los ciudadanos la esfera de su libertad individual, ya que desgraciadamente en la vida social existen antagonismos en el ejercicio de las profesiones, de las industrias de los trabajos, cuando se persiguen fines idnticos anlogos, invocndose el derecho propio en detrimento del ajeno. Es necesario que tratndose de estas controversias de intereses encontrados y dudosos, y en los que cada cual alega tener mejor derecho, de la decisin en juicio, en el que se expongan todas las defensas para que en vista de ellas se resuelva, mediante sentencia en forma, cul es la limitacin extensin que debe darse las actividades individuales. Esto que decimos respecto al ejercicio de la profesin trabajo en la rbita judicial, cuando se atacan los derechos de tercero, tiene la misma aplicacin cuando la resolucin es gubernativa, dictada en los trminos que marque la ley, cuando se ofenden los derechos de la sociedad, en otros trminos, al bien pblico. Como esta ltima idea se ha invocado en todos los tiempos y bajo las distintas formas de gobierno, indispensable se hace determinar de un modo positivo lo que realmente debe de respetarse como de inters general; ya que cada partido, cada mvil particular lo considera como lo contrario otros intereses, los abusos que afectan directamente al individuo y lo que es ms comn, todo lo que tiene relacin con el sistema econmico. Cuando en la Constitucin, pues, se garantiza la igualdad de derechos entre los hombres y cuando la vez se invoca el bien pblico, es
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indispensable que este no viole ninguna garanta, ni que est inspirada por el capricho, cualquiera que l sea, ni an por la voluntad imperiosa, cuando es injustificada, de las masas populares. Es preciso en tal virtud, que cuando por resolucin gubernativa se impide el trabajo por causas que ofenden los derechos de la sociedad, se entienda que tales causas obedezcan motivos permanentes y no circunstancias variables de momento. Se comprende por lo expuesto todo el peligro que d lugar la aplicacin de la teora del bien pblico, por lo que es necesario se le ponga algn freno, cuando se invoca pare impedir algn trabajo profesin y ese no puede ser ms que la sentencia judicial la disposicin gubernativa, con arreglo la ley, para que no haya funciones arbitrariamente restrictivas, sino que todas las rija un fin jurdico de mera garanta de los derechos individuales, sin que stos puedan ser lastimados por la accin misma de la sociedad organizada. Tambin es necesario no olvidar que las leyes administrativas que con el trabajo y con el ejercicio de las profesiones tienen relacin, pueden dar lugar diversas interpretaciones ministeriales opiniones distintas, supuesto que, las mismas peticiones no siguen una regla fija, ocasionando debates en no pocos casos perjudiciales la buena marcha de los negocios pblicos. La ley por lo mismo en que se funde la prohibicin para el ejercicio de las profesiones de las industrias, debe tener una forma adecuada para que no se lastimen ningunos derechos, pues aunque la publicidad administrativa y el principio de la responsabilidad personal de los funcionarios, son una garanta para los ciudadanos, no hay que olvidar, que el ejercicio de su autonoma y competencia en los asuntos en que puede intervenir, es comparativamente muy extensa, dando por resultado que las resoluciones gubernativas dictadas, como se dice, en los trminos que marque la ley, puedan dar lugar interpretaciones distintas, aparte de engendrar la desconfianza, por estar artificialmente disimuladas por la existencia de una jurisdiccin suprema, nica. El indicio seguro por lo tanto, de que las resoluciones de que hablamos estn de acuerdo con la ley, es el respeto que se tenga los trmites y formas del procedimiento, tanto ms, cuanto que los recursos contra una medida administrativa no pueden compararse con los procedimientos judiciales, faltando el examen imparcial de la segunda instancia, y aunque se pudiera decir que en el caso de que una resolucin no sea arreglada derecho, se pueda recurrir al superior inmediato y en ltimo extremo hacerse el asunto contencioso, lo cierto es, que con razn sin ella, generalmente se admite que los diversos funcionarios que forman los distintos grados de la
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jerarqua administrativa estn ligados tcitamente por una especie de comunidad de intereses, siendo en el otro caso tarda la accin de los tribunales, si no es que cuando intervienen, el mal se hizo irreparable: para evitar estos conflictos es indispensable que las autoridades observen constante y escrupulosamente la ley, interpretando cada caso segn las circunstancias, abstenindose en otros por altas razones, que la eficacia y la oportunidad lo aconsejen y teniendo siempre en cuenta que cualquiera que sea su resolucin tiene que estar ntimamente enlazada con el conjunto de la legislacin, quedando de este modo fortificados moralmente todos sus actos.
I V. TRABAJO PERSONAL FORZOSO
Art. 5 [reformado en 25 de Septiembre de 1873]. Nadie puede ser obligado prestar trabajos personales sin la justa retribucin y sin su pleno consentimiento. El Estado no puede permitir que se lleve efecto ningn contrato, pacto convenio que tenga por objeto el menoscabo, la perdida el irrevocable sacrificio de la libertad del hombre, ya sea por causa del trabajo, de educacin de voto religioso. La ley, en consecuencia, no reconoce rdenes monsticas, ni puede permitir su establecimiento, cualquiera que sea su denominacin con que pretendan erigirse. Tampoco puede admitir convenio en que el hombre pacte su proscripcin destierro.
Aunque el artculo indicado es un corolario del que hemos estudiado anteriormente, y aunque repitamos muchos de los conceptos ya establecidos, diremos que analizando el origen de la familia, de la propiedad y del Estado, bien pronto encontramos relacionadas con esas cuestiones la del trabajo, explotado primero bajo la forma de la esclavitud, atenuada despus con la de la servidumbre, las prestaciones personales, los llamados derechos y exigencias de los ricos y de los poderosos; en no lejanos tiempos, el monopolio, el estancamiento de todos los ramos de la industria, el privilegio impidiendo la competencia, que es la libertad en la economa, y por ltimo al presente, en no pocos negocios, el asalariamiento, el que muchas veces no es equitativo. Es explicable que en la antigedad el trabajo personal fuese exigido; pero esto aconteca en las sociedades que estaban en el perodo
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de integracin bajo el yugo de costumbres tradicionales, las que hacan que con desdn y sin remordimiento se viese el trabajo personal como consecuencia de las desigualdades sociales. As se explica que Aristteles dijese: que hay en la especie humana individuos tan inferiores los dems, como el cuerpo lo es al alma y como la bestia lo es al hombre. Propios para los solos trabajos del cuerpo, son incapaces de hacer nada mejor. Esos individuos estn destinados por la Naturaleza la esclavitud, puesto que no hay para ellos nada mejor. Triste fu la idea que del hombre y de su dignidad, tena el filsofo griego siendo disculpables sus errores una vez que cuando escriba, solamente en Atenas, se contaban 90,000 ciudadanos libres por 365,000 esclavos y 45,000 extranjeros, existiendo en Corinto, como en otras ciudades, un nmero de hombres desprovistos de libertad, igual al dcuplo de la poblacin libre. Tampoco es de extraar que en la Edad Media se exigiese el trabajo personal, una vez que al siervo se le consideraba por derecho divino como un ser predestinado emplear sus esfuerzos en provecho en utilidad de su seor, lo mismo que antes, y en los albores del Cristianismo cuando todas las doctrinas, las enseanzas y los ejemplos, eran de sumisin, paciencia y obediencia hacia los poderosos, inspirando las doctrinas resignacin para sufrir las privaciones y los ultrajes con la esperanza de alcanzar en el reino de los cielos el nico tesorero y la verdadera recompensa. Fundados estos principios, unos en la imposicin de la fuerza y otros en la. idea cristina ya se tena la base para la imposicin del trabajo personal forzoso; pero tales principios, por ms que dominaran durante largo tiempo, tuvieron que ser substitudos por otros, cuando el derecho estableci la igualdad civil entre los hombres y cuando los mismos cristianos ayudados por la filosofa, comprendieron, medida que su fe en las promesas evanglicas se iba perdiendo, que tambin en la sociedad tenan derechos que hacer valer y obligaciones que cumplir, debiendo tomar parte en los productos y en los beneficios en proporcin al trabajo til. El artculo constitucional por lo mismo, tiene por objeto hacer efectivo el producto del trabajo, amparando los que se crean desheredados de todo derecho, libertando las oprimidos, por cualquier causa que sea, impidiendo el que haya victimas, ni an voluntarias, que se sacrifiquen ante los principios del antiguo rgimen. Antes hemos indicado, que siendo el trabajo una actividad dirigida fin de producir de preparar la produccin de un objeto, es in discutible que, desde el momento en que una voluntad extraa obligase al individuo emplear esa actividad en provecho ajeno, ya
CAP. II. TRABAJO PERSONAL FORZOSO
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se le converta en un instrumento, sin duda de los ms tiles, lo que no quita que por la restriccin de su libertad de accin se cometa en l un enorme atentado que no lo justifica ni la debida retribucin del esfuerzo, una vez que para que no haya ningn derecho violado, tratndose del trabajo, es indispensable el concurso del consentimiento. Aunque ya lo hemos dicho, repetiremos para la mejor inteligencia, que siendo el hombre propietario de sus facultades y de lo que las mismas producen, nada sera tan fcil como demostrar la razn que sirve de fundamento al precepto constitucional para que nadie pueda ser obligado prestar un trabajo no slo con pleno conocimiento, sino, adems, mediante la justa retribucin. La primera condicin es indudable que no ofrece ninguna dificultad, una vez que es indiscutible que, sin voluntad no hay convencin posible; pero tratndose de la justa retribucin, hay que convenir que esta cuestin no esta exenta de dificultades. Opinan algunos que son ms aparentes que reales, supuesto que el pago del trabajo, cualquiera que sea la forma en que se realice tiene que obedecer la ley del contrato, mejor dicho, queda sujeto lo que cada cual se obliga hacer recprocamente dar. Otros, aunque aceptan la misma idea, no le dan una extensin tan absoluta, fundndose en que la experiencia acredita no ser pocos los casos en que, an contndose con el consentimiento para el empleo de las actividades humanas, sin embargo se abusa de ellas por no poder el individuo apremiado por sus necesidades substraerse las exigencias del capitalista, motivndose entonces que la retribucin sea arbitrariamente impuesta, desde cuyo momento se puede decir que ya no es justa ni equitativa. Chateaubriand, en sus Memoires doutro tombe, hablando del salario, dice: que no es ms que una esclavitud prolongada. Sin que nuestro propsito se extienda entrar en el vasto campo de las cuestiones econmico-polticas, creemos que cuando el trabajo es libre, lo cual sucede cuando el suelo accesible todos, cada individuo puede vivir sin tener que ponerse sueldo de otro, de lo que resulta que no trabaje para los dems, sino cuando se ofrece como salario ms de lo que uno puede ganar empleando sus fuerzas para si. Por el contrario, si el trabajo es esclavo, es fuera de duda que los individuos se ven forzados emplear sus actividades so pena de morirse de hambre, hacerse la competencia y hasta doblegarse las exigencias del capitalista, ocasionando que en la reparticin de la riqueza, la mayor parte pase los propietarios y la ms pequea los trabajadores, oponindose este sistema los que discurren que la
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propia riqueza de cada cual debe aumentar en proporcin al esfuerzo que se emplea, evitndose de este modo que la fuerza del amo se convierta en derecho y la obediencia en deber. H aqu la cuestin con la cual se puede abusar, haciendo que el trabajo no sea debidamente retribuido. Qu hacer en la lucha por la existencia y con ese conflicto de los egosmos, para que el ms fuerte no aplaste ni explote al ms dbil? Podr el Estado, como rgano de la justicia intervenir para que cada cual se le d lo que le corresponde legtimamente, contribuyendo al progreso de la civilizacin, aceptando como misin principal mejorar las condiciones morales, intelectuales y materiales de los hombres trabajadores? Se evitarn con esto los males iniquidades del orden social, haciendo penetrar en el alma de los hombres de bien el deseo de poner remedio los sufrimientos y las miserias de los propios trabajadores? Las distintas escuelas socialistas, con ms menos vehemencia, apoyadas en ms menos razones, han tratado estos asuntos; por nuestra parte, siguiendo Emilio Lavelaye, decimos con l: que ni la economa clsica, ni el socialismo, pueden servir de gua en la obra tan difcil de mejorar la suerte de las clases trabajadoras y de introducir poco poco una reparticin ms equitativa de las riquezas... Las distintas escuelas no comprenden bastante que, para llegar un orden de cosas mejor; es preciso mejorar los hombres que estn llamados establecerlo y mantenerlo, y que, en primer trmino, se necesita purificar y elevar las ideas reinantes que conciernen al deber y al derecho. Esta es la obra de larga duracin reservada al socialismo de la ctedra El la emprender, armado del conocimiento exacto de los hechos que consignan la historia y la estadstica, y animado del deseo de contribuir establecer entre los hombres el reinado de la justicia. As, aunque est proclamado el principio de la libertad del trabajo, la retribucin no cuenta en su apoyo con una definicin jurdica precisa, de modo que esa libertad slo impone al individuo la plena responsabilidad de sus actos, y aunque lleva la idea de la igualdad ante la ley, debe entenderse que es nicamente la civil por ser la que la propia ley puede dar. El Estado, por lo mismo, no debe resolver todas las cuestiones del orden econmico impartiendo proteccin los patrones ante el temor de la concurrencia las demandas de los trabajadores, ni stos cuando creyndose desarmados ante aquellos apelan igualmente al auxilio de las leyes para defender sus intereses. Se comprende que si el Estado atendiese todas esas pretensiones, no hara otra cosa que volver las teoras del antiguo rgimen con sus reglamentaciones y rutinas y su proteccin al trabajo y al producto, sistema el ms ruinoso para el progreso de la sociedad.
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Ante las multiplicadas dificultades corno se pueden presentar para que el trabajo no sea forzado, siendo la vez justamente retribuido, no cabe ms recurso que sujetarlo siempre la ley del contrato. Adam Smith, afirma: que el obrero no tendr nunca un poder efectivo en la discusin de ese Contrato. A lo que contesta Liesse en nuestros das: que esa afirmacin no es ya exacta porque en todo contrato, sea cual fuere y sean quienes fueren los contratantes; se observa que uno de ellos le necesita con ms urgencia que el otro. Por tanto, la situacin del primero no es tan firme como la del segundo. Y nunca llegar establecerse la igualdad absoluta en la concurrencia, porque la desigualdad de las partes contratantes obedece la naturaleza de las cosas, al objeto del contrato, la situacin del mercado, la de los contratantes en el momento preciso que discuten las clusulas del negocio que quieren realizar. La ley ha establecido una igualdad, la igualdad civil, y con ella d un derecho, un medio, pero no una fuerza intrnseca. Podremos usar de ese derecho peor mejor; pero nunca obtendremos, ipso facto, la transformacin de las cualidades intelectuales, morales y materiales de un individuo. Como consecuencia de lo expuesto, ya podemos decir que, tratndose de la retribucin del trabajo en el sentido constitucional se entiende como justa la que se haya fijado en el contrato por mucho que sea efectivo, real incontestable el poder de la concurrencia y por ms tambin, que sta sea empleada mal con harta frecuencia. Para terminar este punto; diremos que hay que convenir que es legtimo el sentimiento que impulsa las clases trabajadoras hacia un bienestar mejor, no slo legtimo, sino, adems til para el progreso social, estando conformes todos los economistas, en que la extensin de las necesidades es el primer impulsor del progreso industrial, no debindose olvidar que la ley de la oferta y la demanda no gravita invariablemente sobre las espaldas de los trabajadores como una condena eterna, ni los obliga para siempre una vida inferior, teniendo ellos mismos sus propios recursos para hacer valer sus derechos dentro de los lmites de la ley, determinndose el valor de la fuerza del trabaj, segn el valor de los productos necesarios la conservacin cuotidiana, su reproduccin, la educacin tcnica, variando todo segn las pocas y segn los elementos histricos y morales de los pueblos. * ** Se agrega en la segunda parte del artculo constitucional, que: El Estado no puede permitir que se lleve efecto ningn contrato, pacto convenio que tenga por objeto el menoscabo, la prdida el irrevo-
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cable sacrificio de la libertad del hombre, ya sea por causa de trabajo, de educacin de voto religioso. En el constituyente, no dieron lugar largos debates las dos primeras cuestiones, pensndose, respecto del trabajo, que no existiendo la esclavitud, quedaba garantizada la libertad de las personas con el cambio de los servicios, y de idntica manera por causa de educacin, una vez que sta es finita y limitada cierto tiempo. En lo referente la prdida de la repetida libertad por causa de voto religioso, s, la cuestin reviste otro aspecto ms delicado, no siendo pocas las discusiones y disputas que sobre el particular se han provocado, no faltando algunos que miren la prohibicin constitucional como un ataque violacin de la libertad de conciencia de asociacin. Por lo que nosotros toca, procuraremos analizar tan escabroso asunto, con completa independencia imparcialidad de miras, fundndose nuestras apreciaciones en el derecho histrico. Es indiscutible en tal virtud, que el voto religioso tiene dos aspectos diferentes: uno interno y el otro externo; el primero, como es fcil demostrar, por el hecho de ser un acto secreto del espritu, no puede sorprenderlo ms que la ley moral, escapando las determinaciones del derecho, siendo evidente que en este caso no lo puede tocar ninguna ley positiva. No acontece lo mismo cuando tiene su manifestacin externa, siendo el objeto el fin de una convencin; en estas condiciones la prohibicin del artculo constitucional se justifica no slo por lo que favorece al individuo, sino porque ste, aunque voluntariamente sacrifique su libertad, se substrae los lazos sociales, volvindose egosta por sistema, contribuyendo al abatimiento del Estado, puesto que slo procura tenerlo todo subordinado al medio de sus doctrinas las reglas de tal cual instituto, lo que no se puede consentir, ya porque se establecen desigualdades sociales, ya porque la prdida de la libertad ofenden al orden y la moralidad pblica. Adems, es innegable que por sagrados que sean los derechos del hombre, el Estado tiene otros superiores sobre todos sus hijos, y por consiguiente tiene la facultad de prohibir, anular hacer ineficaces los votos contrados prometidos sin su anuencia, que hayan llegado ser perniciosos para el bien comn. Es, pues, libre el hombre para contraer en el seno de su conciencia los votos que quiera; pero no para realizar en el exterior aquellos que contradigan al derecho social encarnado en el Estado. Seguiremos tratando adelante este asunto, ya que en otra parte del artculo se dice: la ley, en consecuencia, no reconoce rdenes monsticas; ni puede permitir su establecimiento, cualquiera que sea la denominacin objeto con que pretenda erigirse. Vamos antes cul es el origen y los progresos de las comunidades: El israe-
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lita Philn, citado por Nicforo Calixto en el libro 8, captulo 39 de su Historia Eclesistica dice: que en su tiempo habitaban cerca de la laguna Miotis algunos judos graves y venerables que habiendo dejado sus pueblos y distribudo sus bienes, se haban retirado los campos para dedicarse exclusivamente la contemplacin y culto divinos; que ah se alimentan con pan, hierbas y agua; que no coman antes deponerse el sol, y que solan ayunar hasta tres das consecutivos, privados siempre del uso de carnes y de vino. estos hebreos siguieron con menos aspereza privaciones los cristianos del siglo I, conocidos con el nombre de ascetas los que sin negarse la sociedad civil, profesaban virtudes eminentes, conservando sus propiedades para socorrer los necesitados. La persecusin de Decio, nacida en el siglo III, de causas ajenas del espritu del Cristianismo, hizo que muchos cristianos huyesen los montes de Egipto, donde cesaron sus persecuciones y discordias, hallando seguridad para renovar sus prcticas religiosas, y aunque al principio adoptaron est vida como el medio nico de conservar su existencia, el hbito lleg hacerla tan agradable, que calmada la persecucin y disipado el miedo, prefirieron los refugiados la independencia y soledad de los bosques al atractivo de sus antiguos hogares, viviendo dispersos hasta la poca de Constantino, en que San Pacomio levant algunos monasterios en la Tebaida. Hilarin fu l primer monje que entr en Palestina, llevndolos la Armenia el obispo Eustaquio. En Italia, segn dice Baconio, no los hubo hasta el ao 340, en que Atanasio introdujo vida comn; despus el obispo de Tours los reuni en Francia, apareciendo hasta el siglo V, en Inglaterra. Por lo que toca Espaa, segn la opinin de Ambrosio Morales y Juan de Mariana, la primera vez que se habl de monjes fu en el concilio de Tarragona, por los aos de 516; pero ya se haba tratado de ellos en el canon sexto del que se celebr en Zaragoza en 380, puesto que 37 aos despus de este snodo el Papa Zsimo reprendi los obispos por las rdenes que conferan los monjes; el instituto, pues de ellos fu posterior al de los ascetas, diferencindose en que aquellos estaban encerrados en sus celdas confinados en la soledad; huyendo del concurso y trato de los hombres, mientras los segundos vivan entre ellos. Por otra parte, los monjes precisamente deban ser legos, pues, de otro modo no se explica que se les prohibiese por el Concilio Calcedonense intervenir en los negocios eclesisticos. Los ascetas podan ser clrigos seculares, lo que di por resultado que los primeros estuviesen sujetos reglas institutos privados, y los ltimos la ley evanglica al mtodo que adoptaban.
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Los monjes solan tomar el nombre del lugar en que vivan de los ejercicios que ms se dedicaban. Llamronse Tebanitas los que habitaban en un lugar llamado as en una de las islas del Nilo. Anacoretas los que vivan en cavernas lejos de la sociedad humana. Cenobitas los que hacan vida comn. Insomnes, los que sostenan relevndose da y noche, el ejercicio de la salmodia. Segn San Gregorio, hubo otros en Egipto los que se les llam Remboch, los que, segn Casiano, vivan su antojo, sin freno alguno, pero siempre afectando seguir la perfeccin evanglica suo arvitratu ac dilime, sine ulla disciplina, evangelicam perfectionem corona omnibus offectantes, et simulantes. Hubo tambin monjes casados, propagndose de tal modo el furor monacal que hasta los cannigos entraron en la moda de ser regulares. No pretendemos relatar las luchas sostenidas por los monjes y los obispos, por lo que slo transcribimos lo que estos ltimos dijeron en contra de los primeros en el Concilio Lateranense, bajo Calixto II: Slo falta que nos quiten el bculo y el anillo, y que nos sometan ellos: pues ya poseen las iglesias, tierras, castillos, diezmos y las oblaciones, tanto de vivos como de muertos. Los cannigos y los clrigos estn envilecidos, desde que los monjes aspiran nuestros derechos, con una ambicin insaciable, en lugar de vivir en el santo reposo. Los monjes su vez miraban mal que los obispos se mezclasen en el nombramiento de sus abades, en disponer de sus bienes y en alterar el silencio de los claustros. Minucioso sera reproducir todos los privilegios y exenciones de que gozaron los regulares; baste decir, que Inocencio III, reprendiendo los monjes de Cister, lleg decirles que merecan la revocacin del privilegio por haber abusado de la libertad concedida. Los Padres del Concilio de Trento, por su parte, convinieron: que los privilegios y exenciones haban llegado perturbar la Jurisdiccin episcopal dando ocasin los exentos de relajarse en sus costumbres; de nada sirvieron las observaciones, de los hombres prudentes y de buena fe, puesto que, como deca el obispo de Crdova, Don Francisco Sols: que en virtud de las exenciones y privilegios de los regulares quedaban ligados de manera que se convertan en colonias legiones romanas, destinadas sostener y dilatar el poder de aquella corte, haciendo en lo temporal los monarcas, vicarios amovibles de los Papas. Del mismo modo de pensar fu el cardenal Pallavicini. Hist. Concil. Trident. Durante los siglos VIII, IX y X, el mayor nmero de monjes era de personas laicas, contndose muy pocos sacerdotes entre ellos; los viajes de las Cruzadas dieron conocer otra clase de hombres reuni-
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dos en comunidad, los Carmelitas, los Ermitaos de San Agustn y los Franciscanos; los primeros tenan el ttulo de predicadores contra las herejas, los otros daban ejemplos de rectitud y humildad, viviendo de la caridad de los fieles; San Felipe Benicio y otros santos aumentaron el nmero de institutos, derivndose de otras rdenes los claustrales, los alcantaristas, los capuchinos y los mnimos de San Francisco de Paula. El instituto de monjes de Oriente, dio el ser a los basilios, jeronimianos, antonianos, etc, y el de San Benito en Occidente, a los cluniacenses, cartujos, camaldulenses, premonstatenses, cistercienses, trapenses y otros varios. En resumen con el titulo de reforma, en el siglo XVI, casi todos los institutos se haban duplicado, apareciendo los clrigos reglares, llamados menores, quienes bien pronto se les vi cundir de un modo mounstroso, siendo el deseo de todos el de fundar casas de cannigos regulares. En Espaa, tierra demasiado fecunda para esa semilla y no obstante estar ya infectada de monjes blancos y negros, nacieron los clrigos de las Ordenes del Santo Sepulcro de San Juan de Jerusalem, de los Templarios de gran Monte, de Calatrava, de San Yago de Alcntara y otros varios. A fines del siglo XII y principios del XIII, aparecen en Francia dos nuevas gentes y luego en Espaa los Redentores de Cautivos, casificndose en Trinitarios Maturinos, alusivo San Juan de Mata, su fundador, y en Mercenarios; andando el tiempo se produjeron los Descalzos, llenando el mundo los Dominicos; otros de San Camilo de Lelis, de San Ignacio de Loyola, de San Felipe Neri, de San Vicente de Paul, de San Juan de Dios, de San Jos de Calasanz, de San Jos de Cupertino, etc. Es curioso que cada instituto a los pocos das de la muerte de su fundador perda su fervor, pidindose la dispensa de la observancia de la regla, lo que accedan los Papas, originndose de aqu que se multiplicasen las comunidades tal grado, que los padres del Concilio general de Len se vieron precisados confesar, que causaba ya desorden en la Iglesia de Dios, tanta diversidad de institutos, y tan enorme multitud de hombres arrancados a la sociedad civil, con ttulo de santidad y perfeccin evanglica. Se han empeado los frailes y los escritores romanos en persuadir, que todas las fundaciones religiosas fueron inspiradas por el Espritu Santo, para atender las necesidades de la Iglesia y proporcionar ventajas la religin catlica. El Sr. Llorente, sin detenerse a combatir esa opinin, y lo mismo decimos nosotros, se expresa en los siguientes conceptos: Si el Espritu Santo fuese inspirador de institutos reglares, parece haber sido aficionado seguir las modas del siglo, conforme las opiniones generales de cada tiempo y situacin poltica de los Estados. En el siglo tercero anacoretas, por-
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que haba persecucin. En el cuarto cenobitas, porque se les protega. En el quinto monjes, porque se les concedan grandes campos. En el octavo cannigos, porque ya fastidiaban los monjes fuerza de ser muchos, muy ricos, muy imperiosos y muy intrigantes para que se les diesen obispados. En el onceno reformas de monjes, porque los cannigos los haban empujado, retratndolos ya como relatados, ambiciosos y gurmandones. En el doceno cannigos reglares de Ordenes Militares, porque las Cruzadas hicieron conocer ideas nuevas y tal era la de mezclar las armas con los oficios religiosos. En el treceno las Ordenes Mendincantes con ttulos de caridad espiritual y temporal y de proteccin evanglica: pensamiento tomado de observaciones hechas sobre la conducta de los Caballeros Templarios, los de San Juan y los otros que favorecan al prjimo, pero llenndose de bienes; y sobre la de los pobres albingenses que se interpretaba en mal sentido. En los catorceno y quinceno, slo influy reforma de algunos institutos, acomodndose lo material del cnon lugdunense, y en el dcimosexto complet las inspiraciones de reformas. Pero como ya no haba pito que tocar en punto de monjes y frailes, introdujo la moda de los anfibios clrigos reglares, tormando del clero secular los vestidos y del regular la vida en comunidad. Los teatinos de San Cayetano y los Jesuitas de San Ignacio comenzaron, y el Espritu Santo se acomod las opiniones generales del tiempo, prosiguiendo, en fin, las muchas congregaciones antes citadas y otras distintas en el siglo dcimosptimo, hasta que cansado ces de inspirar en el dcimoctavo, porque las luces filosficas que se propagaban, no permitan los gobiernos dar fcilmente ascenso revelaciones voluntarias. Examinada en la actualidad la utilidad de los Monjes, de los frailes y de los clrigos reglares, no se encuentra ninguna razn bastante para defender su existencia; bastando para comprobarla que todos los institutos dirigidos la contemplacin y cntico de las alabanza divinas son completamente intiles civilmente, adems de ser perjudiciales, porque estancan los bienes races, aminoran la poblacin, quitan la agricultura sus brazos y al comercio sus recursos, con perjuicio de los habitantes del pas. Las cuatro corporaciones dedicadas la redencin de cautivos, son completamente innecesarias, puesto que ni hay cautivos, y adems, los Estados se encargan con ms eficacia de resolver estas cuestiones. Los jesuitas y los esculapios, aparte de ser nocivos, han costado ms caro los gobiernos que los profesores laicos, dicindose lo mismo de los hospitalarios de San Juan de Dios y los auxiliantes de San Camilo
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de Lelis, una vez que cualquiera puede llenar estos oficios con buena voluntad. Solamente la imaginacin acalorada de algunos puede interpretar como amonestacin de Jesucristo la existencia de frailes, sacerdotes para auxiliar San Pedro, los apstoles, los obispos y los otros discpulos para predicar su doctrina, deduciendo de aqu el por qu de la fundacin de las comunidades. En los primeros tiempos del Cristianismo, nadie lo comprendi as, puesto que todos entendieron seguir Jess con los pies y con la voluntad, acompandole en las expediciones de predicar contra el vicio en favor de la virtud. Busque quien quiera un solo texto en que insinuase la ms mnima, especie de que la perfeccin cristiana consiste en retirarse los desiertos, las cavernas recluirse dentro de las murallas de un convento. Por el contrario, Jesucristo dijo sus apstoles: Sed perfectos, porque lo es tambin vuestro padre celestial y esta persuasin, justa como la de recorrer el mundo predicando necesariamente es incompatible con la interpretacin de los fundadores de rdenes religiosas slo explicables en los primeros tiempos por el temor de no caer en idolatra, por falta de fuerzas para resistir la tentacin, el miedo las persecuciones, la fama de santidad, la ambicin de riquezas y de poder y ms que todo la mana del tiempo disfrazada con el vestido de la inspiracin. En consecuencia de todo lo dicho, se tiene que convenir que el individuo, con el hecho de contraer un voto religioso con el de pertenecer tal cul instituto de la misma naturaleza, queda subordinado al estado eclesistico por medio de la doctrina, dando por resultado que ya no quiera depender ms que de su jefe, desconociendo el poder de su respectivo soberano, excitando las ideas contra todo lo que no est de acuerdo con sus teoras, persiguiendo con ttulo de religin todo aquello, que su entender se opone los intereses prerrogativas de la corporacin que pertenece, desconociendo por completo los beneficios de la sociedad civil en que vive y queriendo extender el dominio espiritual sobre la tierra que pisa, como si ella tuviese una alma capaz de salvacin condenacin. Omitimos sealar otros graves males que traen consigo los votos y las comunidades religiosas, bastndonos por hoy, para comprender su inconveniencia, un solo hecho, aparten de los indicados, y es, que consagrando el individuo su voluntad la corporacin de que se reconoce miembro, desea con ansia la elevacin del que hace veces de cabeza moral, creyendo que cuanta ms honra, ms poder y ms riquezas tenga, tanto ms han de refluir estas ventajas en cada uno de sus miembros, acreditando la experiencia que estas mximas independientemente de ser altamente perjudiciales al bien, co-
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mn, encierran sentimientos ambiciosos disimulados con una mal entendida virtud. Despus de las ideas generales que dejamos expuestas, diremos por lo que Mxico se refiere, que desde los primeros das de la Conquista, cuando los espaoles se precipitaban con gran entusiasmo y tambin con censurable codicia en la senda de aventuras con que les brindaba nuestro suelo, aparecieron tambin las primeras rdenes monsticas, las que tambin ms tarde tenan .que infectar todo el pas con sus privilegios y exenciones; al grado, segn lo testifica la ley 49, Tt.-14. Lib. I de la Recop. de Indias, qu Felipe IV pidi y obtuvo de su Santidad que las revocase. Sin embargo no fu as, porque las comunidades se desarrollaron con inaudita rapidez de una manera formidable, siendo explicable esta plaga cuando en 1510, deca el Rey Diego Coln, hablando de los dominicos; yo vos encargo mando que les sealeys muy buenos sytios en lugares apazibles para su Recogimiento donde ellos puedan hazer y fundar las dichas casas de su orden. Otro tanto tena que suceder respecto de las dems rdenes religiosas y sucedi de tal manera en 1677, que el marqus de Barenas manifest la monarqua espaola, que uno de los mayores daos que padecen las Indias y que ms necesita de remedio es el excesivo nmero que hay de conventos de religiosos y religiosas, concluyendo despus de sealar otros males que si esto no se reforma en todo, se perdern las Indias. Intiles fueron los consejos, las reclamaciones y las providencias que se tomaron para evitar un mal que se haba hecho crnico, habiendo contagiado toda las conciencias, y lo que es peor an, dejando un grmen que necesariamente tenan que heredar las generaciones futuras y con el que tan hbilmente inoculan mucho ministros del altar, no tanto los hombres, como las mujeres, valindose de su inexperiencia y de su ignorancia, la cual fomentan para arrancarlas del seno de sus familias, dejndolas sin patria y sin hogar, escogiendo de preferencia aquellas cuyos bienes pueden usurpar fcil como groseramente. Para pintar cul era el estado de las comunidades religiosas durante la dominacin espaola, no se necesita recurrir al gran acopio de documentos que la historia ha recogido, basta con uno recientisimo, y cuidado que se trata de hechos consumados fines del siglo XIX, V Posada Reuve iniernationale de sociologie, Febrero de 1898. Habla del jefe de la insurreccin filipina Nosotros salimos campaa, no porque deseemos separarnos de la madre patria, sino porque nos hemos visto obligados no sufrir el yugo material y moral de la antigua liga, representada por los frailes en nuestro pas. No pedimos
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otras reformas qu las consistentes en la restriccin del influjo que los frailes han adquirido por la ley sobre nuestros pueblos. Habiendo adquirido las comunidades gran prestigio moral y la vez las inmensas riquezas, que las leyes de Indias les dejaron poseer, como premio concedido por la conversin de los indgenas, bien pronto con ese poder llegaron la corrupcin ms completa, puesto que no satisfechas de dominar en las conciencias, ya con tales elementos tenan el camino abierto para hacer lo mismo en el Estado, apenas si algunos hombres extraordinarios pudieron escapar los atractivos y seducciones de la vida material, una vez que, poco falt para que los claustros fuesen sepulcros blanqueados, venerables por fuera y llenos de podredumbre en su interior. Los derrumbes de la piqueta revolucionaria nos han revelado infinidad de misterios, por lo que estamos punto de decir de nuestras comunidades lo que ya en el siglo XII deca una abadesa hablando de Alemania: En disolutas reuniones de clrigos y legos las iglesias se profanan con glotoneras y borracheras, con farsas y bufonadas, con juegos, ruido de armas y con vanidades y excesos de toda clase. En Francia y en la misma Espaa, comprendindose la relajacin y decadencia que haban llegado las rdenes monsticas, las persiguieron en el siglo XVIII, vindose por los filsofos de la primera de esas naciones el celibato como contrario las leyes naturales y en la segunda la riqueza de las comunidades como una amenaza para el bien pblico, supuesto que la mayor parte de la propiedad estaba amortizada y en consecuencia fuera de la circulacin. Como no falta quien para sostener la conveniencia del voto de las rdenes monsticas invoque el celibato como una prescripcin cristiana, nos permitimos una digresin tanto ms cuanto que no queremos que los catlicos ignorantes ni los escrupulosos reciban nuestros conceptos como exagerados. Ante todo, la tradicin cristiana nos dice que Jesucristo no prohibi a San Juan Evangelista casarse despus de hacerlo apstol, obispo o presbtero, y citamos este santo porque fue el nico apstol no casado; tampoco prohibi a sus otros discpulos la continuacin de la vida conyugal. Esto que afirmamos le const San Ignacio, San Justino, San Cipriano, San Hermas, San Papias y otros escritores de los tres primeros siglos. El mismo San Pablo deca que l estaba autorizado en sus viajes llevar su mujer al igual que los otros Apstoles. Vemos, pues que la Iglesia en sus primeros tiempos no prohibi a los obispos y presbteros el uso del matrimonio, encargando San Pablo nicamente que no fuera elegido para obispo sino el casado con una sola esposa que tuviera hijos bien educados y de honesta reputacin y fama. El primer precepto sobre el celibato se des-
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cubre en la decretal del Papa Silicio, dirigida en el siglo IV al arzobispo de Tarragona, castigando sin esperanza de perdn, cualquier obispo, presbtero dicono que no lo guardase, lo que importaba ponerse en oposicin con las doctrinas de San Pablo; pero aun hay ms, el celibato, clerical fu contrario al cnon tercero de los llamados apostlicos, dicindose en l: que el obispo, presbtero dicono que separase de su sociedad su esposa con pretexto de religin, fuese reprendido y amonestado reunirse; y si as no lo hiciere, se le depondr. Si no fuera bastante lo que dejamos expuesto, tenemos, que aunque en el Concilio general de Nicea del ao 325, hubo un apasionado del celibato, el contradictor San Pafnuncio, no obstante sus ochenta aos y ser uno de los pocos clibes, sostuvo con vehemencia la causa del matrimonio clerical, quedando los adversarios sin rplica. En virtud, por lo visto, de que el Papa Siricio no fund su ley en el Concilio de Nicea, pesar de que l concurrieron 318 obispos, en los cnones apostlicos, en la Santa Escritura, ni en la tradicin, hay que convenir que el celibato no tuvo ms razn de ser que la moda espiritual, que haba comenzado prevalecer por imitacin de los anacoretas. El Papa Gregorio VII renov la ordenanza del celibato clerical fines del siglo XI; pero los escritores de esa poca escriban: que el mayor de los males civiles era impedir los clrigos su matrimonio, porque slo su permisin poda librar las familias honradas de los continuos peligros de seduccin que se veran expuestas las matronas honestas y vrgenes nobles, segn lo haca saber ya con dolor la experiencia. La frecuente renovacin de ordenanzas en Concilios provinciales y diocesanos, los restos de los recin nacidos, encontrados en las ruinas de los conventos, nos demuestran las claras cmo se guardaba el celibato y qu fatales y desastrosos resultados conduce el contraer determinados votos. Los mismos Papas Julio III, Paulo IV y Po IV, dueos despticos de las deliberaciones del Concilio Tridentino en cuanto la disciplina, (segn el sentir de un escritor, catlico por cierto,) son inexcusables, porque les constaban los escandalosos ejemplos de lujuria clerical posteriores los Concilios de Basilea y Florencia; eran recientes las memorias del mismo PoPaulo II, Sixto IV, Inocencio VIII, Alejandro VI, Julio II, Len X y Paulo III, todos con hijos, ms menos pblicos, todos escandalosos hasta lo sumo y algunos de ellos sodomitas sin disimulo. Por otra parte, coligndose el celibato con la riqueza sacerdotal y con la ambicin del clero, adems de producir el orgullo de sus miembros, ocasiona males polticos incalculables.
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* ** La Revolucin francesa del 89, con cuyos choques se produjeron tantos relmpagos de verdadera luz para alumbrar los pueblos, influy en gran manera en el destino futuro de la vida monstica. As, en Noviembre de ese ao, la Asamblea Constituyente dict una ley suspendiendo los votos religiosos, y el 13 de Febrero del ao siguiente, las rdenes y las comunidades. La ley constitucional del reino, deca: no reconocer ya los votos monsticos solemnes de personas de uno otro sexo, y ms adelante: Y en consecuencia, las rdenes y las congregaciones regulares en que se hacen tales votos, son y quedan suprimidas en Francia, sin que puedan crearse otras semejantes en el porvenir. Acostumbrados los altos dignatarios de la Iglesia sus antiguos fueros y privilegios, y que los pueblos los mirasen como unos seres superiores, vieron como un sacrilegio que el Estado se entrometiese en los asuntos de su instituto, y aterrorizados ante la perspectiva de que se les iba escapar un poder del que tan mal uso haban hecho, s aprestaron la lucha, poniendo en juego las preocupaciones y las viejas tradiciones contra la legislacin y la ciencia. En Mxico, principio del siglo pasado, cuando apenas se dejaban or los truenos de la tempestad, que en Europa estaban produciendo las nuevas ideas, para derrumbar al antiguo rgimen, apenas si uno que otro hombre extraordinario se atrevi poner manos en la trabajosa obra de la regeneracin social. El 8 de Noviembre de 1833, se public una circular de la Secretara de Justicia, en la que se insertaba la ley de la propia fecha, por la que se derogaron todas las leyes que imponan cualquier gnero de coaccin, directa indirecta, para el cumplimiento de los votos religiosos. En el art. 1 se deca: Los religiosos de ambos sexos, quedan en absoluta libertad, por lo que respecta la autoridad y orden civil, para continuar no en la clausura y obediencia de los prelados. 2 Los que se resuelvan continuar en la comunidad de los conventos y monasterios respectivos, debern observar su instituto y sujetarse la autoridad de los prelados que quedasen elijan nuevamente por su falta. 3 El Gobierno, as como proteger la justa libertad de los religiosos de ambos sexos, que voluntariamente quieran abandonar los claustros en conformidad con lo dispuesto en esta ley, auxiliar tambin los prelados en los casos en que sus sbditos, que se resuelvan seguir la comunidad, les falten al respeto desconozcan su autoridad y disposiciones dirigidas al cumplimiento de sus deberes y observancia de su instituto.
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Esta ley que parece que fu dictada con una mezcla de valor y de timidez, que ms bien parece una especie de transaccin entre el poder temporal y el espiritual, hay que reconocerle su mrito, puesto que sin duda influy como las lecciones de la experiencia, para que despus se fuesen dictando, aunque en medio de reacciones, las leyes de Reforma. Por decreto de 26 de Abril de 1856, qued derogado el de 26 de Julio de 54, restablecindose la ley de Noviembre de 33. Es decir, se abola nuevamente todo gnero de coaccin directa indirecta sobre el cumplimiento de los votos. La de 25 de Junio de 1856, dej subsistentes las comunidades religiosas; pero en la de 12 de Julio de 59, se suprimieron por completo, previnindose en el art. 15 que los eclesisticos regulares, que se reuniesen en cualquier lugar para aparentar que siguen la vida comn, fuesen expulsados de la Repblica; las religiosas quedaron exceptuadas de esta disposicin segn el art. 14, pero segn el 21, se cerraron perpetuamente los noviciados, prohibindose nuevas profesiones de ese gnero, prescribindose, finalmente, que fueran expulsados consignados a la autoridad judicial juicio del Gobierno, los que directa indirectamente se opusiesen enervasen el cumplimiento de esa ley. El 2I de Mayo de 61, se expidi una circular para que las Hermanas de la Caridad, que aun vivan en comunidad, se encargasen de la direccin y asistencia de las Casas de Beneficencia; pero deban hacerlo con sujecin los reglamentos civiles previamente aprobados por el Gobierno, y caso de que as no fuese, no podan continuar. En la misma poca, se suprimi la comunidad de los padres Paulinos, y ms tarde, por decreto de 26 de Febrero de 1863, todas las religiosas que haba en la Repblica, fijndoseles el perentorio plazo, de ocho das para que abandonasen sus conventos. Teniendo las disposiciones citadas, en su mayor nmero, el carcter de medidas administrativas, el Congreso de la Unin las elev la categora de leyes Constitucionales, reconocindoselas as, desde el 25 de Septiembre de 1873, previnindose desde entonces de un modo general, qu la ley no reconoce rdenes monsticas ni puede permitir su establecimiento, cualquiera que sea la denominacin objet con que pretendan erigirse... Por ltimo, por ley de 14 de Diciembre de 1874, se previno en el art. 19 que el Estado no reconoce Ordenes Monsticas, ni puede permitir su establecimiento, cualquiera que sea la denominacin objeto con que pretendan erigirse. Las rdenes clandestinas que se establezcan, se considerarn como reuniones ilcitas que la autoridad
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puede disolver; si se tratase de que sus miembros vivan reunidos, y en todo caso los jefes superiores y directores de ellas, sern juzgados, como reos de ataques las garantas individuales. En el art. 20 se dice: Que son rdenes monsticas, para los efectos del artculo anterior, las sociedades religiosas cuyos individuos vivan bajo ciertas reglas peculiares ellas, mediante promesas votos temporales perpetuos, y con sujecin uno ms superiores, aun cuando todos los individuos de la orden tengan habitacin distinta, previnindose, por ltimo, en el art. 26, que el Estado no puede permitir se lleve efecto ningn contrato, pacto convenio en el cual se haga sacrificio de la libertad, ya sea por causa de trabajo, de educacin de voto religioso. Cualquiera estipulacin hecha en contrario este artculo, es nula y obliga quien la acepte la indemnizacin de los daos y perjuicios. Causa verdadero asombro que siendo la libertad tan necesaria para la validez de un contrato, sea al mismo tiempo el objeto y el fin del, mismo; pero los partidarios de este gnero de convenciones no se paran en nada para llegar sus propsitos, precisamente se hacen de la libertad del hombre para dominarlo su antojo, de lo que resulta que antes de celebrar alguna estipulacin ya es un ciego instrumento al que se le ha quitado todo el consentimiento, convirtindolo en un ser pasivo, dominado por ajenas voluntades; de aqu que las convenciones de que hablamos sean nulas de estricto derecho, y el que se pague la correspondiente indemnizacin, por el que las acepte, y aun se le castigue, puesto que bien sabe que sus actos son reprobados como contrarios las leyes y la propia naturaleza del individuo, desde el instante en que la libertad es inalienable e imprescriptible. Algunos catlicos refractarios las nuevas ideas, miran la prohibicin de los votos y la del establecimiento de las rdenes monsticas, n como el resultado del orden que debe reinar en la sociedad, sino ms bien como la consecuencia de las pasiones polticas. Si no fuera suficiente todo lo que tenemos expuesto sobre esas convenciones instituciones, baste decir que son daosas desde el momento que su rgimen tiende establecer supresiones y la uniformidad de las ideas, yendo contra la naturaleza de las cosas y engendrando slo decadencia y miseria; siendo fuera de duda que la vigilancia que se impone contra toda voluntad de los miembros de tal cual comunidad, tiene que acabar por deprimir los espritus, una vez que el despotismo religioso pone fin la dignidad personal para reemplazarla por adaptacin reglas enteramente formales; y como el pueblo vive principalmente por el sentimiento de la conciencia,
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resulta que sta es ahogada por el sentimiento religioso, supuesto que los votos y las comunidades slo dan una unidad de ideas y sentimientos artificiales y ficticios que no puede aceptar un pueblo libre. Finalmente, se dice en la parte ltima del artculo constitucional: La ley tampoco puede admitir convenio en que el hombre pacte su proscripcin destierro. * ** Aunque no concebimos que el hombre voluntariamente y por medio de un pacto convenio, sacrifique su personalidad como si fuera una cosa, separndose del seno de la familia, del trato de sus conciudadanos y aun de la misma patria, no est en lo imposible, que apremiado por las necesidades, procurando obtener un porvenir mejor, por ignorancia por ser vctima del fraude, pudiera celebrar convenios de la naturaleza indicada; el Estado no puede consentirlos y la razn est, en que esos actos no solo son inmorales de por s, sino que tambin importan un mal para el individuo, una vez que, corno decan los constituyentes, significan una verdadera pena que nadie ms que la sociedad puede imponer. Adems, estando el individuo ligado por el hecho de su nacimiento la patria y teniendo para con ella obligaciones que cumplir, es claro que no puede obrar por s solo al celebrar convenios pactos con su persona, sin el consentimiento de aquella, ni tampoco la propia patria podra hacer efectivas las obligaciones contradas, desde el momento en que los ciudadanos se substrajesen su jurisdiccin. No debe entenderse por lo que tenemos expuesto, que los contra tos civiles por causa de trabajo obedecen las mismas limitaciones; porque en estos, aparte de que se celebran por tiempo limitado y aun queda obligado el individuo salir de la Repblica, no importan el sacrificio de su libertad personal, ni es la propia personalidad humana el objeto del contrato, sino el de las aptitudes actividades. Adems, en este caso, el propio individuo nunca se substrae las obligaciones que tiene contradas con la nacionalidad que pertenece, por lo que puede ser llamado prestarlas, corno sucedera cuando corriese riesgo la patria, se tratase de su defensa de cualquier modo lo exija el ejercicio de un cargo una representacin en que est interesado el bien pblico: cosas todas que no se podran hacer con el que hubiese abdicado de su personalidad por haberse convertido en materia de un contrato, quedando sujeto, por lo mismo, todas las consecuencias. Y como todo lo dicho, tan perjudicial es al individuo como al
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Estado, tal es la razn por la que se le prohbe que no pueda celebrar ningn convenio en que pacte su proscripcin destierro. Aunque el trabajo personal forzoso, debiera entenderse que se presta de individuo individuo, algunas veces lo exige el Estada; pero en estas condiciones ya se presenta en la forma de un cargo pblico obligatorio, como consecuencia del deber en que estn los ciudadanos de cooperar al mantenimiento de la sociedad, por los bienes que de ella recibe; pudindose decir que no existe ms que una compensacin de servicios, siendo unos gratuitos, segn el caso, y otros necesariamente remunerados. Sera largo enumerar cules son todos esos cargos y las condiciones en que la sociedad puede exigir su desempeo, por lo que nos contentamos con establecer como regla, que la libertad personal, en este asunto como en otros, est limitada por el inters social, el que requiere el concurso del individuo en bien de toda la comunidad. S podemos decir, que la gratuitidad del trabajo, y por la causa antes indicada, se impone para el testigo, el jurado, etc. Algunos inspirados en sentimientos egostas, por no comprender sus obligaciones sodales, torpemente dicen que estos servicios deben ser remunerados, sin comprender que no debe ser as, porque el trabajo es de temporal duracin, su desempeo, por ese motivo, no importa un verdadero sacrificio, y aunque as fuese, est compensado con los beneficios que de la sociedad se reciben y ms que todo con la alta honra que la misma les dispensa. No sucede lo mismo cuando al individuo se le consagra por completo al trabajo para que emplee todas sus actividades; las cuales entonces s deben ser remuneradas, pues de no ser as, se perjudicara en sus intereses particulares. Para concluir, nunca se debe descuidar que, el trabajo personal gratuito, como el remunerado, debe ser normalizado por las aptitudes, sin que haya desigualdades ni preferencias, eximiendo unos de prestarlo exigindoselo otros; sino que todos se les reconozcan sus respectivos derechos y el cumplimiento de sus recprocos deberes, ya que unos y otros son el poderoso auxiliar para que el Estado cumpla sus fines racionales en bien de la sociedad que representa.
V. LIBERTAD DE LA PALABRA
Art. VI. La manifestacin de las ideas no puede ser objeto de ninguna inquisicin judicial administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los derechos de tercero, provoque algn crimen delito perturbe el orden pblico.
No est en nuestro nimo hacer el anlisis filosfico de lo que es la palabra, por lo que nicamente nos concretamos estudiarla en sus efectos por la relacin que tiene con la ciencia del derecho constitucional. En tal virtud, decimos que sin ella no es explicable la sociedad poltica; quedando reducida la domstica las funciones naturales de la conservacin de la especie, por ese medio, nos ponemos en relacin con nuestros semejantes, haciendo que nos transmitamos mutuamente las ideas, establecindose un cambio recproco de pensamiento efecto de no quedar condenados los simples actos materiales. El pensamiento es uno de los patrimonios ms sagrados de nuestro ser, el cual realiza su esencia, por una serie de fenmenos, teniendo sus leyes su resumen en las funciones del entendimiento y en los distintos movimientos de la actividad subjetiva, no dependen, pues, de la voluntad una vez que se suceden del mismo modo y en el mismo orden la atencin, la percepcin y la determinacin. Creemos intil demostrar que siendo libre el pensamiento no hay medio alguno de coaccin que sobre l pueda ejercitarse, debiendo la palabra, que es su manifestacin externa, ser tan libre como es la causa que la inspira y determina. Sin embargo, nada ha sido tan perseguida como la libre manifestacin de las ideas; la religin y la poltica, en muchas ocasiones, se han declarado sus ms implacables enemigos, no faltando ejemplos de verdaderas crueldades empleada contra los hombres que tuvieron el valor de que sus pensamientos, sus reformas y
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sus ideas, se divulgasen por todos los vientos, justo fu, pues, como racional, que las sociedades presentes, avergonzadas de los errores del pasado, hayan dado al pensamiento el lugar que le corresponde, siendo reconocida su libertad ante el derecho. No se necesita probar, por ser hechos notorios, el progreso alcanzado desde mediados del siglo pasado comparado con el que prevaleci en las pocas anteriores, hacindose sentir el adelanto y la cultura social, cuando los hombres pensadores comenzaron reemplazar las preocupaciones y la fe ciega con los principios de la ciencia positiva, pudindose decir que desde entonces data la libre manifestacin de las ideas, abrumadas antes sofocadas por las intransigencias religiosas, polticas y sociales. Sin culpar nadie de los errores de otras pocas, pensamos que stos tuvieron su origen en el mismo atraso de la sociedad, la que marcha como la humanidad, de etapa en etapa, siendo lenta su transformacin, no siendo de extraar que hoy veamos con positiva admiracin cmo pudo soportar el Estado con paciencia y aun gustoso durante los tres siglos de la dominacin espaola, la tutela eclesistica vindose en otro perodo, histrico, raz de consumada nuestra independencia nacional, uno que otro hombre pensador, proponiendo con timidez las nuevas ideas y los principios de otro derecho; para que ms tarde, casi en nuestros das, ya contemplemos los reformadores en guerra abierta con las tradiciones sostenidas antes por la influencia eclesistica, para que al fin en la edad presente se abran al espritu nuevos horizontes, pudindose dilatar con toda libertad; pero para llegar aqu y como es sabido, fu necesaria una revolucin, en que de un modo spero y rudo se pusieron frente frente los pretendidos derechos que sobre la conciencia ha sostenido la Iglesia, y los que el Estado reconoce al individuo ya que dependen de su organismo racional y humano. La conciencia y las doctrinas polticas modernas, medida que poco poco se han ido separando de los principios religiosos, han fundado una idea puramente humana y por consiguiente meramente positiva, alumbrando al trabajo y al pensamiento, siendo de esperar que sus luces muy pronto alumbren esas llanuras donde se agita el pueblo que precisamente para el que se ha legislado, los filsofos pensado y los sabios estudiado y escrito para lo que hay que imponer una nueva tarea la sociedad que no es tan fcil que se realice en el tiempo que era de desearse, una vez que no se puede cortar bruscamente la cadena que une lo pasado con lo presente y ste con lo porvenir, supuesto que innumerables eslabones enlazan estrechamente lo que era con lo que es no sabindose con certeza sino de un modo apenas proba-
CAP. II. LIBERTAD DE LA PALABRA
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ble lo que ser, siendo todo en la vida pasajero y por lo mismo sujeto perpetuos cambios. As vemos las sociedades empujadas por las distintas corrientes de las ideas cambiando de tiempo en tiempo el espritu del mundo, debindose esos movimientos, los adelantos en las ciencias y en las artes, las reformas en la legislacin, la reivindicacin del trabajo y el mejoramiento de las instituciones; impedid al pensamiento que depliegue sus alas, dejad la sociedad en completo reposo bien y pronto la encontraris corrompida como esas aguas que faltas de movimiento forman los pantanos. La misma iglesia que tan refractaria es las innovaciones, comprendi en remotos tiempos la conveniencia y la necesidad de una reforma en su cabeza y en sus miembros, y aunque fueron desastrosos los resuItados de los Concilios de Pisa, Constanza y Basilea, que con tantas esperanzas se haban inaugurado, por lo menos se dejaron sentir los primeros sntomas de la libre manifestacin del pensamiento con las proposiciones de enmienda presentadas por algunos telogos de buena fe, sin qu importara ya que el primer paso se haba dado, el que la curia romana les contestase encendiendo la hoguera en que fu sacrificado Juan Hus, amontonando Alejandro VI, ms tarde, la lea con que fu quemado Savonarola, alumbrndose por ltimo la cristiandad con la lgubre luz de ese fuego, el que por fortuna, tambin ilumin todos los crmenes de los Borgias. Pero la intransigencia de la Iglesia; ha tenido en s propia su castigo una vez que de su seno han brotado todas las sectas, siendo sus miembros los que han incurrido en todas las heregas. Ha hecho ms, convertir el pensamiento en violenta tempestad revolucionaria, sirvindonos de ejemplo el mismo protestantismo, sin que ste dejara tambin de ser menos intransigente, supuesto que Lutero deca: Un cristiano no es otra cosa que un ser pasivo nacido slo para sufrir. El cristiano debe dejarse aniquilar, descuartizar si es preciso, sin intentar la ms mnima resistencia. No le importan nada las cosas mundanas, debe dejar su contrario que robe, veje, oprima, esquilme, atropelle y haga cuanto quiera. Hizo ms, su servil ortodoxia se colig con la aristocracia para oprimir los pueblos de Alemania, de modo que esa religin como la catlica tambin, encendi sus hogueras, siendo adversaria de la libre manifestacin del pensamiento. Sabido es que los estudios fsicos y naturales de Koprnico, Kepler y Galileo, quien se le forz en los calabozos de la inquisicin cambiar de opinin, se debe el descubrimiento del sol como centro del sistema planetario, destruyndose la falsa creencia del Universo Geo-Cntrico, derrumbndose con este descubrimiento toda la teo-
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ra de los antiguos dogmas, que ya faltos de base, arrastraron en su cada al jerarquismo eclesistico, abriendo nuevos horizontes las ideas polticas para que se conciliaran con la positiva realidad. A la Francia que en distintos perodos histricos ha sido el laboratorio de las grandes ideas, le toc en suerte reconocer que el Estado no dependa ni se deba gobernar por principios religiosos, sino por los polticos, siendo un cardenal, uno de esos hombres que de cuando en cuando aparecen en las sociedades, quien hizo de la idea poltica un sistema de gobierno, presentando la actividad libre como uno de los ms poderosos elementos de la civilizacin, obligando la nobleza, las autoridades jerrquicas y la Iglesia reconocer la superioridad del Estado efecto de crear el orden, desarrollando las industrias, el ensanche del comercio, alentando la actividad cientfica y los descubrimientos y estudios de los sabios. Ese hombre predestinado para guiar la sociedad por el camino del progreso, fu Richelieu. Hoy contemplamos con verdadero asombro cmo pudo ser que el Estado representado por el absolutismo, el que no es tan malo por lo que oprime, cuanto por lo que corrompe, pudo hacer tanto bien. Sin embargo, es un hecho comprobado, que Richelieu di un gran paso, para que ms tarde se fundasen los gobiernos constitucionales, precursores de la democracia moderna donde se han sembrado todas las semillas intelectuales, para que broten y robustezcan las ideas que son las fuerzas progresivas de los pueblos. * ** Por los anteriores apuntes se explica la razn de que en la Carta Fundamental se reconozca la libre manifestacin del pensamiento: pero como con sta se puede llegar al abuso se hace indispensable estudiar el por qu de su limitacin, siendo esta cuestin de gran importancia, principalmente cuando se trata de los principios morales sobre los cuales existen tantas y tan variadas opiniones. Todas las dificultades quedaran salvadas, si la inteligencia que la Constitucin pudiese dar la ley moral fuese la de ese principio superior de las eternas prescripciones de la conciencia, pero en tal caso no habramos adelantado nada; puesto que perteneciendo esa ley las no escritas, no es obligatoria socialmente por depender exclusivamente del libre cumplimiento del deber. Es indiscutible, por lo visto, que la moral que se refiere la Constitucin es necesario buscarla en otros principios que, aunque basados en los indicados, satisfagan las relaciones de los individuos entre s y con la sociedad civil.
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Para cumplir con ese propsito, sanos dable, antes de exponer nuestras propias ideas, estudiar aquellas en que descansan los principios morales tal como se han entendido en los diferentes tiempos y tal como han sido los motivos de las acciones humanas. Se ha discutido mucho si desde el principio de las sociedades, y hasta nuestros das, en las relaciones de los individuos ha prevalecido un sentimiento que d la moral un carcter permanente inmutable , si por el contrario, es por su naturaleza necesariamente variable. Opinan algunos escritores que esas relaciones de individuo individuo se han conservado de un modo inalterable, igual y permanente en el transcurso del tiempo; otros discurren que han sufrido sus modificaciones al tenor que cambian las ideas y con ellas el espritu del mundo, dando con esto lugar que el sentimiento moral y el sentido filosfico y jurdico de l sea apreciado de diferentes maneras. Por nuestra parte y antes de exponer nuestra opinin tenemos que establecer, y no dudamos que con nosotros estarn los que comprendan la verdadera realidad, que las relaciones de los hombres en lo que la moralidad se refiere, son permanentes y variables, al menos lo primero en un perodo de tiempo dado, sufriendo modificaciones aun las consideradas como ms firmes inmutables. La constitucin de la familia nos proporciona datos importantes para comprobar, nuestra al parecer contradictoria afirmacin; en los tiempos primitivos y entre los griegos y asiticos ya se encuentran las relaciones sexuales no slo de un hombre con varias mujeres, sino de una sola con varios hombres, sin que esas costumbres se vieran como contrarias la moral, por el contrario en la imposibilidad de reconocer los derechos de la paternidad y la filiacin, la mujer como madre cierta de los hijos, lleg obtener una condicin social ms elevada como al presente tal vez no la tiene. La poligama, la poliandra y monogama eran formas de matrimonio que nadie consider como contrarias la moral, no faltando casos en algunos pueblos en que una serie de hombres posean en comn una serie de mujeres; en la actualidad es indiscutible que ese modo de vivir encerrara todos los grmenes de la ms descarada prostitucin, siendo la familia en infinidad de casos el producto asqueroso del incesto. Muchos han combatido estas costumbres del pasado sin duda por la vergenza que causa la humanidad recordar su origen; pero la verdad histrica se impone y lo cierto es que esos hbitos pasaron desapercibidos. A medida, pues, que la humanidad ha ido avanzando, el sentimiento moral ha impuesto sus reglas al comercio unin sexual, hasta llegar al presente la indisolubilidad del matrimonio de un slo hombre con slo una mujer, resultado del misticismo de la Iglesia, lentamen-
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te minado, pero de una manera segura, con la creacin de nuevas costumbres introducidas en no pocos pueblos civilizados donde el matrimonio, sin lastimar la moral, los derechos del hijo ni la familia, reviste voluntad, un carcter temporal, pudindose romper con el divorcio. Otros hechos de un carcter permanente tambin han sufrido sus modificaciones, figurando entre ellos el poder paterno y muy especialmente como tipos, la propiedad, las instituciones penales y otras de menos importancia que sera largo enumerar. Es evidente, que nadie se atrever en la actualidad reemplazar el carioso y amigable poder paterno ni las dulzuras del hogar con el despotismo del derecho romano; la propiedad misma, que como tenemos indicado, es uno de los derechos ms sagrados del individuo, fu primero de la familia, de la tribu, convirtindose ms tarde en privada, pasando despus al Estado, para que en nombre de la ley tuviese lugar la desamortizacin de los bienes, la abolicin de los mayorazgos, las vinculaciones y otros muchos derechos adquiridos sobre la misma. Por ltimo, las leyes penales, las ms tardas en ser reformadas, suprimieron por inmorales, las penas del Talin, del ltigo, la marca y el tormento, sustituyendo en el procedimiento el sistema acusatorio al inquisitorio, que tan aflictivo fu para la humanidad tendiendo todas las legislaciones, de acuerdo con la filosofa suprimir la horrible pena de muerte, sistema de castigo de venganza y reparacin material , al menos, para que se aplique como una necesidad suprema en el menor nmero de casos posibles. Lo expuesto nos autoriza decir que el sentimiento de la moral es variable al tenor de los descubrimientos invenciones de la ciencia y de la conciencia, proporcin, por lo mismo que nuestros pensamientos y nuestros actos se encaminen en la ejecucin del bien ser ms puro el sentimiento moral, revistiendo entonces un carcter ms permanente, sin girar entre los polos opuestos de lo que es con lo que debe de ser, que es lo que ha dado motivo tantas confusiones interpretaciones, supuesto que lo que ha sido moral en un perodo de tiempo no lo es en otro, reprimindose lo que antes era tolerado vindose con escrpulo lo que fu aceptado y consentido por otras costumbres. El fin, por lo mismo, de las acciones humanas, es la norma de la moral, la que entre otras formas de que adelante nos ocuparemos, se puede definir por el conjunto. de reglas que rigen la conducta del hombre, por cuya observancia est ligado la humanidad y en cuanto lo permite el orden natural a toda la creacin animada. Entre los preceptos, por lo mismo, de la moral y los intereses permanentes de la vida humana no existe discordia por mucho que el conocimiento de los
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elementos que guan las acciones de los hombres, tengan un desarrollo histricamente progresivo. Desde luego en la aplicacin de la moral encontramos en el terreno de la prctica que el Cristianismo ha tomado una parte muy activa en su desenvolvimiento, por ms que las distintas religiones que de l se han derivado hayan incurrido en el error de pretender que muchas de sus ideas morales sean reconocidas como los nicos principios, motivando con esto que se ponga en contradiccin con la legislacin y el progreso de las instituciones, las que necesariamente tienen que asegurar la libertad de las creencias. El Estado, en tal virtud, aunque reconoce toda la importancia del poder religioso sobre la conciencia, no puede sujetar el principio tico la moral dogmtica eclesistica, sin crear privilegios monopolios en favor de una confesin determinada; de lo expuesto se deduce que: no se puede reputar como contrario la moral, ninguna manifestacin de las ideas en materia religiosa, cuando stas entran en el terreno de la libre discusin. Siendo independiente de cualquiera otro principio el tico, de la moral dogmtica eclesistica, ya podemos examinarla bajo otro aspecto y, como hemos dicho, lo que nuestro juicio constituye la moral, sin que el individuo ni poder alguno lleven en s mismos exclusivamente el fin de su existencia, una vez que con frecuencia en la vida social se puede observar que mientras las relaciones de la vida de individuo individuo se juzgan y se aprecian con el mismo criterio, no se puede decir lo mismo con las del Estado, puesto que en muchas ocasiones parece que ste se aparta de los principios de que venimos hablando y por los cuales el hombre est ligado la humanidad, obrando de un modo muy diferente esas reglas que rigen los actos las acciones privadas. Estas observaciones nos obligan recordar las teoras de Beutham sobre el utilitarismo, las mismas que Stuart Mill menciona para fundar el principio moral en la utilidad individual y general, el que nosotros consideramos inaceptable por convertir las acciones de los hombres en una cuestin de clculo, apreciadas slo por los resultados en lo que mira la vida individual y de igual manera en lo que afecta al bien comn, lo que implica que con demasiada frecuencia se aplique la regla de que el fin justifica los medios, la que en todo rigor no es otra cosa que una nueva teora de la moral, la que sera admisible siempre que los medios fuesen empleados absolutamente como necesarios, y por lo mismo reconocidos como admisibles, desgraciadamente no es as, una vez que la mencionada regla no se le ha dado tal significacin. Bluntschli, acepta los medios malos cuando en sus consecuencias domina el bien sobre el mal y la moral jesutica reconoce que el fin bueno en particular no justifica el mal,
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sino cuando la moral del fin es ms potente que la inmoralidad del medio, cuando el bien supera al mal. Por ltimo, Bagehot, dice: Que en las clases incultas se manifiesta la falta de disernimiento entre el medio y el fin. Volviendo al estudio de la aparente diferencia entre la moral del Estado y la del individuo, principalmente se manifiesta la primera en los usos de la guerra, en las evoluciones de la propiedad, en la poltica y en los cambios de la legislacin; en todo rigor no encontramos diferencias entre una y otra, bastando para comprobar nuestra afirmacin la circunstancia de que el Estado nada puede realizar por s solo, una vez que cuando obra ejercita su accin no puede hacerlo ms que por sus rganos y estos no son otros que los mismos individuos sujetos la ley moral, siendo los responsables de sus actos ante la misma. No hay, por lo expuesto, oposicin material entre la moral pblica y la moral privada, ni entre el derecho pblico y el privado, pues como dice Schffles: El conflicto nicamente existira cuando la razn de Estado, no la moral del Estado, pretenda cerrar los ojos la moral privada, cuando la razn privada, no el derecho privado, quiera cerrar los ojos la moral pblica. No se debe tampoco confundir la idea moral con la poltica, pues aunque ambas son inseparables teniendo como sujeto al hombre, ste obra moral inmoralmente, segn es la nocin de su conciencia y de su libertad. Podemos, por lo visto, concluir, que los lmites marcados por la moral comienzan sin que precisemos todos los casos, por lo que hablamos en sentido general, donde por un consentimiento mutuo se obedece los usos y las costumbres establecidas, siendo su importancia tal, que las mismas leyes escritas tienden reemplazarlas ejerciendo decidida influencia en la administracin de justicia, sobre todo cuando se trata de definir las reglas que rigen la conducta del hombre en el sentido humano: en estas ocasiones, semejanza del Common Law que es en resumen la expresin de la costumbre del Reino Ingls, la nica norma para esas reglas son los usos establecidos, los antecedentes invocados por las partes y los procedimientos puestos en prctica por los tribunales. Es tan poderosa la fuerza de las costumbres y encierran en s tal importancia que son nada menos que el factor principal en la formacin y progresiva evolucin de la ley. Muy incompletamente hemos tratado lo relativo los principios de la moral, por lo que remitimos al lector que desee obtener ms amplios datos, las importantes obras de Garnier, Morale Sociale; ou Devoirs de lEtat, Paris, 1850; Malver, Histories des doctrines morales et politiques destrois derniers siecles, Paris, 1836; Varnie, La
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Morale dans la democratie, y por ltimo, entre otras muchas, la obra de Fichte, Doctrina Filosfica del Derecho, el Estado y la Moral en Alemania, Francia Inglaterra, desde mediados del siglo XVIII hasta nuestros das. Otra de las restricciones prescritas por la ley fundamental la libre manifestacin del pensamiento, es cuando por medio de la palabra se hieren los derechos de tercero, lo cual acontece principalmente cuando se le ataca en su reputacin personal, en su crdito intereses industriales mercantiles. No es necesario gran esfuerzo para demostrar que en estos casos, por sagrada que sea la libertad de la palabra, nunca puede llegar al extremo de poder lesionar derechos ajenos. Algunos opinan que decir la verdad, por dolorosa que sea, nunca puede dar lugar que se convierta en un acto delictuoso; convenimos que este modo de discurrir tenga aplicacin tratndose de una discusin de una crtica racional y justa en que nicamente se combaten censuran las ideas; pero no cuando con la verdad se ataca al individuo en su persona, pues si as fuese, tal autorizacin sera la fuente de abusos y desrdenes, ya que la verdad, por mucho que lo sea, degenerara en ofensas contestadas con otras; y de aqu la consumacin de otros hechos delictuosos no hay ms que un paso. Por mucho, pues, que los defectos fsicos como morales del hombre estn por su conocimiento en el dominio pblico, nadie, sin faltar la ley, est autorizado para reprocharlos, pues si esta facultad alguien le fuese concedida, la misma razn asiste al ofendido para defenderse, agrediendo de igual manera con detrimento de la justicia social. Persiguiendo adems el individuo un fin completamente jurdico, la Constitucin le puso la libertad de que hablamos otra limitacin consistente en no provocar algn crimen delito; siendo claro que el individuo que se coloca en tales condiciones, no puede reclamar para s como un derecho precisamente lo que desconoce en la persona de otro en la sociedad. Hablando de la paz pblica, en todos los tiempos y lugares, generalmente la sombra de algn partido, se han empleado los nombres de ella, del bien del orden, para satisfacer miras intereses particulares disfrazados con la falsa mxima salus publica suprema lex est. La mala aplicacin de tal mxima ha dado origen que se mantengan tradicionales abusos y que ciertas minoras apoyadas en alguna organizacin y reputndose ser la clase directora impongan su voluntad las mayoras que stas tambin alentadas por su fuerza no tengan en cuenta los intereses de aqullas: resultando que unas y otras estn en continua guerra por olvidarse que en una sociedad bien organizada para el mantenimiento del derecho de
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alguien no se necesita del sacrificio del de otro. Otras ocasiones, los gobiernos ttulo de que el Estado no puede subsistir sino condicin de que haya una voluntad soberana como expresin de la voluntad individual, no vacilan en invocar la expresada mxima para imperar sobre todas las voluntades. Muy bueno es esto, cuando real y efectivamente el Estado procura por los intereses generales, y ms cuando no se le puede concebir sin la dominacin de sus miembros; pero malsimo que con el artificio de que peligren estn amenazados los de la sociedad, los gobiernos defiendan sus intereses personales, empleando para esos fines medios extraviados, entre los que figuran en primera lnea, con todas sus consecuencias, la perjudicial teora de que el que no est por m, est contra m: siendo la ms apropiada para que la palabra las opiniones perezcan ahogadas entre los embrollos y las intrigas, ya que desgraciadamente ha sido frecuente aun entre los mismos liberales, clamar con energa ser preciso que haya una oposicin al mismo tiempo que se indignan por la divisin de los partidos, revelndose con esta contradiccin de pareceres que, lo que se quiere nicamente, es simular un Estado contra el individuo, para que as y contra l, se estrellen todos los partidos. Creemos, por lo mismo, que, para que con la palabra se pueda perturbar el orden pblico, es indispensable que as lo reconozca la conciencia y la justicia social, sin descuidarse que, aunque las opiniones populares sobre cualquier asunto inaccesible al sentido de la generalidad, son de ordinario verdaderas, no lo son del todo cuando se las exagera, desfigura separa de aquellas que deben acompaarlas y limitarlas. Tampoco se puede olvidar que, aunque en el estado actual del espritu humano la verdad no puede abrirse paso sino, travs de la diversidad de opiniones, tal es la razn por la que el hombre, por mucho que tenga las suyas, no conociendo ms que su exclusivo parecer, y sin que nadie se lo pueda refutar, no conocer gran cosa, siendo por la misma causa incapaz de aceptar combatir las ideas pensamientos adversos. Estas consideraciones nos llevan la conclusin de que as como est garantizada la libertad de la palabra, lo mismo debe estar, la de la discusin, extraando en los tiempos modernos el que grandes inteligencias unidas caracteres tmidos no se atrevan dejarse arrastrar por pensamientos vigorosos independientes, temiendo la intolerancia puramente social por creer que de su silencio depende el que se mantenga la paz del mundo intelectual; lo que hace que las cosas marchen con poca diferencia del mismo modo que antes. Es sensible tambin, que en las discusiones que revisten un carcter poltico discurran algunos que lo que se quiere es el sacrificio
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completo de toda la energa moral del espritu humano; haciendo que muchos se guarden de manifestar sus convicciones, adaptando mejor su modo de ser las opiniones que niegan interiormente sin presentarse manifestando aquellas, lgicas, francas y leales, que necesariamente tienen que adornar al mundo pensador. Podemos decir que en la actualidad la intolerancia social y poltica impide la libre manifestacin del pensamiento que los gobiernos pretenden obtener la unidad de las opiniones? Creemos que no, pensando que si desean tal unidad, es nicamente como consecuencia de la libre y completa comparacin; pudiendo afirmar que la diversidad de pareceres nunca puede verse por los gobiernos como un mal, si piensan que la humanidad, por hoy, no es ms capaz de lo que es para reconocer los distintos aspectos de la verdad. Lo nico que en tal virtud los gobiernos procuran, de acuerdo con la ley y la moral, es que los hombres, por medio de la palabra, no se perjudiquen los unos los otros, ni que se trastorne el orden social; no ahogan tampoco la voz de sus adversarios, sino que, al contrario, les prestan atencin cuando sus ataques no rebasan los lmites de lo leal; estando en su perfecto derecho para reprender y castigar cualquiera manifestacin del pensamiento, que aunque justo en el fondo, va acompaado de la invectiva, del sarcasmo el odio personal, traslucindose la mala fe, la malignidad y la hipocresa, vindose no ms, antes que un fin noble, la falta de tolerancia del sentimiento. En estos casos nada tan conforme para la paz social como que la palabra se le pongan sus limitaciones para evitar esos actos licenciosos contrarios las leyes, la cultura y la verdadera moralidad de la discusin pblica. El Cdigo Penal castiga la injuria, la difamacin y la calumnia, y previene, art. 644, que estos delitos son punibles, sea cual fuere el medio que se emplee para cometerlos, como la palabra, la escritura, manuscrita impresa, el dibujo, etc. El propio Cdigo establece las penas en que incurren los que provocan cometer un delito y los que hacen la apologa de ste, de algn vicio, arts. 839 y siguientes; los que con palabras cualquier acto externo escarnezcan ultrajen las creencias religiosas, los ministros, las prcticas objetos de un culto, arts. 970 y siguientes, y los que inviten alguno para una rebelin, art. 1096, por medio de la palabra, impresos, etc., exciten los ciudadanos rebelarse, art. 1110; considera por ltimo, art. 49, fracciones II y III, como autores de un delito, los que lo ejecutan por medio de otro, y los que con discursos, manuscritos impresos estimulan la multitud cometer un delito determinado.
VI. DE LA LIBERTAD DE IMPRENTA
Artculo VII. [Reformado el 15 de Mayo de 1883.] Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos, sobre cualquier materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir fianza los autores impresores, ni coartar la libertad de Imprenta, que no tiene ms lmites que el respeto la vida privada, la moral y la paz pblica. Los delitos que se cometan por . medio de la Imprenta, sern juzgados por los tribunales competentes de la Federacin por los de los Estados, los del Distrito Federal y Territorio de la Baja California conforme su legislacin penal.
Entre los aos de 1430 1440, un ciudadano de Maguncia, Juan Gonsfleisch, llamado Guttemberg, realiz uno de los ms grandes inventos, el de la Tipografa, utilizando este hombre extraordinario el grabado en madera para la multiplicacin de los manuscritos, substituyendo ms tarde con ayuda del fundidor Schaffer y del platero Juan Fust las letras de madera por las de metal, siendo este descubrimiento el infalible propagador de la civilizacin y la cultura del mundo y el aliado ms firme del espritu en las futuras luchas contra las opresiones y las tiranas. El Papa Paulo II, por nobles que hayan sido sus intenciones, buen seguro no pens al darle acogida en Roma al impresor alemn Ulrico Hahn, que este hombre que llegaba de las selvas germnicas de ms all de las heladas montaas, traa en su caja de letras el explosivo ms poderoso de la poca, la vez que el pararrayo donde se tenan que estrellar las excomuniones interdictos del Vaticano, desde cu113
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yas alturas Alejandro VI lanz su Bula en 1501 para cortar las alas la prensa apenas desplegadas, haciendo lo mismo Carlos V en 1529 y 1530, cuando dict el primer decreto de censura: ambas disposiciones impotentes, por mucho que dominasen ms de 300 aos, para que el pensamiento franquease todos los obstculos, se escapase de las hmedas obscuridades de los calabozos, desprendindose puro y limpio de las hogueras y de los cadalsos, ms lleno de fe y de aliento con el tormento; ms credo y amado mientras ms perseguido; hasta que al fin, la libertad, prest la prensa sus alas para que sus hojas se esparciesen por todos los vientos! La libertad es la compaera inseparable de la imprenta; por tal motivo, esta ltima ha derribado en el polvo las frgiles coronas de los dspotas; destruido todas las supersticiones; aniquilado los absolutismos; es la defensora de los dbiles contra los ataques y las violencias de los poderosos; ella eleva al espritu desde las regiones malsanas y sombras de la ignorancia esas difanas y luminosas, donde brilla la ciencia con todos sus fulgores y donde la conciencia se manifiesta con toda la fe y la pureza de las virtudes! Mucho y muy bueno se ha escrito sobre la libertad de la prensa, por lo cual todo lo que digamos ser plido ante las palabras de Vctor Hugo, las que no podemos dejar de transcribir: La prensa es la claridad del mundo social; y en todo lo que es claridad hay algo de la Providencia. El pensamiento es ms que un secreto, es aliento mismo del hombre. Quien pone obstculos al pensamiento atenta al hombre mismo. Hablar, escribir, imprimir, publicar, son identidades bajo el concepto del derecho; son crculos que se ensanchan sin cesar de la inteligencia en accin; son las ondas sonoras del pensamiento. De todos esos crculos, de todas esas irradiaciones del espritu humano, el ms grande es la prensa. El dimetro de la prensa, es el dimetro mismo de la civilizacin. A toda diminucin de la libertad de la prensa corresponde una disminucin de la civilizacin; all donde est interceptada la prensa libre, se puede decir que est interrumpida la nutricin del gnero humano. La misin de nuestro tiempo es cambiar los antiguos fundamentos de la sociedad, crear el orden verdadero y substituir por todas las realidades las ficciones. En este cambio de las bases sociales, que es el colosal trabajo de nuestro siglo, nada resiste la prensa aplicando fuerza de traccin la ignorancia, las aglomeraciones de hecho y de ideas ms refractarias. La prensa es la fuerza. Por qu? Porque es la inteligencia. Es la trompeta viva que toca la diana los pueblos, que anuncia en alta voz el advenimiento del derecho, que no toma en cuenta la noche, sino para saludar la aurora, que adivina el da y advierte el invierno.
CAP. II. DE LA LIBERTAD DE LA IMPRENTA
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En el siglo en que vivimos no hay salvacin sin la libertad de la prensa. Sin ella, falsa va, naufragio y desastre por doquiera. Hay dos grandes cuestiones que son las cuestiones del siglo y que se alzan inevitables ante nosotros. No hay remedio. La sociedad navega con ese rumbo irresistiblemente. Esas cuestiones son: pauperismo, produccin y reparticin de la riqueza, moneda, crdito, trabajo, salario, extincin del proletario, disminucin progresiva de la penalidad; miseria, prostitucin, derecho de la mujer que saca de la miseria una mitad del gnero humano, derecho del nio que exige la enseanza gratuita, derecho del alma que implica la libertad religiosa, tales son los problemas. Con la prensa libre se inundan de luz, son practicables, se ven sus precipicios y sus salidas, se puede abordar en ellas. Abordados y penetrados, esto es, resueltos, salvarn al mundo. Sin la prensa libre, noches profundas, todos esos problemas que se hacen temibles, no se distinguen ms que sus escollos, se puede equivocar la entrada y puede zozobrar la sociedad. Apagado el faro y el puerto se convierte en escollo. Con la prensa libre no hay error posible, ni vacilacin, ni titubeo en la marcha humana. En medio de los problemas sociales, esas plazoletas sombras, la prensa es el dedo indicador. Ninguna incertidumbre; id al ideal, la justicia y la verdad, pues no basta marchar, sino que es preciso marchar adelante. En qu sentido marchais? Ah est toda la cuestin. Simular el movimiento, no es progresar; marcar el paso sin avanzar, es bueno para la obediencia pasivas pisotear indefinidamente, en el camino trillado, es un movimiento maquinal indigno del gnero humano. Tengamos un objeto, sepamos dnde vamos, proporcionemos el esfuerzo al resultado y que en cada uno de los pasos que demos haya una idea, y que un paso se encadene lgicamente con el otro, y que despus de la idea venga la solucin y que en pos del derecho venga la victoria. Nunca un paso hacia atrs. La indecisin del movimiento denuncia el vaco del derecho. Querer y no querer hay algo de ms miserable? cul es el auxiliar del patriota? La prensa. Cul es el espanto del cobarde y del traidor? La prensa. S que la prensa es aborrecida: pero h aqu una razn para quererla. Todas las iniquidades, todas las pretensiones, todos los fanatismos la denuncian, insultan y la injurian como pueden. Recuerdo una encclica famosa, de la cual se me han quedado en la mente algunas palabras notables. En esta encclica un papa, contemporneo nuestro, Gregorio XVI, enemigo de su siglo, que tena siempre muy presente el antiguo dragn y la bestia del Apocalipsis, calificaba as la prensa: Bula ignea,
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caligo, impetu, immamis cum strepite horrendo. No niego nada de esto; el retrato es parecido. Boca de fuego, humo, rapidez prodigiosa, con ruido formidable. S, es la locomotora que pasa, es la prensa, es la inmensa y santa locomotora del progreso. A dnde va? A dnde arrastra la civilizacin? A dnde lleva los pueblos ese remolcador poderoso? El tnel es largo, obscuro y terrible, pues se puede decir, que la humanidad est todava bajo la tierra, tan espesa es la bveda que forman las supersticiones, las preocupaciones y la ignorancia; tan densas son las tinieblas que tiene sobre s. Valor la locomotora sagrada! Valor la Ciencia! Valor la Filosofa! Valor la prensa! Federico Grimke dice: que la prensa es una institucin esencial indispensable en un pas que tiene un gobierno representativo, es ella misma uno de los representantes del pueblo. Y J. Blasktone: Que la libertad de la prensa es esencial de la naturaleza de un Estado libre. Siendo la palabra el medio de expresar nuestros pensamientos, la prensa tiene por objeto muy principalmente el de transmitirlos al mayor nmero de personas, ponindose las ideas en comunicacin las unas con las otras, uniformndose las opiniones por la cooperacin de las inteligencias y de los sentimientos, efecto de obtener la prosperidad de los intereses comunes. Ella tambin, en el orden poltico, tiene la inmensa ventaja de refrenar la conducta de los funcionarios denunciando sus abusos para que sean corregidos, siendo la salvaguardia de los derechos y de las libertades de los ciudadanos, la par que ilustra induce la sociedad para que emprenda nuevos esfuerzos para su bienestar y progreso, por tal motivo y pesar de todas las persecuciones injustas ilegales se puede decir, que sus intereses estn garantizados por un Tribunal muy superior los constitudos polticamente, cual es el de la opinin pblica. Todas las tendencias por lo mismo de la prensa para cumplir debidamente su misin, deben dirigirse conservar y extender el bien, oponindose favorecer propagar el mal. En estas condiciones el legislador, las autoridades, los tribunales, la misma sociedad debe reconocerle toda su libertad por exigirlo los intereses comunes y el destino de los pueblos. Algunos piensan que la libertad de imprenta est fundada como la del pensamiento en las funciones de nuestro ser y por lo tanto la consideran como un derecho del hombre; de lo que deducen que hay sobre ella un verdadero derecho de propiedad. En el curso de nuestro trabajo estudiaremos detenidamente este asunto, como igualmente la aplicacin que la libertad de imprenta tiene realmente en la
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prctica. En la declaracin de los Derechos del Hombre, se dijo en el artculo XI: La libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre. Todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir, publicar libremente, salvo de responder de los abusos de esta libertad en los casos determinados por la ley. Eugenio Blum, comentando este artculo, dice: Que fu redactado por el duque de La Rochefoucauld, diputado de la nobleza de Paris, pero que no fu adoptado sino despus de largos debates sobre el punto principal, no habiendo titubeado sobre l la mayora; pero que era preciso encontrar una expresin clara del derecho para declarar con todas sus consecuencias la libertad del individuo y su responsabilidad social, sin que el afn de asegurar el segundo impidiera reconocer plenamente el primero. Mas antes, todos los proyectos haban asignado la libertad de la prensa una parte considerable. Diciendo Mainier: la libertad de la prensa es el ms firme apoyo de la libertad pblica; y Sieyes: cualquier hombre tiene el derecho de hablar de callar. A nadie debe impedrsele cualquier manera de publicar su pensamiento y en particular cada uno es libre de escribir, de imprimir de hacer lo que mejor le parezca sobre el particular; pero con la nica condicin de no atentar contra los derechos de tercero. En fin, cualquier escritor puede circular hacer circular sus producciones por el correo cualquiera otra va, sin tener nunca temor algn abuso de confianza. Las cartas en particular deben ser sagradas para todos los intermediarios que se encuentren entre el que escribe y aquel quien se escribe. Dice el autor citado: Que estas frmulas no hicieron nicamente conocer el pensamiento de los publicistas del siglo XVIII sobre la libertad de la prensa y de la palabra, sino que hicieron recordar los abusos inconcebibles de que fueron vctimas los que escribieron bajo el antiguo rgimen; que la dignidad real fuera de las hojas especiales de ciencia arte, no toler jams el diarismo propiamente dicho, por lo que deca Fgaro: Con tal de que no hable en mis escritos ni de la autoridad, ni del culto, ni de la poltica, ni de la moral, ni de las gentes encumbradas, ni de los cuerpos acreditados, ni de la pera, ni de los otros espectculos, ni de nadie que tenga alguna cosa, puedo publicar todo libremente bajo la inspeccin de dos tres censuras. Por lo que toca la prensa poltica sabido es que sta apareci en Francia la maana siguiente la toma de la Bastilla, habiendo creado la censura preventiva el papa Alejandro VI, confirmndose despus por el Concilio de Letrn, lo que implic prohibicin los impresores de editar algn escrito sin haberlo antes sometido al previo exmen de los arzobispos sus delegados, todo bajo la pena, en caso contra-
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rio, de excomunin enmienda, para cuyos fines la Universidad se uni la Iglesia y los Parlamentos la Universidad. No es por lo tanto de extraar que el de Tolosa en 1619 hiciese quemar como ateo Vaumi; que el de Pars en 1624 proclamase la infalibilidad de Aristteles, prohibiendo bajo pena de muerte enunciar alguna idea contraria las doctrinas de los antiguos; que Descartes se refugiase en 1629 en Holanda, donde en 1637 public su inmortal Discurso sobre el Mtodo, contndose en 1741, setenta y nueve censores reales, sin cuya aprobacin ningn libro poda aparecer; al extremo de que las obras de Montesquieu, de Voltaire y Rousseau, fueron impresas en el extranjero y ordinariamente quemadas por mano del verdugo. Se comprende por lo visto, la razn por qu los filsofos del siglo XVIII reivindicaron con tanto ardor la libertad del pensamiento, bastando con leer en la correspondencia de Voltaire los esfuerzos que un escritor deba emplear para obtener la autorizacin de publicar un libro los peligros y astucias las que tena que recurrir para introducir de contrabando tal cual de sus obras, annimas pseudnimas, publicadas en el extranjero. Sobre este punto la conformidad de la legislacin espaola fu tal que no es necesario demostrar todo lo inicuo de las restricciones impuestas al derecho de los escritores, la industria de los impresores y al comercio de los libreros por las censuras de todo gnero establecidas por las autoridades y las puestas en el ndice. Recobrada la razn humana todos sus ttulos perdidos durante siglos de servidumbre intelectual y habindose establecido el racionalismo sobre bases firmes, ya ninguna autoridad se pudo imponer sobre la verdad, supuesto que slo es verdadero lo que es evidente demostrado, sin que la imposicin de la fuerza pueda nada contra el derecho. El Cdigo Penal, art. 966 y siguientes, castiga los delitos contra la libertad de imprenta, ya lo cometan los particulares, ya los funcionarios pblicos. Antes de entrar al estudio de las limitaciones impuestas la libertad de la prensa, tenemos que decir, que sera sta ilusoria, como el derecho de escribir y publicar escritos sobre cualquier materia desde el momento en que el pensamiento, mejor dicho, desde que ya su manifestacin, quedase sujeta al poder restrictivo del censor, cualquiera que fuese, estos procedimientos importaran tanto como someter todas las ideas, todas las funciones de la inteligencia las preocupaciones de un hombre, las de una comisin de un instituto determinado, hacindose de ellos los jueces infalibles de todas las cuestiones propuestas y controvertidas en ciencias y artes, en reli-
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gin y poltica; siendo el resultado final, que tales procedimientos, muy lejos de dar benficos resultados, solo ocasionaran mayores males que los que se tratasen de corregir. Para evitar los abusos en contra de la libertad de la prensa, la Constitucin prescribe, que ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, de modo que solamente despus de que los escritos hayan sido publicados y por tanto calificados por un juicio sereno imparcial, como perjudiciales la vida privada, la moral la paz pblica, ser cuando la accin pblica y segn las circunstancias del caso, haga sentir su influencia; pero mientras realmente la publicacin no exista, toda medida, por preventiva que se llame, no ser otra cosa que la previa censura. Los partidarios del sistema preventivo apoyados en las teoras de las leyes penales opinan, que las autoridades deben prohibir toda publicacin de cualquier escrito nocivo, tan pronto como se sepa que se va dar luz, fundando su argumentacin en que de no ser as, el mal que se puede causar se hace irreparable mejor dicho, castigndose nicamente el delito consumado, no impidindolo, cuando oportunamente se poda y deba impedir. No cabe duda que el argumento examinado primera vista parece muy slido incontestable y ms si se piensa que de no ser as, tanto equivale como que el individuo la sociedad no puedan defenderse tiempo contra un escrito, por lo que se quiere, como en otros delitos, que existan esos diversos grados con los cuales se mide la intencionalidad criminal. Toda la argumentacin cae por tierra, si se tiene en cuenta que las infracciones la ley de que hablamos, son aquellas que se pueden cometer por medio de la Imprenta, es decir, por medio de la publicacin sin cuya condicin de su peso se cae que no hay ningn derecho violado y en consecuencia nada que prevenir. La Inquisicin misma no condenaba los escritos y los libros sin censura lenta y reflexiva de los telogos y cuidado que entre otros santos proces Santa Teresa de Jess, San Juan de la Cruz, San Juan de Dios, San Ignacio de Loyola y San Jos Calazans, siendo larga la lista de las obras condenadas, entre las que figura la del venerable fray Bartolom de las Casas, escrita en latn con el ttulo que traducido significa: Cuestin acerca de la potestad imperial y real, sobre si los reyes prncipes pueden, no, por algn derecho con algn ttulo, y salva su conciencia, enajenar de la real corona los ciudadanos y sbditos, y sujetarlos al poder de un seor particular: controversia no ventilada con tanta claridad hasta hoy por ningn doctor. Decimos nosotros, cmo se haba de publicar una obra en Espaa y mucho menos qu licencia concedera Carlos V y su hijo Felipe II, cuando en ella se sostenan los
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verdaderos principios de la soberana popular para elegir el gobierno que acomode, para poner al rey las condiciones y limitaciones que se quieran, quedando siempre reservada en favor de la Nacin la facultad de suspender al rey el ejercicio del Poder Ejecutivo y la de quitrselo; y cuando se deca que ningn rey puede sujetar los ciudadanos y sbditos al seoro particular de nadie y si alguno lo ha hecho, la Nacin se halla siempre con poderes para rescindir sus efectos y declarar la nulidad primordial de tales actos. Admirable fu que Adani de Dietricstan, Prncipe de Hollemburgo quien fu dedicada la obra, le diese acogida, imprimindose en la ciudad de Espira; pero hay que decir que ese prncipe era por entonces un varn libre de Alemania. Nada se poda esperar de una poca en que el Papa Paulo IV instituy la Congregacin del ndice expurgatorio. para impedir la propagacin de los libros que no poda reprimir la inquisicin. Al principio slo se sealaron aquellas obras que era lcito leer; pero viendo que esto era insuficiente, se estableci que toda obra no autorizada era, desde luego ilcita, con lo que se impidi que llegase al pueblo ningn conocimiento, excepto los adecuados los fines de la Iglesia. Diremos pues, que la previa censura equivale tener la inteligencia en perpetuo pupilaje, como deca Jovellanos: tiene savor de tirana de tutores; de modo que dando por cierto que un escrito, un libro, un peridico sea perjudicial, nocivo, por haber veneno en ellos, preguntamos: qu medios hay establecidos para saber si con efecto est ese veneno en donde se ha dado por supuesto, una vez que nada se ha publicado? Estamos seguros que no habr nadie que d contestacin, por lo que creemos que queda demostrada la arbitrariedad de la censura, lo que agregamos ser sta tan inconveniente como intil, pues como dice Blum: La intervencin de la fuerza estimula la multiplicacin de los escritos clandestinos y no prueba nada contra el derecho. As como no existe autoridad que se pueda oponer la verdad, no hay derecho que se pueda evocar para impedir al individuo humano publicar, imprimir y manifestar sus ideas. Como consecuencia de todo lo expuesto, tambin ser una limitacin de la libertad de la prensa, el que se exija los autores impresores alguna fianza que sir va de garanta la publicacin; tal procedimiento, en la extensin de la palabra, no sera otra cosa que una traba restriccin para que no se publique ms de lo que quiera aquel quien en su caso quedase encomendado hacer efectiva la fianza y el que necesariamente tendra que hacer los oficios de censor,
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cosa ms grave an que una censura en toda forma, una vez que los escritos quedaran sujetos la calificacin de su exclusivo criterio cuya infalibilidad sera absurdo reconocer. Adems, se ha podido observar que en los pueblos donde la libertad de imprenta se le ha dejado con ms amplitud, ella misma se marca sus lmites; mientras que por el contrario, donde es perseguida, bien pronto se corrompe y desenfrena, no teniendo ya otro objeto que el ultraje y el escndalo, consecuencia obligada de la explosin de las malas pasiones, de la perversidad de los sentimientos y tambin de la falta de cultura poltica. Todo lo cual, constituyendo verdaderos abusos, es por lo que la Constitucin le marca sus lmites cuando se ataca al individuo en su vida privada, la moral y la paz pblica. No encontramos una definicin que satisfaga, en toda la extensin de la palabra, lo que se debe entender por vida privada. Si en el hombre no estuviese tan arraigado como lo est, en la generalidad, el sentimiento de su amor propio, ni su existencia tan llena de engaadoras apariencias, nada sera tan fcil como encontrar alguna que satisfaciese todas las exigencias, ya que muchas obligaciones y deberes, aunque imperfectos y por lo mismo inexigibles, tendran que obedecer una regla comn; pero desde el instante en que las costumbres, las necesidades y la cultura intelectual y moral son tan distintas, las dificultades suben de punto y ms cuando tan fcilmente se confunde el honor aparente con el real. Entendemos por lo tanto que los actos que corresponden la vida privada, aunque comprenden obligaciones y deberes por el hecho de no ofender nadie, ni causar perjuicio social, slo puede ser juez de ellos el que los realiza, sin que nadie igualmente pueda impedirlos impulsarlos, pues teniendo, como la palabra lo indica, la vida privada relaciones limitadsimas y sin que por ellas se ofenda nadie, es claro que ninguno est autorizado turbar al individuo en su reposo y en su tranquilidad. Por mucho, pues, que se pretenda hacer que los hombres sean mejores, el convencimiento debe venir por s solo, por la satisfaccin que resulta del deber cumplido, por el bien mismo; pero nada que el individuo, las autoridades poder alguno se intruse sin razn y sin motivo donde nadie puede penetrar, porque esto sera una violacin injustificable de los ms sagrados derechos del hombre, quedando expuesta su familia, sus secretos, sus debilidades y todo cuanto, en fin, constituye lo privado de la vida, ser divulgado, criticado censurado, ocasionando el desprecio, la burla la deshonra, tal vez amargando perpetuamente la existencia de seres inocentes quienes les tendra que tocar una herencia que
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la perversidad una punible ligereza hubiesen creado, debindose renegar entonces de una sociedad que slo producira irremediables males. * ** Hemos dicho antes lo que, en nuestro humilde concepto, entendemos por moral; completando nuestras ideas, diremos que se la ataca cuando se impide al hombre realizar el fin que debe cumplir sobre la tierra por no mirar ante todo y sobre todo que debe sostenerse caractersticamente su vocacin individual, sin la cual no sera posible la vida y con ella la subsistencia de la sociedad entera. Schffle sintetiza la moral cristiana en lo que l llama ley regia de la Etica, en las sublimes frases ama tu prjimo como t mismo. Stuart Mill, dice: Lo que se llama moral cristiana, pero que debera llamarse moral teolgica, no es en manera alguna la obra de Cristo ni la de los Apstoles, data de tiempos ms recientes, puesto que ha sido laborada gradualmente por la Iglesia Catlica en los cinco primeros siglos, y aunque los modernos y los protestantes no la hayan adaptado implcitamente, la han modificado menos de lo que deba esperarse. A decir verdad, se han contentado, en su mayor parte, con despojarla de las adiciones hechas durante la Edad Media, reemplazndolas cada secta por nuevas ideas, ms conformes su carcter y sus tendencias. No pretendo en modo alguno negar que la especie humana deba mucho esta moral y los primeros que la ensearon; pero me permito decir, que en muchos puntos es incompleta y exclusiva, y que si ideas y sentimientos que no sancionan hubiesen contribuido la formacin de la vida y del carcter europeo, los negocios humanos estaran estas horas bastante peor de lo que estn. La moral cristiana, como se la llama, tiene todos los caracteres de una reaccin: es en gran parte una protesta contra el paganismo. Su ideal ms bien es negativo que positivo, ms bien pasivo que activo; la inocencia antes que la grandeza de espritu; la abstinencia del mal antes que la persecucin enrgica del bien; en sus preceptos, como se ha dicho perfectamente, el no hars domina con exceso al hars. En su horror la sensualidad hace un dolo del ascetismo para despus encajarlo gradualmente en la legalidad. Mantiene la esperanza del cielo y el temor del infierno como mviles de una vida virtuosa; es esto muy inferior los sabios de la antigedad y hace buenamente lo que puede para dar la moral humana un carcter esencialmente egosta, separando los sentimientos de deber de cada hombre de los intereses de sus semejantes, excep-
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to cuando el propio inters le obliga considerarlos. Es esencialmente una doctrina de obediencia pasiva; inculca la sumisin de todas las autoridades constitudas; solamente su obediencia dejar de ser activa cuando manden aquello que la religin prohbe; pero no debe oponrseles resistencia y mucho menos sublevarse contra ellas, por injustas que sean. Mientras que en la moral de las mejores naciones paganas los deberes del ciudadano para con el Estado ocupa una extensin desproporcionada y menoscaba la libertad individual, en la moral puramente cristiana esta gran divisin de nuestros deberes es apenas mencionada reconocida... Creo que, en sus instrucciones, el fundador del Cristianismo ha abandonado expresamente muchos elementos esenciales de la ms alta moral, que la Iglesia Cristiana ha rechazado por completo en el sistema de moral que ha basado sobre estas mismas instrucciones; y siendo esto as, considero como un gran error, querer encontrar en la doctrina cristiana esta regla completa de conducta que su autor no ha querido detallar por entero, sino tan slo sancionar y apoyar parcialmente. Creo tambin, que semejante estrechez en esta teora, produce un mal prctico muy grave, disminuyendo mucho el valor de la educacin y de la instruccin moral que tantas personas de buena voluntad tratan de reanimar... que, adems de la moral puramente cristiana, debe existir al lado de ella otra moral para producir la regeneracin del espritu humano; y, segn yo entiendo, el sistema cristiano no constituye excepcin la regla ya indicada de que en un estado imperfecto del espritu humano, los intereses de la verdad exigen la diversidad de opiniones. Entendemos en vista de estas consideraciones, que la base teolgica de la moral no es absolutamente necesaria, al menos no debe serlo siempre, sino que por esto admitamos que una nacin pueda vivir sin una fe moral social, sin una religin laica de la justicia y de la humanidad. Por otra parte, es una ley histrica y sociolgica, que muchos principios morales estn expuestos sufrir sus grandes crisis por la fuerza misma de los sucesos, lo que hace que sean apreciados de distinta manera. Creemos por lo mismo, que se falta al respeto la moral por medio de la prensa, cuando independientemente de la dogmtica eclesistica, de la privada, de las consideraciones de eficacia, etc., etc., la manifestacin de las ideas estn en contradiccin son opuestas los preceptos de la ley, la que se supone que le precede un principio moral para su formacin. No se debe descuidar tampoco, sino al contrario se debe tener muy presente, que las ideas morales estn sujetas cierto desenvolvimiento histrico, al menos en cuanto su significacin verdadera en la conciencia popular y su influencia sobre el proceso vital espiritual.
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A efecto, por lo tanto, de no incurrir en errores sobre cules son los lmites de la libertad de la prensa en la esfera de la moral, opinamos que ellos estn marcados y tienen estrecha relacin con la expansin, extensin y restriccin establecidas por la ley positiva, y ms si se tiene en cuenta que la poltica legislativa debe tener en consideracin la constante renovacin de las ideas, prestando toda su atencin para que stas no se adelanten la conciencia moral del tiempo, que, por el contrario, se hallen en manifiesto retraso. Ortolan dice: La moral est en la ley y ms all de la ley; va todava ms lejos que ella; pero donde quiera que la ley est, all debe estar la moral, porque esta es la ley general, la ley suprema. * ** La cuestin de que con la libertad de la imprenta, y por pasarse de sus lmites, se pueda ocasionar la falta de respeto la paz pblica, es una de aquellas en extremo delicadas, por la razn de que se puede pecar por exceso por defecto, ya por impedirse la publicacin de lo que real y legtimamente reclame la sociedad, porque persiguindose la satisfaccin de miras particulares sin ningn motivo justo, se trastorna el orden establecido. Antes de ampliar nuestras ideas, creemos conveniente distinguir lo que es una revolucin y una insurreccin, supuesto que las dos palabras no son sinnimas; la primera consiste en un trastorno del orden pblico, del etatus, del Estado, no teniendo en tal virtud ms que un alcance poltico social; la segunda acarrea como consecuencia el mismo trastorno de las instituciones establecidas: pero no es ese su fin, teniendo realmente su origen en el descontento de los hombres, haciendo que se levanten sin preocuparse por las propias instituciones. La tendencia de la revolucin es crear un rgimen nuevo; la de la insurreccin es la de hacer que nos rijamos por nosotros mismos, no fundando las esperanzas en las instituciones que estn por venir. Para que se comprenda toda la importancia que en s tienen las opiniones de cualquier manera manifestadas y toda la gravedad de que la falta de prudencia las limite indebidamente, nos basta con un ejemplo, que por lo universalmente conocido, es suficiente para demostrar, reserva de lo que despus diremos, que tambin la alteracin de la paz d benficos resultados, como perjudiciales son cuando se rompe con ella solamente de una manera sistemtica. Tenemos que el fundador del Cristianismo sin ser un revolucionario, como los judos queran hacerlo pasar, no fue ms que un insurrecto, puesto
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que no quera la reforma de las instituciones, siendo indiferente al orden gubernamental y administrativo. Decimos que no fu un revolucionario, porque nunca trat de derribar al gobierno, sino elevarse l mismo, destruyendo todo lo que sus adversarios tenan por augusto. Precisamente porque Cristo, como dicen algunos, nunca atent al orden establecido, es sin duda por lo que fu su ms mortal enemigo y su verdadero destructor. Se podr decir que esta insurreccin no trajo consigo la alteracin de la paz? Claro que s, con lo que queda demostrado que no siempre es perjudicial alterarla; adems se puede afirmar que la mayor parte de las revoluciones que han agitado al mundo, reformndolo, no hubieran llegado su objeto, si antes no se hubiese realizado una insurreccin. Luego alterar la paz, como nos lo demuestran los benficos resultados del Cristianismo y tantos otros progresos como se han alcanzado por ese medio; no debe verse siempre como un mal que deba ser reprimido. El marqus de Olivart, dice: Los utopistas amigos de la paz perpetua y del arbitraje universal niegan que pueda existir un derecho la guerra; y no comprenden, en el estado sensible y nervioso de sus espritus, que pueda jams establecerse relacin alguna entre el derecho y la guerra. Y no es que sta, por otra parte, le hayan faltado ni le falten an defensores que la sostengan contra los embates de los filntropos reclutados entre egostas comerciantes que no pueden comprender jams que sus negocios sean inmolados ante el bien pblico en una lucha nacional en la que el Estado del que forman parte defiende su dignidad y su existencia; de defender la guerra se encargan tambin los moralistas, que ven en la Historia algo ms que manadas de seres humanos que engordan y se enflaquecen segn las leyes ciegas inmutables de una evolucin eterna, contemplando en las victorias la obra de la justicia divina, que la corta la larga castiga los pecados de las naciones, y se encargan igualmente los militares, que observan por su parte que la guerra, elevando el sentimiento patritico, uniendo en apretado haz los ciudadanos para defensa y gloria de sus lares y sus dioses, eleva el nivel de los pueblos, fomenta la austeridad de las costumbres y procura el engrandecimiento de la Patria, creyendo que todo esto, bien vale la pena de que se pierdan unas cuantas vidas, que al fin y al cabo devasta con menor gloria y mayor nmero la abyecta molicie, resultado casi seguro de una paz corrompida y anmica. Aunque estos conceptos se refieren al caso de una guerra pblica y no civil, y aunque se aconsejan como un supremo recurso, creemos que tienen aplicacin tratndose de la prensa como medio para alterar la paz en general. En tal virtud, podemos decir que siempre que
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se la altere se persiguen fines nobles y generosos, y por lo mismo la libertad de escribir y publicar escritos no deba ser limitada, todo lo contrario? La cuestin se puede presentar bajo dos aspectos diferentes: la prensa es nicamente el eco de la opinin ya formada en la conciencia popular, se trata de crearla; si es lo primero, es intil ponerle cualquier limitacin; si es lo segundo, se pueden presentar dificultades que tanto pueden importar perjuicios como ventajas, confundindose unas y otras si no se les juzga con un criterio sano imparcial. Para esto sera preciso que el pueblo tuviese un rgano completamente independiente, por cuyo conducto se diesen conocer sus pretensiones y deseos, apelando un supremo recurso cuando no fueran atendidos. Se dir que ese rgano es la prensa misma, sobre todo la llamada independiente. Desgraciadamente, la prensa, salvo honrosas excepciones, se les puede aplicar las palabras que Bismarck pronunci en la sesin del Reichstag el da 6 de Febrero de 1888. Fueron stas: En cuanto la prensa se refiere, no puedo concederle ningn peso, ninguna fuerza. Dicen que en Rusia representa ms que en Francia. Yo soy de la opinin contraria. En Francia, la prensa representa una fuerza que influye veces en las decisiones del gobierno; en Rusia no ocurre lo propio, no puede ocurrir; pero en ambos casos la prensa, mis ojos, no es otra cosa que papel impreso, al que no nos oponemos. Detrs de cada artculo de peridico no hay sino un individuo que, provisto de papel y pluma, lo escribe y lo lanza al mundo, lo mismo en Rusia que en Francia. La pluma que escribe un artculo antialemn no tiene su espalda ms que un individuo que hace imprimir sus lucubraciones; y el protector del peridico ruso, algn elevado funcionario del Estado, poltico, pesan tanto como una pluma en las decisiones de su majestad el emperador de Rusia. Whitman, hablando de los ingleses, dice: Junius opinaba que los ingleses renunciaran antes al Parlamento, la responsabilidad de los ministros, y la Ley del Habeas Corpus que la libertad de su prensa, porque esto representara la concesin de aqullas. Muchos anglosajones de hoy estaran dispuestos hacerlas, pero difcilmente un alemn. Este teme el poder del periodismo, pero no lo respeta, por lo general. Y no es que la prensa alemana sea menos digna de respeto que la inglesa, sino que su temperamento alemn hacen que miren lo impreso de muy diversa manera que los ingleses. En su dicho popular Er lgt wie gedruckt, miente como la Gaceta, va el espritu que revela su opinin acerca del periodismo.
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Mr. Godkin, hablando de los Estados Unidos, denuncia en un libro reciente, Unforescen Tendencies of Democracy, la intervencin funesta que tienen en la direccin de la opinin los peridicos; la mayor parte sueldo, de especuladores: Una guerra en perspectiva, dice, ser siempre atentada por los peridicos, sencillamente porque las noticias militares, victorias derrotas, aumentan enormemente su venta. El libro se haba escrito antes de la guerra de Cuba, y los sucesos han demostrado cun justas eran las previsiones del autor. Los peridicos dirigen la opinin en los Estados Unidos, pero son algunos banqueros los que desde el fondo de sus oficinas dirigen los peridicos. Su poder es ms funesto que el de los peores tiranos, porque es annimo, y porque les gua nicamente su inters personal y no el del pas. Ser, como ya he hecho notar uno de los grandes problemas del porvenir, el hallar el medio de librarse del poder soberano y desmoralizador de banqueros cosmopolitas que tienden ms cada vez en muchos pases hacerse indirectamente dueos de la opinin, y, por consiguiente, de los gobiernos. Un peridico americano, el Evening Post, haca notar recientemente que en tanto los otros influjos son dbiles impotentes en los movimientos populares, el poder de la prensa popular ha aumentado desmesuradamente; poder, tanto ms temible, cuanto que no tiene lmite, ni responsabilidad, ni medida, y est ejercido por individuos sin cultura. Los dos diarios populares de mayor influjo en los Estados Unidos, los que han obligado los poderes pblicos declarar la guerra Espaa, estaban entonces dirigidos, uno por un antiguo cochero de punto, el otro por un jovenzuelo que haba heredado muchos millones. Su opinin, observa el crtico americano, acerca del uso que un pas debe hacer de su ejrcito, de su marina, de su crdito y de sus tradiciones, tiene ms influjo que todos los hombres de Estado, filsofos y profesores de la nacin. Ante estos ejemplos y las tristes lecciones de la experiencia, qu fe y qu confianza se puede tener en la prensa cuando falta al respeto la paz pblica, ofreciendo un orden de cosas mejor? Se la deber seguir en sus ideas de una manera ciega sin riesgo de estrellarnos extraviarnos? Desconsolador es tener que confesar, que aunque de sabios es variar de opinin, en la tctica periodstica siempre representa como carencia de principios defender hoy lo que se atacaba ayer; y esto lo hemos visto con demasiada frecuencia en nuestro pas sabiendo todo lo que hay tras de cada peridico. Pero como estos vicios y otros que por no ofender nadie no sealamos, no excluyen la necesidad de que en algunos casos la convenien-
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cia pblica exija la alteracin de la paz, pensamos que muy lejos de limitar la prensa debe dejrsela en completa libertad, sin otras restricciones que las requeridas para el xito de un ataque de una defensa. Esto se entiende cuando los gobiernos estn de acuerdo con los intereses populares; pero, qu sucede cuando estn en contradiccin, habindose agotado todos los recursos legales, sin ponerse remedio una situacin verdaderamente insoportable? En este caso, no cabe duda que los que alteran la paz son los gobiernos, desde el instante en que desconocen el estado de derecho que debe dominar en la sociedad, ya no cabiendo ms recurso que la insurreccin, pues como dijo Santo Toms: Las revoluciones son necesidades funestas de los pueblos cuando no se oyen sus gritos de desesperacin. Mas para llegar este terrible extremo, es preciso que caigan en desprecio las instituciones, que abierta y descaradamente se pisoten las leyes, que su contenido sea ilegtimo en relacin con el sentimiento del derecho dominante en un perodo de tiempo dado, y por ltimo, que se haga imposible resolver el problema por medio de una reforma legislativa. Holtzendorff dice: Desde el punto de vista de la teora jurdica, mientras sta descanse en una situacin legal positiva, no podr nunca encontrarse una justificacin de las revoluciones. Desde el punto de vista histrico y moral puede ocurrir que, dadas ciertas circunstancias y en casos excepcionales, la violencia del derecho positivo se justifique. Los Sres. Buylla y Posada, escriben: Habr razn alguna para respetar las perturbaciones jurdicas porque el que las produce sea un gobernante, un tirano, una clase inconsiderada y absorbente quien quiera que sea? Ciertamente que no, y por eso no puede admitirse la existencia de funcionario alguno irresponsable, y por eso debe todo gobernante estar sujeto un juicio posible respecto de su conducta como tal. Pero se dir, en el hecho revolucionario se va contra las instituciones legales, se lucha contra los poderes constituidos, no se exige la responsabilidad personal, sino que por medios violentos se destruye el orden existente. Pero si las constituciones legales son injustas? Si los poderes son insoportables y contrarios al derecho? Si el orden es material y no jurdico? Habr que resistir y sufrir la imposicin violenta y reconocidamente injusta, no del Estado, ni del derecho, sino de una porcin de individuos ms fuertes, porque apoderados stos de los medios materiales que slo hace polticos el derecho, no haya manera pacifica y legal de violentarlas?, No habr en este sufrimiento [ veces herico] algo de egosmo y de comodidad?
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O es que el derecho no exige que l nos sacrifiquemos y que por l y por su afirmacin constante suframos en lucha, abierta y noble? Si la revolucin surge generosamente como el despertar de la conciencia individual y social contra la injusticia la revolucin es justificable, es una consecuencia natural del derecho mismo, que exige por parte de quien lo ve y lo comprende que lo realice y afirme. Lo que hay es que una revolucin poltica social, por lo mismo que es cosa desusada y no fcil de regular a priori, supone un trastorno incalculable cuya direccin es difcil determinar. As ocurre que en ella se cometan hechos violentos, injustificables siempre, por ejemplo: asesinatos, robos, incendios, luchas sangrientas con muerte de inocentes, etc., etc. Pero esto lo que obliga es evitar en lo posible, las revoluciones; no acudir ellas sino cuando no queda otro camino, cuando jurdicamente no se puede vivir. No hay cosa ms inicua que predicar como sistema las revoluciones, defendindolas en todo momento y porque s, para reformar cualquier institucin que no satisface. La revolucin, repetimos, slo es justificable cuando el egosmo aconseja no hacerla, es decir, cuando supone el sacrificio en aras del derecho. Vemos por lo expuesto que en las condiciones antes dichas, la alteracin de la paz persiguiendo el triunfo de una grande idea, la mejora la reforma de los principios y sobre todo cuando se tiene por objeto restaurar el derecho perturbado, tiene que legitimarse y de igual manera si esa alteracin es por medio de la prensa, repitiendo que slo se emplee como recurso angustioso y supremo, ante una situacin poltica verdaderamente incorregible y peligrosa, debiendo distinguir, que no aceptamos la alteracin de la paz cuando los mviles obedecen la arbitrariedad y sed de mando, por lo que no se debe confundir en la teora de una sana y verdadera poltica, casos de violacin del derecho entonces de por s injustificables. * ** Sintetizando lo que tenemos dicho sobre la libertad de la prensa y efecto de que nos sea ms fcil llegar otras consideraciones que tenemos ofrecidas, diremos que su carcter en cada pas es el reflejo de su vida, de sus vicios de sus virtudes, de su atraso de su progreso. Es por lo tanto indudable que llenar mejor su objeto cuando en sus columnas no aparezca nada agresivo ni personal contra la vida privada que haga precisa la intervencin de la justicia, por acusar en el escritor miras mezquinas y poco elevadas. Que tampoco nada se d luz opuesto las leyes, obsceno indecente porque con esto pierde la
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moral sin ser las masas ms instrudas y por ltimo, que en el caso desgraciado de que como angustioso recurso se tenga que alterar la paz, el tono de las publicaciones est exento de presuncin y vanagloria, siendo la crtica fra, por mucho que sea severa por lo justa, sin que por ningn motivo se sienta aguijonear por las rencillas personales, desvirtundose una causa que tiene que ser tan noble como generosa. Cuando esto sea as, la conducta de la prensa ser digna de una gran nacin, ser el verdadero representante del pueblo, como dice el publicista Florentino Gonzlez, El cuarto Poder. Hay un punto que aunque antes debamos haberlo tocado, nos ocurre en estos momentos y es la publicacin de sumarios que pueden lastimar la reputacin y la de extractos de causas muchas veces contrarios la moral. En Alemania estas publicaciones slo se pueden hacer mediante la autorizacin de los tribunales y de la censura de los mismos por el abogado de Estado, y aunque esta autoridad se ha mirado como algo de arbitraria en el fondo, para la libertad de la prensa, lo cierto es que el carcter recto de los funcionarios oficiales y lo elevado de las miras del periodismo han hecho que sobre la materia no se registren sino pequesimos abusos. Entre nosotros mucho se ha descuidado este asunto, una vez que apenas se inicia un proceso ms menos de importancia, cuando ya se mencionan un sinnmero de detalles y circunstancias que deban permanecer en secreto, no siendo igualmente pocos los casos en que inconscientemente y otros maliciosos en que, no obstante que la ley presume inocente un inculpado mientras no se prueba lo contrario ya se le destroza en su reputacin sin caridad ni misericordia, con el pretexto de una buena informacin. No son pocas tambin las veces en que se publican hechos y actos inmorales circulando por todas partes, sin preveerse que el veneno se infiltra en muchas almas sin distincin de sexos ni de edades. Se podr decir que todo esto sea conforme la libertad de la prensa? No lo creemos as, y por lo mismo pensamos que, sobre el particular, se deben establecer algunas restricciones, sin que discurramos que se impongan los peridicos tcnicos, donde con las reservas debidas, tales hechos si se deben dar conocer aquellos que les interesen sin riesgo de lastimar los intereses privados ni la moral pblica. El Dr. Gross, dice: Es evidente que dada la importancia, mayor cada da, que en nuestros tiempos ha adquirido la prensa peridica, palanca poderossima, sin cuyo apoyo nada puede hacerse en la poca moderna, que el juez no podr tampoco prescindir de su cooperacin.
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Pero como su auxilio es semejante al de una arma peligrosa, una espada de dos filos que puede herir al que la maneja, es preciso utilizarla con prudencia y discrecin para que no se convierta de colaborador poderoso y utilsimo en rmora perjudicial... Tenemos formado concepto tal de la alteza de la misin de la prensa peridica, que no podemos menos de protestar contra esas ligerezas que comete, contribuyendo propalar noticias inciertas no bien comprobadas en las narraciones de crmenes. Por lo mismo que juzgamos que el periodismo es un sacerdocio, quisiramos que sus representantes nunca se apartasen de la ms estricta verdad. Si queremos convencernos de un modo prctico de la certeza de los inconvenientes de que nos venimos ocupando, pensemos en el efecto que un relato falso, ledo en la prensa, producira en el nima de una persona que tenga que intervenir como testigo en un proceso. No es cierto que declarar de un modo distinto despus de conocer el artculo que antes de saber sus afirmaciones? Y si, alucinado por la obsesin que en muchas gentes produce lo que ven escrito en letras de molde, duda del testimonio de sus ojos y afirma cosa distinta de lo que vi, cun grande no ser la responsabilidad moral contrada, ante la sociedad por el autor del relato falso, si llega extraviarse la accin de la justicia y el delito quedara impune! Adems, el pblico tambin se deja impresionar influir sobremanera por los relatos de la prensa, y forma prejuicios, no siempre fundados, acerca de la culpabilidad inocencia de un acusado mucho antes de que el Tribunal falle la causa y haya dictado sentencia, con lo cual, si sta no se conforma con su opinin, la acoge con censuras, cuando no con injustas suposiciones, respecto de la moralidad de los Magistrados. Esto contribuye debilitar sin razn en la mayora de los casos, la confianza que los ciudadanos deben tener en los representantes del Poder judicial si han de considerarse garantidos en sus derechos contra los ataques de los malhechores. El nico medio para atajar el mal que censuramos sera que el Juez se encargase por si mismo de facilitar informes la prensa, y que, en cambio, los periodistas prometiesen no escribir ms acerca del crimen que lo que el juez espontneamente les dijera. Quiz se diga por algunos que el sistema que defendemos tiene reminiscencias del tan odiado de la previa censura; pero no es as, si bien se mira, como lo demostrara la experiencia. De aceptar nuestra opinin, la habilidad del juez consistira en la manera de comunicar noticias la prensa, hacindolo en forma que no careciendo de inters, no perjudicaran, antes bien favorecieran
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la investigacin judicial... Lo mejor sera que el Juez redactase primero el suelto del peridico que hubiera de insertarse en la prensa, leyndolo repetidas veces y meditando en su contenido para calcular el efecto que pueda causar su lectura en el nimo del delincuente, de sus cmplices de los testigos. En una palabra, con un poco de habilidad, el Juez podr saber de antemano las consecuencias que pudiera dar mrgen la lectura del peridico. En cambio, si, como hemos dicho antes, las indiscreciones de la prensa peridica pueden acarrear graves males, no son pocos los casos en que, merced su auxilio, se ha hecho luz en el asunto, gracias al tino desplegado por sus representantes. De ah el tacto y la prudencia que necesita tener el Juez No se crea por esto que por recomendar la circunspeccin de este punto, somos de opinin de mantener el secreto durante mucho tiempo. Un prudente trmino medio ser bastante evitar todas las dificultades. Resumiendo lo expuesto, sintetizaremos nuestras opiniones diciendo: que el Juez ha de mantener ntimas y amistosas relaciones con la prensa, si quiere que sta le sirva para sus fines; pero al mismo tiempo ser necesario, para evitar abusos que el Fiscal de Imprenta que deber conocer por el mismo Juez instructor el origen de las noticias que los peridicos publican, denuncie implacablemente todo peridico que se extralimite por violacin del secreto sumarial. En nuestra legislacin, y sin que en los procesos intervenga el Fisco de Imprenta, est prevenido que por ningn concepto las personas que intervienen en los mismos divulguen las diligencias que se practiquen; sin embargo, tal prevencin no se cumple debidamente, siendo frecuente que en los peridicos aparezcan informaciones perjudiciales la buena marcha de la administracin de justicia, si no es que se publican noticias perjudiciales la reputacin de un individuo contrarias la moral. El buen criterio del Juez y la discrecin de sus subalternos puede corregir estos abusos, como tambin hacer que la prensa bajo su direccin, sea un medio auxiliador para la averiguacin de un delito y persecucin de los criminales; sin quedar expuesto las impresiones del primer momento que son ms lo que extravan el juicio del pblico que lo que lo favorecen. Despus de las limitaciones que quedan mencionadas y otras ms que pueden ocurrir referentes los secretos oficiales la direccin de las operaciones en los casos de guerra, los elementos ofensivos y defensivos con que cuenta el Estado, etc., etc. Preguntamos, cul es la aplicacin real que en la prctica tiene la libertad de la Prensa? E. Baer, en sus Reivindicaciones liberales, sostiene: que la libertad indicada, es imposible en los Estados absolutos constitucionales,
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pero que tiene su puesto completamente indicado en los Estados libres. En stos dice: el individuo tiene el derecho de expresar todo lo que piensa y este derecho no le es disputado, porque no es ya solamente un individuo aislado, sino un miembro solidario de un todo real inteligente. Sander, combatido por el otro autor, dice: que la libertad de la Prensa es un derecho comn todos los hombres. En este sentido se reconoce esa libertad en la Constitucin, y amparados en sus principios se quiere por muchos que no se le pongan ningunos lmites. Apartndonos de lo que slo miramos como meras teoras; decimos con Stirner: Para que la Prensa fuere libre, sera indispensable que ninguna presin pudiera serle impuesta en nombre de una ley. Y para llegar eso, sera preciso que el propio individuo se hubiera libertado de la obediencia la ley. Para fundar sus teoras el autor citado y por ms que alarmen los liberales exagerados, dice: En verdad, la libertad absoluta de la Prensa es una quimera, como toda libertad absoluta. La Prensa puede estar libre de muchas cosas, pero no lo estar nunca ms que de lo que yo mismo est libre. Libertmonos de todo lo que es sagrado, seamos sin fe y sin ley y nuestros discursos lo sern tambin No se forma bien cuenta de lo que se pide, al pedir la libertad de la Prensa. Lo que se pretende, lo que se desea es que el Estado haga la Prensa libre; pero lo que se quiere en realidad, y sin figurrselo, es que la Prensa sea libertada del Estado, no tenga ya que contar con l. El voto consciente es una peticin que se dirige al Estado; la tendencia inconsciente es una rebelin contra el Estado. La humilde splica, como la firme reivindicacin del derecho de la libertad de la Prensa, suponen que el Estado es el dispensador, del que no se puede esperar ms que un don, una concesin, un otorgamiento. Pudiera suceder que un Estado fuera bastante loco para conceder el regalo pedido; pero puede apostarse todo que los que lo recibieron no sabran servirse de l, por tanto tiempo como considerasen al Estado cual una verdad; se guardarn bien de ofender esa cosa sagrada y llamaran sobre el que se lo permitiera las severidades de una ley sobre la Prensa. En una palabra, es imposible que la Prensa sea libre de aquello que uno mismo no puede serlo Adelante agrega: Lo que digo me va hacer pasar acaso por un adversario de la libertad de la Prensa? Lejos de ello! Yo slo afirmo que no se la obtendr nunca, en tanto que no se quiera ms que ella, es decir, en tanto que no se ponga la mira ms que en un permiso; lo aguardaris eternamente, porque no hay nadie en el mundo que pueda droslo.
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En tanto que querais ver legitimar, autorizar por un permiso (es decir, por la libertad de la Prensa), el uso que haceis de la Prensa, viviris en vanas esperanzas y recriminaciones No es en el Estado, no es ms que contra el Estado como la libertad de la Prensa puede ser conquistada. Y si esa libertad reina alguna vez, no es consecuencia de una splica, sino cual la obra de una revolucin como ser obtenida. Toda peticin, toda proposicin de libertad de la Prensa, es ya rebelin, consciente inconsciente, slo la insuficiencia filistea no quiere ni puede confesrselo, en tanto que el resultado no se le haya mostrado, con gran terror suyo, de una manera clara y evidente. La libertad de la Prensa, obtenida fuerza de ruegos, tiene al principio un aire amistoso y benvolo, esta bien lejos de sus intenciones dejar que surja la licencia, pero poco poco su corazn se endurece, y llega insensiblemente concluir que, en definitiva, una libertad no es una libertad, en tanto que est al servicio del Estado, de la moral de la ley. La Prensa, una vez embargada del deseo de libertad, quiere hacerse cada vez ms libre, hasta que al fin el escritor se dice: Puesto que no soy enteramente libre ms que cuando no tengo ningn miramiento que guardar, mis escritos no son libres ms que cuando son de m, cuando no pueden serme dictados por ningn poder autoridad, por ninguna fe, por ningn respeto; no es libre lo que la prensa debe ser, eso es demasiado poco, debe ser de m! La individualidad, la propiedad de la Prensa: he ah lo que yo quiero asegurarme. Una libertad de la Prensa no es ms que un permiso de imprimir que me entrega el Estado, y el Estado no permitir nunca, ni puede, libremente permitir, que yo emple la Prensa en aniquilarlo. Expresmonos, pues, ms bien de la manera siguiente, para evitar lo que el trmino Libertad de la Prensa ha podido dejar hasta aqu de vago en nuestras palabras. La libertad de la Prensa que reivindican tan alto los liberales, es sin duda alguna posible en el Estado; no es siquiera posible ms que en el Estado, puesto que es un permiso y que, por consiguiente, ese imprimatur debe ser concedido por alguien que en el caso presente es el Estado. Pero en cuanto permiso, est limitado por ese Estado mismo, que naturalmente no est obligado tolerar ms de lo que es compatible con su conservacin y su prosperidad. El traza la libertad de la Prensa un lmite, que es la ley de su existencia y de su extensin. Un Estado puede ser ms tolerante que otro, pero no hay en ello ms que una diferencia de cantidad; es, sin embargo, esta diferencia la que toman tanto pecho los polticos liberales... no piden ms que una tolerancia ms amplia, ms extensa de la palabra libre.
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La libertad de la Prensa que se solicita, es una libertad que debe pertenecer al Pueblo, y en tanto que el Pueblo (el Estado) no la pose, yo no puedo hacer de ella ningn uso. Pero si uno se coloca en el punto de vista de la propiedad de la Prensa, las cosas se presentan bajo un aspecto diferente. Aunque mi pueblo est privado de la libertad de la Prensa, yo me procuro por astucia por violencia el medio de imprimir; no pido el permiso de imprimir ms que m y mi fuerza. Desde que la Prensa es de M, no me hace falta la autoridad del Estado para usar de ella, ms que me hace falta para asearme. Y la Prensa es mi propiedad partir del momento en que, para M, no hay nada por encima de M, porque desde entonces no hay Estado, no hay Iglesia, no hay Pueblo, no hay Sociedad; no deban todos su existencia ms que M, desprecio de M mismo, y todos se desvanecen desde que la flaqueza de mi orgullo desaparece ellos no son, sino condicin de estar por encima de m, no existen ms que si son potencias. A menos que uno pueda figurarse un Estado del que los sbditos no hicieran ningn caso! Eso sera un sueo, una ilusin completamente... La Prensa es de M desde que yo me pertenezco, desde que soy mi propietario. El mundo es del egoista, porque el egoista no pertenece ningn poder del mundo. Siendo esto as, puede suceder muy bien que la Prensa, aunque ma, sea todava muy poco libre, como es el cas en este momento. Pero el mundo es grande y uno sale del paso como puede. Si yo consintiera en renunciar la propiedad de mi Prensa, llegara fcilmente hacer imprimir por todas partes todo lo que mi pluma produce. Pero como quiero afirmar mi propiedad, preciso es que venga las manos con mis enemigos. No aceptarais su permiso si os lo concediesen? S, ciertamente, y con placer; porque su permiso me probara que yo les he cegado y que los llevo al abismo. No es su permiso lo que quiero, sino su ceguedad y su derrota. Si solicito ese permiso no es porque espero, como los polticos liberales, que ellos y yo podamos vivir en paz unos al lado de otros, y hasta sostenernos, ayudarnos recprocamente. No. Si lo solicito es para hacerme una arma contra ellas, es para hacer desaparecer aquellos mismos que la hayan concedido. Obro conscientemente como un enemigo, tomo mis ventajas y me aprovecho de su imprevisin. La Prensa no es ma ms que si uso de ella sin reconocer absolutamente ningn juez fuera de m mismo; es decir, mas que si yo no soy determinado ya ni por la religin, ni por la moral, ni por el respeto las leyes del Estado, etc., sino para m solo y para mi egosmo.
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Qu tenis que replicar al que os d una respuesta tan insolente? Pero tal vez la cuestin ser planteada mejor bajo la siguiente forma: De quin es la prensa? Del Pueblo de M? Los polticos se proponen simplemente substraer la Prensa las empresas personales y arbitrarias de los gobernantes; no reflexionan que, para estar verdaderamente abierta todo el mundo, debiera estar libertada de las leyes, es decir, independientemente de la voluntad del pueblo, de la voluntad del Estado. Pero una vez convertida en la propiedad del pueblo est todava bien lejos de ser mi propiedad, su libertad conserva, relativamente mi, el sentido de permiso. Al pueblo pertenece juzgar mis ideas, l debo dar cuenta de ellas, para con l soy responsable. Ahora, los jurados tambin, cuando se atacan sus ideas fijas, tienen el corazn y la cabeza duras exactamente como los ms feroces dspotas y los esclavos que emplean. Entendida as la libertad de la Prensa, concluye el autor: La libertad de la Prensa no puede producir ms que una Prensa responsable. Una Prensa irresponsable no puede nacer ms que de la propiedad de la Prensa. * ** Establecidos y aceptados por nuestra parte los principios anteriores, cuyo valor filosfico entendemos que no se puede negar, agregaremos que siendo la prensa responsable, la consecuencia tiene que ser segn el precepto Constitucional, que los delitos que por medio de ella se cometan, sean juzgados por los tribunales competentes de la Federacin por los de los Estados, los del Distrito Federal y Territorios, conforme su legislacin penal. Tres sistemas encontramos para, regular el ejercicio de la libertad de imprenta: la censura preventiva, la represin especial y la ordinaria. Respecto del primero, ya hemos expuesto todos sus inconvenientes, agregando, que en nuestra poca y dadas las prescripciones de la legislacin, de acuerdo con la jurisprudencia universalmente aceptada, es inadmisible, no slo como tenemos dicho, porque tiende impedir anticipadamente la ejecucin de lo que se repute como contrario al Derecho, sino tambin porque el permiso la libertad de imprimir, queda sujeto al juicio bueno malo del censor y esto antes de haberse obrado, antes de que la manifestacin del pensamiento se haya puesto en accin y lo que es peor an, cuando la responsabilidad no se ha podido desplegar ante el Derecho. Hemos dicho tambin que el argumento ms slido empleado por los par-
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tidarios de la previa censura consiste en que el objeto de la ley no es nicamente el de reprimir los delitos de que venimos hablando, sino el de impedir que se cometan. A lo que contestamos que tal raciocinio sera muy bueno si la falta de respeto la vida privada, la moral y la paz pblica slo pudiese tener lugar por medio de la imprenta, aparte tambin de que el Estado en el primer caso no puede asumir ningn carcter, ni apreciacin de delincuencia, que la ley ha entregado por completo al arbitrio individual. Adems, qu independencia y con qu imparcialidad de criterio podr juzgar el censor oficial cuando se diga algo contra el Estado, contra la sociedad contra l mismo? Forzosamente se tiene que convenir, poniendo las cosas en las mejores condiciones, que muy pocas, siendo casi seguro que aunque sea en algo, se dejar influir por algunas exigencias y cuidado que hablamos en el supuesto de que el indicado censor sea una autoridad cientfica en todo lo que se pueda escribir; pero ese portento quien le tendramos que reconocer la infalibilidad de su pensamiento y la completa perfectibilidad de su espritu, implica el absurdo ms inconcebible, sera algo as como la divinizacin de un hombre. Baste por lo tanto decir, que la previa censura no produce ningunas ventajas y si innumerales males, no emplendose ms que por los gobiernos despticos y arbitrarios, los que desgraciadamente conservan las tradiciones del antiguo rgimen con sus intransigencias y sus intolerancias, atajando dilatando la difusin de los conocimientos en todos los ramos del saber humano; sin comprender que aun los mismos choques que ha tenido y tendr la ignorancia con el saber, han producido el progreso. Algunos publicistas admiten en ciertos casos la previa censura y no la represin; pero siempre dentro de los lmites de la ms estricta necesidad, mencionndose entre los comunes y de importancia, para la informacin por medio de la imprenta, de un proceso por delitos contra la reputacin, en cuyas condiciones la publicacin reviste un carcter grave por lo que afecta al honor en virtud de la mayor amplitud que necesariamente se d la noticia; cuando se dan conocer los elementos probatorios en los procesos y muy singularmente las declaraciones de testigos antes de que se hayan adquirido otros recogido nuevos testimonios, perjudicndose de este modo la buena marcha de una, instruccin sumarial por hacerse difcil el esclarecimiento de la verdad, y en fin, en el caso ms delicado de la perturbacin de la paz por darse conocer el plan de las operaciones, los recursos militares, desconcertndose el xito de una campaa o el de una batalla.
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En nuestra prctica y en estos casos excepcionales, sin llegarse la censura, ha bastado una advertencia como medida de polica para que no se publiquen determinadas noticias, aplicndose en todo caso la represin ordinaria para castigar cualquier abuso. Es tan grave el silencio de la prensa en algunas ocasiones como su publicidad, en estas condiciones que slo pueden tener lugar en circunstancias anormales, la honradez de la Administracin pblica, la prudencia y la discrecin de los escritores sern la mejor regla de conducta para que la sociedad, no por ignorancia est desprevenida ante cualquiera calamidad, ni tampoco se alarme intilmente cuando los males hubiesen sido corregidos remediados. En el estado normal, que es el que nos interesa estudiar, slo es aplicable el sistema de la represin ordinaria. Antes de pasar adelante expondremos las teoras en que se fundan algunos partidarios de la represin especial para aceptarla mejor que la otra. Lord Russel, hablando de la libertad de imprenta y de su licencia y abuso, dice: Toda tentativa para reprimirla que no sea por medio del jurado; debe igualmente restringir su libertad. Pretender tener lo uno sin lo otro, es como pretender que el sol madure y perfecciones las flores y las frutas, pero que no tueste nuestros semblantes. El desconocido autor de las cartas de Junius se expresa as: La Prensa, es el paladn de todos los derechos civiles, polticos y religiosos de los ingleses y el derecho de los jurados para pronunciar un veredicto general en todos los casos, cualquiera que sean, es una parte esencial de nuestra Constitucin. Las leyes de Inglaterra proveen, tanto como pueden hacerlo cualesquiera leyes humanas, la proteccin del sbdito en su reputacin, persona y propiedad. Con respecto las observaciones sobre caracteres de hombre que ocupen puestos pblicos, el caso es poco diferente, una considerable latitud debe concederse en la discusin de los negocios pblicos la libertad de la prensa, de nada servira en la sociedad. Kent y el Juez Story, dicen: Que el que usando de la prensa cometa una accin criminosa, debe responder de ella ante la justicia; estando acordes en que el hecho delictuoso se juzgue por un jurado que pronuncie un veredicto general y no de otra manera. En el constituyente y entre los elocuentes discursos que sobre el particular se pronunciaron, se dijo entre otras razones (La libertad de imprenta): Es imposible, en fin, si los jurados, as de acusacin como de sentencia, no intervienen siempre, para determinar, reconocer, comprobar y declarar el hecho de sedicin, de calumnia, de injuria, pero sin direccin de nadie, sino independientes, como debe ser todo juez, para hacer justicia los ciudadanos.
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De modo, que primitivamente el sistema represivo para los delitos de imprenta qued encomendado al jurado, estando concebido el artculo constitucional en su parte final en los trminos siguientes: Los delitos de imprenta sern juzgados por un jurado que califique el hecho, y por otro que aplique la ley y designe la pena. Los partidarios de este sistema afirman: que el tribunal popular es el nico que puede apreciar imparcialmente los delitos cometidos por medio de la imprenta, no dejando los ciudadanos expuestos que con el pretexto de que se viola la ley, se castiguen las censuras justas por la conducta de los que ejercen el poder pblico. Que por tal motivo el jurado popular debe ser el que conozca de los delitos cometidos por medio de la imprenta, una vez que sin l no hay suficientes garantas para los derechos de los ciudadanos, supuesto que el pueblo, que es quien tiene inters en que sean garantidos y respetados, no interviene en la administracin de justicia, siendo la consecuencia que los delitos sean juzgados por funcionarios cuya direccin se deja la facultad de apreciar y calificar los pensamientos, no siendo pocos los casos en que se restrinja su manifestacin que se anule casi por completo. Chasan escribe: El jurado, en materia esencialmente poltica, es una institucin necesaria. El se pone y se coloca por s mismo entre las instituciones polticas de un pas, porque con l estas instituciones son verdaderas; sin l son una mentira. Bonjean, en el Senado francs, dijo: La institucin del jurado es la condicin necesaria de los delitos de imprenta, y Lally-Tollendal en la Cmara de los Pares: Que no hay libertad pblica ni privada sin libertad de la prensa, ni hay libertad de la prensa sin jurado. Ante el juicio de estas autoridades, parece que lo natural debiera ser que sin reserva ninguna admitisemos sus teoras, no aceptando, al menos tericamente, la reforma constitucional; pero para llegar esta consecuencia, es indispensable que antes se nos demuestre que el jurado representa con sus resoluciones la expresin de la verdad, pues as como se dice que el juez ordinario puede estar tocado por la parcialidad, lo mismo podemos decir del otro, no existiendo ms diferencia, que el primero condene al que no merece ninguna pena y que el segundo absuelva al que sea digno de ella cediendo al influjo de las opiniones populares. Por otra parte, es indiscutible, segn el estado de nuestra legislacin, que ningn delito cometido por medio de la imprenta saca su esencia de criminalidad de ella misma, siendo siempre un accidente, un instrumento empleado para delinquir, el que sin duda agravar la intensidad criminosa del mismo; pero nunca puede constituir un caso especial que se substraiga las reglas ordinarias establecidas por el Cdigo Penal y el de Procedimientos.
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Opinan algunos, tratando de los delitos contra la moral social y la paz pblica, que la prensa debe tener su propio freno en la reprobacin pblica, por lo que dicen, que en un Estado libre todas las leyes, los actos, el ejercicio de las funciones pblicas y las personas que las ejercen, deben ser discutidas, una vez que esto esclarece, fecuada, corrige; impulsa y perfecciona; y en lo relativo la moral, que siendo sus conceptos subjetivamente variables y modificndose con la sucesin del tiempo, los individuos los interpretan de distinta manera, por lo que llegan la conclusin, que el jurado es el ms apropiado para juzgar esos hechos. Como se pudiera decir para fundar esos conceptos, que los jueces y magistrados tropiezan con la dureza inflexibilidad de la ley, cosa que no acontece al jurado, diremos, que sin estar ste excluido de respetarla, y acatarla, y por mucho que sea cierto que varias ocasiones esa dureza inflexibilidad, y aun muchos casos no previstos, se suplen con un criterio, que no es el del funcionario judicial permanente, nos atrevemos afirmar que, teniendo como tenemos, un Cdigo Penal en que muy claramente estn definidos los delitos que se pueden cometer por medio de la imprenta, y lo mismo otro de Procedimientos, no hay por qu temer que el sistema represivo para averiguarlos sea una amenaza para la libertad de los ciudadanos, sin desconocer por lo mismo las ventajas y los inconvenientes del jurado, creemos que para establecerlo se debe tener en cuenta el tiempo, el lugar, las circunstancias, la situacin general del pas, las condiciones mismas de la prensa, examinando en todo caso el estado de la opinin pblica, cosas todas ms bien del dominio de la poltica que del derecho, sin que se pueda negar que segn esto, el juez el magistrado, por razn de su oficio, no puede dar al delito otro carcter que el que exclusivamente le imprima la ley, aparte de que los juicios no pueden girar sino dentro de las prescripciones legislativas, siendo indiscutible que no puede ser delito lo que por ellas no est expresamente sancionado, para que en su caso se pueda aplicar exactamente la pena. No es tampoco cierto que el juez permanente, histrica y tradicionalmente se apegue estrictamente al sentido de la ley en las condiciones en que fu expedida, pues como dice el sabio Hoblzendorff: La ciencia del derecho muestra cmo el legislador puede ver en la prctica del juez, despus de pasado algn tiempo, una manifestacin de la ley, muy distinta de lo que en un principio l mismo ideara; en el transcurso de las edades la fisonoma de la ley se modifica de anloga manera la de un nio, que fuerza de vivir se hace viejo. Y en ambos casos el cambio se verifica todos los das y cada ao, aunque por ser casi insensible solo podamos apreciarlo largos intervalos.
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No est, por lo mismo, el peligro para que la prensa sea perseguida en tal cual forma de procedimiento, sino en una ingerencia indebida de parte de la Administracin, y sta la puede tener tanto con el juez permanente como en el jurado; el remedio por lo tanto, para evitar abusos, est en la aplicacin positiva de los principios, es decir, en la divisin real y efectiva de los Poderes pblicos, en el cumplimiento de la ley, y sobre todo, en la educacin misma de los ciudadanos. * ** Por lo que importa la reforma del artculo Constitucional se puede decir que nicamente modific la forma del procedimiento, quedando subsistentes en lo dems, las disposiciones establecidas en la ley reglamentaria del art. 7. En tal virtud, cuando en la indicada reforma se dice que: los delitos que se cometan por medio de la imprenta sean juzgados por los tribunales competentes y conform su legislacin penal, debe entenderse que siendo unos delitos del orden comn y otros del federal, natural es que para juzgarlos y castigarlos las jurisdicciones sean distintas, pudindose decir como regla general, que son delitos federales aqullos que afectan los intereses de la Nacin de alguna manera hieren lastiman sus representantes, y comunes aqullos que perturban el derecho en una circunscripcin determinada, no lesionando por lo tanto al inters general. Creemos conveniente advertir que por razn del lugar son competentes los jueces de aquel en que se hace la publicacin, supuesto que sta es la condicin necesaria para la consumacin del delito, siendo indiscutible que aunque la esencia del mismo est en lo escrito, no por eso tal hecho por s solo puede constituirlo, sino hasta entre tanto sea publicado lo que lo constituye. En lo referente las personas que pueden ser incriminadas por delitos de prensa, dice Hello: que el hecho que se incrimina es la publicacin, la cual se compone de tres actos distintos y sucesivos; la compilacin, la impresin y la edicin, estando confiados estos tres actos de ordinario agentes separados; el autor escribe; pero no imprime ni publica; l tipgrafo imprime, pero no escribe ni publica; el editor publica, pero no escribe ni imprime. Sin embargo, los tres agentes tienen una intencin comn, todos tres tienden una cosa en que sus voluntades se encuentran. Agrega el mismo autor que: si bien la calificacin de autor principal conviene al escritor y al editor, y la de cmplice al tipgrafo, el acto
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del escritor es de necesidad un acto de la inteligencia, lo que no es verdad en el mismo grado en cuanto al tipgrafo y al editor. Si el escritor y el editor son autores del delito, cada cual, por lo que l atae, es con esta diferencia, que es cierto que el escritor se ha asociado al hecho del editor, puesto que lo ha querido y ha contado con l, mientras que no es cierto que el editor se haya asociado al pensamiento del escritor, pensamiento que ha podido no conocer y no juzgar bien. Para decirlo de una vez, hay algo de absoluto en la culpabilidad del escritor y algo relativo en la del tipgrafo y del editor. De estos principios, en nuestro concepto completamente fundados deducimos, que cualquiera que sea el grado de responsabilidad en que incurran los que intervienen en una publicacin, lo indiscutible es que la tienen, no como piensan algunos que nicamente sea del escritor, supuesto que los otros agentes proporcionan los medios para la consumacin del delito, pudiendo otros tambin encubrirlos. Otra cuestin ha sido comn que se presente en la prctica de las tribunales, principalmente tratndose de la prensa peridica en que son varias las personas que forman la redaccin: en este caso, si se conoce y firma alguien algn artculo que ha cado bajo la sancin de la ley penal, el asunto no ofrece dificultad; pero cuando se desconoce los escritores la obra resulta como producto colectivo, especialmente cuando es la expresin de un programa poltico, si se tropieza con grandes obstculos, puesto que no conocindose al verdadero autor del escrito se tiene que proceder contra alguno que alquila su oficio de firmar lo que no escribe, y muchas veces no entiende, contra el gerente de la imprenta que igualmente puede encontrarse en las mismas condiciones por mucho que no acepte el carcter como el otro de un fingido culpable. Como se comprende, en un peridico de autoridad los escritores subscriben sus artculos, no sucediendo lo mismo cuando el objeto es excederse en todo, resultando que con la prctica de comprar baratamente al firmn no slo se burla la justicia, sino que se llega algo peor como es castigar un delito en la persona que no lo ha cometido. Hello, combatiendo el sistema del gerente responsable, prefiere el de la subscripcin por los autores, pensando que la dificultad del uso de los pseudnimos puede ser evitada por el sentimiento de la dignidad personal, el cual se opone al uso de un nombre falso y por la incriminacin de fraude que podra hacerse al gerente cuando se usase de pseudnimos.
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De tal modo, dice: se inculpa al gerente, hacindolo cmplice de un delito de fraude, en que ha participado, permitiendo que se use un nombre falso. Otros escritores opinan, que en estos casos es preferible la aplicacin de una pena pecuniaria, porque entonces de hecho no es sufrida por el gerente los firmones, sino por los propietarios escritores del peridico. En nuestra legislacin el castigo recae sobre el que aparece como responsable de la publicacin y muchas veces no precisamente sobre el que lo ha cometido. Es de esperarse que el legislador en vista de esos inconvenientes haga algunas modificaciones al Cdigo en lo relativo la penalidad; por lo dems, si se quiere que la prensa llene su objeto debe mantener siempre vivo el sentimiento de su responsabilidad no olvidando que si se extralimita y viola el derecho, debe estar segura de encontrar el rigor de la justicia por el mal uso que hace de su libertad.
VII. DE LA LIBERTAD DE LOCOMOCION
Art. II.Todo hombre tiene derecho para entrar y salir de la Repblica, viajar por su territorio y mudar de residencia sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo-conducto otro requisito. El ejercicio de este derecho no perjudica las legtimas facultades de la autoridad judicial administrativa en los casos de responsabilidad criminal civil.
La historia poltica de la humanidad nos dice que las primeras hordas nmadas no tuvieron la autoridad suficiente para impedir que sus miembros las abandonasen para unirse otras tribus segn su voluntad; esto demuestra que primitivamente la libertad de locomocin no estaba sujeta restriccin alguna; pero medida que las agrupaciones se consolidaron y se sintieron ms fuertes, por lo comn bajo el imperio del rgimen militar, entonces el hombre comenz sufrir las limitaciones de la libertad mencionada, sin poder salir ya de una circunscripcin determinada, establecindose el principio de que los esclavos, los siervos y aun los hombres libres, estaban adheridos al suelo. Entre los antiguos pueblos mexicanos se lleg al extremo de que el individuo no poda cambiar de domicilio ni aun para habitar en el mismo barrio; aconteciendo lo mismo en otras naciones del continente, vindose como sospechosos y cayendo bajo la sancin de las leyes penales los que viajaban sin causa justificada. Estas costumbres las encontramos establecidas lo mismo en Asia, Africa y en Europa, pudindose afirmar que hasta poca muy reciente es cuando se ha permitido que el hombre se translade de un lugar otro sin los obstculos y las trabas que antes se le ponan.
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Habindose expedido en el siglo XIII el Cdigo de las Partidas, en que la feudalidad de esos tiempos hizo del hombre un accesorio de la tierra, importada nosotros esa legislacin, la consecuencia fu, que se viese tambin como sospechoso todo aqul que variase de domicilio. En Europa fu necesario que se desarrollara toda la f religiosa que inspiraron las cruzadas para que los ciudadanos pudieran salir de su patria nativa sin incurrir en responsabilidad. No siendo conocidos, segn Macleod, sino hasta el siglo XVIII, los principios de la Economa Poltica, como los del Derecho de Gentes, segn Wheathon, hasta la paz de Westfalia, lo natural fu que muy imperfectamente se conociesen las ventajas de la inmigracin y los beneficios que resultan de que los hombres se derramen por todo el mundo, extendiendo de este modo el comercio y las riquezas. No es de extraar, por lo tanto, que en la legislacin de las Partidas se diese la denominacin de romero al que iba Roma visitar las tumbas de San Pedro y San Pablo, y el de peregrino al que se trasladaba Jerusalem visitar el sepulcro de Cristo; ni mucho menos el que se recomendase los sbditos espaoles el que no se fuesen mezclando en comercios industrias por los pases donde transitaban. Habiendo trado los conquistadores en sus naves la mencionada legislacin y habindonosla impuesto lo mismo que su desastrosa poltica, ya tuvimos todo gnero de obstculos para la inmigracin, supuesto que al extranjero siempre se le vi con desconfianza y prevencin; considerndose al holands como hereje, republicano insurgente, y al ingls y al alemn como los ms encarnizados enemigos de la f cristiana. Las leyes de Indias, cuyo objeto debi ser proteger los intereses de los naturales, slo se ocuparon como las de Partida, en hacer que se poblase el Continente con espaoles y despoblarlo de todo lo que no fuese ese elemento; siendo el resultado final el que se desconociese el principio de la libertad civil que acompaa al individuo donde quiera que vaya, sin consideracin que sea ciudadano extranjero. Podemos decir en tal virtud, que la libertad de locomocin es la consecuencia del rgimen industrial caracterizado en las sociedades donde la masa popular es ms crecida y donde por lo mismo hay sobrados miembros que substituyen los que la abandonan. Algunos piensan que esto puede dar lugar la desmembracin de un territorio; pero estos temores son infundados si se discurre que al presente existe la suficiente cohesin en la mayora de los ciudadanos, por estar ligados con lazos de verdadero amor la patria, con los de la familia y con los de los intereses pecuniarios. Se ha podido observar tambin que las mismas emigraciones en masa, y que por lo
CAP II. DE LA LIBERTAD DE LOCOMOCION .
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pronto parece que pudieran perjudicar los pueblos, en realidad ni sufren ni padecen nada, puesto que tales emigraciones, salvo el caso como las de Irlanda, en que la miseria y el hambre de sus ciudadanos les obliga hacerlas, siempre son el signo del desenvolvimiento de la libertad individual. Sabido es en otro concepto, que los progresos de todo gnero alcanzados en los ltimos siglos, la vez que crearon una nueva legislacin, tambin variaron las condiciones sociales, al grado de que las naciones actuales tanto se componen de indgenas como de extranjeros; obedeciendo este orden de cosas la desaparicin de las leyes restrictivas, con las cuales antes se tropezaba, no slo para viajar por el interior de un Estado, sino con ms razn por el extranjero, ayudando este orden de cosas, la facilidad que hoy se tiene para obtener la ciudadana; pudindose afirmar por todos estos indicios, no ser un ideal la posibilidad de un Estado humano universal; convencindonos de esta idea cuando vemos que en las naciones da da se reconoce un derecho comn, no realizndose como antiguamente en los estrechos lmites de la nacionalidad forzosa. No siendo necesario enumerar todas las ventajas que resultan de la libertad de locomocin, slo diremos que, en la Carta Fundamental, al reconocerla, se arroll con los obstculos que antes se le oponan, no exigindose al presente, las cartas de seguridad, los pasaportes, los salvo-conductos y otros requisitos semejantes exigidos antes para que los viajeros pudiesen circular dentro fuera de la Repblica. Hoy, ms que nunca, en que las vas de comunicacin tienen tanta importancia para la vida econmica, resaltan las ventajas del principio constitucional, con tanta mayor razn, cuanto que los ciudadanos ya no se encierran entre los lmites de sus fronteras, sino por el contrario, las tienen abiertas efecto de que todos los hombres con el trato recproco obtengan los beneficios morales y materiales que de aqul les resultan. En nuestra legislacin, por lo tanto, se han borrado aquellas disposiciones que mucho tenan de parecidas las del antiguo Per que consideraban y castigaban como vagabundo al que se alejaba de su provincia de su aldea, como otra del Japn, donde todos estaban obligados matricularse en el censo sin poder variar de residencia, sino mediante la autorizacin y certificado del jefe del Templo. Por lo que importa al pasaporte, se puede decir que, aunque su uso se desenvolvi con la Revolucin Francesa, ya era conocido desde los tiempos del Imperio Romano, diciendo de l el Dr. Liber ser cosa odiosa y que Dios quiera que lo sea siempre. Nuestros constituyentes lo entendieron as y, aunque al discutirse el precepto fundamental se dividi la opinin sobre la conveniencia ineficacia de exigir cual-
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quier documento requisito para viajar, lo cierto es, que triunf la idea que apoyaba la completa libertad de locomocin, dndose por razn contra las opiniones contrarias, que para la adquisicin del pasaporte, salvo-conducto, etc., etc., muchas veces se perda ms tiempo que el necesario para un viaje; importar la adquisicin de tales documentos un impuesto, lo que lejos de multiplicar la circulacin de los viajeros no hara otra cosa que disminuirla. En la actualidad slo es necesario el salvo-conducto para los reos efecto de que puedan comenzar disfrutar de su libertad preparatoria. Nos parece oportuno en este lugar hacer presentes algunas apreciaciones que pasamos exponer, ya que tanta relacin tienen con la libertad de locomocin. Se puede decir por lo tanto que tal libertad y por lo que importa al aumento de poblacin tenga la misma latitud al grado de que no se ponga en pugna con las necesidades econmicas? Desde luego podemos afirmar que sta es una de aquellas cuestiones cuya resolucin tiene que variar segn las circunstancias, no siendo pocos los casos en que la libertad de que hablamos y los derechos que de ella dimanan, se conviertan en una ilusin inconciliable con los proclamados derechos del hombre. Gustavo le Bon dice: Cuando un pas presenta una gran superficie de territorio poco poblado como los Estados Unidos y Rusia, como Inglaterra gracias sus colonias, el aumento de su poblacin presenta, al menos durante un cierto tiempo, ventajas evidentes. As sucede aun en pases suficientemente poblados, teniendo pocas colonias y no teniendo razn alguna para enviar, las que poseen, habitantes muy dotados para la agricultura, muy poco para la industria y el comercio exterior. No lo pensamos, y nos parece, por el contrario, que tales pases obran muy cuerdamente no intentando aumentar su poblacin. Habiendo comenzado la evolucin econmica que hemos descrito, esta abstencin es el nico medio que se posee de evitar una sombra miseria. H aqu por lo visto en qu condiciones se puede colocar el Estado frente los derechos del hombre; lo que nos obliga decir que la libertad de inmigracin y segn los casos, puede suceder que se convierta en una verdadera fantasa del legislador. Por lo pronto, contando como contamos, con un vasto territorio, el aumento de poblacin, cualquiera que sea la causa que la determine, no debe infundir ningn temor, ni tampoco cuando pudiese haber emigracin; porque sta slo revelara un excedente de poblacin, que es precisamente lo que no tenemos.
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Stanley, el clebre explorador africano, hace notar que solamente el da que una poblacin excede de cierta cifra por milla cuadrada, es cuando comienza la emigracin. La Gran Bretaa tena 130 habitantes en 1801, as que lleg 224 habitantes, es decir, en 1841, comenz un movimiento de emigracin que se acentu rpidamente. Cuando Alemania vi llegar su poblacin la misma cifra de 224, necesit su vez buscar colonias. Italia pudo esperar mas largo tiempo causa de la extremada sobriedad de sus habitantes; pero habiendo llegado su poblacin alcanzar la cifra de 253 habitantes, tuvo que sufrir la ley comn y tratar de abrirse mercados fuera. Francia, mucho menos poblada, no tiene necesidad alguna de emigracin, gastando muy equivocadamente la fuerza viva de su juventud en el Tonkin, Madagascar, Dahomey dnde emigran ms que funcionarios de un sostenimiento demasiado costoso cuando sobre todo posee sus puertas la Argelia y Tunez sin conseguir poblarlas. Estas comarcas no tienen, en efecto, ms que 25 habitantes por milla cuadrada, de los que nicamente una pequea parte son franceses. Estas conclusiones son anlogas las de Malthus, cuando dice: que hay una estrecha relacin entre la poblacin de un pas y sus medios de subsistencia y que, cuando el equilibrio se rompe, el hambre, la guerra y las epidemias de todas clases caen sobre el pueblo que llega ser demasiado numeroso y determinan una mortalidad que restablece prontamente el equilibrio. Se podr decir, pues, que en los pueblos donde la inmigracin es mayor, y por lo mismo su poblacin es numerosa, cuenten con ventajas que otros no tienen? Los economistas modernos contestan esta pregunta diciendo: que la suerte ms dichosa est reservada los pases menos poblados, es decir, aquellos cuya poblacin no exceda de la cifra de hombres qu pueda mantener con los fondos de subsistencia que produce su territorio. Estas lecciones no deben ser desaprovechadas por nuestros estadistas y ms si piensan que si es grande el territorio de nuestros vecinos del Norte, tambin es grande su poblacin, aumentando de da en da de una manera colosal por la inmigracin, la que no es dable predecir quines les ser ms funesta, si ellos nosotros. Por lo que tenemos dicho, parece que nos declaramos en contra de la inmigracin; nada tan contrario nuestros propsitos, lo nico que nos aventuramos afirmar es, que ella debe fomentarse limitarse segn sea el estado de los pueblos, segn lo exijan sus necesidades econmicas, pues no porque coincidan unas circunstancias con nuestros deseos, podemos decir que las mismas existan para lo futuro.
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Como tambin pudiera decirse que una rpida inmigracin nos pondra en mejores aptitudes para defendernos contra las agresiones posibles, nos permitimos hacer observar que segn el general alemn vander Golz, la experiencia ha demostrado, que las hordas de soldados semidisciplinados, sin educacin militar real, sin resistencia posible, de que se componen los ejrcitos actuales, sern escape destruidas por un pequeo ejrcito de soldados profesionales aguerridos, como en otra poca los millones de hombres de Jerges y de Daro fueron derrotados por un puado de griegos disciplinados y acostumbrados todos los ejercicios y todas las fatigas. Es notable en los tiempos modernos el triste ejemplo de algunos generales espaoles cuando con 250,000 hombres no pudieron vencer la insurreccin de Cuba mantenida por unos cuantos miles de hombres, siendo la mejor de sus victorias la muerte de Maceo. Por el contrario, sabido es que Roma con sus legiones relativamente poco numerosas domin los pueblos. En el Transvaal, con admiracin del mundo civilizado, vimos que generales experimentados, con tropas bien alimentadas y mejor armadas, con la superioridad en todo sobre los boers, cuando todas condiciones les eran favorables para la victoria, cmo sufrieron esas grandes derrotas y desastres de todo gnero, demostrndose todo lo que vale un pueblo cuando lucha por su vida libre independiente. Es por lo tanto evidente que no son los ejrcitos los que dan mi pas el poder, debindosele obtener por medio de su agricultura, su industria y su comercio. Continuando el estudio del art. II constitucional, pensamos que, cualquiera que sean las razones que se invoquen en tiempos normales para exigir el pasaporte, el salvo-conducto, etc., nunca sern superiores las ventajas de que el hombre pueda viajar libremente; as lo han reconocido todas las naciones cultas, sin que por esto se hayan perjudicado los intereses sociales. En Alemania, la nica limitacin impuesta por el derecho pblico la libertad del inmigrante, consiste en la obligacin de cumplir con el servicio militar y defender la patria, revistiendo esa limitacin slo un carcter dilatorio; en Inglaterra y los Estados Unidos, la libertad locomotiva es completa, no vindose con ojos celosos al inmigrante; en Italia y otros pueblos europeos, la necesidad del pasaporte es potestativa para viajar en el interior de los Estados, pero siempre como ttulo de identidad y obligatorio y con el mismo fin para el exterior. Segn nuestra Constitucin, la abolicin es absoluta para los nacionales y para los extranjeros, sin que por esto deje de ser potestativo para el que lo solicite, principalmente para viajar por el exterior y ms
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que todo como medida preventiva para la seguridad personal del que lo solicita. Es por lo tanto pleno y perfecto el derecho para que los hombres puedan entrar y salir de la Repblica, y para viajar por su territorio sin necesidad de pasaporte requisito alguno, Si siendo una de las principales tareas de la Administracin y el de la poltica econmica, la proteccin real y efectiva de los derechos individuales, efecto de que facilitando el libre trnsito no por l se lesionen otros derechos, sin descuidar tampoco que la prudencia aconseja la organizacin de una polica especial encargada directamente de defender al inmigrante contra la explotacin y el fraude, que tantas vctimas ha causado especialmente entre los trabajadores de la tierra caliente quienes se les ofrece mucho por sus servicios y poco se les cumple. * ** Se agrega en la parte final del artculo Constitucional, que la libre circulacin de los viajeros no perjudica las legtimas facultades de la autoridad administrativa, para restringirla en los casos de responsabilidad criminal civil. La primera cuestin se presenta desde luego con toda claridad, no ofreciendo su resolucin ninguna dificultad, una vez que, teniendo la justicia penal su origen, no en una nocin puramente intelectual, sino moral, como consecuencia de que el transgresor de la ley merece un castigo, ya se explica que en estas condiciones no puede hacer uso de su libertad substrayndose la accin de la sociedad; pero no sucede lo mismo ni encontramos las mismas razones cuando se restringe esa libertad por responsabilidades que tienen su origen en obligaciones compromisos de un carcter puramente civil y en cuyo cumplimiento solo estn interesados los particulares, siendo entonces la misin de la justicia la de dar cada cul lo que le sea debido como resultado de lo pactado de la igualdad de derechos. Entre los casos en que por causa de responsabilidad civil es ms comn que se restrinja la libertad, hasta entre tanto se cumplan con determinados requisitos, encontramos el del arraigo personal en materia civil, cuya legitimidad para decretarse se ha puesto en duda, estando las opiniones sobre el particular divididas, no siendo pocos los que tachan esa medida del procedimiento privado como anticonstitucional. Por nuestra parte tenemos que confesar que la legislacin espaola el punto que nos ocupa, fu ms liberal que la nuestra; ocupndose ya de el la ley II, tt. 3, Lib. II del Fuero Real, siendo notable la XII, tt.
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7 de la Partida III, por no quitar al demandado en juicio la libertad de cambiar de residencia, lo mismo que la V, tt. 2 del Ordenamiento de Alcal y la del mismo nmero del tt. 2 de la Nueva Recopilacin, respetando ambas disposiciones la libertad individual, no restringindola antes de una sentencia firme, y cuidado que esto aconteca en tiempos en que estaba en todo su vigor la prisin por deudas que tenan por origen un carcter civil. Es sensible, por lo visto, y pesar de las opiniones que se oponen de contrario, que en nuestros Cdigos de Procedimientos se encuentren aun disposiciones en que se previene que cuando hay temor de que se ausente un demandado, y se le prevenga lo contrario, se haga reo de desobediencia si no deja en el lugar del juicio apoderado instruido y expensado y adems que responda de los resultados del mismo juicio. Si bien se analiza la disposicin mencionada, se tendr que convenir que es ineficaz en muchos casos no llena su objeto, una vez que el demandado tiene bienes donde se pueda hacer real y efectiva cualquiera reclamacin carece por completo de ellos, en cuyas condiciones, lo mismo da para el actor que por s por media de apoderado comparezca en juicio. Adems, si el recurso legal con que cuenta el actor cuando no comparece el demandado, es el de que se siga el juicio en rebelda, est no en el lugar del mismo, de su peso se cae que el restringrsele su libertad por causa del arraigo no es otra cosa que inferirle una molestia injustificada. Por otra parte, hay otra razn que no debe pasar desapercibida: la ley en los juicios que se siguen en rebelda, ya porque el demandado se haya ausentado sin or la reclamacin porque los abandonen durante su escuela, por una ficcin jurdica, la ley reputa representado al ausente por los estrados de los tribunales, siendo notoriamente injusto que en estas condiciones que son las que nicamente importan al actor se incurriese en responsabilidad por aquel que hubiera quebrantado el arraigo. Pero la razn capital que encontramos para la inaplicacin de esta medida es, ser absurdo que se pueda restringir la libertad, porque no se deja apoderado instruido y expensado que responda , las resultas del juicio y no suceda lo mismo cuando se trata de la misma condenacin. Es decir que en lo accesorio y lo incidental disfruta el actor de mayores ventajas que en lo que ms le interesa, cual es la resolucin definitiva, en otro sentido, tal como se prctica la providencia de arraigo permitiendo al demandado poder salir del lugar del juicio cuando deja un apoderado con los requisitos que marca la ley, muy lejos de amoldarse los principios de la igualdad de derechos en que descansa la justicia civil, no
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es otra cosa que establecer privilegios en favor de aquel que por sus recursos puede cumplimentar con esos requisitos, no sucediendo lo mismos con aquel que en otras condiciones y por no contar con elementos pecuniarios se le pueda restringir su libertad aun por una exigencia injusta. Aunque no ha sido nuestro objeto hacer un estudio completo de la providencia de arraigo, si nos inclinamos por lo que tenemos dicho, seguir la opinin de los que afirman que es anticonstitucional. No explicndonos que en la legislacin de las Partidas slo se exigiese fianza al demandado y en su defecto caucin juratoria, declarndose ms tarde la improcedencia del arraigo, si no se justificaba la deuda y la insolvencia del deudor, por creer que nuestra legislacin en materia del respeto la libertad est muy distante del espritu que animaba al legislador del siglo XIII. Se puede concluir, pues, que las legtimas facultades que la autoridad tiene para hacer efectiva la responsabilidad civil no pueden herir la libertad de transito, esas facultades nicamente se refieren poderse embargar, retener o prohibir la venta de los bienes del deudor, decretar el secuestro de los litigiosos concurriendo la circunstancia de constar la deuda y no tener arraigo el demandado, por ltimo, para el otorgamiento de fianzas intervenciones que autorizan las leyes civiles para los arrendatarios de fincas rsticas. Y no se diga que lo que se castiga cuando se quebranta el arraigo es la desobediencia al mandato legtimo de la autoridad y que por esto sea necesaria la aplicacin de la pena; tal argumento carece de fundamento, porque en primer lugar; esa desobediencia tiene por origen un acto contrario la honradez y la buena f, y en segundo, el incumplimiento de lo convenido, no constituye de por s una vez que el interesado con una poca de prudencia se hubiera evitado el perjuicio causado, y como la seguridad pblica no ha podido ser perturbada por un acto privado, es fuera de duda que el quebrantamiento del arraigo no puede alcanzar en sus efectos al orden social. Por lo mismo, la prevencin para que el individuo no se ausente, faltando los requisitos expresados, no puede ser legtima, ni por el propio motivo, motivada ni fundada. Tampoco se diga que la violacin de un precepto por el hecho solo de que lo sea, es bastante para que se cometa un delito; no es as, porque para que esto sea, es necesario que la seguridad pblica este amenazada por un enemigo comn; mientras esto no acontezca, por mucho que algunos actos sean perjudiciales los intereses del individuo, no por tal causa quedan sujetos la persecucin pblica, no debindose confundir los efectos de, la justicia distributiva con los de la vindicativa.
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Como por ltimo, se pudiera objetar que qu autoridad pudiera tener una ley si impunemente pudiera ser infringida, diremos en conclusin, que la civil est sancionada por las responsabilidades que de la misma se derivan por el incumplimiento de las obligaciones contradas, cosas muy distintas romper con el estado de derecho y perturbar el orden social que es lo que constituye la infraccin de las leyes penales. As, cuando en la Constitucin se dice, que el ejercicio del derecho de libre transito no perjudica las legtimas facultades de la autoridad judicial administrativa en los casos de responsabilidad criminal civil, se debe entender, que esos conceptos tienen por objeto armonizarlos con los de otras garantas que en la misma ley fundamental estn reconocidas. Si, es fuera de duda que la libertad locomotiva se debe restringir por causa de delito, supuesto que mantenindose el orden social por la ley y por su sancin penal y siendo evidente que el, derecho de gobernar lleva consigo necesariamente el de obligar la obediencia, sera ilusorio ese derecho, si el individuo invocando la garanta constitucional se substrajese la accin de la justicia. Por otra parte, s por va de pena se puede limitar restringir la libertad locomotiva en determinados delitos, coma cuando se impone el confinamiento para los del orden poltico, el destierro del lugar de la residencia de la Repblica, la prohibicin de ir determinado lugar, Distrito Estado, de residir en ellos y en los casos de libertad preparatoria, caucional protesta. Otro de los casos en que la libertad de trnsito puede ser restringida es, cuando as lo exige la salubridad pblica y en que por mucho que se tenga que sacrificar algunos es en beneficio de los ms, no siendo necesario demostrar todos los daos que causa una epidemia una peste, cuando no se localiza se descuidan las medidas prescritas por la higiene. No necesita por lo mismo comentarios la restriccin del libre transito en estos casos, dicindose lo mismo en aquellos de guerra en que en la propia conveniencia del individuo est el uso del pasaporte otro requisito semejante para la seguridad de su persona. Por ltimo, estando obligados los empleados pblicos cumplir debidamente con los deberes que su encargo les impone desde el momento en que lo han aceptado y comenzado ejercer, ya en esa virtud no lo pueden abandonar sin previa licencia renuncia concedida aceptada, estando tambin en este caso limitada la libertad de locomocin por razn de las obligaciones contradas, lo que importa adems un delito faltar ellas por causa de abandono. No contando el militar con voluntad propia, una vez que, por completo se consagra al
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servicio del Estado, dedicndole todo su tiempo y su misma vida y estando cada instante sujeto los rigores de la disciplina, le es absolutamente necesario para viajar el uso del pasaporte, ya como ttulo de identidad para que se le guarden los honores compatibles con su grado, ya para ser llamado, en cualquier momento en que sean necesarios sus servicios, y en fin, para acreditar que no ha consumado ninguna desercin. Para concluir, caracterizando al Estado moderno la circunstancia de ser de eleccin, sin poder ser impuesto los individuos que han llegado como si dijramos su mayor edad, es indiscutible que pueden escoger libremente el lugar donde quieran habitar la nacin que quieran pertenecer y ms cuando proclamada est en toda su amplitud la capacidad jurdica cosmopolita de los hombres. Slo, pues, el hecho de que la patria peligre, y la obligacin de defenderla y los casos de excepcin que hemos indicado, pueden autorizar la restriccin de la libertad locomotiva; mientras tales cosas no acontezcan, el pasaporte, el salvo conducto y las cartas de seguridad son documentos que han pasado los recuerdos de una legislacin envejecida, substituida por otra en que domina el sentimiento de los derechos individuales fortificados con las energas personales para que el hombre libremente pueda recorrer su territorio y habitar donde encuentre su felicidad, aunque sea remota difcil, el Estado trasatlntico adoptivo.
VIII. DE LA LIBERTAD DE COMERCIO Y DE INDUSTRIA
Artculo 28. No habr monopolios, ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones ttulo de proteccin la industria. Exceptanse nicamente, las relativas la acuacin de moneda, los correos y los privilegios que, por tiempo limitado, conceda la ley los inventos perfeccionadores de alguna mejora.
Estado reconocido que el origen de la propiedad es el trabajo, y siendo lo ms probable que primitivamente cada grupo de familias produjese poco ms menos lo que consuma, es claro, que en estas condiciones el comercio slo contaba con poqusimas relaciones; pero medida que la produccin fu aumentando, lo natural tena que ser, que los productos de la misma se convirtiesen en mercanca cambindose desde luego lo que no era necesario por lo indispensable para la vida. No se puede decir, sin embargo, que los gobiernos primitivos otorgasen grandes franquicias al comercio, por el contrario de una manera general se puede afirmar, que en la antigedad domin el desconocimiento absoluto de toda personalidad jurdica en el individuo extranjero, y en la Edad media sabido es, que el mismo continu grabado con infinidad de impuestos y exenciones cuya nica razn y objeto era despojarle de su fortuna y hacienda, todo lo que hizo que el comercio, y principalmente el exterior se concibiese como monopolio, siendo su proteccin convencional como un privilegio especial incluido en los tratados de amistad. Muy minucioso sera recordar las distintas faces por lo que ha pasado la libertad de comercio, bastando nicamente con decir que durante la dominacin espaola, no pudo ser ms desastrosa la legislacin mercantil y ser creada que solamente ese perodo, sino
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aun despus, sucediendo lo mismo entre nosotros pesar de tener vida independiente. En la actualidad, convencidos los pueblos civilizados de que as como el orden natural preside los fenmenos fsicos, en idntico sentido piensan que el debe gobernar las sociedades humanas cuyo fin han suprimido en lo posible todas las trabas que antes impedan el libre vuelo del comercio, armonizndose de este modo los intereses de los individuos con la organizacin social, con lo que se logra tambin que el bienestar sea ms grande y la produccin ms fecunda para el desarrollo de la riqueza. Por lo poco que tenemos expuesto, basta para comprender que las instituciones mercantiles tales como hoy las tenemos, distan mucho de parecerse las de los tiempos pasados, y auque no se puede decir que hayan llegado al ms alto grado de perfeccionamiento, porque esto depende de innumerables causas, mismas que en otras pocas han hecho que el comercio y la industria sufrieran sus transformaciones, debidas , los cambios en los procedimientos tcnicos, los inventos y la influencia misma que la libertad ejerce sobre la produccin y la propiedad, si todos estos elementos, han creado un nuevo derecho industrial relacionado con la economa poltica, todo lo cual hace que el comercio, lo mismo que los derechos que de l se derivan, no sean inmutables, sino sujetos la evolucin histrica. Por la relacin que tiene la libertad que nos ocupa y el inters que en si encierra el comercio internacional, diremos que, este consiste en su sentido estricto en el cambio mutuo de los productos materiales, estando todos los Estados interesados, en que nadie se encierre en un completo aislamiento. Entre los autores antiguos se discuti mucho si en el derecho de gentes, exista el llamado de necesidad, esto es, si en caso de carecer un Estado de los productos, que le son indispensables, puede arrancarlos por la fuerza otro que se los niega. Como esta suposicin es muy difcil que se realice ya que la prctica, dadas las modernas relaciones econmicas y como adems teora indicada seria muy peligrosa admitirla de plano, supuesto que su aplicacin exagerada poda herir la libertad independencia los pueblos; por tal motivo, stos, para evitar esos males, dentro de los limites del derecho internacional reglamentan su arbitrio el comercio con los extranjeros y aun conceden mayores franquicias los sbditos de tal cual Estado que los de otro; pero siempre no llegando una absoluta injustificada exclusin. As, pues, como en el da ese ramo es el ms importante y el ms visible de los aspectos de la vida comn de los pueblos, diremos que estos, no solamente lo han garantizado en sus constituciones y en la
CAP. II. DE LA LIBERTAD DE COMERCIO Y DE INDUSTRIA
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ley positiva, sino que tambin lo han reglamentado en infinitos tratados, conciliando, en bien del trfico, sus respectivos derechos. Sobre este ltimo punto, nos permitimos hacer algunas observaciones. En primer lugar, ningn tratado puede tener efecto retroactivo; en consecuencia, no se puede aplicar las relaciones jurdicas con anterioridad en el mismo establecidas, ni tampoco puede lesionar los derechos adquiridos por los particulares. Hablando Bynkershoeck, si hay deber de cumplir los tratados incompatibles con la existencia y desarrollo de un Estado, opina que es preferible esto faltar la palabra empeada. Bluntzchly, por el contrario, sin querer abrir ancho campo la mala fe, es de opinin que puede darse por nulo todo tratado que parezca los gobernantes incompatible con la prosperidad de sus pueblos. Por nuestra parte opinamos, fin de conciliar esas doctrinas, que, solamente en el terreno de los hechos, la opinin pblica leal y honradamente manifestada, ser la que decida si un Estado obra con justicia al negar la observancia de los compromisos contrados por ser incompatibles con sus sagrados y naturales derechos. Estas apreciaciones nos llevan al estudio de la clusula rebus sic stantibus que suele insertarse en los tratados, y la cual significa mientras duren las actuales circunstancias; lo que no es otra cosa que, cuando por el curso de los acontecimientos, el tratado se ha llegado convertir en perjudicial, el Estado que lo estime as puede declararlo nulo. Como esta clusula es en extremo peligrosa para el respeto y observancia de los tratados pblicos, una vez que cualquier poltico puede afirmar, con ms menos fundamento, que el convenio internacional es altamente gravoso para su pas; opinan algunos que cuando realmente una serie de acontecimientos haga imposible el cumplimiento de un tratado, lo preferible es acordar su rescisin con las potencias signatarias, si no, negar francamente su observancia, exponindose las consecuencias de una guerra con los interesados. Tambin en el sistema comercial de los pueblos modernos y en sus estipulaciones mercantiles es muy comn que se inserte la clusula de nacin ms favorecida, la cual por su importancia es digna de estudio. En efecto, esa clusula no es otra cosa que la promesa de otorgar al Estado con el cual se trata el mayor privilegio, favor ventaja que est concedida que se conceda cualquiera otra nacin y de eximirle igualmente de toda carga, gravamen restriccin de la que se libre cualquiera de las otras partes contratantes. Como es fcil preveer, el asunto que nos ocupa no deja de ser peligroso en el terreno de la prctica, una vez que puede acontecer que las conseciones que se hagan un Estado y que sean convenientes, otro las reclame, no obstante que su concurrencia pueda ser fatal, fundada en la indicada
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clusula. Para evitar, estos inconvenientes, la prudencia y el buen, sentido aconsejan en las convenciones modernas, donde se prometen las concesiones y franquicias mercantiles que se presten gratuitamente y sin compensacin, nico medio de escapar esos inciertos y desconocidos rumbos que sigue el comercio y las industrias hermanas del primero y las que deben ser el preferente objeto de la legislacin econmica, internacional y de las leyes interiores. Los mismos vaivenes que est sujeto el comercio por su propia naturaleza, por el exceso de produccin, por los nuevos inventos, etc., etc., todo hace que las estipulaciones mercantiles se hagan por tiempo determinado, segn lo exija el curso de los acontecimientos para que no por quedar vivos por un tiempo demasiado largo se conviertan en perjudiciales para los intereses de un pueblo. Como al tratar de las facultades del Presidente de la Repblica necesariamente tenemos que estudiar los tratados internacionales, en ese lugar expondremos con ms amplitud lo relativa su forma y ratificacin, su promulgacin y sancin, su divisin y especies, su interpretacin y efectos, su prrroga y por ltimo, su fin y fuerza obligatoria. Slo diremos por la relacin que tiene con la libertad del comercio, que es un arduo problema la resolucin de la proteccin el libre-cambio. No, pues, sin poco temor abordamos esas cuestiones, creyendo dado el estado de nuestra industria, de nuestra agricultura y de nuestro comercio, que es peligroso entregarnos como si dijramos maniatados al productor extranjero quien se le tendra que entregar con el librecambio, la riqueza del pas, hacindolo rbitro de nuestros mercados y de todos los elementos de la prosperidad comercial. No somos, por lo visto, partidarios de la antigua y muerta teora de Bastrat, de las armonas econmicas, ni de los libre-cambistas absolutos, como quera Molinari por lo que pensamos que sin optar por ninguno de los dos extremos, la cuestin se debe resolver en el sentido de los derechos moderados o en su caso excesivos, segn lo requiera la apreciacin justa y razonada de todos los intereses nacionales, fin de que no se sacrifique ninguna rama de la produccin. Ya desde fines del siglo XVIII, los economistas predicaban la teora del libre-cambio efecto de que se trasmitiesen las naciones sus productos sin ninguna limitacin. Es decir, lo que se quera era la completa libertad de comercio para todos obtenindose la victoria por el que ofrezca lo mejor y fuera ms barato al consumidor. Algunos Estados europeos aceptaron este sistema permaneciendo otros refractarios entre los que se contaba Rusia. En los Estados Unidos y otras Repblicas Americanas, el sistema proteccionista es el que domina, y no hace mucho tiempo que en Francia y Alemania se sinti
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una reaccin favorable en el mismo sentido, siendo Bismark, en la ltima de estas naciones uno de los adversarios del segundo sistema. Con todas las limitaciones que por motivos econmicos y polticos tiene la libertad de comercio, no cabe duda que al presente todos los pueblos por razones de necesidad de comodidad solicitan el cambio de sus productos, de modo, que cualquiera que sean esas limitaciones nunca son tan absolutas al grado de que impidan las relaciones jurdicas entre los pueblos independientes, siendo el comercio el medio para que se trataran y conocieran naciones, cuando no enemigas, indiferentes, sirviendo de garanta ese ramo, no pocas ocasiones, contra futuras luchas y desavenencias; pudindose afirmar que, la prosperidad mercantil de cada Estado depende de la cooperacin de los dems, fin que en todas se desarrolle ese ideal de la villa comn, de la cual es ley y forma externa el Derecho Internacional. Nos atrevemos afirmar que es un ideal lo que dejamos expuesto, una vez que al presente da da se acenta la lucha econmica, aparte de que la evolucin industrial del mundo necesariamente tiene que cambiar las condiciones de existencia de los hombres. Gustavo le Bon, dice: Los que suean con la paz perpetua y el desarme universal, se imaginan que las luchas guerreras son las ms desastrosas, pero parece ms que probable que las luchas industriales y comerciales que se preparan, sern ms mortferas y acumularn ms desastres y ruinas que nunca hicieron las guerras ms sangrientas. Destruirn completamente, acaso grandes naciones lo que jams, pudieron realizar los ejrcitos ms numerosos. Estas luchas, en apariencia tan pacificas, son, en realidad, implacables. Vencer desaparecer, es la nica alternativa. Como lo que tenemos expuesto se refiere esos perodos de crisis por los que pueden atravesar el comercio y la industria, diremos que no acontece lo misino cuando sus derechos se ejercitan dentro de la constitucin, debiendo entonces reconocrselos; pero siempre dentro de determinados lmites, tales como con la adopcin de un rgimen francamente proteccionista cuando las circunstancias as lo exijan, sin olvidarse, que sern ilusorios sus efectos, sobre todo, tratndose de la riqueza pblica, si existe una gran caresta en los transportes no hay fciles y prontas vial de comunicacin, si es abrumadora la competencia extranjera, por falta de crdito ausencia del capital y si todo esto est coronado por una legislacin fiscal gravitando de una manera atrz con gravosos impuestos. En fin, por descuidarse la agricultura, siendo evidente que cuando esto sucede viene la despoblacin de los campos y la ruina en los cultivadores. En otro sentido, no se puede negar que para el porvenir y ya se
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est viendo al presente con la guerra ruso-japonesa, que las luchas internacionales sern ms sangrientas teniendo por mviles principales los grandes intereses econmicos, de los males dependen la vida misma de los pueblos. Las necesidades econmicas, por lo mismo, que rigen las naciones, y la competencia, que es la ley de la produccin, ser las que sirvan de base la libertad de comercio, sin descuidarse, psele quien le pese, que los combates modernos no son otra cosa que la lucha por la existencia y en tales condiciones, la aspiracin de cada pueblo es la de aniquilar su adversario, siendo entonces la fuerza la que impera sobre el derecho. Diremos en tal virtud, y en conclusin, que la verdadera libertad que venimos estudiando est en el campo mismo del comercio y de la industria, sus necesidades sern las que rijan aquella, todo pues, lo que se diga en las constituciones, en las leyes positivas y en los tratados puede ser destruido por esas necesidades, para las cuales no hay paz ni alianzas, ni recprocas amistades, supuesto que en el terreno econmico no hay entraas ni misericordia, saliendo victoriosos los ms aptos y los ms fuertes, mejor dicho, los que mejor se adapten las nuevas condiciones de la civilizacin. * ** En el artculo constitucional, se dice: No habr, monopolios, estancos de ninguna clase, ni prohibiciones ttulo de proteccin la industria. Para entender mejor las razones en que se funda esta disposicin, se nos hace necesario remontarnos los tiempos en que las corporaciones profesionales y las asociaciones gremiales, estaban apoyadas por el Estado. A fin de satisfacer nuestros propsitos, tenemos que recordar que antiguamente dichas asociaciones fueron las que mantuvieron la armona entre el capital y el trabajo, pudindose entonces satisfacer de ese modo las exigencias del orden econmico. No falta quien diga que debido las instituciones gremiales, fueron florecientes las artes y las letras en los siglos XIII y XIV, preparando el camino para que llegasen su apogeo y esplendor en los XV, XVI y XVII. Hay tambin quien piensa dada la instabilidad que hoy tienen las industrias, por los inventos y los descubrimientos, que la suerte de los obreros no est asegurada estando expuestos todas las eventualidades, cosa que no aconteca cuando en virtud de los monopolios, de los estancos de las prohibiciones la industria, vivan agrupados en familia, obedeciendo el trabajo y remuneracin reglas fijas, sin que se conociese ningn
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fraude en la produccin, y desconocindose hasta el inters personal, supuesto que todos los esfuerzos se empleaban en beneficio de la colectividad. Viendose la cuestin por este lado, sostienen algunos que, la revolucin que levant triunfante el principio de libertad, destruy al mismo tiempo todo lo til de las instituciones indicadas. Otros, queriendo conciliar las ideas antiguas con las nuevas, piensan que bien se pudo suprimir lo malo de las primeras, reformando aquello que se pudiese acomodar las exigencias de la poca, no confundindose riendo en la destruccin general. El Dr. Gonzlez Revilla, escribiendo sobre el particular, dice: Bien es verdad, que exista una disciplina moral en la produccin y en las condiciones del trabajo, como ya quisiramos nosotros para los tiempos que corremos. La probidad, la lealtad, el celo por el honor y la reputacin, la fraternidad y el sentimiento religioso de aquella poca, han sido substituidos en la actualidad por el fraude, la mala f, el deshonor, el desconocimiento absoluto de las normas de conducta en la vida, de la moralidad y de los lazos que debieran unir la gran familia humana, por el escepticismo ms absoluto y el olvido de todo sentimiento religioso. Entonces era prohibido el acaparamiento de provisiones alimenticias y el de las primeras materias, que tantos perjuicios causan al pobre; el exceso de produccin que ocasiona la miseria por la paralizacin del trabajo, no estaba autorizado; la buena calidad de los productos era regla de fabricacin, y la imperfeccin voluntaria un delito; el fraude, que constituye una habilidad tan extendida entre comerciantes e industriales, fu entonces desconocido, y la lealtad ms acrisolada en el trabajo, se exiga como ley en todos los oficios agremiados. Hoy, se suspira por aquello que fu; se siente lo que desapareci; nos dolemos del presente; se trata de restaurar lo pasado, y sin acertar en la manera de hacerlo, se preparan moldes nuevos, se cuida de reformar los viejos y gastados de los organismos que sucumbieron. Piden unos, la reconstitucin de los gremios, bajo la base de la libre iniciacin individual y el principio fundamental de la libertad del trabajo, mientras abogan otros por la organizacin de las corporaciones profesionales, mediante la intervencin autoritaria y socialista del Estado. A nuestro juicio no cabe ni lo uno ni lo otro: lo primero, porque creara un monopolio; lo segundo, porque fundara una arbitrariedad, y constituira una grave amenaza para el orden social; pero como somos partidarios entusiastas de las corporaciones profesionales, y queremos organizacin, sin causar lesin alguna la libertad del trabajo, creemos que estas instituciones podran constituir una
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esperanza para la clase obrera, organizadas bajo la base prudente y moderada intervencin del Estado en todo aquello que pudiera Perjudicar al inters social. No obstante las ventajas que quedan apuntadas, veamos las razones en que se funda el precepto constitucional. En primer lugar, constituyendo el monopolio, el derecho que la ley las autoridades conceden alguno, para que exclusivamente fabrique o venda determinadas mercancas efectos, tal sistema es incompatible no solamente con la igualdad de derechos, sino que tambin aniquila la competencia, mata la iniciativa y empobrece cualquier pas. En otro sentido, con el sistema de los monopolios, de los estancos y de las prohibiciones ttulo de proteccin la industria, natural era que se rigiese por innumerables reglamentos por regla general entorpecedores para todo adelanto industrial y comercial. Es cierto que los individuos en estas condiciones no estaban expuestos la instabilidad que trae consigo la competencia teniendo siempre asegurada su existencia; pero este orden de cosas solo puede mantenerse cuando las necesidades econmicas que rigen al mundo son las mismas; lo que aconteca antiguamente cuando las industrias se puede decir que permanezcan estacionarias, no sufriendo alteracin ninguna la ley de la oferta y la demanda, siendo inalterables las necesidades del comercio y las de los ciudadanos. Como se comprende, la idea constitucional es muy distinta de la que encierra las corporaciones, con el monopolio de los patrones y de una clase de obreros excluyendo otros, para cuyo fin se emplean todo gnero de intrigas y de abusos impidiendo precisamente el desarrollo de las cualidades morales de responsabilidad, exactitud y probidad, que es por lo que se lamenta que se hubiesen abolido esas instituciones, substituidas hoy por la libertad del trabajo para que cada cual utilice sus aptitudes y aplique sus cualidades personales en un campo de actividad mucho ms extenso. Adems sabido es, que los monopolios y los privilegios necesariamente tienden concentrar toda la industria de una localidad de un pas en un reducido nmero de establecimientos, por lo que siguiendo Liesse, Decir monopolio, equivale ventaja sealada por una supresin completa diminucin de la concurrencia. Es evidente en otro sentido, que las industrias continuamente renovadas perfeccionadas, cosas que no tenan los monopolios, incitan al ahorro y como el atractivo de los dividendos y su elevacin es cada vez mayor, todo esto trae consigo la creacin de otros capitales. Es indiscutible por lo mismo que la libertad industrial debe ser respetada y aun estimulada, por mucho que pensemos que la vez quede sometida las reglas de la moral y de la equidad, debindose
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tener presente que para que produzca todos sus frutos la debe acompaar la libertad del trabajo y de los contratos efecto de aumentar y facilitar la produccin y la riqueza. Veamos ahora como pudieron subsistir en tiempos pasados los monopolios y las instituciones de ese gnero sin que se lastimase el derecho individual. Para dar solucin este problema que hoy lo veramos como un verdadero atentado, tenemos que hacer presente que las distintas civilizaciones siempre han tenido por base para el desarrollo de las naciones, aparte de un corto nmero de ideas directoras, otros elementos, entre los que figuran los poltico, los econmicos y los psicolgicos; no teniendo en tiempos pasados el pueblo ninguna ingerencia en la vida poltica ni ninguna representacin en los asuntos pblicos, la industria no sufri ninguna transformacin precisamente por la carencia de nuevas ideas y la de otras necesidades, por lo que necesariamente tena que girar dentro del tercer elemento cuyos factores eran las razas, la subordinacin completa determinadas creencias, el respeto absoluto la autoridad y sus opiniones cualesquiera que ellas fuesen, y como estas ideas eran las preponderantes sin que fuera dable discutirlas por estar la conciencia sujeta esa disciplina, ya se explica el por qu, del mantenimiento de los monopolios y de los estancos sin que ocasionaran trastorno alguno ni se sientiese lastimado en sus derechos, con tanta mayor razn, cuanto que esas instituciones estaban apoyadas por el Estado y la iniciativa individual era incompleta casi nula. En la actualidad, cambiadas esas instituciones por otras completamente liberales y estando los pueblos convencidos de que su felicidad depende de ellas, ya el elemento psicolgico, es de escasa influencia, s tenindolo cada da mayor el econmico, supuesto que en el da nadie se atrever negar lo que han variado las industrias, al contrario de lo que suceda antes, en que, no tenan transformacin de un siglo otro. Hoy se puede afirmar porque est la vista, que los descubrimientos cientficos industriales han transformado todas las condiciones de la existencia, sabindose por experiencia que una simple reaccin qumica descubierta en el silencio de un laboratorio arruina un pueblo y enriquece otro, que el cultivo de un producto en tal cual regin obliga otras renunciar su agricultura y en fin, todo lo que los progresos de las mquinas trastornan la vida de los pueblos civilizados. Ante estos hechos, preguntamos: que valor pueden tener todas las teoras para defender el sistema de los monopolios, de los estancos y el de las leyes prohibitivas ttulo de proteccin la industria, invocndose los factores psicolgicos? Sobre todo, cmo llenar con
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esas instituciones las necesidades econmicas que rigen el mundo moderno y la competencia, que es ley de la produccin? Es evidente que de ninguna manera; lo que agregamos, para fundar la conveniencia, la razn y, la justicia del precepto constitucional los siguientes conceptos de M. Cheysson: Los antiguos cimientos que sostenan las sociedades se han deshecho, los granos que hoy la forman obedecen una especie de impulso individual. Todo el que para la lucha por la vida posee una superioridad cualquiera sobre los que le rodean, se elevar como un globo de gas en el aire, sin que ningn lazo impida su subida, de el mismo modo que todo el que est mal dotado en el respeto moral material, ha de caer fatalmente, sin que ningn paracadas disminuya la fuerza de su descenso. Es el triunfo del individualismo libre de toda servidumbre, pero sin ninguna tutela. Hablando de otras instituciones relacionadas con los monopolios. Mencionaremos los sindicatos de produccin americanos designados generalmente con el nombre de trusts. Gustavo le Bon, dice: El trust constituye un sindicato industrial de monopolizacin formado por productores cuyas fabricas no se asocian, sino que las compra uno varios capitalistas que se convierten en dueos absolutos de ellas. Este monopolio de produccin se parece al acaparamiento pero no se debe confundir por completo con l. El acaparamiento es un fenmeno comercial, y no industrial, cuya duracin es necesariamente muy corta. El acaparador compra, para hacerla escasear y venderla ms cara, una mercanca que l no fabrica y que ni siquiera v muchas veces. El sindicato de produccin acapara una fabricacin y no una mercanca. El inters que tendra en disminuir la fabricacin de un producto para aumentar su escasez y, por consiguiente, su valor, est limitado por los inconvenientes de la desorganizacin de sus talleres y la elevacin de sus gastos generales, gastos tanto menores cuanto ms aumenta su produccin. Los sindicatos de monopolizacin industrial tienen justamente por objeto, no slo reducir estos gastos generales, sino sobre todo suprimir la competencia entre establecimientos semejantes y, por consiguiente, impedir que los precios de venta bajen de cierto nivel. Los trusts slo han podido alcanzar el enorme poder que poseen en Amrica porque estn dirigidos por jefes nicos que gozan de una autoridad absoluta. Las fbricas reunidas son, no sencillamente sindicadas, como veremos que pasa en Alemania, sino compradas por un solo capitalista con los recursos que puede
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reunir por diversas combinaciones financieras. La regla constante de la creacin de estos sindicatos en los Estados Unidos es que estn en una sola mano. Los americanos admiten en poltica las virtudes del rgimen representativo, pero en materia industrial y comercial dan su preferencia al autocratismo puro. En virtud de este principio los trusts americanos casi invariablemente estn dirigidos por un dueo nico. El trust del petrleo, por ejemplo, formado por la reunin de una serie de refineras, tiene un jefe absoluto. El trust del acero, que rene casi la totalidad de las fbricas metalrgicas de Amrica, y posee una flota ms importante que la de muchos Estados europeos, est en manos de un solo dueo. Estos potentados dirigen el negocio su gusto, sin sufrir ninguna intervencin, substituyendo los directores de fbrica que no les convienen, determinando las cifras de la produccin, los salarios de los obreros y los precios de venta. Tratan de especializar bien el trabajo de cada fbrica, para reducir los gastos generales y aumentar, por consiguiente, los beneficios: gracias los derechos de Aduana; que mantienen generalmente legisladores pagados por ellos, no tienen que tener ninguna competencia extranjera. El mecanismo de la fundacin de estos trusts es generalmente siempre el mismo. Un financiero ayudado no por un sindicato de capitalistas compra todas las fbricas consagradas la manufactura de un producto determinado para tener el monopolio completo de su fabricacin. Hay que ser, naturalmente, un capitalista poderoso para emprender operaciones semejantes, sobre todo cuando alcanzan proporciones tan enormes como la compra de todas las fbricas metalrgicas de Amrica, al precio de cinco mil millones, como ha hecho recientemente un capitalista. Los creadores de estas colosales empresas no tienen ninguna necesidad, por otra parte, de poseer los millones que representan. Ni siquiera tienen que gastar un cntimo si poseen un prestigio suficiente. Comprar por valor de cinco mil millones sin gastar nada es muy sencillo cuando se puede encontrar quien preste esta suma. El nico prestamista posible es el pblico, naturalmente. Se crean acciones que se le hacen comprar y con el dinero de los cuales se pagan las fbricas sus antiguos propietarios. Podramos preguntarnos qu inters tienen las diversas fbricas en prestarse estas operaciones y entrar en un trust en que pierden totalmente su independencia. Lo hacen, sobre todo, porque el ejemplo de las fbricas que han intentado resistirse ensea que toda negacin es la seal de una guerra sin cuartel, en que deben necesariamente
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sucumbir. Como los fundadores de trust tienen en sus manos la mayora de los ferrocarriles, ponen en seguida la fbrica recalcitrante en la imposibilidad de expedir sus mercancas, imponindola tarifas de transporte ruinosas. Si la fbrica se encuentra en condiciones de poder expedir pesar de esto sus productos, no por eso se substrae su suerte, pues el trust vendr perdiendo hasta que la fbrica concurrente est arruinada. Lo ms menudo prefiere dejarse comprar dejarse aplastar... En todo lo que precede no se ha tratado del inters del pblico, y el lector no creer que yo supongo que este inters puede entrar ni un solo instante en el clculo de semejantes operaciones. El inters que los fundadores de trust tienen por el pblico, es poco ms menos del mismo orden que el del salteador de caminos, por su vctima el del carnicero por los carneros del matadero. Y sin embargo, por el simple ejercicio de las leyes naturales, que no pueden substraerse los trusts, pesar de su poder, el pblico ha acabado por sacar ventajas indiscutibles de la existencia de estos sindicatos. A consecuencia de reunirse las fbricas en una sola mano, los gastos generales se reducen, la especializacin aumenta y los precios de costo disminuyen considerablemente. El trust, que tiene un monopolio trata, naturalmente, de hacer subir los precios, pero como acaba siempre por descubrir que vendiendo ms barato se vende mucho ms, llega finalmente rebajarlos y la mercanca producida por los trusts se pone generalmente ms barata que antes. Esto es justamente lo que ha pasado con el trust del cobre (Amalgamated Cooper Cie.) Al principio ha tratado de hacer subir el precio del cobre, despus viendo que no ganaba nada con ello, lo ha bajado en seguida. Los obreros americanos han tratado de luchar contra los trusts, pero eran demasiado dbiles para que su resistencia haya podido durar mucho. Los trusts les ofrecen, por otra parte, la ventaja de, reducir los paros, y sobre todo, les ensean la necesidad de sindicarse ms fuertemente que hasta aqu. Cuando todos las obreros que emplee un trust estn sometidos al jefe de su sindicato y posean reservas pecuniarias que permitan prolongar la lucha, podrn en un momento dado suspender toda fabricacin y obtener la elevacin de, los salarios. Evidentemente, como el trust es ms rico que el obrero, le ser fcil prolongar la lucha mucho ms tiempo y este ltimo ser siempre vencido; pero como estas luchas son muy costosas, el trust tiene gran inters en evitarlas, no reduciendo los salarios sino muy excepcionalmente. Los trusts americanos se presentan con frecuencia bajo formas tan desmoralizadoras y brbaras, que la legislacin no ha dejado de comba-
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tirlos durante mucho tiempo. Despus de aos enteros de conflictos intiles ha habido que reconocer que el Estado no era bastante poderoso contra adversarios tan formidables, y ha renunciado la lucha. En la batalla entre la ley y los trusts, la ley es la que ha quedado completa y definitivamente vencida. No hay derecho ni justicia que oponer al poder de los millones. Las leyes se enmudecen ante ellos como enmudecan en otro tiempo ante los conquistadores... Si se quiere juzgar solo los trusts por sus resultados definitivos, sin tener en cuenta sus procedimientos brbaros, su desprecio toda legalidad, la manera como han despojado al pblico, se debe reconocer que han producido un resultado que no buscaban: la supremaca industrial y comercial de los Estados Unidos. Esta supremaca se traduce hoy por la exportacin creciente de los productos americanos. Liesse, estudiando los trusts, se expresa de la siguiente manera: Las asociaciones formadas por capitalistas, accionistas importantes y empresarios de grandes industrias, tienen por objeto suprimir la concurrencia entre las empresas similares, las cuales se convienen para restringir la fabricacin de su producto, no llevarle al mercado, sino por un precio convenido y siempre mucho ms alto que el que tendra si funcionara libremente la oferta y la demanda en las mismas condiciones de lugar y tiempo. Contra el principio de la concurrencia, se ha querido formular un argumento poderoso. Los Estados Unidos han sido y todava son teatro de estas organizaciones gigantescas, sostenidas por unos, en nombre de ciertos intereses, y combatidas por otros como un peligro nacional. Los economistas, al observar el xito de los trusts en los Estados Unidos y las numerosas tentativas hechas para establecer otros, dijeron desde el principio, que el trust, como ciertas plantas especiales, necesita para arraigar y para desarrollarse, un medio favorable y unas condiciones de vida artificiales. Los Estados Unidos presentan en la actualidad las condiciones requeridas para las coaliciones de esta clase. Tienen derechos arancelarios muy elevados y cuentan con un mercado bastante poderoso para absolver gran cantidad de productos, cuyo precio se quiere elevar por medio del monopolio. Una industria no puede monopolizarse con eficacia, durante algn tiempo, en un pas determinado, sino cuando la concurrencia, en cualquier forma que sea, no contrara los compromisos adquiridos. Y en esto los trusts internacionales ofrecen todava ms riesgos que los locales nacionales. Como decamos, en los Estados Unidos est el terreno ms favorable para la creacin de trusts y para su xito. En el territorio de la Unin, contribuyen adems favorecer la constitucin de esos vastos monopolios, otros elementos naturales, cuyo poder deriva del elemento artificial creado por la ley...
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De todos modos, el primer elemento que necesita un trust. es el arancel casi prohibitivo, el monopolio legal constituido por el Estado. Cuando se d una de estas circunstancias favorable, en la Amrica del Norte, inmediatamente se constituye el trust. Pero siempre estar merced del voto de los legisladores y consiguiente, sus jefes tendrn que gestionar sin descanso en el parlamento la conservacin del privilegio. De aqu se deriva una profunda corrupcin de personal poltico y una inquietud constante de los organizadores que, por regla general, van demasiado lejos en la exageracin de los precios. Otro elemento de orden importante, aunque secundario con relacin los que acabamos de citar, es la negociacin del trust con las compaas de ferrocarriles. Estos pueden beneficiar los productos de1 trust con tarifas mucho ms bajas que los aplicados los dems concurrentes. Pero aqu hay que ver, no un medio artificial de presin, como en los derechos de aduanas, sino una mala administracin de justicia en los Estados Unidos. Los procesos incoados con motivo de las tarifas, no resuelven nunca de un modo imparcial. Paul de Rousiers, enviado por Francia, para estudiar los trusts en los Estados Unidos, dice: El fenmeno del trust, es posible en Europa como en Amrica. Si no los hay en Inglaterra, por ejemplo, es porque no existe la condicin artificial necesaria para el monopolio. El sistema del libre cambio ha puesto coto las intervenciones abusivas del Estado en los intereses industriales privados, y por otra parte, los intereses pblicos; que estn bastante defendidos por los que tienen esta obligacin, para evitar que se confisquen los servicios pblicos, en provecho de los particulares, sin compensacin ni garanta La importancia del papel que en la creacin de los trusts desempean las circunstancias artificiales, seala bien su carcter anormal. No se trata de una circunstancia de la evolucin industrial ni del progreso en los procedimientos, ni de la concentracin de capitales; no abre una nueva era; no responde una necesidad econmica, como dicen algunos americanos, prontos generalizar y engaados por el xito de los grandes trusts. Constituyen, ni ms ni menos, que un accidente, un caso patolgico; solo que en los Estados Unidos han llegado tomar forma epidmica consecuencia de la generalidad intensidad de las condiciones artificiales que los favorecen. Algunos Estados de la Unin Americana como Texas y Missouri, iniciaron en 1889, la represin de los trusts; pero se tropez con el inconveniente que no se pudo probar el carcter ilegal de ese gnero de asociaciones, aparte de que las leyes que se dictaron contra ellas sirvieron de obstculo para otras instituciones que no tienen por ob-
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jeto la coalicin de capitales para el alza de los precios. Recientemente, el ao de 1904, la justicia de Nueva York se declar en contra de los trusts. En nuestra patria, el nico de alguna importancia que se ha establecido fu un completo fracaso. En conclusin, se puede decir que aunque los trusts tienen toda la forma de un monopolio, hay dificultad de aplicarles leyes prohibitivas, siendo hasta imposible emplear cauciones eficaces. Adems, es un hecho coma afirma Liesse, que la libertad los mata como ciertos parsitos el sol. En otro sentido, es casi seguro que si los trusts llegasen organizarse de tal manera que concentrasen toda la fuerza de la concurrencia en una accin nica, para imponer por la fuerza su voluntad los mercados, que bien pronto dados los adelantos cientficos y el gran incremento de las industrias, que la concurrencia se presentara bajo una nueva forma, la que impulsada por la necesidad necesariamente tendra que producir artculos que reemplazasen en el consumo los que el trust monopolizara. En Alemania existen otras formas de monopolios, llamados Cartells; pero en lugar de constituirse por la reunin de fbricas semejantes compradas por un solo individuo, estn formadas por la asociacin de diversas, conservando cada una de ellas su independencia en lo referente su direccin y los procedimientos industriales, de modo que la unin realmente consiste, en las condiciones de la produccin y en los precios de venta fin de que cada una de ellas no se haga la competencia. Estos sindicatos, fin de que llenen su objeto, estn representados por una administracin, siendo la nica que puede fijar el precio de las ventas y tratar con el comprador. Como es de suponer, y con el objeto de que no se falte los contratos estipulados, vigilan la estricta ejecucin de los mismos, conminando con fuertes multas la menor infraccin de los reglamentos aceptados, los que por regla general comprenden dos artculos fundamentales: venta precios idnticos para que las fabricas similares no se hagan competencias, y prohibicin para que ninguna exceda la cifra de produccin de sus productos para no acumular el mercado, lo que traera como consecuencia la disminucin de los precios pesar de todas las estipulaciones y de todos los reglamentos. En Mxico, donde la industria nacional est muy poco desarrollada, pudindose afirmar que la principal est en manos de extranjeros, ya que desgraciadamente somos tan temerosos, para las iniciativas, vemos con poco ningn agrado todo movimiento de concentracin industrial, lo que hace que sean casi desconocidos los sindicatos como los de Alemania, y cuidado que est en nuestra conciencia y en la del mundo civilizado que la superioridad industrial y comercial de esa
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nacin, como la de todas las sajonas, depende de haberse acomodado las nuevas necesidades nacidas de la evolucin de las ciencias, de la industria y del comercio, aparte de las cualidades personales que acompaan los hijos de esas naciones, como son, la resistencia, la perseverancia, la paciencia, el hbito de observacin y de reflexin y el espritu de asociacin, cosas todas adquiridas por una sabia y bien dirigida educacin tcnica, no atenida en ningn concepto, esos poderes centrales que absorben y reemplazan las iniciativas de los ciudadanos, ni teoras ms menos desarrolladas con frases brillantes en no pocos discursos, donde se menciona la riqueza del suelo, la abundancia de los productos, la benignidad del clima, etc., etc., todo lo cual slo revela una dialctica ingeniosa y hasta halagadora para el odo por lo sonoro de los conceptos; pero que, ni satisfacen las necesidades econmicas, ni benefician las condiciones de existencia de ningn pueblo. Aunque la prohibicin para los monopolios que se refiere el artculo constitucional no comprende los naturales ni los de administracin comn, creemos conveniente enumerar los caracteres de los primeros. I. H. Farrer en su obra The Stat in ists Relation to Trade, se expresa de la siguiente manera: 1 Lo que procuran es necesario. 2 Ocupan especialmente puntos lneas favorecidas pas. 3 El artculo la comodidad que procuran, se utiliza en el lugar en que se encuentran el material las mquinas que lo proporciona. 4 Este artculo comodidad puede en general aumentarse ampliamente, cuando no indefinidamente, sin que haya aumento proporcional en la ocupacin y en el capital. 5 Una organizacin cierta y armnica, nica que puede conseguir la unidad de objeto, es condicin necesaria. Woodrow Wilson, comentando estos conceptos, dice: Semejantes empresas dan forzosamente un nmero limitado de personas la ocasin de asegurarse de un cierto bienestar en la vida, un confort, un xito industrial, que las distingue de sus compatriotas y de los que sacan su propio provecho. Una vez establecidas, en cualquier parte que sea, no cabe contra ellas una competencia por parte de concurrentes ulteriores. Ninguna empresa debe tener una potencia tal, como no sea una empresa pblica que pueda ser obligada por opinin obrar sin estrechez ni egoismo, con una perfecta igualdad respecto de todos, bien una empresa respecto de la cual el gobierno no puede tener una funcin de reglamentacin efectiva. Respecto los monopolios de administracin comn, se puede decir que ms bien son ciertos servicios de inters pblico local encomendados los Ayuntamientos, como el alumbrado, la reparticin de aguas, y otros por el estilo.
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Aunque en su mayor parte, lo que tenemos dicho, tiene la misma aplicacin tratndose de los estancos, nos concretaremos nicamente sealar las razones inconvenientes que se han tenido para establecerlos suprimirlos, principalmente en Espaa y entre nosotros, ya que fuimos los herederos de esas instituciones. Antes debemos hacer constar, que todava en el siglo pasado se elev al rey de esa nacin una consulta efecto de prohibir los particulares el comercio de mortajas del habito de San Francisco, fundndose la peticin en que las vendidas en las tiendas y almacenes no podan sufragar los beneficios espirituales, nicamente afectos los que sudaban, ensuciaban, envejecan, rompan y remendaban los frailes y vendan los guardianes precio doble triple de la jerga nueva. Con cunta justicia el Sr. Urquinaona en su libro Espaa bajo el poder arbitrario de la Congregacin Apostlica, exclama: Qu ocupacin para un consejo del siglo XIX! Volviendo la cuestin de los estancos y hablando del de la sal, se deca tener por objeto el que los pueblos no careciesen de un artculo tan necesario, en cambio de la prohibicin establecida para los particulares, se recomendaba que las fbricas del rey activasen la elaboracin de ese artculo. Por razones diametralmente opuestas al estanco de la sal, se estableci el del tabaco, diciendose de ste, ser un artculo de lujo y de capricho, de uso libre y espontneo de los consumidores, no perjudicando por lo mismo ninguna clase de industria, ni la concurrencia de otros vendedores. No se escap el aguardiente, pues aunque este ramo estuvo libre en algunos periodos, siempre se vi como mejor que su estancamiento proporcionase fondos, como haba sucedido desde los tiempos de Felipe IV en que ese estanco fu establecido. Pero lo que merece particular mencin y sin que nos ocupemos del derecho de puertas, de la paja y utensilios, de los frutos civiles, del subsidio del comercio y de otros males de peor especie y para que se comprenda todo lo perjudicial de los estancos, que tratndose de el bacalao, fu establecido con el fin de no molestar los pueblos con exanciones extraordinarias; pero la consecuencia fu que, este artculo se compraba ms caro en el estanco, privando al comercio de este giro y prohibindosele que introdujese pescado extranjero que paralizase la venta del monopolizado. Intil es detenerse explicar que con este sistema se arruinan los traficantes y operarios, emigra el capital, muere la industria nacional, disminuyen los impuestos justos y equitativos, aumenta el nmero de empleados funcionarios, se desarrolla el contrabando encubierto por los mismos particulares, interesados en eludir las disposiciones del gobierno por los beneficios que les resultan, se
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abre paso de una manera escandalosa al cohecho en toda la vida oficial al la sociedad, siendo la consecuencia final ante tanta desmoralizacin, la ruina completa del Estado, salvo cuando se truecan los hbitos de servidumbre en conatos de rebelda para que el rgimen de libertad substituya al de la fuerza. Algunas naciones no ha mucho tenan el estanco del papel sellado, para la cual progresivamente se fueron alzando sus precios, aumentando sus clases y extendindolo multitud de operaciones. Hoy el papel sellado esta substituido por el timbre, del cual dice Fornovi: La legislacin sobre esta materia debe sufrir una modificacin, cual es: que todo obrero jornalero podr usar papel de oficio en las solicitudes, instancias exposiciones que dirija cualquier centro oficina del estado; el producto de este importe ingreso se debera arrendar en subasta, economizndose los gastos de fabricacin y expedicin por un lado; por otro sera ms eficaz y activa la vigilancia para evitar fraudes y falsificaciones, y por otra parte adquiriran cada vez ms aumento los ingresos de esta renta, cuando la iniciativa inters privado vigilasen y fiscalizasen lo conveniente para que la ley que regula el pago al Estado de ese impuesto, se cumpla en todas sus partes, lo cual no viene sucediendo. Sobre este punto como sobre otros muchos que apenas hemos iniciado en los prrafos anteriores, tenemos que confesar que somos incompetentes para darles solucin, debiendo resolverse por nuestros economistas, quienes por fortuna sobra talento, saber y experiencia y quienes se les puede aplicar los conceptos que de los de su tiempo tena Napolen y que no los mencionamos por no lastimar su reconocida modestia. * ** Pasando otro orden de ideas y aunque repetimos somos incompetentes para tratarlas, como deseramos, creemos en nuestro concepto, que por mucho que se hable del desarrollo de las industrias y de su florecimiento, jams sern libertadas si se les oponen obstculos del orden legislativo, tales como los reglamentos destinados proteger al dbil en la lucha por la existencia, las disposiciones constitutivas de privilegios y ventajas en provecho de determinadas personas, las que regulan las jornadas del trabajo y las relativas la inmigracin, etc., etc., pues, si bien es cierto que el legislador por lo pronto cura un mal determinado, en otro sentido provoca otros de diversa naturaleza, por lo comn ms graves que los que trata de aliviar, pudindose sealar desde luego el del desvo natural que en su curso tiene que
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sufrir la concurrencia, ocasionndose con esto no pocas perturbaciones y errores econmicos. No tampoco porque las industrias descansen en instituciones libres, se puede decir que con solo ese factor, ya estn en todo su esplendor, si pudindose afirmar que la libertad que estudiamos no dar resultados benficos si el propio individuo le pone obstculos persnales, ya sean fsicos morales, provenientes los primeros, de una mala constitucin que incapacite para la concurrencia, y los segundos, por vicios y defectos, los que en todo rigor significan la falta de voluntad y energa, cualidades necesarias para hacer frente esa concurrencia, y las nuevas condiciones de la lucha por la vida. Y si todo esto agregamos un gran recargo en los impuestos una mala reparticin, elevados derechos aduanales, al extremo de hacerse prohibitivos y sobre todo la falta de enseanza para preparar los ciudadanos para la lucha moderna, se tendr que convenir, que es casi intil reconocer la libertad de las industrias. Hablando de la ingerencia que el Estado deba tener en las industrias, no faltan quienes reclamen el que los gobiernos centralicen en sus manos todos esos ramos de la vida de un pueblo, cuyo fin, no slo se contentan con pedir la proteccin financiera para tal cual de ellos, sino que tambin quieren que el Estado como responsable de todo, sea igualmente el que todo lo dirija. Inspirados en estas ideas no se vacila en pedir leyes y reglamentos de todo genero, pero siempre con los mismos fines de restringir la iniciativa y la libertad de los ciudadanos. Ese carcter y no otro tienen las leyes prohibitivas ttulo de proteccin la industria; adems, tienen otro grave inconveniente y es el que los gobiernos extiendan demasiado sus funciones sobre las industrias, encerrndolas en la tupida red de innumerables reglamentos, por regla general perjudiciales, supuesto que, repetimos siempre conducen la atrofia de la iniciativa individual. No sin razn dice Leroy-Beaulieu: La concentracin de las fuerzas econmicas en manos del Estado, lleva la Francia nueva la ruina de las iniciativas privadas, la degeneracin de las, voluntades y de las energas para llegar una especie de servilismo burocrtico de cesarismo parlamentario, enervante y desmoralizador la vez para todo el pas empobrecido. Spencer piensa en idntico sentido: dice as: La reglamentacin atrae otras reglamentaciones, dando origen consecuencias no previstas de ningn modo por el legislador... Toda reglamentacin implica la creacin de nuevos agentes reguladores, un mayor desarrollo del funcionarismo y un aumento del cuerpo de los funcionarios. Cuanto ms se acenta la intervencin del Estado, ms
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pierden los gobernados en iniciativa individual adems, cada nueva ingerencia del Estado fortifica la opinin tcita segn la cual el deber del Estado, es remediar todos los males y realizar todos los bienes. No faltan algunos pueblos, mejor dicho, gobernantes, cuyo nico empeo consista en reglamentarlo todo, y como no son pocos los que tienen la irresistible necesidad de ser gobernados, aceptan gustosos la reglamentacin, sin pensar unos y otros que ese sistema fu empleado por los romanos y los bizantinos; pero en la poca de su mayor decadencia, diciendo con sobrada razn Boissier, que al final del imperio romano nunca se haba exagerado tanto la minucia administrativa. Esta poca es ante todo papelesca. No por lo que tenemos expuesto se debe creer que rechazamos por completo la intervencin del Estado en los asuntos industriales, al grado de que pensemos como algunos economistas que es un cncer en otros trminos un mal necesario. Muy lejos de eso, por el contrario, desde el momento que reconocemos que el es el rgano supremo del derecho, necesariamente tambin tenemos que reconocer que es l tambin el instrumento de la justicia. As pensamos que su intervencin no debe ser rechazada siempre, como quieren los economistas extremados, ni siempre admitida coma lo piden los socialistas, logrndose de este modo el que se satisfagan aquellas necesidades que no se pueden cubrir con los recursos de la iniciativa privada. Relacionado pues, todo el sistema industrial con la psicologa de los pueblos, con la religin, la moral, con el derecho, las costumbres y historia, es indispensable tener en cuenta todos esos elementos para determinar hasta qu punto la legislacin debe ingerirse en el primero de los asuntos indicados, pues tan malos es que las autoridades intervengan indebidamente en ellas como contentarse con la uniforme y superficial frmula del dejar hacer. Schonberg, profesor en la Universidad de Tubinga, hablando sobre el rgimen del trabajo en la industria, admite la necesidad de una intervencin protectora por parte de la autoridad, desarrollando el mismo punto Adolfo Wagner, distinguido profesor de la Universidad de Berln, lo mismo que otros sabios escritores de otras diversas nacionalidades. * ** Como nuestras anteriores ideas pueden tener mucho de vagas incompletas, diremos en resumen, que solo estudiando en un largo
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perodo de tiempo la evolucin comercial industrial, se puede apreciar el progreso efectivo realizado en la extensin de la libertad que las leyes le van dando en los pueblos civilizados. Mucho por lo mismo se ha adelantado desde que el comercio estuvo severamente reglamentado, lo mismo que la industria y el contrato de prestacin del trabajo, estando cohibido este en la ciudad, razn por la que busc fuera de ella campo donde desarrollarse, evitando de este modo la investigacin y las leyes restrictivas. Largo tiempo hace tambin de aqul en que se expidi el Cdigo Teodosiano y el Libro del Prefecto, en los cuales se encerraban reglamentos viejsimos para estrechar y limitar las industrias de entonces. Comparando esa poca con la actual y no obstante los obstculos artificiales que aun tiene el comercio, hay que confesar que hay grandes diferencias .entre lo que es y lo que fu. Hoy se puede afirmar, que debido la libertad de que goza, se v extendiendo cada da ms, habindose desembarazado la mayor parte de las naciones, de las aduanas interiores, nacionalizndose las mercancas tan luego como entran los territorios; dominando por completo en los mercados la unificacin, habiendo cedido el paso la industria, local regional la que puede extenderse por todas partes; los derechos arancelarios han disminudo notablemente, dando origen la creacin de nuevas industrias; los gobiernos, salvo uno que otro, ya no vacilan en favorecer el nacimiento de empresas fundadas en capitales extranjeros. La legislacin por su parte permite la forma de asociacin de capitales, principalmente de la annima, pues aunque sta puede dar lugar algunos abusos, es la ms indispensable para ciertas industrias, por regla general de gran importancia, as como la comandita para las medianas empresas. Convencidos los constituyentes de que todo lo expuesto sera imposible, si no fuese la vez facilitado por las leyes, por tal causa, se reconoci la libertad de comercio y de industria, la que es ilusoria cuando no la ayuda una legislacin liberal. No se debe creer tampoco cualesquiera que sean las ventajas de los monopolios y de los estancos, que puedan resucitar voluntad, supuesto que, la causa que los hizo morir es la misma que les impide renacer. Es quimrico por lo tanto, cualquier ensueo de restauracin del pasado, por lo que no nos aventuramos decir que por mucho que se invoquen las costumbres ideas de otros tiempos que los hombres verdaderamente pensadores y de iniciativa, no reclamarn de los poderes pblicos la reconstitucin de unas instituciones que no significaron otra cosa, que la abdicacin inconsciente de la libertad de los ciudadanos. Desde el momento pues en que vivimos bajo el rgimen de la plena libertad del contrato y que la produccin se efectua por la industria,
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no hay por qu pensar en los tiempos en que el Estado era su protector el que amparaba los dbiles y desheredados. En nuestra poca reina sin trabas en el mundo econmico, la ley de la lucha por la vida, imponindose impulsando por todas partes la competencia. Es cierto, como ya lo hemos dicho, que en otras edades las industrias no eran tan inciertas y variables, no estando en consecuencia los obreros expuestos ninguna de esas crisis que no poda ni prevenir ni preveer, estando protegidos contra la competencia por los privilegios de los oficios, sin temor los paros ni nada, supuesto que casi siempre era para la industria en grande la misma la situacin de los mercados, y la misma clientela para la pequea, resultando que la suerte de aquellos estuviese as asegurada como la de los obreros y artesanos. Por esta razn, no son pocos los que combaten esa incesante agitacin, esa inquietud permanente, y esa instabilidad universal producida por la libertad del comercio y de la industria, razn por la que cada momento exigen la tutela del Estado para que los protejan en sus para ellos lastimados derechos, sin comprender, que la competencia universal y sin restriccin, es la nica que hace que el individuo obtenga el puesto que mejor le conviene y la justa retribucin de su trabajo. Con sobrada razn dice montesquieu que, la competencia es la que pone un precio justo las mercancas. Agregando Lavelaye: Es el regulador infalible del mundo industrial. Es como una ley providencial que, en las relaciones tan complicadas de los hombres reunidos en sociedad, hace reinar el orden y la justicia. Que el Estado se abstenga de toda inmistin en las transacciones humanas, que deje libertad entera la propiedad, al capital, al trabajo, los cambios, las vocaciones y la produccin de la riqueza se llevar al colmo, y as el bienestar general llegar ser todo lo grande posible. El legislador no tiene que ocuparse en la distribucin de la riqueza; ella se har conforme las leyes naturales y los libres convenios. Una frase dicha por Gournay en el siglo XVIII, resume toda la doctrina: dejad hacer, dejad pasar (laissez fair, laissez passer) Como es de le pensarse el autor antes citado, no acepta en un sentido tan absoluto la no ingerencia del Estado. Veamos, en tal virtud, cundo y cmo la legislacin debe intervenir en los asuntos comerciales industriales. Para dar solucin este problema se hace preciso explicar, que invocar nicamente la libertad, es desconocer que la cuestin propuesta se relaciona, con la religin, la psicologa, la moral, el derecho, las costumbres y la historia de los pueblos, en todo lo cual necesariamente interviene el Estado, sobre todo, siendo como es, el rgano de la justicia. Si
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pues, la ley fundamental reconoce, sin que haya quien niegue la excelencia de la libertad que nos ocupa, nunca esa libertad puede llegar al extremo de impedir que las autoridades intervengan cuando las manifestaciones del inters individual se pongan en abierta pugna con la obra humana y cuidadosa de la economa poltica, y principalmente cuando evita la opresin y la degradacin de les clases inferiores. Se puede decir en tal concepto, que tratndose del comercio y de la industria, el Estado tiene una doble misin: primero, la de mantener su libertad, pero dentro de los lmites marcados por el derecho y la moral, y segundo, conceder su concurso por todas partes donde falta la iniciativa individual y sean necesarios sus esfuerzos para alcanzar el progreso social. En este sentido es como debe entenderse el artculo constitucional, tenindose siempre en cuenta que la legislacin sirve de base y regla las actividades econmicas de los individuos. Es por lo mismo absurdo invocar nicamente la libertad ms completa al comercio y la industria, sin tener en consideracin la misin de cultura moral que corresponde al Estado en los dominios de la economa poltica y en los de la social. No hay por lo visto que admitir siempre intervencin del Estado, ni rechazarla tampoco, una vez que l es, el que establece la base jurdica de las relaciones de los hombres entra s, siendo esta base el derecho, del cual resulta la organizacin econmica de la sociedad. Poco satisfechos de lo que tenemos expuesto y para la mejor ilustracin de nuestros jvenes lectores, creemos oportuno reproducirlo que nos ensea Wilson sobre la materia que nos ocupa; dice as: La sociedad no puede en manera alguna permitir el establecimiento de empresas necesarias su vida, sana y eficaz en beneficio exclusivo de los particulares y sin reglamentacin, suprimiendo por adelantado posibilidad de la concurrencia. La experiencia ha probado que el inters personal de aquellos que tienen que intervenir en semejantes empresas, con un fin de lucro especial, no coincide con el inters pblico: el inters ms recto, puede menudo descubrir medios de beneficios pecuniario ilcito, haciendo distribuciones entre los individuos, injustas en lo tocante la utilizacin de los resultados obtenidos. Pero de hecho de que el gobierno deba vigilar esas potencias organizadoras del capital, no se sigue, en manera alguna, que necesariamente deba administrar por s mismo aquellos medios de accin econmica, que no pueden actuar sino en forma de monopolios. En tales casos, como dice sir T. U. Farrer, hay dos grandes alternativas: 1a dejar la propiedad y la direccin las empresas y al capital privados con reglamentacin por el Estado; 2a atribucin de la propiedad de
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la direccin al gobierno central local. La reglamentacin del gobierno puede bastar en machos casos. Naturalmente, las dificultades que entraan el establecimiento y el sostenimiento, cuidadosamente llevados por parte del gobierno, son tales, que debe ser preferida la intervencin en la mayora de los casos en todos aquellos en que la intervencin pueda ser eficaz sin la intervencin directa. Hay fuera de los monopolios normales algunos casos en los cuales la accin individual no puede procurar la igualacin de las condiciones de la concurrencia; y en ese caso, como cuando se trata de la reglamentacin de los monopolios, la prctica de los gobiernos, de los nuestros como de los dems, ha sido decisivamente favorable la reglamentacin gubernamental. Prohibiendo el trabajo de los nios vigilando las condiciones sanitarias de las manufacturas, limitando el empleo de las mujeres en ocupaciones perjudiciales su salud instituyendo certificados oficiales de la pureza y de la buena calidad de las mercancas, limitando horas de trabajo en ciertos oficios, dificultando de mil maneras la posibilidad de que ciertas gentes, sin escrpulos y sin corazn, intervengan, sin entraas, en el comercio y en la industria, el gobierno ha tenido en cuenta la equidad. Aquellas que obran con moderacin y conciencia, en los casos en que la moderacin y la conciencia de escucharlos exigiran hacer tal cual gasto suplementario, asegurar mejor la aireacin de los talleres, cuidar ms de la calidad de las mercancas, etc., no se les puede pedir que continen aplicando esos buenos principios, mientras que el hecho de proceder con ms rigor en las condiciones del trabajo, de ser menos escrupuloso en las operaciones mercantiles, asegure un beneficio evidente y permanente acaso, quienes procedan de esta ltima manera, no tendran aquellos otros ms remedio que elegir entre su conciencia retirarse de los negocios. En todos los casos como estos, el gobierno ha intervenido y debe intervenir, pero no de un modo directo, sino ms bien procurando igualar las condiciones de la concurrencia, entre aquellos que quieren conducirse rectamente en sus empresas, y los que quieren conducirse mal. Por tal camino es como la sociedad se proteje s misma contra las ofensas perjuicios permanentes, y asegura su propio desenvolvimiento, condiciones de normalidad. La sociedad, debe esto recordarse siempre, es ms vasta y ms importante que su instrumento el gobierno. El gobierno debe servir la sociedad, no debe dirigirla ni dominarla. El gobierno no debe ser un fin en s mismo, es un medio tan slo. Un medio que ha de adaptarse simplemente los intereses mejores del organismo social. El Estado existe causa de la sociedad; la sociedad no existe causa del Estado.
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Que hay lmites naturales imperativos la accin del Estado, nadie que estudie seriamente la estructura de la sociedad, puede ponerlo en duda. El lmite de las funciones del Estado es el lmite de la cooperacin necesaria de parte de la sociedad como un todo, lmite ms all del cual aquella cooperacin deja de ser imperativa, para el bien pblico, y se convierte en meramente til para las empresas industriales sociales. La Cooperacin es necesaria en el sentido en que aqu se entiende, cuando es indispensable la igualacin de las condiciones de los esfuerzos, indispensable para mantener las reglas uniformes en los, derechos y relaciones individuales, y es indispensable porque su omisin frustrara sacrificara ciertos individuos en beneficio de otros, en la escala de la riqueza y la posicin social. Hay relaciones en las cuales los hombres han necesitado siempre de los dems, y en las cuales la cooperacin es condicin necesaria para una existencia tolerable. Slo una autoridad universal puede mantener la igualdad de condiciones entre los hombres. Las divisiones del trabajo y las combinaciones del comercio, pueden en su mayor parte, ser dejadas al contrato, los libres convenios individuales, pero la igualacin de las condiciones que afectan todos esos contratos, no pueden ser dejados la iniciativa individual, como tampoco la organizacin del gobierno mismo. Las iglesias, los clubs, las corporaciones; las hermandades, los gremios, las uniones tienen su fin especial encaminado al desenvolvimiento del bienestar material y espiritual del hombre; todas ellas son ms menos tiles. Pero la familia y el Estado tienen como fin una empresa general para el mejoramiento igualacin de las condiciones para el desenvolvimiento individual: son indispensables. El punto en el cual la accin pblica deja de ser imperativa, no es susceptible de una indicacin clara en trminos generales, pero no por eso deja de ser efectiva. Los lmites de la asociacin familiar no son indeterminados, porque no estn definidos, sino por la incapacidad de los hijos y por los afectos fraternal y filial, cosas que no estn del todo definidas en la ley. La regla segn la cual el Estado, no debe hacer nada de lo que es igualmente posible, bajo las condiciones equitativas de la asociacin libre, es una lnea suficientemente clara entre los gobiernos y las corporaciones. Aquellos que miran al Estado como una simple unin libre y convencional, como una compaa, abren las puertas las peores formas del socialismo. Unicamente considerando que el Estado est por su naturaleza claramente definido, como una forma de sociedad en la cual los miembros estn en una interdependencia invariable, universal, inmutable, interdependencia que va ms all de la que resulta de las relaciones de familia, y
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que no puede satisfacerse por los lazos de familia, es como podremos tener un criterio que nos permita limitar de manera que no sea arbitraria, las actividades propias del Estado. El criterio que se infiere de la necesidad originaria de las relaciones del Estado, rechaza, por otra parte, la licencia en la accin del mismo. Por lo que tenemos dicho se viene en conocimiento que no aceptamos respecto del comercio y la industria, ni la teora del dejar hacer, dejar pasar, que mira con prevencin todo acto del gobierno, salvo los meros de polica, ni la que quiere dejar al propio gobierno el cuidadado de dirigirlo todo y auxiliar los ciudadanos en todos los asuntos de su vida, por lo que, condensando nuestras ideas opinamos, que se debe optar por un termino medio, es decir, porque el Estado d al individuo plena libertad para el desarrollo de sus actividades y energas; pero al mismo tiempo protegiendo esa libertad contra la competencia que aniquila, destruye y mata, la que no es por lo mismo, la que vivifica, alienta y engrandece los pueblos. En tal virtud, la nica ingerencia que aceptamos de parte del Estado, en la materia que nos ocupa, debe tener por objeto reducir el antagonismo entre los intereses individuales y los sociales al mismo tiempo. Creemos que esta opinin salva todas las dificultades opuestas por los economistas con sus doctrinas extremas. Ms nos sostenemos en nuestra opinin cuando discurrimos que, el Estado es el rgano completamente necesario de la sociedad, y el gobierno la forma visible de la misma, de lo que deducimos, que si la sociedad no es un mal para la organizacin industrial tampoco lo es el gobierno, sin que por esto dejemos de convenir que esa organizacin no siempre es honrada y desinteresada, muy singularmente cuando permite que los ricos y los poderosos tiranicen al dbil y al pobre; pero esto es lo excepcional, en cuyo caso tambin el gobierno no es el rgano del derecho, de igual manera como cuando la concurrencia que mata y que tiene forma exterior no es la que d y favorece la riqueza de las naciones. En concreto, la ingerencia que el gobierno nicamente puede y debe tener, lo mismo que la legislacin, en la industria y el comercio, fin de que los individuos no sean lastimados en sus libertades, es la de ayudar al cumplimiento de los fines de la sociedad organizada. En consecuencia, el auxilio para esos ramos de la riqueza pblica para que llene su objeto, debe ser fuerte y adaptable las necesidades y los intereses, pudindose decir que lo que se quiere dentro de la Constitucin, ms que una verdadera intervencin, es la igualacin de las condiciones en todos los ramos de la actividad industrial y
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mercantil; por tal motivo se dice, que no se expidan leyes prohibitivas ni ttulo de proteccin la industria. * ** La excepcin que la Constitucin establece para el monopolio es la relativa la acuacin de moneda, los correos y los privilegios que por tiempo limitado conceda la ley los inventores y perfeccionadores de alguna mejora. Muy trabajoso nos es precisar con exactitud cuando y en que lugar se comenz hacer uso de la moneda, una vez que los nicos datos con que contamos son, que primitivamente algunos animales de uso comn para la alimentacin y la agricultura, representaban el signo convencional para los cambios y las transacciones. Entre los antiguos mexicanos el valor fijo para las operaciones mercantiles, se representaba con caones de pluma rellenos de polvo de oro, en pedacitos de cobre y en saquitos de cacao conteniendo determinado nmero de esa semilla. Ya con mejores informes podemos decir, que en los tiempos de Pheidon, 800 aos antes de Cristo, los griegos comenzaron acuar monedas de plata, haciendo lo mismo los romanos, preponderando ese metal en la acuacin hasta los tiempos de Csar Augusto. Tambin entre los antiguos germanos, la moneda no les fu desconocida. En tiempos posteriores, en Inglaterra, por el ao de 1662, estaba en la circulacin el dinero de plata como moneda de velln, habindose mandado acuar las de oro por orden de Enrique III, antes de la muerte de ste, acaecida en 1272. A partir de estos tiempos, la acuacin de la moneda, se fu generalizando por todos los pueblos. Sea pues, que los metales, por su duracin, elasticidad, brillo, sonido, por su rareza y menor volumen y por otras ms causas, lo cierto es que desde que se descubrieron han conservado su soberana en el mundo comercial, estando basados los cambios en ellos, y siendo la moneda el instrumento de relacin no slo para los individuos de un mismo Estado, sino para los que forman la unin internacional. Es evidente, que siendo esto as, cada Nacin es la ms apropiada y la que d seguras garantas para su unificacin efecto de que no sufra las variaciones consiguientes y su depreciacin arbitraria, como sucedera siempre que las regiones los particulares les fuese permitido acuarla, perjudicndose los intereses comunes. Por esta causa todos los gobiernos generales de los pueblos tienen su cargo la acuacin, fijando su ley, extensin y peso con lo que tambin se evita la desconfianza que reinara en el comercio y en todos los contratos,
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si no hubiese un signo convencional y uniforme para esas operaciones, aparte de la facilidad que se tendra para las falsificaciones, para los fraudes y para los abusos. Lstima que su signo no sea uniforme entre los diversos pueblos, dependiendo esto de las variaciones que en su relacin recproca experimentan el oro y la plata, por lo que pensamos que por hay son vanos los esfuerzos internacionales para fijar una relacin fija entre esos dos metales, dominando por el momento la idea de que el primero sirva de tipo comn, no obstante que el estado econmico de los gobiernos no permite aun contraer compromisos para la reforma internacional del sistema monetario. Entre nosotros y en los instantes en que escribimos estas lneas, se est estudiando esa importante cuestin, no atrevindonos por lo mismo dar nuestra opinin; la que siempre sera desautorizada ante la de los polticos, los economistas y hombres de negocios quienes se ha encargado su solucin y los que no dudamos que salvarn la Nacin de la crisis porque atraviesa, sobre todo, contando como contamos con su saber, precisin, experiencia en los asuntos econmicos, de las necesidades, del estado del comercio, de la agricultura y las industrias y ms que con todas estas causas con su patriotismo y desinters. S nos atrevemos decir, apoyados en los nmeros, que Mxico es uno de los primeros pases mineros de plata, contribuyendo despus de los Estados Unidos con una 357 parte al total producto del Universo. Es por lo tanto delicadsima cualquiera resolucin que se dicte referente al sistema monetario, pues as como nos puede salvar, nos puede sumergir en el peor de los desastres. De cualquier modo, lo que si se puede afirmar, es que por la cuestin del oro y plata nuestro destino est todava cubierto por las brumas impenetrables del porvenir. Otra observacin nos permitimos hacer, pues aunque es seguro que est prevista por nuestros hombres, pblicos, no est por dems indicarla. En tal virtud, sabido es que nuestra plata est depreciada en Europa y los Estados Unidos, si pues, la misma es uno de los principales ramos de nuestra riqueza, hay que convenir que nuestra situacin econmica no es nada envidiable. Es cierto que en Oriente la plata conserva todo su valor; pero sus productos apenas llegan nosotros en pequea escala, de lo que resulta que otros mercados son los que se aprovechan de nuestro depreciado metal. En otro sentido, muchos de los artculos del comercio los compramos en oro al extranjero, y como es muy poco lo que les cambiamos y cuya produccin se paga en plata, necesariamente tiene que venir el desequilibrio, consistente en que cambiamos
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mercancas que nos cuestan ms de la mitad por pagarse en oro por productos de los cuales nos hacemos por medio de la plata, lo que implica que en tales condiciones la situacin no se pueda sostener por largo tiempo. Repetimos que somos ms que atrevidos tan solo con iniciar una cuestin tan delicada, y sobre todo, cuando tantas causas vendrn complicarla, por lo que no sin razn se preocupan al menos deben preocuparse nuestros legisladores. Nuestro Gobierno, procurando por el bien social, ha propuesto reformas y modificaciones en todo lo que se relaciona con el asunto que nos ocupa, siendo sensible que no obstante sus loables deseos, sus clculos pueden resultar fallidos. Al estudiar la fraccin XXIII del artculo constitucional, volveremos ocuparnos de lo que podemos llamar la cuestin actual, en cuyos momentos esperamos contar con opiniones ms autorizadas que las nuestras, sin dada alguna apoyadas por la conciencia pblica y con el estudio prudente y juicioso de los hechos ya exentos de pasin para ser juzgados. Por lo pronto nos tenemos que contentar con la esperanza de que las lisonjeras combinaciones que se han propuesto, hagan que para lo futuro nuestra moneda de plata exportada, no por nosotros, sino, por las naciones que nos la compran al precio bajo que nuestra dependencia comercial e industrial nos obliga forzosamente aceptar, lo sea en condiciones menos ruinosas, nivelndose en lo posible el demrito que sufre y el que tan graves perjuicios nos ha causado y nos puede causar. Sin querer hemos entrado en las anteriores apreciaciones, olvidndonos que nuestra nica misin es la de comentar la excepcin que se refiere el artculo constitucional, por lo que concluimos afirmando, que principalmente se funda en la conveniencia y necesidad de que la moneda tenga su unificacin y el carcter de legalidad que exclusivamente toca al Estado darle, lo mismo que el signo convencional para la garanta del comercio interior y exterior y para la de los ciudadanos en sus mutuas y recprocas relaciones. Respecto la otra excepcin para el establecimiento de postas y correos, no creemos necesario remontarnos los tiempos ms lejanos, para averiguar cundo y en qu lugar esa institucin tuvo su origen, ni cundo fu reconocida por la ley. Por lo que nuestra patria importa, s diremos que entre los antiguos mexicanos, la institucin postal comprenda los correos y los embajadores, entendindose unos y otros directamente con el Emperador; gozando ambos de las mismas inmunidades y de iguales respetos, reconocidos, aun por los pueblos enemigos. Durante los primeros tiempos de la conquista, se puede decir que no hubo organizacin regular de correos, emplen-
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dose nicamente expresos, cuando as lo exigan las necesidades del gobierno. No fu, pues, sino hasta el ao de 1568, cuando el servicio de que hablamos, fu establecido, pero aun de este modo, slo tena por objeto el transporte de la correspondencia oficial. Por fin, el 1o de Julio de 1766, los correos, que antes constituan oficios vendibles y renunciables, se incorporaron la Corona, comenzando, en consecuencia, desde entonces hasta la fecha, su administracin por el Estado; la que, ms bien que un monopolio una renta para el mismo, constituye un servicio para bien del comercio y para las relaciones entre los hombres. Muy al contrario de lo que ha pasado en las conferencias para reformar el sistema monetario de los pueblos, ha sucedido con las grandes uniones internacionales en lo referente correos, telgrafos, cables submarinos, ferrocarriles, pesas y medidas; pudindose decir del primero y de las ltimas que con la unin general de correos, fundada en 1874 por la iniciativa del doctor prusiano Stephan y con la adopcin del sistema mtrico, se ha logrado el mayor triunfo por el internacionalismo de los tiempos modernos. Para no ser ms largos, diremos que las mismas razones que asisten, para que la fabricacin de la moneda este encomendada al Estado, asisten para que los correos queden encomendados al mismo. Por ltimo, la excepcin que se refiere la parte final del artculo constitucional, es la relativa los privilegios que por tiempo limitado concede la ley los inventores perfeccionadores de alguna mejora. La ley vigente sobre esta materia es la de 25 de Agosto de 1903, la cual nos parece inti1 reproducir, por lo que, concretando nuestras ideas, decimos, que el precepto constitucional se funda en que el inventor de una mejora deba ser el dueo absoluto de un invento, lo mismo que sus herederos; salvo el caso de que abandone el ejercicio de la industria la construccin de los aparatos de reconocida utilidad; porque entonces se pierde la propiedad adquirida, del mismo modo como se pierde todo derecho en virtud de la prescripcin con que la ley castiga la indolencia del propietario. Creemos, en tal concepto, que el autor de un nuevo descubrimiento, desde el momento que ofrece la sociedad una idea nueva que es creacin suya, lejos de otorgrsele un privilegio, lo que parece que se hace es reconocerle su propiedad. Piensan algunos autores, que en el asunto que estudiamos, hay dos objetos que atender: 1 indemnizar al inventor del capital invertido en largos ensayos y costosos experimentos, y tener en cuenta que la sociedad se alza contra todo monopolio. El Sr. Colom y Beneito hablando de esto ltimo, dice que si llegase existir es slo el recono-
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cimiento de una idea nueva, y de que es nico y legtimo propietario su autor, y la sociedad gozar de los beneficios que ese nuevo invento le proporciona. Que no es de temer tampoco que las consecuencias de ese monopolio perjudiquen la nacin: el autor el dueo del nuevo invento procurar, como negocio, vender todo lo ms posible; y si se reconociese que ese invento era de verdadera utilidad pblica, el Estado indemnizara al propietario, concedera un premio especial su laboriosidad y trabajo, y aplicando las leyes de expropiacin forzosa, hara pasar al dominio pblico el nuevo descubrimiento. No falta quien piense que al hacerse un nuevo descubrimiento y al entregarse por la autoridad el certificado de propiedad que lo acredite, sta deba ser para siempre y no por tiempo determinado. Nosotros discurrimos que desde el momento en que la propiedad fuese reconocida hasta una fecha prefijada, no merece el nombre de tal, y sin duda esto se debe que en la Constitucin se emplee el concepto privilegio, el cual se concede al inventor, para que durante determinado tiempo pueda fabricar y expender el objeto creado por l mismo; lo que se otorga, por lo mismo, en la Constitucin, es una gracia, y al mismo tiempo que se concede por tiempo determinado, lo que se hace es negar el derecho de propiedad en su manifestacin ms alta, ms pura, ms sagrada inviolable, cual es, todo aquello que es el producto del talento y de la inteligencia.
IX.DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
Artculo 123. Corresponde exclusivamente los poderes federales, ejercer en materia de culto religioso y disciplina externa, la intervencin que designen las leyes. Artculo 1 de las Adiciones y Reformas de 25 de septiembre de 1873. El Estado y la Iglesia son independientes entre s. El Congreso no puede dictar leyes estableciendo prohibiendo religin alguna.
En todos los tiempos y lugares entre las ms imperiosas necesidades del individuo, siempre ha existido la de someterse alguna creencia cualquiera que ella sea. Los Griegos y Romanos, con la facilidad que tuvieron para crear dioses bien pronto llenaron con ellos el Olimpo, siendo innumerables los que pertenecan esa augusta estirpe. En la India, Brahma se encarna para reinar, haciendo lo mismo Samonocodon en Sin y Adad en Siria. Entre los judos, las creencias se fundan en antiguas tradiciones, esperando que un libertador nacido entre ellos vuelva darles su antiguo esplendor su Dios se le v legislar entre los truenos del Sina entre las zarzas encendidas del monte Oreb, conduciendo otras veces su pueblo la victoria deteniendo al sol. De cualquier manera, primitivamente en algunos pueblos, los dioses descendan del cielo y se encarnaban en el hombre; en otros, suban desde la tierra y tomaban asiento entre las otras divinidades. As vemos en Roma hacerse de Rmulo un dios, otro de Alejandro en el Egipto, de Odn en el Norte de Europa, no faltando quien fuese concebido por un rayo celeste, como en el Mogol, Gengis, el nieto de Alanku. No obstante la f con que se mantienen las creencias, en Grecia y en Roma tena que llegar el tiempo en que sus dioses se desvanecieran;
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en la primera de esas naciones por el excepticismo que vino dominando en la conciencia, y en la segunda por los excesos de la misma religin, los que minaron los cimientos de la f, precisamente en los momentos en que comenzaba alborear una religin nueva por las llanuras de Galilea y la que prescriba: el respeto Dios, la pureza de la vida y el amor nuestros semejantes. Esta religin teniendo por base el amor, necesariamente se fu extendiendo por todo el mundo, emplendose para adquirir proslitos nicamente la persuacin. Desgraciadamente como veremos adelante, luego que sinti su poder, comenz exhibir sus tendencias polticas, siendo la consecuencia que formase un gobierno dentro del Gobierno y un imperio dentro del Imperio. Nosotros, admiradores entusiastas del verdadero Cristianismo, no podemos dejar de reproducir lo que de su autor dice Renan, tan injuriado y herido por sus enemigos; dice as: El Jess verdaderamente admirable est al abrigo de la crtica histrica; tiene su trono en la conciencia y no ser reemplazado ms que por un ideal superior; es rey todava por largo tiempo. Qu digo? Su belleza es eterna; su reinado no tendr fin. La Iglesia ha sido aventajada y se ha sobrepujado ella misma. Cristo no ha sido aventajado. Mientras un noble corazn aspire la belleza moral, mientras tanto un alma elevada se estremezca de gozo ante la realizacin de lo divino, el Cristo tendr adoradores por la parte verdaderamente inmortal de su ser. Pues no nos engaemos y no extendamos demasiado los lmites de lo imperecedero. En el mismo Cristo evanglico morir una parte: la forma local y nacional, esto es, el galileo; pero quedar otra parte: el gran maestro de la moral, el justo perseguido, aquel que dijo los hombres: Vosotros sois hijos de un padre celestial. El taumaturgo y el profeta morirn, quedar el hombre y el sabio, mejor dicho, la eterna belleza vivir para siempre en este hombre sublime como en todos los que la humanidad ha escogido para acordarse de lo que es y embriagarse en su propia imagen. He aqu el Dios vivo, he aqu el que es preciso adorar. En efecto, as era el cristianismo de los primeros tiempos, tal como lo encontramos en la Apologa defensa de los cristianos contra las acusaciones de los gentiles, obra escrita por Tertuliano, durante la persecucin de Severo, y dirigida, no al emperador, sino los magistrados que tenan su cargo juzgar los acusados. Fatalmente, como todo cambia, medida que fueron pasando los aos, la f descrita por Tertuliano se transform en otra, haciendo que renaciera otro Olimpo con otros dioses y otras divinidades. Vamos lo que sobre este paganismo de los cristianos nos dice el Obispo Newton: No es el
CAP. II. DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
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culto presente de los santos y ngeles igual en un todo la adoracin de los demonios en tiempos anteriores? El nombre slo es distinto, pues la cosa es la misma precisamente Los hombres deificados por los cristianos han substitudo los hombres deificados por los gentiles. Bien penetrados de su semejanza estaban los promovedores de este culto y de que uno era continuacin del otro, y en cuanto que es una misma la adoracin, se prueba con practicarse con las mismas ceremonias. En uno y otro se quema incienso en los altares; se usan aspersiones de agua bendita, de una mezcla de agua y sal, al entrar y salir de los templos lugares de adoracin; se encienden en pleno da y ante los altares y esttuas de las divinidades, lmparas y ciriales; se tapizan los muros de ofrendas votivas y ricos presentes, como testimonio de otras tantas curas maravillosas y de peligros salvados; se deifica canoniza los justos muertos; se erige en patronos de tal reino provincia, los hroes santos difuntos: se adora los muertos en sus sepulcros urnas y en sus santuarios; se reverencian las imgenes y se atribuye los dolos poderes y virtudes milagrosas; se levantan pequeos oratorios, altares y esttuas en las calles, en los caminos y en las cumbres de las montaas; se transportan las imgenes en pomposas procesiones, con innumerables luces y con canciones y msicas; se practica la flagelacin, por va de penitencia, en ciertas pocas solemnes; hay gran variedad de rdenes religiosas y de fraternidades de sacerdotes; stos se afeitan el crneo, lo que llaman tonsura; los religiosos de ambos sexos se imponen el celibato y hacen votos de castidad; todos estos y otros muchos ritos y ceremonias se hallan igualmente repartidos entre la supersticin pagana y la papal. Por ltimo, los mismos templos, las mismas imgenes que un tiempo estuvieron consagradas Jpiter y otros demonios, se encuentran ahora bajo la advocacin de la Virgen Mara y otros santos. Los mismos ritos inscripciones se prescriben en ambas religiones y los mismos prodigios y milagros se relacionan con una y otra; en suma, casi el paganismo completo se ha convertido en papismo y uno y otro se hallan evidentemente formados sobre un mismo plan y principio; as es que no solamente hay uniformidad, sino conformidad entre la adoracin de los antiguos y de los modernos, entre la Roma gentil y la cristiana. Al transcribir lo que dejamos expuesto no se crea que pretendemos herir nadie en sus creencias religiosas; nuestro propsito nico consiste en demostrar que cualquiera que sea el estado de la civilizacin, siempre es necesario para el hombre tener una creencia cualquiera, efecto de que lo dirija, como si dijramos maquinalmente con el fin de evitarse todo razonamiento, pudindose afirmar que en
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tales condiciones, el individuo no aspira la libertad de su conciencia sino la esclavitud, una vez que, no se puede librar de creer en algo. Considerando ahora el enlace que en todo tiempo ha existido entre las ideas polticas y religiosas, vamos qu se debi el triunfo definitivo del cristianismo. Ya dijimos antes que, los dioses antiguos se les haba perdido la f; natural fu, pues, que las nuevas doctrinas tuviesen toda su aceptacin, supuesto que eran ms accesibles para la inteligencia y ms sencillas para la conciencia, siendo la consecuencia que los hombres se organizaran bajo un principio de comunismo que con el tiempo tenan que hacerse poderoso, sobre todo cuando las distintas iglesias locales, independientes unas de otras al principio, comprendieron que unidas y confederadas podan defender de un modo formidable sus intereses comunes. As se explica que por los aos de 302 303, los soldados de algunas legiones romanas se rehusaran tomar parte en las solemnidades institudas en honor de los dioses. Esta manifestacin insubordinacin fu la seal del triunfo del cristianismo, siendo ms completo despus de la batalla del puente Melvio, una vez que la victoria hizo que subiese al trono de los Csares el primer emperador cristiano; el que ms que una f ciega en las nuevas doctrinas, slo vi en los que la profesaban un elemento que le sirviese para llegar al poder, por lo que se puede decir que Constantino, ms que un ferviente cristiano, nicamente fu el representante de una faccin afortunada. Si, pues, ese emperador edific iglesias cristianas y protegi sus adeptos, tambin restaur los templos paganos, siendo lo mismo para l escuchar al clero como consultar los aruspices; reunir el concilio de Nicea que venerar la estatua de la fortuna; respetar la memoria de Cristo como levantar su propia estatua con una corona de gloria hecha con los flgidos clavos que sirvieron para la crucifixin del que muri en la cruz, no crucificando nadie. Pasando otras consideraciones, diremos que el dios del paganismo oriental, no se mostr ms que en la naturaleza, siendo ella la determinacin histrica de la libertad religiosa. Sansonetti dice sobre el particular que: Fu en Grecia en donde esa libertad se comenz buscar en el hombre mismo. Homero representa la primera revolucin con que la f del mundo se ha cambiado en poesa; l fu el primero que os extender la mano sobre las inmutables divinidades del pasado y las ech en medio de la humanidad; levanta el velo de la vieja Isis y la claridad del da trae las figuras misteriosas que los sacerdotes de Oriente apenas osaban saludar con sus nombres; gradualmente transfunde todo el alma de los pueblos en los dioses in-
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mortales. Cuando esta obra qued cumplida, en cambio de los mudos emblemas de la naturaleza primitiva, se entreve un aropago de dioses sociales, cultos, elocuentes, que discutan en las nubes la sagrada poltica. La creencia se convirti en arte, la antigua religin se extingui; pero la tierra se sinti por un instante descargada de un inmenso peso. El temor ligado al misterio se disip, los nmenes circunscriptos en la esfera de la humanidad no pasaron ya sobre la imaginacin de los pueblos y esparcieron en el mundo una larga serenidad de la que naci la civilizacin griega. Como bien se v, en Grecia el paganismo realiza el primer paso hacia la revelacin del Dios hecho hombre. Durckeim, hablando de la intolerancia religiosa entre los griegos, dice: El crimen consista, no en celebrar el culto, sino en perturbarlo por actos positivos palabras, por opiniones subersivas expresadas demasiado pblicamente, como las de Scrates. Meir y Schocman observan que la introduccin de nuevas divinidades no necesitaba ser autorizada regularmente, no tratndosela formalmente de impiedad. Division du tems social. Agregan que la religiosidad griega dejaba una gran parte la libertad individual, puesto que, para que la filosofa naciese y se desarrollase como lo hizo, fu preciso que las creencias tradicionales no fuesen lo bastante fuertes para impedir el desarrollo de aqulla. Reiss en su Derecho Criminal de los Romanos, dice: Gracias esta preponderancia del principio poltico y al carcter poltico de la religin romana, el Estado no prestaba su apoyo la religin, sino en tanto que los atentados contra ella dirigidos constituyeran para l un peligro indirecto. Las creencias religiosas de naciones extranjeras de extranjeros que vivieran dentro del Imperio, eran toleradas si se encerraban en sus justos lmites y no tocaban demasiado cerca al Estado. Puglia y Mommsen dicen: que en la religin de los romanos no es el sentimiento interior el que predomina, sino la forma exterior y social, el primer autor agrega, que los romanos no se preocuparon de la vida ulterior, sino principalmente de la presente; que en este sentido el positivismo terrenal no poda dejar de introducir poco poco la moral social en la religin y ms tarde en la poltica; que los sacerdotes, y especialmente los pontfices, aprovecharon el temor inspirado por los dioses para fortalecer los deberes morales y sociales, en particular aquellos para los que la ley no ofreca sancin suficiente. Por lo visto se viene en conocimiento que entre los romanos, el culto es lo esencial de la religin, la doctrina no tena importancia, los ritos, las prcticas externas era lo que se daba virtud, velando
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por su exacto cumplimiento las autoridades, una vez que el gobierno ejerca inspeccin sobre el sacerdocio y sobre su jefe supremo. Foullie en su Psicologa de los Pueblos Europeos, hablando del carcter de la religin romana, se expresa en los siguientes trminos: Es, por tanto, una religin de Estado. Jpiter el muy poderoso (en el sentido antiguo de optimus) y el muy grande, no es ya el dios patriarcal de la luz y de la pureza: es sobre el Capitolio, la personificacin divina del Estado conquistador; simboliza la universalidad del imperio romano. Solamente el pueblo judo tuvo para su dios la misma pretensin la dominacin universal, y de aqu, como ha hecho notar muy justamente Tiele, Histoire des religions, la lucha final que deba establecerse entre ambas religiones. Sin este motivo de lucha fundamental, hubirase acomodado la una la otra, puesto que cualquier dios que no se alzara contra el Jpiter romano era con gusto acogido en el Panten. Refiere Tito Livio que entre los romanos en todos los puntos del universo conocido haba un facial con la cabeza cubierta con un velo, un cnsul que antes de penetrar en el territorio enemigo antes de intimar el asalto, repeta la sagrada frmula de evocacin: Si hay aqu un dios una diosa, si deus, si dea est, tutelar de este pueblo de esta ciudad, le rogamos encarecidamente, lo exhortamos dejar olvidar, abandonar estos templos y santuarios, salir de estos muros, inspirar aqu el terror, el olvido y venir Roma conmigo y los mos, para que sindoles ms gratos y ms aceptos nuestros altares, nuestros santuarios, prefieran la guardia del pueblo romano y de mis soldados, quedando convenido y entendido por todos que nosotros les votamos templos y juegos. El mismo Fouille, en su obra citada, dice; Finalmente, bajo los Csares, esta religin haba llegado dos resultados importantes: primero, la deificacin de los mismos emperadores; luego la identificacin de Jpiter en todos los dioses supremos de todos los dems pueblos. Cada divinidad principal era realmente un Jpiter, y su culto, bajo sus diferentes formas, conviniendo con el de su encarnacin visible sobre la tierra, el emperador, lleg ser en adelante la religin universal del gran imperio universal. De esto al catolicismo tan justamente llamado romano, no haba ms que un paso; el emperador fu simplemente reemplazado por el papa. La fuerte organizacin y la unidad de la religin romana obtuvieron el gran resultado social de extender el Cristianismo imponerlo en todas partes, del mismo modo que se haba extendido la supremaca romana. Tras la majestad de la paz romana, vino la de la paz cristiana.
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Vamos ahora cmo, en nuestro muy humilde concepto, se realiz ese fenmeno. Fundndose la Iglesia en los estatutos que se le fueron reconociendo como teniendo validez legal; en la celebracin de asambleas de todos los obispos del Reino, considerados desde el punto de vista poltico como colegios consultivos de hombres doctos cuyos acuerdos adquiran toda su validez mediante la ley imperial que los confirmaba; en la tolerancia del poder temporal para establecer cnones los snodos provinciales; en la legislacin especial que se fu introduciendo para entender en las cuestiones de correccin y disciplina eclesistica y sobre todo, en la facultad de expulsar de la comunidad cristiana sus miembros, todo era lo ms propsito para que la Iglesia se impusiese sobre el Estado, no consintiendo ningn otro credo religioso, pues ello era la consecuencia necesaria del concepto que de s tena dentro de su rgimen absoluto. En determinados momentos pareca que el Estado iba reconquistar su antiguo poder; pero ya haba otorgado demasiadas concesiones, y el clero, conociendo todo lo que haba adelantado en fuerza y unidad para dominar en todo, no era el que en tales condiciones retrocediese en el camino de sus invasiones. Considerado por lo mismo el Cristianismo como religin de Estado, ya pudo libremente incluir la hereja como delito de Estado, castigndola con el destierro, declarar la incapacidad para testar y otras penas ms graves, substraer los sacerdotes la accin de los tribunales seculares, encomendando los eclesisticos el conocimiento de todas las causas penales en que los mismos estuviesen interesados, conferir los obispos el ser rbitros en los negocios civiles y la facultad de inspeccin sobre los gobernadores de provincia y la de juzgar un hecho en su aspecto eclesistico, no obstante haberlo sido antes por el civil, que tambin poda tener. En tiempo de Justiniano, el sacerdote reconocido culpable por la justicia ordinaria, poda comparecer ante el juez de su fuero para que aprobase el fallo, y en caso contrario, se remita el asunto al emperador para que resolviese. Entre las obligaciones cristianas de los propios sacerdotes se contaba la de interponer el recurso de splica contra las sentencias firmes, crendose, como era de esperarse, serios obstculos para la pronta administracin de justicia; pero no pararon aqu las invasiones al poder temporal, puesto que los monjes con frecuencia protestaron contra las sentencias penales, llegando su audacia al grado de impedir su ejecucin por medios violentos. Tales excesos en el ao primero del Cristianismo obligaron en Oriente los emperadores Teodosio I y Arcadio, imponer graves penas pecuniarias las autoridades que permitan esos abusos; pero cualquier remedio en
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aquellos momentos tena que ser infructuoso, una vez que la Iglesia ya se preparaba tener su existencia sobre el Estado, lo que consigui, luego que con su poder absorbente domin todas las conciencias, marcando la ruta que deba seguir el catolicismo. De modo, que en resumen, podemos decir que losprimeros cristianos fueron tolerantes, no deseando ms que los miembros de otros cultos lo fueran para con ellos. As, deca Tertuliano: Nosotros somos, decs, delincuentes? Pues bien, tratadnos como delincuentes, no nos condeneis por el nombre que se nos d; informaos de los hechos; examinad las pruebas, escuchad la defensa. No enseamos nosotros, decs adems, nada ms que vuestros filsofos? Tratadnos, pues, como vuestros filsofos, dejadnos como aqullos, formar sectas y abrir nuestras escuelas al mundo romano. Hasta aqu la religin cristiana reconoci la libertad de conciencia: pero apenas domin los Csares, cuando puso fin al espritu de tolerancia, mostrndolo con evidencia las leyes de Justiniano, especialmente las contenidas en el Libro I de su Cdigo Tt. XI. De Paganis et sacrifics et temples. Dividida la Iglesia Cristiana en diversas sectas, ya se dieron leyes para castigar los herexiarcas, declarados tales, los arrianos, en el Concilio de Nicea, igualmente se consideraron herticos los iconoclastas, los maniqueos, etc., etc. Pero repetimos, la Iglesia haba avanzado mucho. Rossi dice: los hombres abusaban de todo; la Roma religiosa y cristiana se embriag con su poder como haba hecho la Roma poltica y pagana; comenz obedecer sus pasiones y no tard en usurpar el poder episcopal y despus el poder civil; poco poco lleg transformar la repblica cristina en una monarqua perfectamente absoluta, y por uno de aquellos instintos que el genio sigue pesar suyo con frecuencia, se circund de una milicia fuerte, numerosa, obediente, que no reconoca otra cabeza que el Papa, otra sociedad que la Iglesia, otras leyes que sus decretos, otra familia que el convento; y ella se rode de rdenes monsticas que pospusieron todas las dulzuras de la vida social, una vida solitaria y trabajosa. Ningn afecto de familia, ningn ligamen de patria tenan estos hombres que, una simple seal de su cabeza, tomaban su cayado iban una regin extraa. Ningn respeto por las autoridades civiles tenan ellos, que haban visto al Emperador de Alemania tiritar de fro y lleno de vergenza en el Atrio del Castillo de la Condesa Matilde, aguardando la licencia de postrarse los pies del Pontfice. No es de extraar que ante estos hechos el poder de la Iglesia se agigantase tomando colosales proporciones su intolerancia; ya
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pudo, pues, libremente Inocencio III exterminar los albigenses y fundar la inquisicin pontificia en el mundo catlico; slo el pueblo y aristocracia napolitanos capitaneados por un hombre de la plaza del mercado, Toms Agnello, del mismo nombre del que cien aos despus tanta parte tomara en la revolucin napolitana, os oponerse al poder de Carlos V y al del Papa Paulo III, logrando que el 12 de Agosto de 1548 se participase los diputados de la sedicin que el Emperador consenta en no establecer la inquisicin, que se haba autorizado por edicto de II de Mayo del ao anterior. Ante tanta opresin, natural fu que, el espritu humano, libre por naturaleza, no quedase subyugado por ms tiempo; y como adems, segn la frmula de Descartes: Ninguna cosa debe ser acogida por verdadera, si no se conoce que es evidentemente tal, tuvo que venir la Reforma, cuyo resultado inmediato, fu el desconocimiento de la autoridad papal en nombre de la libertad de conciencia. No podemos dejar de dar una idea respecto de aquello en que consisti la Reforma, que tanta resonancia tuvo y tanto conmovi al orbe catlico. Sabido es que sta comenz por Lutero. Juan Scherr, en su obra Germania. Dos mil aos de Historia Alemana, dice: En el Vaticano, donde reinaba un fastuoso Mdicis con el nombre de Len X, se viva opulentamente, mientras que en Alemania circulaban los Breves de indulgencia. Pero se necesitaba ms dinero causa de la gigantesca construccin de la Baslica de San Pedro, la cual principiada por Bramante, continuada por Rafael, coronada por Miguel Angel con su maravillosa cpula y acabada ms tarde por Bernin, consuma cantidades inmensas. Por eso la venta de indulgencias deba hacerse en mayor escala en los pases que habitaban los brbaros del Norte. Quizs este trfico hubiera pasado tambin sin obstculos y proporcionando pinges beneficios, si el fraile dominicano Tetzet, hubiera ejercido su misin menos ruidosamente. Pero despus de abierta en Sajonia su tienda ambulante y pregonadas sus indulgenciaspara conseguir el perdn de los pecados, despertse la conciencia alemana en el Dr. Lutero, fraile agustino y profesor de teologa en la Universidad de Wittenberg, fundada haca poco en el electorado de Sajonia. En 31 de Octubre de 1517 clav en el portal de la iglesia del castillo de Wittenberg 95 tsis dirigidas contra el escandaloso trfico de indulgencias, ofrecindose, segn la costumbre de los sabios de entonces, sostener y defender estas tsis por escrito u oralmente, contra cualquiera que las atacara.
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El ruido de los martillazos al clavar aquel pedazo de papel, di la seala de la revolucin religiosa. La doctrina luterana modificada por Zuinglio y por Calvino y transformada en Inglaterra, acept el principio de que la f en la gracia basta para regenerar al pecador. En lo referente la eucarista reconoce la real y substancial presencia del cuerpo y sangre de Jesucristo bajo las especies de pan y vino; desconoci la misa, la adoracin de los santos y el culto de las imgenes; neg el origen divino al papa; rompi con el celibato eclesistico; estableci que la unidad de la Iglesia subsiste en la comunidad de la doctrina evanglica, de quien es nica fuente la Sagrada Escritura, interpretada con completa libertad; reconoci, por ltimo, al poder temporal, la existencia eterna, la conservacin y la tutela del orden eclesistico. A esta confesin se adhirieron casi todos los Estados de Alemania, siendo aprobada por el Emperador Carlos V, en la dieta de Augsburgo, convocada en 1530. Zuinglio y Calvino llevaron sus ideas ms lejos. El primero neg las penitencias, los ayunos y las abstinencias el valor de redimir los pecados, substituyendo la adoracin de Dios y del Salvador; repudiaron la confesin, el culto de las imgenes y los sacramentos, excepto el de la eucarista; pero admitiendo slo la presencia simblica y no real de Cristo; constituyeron la unidad de la Iglesia sobre la unidad invisible del Espritu de Cristo y del cuerpo de la comunidad de los creyentes, y quisieron, por ltimo, que la Biblia se interpretase con juicio individual. Calvino, por su parte, acerc la Reforma al racionalismo; afirm que el hombre no debe hacer nada para redimirse del pecado original, porque Cristo redimi la humanidad de este pecado, no reconociendo por lo mismo el bautismo. Adems, Calvino, no slo se content con desconocer los dogmas de Roma, sino que quiso reformar la sociedad civil con ayuda de su nueva religin. De todos modos, la Reforma que haba nacido en nombre de la libertad de conciencia, lo mismo que el Cristianismo, cay en la intolerancia para las dems religiones, incurriendo en los mismos abusos y en las mismas intransigencias. En la Iglesia Anglicana, el documento de la doctrina de Cristo, es la Biblia, siendo el Rey el nico protector y su nica cabeza, la suprema potestad religiosa se identifica con la potestad civil. Espaa, donde tanto arraigan las tradiciones, pudindose decir que al presente vive de ellas, irremediablemente tena que imponernos su religin. Cmo lo hizo? No es necesario que transcribamos las numerosas quejas que nos ha legado la historia;
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baste decir que el clero y el gobierno en criminal consorcio trataron los indios del mismo modo que los herejes; hicieron lo mismo que los romanos del paganismo con los cristianos, lo que stos con sus adversarios; todos, desde que han obtenido el poder, han empleado contra sus enemigos los mismos procedimientos de destruccin. Mahoma converta con el sable; el catolicismo, el calvinismo y el luterauismo con la hoguera; nuestros conquistadores con todos los tormentos; lo nico que cambiaba para atraer los hombres la f era la forma de exterminio; pero para qu recordar hechos del pasado, cuando es reciente lo que nos refiere el Dr. Pinto Guimaraes en su obra: El terror espaol, en Filipinas; los frailes formaban con los empleados una de las ms tristes llagas de Filipinas, y su avidez solo igualaba su espantosa ferocidad. Haban puesto en prctica todas las torturas de la inquisicin. Entre otros casos, se menciona el de cien prisioneros encerrados en una masmorra llamada el Hoyo de la muerte, medio llena de agua corrompida infestada de ratas, serpientes y bichos de todas clases. Agrega el citado historiador la noche que all pasaron fu terrible, se les oy rugir de dolor y suplicar que se les matase. Al da siguiente todos estaban muertos En presencia de hechos semejantes, nadie se sorprender de la alegra que causaron los insurrectos las victorias de los americanos. En parecidos trminos se expresa Gustavo Le Bou: Las durezas de los espaoles en Cuba, las matanzas de la poblacin inofensiva que se entregaban en grande escala, han dado lugar los Estados Unidos, motivo excelente, para intervenir. Todos los que se preocupan algo de la humanidad, han celebrado sus victorias. Fouille, hablando del carcter de la religin espaola, dice: La religin espaola ha permanecido extraa toda metafsica y no ha conservado en mayor grado el sentido profundamente moral de los dogmas. Es ritualista, como la de los romanos; pero en vez de la radical indiferencia que haba de caracterizar la f italiana, el espaol mostr todo el ardor del fanatismo. No proviene de ordinario del espaol, como del alemn del anglosajn, de un impulso interior mstico, de un pensamiento absorto en Dios; sino que es ms bien la devocin inflexible y ciega de los actos externos de la religin, al culto y prcticas religiosas... Por sus tendencias semticas y musulmanas, el espaol es dado imponer la f por la fuerza: de buen grado desconoce el derecho ajeno, sobre todo el de conciencia. Un carcter de la f espaola, es el espritu de proceletinismo conquistador de domear al infiel al hereje... Cuando no es de este modo invasora y conquistadora, la f espaola no conduce con excesiva frecuencia ms que la prctica mecnica
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y formulista. Entonces no es el espritu el que salva sino la letra Es la salvacin, no ya por las obras ni por la f interior, sino por los ritos exteriores. As en Espaa como en Italia se extraviaba el Cristianismo, alterado en su esencia Este formulismo es contrario al verdadero espritu del Cristianismo, la grande y constante tradicin que ensea que el valor de los actos est en el interior; que sin la buena disposicin del corazn, el efecto externo es slo mentira, que una buena accin pierde su valor si la intencin no es recta; que el acto mismo de piedad y la aproximacin al sacramento con un corazn indigno y una conciencia impura, constituye el mayor sacrilegio. Tal era la verdadera ortodoxia y es necesario convenir, para ser justos, que la catlica Espaa fu con demasiada frecuencia heterodoxa, que en s misma alimentaba en su fuero externo la herega, que fuera persegua tan implacablemente. El Sr. Sanz y Escartn, catlico toda prueba, en su obra El individuo y la reforma social, hablando de la religin entre los hispanoamericanos, dice: que los pueblos aunque se proclaman catlicos, ni creen en la religin ni la practican. Y al preguntarse la causa de ese fenmeno agrega: la principal es, que durante siglos, la sumisin material, la unidad vaca, el formulismo de la actividad religiosa, han predominado sobre la expontaneidad y la libertad necesarias, la sinceridad y rectitud del corazn sobre la comunin eficaz en la comunidad y el bien. Con sobrada razn se expresa Gustavo le Bon, en los siguientes trminos: El concepto religioso, despus de haber llenado su misin til, ha concluido por hacerse tan funesto para los pueblos latinos como sus conceptos del Estado y de la educacin y siempre por la misma razn de que no ha sabido evolucionar Los hechos dogmticos demasiado entorpecedores se han desvanecido, han tomado un valor simblico, un carcter mitolgico. Hablando de los anglosajones, se expresa as: Que sin romper bruscamente con las creencias del pasado, han sabido crearse una religin ms amplia, que pudiese adaptarse todas las necesidades modernas El dogma catlico de los latinos ha conservado por el contrario sus formas rgidas, absolutas intolerantes, tiles quiz en otro tiempo, pero muy perjudiciales hoy. Ha seguido siendo lo que era hace 500 aos. Sin l no hay salvacin. Pretende imponer sus fieles los absurdos histricos ms inaceptables. No hay conciliacin posible con l. Hay que sufrirlo combatirlo. Ante las sublevaciones de la razn los gobiernos latinos han tenido que renunciar sostener creencias tan incompatibles con la evolucin de las y han acabado generalmente por abstenerse de toda ingerencia en el orden religioso.
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Es explicable que los pueblos antiguos, y durante el primer perodo de su civilizacin, se les impusiesen creencias y doctrinas, una vez, que, la Iglesia pensaba por ellos, habindoles igualmente la religin impuesto el hbito de someterse sin discusin sus dogmas reputados como infalibles, siendo ella la que diriga los pensamientos y los actos de los hombres; pero cuando estos estuvieron en aptitud de emanciparse de la centralizacin religiosa y de la autoridad de los dogmas, lo natural tena que ser, el que la ley les garantizase su independencia quitando todo aquello que repugnaba su razn. Esta es la grandiosa obra de nuestra Reforma, la que vino cambiar las antiguas condiciones de nuestra existencia, ayudada por la evolucin econmica y tantos factores ms que hacen que los individuos estn unidos, sin tenerse en cuenta la diversidad de creencias y de doctrinas. Para llegar esa Reforma, conocidos son los largos aos que tuvimos de convulsiones para romper con los vnculos del pasado y quitarnos el yugo de tradiciones demasiado fijas y poderosas. Por fortuna el alma de nuestro pueblo se v acomodando las nuevas necesidades, teniendo ya la idea de que nicamente se progresa condicin de poder lentamente emanciparse de pensamientos y sentimientos contrarios la libertad. * ** Sin que pretendamos haber hecho un estudio completo de la historia libertad religiosa, sino contentndonos con dar una idea general, vamos ahora lo que en contrario de esa libertad se dice por sus implacables adversarios. El Catolicismo, que antes como hoy, ha sido el portaestandarte de la intolerancia religiosa, ha tomado de la escuela teocrtica, voluntaria involuntariamente, argumentos prestados para defender sus doctrinas, no reconociendo en materia religiosa, ms que lo que l llama Libertad del bien; fundando su extraa teora en que slo la verdad y la virtud tienen derechos. Esta doctrina tiene desde luego el vicio manifiesto de que se les conceden derechos cosas impersonales, que nicamente se realizan en la inteligencia y en la voluntad; pero aun hay ms; el Catolicismo incurre en el error de creer que l exclusivamente est en posesin de la verdad, lo que hace, que en sus desvaros haya cometido tantas injusticias, cayendo en otro error aun mayor al querer imponer la verdad desde lo exterior, olvidando no queriendo reconocer, que el nico derecho de los ms sabios, es el de la libre persuasin, como el de los ms virtuosos el ejemplo.
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Fouille, contra quien no dudamos que se esgrimirn todas las armas con que cuenta el fanatismo, pero impotentes ante la lgica de sus razonamientos, dice en su Novsimo concepto del Derecho: El sistema teocrtico ha trabajado siempre contra su fin, para sostener los intereses de la verdad, ha hecho perpetuamente inmvil al error, bajo el nombre de infalibilidad, como los polticos que substituyen lo falso lo verdadero bajo el nombre de verdad oficial; para sostener los intereses de la virtud, ha sacrificado siempre la Moralidad, verdadera la violencia y al egosmo de los que pretenden ser los mejores. Hay que decirlo sin temor; contra las aserciones de los telogos, el error mismo y el vicio tienen derechos, y derechos civil polticamente social y jurdico, tenemos el derecho de equivocarnos y de discurrir contra la razn, como el de discurrir conforme ella; tenemos el derecho de flaquear moralmente como el de obrar bien; para decirlo todo en pocas palabras, la mala voluntad misma no est excluida de la igualdad de derechos. Por otra parte, la mala voluntad no puede ser mala ms que relativamente; una voluntad absolutamente mala, si pudiera existir, sera aquella que encontrara en el supremo mal, su supremo bien; pero no se ama el mal por el mal, y el vicio consiste solamente como dice Scrates, en invertir el orden de los bienes. Satans, esa voluntad absolutamente mala, como Ahriman, ese dios del mal absoluto, es un fantasma que se desvanece, desde el momento en que la mente quiere cojerle. En todo caso, Satans no est en la tierra ni se ha hecho para nuestras legislaciones; pero aunque se hallara presente entre nosotros, participara de la igualdad de los derechos comunes, en tanto que no violara nuestras libertades propias, y su mala voluntad conservara su inviolabilidad interior durante todo el tiempo que se encerrase en s misma sin atentar contra otro. Existe otra razn que no pueden negar los adversarios de la libertad religiosa, y es la de que las creencias para que sean dignas de ese nombre, deben ser expontneas. Cmo, pues, sin herir los sentimientos de caridad y fraternidad humanos, se puede imponer una religin? Solamente empleando los medios que tal vez por irona, los inquisidores llamaban persuasivos y los cuales no eran otros que los de la tortura y el martirio. Volviendo al estudio de la Libertad del bien, preguntamos: Quin es aqul que religin existe en la tierra que pueda sostener que est en la posesin de la verdad y en la del bien absoluto? Y sobre todo. Quin es el juez imparcial para juzgar esa verdad contra sentimientos creencias encontradas? El autor que antes hemos citado,
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se encarga de dar la contestacin, y lo hace de tal manera, que nunca los enemigos de la libertad de conciencia, desearan con ms ardor que no existiese; dice as: Como toda idea de un bien absoluto es un problema, nadie tiene derecho, ni racional ni socialmente, para obrar como si poseyera la certidumbre objetiva de ese bien, nadie puede hacer otra cosa que abstenerse respecto de los dems cuando no sean de su opinin proceder en su concurso, cuando se representen de la misma manera el ideal inasequible para la ciencia. Esto es lo que hace que la atribucin de la infalibilidad, ya sea un hombre, ya sea una iglesia, constituya la vez, el ms monstruoso absurdo y la ms monstruosa inmoralidad. Si el pecado capital atribuido simblicamente Satans, es el orgullo, que se iguala lo absoluto, desconociendo los lmites de la inteligencia, puede decirse que, en la tierra, todo papa, todo dspota es la ms fiel imagen de Satans. Por lo visto, la teora de la Libertad del bien no cuenta moral ni jurdicamente con ningn apoyo, siendo, adems, antieconmica, como funestsimos sus resultados, quedando esto demostrado con la persecusin de los judos en toda la Europa, la seguida contra los moros en Espaa y contra los americanos en la poca del descubrimiento del Nuevo Mundo. Entre nosotros esa libertad del bien, aparte de sus innumerables males, trajo consigo otros de no menos importancia, como aislarnos del concierto con los dems pueblos, impidiendo las corrientes de la inmigracin y limitando el comercio; cosas todas que haber tenido lugar, hubieran hecho sin duda alguna el que hoy estuviese Mxico la cabeza del mundo americano; pero Espaa no entenda nada de esto, cuando hoy mismo, hablando de ella, dice un escritor contemporneo: La Iglesia conserva siempre en Espaa una situacin muy privilegiada: es fuerte, con formidable poder. No solamente tiene elevadas virtudes morales que mantienen su influjo, sino que en lo material dispone de riquezas que ninguna institucin posee; tiene en el presupuesto del Estado... 40.000,000 de pesetas; los arzobispos se sientan por derecho propio en el Senado: los captulos eligen senadores; las leyes generales contra las reuniones y asociaciones se derogan en favor del culto catlico; el catolicismo goza de libertades no reconocidas los dems cultos. Slo se permite, segn el artculo II de la Constitucin, Las ceremonias y manifestaciones pblicas de la religin de Estado. En 1896 los representantes de una comunin protestante obtuvieron de las autoridades locales y gubernamentales autorizacin para construir en una calle de Madrid, un edificio destinado para templo. Esta autorizacin levant en Espaa una verdadera tempestad. Hubo que quitar de la fachada del edificio los emblemas y smbolos religiosos. Los
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obispos exigieron que el templo proyectado no lo fuera ms que en su interior y en el exterior tuviera el aspecto de una simple casa particular, y an que estuviera separado de la calle por un patio jardn. En resumen, fu ste uno de los acontecimientos principales de aquel tiempo, hasta el punto de que fu comentado por todos los socilogos. (Posada, Revue Internacionale de Sociologie, Febrero de 1898). Fouille dice: Muy recientemente los obispos espaoles se reunan para reclamar los ms exagerados privilegios, para quejarse del escndalo de templos protestantes edificados en el mismo Madrid; para maldecir de toda idea, de libertad y tolerancia, bajo su ropaje rojo violado han conser vado el temperamento de inquisidores, nada han olvidado, ni aprendido nada. En vez de buscar la causa principal de las desgracias de su patria en el influjo de un catolicismo ciego y desptico, acusan de ellas: los liberales y al espritu moderno, como si la decadencia no hubiera sido obra de reyes catlicos, de obispos y monjes catlicos, los cuales se debe, adems, la prdida de las colonias. Volviendo otra vez ms al objeto principal de nuestro estudio, diremos, que la libertad religiosa se presenta bajo dos, aspectos: uno interno y otro externo; el primero, mientras se conserve como un puro pensamiento sin manifestarse, es claro que de ningn modo puede ser violado, ni sufrir perturbacin alguna, una vez que en este caso nicamente est en relacin con la ley moral; pero no acontece lo mismo cuando se traduce en hechos actos externos, cualesquiera que ellos sean, siendo evidente, que en este otro caso, tales pensamientos los sentimientos que los inspiran, por necesidad tienen que estar en relacin con el derecho; y como con una opinin con cualquiera manifestacin externa se pudiera llegar hasta el santuario de la conciencia sorprendindola en su secreto fin de modificar y hasta cambiar las creencias, la ley constitucional, respetando ambos aspectos de la libertad mencionada, se la reconoce al hombre como una de las ms preciosas de sus garantas. Hecha esta breve exposicin, agregaremos que la libertad de conciencia en su sentido estricto no es lo mismo que la de cultos; consistiendo sta en la facultad de ejercitar los ritos y ceremonias establecidos por la religin efecto de dar forma externa al sentimiento que la anima; y como con estas prcticas es cuando precisamente se pueden contradecir lastimar otras creencias sentimientos, por tal motivo la ley fundamental, conciliando todos los intereses en materia de culto religioso y disciplina externa, ha dejado los poderes federales la intervencin que designan las leyes sobre el particular.
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A primera vista parece que esta disposicin se opone al principio de la libertad religiosa, tanto ms, cuanto que si se reconoce como inviolable la interna meramente de conciencia, lo natural debiera ser que al obrarse exteriormente conforme aqulla, fuese con absoluta independencia, sin ingerirse en ningn sentido la ley. Desgraciadamente este argumento pierde su fuerza si se piensa que slo puede tener aplicacin para el individuo aislado para una comunidad determinada, en que los fines que se persiguen son comunes y voluntarios; pero colocados uno y otra frente frente de creencias religiones diferentes, indispensable es para que no se invadan ni se perjudiquen en sus respectivos derechos que el poder pblico las mantenga todas dentro de sus justos lmites; no siendo necesario demostrar que si fuese permitido el culto externo en toda su amplitud y bajo el rgimen de una completa intolerancia para otros, no se hara otra cosa que dar margen una fuente de desrdenes; porque cada cual reclamara para si la supremasa de practicar el suyo y esto es faltar la igualdad que debe reinar entre los ciudadanos, cosa que no puede permitir el derecho. Otras ventajas resultan de que el culto externo solo se practique privadamente en el interior de los templos santuarios y son, que los bienes espirituales que cada cual mira como sagrados, no sufran, ninguna depredacin, ni queden expuestos la burla, al insulto al escepticismo de quien no los mire como tales no crea en ellos, sin que tales actos se les pueda considerar de criminal impiedad desde el momento en que, cuando pueden tener lugar, la manifestacin del culto externo se hace pblico, con lo que se hieren otras creencias prcticas religiosas, no pudiendo haber infraccin ninguna de la ley en estas condiciones, en que el individuo mira con desprecio no cree en lo que otro adora, no pudindose reclamar como un derecho lo mismo que otro se le desconoce. A efecto, por lo mismo, de mantener la armona entre los ciudadanos, evitando los choques que la diversidad de cultos pudieran ocasionar y ms cuando por lo comn en algunas religiones las relaciones espirituales son demasiado mundanas, la ley ha querido que la responsabilidad jurdica, resultado de la prctica de tales cultos, comience donde acaba el simple acto de conciencia, slo limitado por la ley moral, explicndose de este modo el por qu de que los Poderes Federales les corresponda ejercer en materia de culto religioso y disciplina externa la intervencin que designen las leyes.
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Esta disposicin, como todas aquellas que de la misma se derivan, no tiene ms objeto que mantener el orden, el respeto las leyes y el que no se perturben las recprocas libertades de las diversas comuniones religiosas ni sufran nada en su independencia, sin que unas se entrometan en los intereses de las otras, ni el gobierno mismo en el desarrollo de su ser, celebracin del culto, ejercicio de la disciplina efectuacin de los actos netamente de la jurisdiccin eclesistica, salvo los casos arriba indicados. En resumen, podemos decir: que todos los hombres son libres para profesar en el seno de su conciencia la religin que les convenga; pero no lo son para realizar en el exterior aquellos actos, que aunque de acuerdo con su propia conciencia, contradigan al derecho social encarnado en el Estado. Si no es permitida la manifestacin de ningn culto externo pblico, mayores razones existen para que la ley no consienta la prctica de uno solo de una religin con exclusin de otras, porque esto no sera ms que el establecimiento de un privilegio que pugna con los principios de la igualdad, siendo la vez incompatible con la justicia y con la libertad. Como la religin catlica, y hablamos de ella por ser entre nosotros la ms generalizada, con todo y lo que con tanto acierto dice el Sr. Escartn, con sus caracteres esenciales de universalidad, de amor al prjimo, de caridad, aspirando la consolidacin de los pueblos y teniendo por principio fundamental la unidad de un Dios inmutable, absoluto, infinito y eterno, ha pretendido que slo ella sea sostenida y protegida por el Estado, apoyndose para legitimar sus pretensiones en su anhelo de asociar todos los hombres en la gran familia de la humanidad, sin distincin de nacionalidades y sin tener en cuenta las fronteras que separan los pueblos. Sin embargo de todo esto, los miembros de dicha religin han incurrido en el error de querer imponerla, logrndolo en no pocos casos, por medio de la fuerza y la violencia, quitndole en tal virtud, como antes decamos, la espontaneidad al sentimiento que la debe animar y que tan indispensable es para el puro y verdadero cristianismo, ocasionando por esa causa las tremendas luchas y sangrientos combates en que las diversas sectas se exterminaban, siendo la mayor gloria el aniquilamiento del vencido el fermento de odios imperecederos que aun hoy duran y de todo lo cual son responsables los malos ministros de Cristo por su reconocida intolerancia.
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* ** Los gobiernos modernos, principalmente los de los pueblos donde ms se ha hecho sentir la influencia dominadora de la religin catlica, efecto de no lesionar la ms noble de las libertades humanas por la que el individuo se pone en comunicacin con un ideal celeste, han reconocido en sus legislaciones de una manera general la libertad religiosa, reconociendo igualmente que cualquiera que sea la religin, no d ttulo legtimo para que sea protegida exclusivamente, en oposicin los conceptos sociales. Ya desde la Asamblea Constituyente, Francia, mocin de que se declarase nacional la religin catlica romana y que slo su culto fuese pblico, vot el 13 de Abril de 1790, la siguiente orden del da: La Asamblea, considerando que no tiene ni puede tener ningn poder que ejercer sobre las conciencias y sobre las opiniones religiosas; que la majestad de la religin y el respeto que la es debida, no permiten en modo alguno, que esta se convierta en un asunto de deliberacin... decreta: que no puede ni debe deliberar sobre la mocin propuesta. Muy lejos, pues, de aceptarse la proposicin, lo que se hizo fu declarar implcitamente la libertad religiosa. En la Declaracin de los Derechos del Hombre, se dijo: Nadie debe ser molestado, por sus opiniones religiosas, con tal que su manifestacin no turbe el orden pblico establecido por la ley. Y en la Constitucin que poco tiempo despus, se dict, se dice: La Constitucin garantiza los ciudadanos, la libertad de ejercer el propio culto religioso. Sabido es el estado en que se encontraba la Francia en aquel perodo revolucionario, conocidas son las luchas sostenidas entre el clero juramentado y los que defendan las viejas ideas. Vivo est el recuerdo de ese pueblo, que en su embriaguez, tambin se hizo intolerante al grado de perseguir con un odio implacable los sacerdotes catlicos, clausurndoles hasta sus templos. Ante tantos desrdenes, sacrilegio impiedades, espantados los franceses de su propia obra con tanto aplauso comenzada, decretaron el 7 de Mayo de 1794.: La existencia del Sr Supremo y la inmortalidad del alma, decreto que pone de manifiesto cul era el estado de los nimos y hasta qu punto los haba extraviado aquella tempestuosa poca. Volviendo el pueblo francs sobre sus pasos, el 21 de Febrero de 1795, decret: El ejercicio de cualquier culto no puede ser turbado. La Repblica no subvenciona ninguno. No facilita local alguno ni para el ejercicio del culto, ni para la habitacin de los ministros. El
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ejercicio de todo culto est prohibido fuera del lugar elegido para ello. La ley no reconoce ningn ministro del culto, y nadie puede mostrarse en pblico con hbitos sacerdotales. Toda reunin de ciudadanos para ejercer un culto cualquiera, est sometida la vigilancia de las autoridades constituidas, para las medidas de polica y seguridad pblica. Ningn culto puede hacer poner seales externas sobre ningn lugar, ninguna inscripcin puede ser colocada all, ni hecha ninguna proclama ni convocacin pblica de los ciudadanos... Cualquiera que turbe usando violencia, las creencias religiosas de un culto cualquiera destruya sus objetos, ser castigado segn la ley de 1791 sobre la polica correccional. Con esta ley y con la de Septiembre del mismo ao, qued reconocido el principio de la libertad religiosa; siendo en concreto el fundamento de las relativas de nuestra Reforma. Durante el Consulado, y aunque bien sabido es, cun militarmente trat Napolen al Pontfice de Roma, se celebraron varios concordatos con la Santa Sede, publicndose unos y protestndose contra otros, ponindose luego en vigor las franquicias constitucionales al restaurarse la monarqua. En la Carta Constitucional del 14, se volvi reconocer la libertad religiosa; pero la vez se dijo que la religin del Estado era la Catlica Apostlica Romana, se subvencion los ministros de este culto y los dems cristianos. En tiempo de la monarqua, en 1830, se desconoci el principio de que la Religin Catlica fuese la del Estado, quedando como antes subvencionados los ministros de todos los cultos cristianos, autorizndose por la ley de 9 de Febrero de 1831, la propia subvencin para los ministros israelitas. La Carta Constitucional del 48, dej subsistentes los mismos, pero estableci la subvencin no slo para los ministros de los cultos existentes, sino aun ms para los que se establecieran en el porvenir. Napolen III, siendo Presidente de la Repblica, promulg el 14 de Enero de 1852 otra Constitucin, y aunque no se habla implcitamente de la libertad religiosa, s se vuelven proclamar los principios reconocidos en el 80, pudindose decir que ellos son la base del derecho pblico de los franceses y los mismos que en la actualidad con tanto vigor como justicia se han estado poniendo en la prctica, con aplauso de todos los pueblos libres. Respecto de otras Naciones, haremos una breve resea de las instituciones que sobre el particular las rigen. La Constitucin prusiana de 31 de Enero de 1850, reconoce la plena libertad religiosa, sin que estorbe, como entre nosotros, ser ministro de tal cual culto, para gozar de los derechos polticos, dejando las instituciones religiosas
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la facultad de poseer y disponer libremente de sus bienes. Esta misma facultad se reconoce en la Constitucin Austriaca de 21 de Diciembre de 1867, lo mismo que el goce pleno y completo de la libertad de conciencia, pudiendo los miembros de cualquier culto no reconocido legalmente, practicarlo en los edificios privados, siempre que no sea contrario las buenas costumbres la ley. En los Pases Bajos, la Constitucin establece completa libertad para la religin, proteccin para todos los cultos, igualdad para todos los ciudadanos ante la ley, sea cualquiera la religin que profesen. En el Reino de Baviera, aunque se reconoce la libertad de que venimos hablando, las personas que no profesan el culto cristiano no participan de los derechos de los ciudadanos, sino medida que se les asegura en los edictos orgnicos sobre su recepcin en la sociedad, no pudiendo los ministros ser excluidos de los cargos pblicos, quedando las leyes y las rdenes de la autoridad eclesistica sometidas antes de publicarse al exmen preventivo y autorizacin del rey. La Constitucin Belga, reconoce la plena libertad de cultos sin ms restriccin que la de no ofender las leyes, declarando adems que nadie puede ser obligado concurrir en cualquier forma los actos y ceremonias de un culto, ni observar los das festivos, no teniendo el Estado ningn derecho para el nombramiento instalacin de los ministros de un culto cualquiera, ni para impedirles la libre correspondencia con sus superiores y la publicacin de sus actos, pero con sujecin las leyes sobre la prensa. En Ginebra igualmente est reconocida la libertad de cultos, teniendo todos la misma proteccin en cuanto sus derechos, pero estando subvencionados el catlico y el protestante. En otras naciones se reconoce la libertad tantas veces indicada; pero hay una religin de Estado. Noruega tiene la evanglica luterana. Dinamarca, tiene constituida su iglesia nacional. Espaa, la catlica romana. Rusia, Grecia y Rumana, la ortodoxa oriental de Cristo. Introducida la Reforma en Inglaterra y obtenida la supremaca eclesistica, la intolerancia para los catlicos y para los puritanos los protestantes dicidentes, se mostr por largo tiempo con todo su rigor. La Iglesia anglicana con su intransigencia lleg castigar los individuos que no practicaban sus ritos, lo mismo que los sacerdotes catlicos que celebrasen la misa. Blackstone, en sus Comentarios la Leyes Inglesas, dice: Que los matrimonios entre catlicos eran nulos y la prole se declaraba bastarda; el hijo que se convirtiese la religin anglicana tena derecho posesionarse de todos los bienes de la familia, y el que los trece aos de edad, no hubiese prestado el juramento de supremaca y abjurado de la transubstanciacin y de la
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invocacin de los santos, no poda adquirir bienes inmuebles, siendo excomulgados los que reconociesen la autoridad del Papa, no pudiendo obtener cargos, portar armas, ni alejarse de su domicilio sin permiso, ms de cinco millas. A mediados del siglo XVIII, se sintieron los primeros sntomas para atenuar el antiguo rigor desplegado por la intolerancia religiosa. Conocidas son las luchas que Irlanda ha tenido que sostener en el Parlamento para reivindicar sus derechos, no siendo sino hasta 1829, cuando Roberto Peel logr que se votase el Act de Emancepacion, al cal se di el ttulo de An act for the relief of Her Majectys roman catholie subjeets. No obstante haber adelantado demasiado las condiciones de la iglesia catlica, no se puede decir que fueron las mejores, puesto que aun no se le reconoca como tal iglesia, lo mismo que el carcter de sus prelados, prohibindose los sacerdotes usar sus hbitos en pblico y los jesuitas y otros religiosos pisar el territorio del reino sin la autorizacin de un Secretario de Estado. A los religiosos ya establecidos se les prohibi acojer, nuevos miembros en sus rdenes, lo mismo que las procesiones ya suprimidas por la ley de 1832. En otro sentido, se obtuvieron otras ventajas entre las que figuran como principales, la igualdad de todos los ingleses ante el derecho civil, la derogacin de Act Test y de Corporacin, el reconocimiento del matrimonio de los cukeros segn sus ritos religiosos, la abolicin del juramento de abjuracin y el de supremaca. Andando ms el tiempo, los catlicos ya pudieron sentarse en la Cmara de los Lores en la de los Comunes, no exigindoseles ms juramento que el de fidelidad al rey y la dinasta, ni ms obligacin, que la de no mirar como artculo de f la opinin de que los prncipes excomulgados por el Pontfice Romano, pueden ser destronados por sus sbditos, lo mismo que la de reconocer que el propio Pontfice no tiene ninguna jurisdiccin en el Reino Unido y por ltimo, la de mantener la Iglesia establecida en sus privilegios y en sus propiedades. En virtud del juramento indicado, los catlicos podan obtener otros cargos militares civiles, con excepcin del de Gran Canciller de Inglaterra y de Irlanda, de Lord Lugarteniente el de Alto Comisario en la asamblea general de la Iglesia de Escocia. En cuanto al soberano de la Gran Bretaa fiel las tradiciones y con arreglo la ley, est en la obligacin de pertenecer la Iglesia anglicana, manteniendo su doctrina, fomentando su desarrollo y su cultura, respetar su gobierno y velar por su disciplina. Respecto la libertad religiosa en las Repblicas LatinoAmericanas, ya hemos dicho de ellas lo bastante, y aunque en algunas, la
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religin dominante es la catlica, siendo la vez la protegida, esto no importa para que las dems sean reconocidas, habindose empleado en no pocos casos una fuerte voluntad para quitarles los pueblos el yugo de las viejas tradiciones, librndolos del fanatismo que por tanto tiempo los tuvo embrutecidos. Entendemos que no estarn conformes con nuestras ideas, los que en sus estremecimientos epilpticos aun quisieran volver un pasado condenado por la historia, siendo notorio el peligro que encierra el que cualquiera Iglesia se hunda en todas las conciencias. Podemos calificar de dichosos nuestros vecinos del Norte, y les damos ese calificativo desde el momento en que su territorio arribaron varias familias salidas de spero matorral en la desembocadura del Humber, para conservar la pureza de sus almas, la idea de su Dios y la austeridad de su culto, refugindose primero en la republicana Holanda, para despus partir de Leyden de Amsterdam al travs de la inmensidad del ocano, desafiando los huracanes y las tormentas para ejercer la industria de los apstoles, levantando sus templos en el seno de una nueva naturaleza, teniendo por lema aquellos inmigrantes, el ser uno para todos y todos para uno, siendo hermanos en creencias como en virtudes. Hicieron ms, antes de tocar la rada de Coel y de pisar las playas de Plymout, ya haban escrito el compromiso democrtico que tanto ha engrandecido ese pueblo, siendo ese compromiso como si dijramos la primera carta fundamental de la Repblica en Amrica. Completa, es por lo tanto, desde hace largo tiempo la libertad religiosa en los Estados Unidos. El Estado no tiene ingerencia en los negocios que, directa indirectamente puedan referirse las cuestiones religiosas. En esa gran Repblica ningn culto interno se combate y s en cambi todos son alabados, lo que revela el gran respeto que los ciudadanos tienen las creencias, no basadas en antiguas costumbres, en perversas ambiciones eclesisticas en privilegios inveterados, sino viviendo todos los hombres en armona en el respeto mtuo del culto y en el recproco de los derechos de cada cual, haciendo que ninguna prctica religiosa degenere en actos licenciosos que turben la paz de los diversos credos doctrinas, sino cooperando todos para que en ningn sentido peligre la seguridad del Estado. * ** Como no falta quien sostenga que al reconocerse la libertad religiosa, equivale que el Estado no tenga ninguna por lo que denomi-
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nan esta cuestin El ateismo del Estado, deduciendo por tal causa, las ms absurdas consecuencias, entraremos en otras consideraciones. Ahrens, en su Curso de Derecho Natural de Filosofa del Derecho, se expresa sobre el particular en los siguientes trminos: El Estado no es ateo, ni en s mismo, ni en sus leyes; por su objeto, el principio divino de la justicia es un orden divino de la vida y favorece tambin por todos los medios que el derecho permite emplear la religin, como todos los objetos divinos de cultura humana. Su fundamento es, pues, igualmente la idea de Dios, pero no tiene confesin, no profesa ningn culto particular, por la justicia igual que ejerza para con todos los cultos; contribuye, por su parte, ensear todas las confesiones particulares vivir en paz, respetar igualmente en la comunidad poltica y recordar, quizs, ms fcilmente que hay tambin fundamentos religiosos comunes sobre los que ellos reposan. El error capital de los que piensan que el Estado pueda ser ateo, radica esencialmente en que tienen de l un concepto exacto mejor dicho, por mantener la falsa idea de los tiempos pasados, en que en terica y prcticamente, tal idea se encarnaba en la persona que ocupaba un puesto social preeminente, cualquiera que fuera su ttulo, ya por razn de herencia, por eleccin como resultado de una guerra victoriosa. Pero el Estado en la actualidad no se personifica en nadie, lo forma el conjunto de los individuos, no es, por lo tanto, una, persona sola; su origen est en la sociedad; no tiene un ttulo histrico patrimonial, reside de derecho en sus miembros y se ejerce por los ciudadanos. Stahl, nos dice: El Estado debe ser un Gobierno de derecho; tal es la tendencia instintiva de la Edad Moderna. El Estado debe determinar la direccin y los lmites de su accin propia con precisin jurdica, asegurar la inviolable ejecucin de la ley, garantir la libertad de los ciudadanos. Max Stirner, escribe: Lo que se llama Estado es un tejido, un enlazamiento de dependencias y de adhesiones; es una solidaridad, una reciprocidad que tiene por efecto que todos aquellos entre los cuales se establece esa coordinacin se concilien entre s y dependan los unos de los otros. El Estado es el orden, el rgimen de esa dependencia mtua. Aunque el Rey, cuya autoridad repercute sobre los que tienen el menor empleo, hasta sobre el criado del verdugo, llegue desaparecer, no por eso ser el orden menos mantenido enfrente del desorden de la bestialidad por todos aquellos en quienes vela el sentido del orden. Si el desorden triunfara, el Estado haba cesado de vivir.
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Ante las anteriores teoras los hombres ms obstinados en defender lo contrario, tienen que convenir en lo ilgico y hasta absurdo de que el Estado por no tener ninguna religin pueda ser ateo; pero si alguna duda pudiera existir sobre el particular, vamos como se desvanece con lo que nos ensea Reggio. De la separacin de la Iglesia y el Estado y de la libertad de las religiones proviene que el Estado no deba tener ninguna para s. Hay algunos que huyen ante esta consecuencia y gritan que entonces el Estado es ateo. Falso es tal concepto, ese epteto no es nunca aplicable un Estado. Por cuanto que el Estado no es individuo real; sino un individuo ideal: verdaderamente, es la reunin de todos los individuos que lo componen; l pues, no tiene una real individual voluntad inteligencia que pueda creer en Dios; l no puede estar triste, ni ser ateo. De ah que, por religin de Estado, no pueda entenderse ms sino que es la religin que la soberana potestad del Estado declara como verdadera y, en cierto modo privilegiada. Pero tal soberana no tiene otra incunvencia que proveer fin de que los derechos de los que componen el Estado no reciban ofensa, este fin, y no otro tiene ella que dirigir las leyes; cada uno de los asociados tiene derecho al ejercicio de su religin; de ah que la soberana potestad no tiene ms que impedir que ninguno de los suyos sufra injurias de otro en el ejercicio de su religin y castigar al culpable. Una vez que hay religin de Estado, hay necesariamente ofensa de la igualdad de derechos de aquellos miembros suyos que profesan otra, porque sera vano nombre si aquella no disfrutase algunas preeminencias. Piensan algunos que debe existir la religin de Estado en los pueblos donde se profesa y domina tal cual, pero cualquiera que sean los argumentos que se empleen para sostener esta doctrina, siempre tropezarn con el inconveniente de que no porque en una sociedad se ha profesado una religin determinada hasta cierto momento, se sigue que lo mismo suceda para lo futuro; tanto importara como el que esa religin privilegiada se pusiese en oposicin con la legislacin y con el criterio del desarrollo progresivo de las instituciones polticas, siendo el resultado final el tener que rechazar las modificaciones de la ley que fueran hacindose necesarias por estar en oposicin con la religin faltar al deber que con ella se hubiera contrado de ayudarla y defenderla. Aunque, pues, reconozcamos que una de las ms altas exigencias de la tica, es la necesidad del poder religioso sobre las conciencias; la frmula de la idea religiosa y las reglas de f no deben tener privilegio ni monopolio alguno en el Estado, siendo por lo mismo independiente el principio tico de cualquiera institucin eclesistica.
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* ** Antes de ocuparnos de las Adiciones y Reformas de 25 de Septiembre de 1873, creemos oportuno tratar de la potestad de la Iglesia ya que no han faltado quienes piensen que la del Estado le debe estar subordinada. San Buenaventura, entre otros, en el tomo VII de Eclesiast Hierarch, dice: Que la potestad temporal est sujeta la espiritual, porque San Pedro dijo vos estis gens sancta regale sacerdotum: y que siendo el reino temporal accesorio del espiritual, los sacerdotes podan quitar el trono los reyes, cuando lo exigiera la necesidad de la repblica republicoe necesitas sie requirit. Otros escritores y doctores del siglo XII, entre los que figuran Godofredo de Vandoma y Juan de Sarisbery, llegaron decir, que habiendo recibido los prncipes la espada de mano de la Iglesia, poda sta quitrsela, enseando por otro lado ser no slo permitido, sino tambin laudable matar al tirano. Fundan esta teora en la alegora de las dos espadas que se mencionan en las Sagradas Escrituras, y la cual fu combatida por el abad Claudio Fleuri como perniciosa, abusiva y contraria al verdadero sentido que quiso drsele. No obstante esto, se ha pretendido deducir de ella, el origen de que la potestad temporal quede sometida la espiritual. Lo mismo se dijo de los dos luminares, con que se ha querido representar al sacerdocio; igual al sol y el imperio como la luna con su luz y su virtud prestada. Sin embargo de lo frvolo de estas alegoras, fueron los argumentos mejores, que desde San Gregorio VII hasta tiempos ms adelantados se han empleado para sostener la autoridad de la Iglesia sobre la del Estado y todo esto pesar de los textos expresos de la Biblia y la tradicin constante. Con razn dice el indicado Fleuri: Si alguno quiere fundarse en esas aplicaciones de la Sagrada Escritura y sacar de ellas consecuencias, no hay ms que negrselas redondamente, y decirle que son pasajes puramente histricos; que los dos luminares son el sol y la luna y nada ms; y las dos espadas son dos espadas bien cortantes, como dice San Pedro, y buen seguro que nunca probar ms. Por otra parte, se ha visto cmo todos los antiguos, entre otros el papa San Gelasio, distinguan las dos potestades; y lo que aun tiene ms fuerza, como los obispos y los papas, se sujetaron perfectamente en lo temporal los reyes y emperadores, aunque stos fueran herejes paganos; pero para qu buscar textos ms autorizados, cundo contamos con los de las mayores lumbreras de la Iglesia. San Pedro (I. Epist. cap. 2, v. 8, 13 y 14), hablando sin excepcin con todos los
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fieles de su tiempo, deca: sujetaos al Rey como el Soberano, y los gobernadores como que son enviados por l que lo representan para el castigo de los malos y recompensa de los buenos... Que nadie de vosotros sufra como homicida como ladrn; pero si sufre como cristiano, que alabe Dios. De aqu se infiere que San Pedro reconoci la potestad temporal. San Pablo se explica con la misma claridad (Epist. ad Rom. Cap.13): No hay potestad que no venga de Dios, porque es quin ha establecido las que se hallan sobre la tierra. Quin se resiste ellas se resiste las rdenes de Dios... Si hacis mal, temed; porque el Prncipe no lleva en vano la espada: es ministro de Dios para ejercitar su venganza contra los que obran mal; y as sujetaos l, no slo por el temor, sino tambin por la conciencia. San Juan Crisstomo y todos los intrpretes griegos y los que siguieron sus vestigios, dicen que los apstoles, los evangelistas, los profetas y toda alma en general, por elevada que fuera, estaba sujeta la potestad temporal. San Bernardo, penetrado de la verdad de las palabras de San Pablo, preguntaba los obispos de su tiempo quin nos ha eximido de esta regla general, que comprende toda especie de personas? Si toda alma debe estar sujeta puede la vuestra tener excepcin? Como otra prueba, reserva de exponer la concluyente para demostrar que los primeros cristianos siempre reconocieron la potestad temporal, mencionaremos el hecho de que San Pablo acusado por los judos y temeroso que el juez le hiciese alguna injusticia, se defendi ante un procnsul, apelando al Csar para ser juzgado en Roma. Tertuliano, en su apologa, y en igual sentido todos los autores que en los tres primeros siglos de la Iglesia escribieron apologas favor de la Religin cristiana, estn conformes en declarar abiertamente que esa Religin no traa mudanza alguna en la potestad de los emperadores: que al contrario, colocaba la obediencia que se les deba, en el nmero de los principales fundamentos de la moral, que enseaban los hombres: que los cristianos la prestaban voluntariamente los Soberanos por principio de Religin y de conciencia la obediencia, que slo el temor el inters arrancaba la mayor parte de los dems hombres: que honraban al Emperador como al segundo despus de Dios, primero entre los hombres, inferior la divinidad, pero superior todos los dems; y que en fin, Csar era el Csar de los cristianos, mucho ms que de los otros hombres, porque los cristianos le miraban como puesto por el Dios que adoraban. Como no faltan quienes para defender la tsis contraria atribuyan estos conceptos, como hijos del temor, de la adulacin de cualquier
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sentimiento servil, mencionaremos como antes dijimos el mejor de los ejemplos tornado de la tradicin. Es fuera de duda que, Jesucristo no se content con declarar que su reino no era de este mundo, lo que excluye claramente la potestad de su vicario, sino que coloc en el nmero de los preceptos de la nueva ley la obediencia, diciendo todos sin distincin, dad al Cesar lo que es del Cesar, y Dios lo que es de Dios, y no slo lo orden todos los hombres, sino que tales principios los practic por s mismo, compareciendo ante un juez, no slo secular, sino idlatra; y lejos de desconocer la potestad de Pilatos declar que le vena de arriba, que aunque fuese injusto, haba recibido del cielo la autoridad y la ejerca sobre l, una vez que por su humanidad se haba sujetado las leyes comunes de los tribunales de la tierra. Por ltimo, si la potestad temporal no hubiera sido reconocida por toda la cristiandad, muy lejos de verse como un signo de ignominia el rtulo puesto en la cruz, se le considerara como un verdadero ttulo indisputable. Al igual de Cristo muchos papas, obispos y santos, reconocieron la potestad secular, y aunque muchos tambin en su orgullo no han querido someterse ella de buena voluntad, se les puede decir lo que San Bernardo escriba al Arzobispo de Sens: Vos despreciais la potestad secular; pero quin ms secular que Pilatos, ante quien compareci nuestro Seor como ante su juez, y cuyo poder reconoci sobre su sagrada persona como dimanando del cielo? En conclusin tenemos, que Jesucristo repiti muchas veces que su reino no era de este mundo, prohibiendo absolutamente los apstoles, que dominasen como los prncipes de las naciones, con lo que se manifiesta que la Iglesia no tiene potestad sino en las cosas espirituales. San Agustn dice: El Redentor del gnero humano no vino al mundo para quitar los reinos temporales, sino para establecer y dar el reino eterno. De modo que hasta los tiempos de Carlo Magno, los mismos papas reconocieron por sus Soberanos en lo temporal los Prncipes de la tierra, diciendo el gran papa San Gelasio al Emperador Anastacio: Duo sunt, imperator Auguste... El propio San Bernardo, que antes hemos citado, puso en consideracin de Eugenio III, que el espritu de dominacin era ageno de los apstoles: que la Iglesia Romana era madre y no seora de las otras, y que el papa no era ms que uno de tantos obispos; pero el mal de que la Iglesia se entrometiese en los asuntos temporales ya no tena remedio, al grado de que ya en 1555 en un informe rendido Carlos I de Espaa, se deca: Mal conoce Roma quien pretenda sanarla; enferma de muchos aos, la calentura est metida en los huesos, y su mal no puede sufrir ningn
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remedio... No hay medios ms ciertos para acabar de destruir en pocos das la Iglesia que los que al presente se toman en la administracin eclesistica, la cual malos ministros han convertido en negociacin temporal y mercadera y trato prohibido por todas las leyes divinas, humanas y naturales.... Finalmente, ya podemos afirmar fundndonos en los textos bblicos, en los Santos y doctores de la Iglesia y en la tradicin cristiana, que la Iglesia catlica comenz por no tener ttulo ninguno para obtener el poder temporal, acabando por usurparlo y defenderlo del modo con que se expresa un peridico del siglo pasado. El Mornig Chronide: que nada era ms natural que ver los monjes y frailes capitanear las cuadrillas de bandoleros con el deseo de volver su antigua holganza... y en otro titulado El Impacial: Yo no califico vuestras opiniones; pero hay un hecho cierto, temible, inevitable, cuya fuerza teneis que reconocer, y es que el mundo civilizado las ha abjurado ya. Llamad como querais al actual espritu de la sociedad. Llamadle impiedad, irreligin, sedicin deslealtad. El nombre no importa, lo que importa es saber que la cosa existe, y que los hombres del siglo XIX no quieren cadenas civiles ni religiosas. No quieren reconocer en los ministros del santuario ms autoridad que la espiritual que les confiri el Divino legislador de los cristianos. Los hombres no se matarn ya para asegurar la propiedad del cuchillo en la misma mano que ondea el incensario. Estais en minora en el mundo culto, y os atreveis conspirar? No os seduzca el nmero de ignorantes ilusos que habreis podido agavillar en ciertos instantes de delirio. La ignorancia y la ilusin son malsimos elementos de poder. Esos ilusos que arrastrais la carnicera, gritan al cielo contra vosotros. La religin os abomina, os desconoce, y si fuera posible que ella pereciese, querra ms bien perecer que ser ofendida por vuestras manos sacrlegas que alternan con la inmolacin de la vctima sagrada de piedad, el asesinato y la violencia. Dejad de invocar la religin. Ya no podeis engaar nadie. La conservarn en nuestro suelo, no vuestros furores, sino la misericordia Divina. El trono no tiene enemigos ms crueles que vosotros. Os proclamais enemigos del desorden, y empezais destruir todas las garantas sociales en nombre del cielo. En fin, dejad ya de aspirar al mando. Se sabe el uso que habeis hecho de l cuando lo obtuvisteis, y el que hareis, si volveis obtenerlo. Todos vuestros medios de gobernar se reducen la hipocresa, al espionaje y la proscripcin. Los anteriores conceptos aunque se referan Espaa, desgraciadamente se les puede aplicar nuestro antiguo clero; l tambin para
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sostenerse en el poder ha sido el enemigo ms encarnizado del Estado, l dividi las familias provocando la guerra civil, ensangrentando nuestro suelo, l por ltimo y con lo dicho basta, ha sido el primer traidor la patria. * ** En el art. 1 de las Adiciones y Reformas de 25 de Septiembre de 1873, se dice. El Estado y la Iglesia son independientes entre s. El Congreso no puede dictar leyes estableciendo prohibiendo religin alguna. Justiniano, en el prefacio de su sexta novela explic perfectamente que la potestad temporal es independiente de la eclesistica y el Rey Don Alonso, en la ley 1, ttulo 1, Partida 2, despus de prevenir que los soberanos no son temidos de obedecer ninguno, fueras ende al Papa en las cosas espirituales, aade que el Emperador Rey es vicario de Dios en el imperio para facer justicia en lo temporal, bien as como lo es el Papa en lo espiritual. Con estos principios, lo natural debiera haber sido, que el poder temporal no pudiese nada en lo espiritual, y tampoco que lo espiritual pudiese cosa alguna en lo temporal. Sin embargo, ya hemos dicho que no fu as, puesto que la Iglesia olvid por completo las palabras de Jesucristo: Regnun incun non est de hoc mundo, siendo lo comn que luego que adquiri su formible poder interviniese en los asuntos del Estado, mientras este poco nada intervena en los de aquella, salvo cuando se buscaba su apoyo para la mejor realizacin de sus fines. Sera largo narrar los distintos perodos de luchas entre la tiara y la corona imperial; baste decir, que desde que la victoria se decidi en favor de la primera, el edificio de la jerarqua recibi su clave y acabamiento, interviniendo el Papa en todos los asuntos, puesto que se le vea como si fuera el centro de todo el Universo, no obstante que ya desde el siglo XIV, los hombres doctos y verdaderos cristianos hablaban con indignacin y en trminos dursimos del estado moral de la Iglesia. Aunque podemos decir que entre nosotros la separacin de la Iglesia del Estado es obra reciente, ya desde la Edad Media tal separacin se intent; pero el pensamiento malogr, primero por prematuro y despus por falta de ideas racionales y cientficas; ms tarde durante los ltimos siglos de transicin entre esa Edad y la del Mundo Moderno, el ideal catlico fu el de obtener dicha separacin. Por otra parte, ya brotaba el ideal clsico, sea el sistema de absorsin de todos los poderes por uno solo, el civil y militar personificado en los monarcas.
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Sea lo que fuere respecto de las ventajas perjuicios de que los poderes espiritual y temporal estuviesen reunidos, lo indiscutible es, que cuando el sentido natural se despert y predomin sobre el antiguo sentido mstico, la obra de la separacin se impuso como una imperiosa necesidad. Como es sabido, la unin entre el Estado y la Iglesia puede provenir de relaciones emanadas de los sistemas teocrtico, autocrtico del mometneo, pasajero insustancial de los concordatos; de cualquier modo como se vea esa unin siempre ser peligrosa para la libertad, impidiendo al menos estorbando en materia de religin, que cada cual se desarrolle con completa independencia. El Conde de Cavour, dice: La Iglesia libre, en el Estado libre y Sansonetti, comentando esa frmula se expresa en los siguientes trminos: En ella se contiene, no slo el principio de la independencia, sino adems el de la armona y esta es propiamente la verdadera doctrina, puesto que, no la separacin, sino la distincin, debe ser el carcter de las religiones entre el Estado y la Iglesia; bueno es decir que el uno no debe ser segregado de tal suerte de la otra, que falten aquellos contactos que, para su armnica convivencia son necesarios; la distincin no destruye la armona: la Iglesia debe, en sus crculos poder hacer todo lo que el desarrollo de su ser, celebracin del culto, ejercicio de la disciplina, efectuacin de todos actos de la jurisdiccin eclesistica; el Estado no se debe mezclar en ello para nada; una cosa tiene que hacer, dar aquella esa proteccin que est obligado dar otra institucin social fin de que sus derechos no puedan ser violados por nadie. Pero en el caso de que ella se extralimitase, ofendiendo las leyes del Estado, entonces es cundo precisamente por la armona que deben estar las varias instituciones sociales, ya con relacin ellas mismas, ya con relacin al Estado, ste tiene el deber de contenerlas en los verdaderos lmites de su libertad, la cual acaba de ser tal, cuando se convierte en motivo de inarmona sea de perturbacin social, el Estado debe, su vez guardarse de extralimitarse, tanto ms cuanto que sus extralimitaciones no encuentran una resistencia pronta, inmediata, eficaz, en ninguna otra institucin social, porque ninguna otra se d la facultad de los medios jurdicos de la coercin fsica. El Estado, pues, debe contenerse por s, dndose buenas leyes y observndolas exactamente. Entendida as la frmula cavouriana, consigue hacer que entren las relaciones entre la Iglesia y el Estado, en la esfera de un derecho sin excepciones, sin privilegios, sin usurpaciones; de un derecho general y comn, merced la cual la Iglesia las Iglesias permanecen en la sociedad civil en que se encuentran, libres, autnomas e independientes del Estado en todo lo
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que mira al desarrollo de su propia vida, cualquiera que sea el rito que empleen. El Estado queda guardin de su libertad, ofrece aquella tutela y aquella garanta que tiene el deber de prestar; contiene, cuando se efectan, las extralimitaciones; les impide hacer todo lo que puede en algn modo ofender la paz y la moralidad pblica. Es el sistema del derecho comn, en el cual vienen reunirse tres altos conceptos: coexistencia de las dos potestades, su armona y coordinacin de la Iglesia la ley suprema de la sociedad civil. Entre nosotros, estos principios de los que es el resumen la frmula cavouriana, se puede decir que han llegado ser un hecho positivo, pues aunque algunos miembros de la Iglesia catlica, de vez en cuando pretender remover el osario de las antiguas tradiciones, fin de que se les reconozcan sus antiguos fueros y privilegios, no hacen ms que ponerse de relieve descubriendo sus ambiciones. Por otra parte, en la conciencia popular se ha ido despertando aunque lentamente el sentimiento de que el catolicismo de algunos con sus formas sistematizadas, dice un autor, no es desemejante en sus influencias y en su gobierno de las grandes monarquas del Valle Mesopotnico y del Nilo: impide toda libre manifestacin, como una enorme mquina pneumtica impide la respiracin y asfixia mente y sentimiento que no se dirija hacia l y no le obedezca; terrible hipnotizador, adormece toda energa que no sea explicada en provecho suyo y su incremento... Cun distante est de los orgenes religiosos de Jess de Nazareth. Sergi, hablando de Italia y de su Iglesia dice: Si en Italia por ahora el catolicismo no ha llevado hasta el extremo las consecuencias, como en Espaa, se debe al hecho de la lucha con el Vaticano que no quiere ceder y llegar una conciliacin con el Estado. Esta es la ltima fortuna de Italia, debida los propios enemigos. Fenmeno singular! Porque por tal resistencia queda todava algn carcter independiente, nace adems alguna dbil reaccin que tiene visos de independencia. Guay si el Vaticano cediese! Su flexibilidad sera su victoria definitiva, y la nacin italiana llegara ser un pas indiano, en el cual el budhismo ha cristalizado todas las energas, y el budhismo catlico sera tal vez ms fatal y ms soporfico. En nuestro concepto, y fin de que la sociedad no quede expuesta los abusos de un clero ambicioso ignorante y ms que todo, conciliando sus libertades con los intereses del Estado, pensamos siguiendo Sergi ser preferible su frmula, Culto libre en el Estado libre, Dice as: Me parece la frmula verdadera y prctica; no Iglesia libre, como se ha dicho en la poca de Cavour, tal expresin habra tenido un significado limitado y vano en donde no existiese un poder absor-
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bente, con la tendencia dominar con el arma religiosa y con la de los ejrcitos... No quiero yo describir qu cosa acarreara el dominio teocrtico en el siglo XX; bastara decir que la teocracia es una institucin de antiguas naciones, ahora muertas... As pues, culto libre, clero limitado las necesidades del culto, medios pecuniarios adecuados al fin, libertad absoluta en las funciones eclesisticas; abolicin de los monasterios y de los conventos, etc., etc. Como se comprende por lo que tenemos expuesto, la independencia de la Iglesia del Estado vino librar la Nacin de condiciones sociales primitivas, despejando el camino para nuevas y superiores evoluciones, efecto de que los ciudadanos puedan desenvolver sus energas y sus actividades para conquistar el puesto que les espera entre los pueblos civilizados. Es de esperar que da da pierda terreno esos malos insidiosos ministros de la Iglesia, que olvidando su misin evanglica no han hecho otra cosa, que deprimir las fuerzas por todos los medios y embrutecer nuestra vida intelectual. Pasando otro orden de ideas, escribe el sabio Holtzendorff: No hay duda que en teora el Estado, desde el momento en que se admite y proclama el principio de la libertad de conciencia, y se le considera substrado las influencias eclesisticas y religiosas; no hay duda, repetimos, que desde tal momento no puede denominrsele catlico, ni protestante cristiano; pero en la prctica todo ello ha de resultar ineficaz, desde el instante en que las personas pertenecientes una religin determinada, ejercen una influencia directa en la elaboracin de las leyes en la marcha de los negocios pblicos. En casi todas partes existe en realidad lo que los franceses llaman en sus constituciones la religin de la mayora, lo que en otros trminos pudiramos llamar, confederacin de los cultos histricamente reconocidos... Cierto es lo que nos ensea el ilustrado escritor que citamos; pero entre nosotros precisamente para evitar las influencias que con tanto juicio menciona, es por lo que en la parte final del artculo que estudiamos, se dice: que el Congreso no puede dictar leyes estableciendo prohibiendo religin alguna. No hay tampoco temor para la independencia del Estado y de la Iglesia, de que el Jefe de la Nacin, los gobernantes los principales funcionarios profesen cualquiera religin, porque esto lo hacen con su carcter simplemente privado y fuera de sus funciones pblicas, debindose no olvidar que el principio de derecho poltico en los tiempos actuales y su pensamiento fundamental, es la obligacin moral de los funcionarios de emplear su poder en el sentido del fin del Estado y en conformidad de las leyes, teniendo su libertad religiosa y su autoridad sus lmites donde se
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encuentra la obligacin de cumplir con los deberes contrados para con el propio Estado. En lo relativo que el Congreso no pueda dictar leyes estableciendo prohibiendo religin alguna, reproducimos como la mejor razn la dada por la Convencin Francesa, es decir, la de que el Congreso no tiene autoridad ni poder alguno que ejercer sobre las conciencias y las opiniones religiosas: que la majestad de la religin y el respeto que le es debido, no permiten en modo alguno que sta se convierta en asunto de deliberacin. En las enmiendas la Constitucin de los Estados Unidos, se dice: El Congreso no har ley ninguna para establecer una religin ni prohibir su libre ejercicio. Como se pudiera dar el caso, como ha acontecido en la Unin Americana, que se pretenda incluir en el culto el ejercicio de ciertas prcticas reclamndose que estn amparadas por ley constitucional para que no puedan ser restringidas, diremos con Burgees: El libre ejercicio de la religin garantizado al individuo se circunscribe, pues, al culto puramente espiritual, las relaciones entre el individuo y un sr extramundano. Desde el instante en que la religin trata de regir las relaciones entre dos ms individuos, queda sometida los poderes pblicos y la supremaca de la ley: el individuo no disfruta en ese caso de ninguna inmunidad constitucional frente al Gobierno. No negar ciertamente, despus de lo que tenemos expuesto, que en el estado actual de las sociedades, el fin del hombre, como ser religioso, es el de desenvolver todas sus facultades; por esta causa las tendencias y objeto de la libertad religiosa son las de facilitar por medio del pensamiento, el sentimiento, y la voluntad, las relaciones del sr finito con el Sr infinito. En tal virtud, lo que se quiere, y mucho se ha logrado, es que no existan conciencias invasoras de otras, porque esto es precisamente la usurpacin de las funciones propias de la razn, del sentimiento y de la voluntad. Por la propia causa no est permitido que ninguna Iglesia haga de su institucin el centro el poder supremo del orden social, motivos por los que el Estado mantiene todas en la misma lnea, pues de otro modo se tendra que retroceder la barbarie primitiva, cuando el gnero humano estaba en su infancia, lo que no quiere decir que el Estado por medio de la justicia y la legislacin se pueda mezclar en la naturaleza misma de la religin interviniendo en sus movimientos relaciones interiores. Diremos, por ltimo, que no porque se reconoce la libertad religiosa, como los derechos que de ella emanan, una y los otros son absolutos incondicionales, siendo claro que por sagrados que algunos sean, el poder pblico no puede ni debe tolerarlos cuando minan los cimientos del edificio social construdo sobre la base inquebrantable de la ley moral, apoyada por el derecho pblico y por los hbitos y costumbres establecidas.
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No debemos dar por concludo el estudio que nos ocupa, sin que antes hagamos una manifestacin tan leal como sincera. Como es muy posible que algunos espritus intolerantes demasiado escrupulosos crean pretendan hacer creer que nuestros conceptos antes expuestos hieran lastimen tal cual comunin, diremos que en el terreno de la libre discusin, nuestro nico objeto para fundar el precepto constitucional ha sido hacer patentes las ventajas de la libertad religiosa, lo mismo que los inconvenientes y males que resultan de la intolerancia. No nos revelamos, pues, ni combatimos ninguna creencia y ms cuando no nos podemos substraer de las que nos ensearon en nuestra infancia al calor del hogar, en medio de las caricias y ternuras maternales; precisamente, inspirados en esos sentimientos es por lo que queremos que todas las religiones conciliables con el orden social, vivan dentro de la atmsfera de la libertad, reinando como soberano absoluto el criterio individual. No nos cansaremos, por lo tanto, de repetir, y ser la nica contestacin que daremos los que por acaso no piensen como nosotros: Dios para el gobierno de las almas, para la f y para las creencias. La libertad para las mismas; pero dentro de los lmites marcados por las leyes y el derecho, sin olvidarse que el supremo Gobierno es y debe ser el custodio fiel de la inviolabilidad de la conciencia, sin descuidarse que aun aceptando los principios del derecho natural, el Sr Supremo al conceder al hombre el privilegio de la libertad, fu con el fin de emancipar al espritu para que no fuese turbado por violencias imposiciones en ningn tiempo de nuestra existencia. Habiendo estudiado en este captulo la libertad en el orden que la reconoce la Constitucin, slo nos falta decir que Oudat afirma que ella en sus distintas manifestaciones no es ms que la direccin de la voluntad por la inteligencia hacia el destino trazado por el Creador al hombre; como dice Ahrens: la facultad de disponer racionalmente de los diversos medios de desenvolvimiento que nos permiten llenar, en el orden general de las cosas, el fin de nuestra existencia. Nosotros, y para terminar nuestros ya largos apuntes, siguiendo nuestra tesis de no reconocer una libertad natural y absoluta, pensamos que, ella lo mismo que el Gobierno son una creacin del Estado, siendo evidente ante la historia que la humanidad al igual que el individuo no comienza siendo libre, sino que adquieren la libertad mediante la civilizacin; por esta razn medida que sta es ms avanzada, mejor se armoniza la ley con aqulla, tanto en la teora como en la prctica.
CAPITULO III
DE LOS DERECHOS GARANTIZADOS POR LA CONSTITUCION I. DEL DERCHO DE PETICION
Artculo 8 Es inviolable el derecho de peticin ejercido por escrito de una manera pacfica y respetuosa; pero en materias polticas slo pueden ejercerlo los ciudadanos de la Repblica. A toda peticin debe recaer un acuerdo escrito de la autoridad quien se haya dirigido, y sta tiene obligacin de hacer conocer el resultado al peticionario.
Antes de ocuparnos de cada uno de los derechos que se refiere la ley fundamental, y muy especialmente del artculo antes citado, diremos en tsis general que, segn la etimologa de la palabra derecho, se deriva de dirigere, siendo sta un compuesto de regere, la que su vez tiene la misma raz que reglarector, rey, es decir, lo que tiene direccin lo que lleva un fin. Cualquiera que sea la etimologa que nos referimos, y que nicamente hemos mencionado por mera ilustracin, lo que por lo pronto nos importa saber es, que segn las frases muy acertadas de Cousin: El derecho es correlativo del deber; son aqul y ste dos aspectos de una misma idea. De modo que ya sea lo uno lo otro, ambos significan una facultad que corresponde al hombre, como ser inteligente, libre, moral y social de cumplir por s mismo su destino. Al final del captulo anterior, hemos dicho que la libertad no es absoluta incondicional, diciendo aqu lo mismo respecto de los derechos. Desde el momento pues, que el individuo es un ser relativo contingente y finito, no puede reclamar ni la libertad, ni los derechos absolutos cuyo ejercicio exclusivamente corresponden al sr infinito supuesto que lo absoluto slo pertenece lo absoluto.
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Hemos dejado expuesto tambin que, la libertad es una creacin del Estado, de lo que resulta que medida que ms se eleva en civilizacin, mejor se extienda el dominio de los derechos individuales, lo que importa que no se posean otros que los que la Constitucin otorga, siendo natural que no se encuentre su fuente, sino dentro del Estado. Como no faltan muchos partidarios de derecho natural que nos tachen de que nos revelamos contra su teora, de que la fuente de ese derecho es Dios, les diremos que, ese error fu precisamente el que tan fatal fu para la Revolucin Francesa. Adems, la teora indicada tiene el inconveniente de que se deja la voluntad individual interpretar la voluntad de Dios, lo que es inadmisible, desde el instante, pues, y esto no habr quin lo niegue meditando atentamente sobre la positiva y verdadera realidad, que el Estado es el nico que puede definir los elementos de los derechos individuales, limitar su esfera y garantizar su goce; cualquiera otra doctrina nicamente ser un deseo, una ilusin irrealizable. Insistimos, por lo tanto, en que el Estado, como soberano, es el que cra los derechos en cuestin, variando los rganos que garantizan su goce segn el grado de civilizacin. En resumen, ante el Estado, el hombre no tiene otros derechos que los que el primero organiza, lo que hace, en tal virtud, como lo tenemos dicho en otro lugar, que el Gobierno sea quien los defienda y garantice dentro de la Constitucin estando siempre y tras sta el Estado. En cuanto al artculo constitucional, as como es indiscutible el derecho que asiste al hombre para hablar, discutir, deliberar y escribir libremente, en igual sentido, la Ley Fundamental le reconoce de repeticin el que tiene que ser ms perfecto en los pueblos cuya forma de gobierno sea la representativa popular y en donde en consecuencia los Poderes pblicos ejercen sus funciones, por delegacin. En estas condiciones mejor que en otras, pero siempre en cualquiera sociedad organizada jurdicamente, existen relaciones entre los individuos y los distintos funcionarios encargados de la administracin, ya reclamando de stos el reconocimiento de justos y legtimos derechos, el amparo y proteccin de los que se sientan perturbados amenazados para que la atencin oficial se fije y remedie las necesidades indicadas por la opinin pblica, efecto de garantizar los intereses comunes ya en fin para mantener el estado de derecho, sin necesidad del empleo de medios violentos, resultado infalible precisamente de no escucharse las peticiones y splicas de los ciudadanos por no darles contestacin. A medida, pues, que los organismos de la sociedad se fundan en principios ms liberales y las autoridades emanan ms directamente de la voluntad popular, el derecho de pe-
CAP. III. DEL DERECHO DE PETICION
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ticin ser mejor cumplido y en igual sentido, atendidas las solicitudes; siendo ms pacficas medida que se tenga ms seguridad de que los negocios sern resueltos dentro de los lmites de una estricta justicia. En otro sentido, es un hecho indiscutible que debiendo los ciudadanos obedecer ciegamente la ley, porque de otro modo no se mantendra el orden jurdico, de idntica manera las peticiones que se dirijan las autoridades para que sean debidamente atendidas, igualmente deben ser dirigidas pacfica y respetuosamente, sin degenerar en injurias, ultrajes amenazas, las que necesariamente desvirtuaran su carcter de legitimidad, convirtindose en actos de coaccin, principalmente cuando los gobiernos son dbiles las autoridades no tienen la fuerza suficiente para hacer que se les respeten. Puede suceder que los mismos gobernantes, una agrupacin poltica una clase absorbente se interesen en que las solicitudes no se les den curso, por ms que se apoyen en un derecho inviolable siendo su contenido legtimo. Es claro que en estos casos, mientras exista un poder judicial, esos males sern corregidos. Pero qu hacer cuando todo el organismo poltico est viciado, hacindose insoportable insufrible, no atendindose al sentimiento del derecho por estar las funciones en contradiccin con el contenido de las leyes? Es evidente que en estas condiciones no cabe ms recurso contra la injusticia que el imponer el derecho de defensa, por mucho que para ello se empleen los peculiares medios de violencia: funestos si se quiere, pero necesarios y disculpables si se piensa que su fin es el de restablecer el orden y la paz social; del mismo modo como hace en la vida comn cuando se vulneran nuestras garantas, sin que importe, una vez que los resultados son los mismos, que el que los viole detente sea un individuo, uno muchos constitudos en autoridad. En tal virtud, si el derecho de peticin se hace imposible ejercitarlo por no haber manera de persuadir al poder pblico acogerse las nuevas situaciones sociales, por negarse aceptar las exigencias de la vida, por apoyarse en leyes que no tienen ya razn de ser por haber cado en desuso, en fin, por ser defectuosas, ya entonces el empleo de la fuerza se justifica, por ms que esto importe el sacrificio del orden pblico en aras del derecho. Esto es lo que en la actualidad pasa en Rusia por no haberse odo las primeras peticiones. Ya en otro lugar hemos dicho que no aconsejamos estas medidas, sino en los casos extremos y angustiosos en que el derecho mismo reclama el que tenga su realizacin, cuando humanamente se puede decir que no se puede vivir.
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De igual manera, as como el poder pblico puede ocasionar con su indiferencia que las peticiones se conviertan en actos de violencia que conmuevan y agiten el orden social, tambin puede suceder que el mismo poder pblico sea vctima, de una multitud, de una agrupacin de un cuerpo social, al imponer su voluntad por medio de peticiones cuyos resultados han trado consigo esos grandes excesos confirmados en la historia de la Revolucin Francesa por las exageradas exigencias tenidas en la Cmara Legislativa. La Constitucin, efecto de evitar estos abusos, prescribe que el derecho de peticin se ejerza por escrito y de una manera pacfica y respetuosa, para que as no se lastime el decoro de las autoridades, ni stas tengan el pretexto de desatenderlas, debiendo revestir las solicitudes, como los acuerdos que les recaigan, la publicidad necesaria y la fiscalizacin ulterior para el caso de que los mandatarios de la administracin pblica cualquiera de los servidores del Estado no cumplan estrictamente con los deberes de su encargo. La Constitucin pone una limitacin al derecho de que hablamos, para que no lo ejerzan en materias polticas ms que los ciudadanos de la Repblica. Como esta prohibicin, en nuestro concepto, encierra alguna vaguedad, tal cosa nos obliga entrar en algunas consideraciones. No encontramos, por lo tanto, dificultad en que las peticiones que tienen inmediata y directa relacin con los derechos polticos les correspondan hacerlas exclusivamente a los ciudadanos, nicos interesados en todo aquello que atae la formacin y marcha del Estado, no pudiendo reclamarlos otras personas, sino mediante ciertas condiciones. Antes de pasar adelante, se hace indispensable recordar que existe una marcada diferencia entre la libertad individual jurdico-privada y la libertad poltica; siendo fuera de duda que por la primera las funciones del hombre radican en su propia naturaleza por el hecho de serlo, siendo entonces negatoria la accin de la ley; mientras que por la segunda se hace sentir la influencia real y directa del ciudadano como tal, en todo lo que incumbe al Estado. Los derechos polticos, pues, que se refiere la ley fundamental, dependen de la cualidad de ciudadano, fundndose en las relaciones entre el individuo y la colectividad, no teniendo su origen, como los privados, en la simple condicin humana. Como la limitacin de las peticiones en materias polticas para los que no son ciudadanos de la Repblica no deja de prestarse algunas dudas, nos parece oportuno desvanecerlas, ya que muchos de los actos de la vida social del hombre, por el hecho de serlo y sin ser ciudadano, con frecuencia se rozan con la poltica y aun son el fin objeto de sta.
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En efecto, siendo la poltica, en la principal de sus acepciones, la ciencia del Estado, necesariamente tiene que tener aplicaciones distintas con los diversos nombres de teora general del Estado, derecho poltico, internacional, economa poltica, hacienda pblica, ciencia de la polica, tica del Estado, historia poltica y estadstica del mismo: por todo esto, se viene en conocimiento que la poltica en general, en sus mltiples relaciones persigue distintos fines, los que su vez se ligan con el individuo al que se le tiene que favorecer en sus intereses lcitos, independientemente de su calidad de ciudadano, ya que por s slo es impotente para satisfacerlos plenamente. No se debe entender, por lo mismo, la prohibicin constitucional, en lo referente las peticiones, ms que lo que directa inmediatamente tenga relacin con los organismos del Estado, ampliar la restriccin todas las materias polticas en el sentido estricto de su significacin, tanto importara como aceptar el absurdo de que en nombre de los derechos individuales, cuyo reconocimiento es un signo de cultura y uno de los fines de la poltica que persigue el Estado, nada se podra pedir por faltar la condicin de la ciudadana, perjudicndose con esa limitacin el inters de todos, una vez que la opresin de la libre personalidad acarrea la ruina de la colectividad poltica. Pasando otro orden de ideas diremos, que aunque el derecho de peticin esta comprendido en la ley fundamental entre el nmero de las garantas individuales, su alcance llega todas las asociaciones reconocidas por la ley, siempre que de alguna manera estn organizadas, lo mismo que en aquellas ms perfectas en que el hombre tiene participacin para fundarlas, conservarlas y desarrollarlas, por lo que hay que reconocer la legitimidad de las peticiones hechas en nombre y representacin de esas agrupaciones, supuesto que gozan de los derechos de la personalidad, pues, aunque su origen no descansa precisamente en el individuo, sino en el conjunto de sus miembros, su fin siempre es el hombre, el cual es el objeto del derecho. As, encontramos claro el derecho que nos ocupa para pedir el establecimiento y organizacin en el pas de instituciones religiosas, siempre que no se opongan al derecho pblico, para lo relativo la administracin y conservacin de los templos de propiedad nacional mientras estn destinados su instituto y para que no se les impida los sacerdotes recibir limosnas donativos en el interior de ellos, etc., etc. Los ayuntamientos tambin como personas morales ejercitan el derecho de peticin, lo mismo que los Estados ante los Poderes de la Unin en virtud de sus relaciones confederadas, y hasta la Nacin cuando somete sus asuntos los tribunales de rbitros interna-
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cionales. A estas personalidades siguen otras de un orden inferior fundadas para fines especiales y temporales de utilidad pblica particular, dejndoles las leyes expedito el derecho de peticin, como una garanta inviolable. En el ejrcito, no obstante estar organizado como cuerpo, no sucede lo mismo, importando por el contrario toda peticin que se haga en nombre colectivo, la consumacin de un verdadero delito. Se explica que as sea, si un poco se piensa, que en estos organismos asociaciones, el individuo no goza de otra libertad que la que es compatible con sus obligaciones militares, pudindose afirmar que su misma vida no le pertenece por estar sujeta todas horas y en cada momento la subordinacin, impidindole en muchos casos que sus actos no se amolden su voluntad, sino la del pblico. Puede, sin embargo el militar ejercer el derecho de peticin, persiguiendo fines completamente particulares, sin relacin ninguna con el servicio y sin que pueda relajar de algn modo la disciplina, pero nunca por s y al mismo tiempo en nombre representacin de algunos del cuerpo que pertenece, porque esto rebajara el espritu de subordinacin, que es una de las principales fuerzas para que el ejrcito llene su objeto, razn por la que, se dice, que bajo el rgimen militar el individuo est obligado todo lo que exija el servicio pblico por lo que se le mira como la propiedad ms apreciada por el Estado. En los Cdigos militares, tratndose de los deberes comunes los que estn obligados prestar sus servicios en el Ejrcito, se prohbe entre otras cosas, elevar hacer llegar los superiores por escrito de palabra, recursos, peticiones, quejas reclamaciones sobre asuntos relativos al servicio, la posicion militar de inters personal de los recurrentes, castigndose los peticionarios si lo hicieron fundndose en datos aseveraciones falsas, en voz de cuerpo, ya sea uno en representacin de otros dos ms reunidos y de igual manera salvo con la misma intensidad de la pena, si las solicitudes se hacen por otros conductos que no son los prescriptos por las Ordenanzas respectivas. Tambin se castiga los superiores cuando conociendo la falsedad de los fundamentos en que se apoya una queja peticin, oculta la verdad al darles curso. Se explica el rigor de la ley para este gnero de peticiones, si se discurre, que lo que caracteriza al Ejrcito es la unidad en el mando y el cumplimiento exacto de la disciplina, sin la cual no hay subordinacin posible; careciendo entonces el Estado de ese grado de potencia que solo puede obtener con sus fuerzas hbilmente empleadas, para que sean la ms firme garanta de la paz. No se puede objetar por lo tanto,
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que no hay razn para que las peticiones, que en la vida privada constituyen un derecho, en los militares se convierta en una obligacin para no hacerlas, sino mediante ciertos requisitos. Es claro que en el primer caso el individuo obra libremente, procurando por sus intereses, mientras que en el segundo est sujeto voluntariamente las exigencias de la institucin que pertenece, teniendo que sacrificar sus intereses personales en aras de los del pblico quien presta sus servicios. Decamos antes que, la Constitucin previene, que las peticiones tengan lugar por escrito, esta al parecer exigencia, tiene su razn de ser y es la de conocerse mejor y con ms exactitud lo que se solicita, facilitando el acuerdo que les recaiga, sin quedar expuestas una mala inteligencia una negativa infundada; motivos por los que las respuestas tienen tambin que ser en esa forma. En los asuntos judiciales, cuyo formulismo es muy rgido, no solamente se exige la mayora de casos la forma escrita, sino que se est obligado seguir las normas del procedimiento principalmente en los asuntos civiles, dando muchas veces por resultado que por esas formas y por no cumplirse se sacrifique la cuestin de fondo. Como es de suponer, en estos casos las autoridades no estn obligadas cuidar los intereses privados de las partes y ms cuanto que su objeto en los asuntos en que intervienen, es el de buscar la verdad formal, segn los elementos probatorios propuestos; no sucede lo mismo en los negocios de orden penal, en que el fin es encontrar la verdad substancial, para lo cual, los interesados slo coadyuvan con las autoridades, teniendo estas toda la iniciativa, exceptuando contadsimos casos como en aquellos en que es necesaria la querella para incoar el procedimiento. Las peticiones, por lo tanto, en materia criminal, aunque necesariamente tienen que obedecer las leyes del procedimiento, su principal objeto es el indicado, estando autorizado solicitar todo gnero de prueba que sea capaz de mostrar la verdad que se busca por todos los medios apropiados ese fin. La frmula ms clara, que rene todos las condiciones para que las peticiones llenen su objeto, es la de los versos latinos, que la tradicin ha venido conservando de una manera invariable: Quis, quid, coran quo, quo jure petatur et quo, ordi confectus quique libelun habet. en otros trminos: Quien pide, ante quien, y por qu razn. Lo que hecho as, d por resultado que, en cualquiera solicitud se fije con claridad, presicin, exactitud y buena f lo que se pretende, lo mismo que los fundamentos que para ello se tienen, facilitando al mismo tiempo la resolucin que en justicia proceda, la que como antes tenemos dicho, tiene que ser tambin escrita y comunicada al recurrente efecto de que las promociones no se hagan ilusorias.
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Establecida la forma y modo como deben tener lugar las peticiones las solicitudes, como los acuerdos que les recaigan, las leyes secundarias en cada ramo de la Administracin pblica, especialmente en los asuntos judiciales, prescriben los trminos en que una cosa y la otra deben tener lugar. No acontece lo mismo en muchos de los negocios administrativos, ni sera posible porque la variedad de casos que se tienen que estudiar y las medidas que hay que emplear antes de dictar una resolucin, exigen un tiempo que no se puede sujetar una regla fija invariable, supuesto que, los propios asuntos cuya resolucin se pide, tienen que obedecer las fluctuaciones necesarias y perodos de tiempo exigidos por su propia naturaleza. En estos casos la mejor garanta de los peticionarios es la honorabilidad, buena f y sobre todo, el convencimiento para los funcionarios de que estn al servicio del Estado y por lo mismo instituidos para el bien de los ciudadanos, cuyos asuntos no pueden dormir indefinidamente en el polvo de los archivos esperando una resolucin, que aunque perjudicial en muchas ocasiones, es mejor que el olvido. Para evitar estos males, nunca debe desconocerse que los actos jurdicamente necesarios para el individuo lo son para el Estado, debiendo ser las peticiones atendidas y ms tratndose de asuntos polticos, medida que son ms generalizados independientes, por expresarse con ellos los sentimientos y los deseos de la voluntad general, con lo que se lograra que la sociedad quede satisfecha y los deberes de los gobernantes mejor cumplidos.
II.DEL DERECHO DE ASOCIACION
Art. 9 A nadie se le puede coartar el derecho de asociarse de reunirse pacficamente con cualquier objeto lcito; pero solamente los ciudadanos de la Repblica pueden hacerlo para tomar parte en los asuntos polticos del pas. Ninguna reunin armada tiene derecho de deliberar.
A medida que est en los individuos ms desenvuelto el sentimiento de su libertad, el de asociacin la vez adquiere el mayor grado de perfeccionamiento; por el contrario donde la asociacin sufre sus limitaciones se la restringe, se puede observar que los hombres se encuentran desprovistos de actividades y energas, estando nicamente atenidos sus esfuerzos personales sin alcanzar las ventajas que proporcionan la unin de las fuerzas productoras en religin, ciencias y artes, industria y comercio, legislacin y poltica, enseanza y beneficencia. No creemos necesario detenernos demostrar que el hombre est destinado para vivir en sociedad; su propio organismo as se lo impone, como lo demuestra el hecho de que sus tendencias, sus aspiraciones y sus mismas necesidades ello lo obliguen. En tal virtud, no nos ocuparemos de las asociaciones necesarias, sino de aquellas cuya formacin es debida la actividad privada por voluntad de los asociados, mejor dicho, de aquellas que son del resorte y especial atencin de la libertad civil. Antes de pasar adelante, nos parece conveniente, fin de evitar confusiones, establecer las diferencias que existen entre la asociacin y la reunin. Rossi escribe: La asociacin implica una doble idea: la de un fin determinado, conocido, que se quiere conseguir; y la de una organizacin de las personas asociadas, hecha para conseguir dicho fin. A lo que agrega Sansonetti: Es una agregacin que
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tiene un fin determinado y una organizacin propia. Como se comprende, la reunin carece de esas condiciones, debiendo su formacin causas momentneas, de duracin indeterminada. No sin razn se ha dicho en la Cmara francesa: que reunirse es querer iluminarse y pensar juntos, y asociarse es querer constiturse, contarse y obrar. Establecida la anterior distincin, ya podemos decir que, siendo el principio asociativo un elemento de proteccin mtua y de eficaz actividad, dirigida fines lcitos, para conseguir la transformacin de los medios econmicos y sociales, que tan poderosa influencia ejercen en las condiciones polticas de los pueblos, la Constitucin lo deja que se desarrolle en toda su plenitud, evitando hasta donde es posible que el Estado sea el rbitro del progreso por absorber los ramos de la vida social, la cual acabara por desaparecer paulatinamente si interviniese en aquello que la asociacin pueda importar. Debe por lo mismo el Estado, dejar la actividad privada, por va de asociacin, toda la libertad racional efecto de que sus fuerzas se desenvuelvan, no interviniendo con su apoyo sino cuando aquellas sean dbiles e impotentes para obrar por s solas, no descuidndose que tan pronto como esas fuerzas tengan su vigor, las oficiales tienen que cesar necesariamente. Decimos lo arriba expuesto, porque se ha afirmado que el Estado est en mejores condiciones para atender la prosperidad social, subrogndose por tal motivo las facultades de la actividad privada. Discurrimos que la idea no es verdadera en lo absoluto, pues si aceptamos que en algunos casos esas condiciones son muy superiores las de los individuos, no hay que olvidar que cuando por la competencia estos las igualan y aun superan, aquel ya no debe perseverar en dicha subrogacin, ya sin razn y sin motivo. Otros piensan que para mayor garanta de las asociaciones, el Estado debe reglarlas, ordenarlas disciplinarlas; por nuestra parte, opinamos que tal cosa no sera ms que la centralizacin de todos los elementos de vida de un pueblo, el que sera conducido la decadencia, y de sta la ruina no hay ms que un paso, supuesto que entonces la accin permanente del Estado y su intervencin continua acabara por destruir en los ciudadanos los sentimientos de iniciativa y responsabilidad, que desgraciadamente en grado tan bajo tenemos, y por lo que reclamamos tan menudo la proteccin del Gobierno, como consecuencia del estado especial de nuestro espritu, el que tan fatalmente caracteriza nuestra raza; forzando al Estado para que intervenga en todo y siempre en el mismo sentido, de restringir la iniciativa y la libertad de los ciudadanos, aunque sea con leyes para todo y con reglamentos complicados, en los cuales no pocas veces se sigue la teora de no hacer el bien por el temor los abusos posibles.
CAP III. DEL DERECHO DE ASOCIACION .
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Por lo visto la coaccin reglamentaria y administrativa, la complicacin de los procedimientos y la rutina en la formacin y sostenimiento de las asociaciones, no hacen otra cosa que reducir su grado mnimo su progreso, multiplicando en otro sentido las rdenes, las prohibiciones y hasta los impuestos. Cualesquiera pues, que sean los argumentos que se empleen para afirmar que el Estado para muchas asociaciones tiene mejores elementos para su fomento, que aquellos con que cuentan los particulares, siempre queda en pie, que su misin nica, es la de dar el ejemplo, la de suplir defectos, entre tanto que la actividad individual ejerce sus facultades subrogadas por el Estado. La experiencia acredita por lo dems que, mientras ms libres son las asociaciones al igual de lo que hemos dicho respecto del trabajo, tanto ms prosperan y mejoran por estar colocadas frente frente de otras que persiguen los mismos anlogos fines, siendo natural que se produzca un choque no slo de ideas y pensamientos, sino de productos de todo gnero, pudiendo la colectividad escoger lo que est en ms armona con sus intereses ms satisfaga sus conveniencias, surgiendo adems, esas innovaciones y reformas inmateriales para el mejoramiento intelectual y moral del individuo bajo el aspecto material cuando la produccin como la palabra lo dice, obtiene una ventaja un beneficio como resultado de los esfuerzos empleados. En tal concepto, formndose las asociaciones de que nos ocupamos por la voluntad de los ciudadanos, la consecuencia inmediata es la de que se las deje en libertad, no debindose limitar sus funciones ms que cuando los fines sean ilcitos, mejor dicho, cuando las facultades humanas que se desplieguen estn en contradiccin con los derechos de la comunidad. Entre las asociaciones de ms importancia, mencionaremos las que persiguen fines polticos, religiosos, cientficos, artsticos y econmicos, conformndonos con dar aunque sea una idea de ellas, una vez que la materia es de por s tan complicada, como larga para tratarla. Las asociaciones polticas, por regla general, tienen por objeto establecer ciertas relaciones entre la accin del Estado y las condiciones sociales, las cuales por su propia naturaleza estn sometidas cambios ms menos lentos, completamente rpidos, haciendo que el desenvolvimiento moral influya en los distintos modos de gobernar; calculndose el fin de la asociacin, y sobre todo, la cultura de sus miembros por el vigor y energa del espritu pblico al cumplir con el deber de satisfacer los intereses generales. Estas asociaciones, lejos de ser perjudiciales, aprovechan los encargados de la administracin pblica, tanto ms, cuanto que creemos haberlo dicho, que to-
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dos los hechos que se producen y realizan en la vida humana tienen que ser objeto de la poltica, ms benfica medida que el pueblo la hace ms culta. No hay que olvidar, pues, que la poltica como ciencia del Estado, en sus relaciones con sus fines y con la vida social, hace que el derecho privado lo mismo que el positivo estn sujetos sus reglas, sufriendo la legislacin sus modificaciones y reformas segn se quieren satisfacer las necesidades obviar los inconvenientes, sin perderse de vista, que, para toda abrogacin de la ley se deben tener presentes las circunstancias de lugar y tiempo y los fines morales y jurdicos, que preceden su formacin, armonizados con las reglas existentes del derecho positivo. Lo expuesto, como se comprende, tiene aplicacin para las asociaciones legislativas, no debindose descuidar tampoco por la poltica criminal, el mantenimiento oportuno de la ley penal, su modificacin reforma, ya que los efectos ventajosos perjudiciales marcan el grado de la civilizacin de un pueblo. Existen algunas asociaciones, por desgracia las ms comunes, que, toman el nombre de polticas cuando en todo rigor no las rige otra cosa que el espritu de partido, por lo que nicamente reconocen de suma importancia lo que les toca ms de cerca, reducindose su objeto censuras y crticas para sus adversarios, promesas para realizar mejoras con las cuales se encubren sus bastardos intereses, siendo el resultado final, que en todo esto, poco nada ganen los verdaderos del orden social. Stirner, hablando de los partidos dice: Hay en el Estado partidos. Mi partido! Quin querra no tener partido! Pero el individuo es nico, y no es miembro de un partido. Libremente se une, y despus se separa libremente. Un partido no es otra cosa que un Estado dentro del Estado, y la paz debe reinar en ese pequeo enjambre de abejas como en el grande. Tan luego se ha constitudo el partido y en cuanto el partido es una sociedad nacida, una alianza muerta, una idea convertida en idea fija... En suma, el partido es contradictorio la imparcialidad y esta ltima es una manifestacin del egosmo. Qu me importa por otro lado, el partido? Yo encontrar siempre bastantes compaeros que se renan m, sin prestar juramento mi bandera... Los miembros de todo partido que atienden su existencia y su conservacin, tienen tanta menos libertad ms exactamente, tanta menos personalidad, y carecen tanto ms de egosmo, cuanto ms completamente se someten todas las exigencias de ese partido. La independencia del partido implica la dependencia de sus miembros... As, pues, un egosta no podr nunca abrazar un partido, no podr nunca tener partido? Pues s; lo puede perfectamente, con tal que no se deje coger y encadenar por el partido! El
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partido no es nunca para l ms que una partida; l es de la partida, toma parte en ella. Stuart Mill, dice: Est reconocido en poltica, que un partido de orden de estabilidad y un partido de progreso de reforma son los dos elementos necesarios de un estado poltico floresciente, hasta que el uno el otro hayan de tal manera extendido su poder intelectual que pueda ser la vez un partido de orden y de progreso, conociendo y distinguiendo lo que se debe conservar y lo que se debe destruir. Cada una de estas maneras de pensar saca su utilidad de los defectos de las otras; pero es principalmente su oposicin mtua la que los mantiene en los lmites de la sana razn. Tenemos en suma, que las asociaciones polticas teniendo las condiciones y persiguiendo los fines que seala Stuart Mill, quedan garantizadas por la ley constitucional, es decir, mientras viven en paz dentro del Estado, sin atentar contra ste, perturbando disolviendo el orden social, pues en tal caso sus libertades deben ser restringidas como todas aquellas de que se hace un mal uso. En diversas pocas, acaloradas discusiones se han sostenido para fundar el pretendido derecho de las asociaciones religiosas, como en sentido contrario las suscitadas para demostrar el que asiste al Estado para no permitirlas. Los ms decididos campeones de la religin catlica, una vez perdidos los privilegios de que antes gozaban, se han trocado en los ms irreconciliables enemigos de los que no estn con ellos; otros, inspirndose en una poltica radical, con sus peculiares medios extremos, no reconocen las asociaciones de que hablamos ningn derecho para su formacin, opinando los moderados en el sentido de que no estando los partidos en aquel perodo de crisis agudo que caracteriz el pasado, no es tiempo ya de mantener una situacin, que si al principio requiri el empleo de remedios violentos para un organismo enfermo, hoy resultan inconvenientes para uno sano. Por nuestra parte, juzgando con toda imparcialidad y sin que llevemos nuestras ideas las ltimas consecuencias, afirmamos, dgase lo que se quiera, opuesto nuestro modo de discurrir: que la experiencia acredita que en los tiempos modernos, lo mismo que en los antiguos, todo favor las asociaciones religiosas prepara una oposicin poltica para el porvenir, y nos fundamos para hacer tal afirmacin, en que sus miembros no pueden obedecer las leyes ni vivir en paz en el Estado, sin faltar sus estatutos; los que, por otra parte, hace que nadie pueda renunciar al predominio de sus particulares intereses, los cuales, adems, sabido es que no se concretan reforzar el espritu nacional, sino por el contrario, deprimirlo no asegurando por
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lo mismo, la libertad individual. Adems, es sabido que dichas asociaciones bajo la capa de religin y con el pretexto de que se han hollado, segn dicen, sus legtimos fueros, slo aguardan una ocasin, que por fortuna cada da se aleja, para levantar una nueva cruzada contra las instituciones libres. El Estado, en tal virtud, no puede permitir esas asociaciones, que por su propio organismo chocan contra los intereses sociales y las leyes establecidas, s permitindose aquellas cuyo instituto no encierra ningn apetito de dominacin sobre las dems ni importan alguna violacin de los derechos del hombre. Es decir, son permitidas las que mejor den el ejemplo en el terreno de la libre discusin, ya que como dice el historiador Ranke: Es un hecho que el protestantismo por sus ataques contra la Iglesia romana ha provocado en el seno de sta una reforma que le ha infundido una nueva vida. El escritor M. Rodolfo Meyer, hablando de Alemania, confiesa que no le ha sido posible formar una lista exacta de las asociaciones creadas bajo la influencia de la Iglesia catlica y despus de enumerar muchsimas y sin contar los conventos, afirma que stos son el tipo ideal de aqullas. Nosotros tampoco podramos con exactitud decir el nmero de estas agrupaciones, concretndonos afirmar que tienen su existencia y gozan de completa libertad, mientras se mantengan dentro de la Constitucin, respetando los derechos ajenos. Las asociaciones cientficas y artsticas, por el hecho de que sus estatutos estn impregnados de la idea de humanidad, no presentan para su organizacin las dificultades que las anteriores; pero como no est en lo imposible que se hallasen en alguna ocasin en conflicto con los intereses intelectuales del pas no se debe olvidar que la misin de cultura de que est encargado el Estado, exige estas asociaciones el que no impongan sus miembros las clusulas humillantes de instituciones caducas, protegindolas la vez contra las influencias esencialmente variables de los intereses administrativos. Por lo que importa las asociaciones de enseanza y de educacin, diremos que existe casi en todas partes una lucha entre las ideas cvicas y las pretensiones de los cultos histricamente reconocidos, por lo que se debe tener siempre presente, que la civilizacin impone la necesidad de conciliar el derecho de libre enseanza, sobre todo el de la religiosa, que no se le puede negar ninguna Iglesia, con el paterno de familia y el del Estado, fin de que los que reciben esas enseanzas, desarrollen su personalidad en el sentido humano sin quedar sujetos la esclavitud de la intolerancia religiosa otras influencias, pues como hemos dicho y volvemos repetir, que como
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las opiniones sobre la organizacin de las escuelas son muy divergentes, y adems las asociaciones que algunas de ellas sostienen, cuentan con stas para preparar una posicin en la marcha de los negocios, es por lo que, es indispensable que el Estado tome sus precauciones para determinar cul es el papel que ha de desempear, para que sin violentar ningn derecho, tampoco consienta que se le perturbe en el suyo. Se ha reprochado los pueblos regidos por las instituciones republicanas, y muy singularmente la democracia, su indiferencia por las bellas artes, y en consecuencia por la falta de fomento las asociaciones de este gnero, pensndose por algunos, que las monarquas y la Iglesia, son ms propsito para que aquellas se desarrollen y brillen con toda su majestad, en el trono y en el altar. Nada tan contrario la verdad, puesto que tambin los pueblos regidos por instituciones libres, se preocupan imparten decidida proteccin al arte, cual lo requiere el patriotismo, el sentimiento del honor y el de la unidad nacional. Vase si no, el culto que se rinde los grandes hechos histricos, levantndose esttuas y monumentos lo mismo que los hombres ilustres, entregndolos al homenaje y contemplacin de las generaciones venideras; contmplense los suntuosos edificios donde en la actualidad se administra justicia y los grandiosos de la representacin popular de las naciones, cuyo marco ms digno es la hermosura arquitectural de los salones de sesiones, los museos, las galeras artsticas, las bibliotecas, etc., etc.; y se tendr que convenir que los pueblos republicanos, sin satisfacer las necesidades artsticas por intermedio de asociaciones lucrativas, s las fomentan con solo dejarlas que vivan la sombra de la ms amplia libertad. Nuestros gobiernos, pasados los perodos de lucha y de combate no descuidan tan importante asunto, sobre todo, hoy que estamos en el de reorganizacin, por lo que es de esperar el mayor perfeccionamiento de las bellas artes, realizando el Estado su misin de cultura y contribuyendo al fin de facilitar todo gnero de asociacin encaminado ese objeto. Las asociaciones econmicas, que estn caracterizando la poca moderna, debindose ellas la prosperidad y progreso de los pueblos, persiguen la satisfaccin de fines particulares, siendo sus tendencias principales considerar al obrero coma productor y al pblico como consumidor, sin que todas las ventajas sean por completo del capitalista, debiendo tener todos participacin en los productos, en proporcin al empleo de sus esfuerzos y actividades, si se quiere que al trabajo y su remuneracin los rijan los principios de la justicia y la ms completa igualdad. Figuran entre estas agrupaciones en primera
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lnea, las sociedades cooperativas, cuyo principal objeto consiste en que los obreros se conviertan en empresarios y capitalistas, cuyo efecto emplean sus esfuerzos por cuenta propia para asuntos industriales agrcolas, siendo las ms importantes las de produccin y de crdito, teniendo por regla general por fin, destruir la centralizacin del capital, que por lo comn encierra el monopolio de los productos. Los Cdigos de Comercio mencionan las sociedades colectivas, en comandita, annimas, en participacin y asociacin mtua. En estas agrupaciones como en las otras que hemos mencionado, la misin del Estado se reduce resolver las diferencias entre opuestas pretensiones, cuando las partes interesadas no llegan la solucin equitativa que debe ponerlas de acuerdo. Reasumiendo todo lo dicho, cualquiera que sea la asociacin, y efecto de poder conservar su existencia jurdica, debe estar sujeta la accin colectiva, siendo ms perfecta sta proporcin que se goce de ms libertad para mantener toda la vida social, sin olvidarse que por sagrados que sean los derechos de las asociaciones no se puede decir que sean ilimitados al grado de sobreponerse las fuerzas del Estado, cuando por el fin que aquellas persiguen, al segundo se le pueda causar un verdadero dao, siendo indiscutible, que el Estado, en este caso por deber y por derecho tiene que intervenir limitando, impidiendo regulando la accin de esas asociaciones, para evitar el mal social. Dijimos al principio de este captulo cules son las diferencias que existen entre la asociacin y la reunin; ocupndonos de esta ltima, agregaremos que la Constitucin tambin garantiza los ciudadanos reunirse accidentalmente, siempre que sea con cualquier objeto lcito con la limitacin de no poder deliberar armados. Estas reuniones, lejos de ser nocivas, principalmente en los pases republicanos, contribuyen desarrollar el sentimiento de la libertad, especialmente cuando pacficamente se trata de hacer presentes los deseos de la voluntad pblica. Previsora la Constitucin, prescribe como queda dicho, que ninguna reunin armada tenga el derecho de deliberar, supuesto que, en tales condiciones puede dar lugar desrdenes y abusos, degenerando hasta en hechos delictuosos por lo fcil que sera el que cada cual quisiese imponer su voluntad por la fuerza y la violencia, y no por la razn y la justicia. Esto no importa, en otro sentido, para que con el pretexto de prevenir esos desrdenes se impidan las reuniones desarmadas, porque tal acto importara el que la represin comenzase antes de haberse obrado, hacindose ilusoria la garanta constitucional. En tal concepto, tratndose de cualquiera reunin pacfica, la misin de los encargados de representar al poder pblico, queda re-
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ducida emplear las medidas de polica para que el orden social no se altere, velando al mismo tiempo para que la reunin no sea perturbada por la oposicin que le pudieran hacer otros intereses. El sentimiento de descontento y, sobre todo, la lucha entre el capital y el trabajo fermentado irritaciones y aspiraciones entre patrones y obreros han hecho que unos y otros hayan creado en los pueblos civilizados ciertas asociaciones para defender mutuamente sus intereses. Una de ellas, la de ms importancia, la que revisti un carcter casi universal, es la llamada Internacional, habiendo nacido segn la opinin de Eccarius, uno de sus jefes, de la conjuncin de dos tendencias; la de los Trade-Unions de Inglaterra, persiguiendo el aumento de los salarios por la coalicin y la huelga, en el terreno econmico prctico, y la del socialismo francs y alemn tendiendo radicalmente las bases actuales del orden social. Esta asociacin no obstante ser tan grande, slo ha tenido un xito insignificante, una vez que las sociedades obreras y las socialistas nicamente se contentaban con adherirse, siendo la consecuencia que tales adhesiones no dieran la asociacin ni autoridad ni dinero, lo que hizo que sufriera su decadencia bien pronto, as como fu rpido su engrandecimiento aparente. Emilio Lavelaye, dice: Se cree que la Internacional ha representado un papel importante en las huelgas, que se han hecho tan numerosas desde hace algunos aos. Es un error. Sin duda, muy menudo, los huelguistas formaban nominalmente parte de la asociacin. Pero, ante todo, los jefes de la Internacional no consideraban la huelga ms que como una salida de paso. En segundo lugar, teman aconsejarla, sabiendo que un fracaso diminuira mucho su crdito. En fin, carecan en absoluto de recursos. Hallamos en los libros de Mr. Oscar Testuct, detalles curiosos acerca de esto. En cada, ocasin, el Consejo General confiesa que no tiene dinero, bien enva sumas por completo insignificantes. La ms nfima Trade-Unin inglesa, tiene una caja mejor provista. En todos los congresos se busca, sin encontrarlos, los medios de hacer enguiar las atizaciones... No es la Internacional la que ha fomentado las huelgas, son las huelgas las que han desarrollado la Internacional... Despus de otras consideraciones concluye Lavelaye: La Internacional ha muerto, no por la severidad de las leyes la persecucin de los gobernantes, sino de muerte natural y de anemia. Sin embargo, su carrera, por corta que haya sido, ha dejado en la vida contempornea huella que no desaparecer tan pronto. Ha dado un terrible impulso al socialismo militante, principalmente en los pases latinos. Ella ha hecho de la hostilidad de los obreros contra los patrones, un
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mal crnico, persuadindolos de que forman una clase fatalmente presdestinada la miseria por los privilegios incuos del capital. Es lo que se ver mejor aun siguiendo el desarrollo de la Internacional en los diferentes Estados. Como nuestras asociaciones obreras, nunca que sepamos, han tenido ingerencia en esa institucin, no siendo por lo mismo representadas, solo nos ocuparemos de las huelgas por la relacin que tienen con el derecho de asociacin y el de reunin y con el de la libertad del trabajo. El Sr. Ignacio Mara de Ferran, en sus Cartas un Arrepentido de la Internacional, se expresa de las huelgas de la siguiente manera: No, no es la huelga tal como se la entiende y se la practica, pura y simplemente la holganza; porque no es producto de una mera determinacin individual, que slo en grado mnimo y de una manera muy indirecta, podra afectar los intereses generales de la sociedad, sino que es producto de una determinacin colectiva; es producto de una determinacin que, en un da dado, en una hora misma, causa la paralizacin de un sin nmero de brazos; priva de su salario muchsimos trabajadores; obliga cerrar no pocos establecimientos industriales; detiene y entorpece considerablemente la produccin en uno en varios ramos de industria; compromete la suerte de los capitales ella destinados empleados en ella; dificulta, encarece el consumo de una porcin de artculos, que pueden ser de universal conveniencia de primera necesidad; y por todas estas razones, afectan en grado sumo y de un modo directo inmediato, mltiples y complicadsimos intereses, que no puede la sociedad, sin grave riesgo, dejar desatendidos; perturba las relaciones econmicas; trae la anormalidad y la expectacin todas las esferas; pone quiz en peligro el orden pblico, y de cierto inspira la autoridad recelo, al pblico ansiedad, al dinero, temor, extraeza y pesadumbre todo el mundo. No. No son meros propsitos de holgar los que los huelguistas mueven; con propsitos de inclinar favor suyo todas las condiciones favorables del trabajo, abandonando al empresario, al capitalista al propietario las otras, sea las adversas, las peores. La huelga, por tanto, no es un acto solitario, pacfico, indiferente inofensivo, sino al contrario, un acto de confabulacin, un acto casi de conspiracin, un acto hecho colectivo, ruidoso, tumultuario veces indiferente jams. La huelga es un acto de hostilidad, es casi una declaracin de guerra. En el fondo de toda huelga, pequea grande, larga breve, encuntrase siempre, efectivamente, un propsito hostil, abrigado por aquellos que lo decretan ello se someten voluntariamente,
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contra aquellos quienes inmediatamente y desde luego podr causar mayores prdidas y perjuicios: y hay tambin, y por eso mismo, en el fondo de cada huelga, una revelacin ms de esa guerra sorda, absurda, incomprensible criminal porque slo puede dimanar de la mala f de la ignorancia pero que, de todos tiempos, viene desdichadamente existiendo entre los instrumentos ms enrgicos, ms potentes, ms directos y ms necesarios de toda produccin, saber: el capital y el trabajo. En general, nosotros pensamos que, por regla general, las huelgas ya dimanen de la mala f de algunos, arrastrando otros para aceptarlas ya porque obedezcan la necesidad de que el trabajo sin razn y sin justicia, est sometido la esclavitud del capital, lo cierto es que, ste y el salario, por ser dos irreconciliables enemigos, no se conceden en sus luchas ningn momento de tregua, pretendiendo el primero mayores ventajas costa de ms esfuerzos, y el segundo un aumento en la remuneracin una disminucin de las horas del trabajo. Ahora bien, dejemos las huelgas que trastornan la paz pblica y el orden social como las actuales en Rusia, que ms tienen el carcter de una revolucin; ocupmonos nicamente de aquellas que slo afectan determinada clase de obreros patrones por exigencias de unos de otros. Preguntamos, cul es el papel que debe representar el Gobierno dentro de la esfera Constitucional, para no lesionar ningn derecho? Antes de dar contestacin, entindase que hablamos de las huelgas que no degeneran en desrdenes ni violencias. Pueden, pues, los patrones reclamar la intervencin del Estado contra las huelgas? Creemos que no, del mismo modo como no pueden reclamarla los obreros, cuando exigen disminucin de las horas de trabajo aumento de salarios, que el capitalista se arruine con una explotacin que no le conviene. Pero se dir que sta cuestin debe tener una solucin, y en efecto la tiene, con slo que el gobierno garantice la libertad del trabajo, y como ste tiene por ley la necesidad, es claro que cada cual, el capitalista remunera y el obrero trabaja segn lo que necesita. Francisco J. J. Benlloch, en su Revolucin Obrera, dice: insistirn los huelguistas en pensar que deben combatir el capital como su ms encarnizado enemigo? No, huelguistas, no: vuestro enemigo est constitudo por el Estado, segn su actual organizacin: el capital, vuelvo decirlo, es vuestro agente, y triunfareis si os asists de l, inspirados en un sentido de equidad. Nosotros estamos conformes con esta opinin, con la nica diferencia de que el enemigo que se menciona son los Gobiernos, una vez que segn la teora y concepto que tenemos del Estado y la diferencia existente entre uno y los otros, aquel no puede hacer mal.
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El mismo escritor preguntado por la enemistad existente entre el capital y el salario, dice: No puede ser ms sencilla la razn, concurren realizar un mismo inters, el xito en el empleo del tiempo y del esfuerzo (capital). Uno (el obrero) le posee en potencia otro lo tiene en efectivo (dinero primeras materias;) pero cada uno de los dos requiere al otro. Mientras la batalla se libra, el consumidor espera; el mercado solicita. H ah los tres datos del problema industrial y social. Dos que luchan (el dueo de los materiales y el dueo del trabajo, y uno que espera el resultado de la contienda) el consumidor. Sera lo chocante del caso que ninguno de todos obtuviese la victoria; pero, por ms asombroso que os parezca, los tres resultan derrotados, porque en los problemas econmicos se cumple una justicia de que no es capaz la Naturaleza misma; sabis bien que la larga el mercado nivela todas las condiciones, porque la vez de productores, somos consumidores todos: cada cual de lo que necesita. Por todas estas razones se viene al conocimiento de todos los inconvenientes que resultan de las huelgas; pero como solamente los hemos examinado en el sentido econmico, nos queda en pi la cuestin de la intervencin que el poder poltico debe tener en ese gnero de reuniones cuando slo afectan los intereses privados. Holtzendorff, escribiendo sobre la Naturaleza del fin de cultura del Estado: neutralidad de ste en cuanto los esfuerzos para alcanzar la supremaca social, mantenimiento de la paz social, proteccin de los individuos, como miembros del cuerpo social, dice: Por lo que toca las relaciones de los grupos sociales entre s, el fin de cultura del Estado tiene un contenido anlogo. Si ciertos partidos se propusieran absorber en provecho propio, el poder pblico, de modo que todos se sacrificaran sus intereses, la misin de la poltica sera proteger el derecho de cada clase de la sociedad contra los excesos gubernativos de las otras. En este punto, ms que el perjuicio econmico que una de las clases puede inferir al grupo rival, abusando de su libertad, debe atenderse la ilegalidad de los medios empleados. Las leyes que prohiben los obreros coaligarse contra los patrones, y stos hacer causa comn para resistir las pretensiones de aquellos, no fueron institudas consecuencia del inters del Estado en favor de unos otros, sino simplemente con la buena intencin de proteger la industria; y, sin embargo, eran malas incompatibles con la nocin de la igualdad de derechos, porque no eran igualmente favorables ambos grupos y podan ser fcilmente eludidas por cualquiera de ellos.
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Salta la vista que un corto nmero de grandes capitalistas, dedicados una misma rama de la industria, pueden, sin violacin exterior de la ley, concertarse con mayor facilidad para la defensa de sus intereses, que obreros cien mil veces ms numerosos. Suponiendo que aquellos observaran fielmente la ley, no por eso dejara de reinar necesariamente la desconfianza entre los trabajadores. Por eso el Estado, procediendo de acuerdo con las ideas actuales acerca de la justicia social, debe prescindir de los perjuicios que resultan del orden econmico y abstenerse de prohibir las coaliciones, limitndose velar para que, con el pretexto de libertad, no se cometan extorsiones, intimidaciones violencias. Donde se ven con ms claridad los resultados benficos de que no se ingiera el Gobierno, es en algunas sociedades de caridad y beneficencia. Kropotkine menciona la asociacin inglesa de salvamento de nufragos. Hablando de sus miembros dice: Como esas gentes no eran jacobinos, no se dirigieron al gobierno. Haban comprendido que para realizar bien su empresa, les era preciso el concurso, el entusiasmo de los marinos, su conocimiento de los lugares, su abnegacin, sobre todo. Y para encontrar hombres que la primera seal se lancen de noche al caos de las alas, sin dejarse detener por las tinieblas ni por las rompientes, luchando cinco, seis, diez horas contra el oleaje antes de abordar al buque nufrago, hombres dispuestos jugarse la vida por salvar la de los dems, se necesita el sentimiento de solidaridad, el espritu de sacrificio, que no se compra con los galones. Hablando de la Asociacin de la Cruz Roja se expresa de la siguiente manera, entre otros conceptos: Pues bien, ya sabemos lo que pasa. Se han organizado libremente sociedades de la Cruz Roja en todas partes, en cada pas, en miles de localidades, y al estallar la guerra de 1870-71, pusironse la obra los voluntarios. Hombres y mujeres acudieron ofrecer sus servicios. Organizronse millares los hospitales y las ambulancias; corrieron trenes llevar ambulancias, vveres, ropas, medicamentos para los heridos. Las comisiones inglesas enviaron convoyes enteros de alimentos, vestidos, herramientas, grano para sembrar, animales de tiro hasta arados de vapor para ayudar la labranza de los departamentos asolados por la guerra! La abnegacin de los voluntarios de la Cruz Roja ha sido superior todo encomio. Slo pedan ocupar los puestos de mayor peligro. Y al paso que los mdicos asalariados por el Estado huan con su estado mayor al aproximarse los prusianos, los voluntarios de la Cruz Roja continuaban sus faenas bajo las balas, soportando las brutalidades de los oficiales bismarckistas y napolenicos, prodigando los mismos cuidados los heridos de todas nacionalidades...
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Se nos dir vez que los Estados, tambin suponen algo en esa organizacin? S, los Estados han puesto la mano para apoderarse de ella. Las juntas directivas estn presididas por esos quienes los lacayos llaman prncipes de sangre real. Emperadores y reinas prodigan su patronato las juntas nacionales. Pero no es ese patronazgo lo que se debe el triunfo de esa organizacin, sino las mil juntas locales de cada nacin, la actividad de sus individuos, la abnegacin de todos los que tratan de aliviar las vctimas de la guerra, Y aun sera mucho mayor esa abnegacin si el Estado no se metiese absolutamente en nada! No sin razn en la Constitucin se reconoce la libertad de asociacin y la de reunin espontnea de los hombres, constituyendo esta garanta la obra capital de nuestro siglo, pudindose observar que cuando los gobiernos intervienen en las asociaciones, y sobre todo, de un modo indebido, bien pronto se v que las grandes aplastan las pequeas, se constituyen los monopolios, se paraliza la iniciativa, y lo que es peor an, segn lo que dice Henry Georges hablando de los Estados Unidos: Las nueve dcimas partes de las colosales fortunas, dbense una gran bribonada hecha con la complicidad del Estado. En Europa, las nueve dcimas de las fortunas, en nuestras monarquas y en nuestras repblicas, tienen el mismo origen. Toda la ciencia de adquirir riquezas est en eso; encontrar cierto nmero de hambrientos, pagarles tres pesetas, y hacerles producir diez pesetas; amontonar as una fortuna, y acrecentarla en seguida por algn gran golpe de mano con ayuda del Estado. En concreto, aparte de las inmensas ventajas que tiene la libertad de asociacin, su objeto es disputar al Gobierno las funciones que antes tena, pensndose en la poca moderna que es ms fcil y mejor pasrsela sin su intervencin, siendo todas las tendencias las de reducir todo lo que sea dable su accin. Se dice, por ltimo, en la ley fundamental, que el derecho de asociacin y el de reunin cuando tienen por objeto tratar de asuntos polticos, slo pueden ser ejercidos por los ciudadanos de la Repblica. Ya digimos al hablar del derecho de peticin, que muchos de los actos de la vida del hombre se rosan con la poltica, de lo que resulta que aunque las reuniones y las asociaciones necesariamente tienen algo que se relaciona con la poltica, no son stas las prohibidas por la ley para los que no tienen el carcter de ciudadanos, sino aquellas que tienen por objeto ingerirse directa inmediatamente en los asuntos pblicos, mejor dicho, en la formacin y marcha del Estado, en sus instituciones polticas y en su sistema gubernamental.
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Diremos en tal virtud, que todos los hombres pueden asociarse reunirse bajo el amparo de la libertad del derecho privado, y an reclamar la accin del legislador y el auxilio de la justicia; pero en estos casos la accin que nave de ese derecho es puramente negativa, mientras que la de las asociaciones polticas se funda en la ciudadana de sus miembros, siendo esta condicin indispensable para poder influir en la organizacin del Estado.
III.DEL DERECHO DE PORTAR ARMA S
Artculo 1 Todo hombre tiene derecho de poseer y portar armas para su seguridad y legtima defensa. La ley sealar cules son las prohibidas y la pena en que incurran los que las portaren.
La biblia universal, fuente inacabable de enseanzas para el socilogo, al mostrarnos las escenas infinitamente variadas de la comedia humana, nos presenta como una verdad indiscutible, la existencia de una relacin directa y constante entre los medios de que para subsistir se vale el individuo (alimentacin y defensa) y los recursos (armas), que ha empleado para conservar esa subsistencia, conforme al grado de su civilizacin. Las armas de piedra toscamente labradas, que como solemnes vestigios de tan rudos grmenes de cultura, se encuentran esparcidas en todos los continentes; el arco y la flecha, que introduciendo un elemento de progreso en la universal herencia, aparecen en los tiempos antiguos; la espada y la coraza de las pocas medievales; la plvora del Renacimiento; y los poderosos explosivos modernos, han decidido del destino de los pueblos, siendo todos esos instrumentos, pruebas evidentes, de que mientras el hombre se repute como tal, existir en l ese discmbolo conjunto de animalidad inteligencia; y que mientras lo primero siga sobreponindose lo segundo, el individuo en particular y la humanidad en general, tendrn derecho usar esos medios de defensa como una necesidad imprescindible, si quieren ser aptos para la formidable lucha por la vida: toda vez que lo mismo en el seno de las sociedades brbaras que en el de las que se dicen estar la vanguardia de la civilizacin; el sr humano, ya en el nombre de la religin, ya en el de la justicia, ya en el del progreso, tiende siempre exterminar sus semejantes, atropellando la razn y los ms santos principios, para rendir en verdad y nicamente, culto ex249
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clusivo en aras del sombro y profundo egoismo de la conservacin y comodidad personales. Justificado, por lo tanto, el derecho del hombre para atender su defensa, el legislador tuvo que ser consecuente al reconocerle los medios ms eficaces para procurrsela, por la posesin y uso de las armas; y aunque en apariencia en el sentido jurdico, esa posesin significa un hecho, cuya existencia es independiente de la cuestin de propiedad, hay que tener en cuenta que importando de todos modos un inters personal de los ms sagrados, y estando protegido por las leyes, es otro derecho que su vez engendra consecuencias que con ese inters se relacionan. Hemos entrado en estas consideraciones, una vez que en la Constitucin nicamente se habla del derecho de poseer armas y el de portarlas, guardndose silencio sobre el derecho de propiedad de las mismas. De modo que, aunque es incuestionable que la posesin es un camino que conduce la propiedad, sabido es que, por esta causa, civilmente una y otra cosa sean distintas. De cualquier modo, reconocida la posesin, que es lo que por ahora nos importa, y estando sta basada en el inters personal, se tiene que convenir que aquella ha de ser variable, segn las condiciones del individuo, de la sociedad y de poca, modificndose y protegindose de acuerdo con la evolucin de las diferentes apreciaciones que se vayan dando. De esto ha dependido que en tiempos no muy lejanos, la garanta de que venimos hablando, tuviese toda amplitud y toda la proteccin del derecho de que era susceptible, por la inseguridad y desconfianza que reinaba en las personas y en sus intereses; hacindose con demasiada frecuencia necesario el ejercicio de la legtima defensa. Hoy por mucho que sin reserva reconozca el derecho de la defensa personal, la proteccin prctica del de poseer y portar armas slo se emplea en casos excepcinales, una vez que la seguridad personal, muy al contrario de lo que en otros tiempos suceda, esta ms garantizada por haberse desenvuelto las conciencias, prestando de este modo eficaz ayuda las instituciones del Estado, para que sean firmes y enrgicas, lo mismo que la accin de los tribunales, de poltica y de la fuerza pblica. Esta intervencin de la instituciones es completamente indispensable; porque dejar al individuo atenido s mismo reconocerle una gran confianza en sus propias fuerzas, al grado de estar siempre dispuesto defender sus derechos con las armas, puede dar fatalsimos resultados, convirtindose la garanta constitucional en un pretexto para la consumacin de innumerables crmenes, excusados con la legtima defensa, demostrndose la inutilidad de las leyes la ineficacia de sus recursos.
CAP. III. DEL DERECHO DE PORTAR ARMAS
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No, sin razn, pues, en una sociedad bien organizada, las funciones de la seguridad pblica giran en una esfera mucho ms de lo que fu antes, cuando se dejaba al individuo un grado mayor en la defensa de su persona intereses, interviniendo el poder pblico solamente en casos absolutamente necesarios y en stos no obrando tanto por cuenta propia, sino ms bien apoyando defendiendo. Como era de esperarse, los individuos en estas condiciones, necesariamente estaban en el caso de poseer y portar, armas aun en los centros de las poblaciones: lo que no impidi que esta garanta se convirtiese en un privilegio para determinadas personas. Mayor razn existi para que se reconociese la garanta que nos ocupa, cuando sabido es, que no ha mucho tiempo, no se disfrutaba de seguridad, no slo en los largos y solitarios caminos de la Repblica, sino tambin en las ciudades; siendo infructuosas todas las medidas puestas en prctica por el poder pblico, para prestar seguridad los ciudadanos, sucediendo lo mismo como cuando en la Rumania y la Umbra los regimientos austriacos, antes del ao de 59, no pudieron reprimir el bandidaje, lo mismo que en los alrededores de Bolonia; siendo igualmente vanos los esfuerzos de la fuerza pblica, empleados con el mismo fin en la campia de Roma, en las montaas napolitanas; en las de la Grecia Central; en las llanuras poco pobladas de Hungra, y en las costas de Andaluca. Los mismos Estados Unidos no pudieron evitar los males de que hablamos, siendo frecuente que sus ciudadanos, cada momento, tuviesen que defender sus derechos con las armas. Siendo notable el ejemplo que nos suministra Alemania, cuando tard ms de 200 aos para limpiar las cuadrillas de ladrones que la infestaban como consecuencia de la guerra de treinta aos. Esto que decimos, demuestra hasta la evidencia, la necesidad de poseer y portar armas; por mucho que tambin sea cierto que verdadero auxilio para la defensa de los ciudadanos est en su mtua cooperacin, y ms cuando obran persiguen el mismo fin que los agentes del poder para la seguridad pblica y privada. Siendo indiscutible que se hacen infructuosos los esfuerzos de los gobiernos, cuando los ciudadanos no les prestan su ayuda siendo, por el contrario, los hombres perjudiciales y nocivos, objeto de sus simpatas secretas, favorecindolos de alguna manera, temerosos de sufrir mayores males de esos enemigos sociales. Con verdadera satisfaccin podemos afirmar que en un tiempo relativamente corto, comparado con el transcurrido en otros pueblos para mejorar sus condiciones sociales, hallamos conseguido de una manera notable el que disminuya el cobarde y alevoso asesinato de
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familias enteras, el robo descarado, el secuestro en pleno da, los asaltos con todos sus abusos y violencias, y, en fin, tantos otros crmenes que si bien en la actualidad no se puede negar que se cometen, tambin es cierto que han disminudo en gran nmero; no quedando muchos de ellos envueltos en el misterio, como antes aconteca, las claras muchos de ellos escandalosamente impunes. Debindose este orden de cosas la accin combinada del Estado, un avance de educacin y al cumplimiento de los deberes cvicos, para que los delitos sean prevenidos y la represin efectiva y oportuna, sin contemplaciones, fin de que cada cual se mantenga dentro los lmites de sus respectivos derechos, sin quedar expuestos que sean violados y sin reparacin los daos perjuicios causados. Como es de pensar, estos elementos tan necesarios, para la seguridad pblica, abrindose paso da da en la conciencia popular y sin necesidad de violentar la garanta constitucional, han hecho que se modifique muchsimo la costumbre, de que en plena luz, en centros poblados y bajo el reinado de la concordia, del orden y de la paz, los ciudadanos se presenten armados, causando con esto al pblico verdadera alarma, dando lugar al ataque y la provocacin y no la defensa, innecesaria en muchos casos, una vez que el poder pblico est pronto impartir su auxilio y proteccin. Proal, hablando de la perniciosa influencia que ejercen leyes poco meditadas, en la moralidad pblica, se expresa as: No puede decirse con Montesquieu que la peor de todas las corrupciones, es la que proviene de la ley? H ah algunos ejemplos de leyes poco previsoras que han hecho aumentar la criminalidad: la que estableci el uso de las armas en Crcega en 1868. En las comarcas en que las disputas de familia son acaloradas, el hbito de llevar una arma, un fusil un cuchillo; multiplica los homicidios y los asesinatos; el hijo del medioda que quiere vengarse de un agravio teniendo mano una arma, siente la tentacin de hacer uso de ella, y Darwin ha consignado esta observacin en su viaje alrededor del mundo. Yo he tenido ocasin frecuente de comprobarlo en Provenza, donde en gran nmero los homicidios son cometidos por italianos que dirimen sus disputas de taberna con el cuchillo, el pual la navaja. El peligro del uso de armas, se ha demostrado de un modo particular en Crcega, donde fu prohibido en 1853; esta prohibicin hizo disminuir en la mitad el numero de homicidios y asesinatos. Desgraciadamente fue autorizado en 1868, y esta tolerancia produjo desde luego un aumento en el nmero de los delitos contra las personas. Fouille, hablando de la criminalidad en Italia, dice: Si los asesinatos son muy frecuentes, es porque el italiano, sobre todo, el del
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pueblo, raramente sale sin ir armado de revlver de cuchillo, lo que le permite satisfacer su enojo en el momento. Agregando Ricardo Rubio: De modo semejante en Crcega, pas italiano por la lengua y las costumbres, el mayor nmero de atentados y asesinatos se cometen con fusiles y pistolas. Ahora bien, en Crcega, lo mismo que en ciertas provincias de Italia, los aldeanos tienen la costumbre de salir armados con su escopeta. Ante estos ejemplos parece que lo natural debiera ser que se limitase el ejercicio de la garanta constitucional, efecto de disminuir la criminalidad. Nosotros pensamos que, aunque es cierto que el uso de las armas y el de los instrumentos del trabajo convertidos en ellas son un factor entre nosotros para la delincuencia, podemos afirmar que ni es el nico ni el principal; debindose atribuir al temperamento, las condiciones sociales y econmicas, la misma administracin de la justicia penal, la negligencia y descuido de la polica, la inestabilidad de la familia, sobre todo en las clases ms nfimas de la sociedad, la falta de instruccin, y ms que todo, los efectos del alcoholismo, y la falta de valor que se da la vida humana. Podemos decir en concreto que la criminalidad en la mayora de los casos es debida condiciones sociales todava muy atrasadas; heredadas de pueblos primitivos, donde el espritu de venganza era un hbito, lo que hay que agregar una perpetua excitacin debida al clima, la imaginacin y la vivacidad del carcter de los ciudadanos, lo que hace que estos elementos les preceda inmediatamente la accin. Cualesquiera que sean las razones que se aduzcan para demostrar que el uso de las armas aumenta la criminalidad, siempre hay que convenir en que los hombres honrados, amigos del orden interesados en el progreso y bienestar de la sociedad, se hallan en mayora en toda la nacin, formando los perversos y los criminales una mnima minora la que dominara la otra, siendo vctima de sus violencias, si no tuviese el derecho de poseer y portar armas para su seguridad y legtima defensa. Es cierto que, con la garanta constitucional los hombres honrados y amigos del orden tendrn armas, lo mismo que los malvados; pero la circunstancia de que los primeros sean en mayor nmero, harn que se repriman los segundos, evitando el que se abuse del derecho de que hablamos; aparte de que as se puede prestar auxilio la autoridad para reprimir de la manera ms eficaz el crimen y el delito, conservndose mejor la tranquilidad pblica. En otro sentido, el Juez Story hablando de la enmienda, de la Constitucin Americana, se expresa de la siguiente manera: El derecho de los ciudadanos para tener armas, ha sido considerado como el Paladn de las libertades de una Repblica, por cuanto pone un freno
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moral la usurpacin de un poder arbitrario por los gobernantes; y aun en el caso en que stos tuviesen xito en los primeros momentos, habilita al pueblo para luchar y obtener el triunfo sobre ellos. Guillermo Blackstone, hablando de Inglaterra sobre el mismo asunto dice: El quinto y ltimo derecho auxiliar del sbdito, es el de tener armas para su defensa, correspondientes su condicin y grado, segn lo determine la ley; el cual est declarado por la de Guillermo y Mara, y es la verdad una concesin pblica del derecho de resistencia y propia defensa, bajo debidas restricciones, cuando la sancin de la sociedad y las leyes son insuficientes para contener la violencia y la opresin. El publicista sud-americano Gonzlez, se expresa de la siguiente manera: Si en los Estados de la Amrica Espaola hubiesen los ciudadanos gozado del derecho de tener y llevar armas y formado una milicia arreglada, no habran sido el juguete de los caudillos, quienes solamente porque en sus manos y en las de sus soldados estn exclusivamente las armas, se han enseorado del poder pblico y lo han ejercido discrecin, sin que el pueblo pudiese contenerlos por estar desarmado. Si todos los ciudadanos hubiesen estado armados, una mayora de ellos se habran encontrado en aptitud de oponrseles, no se hubieren consumado los atentados de que los pueblos hispanoamericanos han sido vctimas, y las instituciones republicanas se habran al fin planteado. Los legisladores hispano-americanos, han tenido un miedo cerval al derecho de los ciudadanos poseer y llevar armas, y casi todos ellos se lo han negado. Temiendo que, al concedrselo, ponan en peligro las instituciones republicanas, han quitado los ciudadanos los medios de darlas vida y conservarlas: et propter vitan vivendi impedere causas. En efecto, no es posible que una democracia exista, si el gobierno tiene un ejrcito armado, y el pueblo est desarmado, y no forma una milicia capaz de contener ste, cuando quiera convertirse en instrumento de opresin. Poner exclusivamente las armas en manos de los gobernantes, y del ejrcito que ellos tengan bien formar, es suponer que son hombres sin ambicin ni pasiones, y que no abusarn de ellas para arrebatar sus libertades al pueblo, cuando es natural que suceda todo lo contrario, como la experiencia lo ha demostrado ms de una vez. En los pases en que semejante psimo sistema existe, no es, sin embargo, el mayor riesgo el de que el gobernante, quien el pueblo delega el ejercicio del poder, abuse de la fuerza para fines adversos las libertades de sus conciudadanos. Sucede algo peor. Los jefes
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de los cuerpos armados, y aun los oficiales subalternos de ellos se abrogan el derecho de quitar y poner gobiernos. De aqu esos pronunciamientos de caserna, esa revuelta de batallones, que han trado la Amrica Espaola en confusin y desorden por ms de medio siglo, renovando con frecuencia las escenas de los pretorianos de la poca de los Csares. Ese mal no puede curarse, sino armndose todo el pueblo, y arreglando una milicia en que sea obligatorio alistarse los ciudadanos vlidos, todos los cuales tengan siempre sus armas en su poder. El da en que eso suceda, no habr ms pronunciamientos de soldados; porque el pueblo estar armado, para contenerlos; ni habra ambiciones que intenten usurpar el poder, apoyados en algunos batallones de fuerza permanente; porque el pueblo tendr medios de hacer resistencia eficaz su usurpacin... En donde los ciudadanos no tienen en su poder las armas de que han de servirse como miembros de la milicia, sta deja de ser una fuerza del pueblo, y pasa ser exclusivamente una fuerza de la autoridad. Para que la milicia sea una fuerza del pueblo, al mismo tiempo que sirva la autoridad, sin peligro para las libertades pblicas, es menester que los ciudadanos tengan en su poder sus armas. Si en un pas ha de haber un ejrcito permanente, no hay otro medio de impedir que el Gobierno lo emplee en oprimir al pueblo, que el de que ste se halle siempre armado. Es la garanta ms positiva contra el abuso que se intente hacer del ejrcito permanente. Por consiguiente en un pas que quiera tener instituciones libres, la Constitucin debe consagrar como uno de los derechos absolutos de los ciudadanos, que la ley no pueda alterar, el de tener y llevar armas. El autor citado es de opinin, no solamente de que en cada localidad haya un cuerpo de milicia, cuyos miembros tengan en su poder sus armas, sino que quiere que la comunidad local provea de ella los que tengan medio de adquirirlas. Agregando: El pueblo que no est armado, podr denominarse soberano, pero lo ser slo nominalmente, no en realidad. Opinando del mismo modo Federico Grimke, en su excelente obra Sobre la naturaleza y tendencia de las instituciones libres. En confirmacin de la conveniencia de que el pueblo est armado, tenemos el hecho de que cuando los Estados esclavistas del Sur de los Estados Unidos se rebelaron contra laUnin, siendo la vez los poseedores del ejrcito permanente y de los arsenales, el gobierno nacional pudo oponerles prontamente una fuerza considerable, entre tanto que formaba el ejrcito prodigioso con que los venci, precisamente porque los ciudadanos estaban armados. Es notable
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tambin el hecho de que en Suiza, sin contar con un ejrcito permanente, todos los ciudadanos estn armados; autorizando las leyes la existencia de 400 hombres de guardia miliciana en cada Cantn, sin que por esto nadie sufra en sus libertades, no obstante que no hay ninguna nacin ms dbil por lo incierto de sus lmites, por su posicin geogrfica entre Francia que la cie por el Rdano y el Jura; Italia, por el Tesino y los Alpes; y Alemania por el Rhin y el lago de Constanza. De modo que pesar de que esas tres naciones ejercen sobre los habitantes de los diversos Cantones la atraccin poderosa del mismo origen y del mismo idioma, sin embargo, ninguna nacin tan fuerte como Suiza, porque tiene en s los principios de la democracia, que le dan poderosa cohesin, estando todos sus hijos armados para los extremos peligros. El Dr. Lieber, escribiendo sobre el mismo asunto que nos ocupa especialmente sobre la limitacin que se refiere nuestro artculo constitucional, se expresa de la siguiente manera, hablando de Inglaterra: No sera infringido el derecho del pueblo para tener y llevar armas; y el bill de derechos asegur este derecho todo protestante. Ahora se extiende todo subdito ingls. Apenas ser, necesario agregar que no son una infraccin de la libertad, las leyes que prohiben armas secretas y aquellas que necesariamente ponen en peligro la vida de los ciudadanos. Por el contrario, reposando la libertad en la ley, y sobre un estado legal y pacfico de los ciudadanos, ella misma exige la supresin del retorno la fuerza y la violencia entre los mismos. Por tal motivo la Constitucin quiere que el derecho de poseer y portar armas sea efecto de una necesidad; la que tiene que disminuir medida que el Estado provee de una manera mejor la defensa del individuo: de modo, que as como el auxilio oficial se ha ido prestando expontnea y oficiosamente ha ido disminuyendo la necesidad de que los ciudadanos porten armas, atendiendo sus propias fuerzas para repeler las agresiones injustas; limitndose por s solo el derecho de que venimos hablando. No se ha llegado an expedir la ley que reglamente cules son las armas prohibidas y la pena en que incurren los que las portaren: lo que ha dado lugar que algunas entidades federales, estando en aptitud de conocer directamente lo que les toca ms de cerca, hayan suplido esa omisin prohibiendo permitiendo prudentemente el poseer y portar armas, segn es la posicin topogrfica de los pueblos, las condiciones polticas, econmicas y sociales de los mismos, y el, carcter, ndole, hbitos y costumbres de los ciudadanos: concilindose de este modo los medios admisibles para protegerlos con todo aquello que pide y demanda la civilizacin universal.
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Nuestros publicistas, hablando de cules son las armas que deben prohibirse, dicen por regla general, que son aqullas de fcil ocultacin, haciendolas propias para un ataque inesperado; considerando tambin intil llevarlas en centros poblados, donde el poder pblico cuida de la seguridad general. En cuanto que si la ley reglamentaria debe ser expedida por los Estados debe ser federal, existen razones en uno y en otro sentido; unas respecto lo primero, si se piensa, como tenemos dicho, que las diferentes entidades federativas estn en actitud de conocer ms directamente lo que les toca ms de cerca sobre el particular; en cuanto lo segundo, encontramos otras que tomamos de los comentaristas de la Constitucin Americana; dicen as: El tribunal supremo ha Ilegado emitir la opinin de que las Regiones ni siquiera pueden poner obstaculos la facultad que posee el Congreso de crear fuerzas militares, prohibiendo los habitantes tener y llevar armas. La Constitucin veda al gobierno general atentar contra el derecho del pueblo de tener y llevar armas; pero ese precepto no puede invocarse contra la Regin que intente hacer lo mismo. La prohibicin impuesta las Regiones deriva de la facultad que posee el Congreso, de organizar el sistema militar entero de los Estados Unidos. As, la postre, es notorio que el Congreso es quien decide completa y exclusivamente sobre la creacin, organizacin y gobierno de todo el sistema y de todas las fuerzas militares. De cualquier modo que sea, los comentadores de nuestra Constitucin y los miembros de la Comisin para redactar la misma, han juzgado que la repetida ley debe ser federal; fundndose las Legislaturas de los Estados para expedir las suyas, entre tanto se dicta aqulla, en el art. 117 de la ley fundamental, que reserva dichos Estados las facultades que no estn expresamente concedidas los funcionarios federales. Nosotros humildemente opinamos, no obstante otras opiniones contrarias, que la repetida ley reglamentaria, debe ser expedida por el Congreso, supuesto que l est en mejores aptitudes para conocer cules son los intereses generales, quedando l encomendado las modificaciones morales y materiales de la nacin, debiendo inspirarse en el punto que estudiamos al expedir la ley, no en excesivas pretensiones, sino en las garantas constitucionales, relativas la conservacin de cada Estado, en el sentimiento nacional dominante, teniendo en cuenta nuestra situacin geogrfica, la psicologa de nuestros pueblos y, por ltimo, las condiciones de desarrollo de la vida interna de la nacin.
IV. DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Artculo 27. La propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. La ley determinar la autoridad que debe hacer la expropiacin y los requisitos con que sta haya de verificarse. Ninguna corporacin civil eclesistica, cualquiera que sea su carcter, denominacin objeto, tendr capacidad legal para adquirir en propiedad administrar por s bienes races, con la nica excepcin de los edificios destinados inmediata y directamente al servicio objeto de la institucin. Artculo 3 de las Adiciones y Reformas de 25 de Septiembre de 1873. Ninguna institucin religiosa puede adquirir bienes races, ni capitales impuestos sobre stos, con la sola excepcin establecida en el artculo 27 de la Constitucin.
No nos es dable en los estrechos lmites de nuestro trabajo, sealar las distintas fases por las que la civilizacin ha atravesado, antes de asegurar al individuo el derecho de propiedad. En tal concepto, no nos ocuparemos en resear su incertidumbre y vicisitudes, el modo como ha nacido se adquiere, trasmite, pierde reivindica, etc.; tampoco haremos el estudio de las consecuencias jurdicas que de ella se derivan, una vez que todas esas cuestiones ms bien son del dominio del derecho civil, por mucho que tengan tanta relacin con el origen de la familia y el del Estado. Nos contentamos, por lo mismo, con decir, que basta que est reconocida la existencia del derecho de propiedad para que
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por tal causa, sta se encuentre protegida por la ley constitucional, efecto de que no pueda ser ocupada, sino con el pleno consentimiento de la persona que puede disponer de ella conforme la ley, salvo el caso de que dicha ocupacin sea exigida por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. Como el principio utilitario est consagrado en la Carta Fundamental, esto nos obliga entrar en algunas consideraciones que nos parecen oportunas. As diremos que, aunque la doctrina utilitaria descansa en la mayor felicidad para la sociedad, la circunstancia de que en algunas ocasiones los intereses de sta se encuentren en conflicto con los privados, hace que nos detengamos explicar esa doctrina. Hobbes la confunde con la de la fuerza, considerndola al principio como anarqua y despotismo al final. La jurisprudencia puramente utilitaria, al igual de lo que aconteca en las sociedades antiguas, tiende hacer del individuo un mero servidor del inters general. Stuart Mill, dice: Hay una idea de derecho inherente la libertad misma y otra derivada nicamente del inters social. Por lo que llega afirmar, que la propiedad exclusiva sobre los productos del trabajo personal debe ser absolutamente respetada, y que si el Estado priva al individuo de alguno de sus bienes, el derecho una compensacin es inalienable. El mismo autor menciona los derechos sagrados y morales que corresponden la criatura humana por el hecho de tener esta condicin; pero al hablar de la propiedad territorial, se expresa en los siguientes trminos: El principio del inters general se sobrepone las dems clases de propiedad; ningn hombre ha hecho la Tierra, sta es, por consiguiente, la herencia primitiva de todo el gnero humano, por lo que el derecho ella no debe ser absoluto: que si la propiedad privada de la Tierra no es til, es injusta. Es en cierta manera injusto que un hombre al venir al mundo, haya acaparado de antemano los dones de la naturaleza, sin que quede lugar para el recin venido. El mismo escritor, en otra de sus obras, Programme of the landtenure reform association, dice: El derecho de los propietarios al dominio del suelo, est completamente subordinado la polcia del Estado. El Estado tiene la libertad de tratar con la propiedad territorial, segn se lo exijan los intereses generales de la sociedad, y hasta si es necesario, de proceder con la propiedad entera, como se ha hecho con una parte, cuantas veces se ha promulgado un bill para la construccin de un ferrocarril de un nuevo puerto. Diciendo en otro lugar: La filosofa utilitaria exige que el individuo colocado entre su bien y el de los dems, se muestre tan estrictamente imparcial, como lo sera un espectador benvolo y desinteresado.
CAP. III. DEL DERECHO DE PROPIEDAD
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Ricci, hablando del asunto, dice: Una consecuencia de la limitacin del derecho de propiedad en el inters social, es la expropiacin de los bienes por causa de utilidad pblica. La ley garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada pero no puede llevar semejante garanta hasta el punto de sacrificar al inters de uno los intereses de todos: as, cuando el inters social lo exige, el particular puede ser obligado ceder su propiedad, previo, claro es, el pago de una justa indemnizacin. Reglase la expropiacin por causa de utilidad pblica, por leyes especiales, por lo que no debemos ocuparnos aqu de cuanto por las mismas se dispone: slo trataremos de indicar lo necesario para formar un concepto exacto de la misma. Con razn habla el legislador al tratar de la expropiacin por causa de utilidad pblica, en el artculo 438, (Cdigo Civil Italiano) de cesin de la propiedad, no de enajenacin. En efecto, el concepto de la enajenacin no slo implica que uno se priva de todos los derechos sobre su propiedad, sino que exige que estos derechos pasen de una otra persona. En la expropiacin forzosa, si es verdad que el propietario resulta privado de sus derechos, no se trasmiten stos, sin embargo, otro, sino que cesan de existir para hacer que la cosa que primero constitua propiedad privada, se substraiga al goce de todos y se destine al use o servicio pblico. Es en efecto de este forzoso abandono, dice este propsito el Tribunal de Apelacin de Npoles, el que la propiedad privada pierda su primera naturaleza comercial y permutable, y una vez confiscada, se cambie en objeto destinado al pblico, inalienable imprescriptible, en suma, substrada del nmero de las propiedades de rendimiento del Estado. El valor que la representa, no se d al expropiado como precio de la trasmisin, sino como indemnizacin del dao derivado de la ocupacin forzosa. La palabra indemnizacin expresa la ndole y el efecto del acto de apropiacin. As que la suma que se paga al expropiado no es tanto el precio de la cosa que se le toma, como la restauracin del dao sufrido. Y est tan lejos de considerarse transmitido el dominio, que la ley misma faculta al propietario para recuperar su predio, cuando la obra de utilidad pblica no haya sido ejecutada. Por la apropiacin, pues, por causa de utilidad pblica, el derecho de goce y de libre disponibilidad correspondiente al expropiado no se transmite otros, porque mi propiedad no puede ser coactivamente substrada de mi patrimonio para pasar enriquecer el de otro; mi propiedad deja de existir para dar lugar al destino de la cosa un uso pblico. Con esto, sin embargo, no debe estimarse rechazada en absoluto, la idea de que la cosa expropiada no puede pasar del patrimonio del expropiado al del expropiante. Lo esencial es que haya una utilidad
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social que haga cesar la libre disponibilidad para destinar la cosa otro uso. Refirindonos, por va de ejemplo, los ferrocarriles, hemos visto que no constituyen stos una propiedad de dominio pblico, sino una propiedad privada de las compaas constructoras. As, pues, los bienes expropiados para construir dichos caminos, pasan del patrimonio del expropiado al de la compaa expropiante, pero no pasan para que el expropiante ejercite sobre la cosa los derechos que antes competan al expropiado, sino para destinar un uso pblico las cosas objeto de la expropiacin. A veces el uso pblico inmediato y directo de la cosa apropiada puede faltar; ocurre as cuando hay un inters general que exige el destino de los bienes ciertos usos determinados, aunque no pblicos, sino privados. Nos ofrece de esto un ejemplo la disposicin de la ley especial de expropiacin por causa de utilidad pblica, relativa los planos de ensanche. Si v. g., la poblacin de una ciudad, crece sensiblemente, de suerte que las habitaciones existentes sean insuficientes para contenerla, el inters pblico reclama nuevos edificios, y en su virtud puede autorizarse la expropiacin forzosa de terrenos fin de edificarlos. En este caso, la propiedad expropiada pasa servir para usos privados como antes, y la expropiacin ha alcanzado el fin reclamado por el inters general, el cual consiste en dar al terreno un nuevo destino, merced la construccin de edificios habitables. Siendo ste, en tal supuesto, el fin de la expropiacin, sguiese de aqu que si el propietario del suelo se obliga ejecutar las construcciones, ya no hay motivo de apropiacin porque el inters pblico sta satisfecho y no puede pedir ms. El particular no puede ser obligado ceder su propiedad sino vista de un inters general, que reclama el sacrificio del inters privado, y para que el derecho de expropiacin no se convierta en una violencia pblica contra el derecho de los individuos, la ley establece los casos, los modos y las formas para proceder la misma. Determinar si una obra dada es no de utilidad social, corresponde al poder ejecutivo de una manera exclusiva; no sera en verdad til suscitar semejante controversia ante los tribunales, los cuales, como advierte el Tribunal de Apelacin de Roma, no tienen el mandato de definir lo que mejor convenga disponer por utilidad pblica, sino que su competencia se limita aplicar la ley, tutelando as los derechos de cada cual. Puede muy bien, sin embargo, la autoridad judicial, conocer sobre si un decreto del poder ejecutivo relativo expropiacin ha traspasado no las normas establecidas por la ley en este punto, porque en ese caso la contienda no es de expropiacin y relativa la conveniencia de la obra que quiere ejecutarse, en sus relaciones con el inters
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pblico sino que es de puro derecho y consistente en determinar si, por virtud de la violacin de las normas legales, se ha cometido un atentado contra los derechos de los particulares, que la misma ley quiere respetar y garantir. El derecho de propiedad no se ejerce tan solo sobre las cosas, sino tambin sobre las obras del ingenio. Las producciones del ingenio humano, dispone el art. 437 (Cdigo Italiano), pertenecen sus autores, con arreglo las normas establecidas en las leyes especiales. El Cdigo, en el citado artculo, se limita declarar el principio de que la obra del ingenio pertenece su autor; leyes especiales regulan el modo de hacer valer este derecho, de las cuales no podemos tratar sin apartarnos demasiado de nuestro objeto. Cleffor, lleva sus teoras utilitarias ms lejos, quiere una abnegacin completa, hacia la comunidad, dndole el nombre de piedad social y refutndolas Fouille, dice: que se introduce en la doctrina misma del inters, el desinters cuya idea se haba rechazado al poner el inters puro en la esfera de accin del Estado. Spencer, escribe: el utilitarismo necesita completarse con el evolucionismo, las tendencias egoistas y antisociales que responden al inters del individuo se transforman poco poco en tendencias simpticas y sociales, que responden al inters del medio social, es decir, la justicia. Benthan, sostiene la doctrina del utilitarismo exclusivo, contestndole sus crticos, que su doctrina, no concede bastante importancia la inteligencia, facultad en cierta manera desinteresada general y universal, la idea de espontaneidad y libertad ni al sentimiento de lo bello, sacrificados al punto de vista puramente sensible y necesario, fijndose ms en el placer y en el dolor sin tener en cuenta el evolucionismo, calificndose por tal razn de incompleta su doctrina. Fouille, que es al que nosotros seguimos, hablando del utilitarismo y del evolucionismo, dice de uno y otro: Son verdaderos; pero incompletos, verdaderos desde el punto de vista puramente emprico y cientfico, incompletos desde el punto de vista metafsico que es una especulacin acerca de lo ntimo de nuestro ser. No es cosa cierta que el fondo de las cosas y de los hombres sea egosmo y oposicin de tomos; tenemos al menos la idea de un desinters, que siendo la voluntad de lo universal, vendra ser tambin la verdadera liberacin del yo, identificndose con el todo, la verdadera libertad moral. A pueblos, hombres, hasta en la sociedad ms perfeccionada, el egosmo personal nos volver colocar en ciertos momentos unos frente otros, como adversarios dispuestos la lucha, pero si en la inminencia de un choque inevitable podemos demandar nuestras inteligencias y nuestras voluntades lo que ninguna coaccin social fsica haban
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podido producir hasta entonces por s solos, si podemos elevar mediante el pensamiento, por encima de todos nosotros, como regla propuesta la humanidad entera el ideal de un derecho universal segn la expresin grata los ingleses de una lealtad superior al inters personal y la fuerza, entonces me tenderis vuestra mano y yo os tender la ma, nos habremos unido intelectual y voluntariamente, por medio de una idea de la ms elevada cultura social. La teora en que se apoya nuestro principio constitucional armoniza la teora utilitaria con los intereses privados, efecto de que cuando la propiedad sea ocupada porque as lo exijan los de la sociedad, sea mediante el consentimiento del dueo y previa indemnizacin. No se escapa lo claro de que el Estado en esas condiciones realice la ocupacin, no presentndose para ello grandes dificultades; pero s se presentan y aun pueden dar lugar verdaderos conflictos cuando empresas poderosas no dndose cuenta exacta de su carcter egosta interesado, pretenden que sus intereses son los del Estado, reclamando cada momento el que este intervenga para defenderlas sin consideracin otros derechos. Esto acontece con ms frecuencia que la que era de desearse, con la pequea propiedad de por s dbil para soportar esas agresiones. Para que, pues, no con fin aparente de utilidad pblica, pueda lastimar al jurdico de los derechos individuales, en lo que la propiedad se refiere, amenazando sta hacindola oscilar, la ley establece que siempre que se trate de la indicada ocupacin, invocndose el principio utilitario y en el caso de existir oposicin, la cuestin se resuelve con la intervencin de los tribunales, para que en vista de la substanciacin de un juicio se decida quien le asiste la justicia entre las diversas partes contendientes. La concepcin que en la actualidad se tiene del novsimo derecho, nos lleva otras apreciaciones. Es evidente por lo tanto, que hablndose en general en la Carta Fundamental de la ocupacin de la propiedad, necesariamente la comprende toda, no slo los bienes muebles, inmuebles derechos reales y personales, sino todo lo que constituye el patrimonio, y como en ste estn comprendidos los bienes morales, es evidente que sobre stos no cabe ocupacin, desde el momento en que no la admite su propia naturaleza; pero entonces en todo rigor quien se ocupa es al hombre, que es de quien depende su patrimonio traducido en servicios y cualidades, siendo unos y otras las que utilizan la sociedad en beneficio de todos. Nunca como en este caso debiera tener aplicacin la doctrina que hemos citado de Cleffor, con la diferencia de que la Constitucin no exige el desinters absoluto, precisamente porque falta mucho para que los hombres tengan una idea completa del deber y el derecho y ms an
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para que desaparezcan los conflictos entre el inters pblico y el privado, pues como dice Lavelaye, hablando del socialismo y de sus defensores: No comprenden bastante que para Ilegar un orden de cosas mejor, es preciso mejorar los hombres que estn llamados establecerlo y mantenerlo, y que, en primer trmino, se necesita purificar y elevar las ideas reinantes que conciernen al deber y al derecho. Esta es la obra de larga duracin reservada al socialismo de la ctedra. El la emprender, armado del conocimiento exacto de los hechos que consignan la historia y la estadstica, y animado del deseo de contribuir establecer entre los hombres ese reinado de la justicia y ese reino de Dios que entrevea Platon y que han anunciado los profetas de Israel y Jess. Pasando otra cuestin, nos parece conveniente hacer notar que la legislacin de algunos pases distinguen con toda exactitud la ocupacin de la propiedad por causa de utilidad pblica, de aquella que es por la de necesidad solamente. En Inglaterra, dice Blacktone, es tan grande el respeto de la ley por la propiedad, que no autorizara la menor violacin de este derecho, ni aun causa del bien general de toda la comunidad. Si, por ejemplo, pudiese abrirse un camino por tierras pertenecientes un particular, y esto fuese altamente til para el pblico, la ley no permite ninguna persona hacerlo sin el consentimiento del dueo de la tierra. En vano se dir que el bien del individuo debe ceder al de la comunidad; porque sera peligroso conceder un particular un tribunal pblico, que fuese juez del bien comn y decidirse si era no conveniente hacerlo. Adems, en nada sta ms especialmente interesado el bien pblico, que en la proteccin de los derechos privados de los ciudadanos por la ley civil. En este y otros casos semejantes, slo la legislatura puede interponerse; y francamente lo hace para compeler al individuo condescender. Pero, cmo se interpone y lo compele? No despojando absolutamente al sbdito de una manera arbitraria; si no dndole una plena compensacin y un equivalente por el dao que se le hace sufrir. El pblico se considera como un individuo tratando con otro sobre un cambio. Todo lo que la legislatura hace, es obligar al individuo vender por un precio racional, y aun as, slo con mucha cautela se permite el ejercicio de este poder. En los Estados Unidos la propiedad privada puede tomarse para un canal, un camino pblico un ferrocarril, por autoridad tambin de la legislatura; hacindose esto en virtud del dominio eminente que pertenece al Estado, pero siempre acompaa esas ocupaciones la justa compensacin, la cual precede, por regla general, la entrega de la propiedad; si no, el acto es inconstitucional.
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En otros pueblos la ocupacin de la propiedad se rige por las disposiciones de la ley civil: as, en el Cdigo italiano se previene, que nadie puede ser obligado ceder su propiedad permitir que otros hagan uso de ella, no ser por causa de utilidad pblica legalmente reconocida y declarada y precediendo el pago de una justa indemnizacin, determinndose en leyes especiales las reglas relativas al modo como deben tener lugar las expropiaciones. En nuestro Cdigo Civil se reconoce, igualmente, que la propiedad es inviolable, previnindose que no puede ser ocupada, sino por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin. Y en el de procedimientos Federales se establecen las reglas las cuales queda sujeto el juicio de expropiacin cuando se verifica por el Ejecutivo de la Unin. Idnticos procedimientos se siguen por los Estados tratndose de propiedades sujetas su jurisdiccin. Aunque ms bien, la cuestin que pasamos tratar es del dominio de la ley civil, creemos oportuno dar aunque sea una idea, ya que se relaciona con el derecho constitucional. En tal concepto, se dice en esa ley: El propietario de un terreno es dueo de su superficie y de lo que est debajo de ella. Por lo mismo, podr usarlo hacer en el todas las obras, plantaciones excavaciones que quiera, salvas las restricciones establecidas en el ttulo de la servidumbre y con sujecin lo dispuesto en la legislacin especial de minas y en los reglamentos de polica. Como se comprende, esta prevencin nos induce ocuparnos muy especialmente de la propiedad del subsuelo como tambin del espacio areo, ya que pueden uno y otro ser causa de expropiacin. En tal concepto diremos, que procede sta; y respecto de lo primero, cuando la cosa est en conexin con la superficie y manifieste el nimo del propietario de disfrutarla; pero como las pretensiones de ste pueden llegar exigir una indemnizacin sin derecho oponerse sin motivo, se hace indispensable definir los lmites de esas propiedades para resolver si son objeto de expropiacin si se pueden usar libremente. Ihering, apoyndose en el Derecho Romano y en el Bizantino, acerca de las minas dice: que la propiedad del espacio areo y del subsuelo se extiende slo hasta donde llegue el inters prctico del propietario. Pampaloni, en otra frmula, dice: La propiedad del espacio areo y del subsuelo, se extiende hasta donde lo exige el inters del propietario, en relacin con el uso de que es susceptible el fundo de que se trata en las condiciones actuales del arte y de la industria humana. Gabba, hablando del espacio areo, dice: No hay, pues, propiedad usque absidera, sino nicamente derecho de elevar cuanto plazca el edificio propio hacia lo alto, mientras las leyes
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las autoridades administrativas no impongan un lmite por razones de seguridad pblica y derecho de pretender que nadie ponga sobre el fundo edificio de un una construccin cualquiera tal altura, que, teniendo en cuenta las condiciones de aqulla, pueda fundadamente afirmarse que impida la vista hacia arriba, y con esto la libre circulacin del aire. Agregando respecto del subsuelo: El lmite de este poder de disfrute es vario, segn la naturaleza distinta del cultivo emprendido en el suelo, la naturaleza del terreno y el grado del progreso de la industria de tal gnero, prescindiendo del poder individual de todo poseedor, por ser imposible de determinar con toda seguridad. Tenemos en concreto que segn las doctrinas antes citadas, hay propiedad del espacio areo, sino el derecho que queda indicado, siendo reconocido cuando el ocupante primitivo puede extenderlo ms all que hasta donde sus fuerzas personales y con los instrumentos de que pueda disponer se lo permitan, no slo para defender dicho espacio, sino tambin para disfrutarlo, estando garantizada la propiedad del subsuelo cuando el dueo de la superficie manifieste el nimo de obtener utilidad, tanto sobre est como sobre lo que est debajo. Se puede decir en conclusin que faltando las condiciones mencionadas y garantizada la propiedad contra todo dao, tanto el espacio areo como el subsuelo son de libre uso: como en caso contrario estando bien definida la propiedad sobre uno el derecho sobre el otro, es procedente la expropiacin por causas de utilidad pblica. * ** En la segunda parte del artculo constitucional se previene que ninguna corporacin civil eclesistica, cualquiera que sea su carcter, denominacin u objeto, tenga capacidad legal para adquirir en propiedad administrar por s bienes races, con la nica excepcin de los edificios destinados inmediata y directamente al servicio objeto de la institucin. Las razones en que se funda esta disposicin son de un carcter histrico, poltico y econmico, por lo que hablaremos muy especialmente de la incapacidad para adquirir administrar bienes races en lo que las corporaciones eclesisticas se refiere el artculo constitucional; existiendo en el fondo los mismos motivos para extender la prohibicin las corporaciones civiles. En tal concepto, como reminiscencia histrica diremos, que raz del descubrimiento del Nuevo Mundo el Papa Alejandro VI don las Indias los Reyes Catlicos, no siendo de extraar que las corporacio-
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nes religiosas, como las civiles, estuviesen animadas de una desmedida codicia para apoderarse de todas las tierras conquistadas; dando por resultado que los ms altos prelados, lo mismo que sus subalternos, salvo honrosas excepciones, descuidando por completo su misin evanglica se entregaban todos los escndalos, empleando todos los medios por reprobados que fuesen para hacerse de la propiedad. En aquellos tiempos de nada sirvieron las innumerables quejas, entre las que no podemos menos que mencionar, la del impecable Fr. Bartolom de las Casas, en la que deca Po V, que los ministros de la religin quedaban obligados por ley natural y divina, como en efecto estn obligados, restituir todo el oro, plata y piedras preciosas que haban adquirido, por lo que han llevado y tomado de hombres que padecan extrema necesidad y hoy viven en ella. Los mismos franciscanos que tanto se han preciado por sus sentimientos de caridad, no vacilaron en consumar todo gnero de usurpaciones y despojos; pero parece que todos estos abusos estaban autorizados y perdan su carcter por la donacin papal; diciendo, no sin razn, los naturales del Cen, segn refiere el Bachiller Martn Fernndez de Enciso, que el Papa deba estar trastornado (emplearemos esta palabra) al dar lo que no era suyo, y que el rey, que lo tomaba, sera algn loco. A lo que agrega Gomara, que el Padre Santo deba ser muy franco de lo ajeno revoltoso, pues daba lo que no era suyo; y el rey algn pobre, pues peda. Las Casas, siempre acreedor al merecido tributo de gratitud y de respeto, escribi en su historia: Ni los reyes, ni el Papa que les di poder para entrar en las Indias, pudieron despojar los indios de sus seoros pblicos y particulares, estados y libertad, porque no eran moros turcos que tuviesen nuestras tierras usurpadas trabajasen en destruir la religin cristiana con guerras injustas nos fatigasen infestasen. En el siglo XVI se pens en reformar al clero por su relajacin y completa corrupcin; pero los encargados de tan importante misin fueron los mismos interesados en mantener aquel estado de cosas, no siendo la reforma ms que una verdadera utopa, dando por resultado que se siguiese acaparando la propiedad territorial, sin que nadie se atreviese poner lmites las desmedidas ambiciones de las corporaciones; fu necesario que transcurriese casi un siglo para que nuevamente se pensase en la urgente necesidad de realizar la repetida reforma. Por fin, el ao de 1644, la Ciudad de Mxico, entre otras cosas, suplic Felipe IV que no se fundasen ms conventos de monjas ni religiosas, por ser excesivo su nmero y mayor el de las criadas que tenan; que las haciendas de los conventos se limitasen y se prohibiese el adquirir otras de nuevo, lamentndose en esa splica que
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la mayor parte de ellas estaban con dotaciones y compras en poder de los religiosos, considerndose que si no se pona remedio en breve seran seores de todo; suplicndose tambin que viniesen religiosos la Nueva Espaa, encargndose los obispos que no ordenasen ms clrigos por existir slo en Mxico, Puebla, Michoacn, Oaxaca, Guadalajara y Chiapas, ms de seis mil sin ocupacin ninguna, ordenados ttulo de tenues capellanas. Y por ltimo, que se reformase el excesivo nmero de fiestas, porque con ellas se acrecentaba el caudal de la ociosidad y los daos consiguientes. Como era de esperarse, estas liberales splicas y peticiones no fueron atendidas por la monarqua, resultando que, aunque los religiosos distribuan sus riquezas entre varias personas, y la mayor parte recaan, su muerte en las cooperaciones, pudindose decir que casi toda la propiedad estaba en su poder y bajo su dominio, pues aun algunas haciendas no se podan cultivar por los particulares si no se daban censo, trabajndose en consecuencia con poca utilidad puesto que dichos censos importaban ms que lo que rendan las tierras sobre las cuales aquellos estaban impuestos. Si esto agregamos lo gravoso de los diezmos y primicias y el sistema de los impuestos creados por los conquistadores, ya tenemos el cuadro desolador de la riqueza pblica en ese perodo de la historia. A lo que tenemos que agregar cmo consideraban los indios los encargados de atraerlos la f de Cristo. As deca Fray Juan de Quevedo, Obispo de Darin, en una junta presidida por Carlos V: Soy de sentir que los indios han nacido para esclavitud y slo en ella los podemos hacer buenos. No nos, lisonjeemos; es preciso renunciar sin remedio la conquista de las Indias y los provechos del Nuevo Mundo, se deja los indios brbaros una libertad que nos sera funesta... Si en algn tiempo merecieron algunos pueblos ser tratados con dureza, es el presente los indios, ms semejantes bestias feroces que criaturas racionales. Que dir de sus delitos y de sus excesos, que dan vergenza la misma naturaleza? Se nota en ellos alguna tintura de razn? Siguen otras leyes que no sean las de sus brutales pasiones? Pero dicen que el rigor de sus amos y tirana de los repartimientos no abrazan la religin. Que pierde la religin con tales sujetos? Se pretende hacerlos cristianos, casi no siendo hombres... Estas palabras puestas en labios de un ministro de Jesucristo, revelan cmo seran los dems estando alejados de los centros de poblacin donde no, se poda levantar la voz crtica. Se explica por lo mismo, que muchos de los antiguos indios despus de ser robados, humillados y heridos en todos sus derechos, prefiriesen el suicidio para libertarse de las violencias de un clero corrompido, vido de riquezas, y de no pocos conquista-
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dores, que despus de haber sido indultados en Espaa por sus crmenes y delitos, se les enviaba Amrica, no siendo pocos los que, no obstante esas circunstancias, se les recompensaron con ttulos nobiliarios en premio de sus monstruosos atentados. Urquinoa en su obra Espaa bajo el poder arbitrario de la Congregacin Apostlica, hablando de la riqueza de la Iglesia, se expresa en los siguientes trminos: As es que cuando no conoca el poder de riqueza que le aadieron los prncipes seculares, cuando los fieles no podan reunirse tributar el culto al Sr Supremo sin exponer su vida al cuchillo de los Dioclecianos y Galerios, cuando los subterrneos eran sus templos, su corazn los altares y las persecuciones sus vigilias: la inmaculada Esposa de Cristo no se presentaba con los atavos de nuestras suntuosas catedrales; pero tampoco sufra las reconvenciones de los pobres, ni los insultos de la irreverencia. Los adornos de la vanidad mundana no brillaban en la humilde tnica de sus ministros; pero arda en su pecho el fuego de la caridad. No tenan palacios ni carrozas; pero eran ms venerados en las crceles y suplicios. No necesitaban pajes ni caudatarios; porque ellos mismos llevaban, no la cola como bajaes, sino la palma del martirio. No tenan templos; pero cada casa era uno consagrado la practica de las virtudes evanglicas: sus congregaciones eran ms reducidas; pero compuestas de los que profesaban la verdadera doctrina. No participaban con la frecuencia que nosotros de los misterios inefables de la religin; pero eran ms dignos de aproximarse ellos. La cruz de Jesucristo no sala ver la confusin, desrdenes y escndalos de nuestras divertidas procesiones: no se hallaba en las plazas y en los campos expuesta profanaciones y al culto artero de la hipocresa; pero estaba en el corazn de los cristianos. Ellos se distinguan en integridad y pureza de sus costumbres: en el espritu de la caridad, desinters y amor al bien pblico; en el respeto y veneracin los prncipes cristianos gentiles; en la sumisin las leyes de sus Estados; por fin, en la prctica de las virtudes sociales amalgamadas con la religin y mansedumbre, como se ve en la Apologa de Tertuliano. Se explica por lo mismo, que Adriano VI, maestro de Carlos V, le declarase los abusos de la administracin eclesistica; valindole tal declaracin el que el Cardenal Pallavicini dijese de l en la Historia del Concilio Tridentino, ser un excelente sacerdote; pero nada ms que mediano pontfice; lo que contesta Ladvocat, que la causa de esta calificacin no era otra que la de que tal pontfice quiso reprimir los abusos de la Corte de Roma, expresndose con los siguientes conceptos: Sabemos que en esta Santa Sede hay, hace algunos aos, muchas cosas abominables; abusos en las espirituales, excesos en los
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mandatos, y finalmente todo convertido en iniquidad. Ni es extrao si la enfermedad ha bajado de la cabeza los miembros: de los Papas otros prelados inferiores, sobre lo cual, por lo que nos toca ofrecers que pondremos el mayor cuidado en reformar, ante todo esta curia de donde sali el mal, para que as como ella fu el origen de la corrupcin de los inferiores, sea en lo sucesivo, la fuente de donde mane la salud y reforma de sus vicios: cuya enmienda nos consideramos tanto ms estrechamente obligados, cuanto sabemos el ansia con que todo el mundo lo desea. Como no falta, no obstante lo expuesto, quien desconociendo la verdad histrica vea en la ocupacin de la propiedad y en las prohibiciones que se refiere el artculo constitucional, verdaderos ataques contra sus pretendidos derechos, diremos con Wagner, citado por Lavelaye: La propiedad y la libertad, muestra la influencia decisiva ejercida sobre la produccin de las riquezas por las formas diferentes que la Historia ha dado sucesivamente esos dos derechos. Se ven as aparecer las relaciones ntimas que ligan la Economa Poltica al Derecho, principalmente en los detalles de las organizaciones agrarias de las diferentes pocas y de los diferentes pases, aqu resalta una verdad, esencial, generalmente desconocida, y es que la propiedad no es un derecho que presente caracteres idnticos y por decirlo as, necesarios. Ha variado en todo tiempo con arreglo al medio social en que era reconocida, conforme las procedimientos del trabajo y aun con arreglo los objetos que se aplica. Para comprobar que la propiedad no es un derecho que presente caracteres idnticos, nos basta recordar que en el pasado los hombres vivan del producto de la caza de sus rebaos: que mientras la agricultura es esencialmente extensiva, el suelo pertenece en comn la tribu entera; pero medida que el modo de explotacin se perfecciona exigiendo el empleo de un capital mayor, al mismo tiempo que el ganado, ocupa menos lugar en la economa rural y la carne en la alimentacin, la propiedad privada se extiende haciendo desaparecer poco poco los bienes comunales de los pueblos, llegando al fin no dejar nada para el uso colectivo. Tales son las causas de que el beneficio, el feudo, la mesa episcopal, la propiedad de los conventos, el colonato, la posesin de manos muertas, tuviesen en una poca un carcter precario muy distinto de la propiedad absoluta y exclusiva que el derecho moderno tiene adoptada. Se ha reprochado como una invencin de los hombres de la Reforma, no slo el haber ocupado la propiedad de las corporaciones, sino tambin el haber prohibido desconocido su capacidad para obtener
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bienes races administrarlos. Estas disposiciones inspiradas por la necesidad y la conveniencia, se puede decir que han sido dictadas desde muy antiguo, como se puede ver de distintos pasajes histricos que tomamos al acaso. Los antiguos jurisconsultos romanos, severos en sus mximas, acostumbrados mirar toda especie de comunidad como personas inciertas que no podan ser objeto de la voluntad de un testador, y persuadidos por otro lado de todo lo que importa el no abrir esta puerta los cuerpos repblicas para enriquecerse con los bienes de los particulares, ya pensaron que los colegios, las ciudades y todo lo que se llama con el nombre general de universidad, no eran capaces de adquirir por disposiciones universales particulares. Estas prescripciones se observaron con tal exactitud que el Senado tuvo necesidad de interponer su autoridad para aceptar y confirmar la institucin de heredero que el rey Attalo hizo en favor del pueblo romano. Los primeros emperadores respetaron esta jurisprudencia, no siendo sino hasta el Imperio de Adriano y ms bien del de Marco Aurelio, cuando se comenz relajar la severidad de las instituciones del derecho civil, con el hecho de permitirse los colegios y las sociedades autorizadas por la ley el beneficio de las mandas particulares y luego las universales; slo la Iglesia Cristiana mirada como juntas profanas, qued exceptuada de la ley general; pero en tiempo de Constantino, la vez que le proporcion la paz, no slo la enriqueci con sus liberalidades, sino con las de todos los fieles, concedindose en esta poca entera libertad toda especie de personas, cualquiera que fuese su condicin y sexo, para que pudiesen dejar por testamento sus bienes la Iglesia. Como era de esperarse, bien pronto se advirti que tantas libertades degeneraban en visibles abusos, comprendindolo as la propia Iglesia, al extremo de sentirse avergonzada de la codicia insaciable de sus ministros, dando lugar que los emperadores Valente y Valentiniano, procurasen contener tanto desorden, prohibiendo que las viudas, los menores y las diaconizas pudiesen disponer de sus bienes muebles y races por donacin entre vivos por testamento favor de los eclesisticos. El emperador Teodosio redujo la prohibicin los bienes races y las donaciones mortis causa. Los emperadores Marciano y Justiniano, pusieron en vigor la ley de Constantino, renovndose todos los abusos que se prestaba, sin que fuese suficiente la oposicin de algunos obispos, verdaderamente cristianos y los que consideraron ser un despojo el que sus iglesias se enriqueciesen con herencias dejadas con mengua de los hijos, de los parientes de aquellos quienes les tocaban legtimamente. En vano los jurisconsultos clamaron contra estos despojos contrarios los derechos de la sangre y de la naturale-
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za. Intil que invocasen los principios de la utilidad pblica los de las salus populi, una vez que la ambicin haba llegado hasta corromper las conciencias, al grado de que los penitentes y lo que es peor aun, los que estaban en artculo de muerte, se les arrancasen sus herencias patrimonios para dejarlos la Iglesia con ttulo de fideicomiso, para distribuirlos en obras pas, aplicarlos los conventos para fundar capellanas, etc. No fueron suficientes para evitar las persuasiones sugestivas y los fraudes de los eclesisticos todo el empeo con que se quiso que se cumpliese el auto tercero, ttulo 10, Libro V de la Recopilacin y la Real Cdula de 13 de Febrero de I783; porque el clero contaba con poderosos elementos sobre la conciencia, para burlar la ley, aparte del empleo de incontables maniobras fraudulentas para acumular sus inmensas riquezas. A partir del Emperador Constantino, es de donde provino la capacidad de la Iglesia para adquirir, y tan luego como aqul se vio dueo del Imperio Romano, mand restituir las Iglesias todo cuanto sus perseguidores le haban quitado, promulgando adems una ley en que se permita la donacin de bienes races hecha su favor. Sabido es que habiendo salido Roma principios del siglo IV casi por completo de la idolatra, los emperadores dejaron la Iglesia la facultad de adquirir. Es notable el hecho que San Jernimo reconociese que esa facultad era un privilegio civil y temporal concedido por los soberanos, mirando como perjucliciales y nocivas las disposiciones de Valentiniano, Teodosio y Arcadio, que tambin concedieron las Iglesias la capacidad mencionada, reprobando tales adquisiciones como contrarias al Evangelio. Carlo Magno en sus Capitulares estableci que cada Iglesia pudiese adquirir cierta porcin de tierra cultivable, y los Reyes Godos, por lo que toca Espaa, les conservaron las posesiones que tenan antes de la conquista, adquiriendo otras hechas por los mismos conquistadores y conquistados, siendo el rey Chindasvino el primero que di estabilidad las donaciones hechas las catedrales parroquiales, quedando exceptuados nicamente de esta regla los monasterios, que por entonces no tenan capacidad para adquirir. Las leyes godas, pues, del Fuero Juzgo, quedaron en vigor despus de la invasin de los sarracenos y restauracin de Espaa, refiriendo la ley 231 de Estilo, la prctica usada para la adquisicin de bienes de manos muertas; pero ya en esa misma poca, en virtud de la pesquisa que se hizo de los derechos de la Corona, result que la Real Hacienda demandase en el Reino de Len, los heredamientos que fueron mandados dejados las iglesias capellanas. Durante el reinado de Carlos III, el Conde de Campomanes, deca: Las Cortes claman, desde el
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reinado de Carlos I contra las adquisiciones de manos muertas, anunciando la prxima destruccin del reino si no se alejaba, poniendo la prohibicin absoluta de adquirir, y aun obligndolas vender seglares los bienes races sobrantes, reduciendo en los claustros un justo nmero sus individuos. Diciendo Covarrubias principios del siglo pasado: Cuntas fundaciones se dan hecho por sugestin en las confesiones y vas que en el siglo no son lcitas y mucho menos en el fuero interno. El abuso de adquirir por todos los caminos las manos muertas, ha producido que las comunidades, que haban renunciado al mundo, se convirtieran en casas de cobranza y las de los vecinos en casas de mendicantes, viniendo las cosas por orden inverso volverse contra su propia institucin, esto es, rico el que profesa pobreza y pobre aquel que necesita bienes para mantener su familia, propagar la especie humana y sufrir los cargos de la Repblica. Ms antes Don Diego Arredondo Agero, Contador de Su Majestad Felipe IV, le propuso este monarca: El Estado Eclesistico y Religiones han crecido de algunos atrs esta parte en nmero de personas, fundaciones de iglesias, monasterios, capellanas, dotaciones de obras pas, posesiones de bienes races, juros y rentas, de manera que en gente es muy numeroso respecto al estado seglar, que en el mismo se ha disminuido; y en substancia de hacienda, tiene la mejor parte del reino. Y al paso que lleva por mandas y fundaciones de obras pas, que tanto se usan, y por meterse en las religiones, los hijos hijas de hombres ricos y llevar sus legtimas, y no se le pone lmite, regulando cuarenta aos venideros por otros tantos pasados en ellos, vendrn ser bienes eclesisticos, y se convertirn en espirituales los races que pueden ser de provecho, y los juros y rentas que no estuvieren incorporados en mayorazgo, con que jams saldrn de ese estado. Y puesto en l y en los mayorazgos la hacienda y substancia del reino, se estrechar y disminuir el pueblo, nervio y principal alimento de la Repblica; de suerte que se disfrutara mucho su reparto, y muchos hombres con el aprieto de la necesidad, por no tener haciendas propias en que vivir y sustentarse, dejan sus tierras y naturalezas; lo que no haran si los tuviesen, que el amor de ellas los detendra en su crianza y labranza con beneficio general del reino. Por todo lo expuesto, se viene en conocimiento, que la prohibicin para la adquisicin de bienes races de que venimos hablando, no fu la invencin del da, comprendindose desde muy remotos tiempos que ellas eran opuestas la slida constitucin del Estado; reconocindose igualmente que la capacidad para adquirir y poseer, dependi de la autorizacin del poder pblico reconocindolo as los
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mismos Padres de la Iglesia, como se desprende del hecho de que San Agustn reprendiese los clrigos de su tiempo cuando inventaron decir lo contrario; lo mismo que San Ambrosio, que sostuvo siempre que la Iglesia, segn el Evangelio, slo le corresponde el reino espiritual. Si la Iglesia, pues, acepta las ideas de fraternidad y desapego de este mundo, desterrando el sentimiento de lo mo y de lo tuyo, desprendindose de sus miembros el egosmo y el vil inters, para obedecer slo la idea cristiana de tender la mano los desgraciados los desheredados que reclaman su puesto, se tendr que convenir que debe aceptar no humilde y resignada la disposicin del artculo constitucional y todas las leyes que de el emanan, sino en obedecimiento sus doctrinas y principios, de acuerdo si se quiere, con el modo de pensar de los santos que pasamos citar, por mucho que no estemos conformes con sus doctrinas. La Naturaleza ha establecido la comunidad, la usurpacin, la propiedad privada (San Ambrosio). La opulencia es siempre el producto de un robo; si ste no ha sido cometido por el propietario actual, lo ha sido por sus antepasados (San Jernimo). En buena justicia todo debera pertenecer todos. Es la iniquidad la que hace la propiedad privada (San Clemente). El rico es un ladn (San Basilio). El rico es un bandido es necesario que se haga una especie de igualdad, dndose uno otro lo superfluo. Ms valdra que todos los bienes estuviesen en comn (San Juan Crisstomo). En fin, como podra contestar la propia Iglesia las palabras de Cristo, cuando predic la fraternidad entre los hombres, la caridad, la igualdad, la honra al trabajo, la rehabilitacin del pobre por ese medio y la condenacin del rico ocioso? Es claro que slo de un modo: despojndose de sus inmensas riquezas para que sus altares resplandezcan, acatando las disposiciones de la ley constitucional que el Estado dict en uso de su derecho y como una exigencia requerida por las reformas econmicas y sociales. Pero esto para la Iglesia es casi un imposible, puesto que una de sus ilusiones es la de reivindicar lo que ella llama sus derechos adquiridos: mejor dicho, no contenta con seguir clandestinamente acaparando la propiedad raz, pretende hacer lo mismo la sombra de las leyes, para volver su antiguo poder. Cuando invoca, pues, la idea cristiana y la radical inhabilidad del individuo para ser propietario, lo que quiere es la servidumbre universal, la perfecta indigencia; sus protestas, por lo mismo, no se dirigen contra su propiedad, lo que la irrita indigna es la de otro; quiere aumentar y no disminuir su riqueza y querra llamarlo todo suyo si esto dependiera de ella.
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Escritores modernos, entre los que encontramos desde luego nuestro apreciable amigo D. Agustn Verdugo, opinan en sentido contrario; al efecto, dice: La desamortizacin era necesaria porque el clero tena estancada la propiedad: en consecuencia, la ley deba movilizarla y fraccionarla, y para hacer ms seguro este beneficio social, declarar las Comunidades Religiosas incapaces de adquirir en lo de adelante, o suprimirlas para siempre. Que ste sea el lenguaje de las pasiones levantadas en das de perturbacin y tumulto, nos lo explicamos; pero que as hable la razn serena y que tal sea el consejo de los legisladores, nos parece imposible. Desde antiguo era definida la propiedad, jus utendi et abuntendi, el derecho de usar y abusar libre y ampliamente de lo que nos pertenece ttulo de dominio. La propiedad en cuando su posesin, uso inversin, no tiene ms lmite, que la propiedad ajena. De aquello que es nuestro, porque representa nuestro trabajo el de aquellos que nos lo han donado, nadie puede despojarnos, nadie, ni el mismo legislador, que est ms obligado que los particulares obrar siempre conforme la justicia. Por qu si el individuo puede conservar su propiedad logrando; mediante prescripciones testamentarias, que ella no salga, travs de las generaciones, de manos de sus herederos, no ha de poder lo mismo el Clero Catlico, de cuyos miembros no se dir que se ha borrado la naturaleza humana? Por que si un hombre puede conseguir que el depsito de sus propiedades se transmita ntegro de familia en familia, ha de suceder lo contrario cuando ese hombre se asocia con otros hombres para fines religiosos y caritativos? No lo comprendemos. Hay aqu un hecho de la voluntad humana que en vano se pretende destruir hacer un lado. Desestancar desamortizar la propiedad, son cosas que no se explican ni compadecen con la justicia, si han de hacerse por medios directos y agresivos y nombre de la ley, la cual, as como no crea y s slo reconoce la propiedad que nace del trabajo, tampoco puede suprimirla arrebatarla. Tan es as, que aun extremndose las medidas del legislador para lograr aquel fin, el mal que se trata de impedir es y ser, siempre posible. Quin impedir que la propiedad de los individuos de las familias tambin se estanque y amortice, si tal es su voluntad? Esto puede observarse en todos los pases donde se ha pretendido llevar cabo la desamortizacin, y muy principalmente entre nosotros. En vez de varias Comunidades Religiosas propietarias, Mxico tiene hoy muy contados individuos propietarios por la adjudicacin, los cuales, si as lo quieren, pues para ello tienen derecho por la ley, continuarn la historia de la propiedad muerta. Esto prueba que los medios empleados por el legislador han sido perfectamente ilusorios, como sucede siempre con todos aquellos
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que estn en contra de los principios naturales. Desestancar y desamortizar, que en nuestro derecho pblico y civil se traducen por estas palabras: no pueden las Comunidades Religiosas adquirir propiedades: carecen de personalidad jurdica, son trminos vacos de sentido filosfico, que no corresponden, dados los medios empleados para ponerlos en prctica, ninguna realidad concreta en el orden del derecho. Permitimos que el fin del legislador haya sido noble y patritico, lo menos al dar la ley de 25 de junio de 1856; pero sostenemos que el sistema destinado realizarlo se resiente mucho de la infraccin apasionada de ciertas leyes demasiado elementales del orden social, y que dada la forma con que fu puesto en prctica entre nosotros, es saber, la absoluta inmediata expropiacin en nombre del Estado, se parece mucho la legislacin desptica de la India, de la cual dice Niebor: En Ia India el soberano es el nico propietario del suelo. El puede, cuando le place, recobrar el campo que cultiva el ryot. Esto es tan evidente, que entre los mismos ms entusiastas sostenedores de nuestras leyes de reforma, no faltaron algunos que como el Sr. Vallarta, miembro de los ms distinguidos del Congreso Constituyente de 1856, dijeran con motivo de la extincin y expropiacin de la Compaa de Jess, las siguientes significativas palabras: Bien est que en los Estados Unidos Inglaterra se toleren los jesuitas: en estos pases, el principio de tolerancia domina en su organizacin, hasta el extremo de vencer con ventaja el elemento teocrtico que los jesuitas animan. Muy obtusa sera la inteligencia de quien no pudiera conocer cun profunda es por desgracia la distancia que media entre aquellos pases cultos y el nuestro, y como no slo no puede establecerse una proporcin de comparacin entre ellos, sino que hasta proponerla no prueba ms que ignorancia completa mala f profunda. Si en teora, pues, el principio de la tolerancia nos obliga permitir los jesuitas, en el terreno de la prctica, los hechos, la situacin presente, la poltica del pas, nos estn diciendo que seguir as consecuencias lgicas sin parar mientes en los escollos que en la practica presentan los hechos, es lo mismo que viajar sobre un mapamundi. Apliquemos, como no pueden menos de aplicarse, estas reflexiones todas las Comunidades Religiosas, y nos convenceremos de que las leyes contra ellas promulgadas y ejecutadas en nuestro pas, han sido la consecuencia del estado de atraso y falta de cultura en que los legisladores constituyentes vean la Nacin, contrarias al principio de libertad y la teora de lo justo; el grito, en fin, demaggico de un partido dominante y como la turbia espuma de una poca rebotada y tumultuosa; mas no la expresin de la verdad y
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del derecho, que como imgenes de Dios sobre la tierra son inmaculados, eternos y de todos los tiempos. Agrega el escritor citado: En 5 de Febrero de 1857 se promulg la Constitucin poltica de los. Estados Unidos Mexicanos, la cual, en su artculo 27, despus de declarar, que la propiedad de las personas no puede ser ocupada sin su consentimiento, sino por causa de utilidad pblica y previa indemnizacin, repiti lo ya constante en los artculos 8 y 25 de la ley de 25 de Junio de 1856. Por la ley de 10 de Agosto de 1857 se declar (art. 26), que son inhbiles para heredar por testamento y aun para adquirir legados (frac. 3): la iglesia, convento monasterio del confesor del testador (frac. 4); las manos muertas, si la herencia legado consistiere en bienes races. Como se ve, hasta aqu, salvos algunos atentados de carcter arbitrario y abusivo de que haba sido vctima el Clero Catlico, el legislador no haba desconocido la propiedad eclesistica, sino para obligar sus dueos convertirla en numerario, impidindoles que adquiriesen en lo adelante bienes races por cualesquiera ttulos. Adems, la ley de 25 de Junio de 1856, se refera tambin las corporaciones civiles, y dejaba subsistentes las Comunidades Religiosas en 12 de Julio de1859 se di una ley privativa y especial, que deba borrar hasta la ltima sombra de las Corporaciones Religiosas y de sus propiedades. Por el art. 1 se declar que entraban al dominio de la Nacin todos los bienes que el clero secular y regular haba estado administrando con diversos ttulos y fuera cual fuese la clase de predios, derechos y acciones en que consistieran y el nombre y aplicacin que tuviesen... Recomendamos al lector por su importancia, la consulta de las leyes citadas y las dems que con ella se relacionan, concretndonos por ahora dar contestacin, con todo el respeto que nos merece al Sr. Lic. Verdugo, lo mismo que los que discurran como l. En primer lugar el autor mencionado y aunque no lo dice francamente si deja entender que al hablar de la llamada propiedad del clero, toma sus posiciones sobre el terreno de la religin, en el dominio de lo sagrado, mejor dicho de lo ideal, invocando lo que llama derechos de la Iglesia no hace otra cosa que ponerlos en lucha contra otros derechos, procurando convencer de que los constituyentes cometieron una injusticia. Si, pues, remontamos los antecedentes histricos sobre la capacidad de la Iglesia para adquirir, por muchos esfuerzos que se hagan, siempre se llegar la misma conclusin que siendo un derecho humano, es un otorgamiento, un don, una concesin. Ahora bien, vamos suponer que los bienes races de la Iglesia los adquiriese en
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propiedad, al grado de que sta se pueda definir como en el Derecho Romano: jus utendi et abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur. De todos modos resulta que tal propiedad no puede vivir ms que gracias al derecho, siendo ste su nica garanta; y como esos bienes slo se tenan en administracin, se tiene que convenir que nunca se tuvo sobre ellos la propiedad legtima garantizada, que es la que est sancionada por el derecho, y la que, para que se repute como tal, es indispensable que tenga como condicin el poder, pues de su peso se cae que en cualquier momento que los bienes se escapen, sea cualquiera la fuerza que los quite, la propiedad y aun la posesin, indispensablemente queda extinguida. Es evidente, por lo tanto, que la repetida propiedad, slo es de quien sabe tomarla y guardarla, y como el Estado es el nico que decide sobre ella, de su peso se cae que as como hizo concesiones la Iglesia para adquirir, del mismo modo pudo establecer la prohibicin para lo mismo. Decir, pues, que el Estado recogi arbitrariamente las corporaciones civiles eclesisticas los bienes de que hemos venido hablando, tanto equivale como afirmar que se ha robado s mismo. Sin que se pueda combatir esta idea con el hecho de decirse que se trata de derechos adquiridos, los males siempre seran as, si llevasen en su corazn la autorizacin del Estado. Adems, todos los repetidos bienes races, y cualquiera que sea el ttulo que se invoque, estaban sometidos condiciones, entre otras y muy principalmente, para el objeto de las instituciones eclesisticas; abolidas la propiedad tena que volver quien le haba otorgado, aparte de que es ridculo pretender que exista una propiedad exclusiva si est sujeta condiciones, una vez que solamente incondicionado se puede ser propietario. En conclusin, diremos que todo lo que dice el Sr. Verdugo, en defensa de sus principios, ya sea que invoque la religin, Dios al derecho, una y otros no hacen dueo de nada nadie, ms que consintindolo el Estado, el cual es el nico propietario; puesto que el individuo, ya se le mire como tal como persona moral y por lo que toca sus miembros, no son ms que arrendatarios, poseedores si se quiere, vasallos, sbditos ciudadanos. Por mucho, pues, que se invoque el derecho por las corporaciones eclesisticas, aqul slo puede tenerse siempre que la sociedad lo d lo reconozca; mientras no sea as, es absurdo invocarlo: por la razn de que, lo que en una sociedad es conforme derecho, por estar formulado como justo, es por ser arreglado la ley, y es deber de todo ciudadano el de respetarla, debindosele aplicar la frase da Euripides: Nosotros servimos los dioses cualesquiera que sean. Para terminar agregaremos que el Estado no puede subsistir, sino condicin de tener una voluntad soberana, considerada como expresin de la
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voluntad individual, siendo indispensable que ninguno tenga una voluntad contraria sus fines, y como las corporaciones tal cosa era lo que pretendan, se vi obligado excluirlas, ya que las tendencias de stas eran las de suprimir aqul. Por ltimo diremos con Stirner: La fuerza solo decide de la propiedad, el Estado (ya sea el Estado de los burgueses, de los indigentes lisa y llanamente de los hombres), siendo el slo fuerte, es tambin el slo propietario. Yo, el nico, no tengo nada, no soy ms que un colono en las tierras del Estado, soy un vasallo, y, por consecuencia, un servidor. Bajo la dominacin del Estado, ninguna propiedad es de M. Desde el da en que los romanos no tuvieron ya la fuerza de oponerse los germanos, Roma y los despojos del mundo que diez siglos de omnipotencia haban acumulado dentro de sus murallas, pertenecieron los vencedores, y sera ridculo pretender que los romanos quedaran, no obstante, sus legtimos propietarios. En idntico sentido, no habiendo hecho la Iglesia la propiedad que posea, sino siendo debida la ley, y teniendo su existencia toda entera por consentimiento de esa misma ley, la misma pudo hacer que volviese dicha propiedad quien pertenece y siempre ha pertenecido, la Patria, al Pueblo, al Estado. Si, por otra parte, examinamos la cuestin de la adquisicin de bienes races en el sentido econmico, tendremos que convenir que la Iglesia con su rgimen slo redujo la sociedad un estado de necesidad y destruccin, impidiendo que por tal motivo los individuos se pudiesen mover holgadamente en aquel caos de ruinas, producto de la absorcin de todos los bienes y capitales; una vez que las riquezas acumuladas por el clero no entraban en la circulacin, donde por resultado que se contasen por millones los miserables y por docenas los insolentes que no haban hecho nada para adquirirlas, poseyendo sin remordimiento, la vez que contemplaban la desigualdad sin caridad. * ** La nica excepcin para que las corporaciones civiles o eclesisticas tengan capacidad legal para adquirir en propiedad administrar por s bienes races, es la de los edificios destinados inmediata y directamente al servicio objeto de esas instituciones, habindose ampliado la prohibicin para que tampoco se puedan tener capitales impuestos sobre dichos bienes, segn el art. 3 de las Adiciones y Reformas de 25 de Septiembre de 1873. Antes de pasar adelante, debemos hacer constar que la propiedad de los terrenos pertenecientes las anti-
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guas comunidades de los indgenas estn respetadas por la ley, prohibindose nicamente las que revestan un carcter perpetuo, razn por la cual la propia ley orden que fueran repartidos entre los individuos que formaban tales comunidades. Volviendo al estudio de la propiedad de los edificios destinados directamente al servicio de tal cual institucin y especialmente si es religiosa, se puede tropezar con algunos inconvenientes que aparentemente pongan en conflicto las disposiciones del derecho civil con las del pblico. A efecto de no confundirnos, no hablaremos de la propiedad que el Estado tiene sobre los edificios destinados esta la otra institucin, una vez que es sabido que en ellos el clero no tiene ms que la administracin; hablaremos en tal virtud, de la propiedad de tales edificios obtenida por compra legtimamente realizada de los existentes despus de estar en vigor las Leyes de Reforma y de los que se han edificado debido la iniciativa privada la piedad de alguna corporacin. En tal concepto, segn las prescripciones del Derecho Civil, la propiedad es el derecho de gozar de disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las que fijen las leyes, pudiendo ser objeto de apropiacin todas las cosas que no estn excludas del comercio por su naturaleza por disposicin de la ley. Estando fuera del comercio, por su naturaleza, las que no puedan ser posedas por algn individuo exclusivamente; y por disposicin de la ley, las que ella declare reducibles propiedad particular. Adems, sabido es que, entre otro de los requisitos que deben tener los contratos, se requiere que su objeto sea lcito, reputndose tal lo que no es contrario la propia ley las buenas costumbres. Ahora bien, lo primero que se tiene que resolver es, si los edificios destinados directa inmediatamente al servicio del culto, estn no fuera del comercio. Por su importancia nos parece conveniente transcribir algunas doctrinas relacionadas con el asunto que hemos indicado. El Tribunal de Casacin de Florencia, en sentencia de 16 de Febrero de 1888, declar fuera del comercio las Iglesias, considerndolas, no como cosas destinadas al use pblico, de dominio pblico sino como cosas sagradas; y aun cuando observ que las cosas sagradas no las considera el Cdigo Civil, afirm que deban estimarse an sometidas al Derecho Cannico pblico anterior, y por tanto, fuera del comercio, declarando lo propio el Tribunal de Casacin de Roma en 19 de Marzo de 1890. En la jurisprudencia europea, pues, domina la opinin de que las cosas sagradas, y en particular las iglesias, son cosas extra commercium. Los autores siguen dos caminos distintos para esa conclusin, diciendo unos que el carcter general de bienes eclesisticos corresponde las cosas sagradas; mientras los otros consideran
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su carcter particular de cosas consagradas al culto. Mortara es contrario la tesis de que las iglesias estn extra commercium, diciendo que stas, y en general las cosas sagradas, no son res nullius, siendo propiedad de las instituciones eclesisticas, estando sometidas las leyes civiles, y por lo mismo, substradas al imperio del Derecho Cannico, siendo la vez enajenables, aun cuando la validez de esa enajenacin exige el consentimiento del gobierno. En cuanto las iglesias parroquiales, en particular, el mismo autor opina que la institucin eclesistica quien pertenece, es la de las fbricas. Chironi es tambin contrario la tesis de que las cosas sagradas y las iglesias sean res extra commercium agregando que por el derecho cannico, fundado en el romano, las res sacrae; res benedicate, son extra commercium; pero no res nullius, como en el derecho romano; porque corresponden la Iglesia, representada por las instituciones, de las dicesis y de las parroquias. Observa el mismo autor que en Francia, despus de la desamortizacin de los bienes eclesisticos, y despus del Concordato, los bienes que fueron restitudos la Iglesia, continuaron atribuyndose al dominio pblico, y por esto slo extra commercium, sin distincin entre cosas sagradas y no sagradas. En el derecho italiano, todas estas cosas no pueden reputarse extra commercium; porque no pertenecen al dominio pblico, porque la ley las declara enajenables, no debiendo inclurse en el nmero de los bienes de ese dominio, en virtud de su destino al uso pblico. Gabba, siente repugnancia hacia la doctrina favorable que las cosas sagradas estn en el comercio, diciendo que los autores citados no han planteado bien la cuestin, ni la han formulado en su verdadero terreno; agrega: Uno y otro niegan, en substancia, que no estn en el comercio las cosas sagradas, porque estas no son res nullius, ni bienes de dominio pblico sino que, en su opinin, son propiedad de las instituciones eclesisticas, cuya enajenacin exige slo el asentimiento del gobierno. Confunde en efecto, la cuestin del carcter enajenable de las cosas con la de su pertenencia, y h ah el error en que han incurrido. Porque, lo que es en s, las cosas sagradas son comerciables, y esta cuestin no se relaciona con la de su pertenencia. Ciertamente si las cosas sagradas no pertenecen personas morales eclesistica, como parroquias dicesis bien particulares que las hubiesen destinado un uso propio y pblico un mismo tiempo, slo al primero, y pertenecen al dominio pblico, seran por eso slo enajenables, porque el legislador las habra adscrito al dominio pblico precisamente para ponerlas fuera del comercio. Pero si se deben estimar pertenecientes personas morales privadas, como en Francia, no cabe por ese solo motivo, esto es, porque no pertenecen al dominio
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pblico, admitir que estn en el comercio; pues no es incompatible el hecho de que pertenezcan las cosas sagradas personas morales eclesisticas o otras, con su exclusin del comercio; podran aquellas pertenecer esos sujetos y al propio tiempo estar fuera del comercio; pertenecerlas, en suma, condicin de que no pudieran ser enajenadas ni caer en otras manos; bastara que la ley as lo dispusiera... Quien ahora haga el estudio de esta cuestin, puede creer al pronto que en las consideraciones de Chironi y de Mortara, se puede fundadamente inferir una respuesta negativa. Admitido, y al pronto parece que cabe admitirlo, que las cosas sagradas sean aquellos bienes correspondientes las instituciones eclesisticas, no cabiendo reputarlas fuera del comercio, no slo porque pertenecen esas instituciones antes que ser res nullius sean pblicas, sino porque todos los bienes de las instituciones eclesisticas estn sometidos las leyes civiles, salvo la aprobacin gubernativa, para su enajenacin, lo que excluye la hiptesis de que no estn en el comercio. Y esto creen los citados profesores, y con ellos el Tribunal de Genova. Pero, realmente; no puede aceptarse tal razonamiento... Ahora bien, las cosas sagradas no son, en verdad, bienes patrimoniales de ninguna institucin eclesistica, parroquia, dicesis; nunca fueron considerados como tales; y as, pues, el art. 434 del Cdigo Italiano, piedra angular del argumento, favorable la tesis combatida, nada tiene que ver con las cosas en cuestin. Las iglesias, los ornamentos sagrados, los adornos sagrados, una vez hecha la consagracin, y mientras esta subsista, no pueden considerarse como bienes patrimoniales de la Iglesia, no estn asimilados los beneficios, las prebendas ni los dems bienes anlogos que constituyen los medios temporales para la subsistencia de las iglesias y de los eclesisticos. Necesita esta demostracin alguna ante la razn ni ante la historia? Ensea Einecio, citado por Palladini, L Alienabilita, Turin, 1896 pg. 361. A rebus sacris hodie discermuntur res eclesiasticae, quae non inmediato, red mediato tamtum, cultui divino inserviunt, veluti aerariun eclesiasticum, agri, praedique ad ecclesias pertinentia. Y respecto de estas segundas cosas, aade: Facilius alienantur, si id espediat ecclesiae, de las sacras, en cambio: Neo alienari, neo obligagari possunt... Despus de otras consideraciones dice el autor citado: Las cosas sagradas, en cuanto correspondan entidades eclesisticas, v. gr., parroquias, dicesis, pueden considerarse como una especie de dominio eclesistico, el cual se pone al lado del civil, distinto de ste, pero teniendo al fin el mismo fundamento y significado jurdico. Pues no pudiendo ninguna cosa estar hoy sin dueos, dado se ve que toda cosa, sea sagrada profana, que no est en el
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comercio, y al propio tiempo no es objeto de propiedad de persona fsica, pertenece, la universalidad, agregaciones menores comuniones de ciudadanos, como las parroquias y las dicesis. Las comuniones de los fieles parroquianos diocesanos, pueden considerarse personas; como tal se considera la universalidad de los ciudadanos el Estado; siendo muy plausible esta coincidencia entre el dominio eclesistico, correspondiente la comunin de los creyentes, y el civil, de la universalidad de los ciudadanos. Son estos dos dominios, con muy igual razn y sentido, aun cuando slo el segundo pueda llamarse pblico, en el sentido de que el Estado, como representante de la nacin, segn Chironi, lo cuida y lo administra sin ser su verdadero propietario. Las cosas sagradas deben estimarse ante nuestro derecho fuera del comercio: 1, porque no hay texto positivo que, implcita explcitamente haga considera lo contrario que las confunda con los bienes eclesisticos; 2, porque esa tesis pone en buena armona el reconocimiento del derecho cannico en materia de cosas sagradas, con lo universalmente hecho en tantas otras materias jurdico-eclesisticas, y completa as la distincin y la independencia de estos dos rdenes de principios, cuyo conjunto constituye el sistema del derecho vigente, mientras la tesis contraria, violenta la letra de las leyes civiles, mutila y desenvuelve el sistema del derecho, ofendiendo al propio tiempo la conciencia religiosa de la nacin. Arturo Leon opina: que las cosas sagradas estn fuera del comercio; pero cree que no se debe confundir la cuestin de alienalidad de una cosa con la de su pertenencia, no conceptuando que las cosas sagradas sean del dominio pblico y por tanto inalienables. Giorgi es de opinin que las iglesias estn fuera del comercio; pero las destinadas al uso pblico: Las razones que aduce este autor en pro de su tesis, tienen una triple ventaja: la de armonizarse con una doctrina ms general sobre las relaciones entre el derecho civil italiano y el cannico; la de responder la conciencia nacional y la de tener en su pro una tradicin secular. Veamos, aunque sea ligeramente, lo que sobre el particular disponen nuestras leyes. En el decreto de 18 de Diciembre de 1902, se previene, art. 1, que: Los bienes inmuebles de la Federacin, se dividen en dos clases: I, bienes de dominio pblico de uso comn y II bienes propios de la Hacienda Federal, dicindose en el art. 19: Quedan equiparados los bienes destinados un servicio pblico, los templos y sus dependencias, atrios y casas curales, cuya propiedad pertenezca la Nacin, cuando dichos inmuebles estn legalmente abiertos al servicio de algn culto y en los arts. 20 y 21 respectiva-
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mente: El Ejecutivo de la Unin, al destinar determinado servicio pblico algn terreno edificio que no est de hecho utilizndose para uno de los fines que enumeran los arts. 17 y 18, lo har por medio de decreto que autorice la Secretara de Estado, que dependa el servicio pblico que haya de destinarse el inmueble, sobre las condiciones que ste reuna para llenar debidamente el objeto que se aplique. El cambio de destino de cualquier inmueble consagrado un servicio pblico, as como la declaracin que un terreno edificio de los que hablan los arts. 16 al 20, queda impropio para todo servicio pblico, debern tambin hacerse por va de decreto en la misma forma y bajo iguales condiciones las que establece el artculo anterior. En el art. 30, se agrega: Por bienes nacionalizados se entienden aquellos que pertenecieron instituciones religiosas fueron administrados por ellas, y quedaron comprendidos en las leyes de nacionalizacin. Los bienes de esta procedencia estn sujetos al mismo rgimen y las mismas leyes que los dems bienes que pertenecen la Federacin, salvo lo dispuesto en la ley de 8 de Noviembre de 1892, en su Reglamento y en la de 16 de Noviembre de 1900. La consolidacin del derecho de uso, dice el art. 42, que conforme la ley de 14 de Diciembre de 1874, tiene el clero sobre los templos abiertos al culto y sus anexidades, con el dominio directo que de dichas propiedades se reserv la Nacin, se llevar efecto cuando por motivos de orden pblico de inters general, as lo acuerde el Ejecutivo de la Unin por medio de un decreto. Por ltimo, en el art. 52, se dice: Los inmuebles destinados al uso comn por disposicin de la ley, un servicio pblico, y que dejaren de ser utilizados para dichos objetos, slo podrn ser enajenados, despus de transcurridos tres meses desde la fecha del decreto de que habla el art. 21. Se ve, pues, que los templos segn la ley citada y lo que con ellos se relaciona, son enajenables en la forma y en las condiciones que las mismas prescriben, cuidndose la vez de no lastimar el sentimiento religioso del pas. En lo relativo la parte final del artculo Constitucional, sea el derecho de uso que tiene el clero sobre los templos y sus anexidades, la ley citada se encarga de definir cmo se deben entender estos asuntos, prescribindose en el art. 41, que: Las cuestiones que se susciten sobre la extensin y destino de las anexidades de los templos y casas curales, as como sobre los derechos y obligaciones del clero, en materia de uso, conservacin y mejora de los templos y de dichas anexidades, se resolvern administrativamente y en definitiva por conducto de la Secretara de Hacienda, previa audiencia de las partes interesadas.
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Como sera muy largo comentar todas las disposiciones que se relacionan con el derecho de propiedad, remitimos nuestros lectores los arts. 701, 730, 870, 926 y 1475 del Cdigo Civil, sobre expropiacin, al art. 29 del Decreto de 13 de Septiembre de 1880, y las Ieyes de 30 de Mayo de 1882 y la de Junio de 1883, lo mismo que al art. 991 del Cdigo Penal. Llamndoles la atencin muy especialmente sobre las diversas disposiciones relacionadas con la Beneficiencia pblica y privada.
CAPITULO IV
DE LA IGUALDAD I. DE LA IGUALDAD SOLCIAL
Art. 12.No hay, ni se conocen en la Repblica ttulos de nobleza, ni honores hereditarios. Slo el pueblo legtimamente representado, puede decretar recompensas en honor de los que hayan prestado prestaren servicios eminentes la patria la humanidad.
En la mayor parte de los perodos histricos por los que han pasado las diversas sociedades, los derechos concedidos los ciudadanos se graduaban con arreglo sus honores y fortuna: as vemos que el Estado antiguo fu el de los poseedores de esclavos; el feudal, el rgano de la nobleza, la que estaban sujetos los esclavos, los siervos y los vasallos; hoy se puede afirmar que el moderno es el del asalariamiento sujeto al capital. Como es fcil comprender, todos estos distintos rdenes de cosas, necesariamente tienen que traer consigo las desigualdades sociales, por acompaarlas los privilegios y las prerrogativas otorgadas favor de los poderosos, no pocas veces con grave perjuicio de los dbiles y de los desheredados. Debemos decir aqu que en la poca moderna las tendencias de todos los hombres son las de que el verdadero Estado surja del seno de la misma sociedad; por esto ya no se le considera como una importancia venida del exterior, no consintindose tampoco que se caracterice por el ejercicio de un poder absoluto y arbitrario, sino ejercindose por todos los ciudadanos y residiendo derecho entre los miembros de la comunidad poltica. El pueblo mexicano, sin tener apegarse ningunas tradiciones histricas y sin respetar ningunas jerarquas, necesariamente tena que
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rechazar, como rechaz los derechos del nacimiento y los privilegios sociales creados y mantenidos por el gobierno colonial; substituyndose, una vez que Mxico se hizo independiente, los ttulos de nobleza, las prerrogativas y honores hereditarios, por los dones intelectuales, nicos que favorecen la seleccin de las antiguas desigualdades. En algunos pueblos se explica la existencia de los ttulos nobiliarios y de los honores hereditarios, porque en ellos la aristocracia por varias generaciones ha contribuido la formacin de la nacionalidad, haciendo que prospere: pero entre nosotros no se puede decir lo mismo, una vez que la nobleza y la aristocracia no es otra cosa, sino la heredera de los que fueron nuestros opresores, mejor dicho, los ms encarnizados enemigos de nuestros padres y en la actualidad de nuestras instituciones. Sidney Whitman, hablando de la aristocracia alemana, dice: que pesar de sus muchas buenas condiciones apreciables, est tildada, no slo por su egosmo de clase, como las clases privilegiadas en otros pases, sino que ha sido vctima de su falta de percepcin y estrechez de miras. En Inglaterra, una poltica previsora ha sacrificado la igualdad, consiguiendo robustecer ms y ms la clase aristocrtica; en Alemania, el prurito de conservarla con sus ventajas y privilegios, ha dado por resultado la aversin que de la misma se le tiene. En otros tiempos, un ttulo representaba algo ms que el atributo vaco del nacimiento privilegiado: representaba un verdadero poder, bien personal hereditario. No hace muchos siglos que aquellos que han emparentado hasta con la familia real en Inglaterra, eran plebeyos. La monarqua adopt la ficcin de que cada hijo de un rey nace prncipe, y la diferencia principal entre las aristocracias alemana inglesa se halla en el hecho de que la primera ha adoptado el ejemplo de las familias reales, mientras que la segunda ha sostenido hasta nuestros das la idea primitiva de que un ttulo lo que lleva en s es poder. La primogenitura es la llave de ese poder en Inglaterra: el ttulo corresponde al hijo mayor, que hereda el total de la propiedad. De este modo, un ttulo ingls representa casi siempre un rico propietario. Uno alemn, en la mayora de los casos, no es sino un amable descendiente de uno muchos que en otros tiempo tuvieron propiedades y autoridad. La aristocracia inglesa vive de sus rentas en sus tierras, donde forma y representa una verdadera fuerza poltica. La nobleza alemana que vive en el campo, lleva una vida econmica y alejada del comercio intelectual. Nada representa, ni en el orden social ni en el poltico... Lejos de nuestro nimo est el pretender negar que la nobleza alemana tiene esplndidas cualidades, pero no podemos resistir sealar esos puntos flacos de una institucin que, tiene que reformarse, perder mucho de lo que sus defensores desean conser-
CAP. IV. DE LA IGUALDAD
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var... La aristocracia alemana no tiene ya ningn poder para hacer bien mal, excepto en su propia sociedad. Fuera de ella, tiene poca ninguna influencia. No tiene nada que dar, ni ningn favor que otorgar. La aristocracia inglesa puede todava, hasta cierto punto, dar y otorgar favores. La nobleza alemana ha producido rara vez hombres que dirijan grandes movimientos, que se hallen en primera fila en la lucha por ideas nuevas, atrayendo las multitudes en derredor suyo, al propio tiempo dando cierto esplendor las clases de las cuales procede... La imaginacin alemana slo puede comprender que un noble sea popular, considerndolo bajo el punto de vista de un opuesto su misma clase. La clase media, siempre sospechosa y vida de criticar, no creera en un aristcrata, como tal, si ste no rompe con las tradiciones y prejuicios de casta de los enemigos de su clase. Esta es una desgracia para la aristocracia, y en cierta manera para el pueblo; pues le roba los servicios de muchas inteligencias de la nobleza, condenadas consumir en la inaccin sus elevadas aspiraciones por el bienestar general, pues se ven imposibilitadas para esa situacin, porque de otra suerte existiran enemistades sin seguridad de xito en sus empresas... En honor de la aristocracia alemana hay que decir que, pobre como es de dinero, despojada de tierras como de influencia social poltica, est en su puesto en el ejercito, como en las otras funciones del Estado, con un inflexible sentido del deber y con un alto grado de inteligencia en su desempeo. Despus de otras consideraciones, concluye el autor citado: Habra Alemania conseguido su unidad grandiosa, si no fuera por esa plyade de aristcratas pobres, que por generaciones y generaciones se consagr al servicio de las armas y al servicio del Estado? La aristocracia alemana ha contribudo de esplndida manera la creacin de esa poderosa patria hoy unida. El eminente escritor Gustavo Traytrs, dice: La plebe alemana ser siempre un enemigo manifiesto de los privilegios sociales y polticos de la aristocracia, que pretende tener derecho una posicin excepcional ante el pueblo, no porque sea envidiosa de tales beneficios, ni porque quiera usurpar su puesto; sino porque tristemente reconoce los perjuicios que esta desigualdad les irroga: ms de que muchas anticuadas tradiciones, como su privilegiada posicin en la Corte expone nuestros prncipes al peligro de caer en la estrechez de miras del campo, de los junker alemanes; porque la fuerza ms noble, las principales demandas de los negocios ideales y prcticos, estn en la clase popular. Sin que sea necesario hablar de otras aristocracias y noblezas, slo diremos de las nuestras, si les puede dar tal nombre, que no cuentan con el apoyo de la tradicin, aparte de no tener sus miembros ningunos mritos personales por lo menos.
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Debindose decir, adems, que antes como ahora, nunca han deslumbrado la imaginacin popular por sus ideas liberales, por su generosidad de miras desligadas de los intereses de clase, sino que por el contrario, ella misma debilit su autoridad, atrayendo sobre s en los tiempos pasados la burla de los mismos, no quedndole la nobleza, ni siquiera como la antigua, los buenos modales ni los sentimientos caballerosos. Fouille, dice: La nobleza no tiene ya prestigio alguno; la burguesa no tiene mucho ms del que puede deber la fortuna, y este prestigio es cada vez menos popular desde que el pueblo mismo se opone la clase burguesa. Hay en esto una tendencia al allanamiento social que no tiene por fin hacer la nivelacin intelectual y moral, sino suprimir por el contrario, los escalones artificiales para reemplazarlos por una escala natural. En otra parte de sus importantes obras, se expresa, as: Soar con abolir toda competencia verdaderamente libre y que se ejerciera en condiciones equitativas, sera renunciar al ideal de justicia para perseguir la quimera de la igualdad absoluta; pero no es quimrico, aunque as se diga, disminuir la competencia, sobre todo hacerla equitativa, es decir, en definitiva, igual en sus condiciones exteriores, para permitir diferencias interiores, manifestarse y medirse en sus verdaderos efectos, no en los de media circunstancias extraas. Para esto Francia despus de haber perseguido la igualdad jurdica; ms tarde la poltica; persigue hoy la social, no en la forma de una nivelacin absoluta, sino en la de una nivelacin de las condiciones ms esenciales de competencia entre los hombres dentro de la sociedad. Stinter, escribe: La burguesa se desarroll en el curso de la lucha contra las clases privilegiadas, por las cuales, bajo el nombre de Tercer Estado era sin consideracin tratado y confundido con la canalla. Hasta entonces haba prevalecido en el Estado el principio de la desigualdad de las personas. El hijo de un noble estaba llamado, de derecho, ocupar cargos que aspiraban en vano los burgueses ms instrudos. El sentimiento de la burguesa se sublev contra esta situacin; basta de prerrogativas personales, basta de privilegios, basta de jerarquas de clases! Qu todos sean iguales! Ningn inters privado puede ponerse en la misma lnea que el inters general. El Estado debe ser una reunin de hombres libres iguales, y cada cual debe consagrarse al bien pblico, solidarisarse con el Estado, hacer del Estado su fin y su ideal. El Estado...! El Estado! Tal fu el grito general, y desde entonces se procur organizar bien el Estado y se inquiri la mejor constitucin, es decir, la mejor forma que darle. El pensamiento del Estado penetr en todos los corazones y excit en
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ellos el entusiasmo, servir ese dios terrestre se hizo un culto nuevo. La era de la poltica se abra. Servir al Estado la nacin, fu el ideal supremo, el inters pblico, el supremo inters y representar un papel en el Estado, el supremo honor. La burguesa ha cumplido el sueo de tantos siglos; ha descubierto un seor absoluto cerca del cual otros seores no pueden ya elevarse como otras tantas restricciones. Ha producido el seor que l solo otorga ttulos legtimos y sin cuyo consentimiento tampoco nada es legtimo. Estas ideas fueron sin duda las mismas que en la noche del 4 de Agosto de 1789, dieron en Francia la muerte los privilegios, alumbrando el nuevo da los derechos del Estado, mejor dicho, los de la nacin. Y en idntico sentido para que ms tarde en nuestra Constitucin no se reconozcan ttulos de nobleza, ya abolidos desde el 2 de Mayo de 1826. Tenemos, en tal virtud, que las democracias sostienen como principio fundamental la igualdad de derechos y la libre competencia como resultado del triunfo de las ideas humanitarias de los hombres de la Revolucin, cuyo lema era las palabras Igualdad, Libertad y Fraternidad, invocadas cada momento, sin pensarse que ninguna contradiccin fuese posible; pero las nuevas ciencias han venido demostrar lo contrario, sobre todo, la doctrina de la evolucin nos demuestra en todas partes un lucha incesante, terminada por la destruccin de los seres ms dbiles, lucha inhumanitaria, si se quiere, como opuesta las ideas de los filsofos; pero generadora de todos los progresos y sin la cual la humanidad no hubiera salido de la barbarie primitiva, ni hubiera dado origen ninguna civilizacin. Podemos, pues, decir, que lo que constituye la novedad de la sociedad moderna comparada con la antigua, es la substitucin de la maza organizada por la iniciativa personal, el advenimiento de la multitud y la desaparicin por lo menos la disminucin del poder del predilecto. Gustavo le Bon, dice: Las democracias suponen como principio fundamental, la igualdad de derechos de todos los hombres y la libre competencia. Pero en esta competencia, quin puede triunfar, si no los ms capaces, es decir, los que tienen determinadas aptitudes debidas en, mayor, menor grado de la herencia, y los que siempre han sido favorecidos por la educacin y la fortuna? Rechazamos hoy los derechos del nacimiento, y tenemos razn en ello para no exagerarlos, aun mas aadindoles privilegios sociales. En la prctica, sin embargo, conservan todo su imperio, y es un imperio superior al que tenan antes, porque viniendo la libre competencia sobreponerse los dones intelectuales que el nacimiento d, no hace ms que favorecer la seleccin hereditaria. La democracia es en realidad el rgi-
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men que produce mas desigualdades sociales. Las aristocracias crean muchas menos y as no hacen ms que consolidar las ya existentes. Las instituciones democrticas son ventajosas principalmente para los elegidos de toda especie, y por tal razn deben stos defenderlas y preferirles cualquier otro rgimen. Puede decirse que las democracias no originan castas con poderes bien anlogos los de las antiguas castas aristocrticas? H aqu cmo se expresa con este motivo M. Tarde: En toda democracia, como la nuestra, podemos estar ciertos de que existe una jerarqua subsistente que aparecen superioridades reconocidas, hereditarias de seleccin. En nuestro pas no es difcil comprender por quin ha sido reemplazada la nobleza antigua. Primeramente la jerarqua administrativa ha ido amplindose, desenvolvindose en elevacin por el nmero de sus grados, en extensin por el de funcionarios; la jerarqua militar, de igual modo, en virtud de causas que fuerzan los Estados europeos modernos al armamento universal. Luego los prelados y prncipes de la sangre, los monjes y los nobles, los monasterios y los castillos, no han sido derribados sino para mayor provecho de los publicistas y gentes adineradas, de los artistas y los polticos, de los teatros, bancos, ministerios, grandes almacenes, grandes cuarteles y otros movimientos agrupados dentro del recinto de una misma capital. Todas las celebridades se dan cita en ella; y qu son las diversas clases de autoridad y gloria, con todos sus grados distintos, si no una jerarqua de puestos brillantes, ocupados vacantes, de que el pblico slo dispone cree disponer libremente? Ahora bien; lejos de simplificarse y disminur, esta aristocracia de situaciones que llenan de orgullo, este estrado de asientos tronos brillantes, se hace ms grandiosa por efecto mismo de las transformaciones democrticas. Cierto es lo que dicen Gustavo le Bon como Tarde. Hay que reconocer por lo tanto, pesar de todo, lo que han dicho los hombres de la Revolucin; que las democracias crean castas enteramente como las aristocracias; la nica diferencia entre unas y otras consiste en que en las primeras se puede entrar libremente, no requirindose ms que aptitudes intelectuales que slo pueden estar en la persona y no como en las segundas, en que la superioridad del individuo es debida al nacimiento la herencia. De todos modos, lo evidente es, que en unas como en las otras existen los elegidos, lo que hace pensar, por mucho que se diga, que los hombres son iguales y que este principio sea reconocido como una institucin del Estado, que, cualquiera que sea el valor de sta y por mucho que se la defienda, no puede cambiar las condiciones de nuestra naturaleza, ni insinuar en todos, las mis-
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mas cualidades fsicas y morales para mantenerse en el mismo nivel de igualdad. Hasta en los pases reconocidos como ms liberales y democrticos, se hacen sentir los efectos de las desigualdades sociales; vase cmo se expresa Gustavo le Bon, de los Estados Unidos: En un pas como Amrica, sin tradiciones, casi exclusivamente dedicado al comercio y la industria, en el que reina una igualdad perfecta, donde no existe jerarqua social alguna, puesto que todos los empleos importantes, incluso los de la magistratura, estn desempeados por titulares que se renuevan sin cesar, y que no gozan, por otra parte, mayor consideracin que el ltimo comerciante, en un pas tal, digo, slo una distincin puede existir: la de la riqueza. El valor, la fuerza de un individuo, por consiguiente, su puesto en la sociedad, tienen forzosamente por nica medida el nmero de dollars que posee. La persecucin del dollar, es desde luego, el nico ideal que se atiende y todos los medios son buenos para alcanzarlo. La importancia de una funcin slo se mide por lo que produce. La poltica se considera como un simple oficio que debe producir mucho al que la practica. An cuando esta concepcin sea evidentemente muy peligrosa y baja, el pblico americano la acepta muy bien, puesto que sin dificultad d sus votos los polticos ms conocidos por sus hbitos de pillaje. En resumen, al decirse en la Constitucin que: No hay ni se reconocen en la Repblica, ttulos de nobleza, ni prerrogativas, ni honores hereditarios, lo que se debe entender es, no una igualdad absoluta entre los ciudadanos, sino que por los principios de la libertad y la competencia triunfen los ms capaces. No se ha querido, por lo tanto, ni era posible una general nivelacin, porque esto, aparte de ser el resultado de un rgimen absolutamente desptico, aniquilara las desigualdades sociales resultantes de las naturales y de las que precisamente se deriva el progreso, ya que sin la ayuda de los poderosos y de los fuertes, el porvenir de los medianos y dbiles que desgraciadamente forman la mayora, sera completamente miserable. El fin, por lo visto, del precepto Constitucional, nicamente fu destruir las desigualdades artificiales debidas al favoritismo, al nacimiento la herencia, haciendo que el mayor nmero de ciudadanos disfrute del bienestar general, pues como dice M. Bourget: Si intentais definir lo que realmente representan estos dos trminos, una aristocracia y una democracia, encontrareis que el primero designa un conjunto de costumbres, cuyo fin es la produccin de un pequeo nmero de individuos superiores. Es la aplicacin del adagio: humanum paucis vivit genus. El segundo, por el contrario, designa un conjunto de costumbres que conducen al bienestar y la
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cultura del mayor nmero posible de individuos. Por tanto, el grado de excelencia de una sociedad aristocrtica, su demostracin es el personaje de excepcin resultado supremo y resumen de los mejores destinos ocupados en sostener este ser raro y el grado de excelencia de una sociedad democrtica es una comunidad en la que la alegra y el trabajo, estn repartidos en porciones indefinidamente fraccionadas entre muchos. No se necesita de un gran espritu de observacin para comprobar que el mundo moderno se inclina por completo hacia esta segunda forma de existencia. Lo que constituye la novedad de la sociedad moderna es la substitucin de la masa organizada por la iniciativa personal, el advenimiento de la multitud y la desaparicin, por lo menos, la diminucin del poder del predilecto. H aqu explicado el por qu, de que si bien es cierto que el rgimen democrtico produce desigualdades sociales y an ms que el aristocrtico, ellas son el resultado de la competencia que cada cual es libre de hacer; precisamente por tal causa estn abiertos los ciudadanos los colegios, el ejrcito y los servicios pblicos, etc., sin ms restriccin que la responsabilidad anexa cualquier puesto. Esto, como se comprende, es muy distinto los honores y prerrogativas provenientes del nacimiento, en el otro caso la desigualdad es la consecuencia obligada del verdadero mrito, siendo absurdo pretender la misma preferencia para quien no lo tiene. Con mucha frecuencia las medianas y lo ms comn los dbiles, claman por una igualdad que no saben adquirir, quejndose de la superioridad que sobre ellas tienen los elegidos. En su ceguedad no llegan discurrir que precisamente con el rgimen democrtico, son mayores las ventajas para los elegidos de toda especie, por tal motivo, bajo ese rgimen, es donde los hombres se hacen superiores. As los partidarios de tal igualdad, en el supuesto que se pudiera concebir, slo pueden ser los mal adaptados, de bajos instintos, de corazn envidioso inteligencia mezquina. Estos individuos desconocen la capacidad y las aptitudes de cada cual, sin pensar en el influjo que los espritus superiores ejercen para realizar los progresos humanos, para dar direccin al complicado mecanismo de la civilizacin moderna. A los envidiosos, les extraa ver lo que con tanto acierto dice el historiador Maine: No se ha visto, hasta el presente, comunidad en que el dbil haya sido ms sin piedad empujado contra la pared, en que los que han triunfado hayan salido tan uniformemente de entre los fuertes, donde en tiempo tan corto, se haya elevado tan gran desigualdad de fortunas y de lujo domstico. Estas apreciaciones en verdad no tienen contestacin, puesto que cualquier rgimen que se base en la
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libertad, tiene que llegar la misma conclusin; ms claro, las consecuencias de las desigualdades necesariamente tienen que ser condiciones inevitables de progreso. No cabra ms que un remedio para salvar el conflicto; sacrificar no slo el progreso, sino tambin los seres superiores en favor de los dbiles y de los desheredados; pero aun as nadie se atrever sostener el que de entre ellos mismos no surja un ser superior. No habr tampoco quien afirme, que la naturaleza no se obstina en repetir cada generacin las desigualdades. Hemos dicho en el Ttulo I, que no nacemos ni libres ni iguales, sino para ser lo uno y lo otro; slo nos toca agregar que la energa intelectual, constituye la verdadera incontrastable superioridad humana, no la fuerza bruta ni ninguna institucin. En tal concepto, ni los parlamentos con la elaboracin de sus leyes y reglamentos, ni el empleo de las medidas ms arbitrarias, podrn hacer que desaparezcan las desigualdades naturales; creemos por lo mismo que al borrarse de la Constitucin las artificiales, lo que se garantiza es el derecho ser igual o mejor, sin que ese derecho se detenga en donde el hombre comienza hacerse superior y donde la vez comienza la desigualdad, la cual en los individuos, como en los pueblos, nunca puede ser perspectiva cuando se emplea en fines nobles y generosos, s sindolo la igualdad que muchos reclaman por imitacin de grandeza por mera envidia por imitacin de alientos y energas para disimular la debilidad. No nos preocupamos por lo visto, de que la suerte de los individuos dbiles mal adaptados, sea en verdad, infinitamente ms dura en los pases de libertad, que los que no estn en esas condiciones, de este mal nicamente se tienen que quejar los individuos, cuyas cualidades no les permitan tener miras ms altas. Dice Gustavo le Bon, Suprimamos el capital, la competencia y la inteligencia. Para satisfacer las teoras igualitarias, pongamos un pueblo en el estado de debilidad en que estara merced de la primera invasin que ocurriera. Ganara el pueblo con esto alguna cosa, aun cuando solo fuera por el momento? Ay! No, nada ganara en primer trmino y muy pronto lo perdera todo... Llegara ser lo que el navo privado de sus oficiales, cosa perdida, merced de las olas, que se estrella contra la primera roca que encuentra. Sin los poderosos y los fuertes, el porvenir de los medianos y dbiles sera ms miserable que lo fu nunca Nadie, por lo tanto, debe extraar el que se diga que en el orden social como en el civil y poltico, si bien es cierto que siempre aparecen inseparables la igualdad y la libertad es en el espritu, tal vez debido esto es por lo que los americanos lo mismo que Robespierre pusieron en primer trmino a la igualdad al enumerar los derechos
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del hombre. Podemos afirmar, por lo mismo, que el derecho no tiene por objeto nivelar todas las cosas, sino el de igualar las libertades, tal es la razn, por la que no cabe igualdad posible dentro de lo arbitrario, supuesto que aquella en la libertad es lo que constituye el derecho. Nuestras libertades, por lo tanto, desde el punto de vista general y abstracto nos parecen iguales de hecho, pero bien vistas mejor dicho, fuera del hecho, en realidad no lo son, lo que nos lleva necesariamente a la conclusin de que la igualdad tal como la entienden algunos, no es ms que un ideal del pensamiento. Creemos en tal virtud, que la igualdad social en el sentido constitucional, como en el filosfico y jurdico tiene por objeto el que la libertad obre por s misma no ejerciendo usurpacin sobre ninguna otra. Adelante trataremos de estas mismas cuestiones, agregando nicamente que al prescribirse en la Constitucin que Slo el pueblo legtimamente representado, puede decretar recompensas en honor de los que hayan prestado prestaren servicios eminentes la patria la humanidad, no significa el establecimiento de una desigualdad amparada por la ley, supuesto que esas recompensas y esos honores aunque los disfruta el que ellos se hace acreedor, tambin es un honor cerca de todos, importando no una desigualdad personal, sino la concesin de un lugar eminente otorgado por la opinin pblica, siendo esta la causa por la que se exige que solo el pueblo legtimamente representado, sea el que decrete esas recompensas efecto de que no sean hijos del favoritismo y, por lo mismo, inmerecidas, lo que se evita con la publicidad de la discusin para otorgarlos, siendo esta una facultad legislativa.
II. DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY
Artculo 13 En la Repblica nadie puede ser juzgado por leyes privativas, ni por tribunales especiales. Ninguna persona ni corporacin puede tener fueros ni gozar emolumentos que no sean compensacin de un servicio pblico y estn fijados por la ley. Subsiste el fuero de guerra solamente para los delitos que tengan exacta conexin con la disciplina militar. La ley fijar con toda claridad los casos de esta excepcin.
Explicada en el sentido que tenemos antes indicada la igualdad social por no depender en general la situacin del individuo del azar del nacimiento rico pobre, noble plebeyo, de las aptitudes naturales de los defectos corporales intelectuales; ya podemos pasar al estudio de la igualdad ante la ley, siendo ste uno de los principios generalmente reconocido en la legislacin de los pueblos cultos, llegando la cima de su perfeccionamiento donde el tipo de la sociedad est caracterizado por la asociacin y la unin libre. Los jurisconsultos romanos, antes que nadie, fueron las primeros que se apoderaron de la idea de ser la justicia eterna inmutable, reconociendo la vez la igualdad de los hombres ante la ley, ocurriendo precisamente esto en los momentos de lucha de clases sostenidas entre los patricios y los plebeyos. Ya es una de las leyes de las Doce Tablas, primera y nica codificacin completa del derecho de la ciudad de Roma, se habla de la igualdad de que tratamos. Las leyes espaolas, al menos hasta la de las Partidas, se vinieron amoldando las dictadas por la conquistadora del mundo; dicindose en la ley VI, tt 2 del Lib. I del Fuero Juzgo, que la ley gobierna la ciudad y al hombre en toda su vida, cualquiera que fuese su sexo y su condicin
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en el mundo, porque ella es dada por la salud del prncipe del pueblo reluce cuemo el sol. En la ley I, tt. 6, Lib. I del Fuero Real, se dice: ...fuente de enseanza muestra de derecho de justicia de ordenamiento de buenas costumbres guiamiento del pueblo de su vida... ella es aplicable lo mismo los homes como las mujeres, los mancebos como los viejos, los sabios como los non sabios, los ciudadanos como los extranjeros. Por ltimo, en la ley III, tt. 1 de la Partida I y en la I, tt. 2 del Lib. III de la Novsima Recopilacin, tambin se habla de la igualdad de los hombres ante la ley. No obstante que tales disposiciones eran emanacin de la justicia, lo cierto es, que muy imperfectamente fueron elevadas a la categora de preceptos obligatorios, puesto que tenan que oponerse las instituciones reinantes, y ms cuando todava an y pesar de los trabajos de los jurisconsultos, se puede observar que en las sociedades organizadas bajo el rgimen de la cooperacin obligatoria, la principal mira del legislador, es imponer la autoridad de la ley con el fin principal de asegurar la desigualdad, ocupndose en consecuencia, muy secundariamente, de los intereses individuales; por el contrario se puede ver, que en los pueblos donde la asociacin y la unin son libres, y por lo mismo la cooperacin voluntaria, las condiciones fundamentales de la ley son iguales para todos, prestando la misma eficacia a las acciones de los hombres, modificando en idntico sentido el carcter social, garantizando el castigo de los delitos y la trasmisin de las herencias, etc. Como se puede calcular, todos estos hechos, slo se pueden realizar de una manera perfecta, cuando una voluntad colectiva investida tiene un poder superior, impide anula la oposicin que pudiera hacerse; pues se ha observado que cuando la ley es el producto de una autoridad personal, necesariamente trae por principio la desigualdad, y por sancin la voluntad de esa autoridad dando lugar la aplicacin de la doctrina de que los actos son buenos malos, segn estn no conformes con dicha voluntad. Es evidente que el Cristianismo con sus doctrinas, estableci una igualdad mstica nacida del hecho de considerar los hombres como hijos de un mismo Padre celestial; pero como esa igualdad no fuera bastante, fu necesario declarar la de los derechos en la tierra y en la sociedad; pero en nombre de la justicia humana, que es la nocin que nos vino del Derecho Romano al tratar a los hombres como iguales por la aplicacin todos de las mismas leyes, y por la igual y comn, consideracin. El desarrollo de la idea que venimos estudiando, fu el, gran trabajo de los filsofos del siglo XVIII y de los hombres de la Revolucin, tomando para elevar precepto obligatorio el principio que nos ocupa, de los ingleses, las ideas de libertad, y de los americanos, las
CAP. IV. DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY
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de igualdad. A nuestros constituyentes, por su parte, tocles desenvolver el problema social, consistente en unir por el dominio de la ley la libertad con la igualdad, lo que se hizo por medios que no tuvieron nada de injustos, pues si as hubiera sido, con ms claridad, si la igualdad y la libertad, que son los elementos del derecho, se hubiesen separado, se habra roto con los lazos de la verdadera justicia. En la Declaracin de los derechos del Hombre y del Ciudadano, se dijo: La ley es la expresin de la voluntad general; todos los ciudadanos tienen derecho de concurrir personalmente por sus representantes su formacin; ella debe ser la misma para todos, sea que defienda, sea que castigue. Siendo iguales ante sus ojos todos los ciudadanos, son igualmente admisibles en todas las dignidades, lugares y empleos pblicos, segn su capacidad, y sin otras distinciones que las de sus virtudes y las de sus talentos. Eugenio Blum, comentando este artculo, se expresa en los siguientes conceptos: ...los hombres nacen iguales en derechos; y desde luego se afirma de nuevo por all, que los derechos de los hombres derivan nicamente de la naturaleza. Son independientes de sus convenciones como se expresaban en Vizille los representantes del Delfinado desde 1788. El derecho no depende del tiempo, no por ser vieja una iniquidad es menos injusta, ni el clima, ni el lugar excusan la esclavitud, ni de un contrato anteriormente aceptado y que no puede unir las generaciones presentes; tiene su origen en la naturaleza, y sobre todo, en la razn misma del hombre, que lo es tanto cuan razonable es la persona. Todo individuo tiene derechos, y cada uno tiene los mismos derechos que otro. Si los hombres no son iguales en medios, es decir, en riquezas, en talento, en fuerza, etc., no se deduce de all, que no lo sean en derechos, deca Siys en un Proyecto que deba servir de base la elaboracin del texto definitivo. Ante la ley, cualquier hombre vale tanto como otro; l protege todos, sin distincin.Ningn hombre es ms libre que otro... Se corre el riesgo de parecer un necio, , ms bien se quiere hacerse el necio, cuando de este texto tan claro de la Declaracin, se pretende concluir que ste proclama la igualdad material, econmica aun intelectual de los hombres, y as, sujetarlos una especie de nivelacin general establecida por la fuerza, que sera la negacin misma de todos los derechos. Se dice aqu, y es al mismo tiempo necesario y suficiente decir, que todos los hombres nacen con iguales derechos: el igualitarismo de los hombres de 1789 no pretende destruir las desigualdades naturales, porque no se manda a la naturaleza que le obedezca, ni aquellas que aseguran el mrito de un justo concurso,
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sino las desigualdades que son las injusticias que paralizan nuestro derecho inicial y natural a desarrollar nuestras facultades, la libertad, fuente de la igualdad... porque la libertad, y slo la libertad, dice V. Cousin, es igual s misma. La diversidad y la diferencia, son tanto como la armona la ley de la creacin. La falsa igualdad es el dolo de los espritus y de los corazones malhechores, del egosmo inquieto y ambiciones. La noble libertad no tiene nada que disputar con los furores del orgullo y la envidia. Como no aspira la dominacin, y en virtud, por lo tanto del mismo principio, no aspira conseguir una igualdad quimrica de talento, de belleza, de fortuna, de posesin. Por otra parte, si esta igualdad fuera posible, aparecera sus ojos de poco valor, ella pide algo bueno y de una grandeza distinta que el placer, la fortuna y la categora, saber: el respeto. El respeto, un respeto igual del sagrado derecho de ser libre en todo lo que constituye al individuo, individuo que es verdaderamente el hombre, h aqu lo que la libertad y con ella la verdadera igualdad, reclaman, mejor dicho, mandan imperiosamente. Es preciso no confundir el respeto con la sumisin. Yo rindo homenaje al genio y la belleza. Solo respeto la humanidad, y por eso, comprendo todas las naturalezas libres, porque todo lo que no es libre en el hombre, le es extrao. El hombre es, pues, el igual del hombre, por todo lo que le hace hombre y el reino de la igualdad verdadera no exige de parte de todos, sino el respeto mismo de aquello que cada uno posee igualmente en s, los mismos el joven que el viejo, el feo que el hermoso, el rico que el pobre, el genio y la mediana, la mujer y el hombre, todo aquello que tiene la conciencia de ser una persona y no una cosa. El respeto igual de la libertad comn es el principio la vez del deber y el derecho; es la virtud de cada uno, y la seguridad de todos, por un pacto admirable; es la dignidad entre los hombres y es tambin la paz, sobre la tierra. Tal es la grandiosa y santa imagen de la libertad y de la igualdad, que han hecho latir el corazn de nuestros padres, de todo aquel lugar en donde haya habido hombres virtuosos inteligentes, verdaderos amigos de la humanidad. Tal es el ideal que la verdadera filosofa persigue travs de los siglos, desde los sueos generosos de un Platn hasta las slidas concepciones de un Montesquieu, desde la primera legislacin liberal de la ms pequea ciudad de la Grecia hasta nuestra inmortal Declaracin de los derechos. Los principios de la declaracin no son los del Manifieste des Egaux, porque el espritu de la Revolucin no es el Gracchus Babeuf. El igualitarismo moral, suponiendo el valor de todo individuo, como
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provisto de los mismos derechos, afirma al contrario, mejor que cualquiera otra doctrina, que este ser capaz solo de cumplir todo su destino, es un centro de energa original y de actividad independiente. Lejos de traer la supresin de las diferencias que separan los individuos, la idea de la igualdad de los hombres es la nica que puede conciliar la identidad fundamental de su naturaleza y la necesidad de respetar el desenvolvimiento original de las energas individuales. El respeto del gnero humano, ha dicho muy bien un sociologista contemporneo, es ruina de la casta, pero no de la personalidad. El individualismo es, en este sentido, una obra maestra del igualitarismo. La idea de un valor comn los hombres no aparta de ningn modo, sino atrae, al contrario, la idea del valor propio del individuo. En otra parte de sus comentarios, dice el mismo autor: Conforme este ideal, la ley debe ser igual para todos, sea que proteja sea que castigue Este principio de la igualdad comn ante ley, es aun de esas antiguallas que eran muy nuevas entonces, y que tal vez lo son an ms de lo que se piensa. Nada ms sencillo en teora: la justicia pide el establecimiento de una proporcin constante entre la accin y la sancin: nada de accin sin sancin; nada de sancin sin accin; las mismas sanciones para las mismas acciones; he ah las frmulas de las justicia... Un noble y un plebeyo roban una misma cantidad de dinero, deben sufrir el mismo castigo, pues, por numerosas que sean las diferencias que los separan hay una relacin que los identifica, y es precisamente la que importa: si son igualmente los ladrones, deben ser igualmente castigados: las mismas causas deben tener los mismos efectos. La ley de justicia se aplica lo mismo respecto los seres desiguales que respecto los iguales. El mismo robo hecho por un muerto de hambre y por un millonario no ser castigado con la misma pena, precisamente porque, desde el punto de vista de la riqueza, los dos ladrones no son iguales... La ley de justicia se aplica tanto los casos de igualdad como los casos de desigualdad... As, la teora de la justicia que contiene La Declaracin de los Derechos, tiene un valor eterno: en tanto que el hombre sea hombre, l dir: Ninguna accin sin sancin, ninguna sancin sin accin, como as mismo dir eternamente; mientras viva: No hay causa sin efecto ni efecto sin causa. Sin duda, puede equivocarse buscando la justicia como buscando las causas... Pero la justicia, bien o mal definida, es el ideal eterno de la sociedad poltica. El mrito de la Revolucin es dar al Estado conciencia de este ideal y descubrir en l una definicin ms exacta. Por nuestra parte agregaremos, que la igualdad de que nos venimos ocupando, no es la equivalencia de condiciones desiguales, es
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la igual libertad para manifestar dentro de la sociedad las mismas desigualdades, una vez que cuanto ms iguales son los hombres ms pueden revelarse sus diferencias. Para que se comprenda nuestra idea, haremos presente que las condiciones de todos los seres en la sociedad no son las mismas, bastando para comprobar este hecho que no todos estn dotados igualmente de inteligencia y voluntad, ni tampoco su desarrollo moral es el mismo: de esto resulta que, para obtener en lo posible, la igualdad ante la ley, el derecho haya introducido distintas reglas, que sera largo enumerar, ya en lo relativo la capacidad de las personas para obligarse, ya supliendo el discernimiento, la inexperiencia, la debilidad del sexo la edad, con la intervencin de terceras personas que de algn modo hagan el que se obtenga la igualdad ante la ley. Lo mismo ocurre en los casos de delito, en que concurriendo todas esas circunstancias, necesariamente tiene que modificarse la penalidad aun excluirse cuando la responsabilidad moral no est claramente demostrada. Es de esperar, en un porvenir no lejano, que las pocas desigualdades ante la ley que forman los casos de excepcin, desaparezcan con las circunstancias que las tienen establecidas; ya que no se puede negar que el exceso de produccin que est dominando en los campos de la inteligencia, tiene que marcar nuevos rumbos la legislacin, efecto de que todos los seres en la sociedad, realicen el tomar parte de una manera igual, en la vasta escala de los negocios, lo que suceder luego que se alcancen nuevos progresos cientficos y nuevos descubrimientos, los que vendrn aumentar las conquistas adquiridas sobre la legislacin. * ** Desde el momento que en una nacin se afirma conciencia clara de su fin jurdico, desde ese instante tambin se impone la necesidad de crear un poder organizado que en la esfera social, vele y proteja los derechos de los ciudadanos, no ocultndose que existiendo la sociedad para permitir el ejercicio de esos derechos y el cumplimiento de los recprocos deberes, la misin de la justicia es la de mantener el orden por la conservacin de la libertad, proporcionando todos los medios para resistir la opresin. Esta es la razn por la que en la carta fundamental se prescribe, que nadie puede ser juzgado por leyes privativas o por tribunales especiales, pues si as fuera, se violara en la persona del hombre el principio de la igualdad, que como hemos dicho, y repetimos, l es uno de los fundamentos de la justicia, como el mantenimiento de sta el prin-
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cipal deber del Estado. Si pues la violacin de un derecho, cualquiera que sea, alcanza en algn grado la tranquilidad social, y si el poder pblico es el encargado de mantener el orden por medio de la ley con su sancin civil y penal, lgico es tambin que al tener el derecho de obligar los ciudadanos la obediencia, sea conforme las leyes existentes y por los jueces ordinarios, pues de no ser as, el poder pblico, lejos de dar garantas, sera una continua amenaza para los intereses de los ciudadanos, dando por resultado que los tribunales, sin responsabilidad ninguna, nicamente sean ciegos instrumentos de la pasin y de la arbitrariedad, que es lo que caracteriza los especiales no constituidos por disposicin de la ley, sino conservado una dependencia casi absoluta con el poder que los forma para conocer momentneamente de determinados delitos y contra determinadas personas. Estos tribunales por lo vicioso de su origen, necesariamente tienen que ser sospechosos, tanto ms, cuanto que la experiencia acredita que acostumbran sufrir todas las variaciones de la poltica, entendiendo que administran justicia cuando realmente no han hecho otra cosa que satisfacer los intereses del partido dominante quien sirven, siendo la consecuencia inevitable que las cuestiones ante ellos controvertidas no se decidan libremente, supuesto que, por lo general, son consultadas de antemano y las sentencias infaliblemente impuestas. Esto importa un flagrante agravio, no solamente para el que tiene que sufrir estas violencias, sino para el poder judicial legalmente organizado, nico competente para apreciar las violaciones del derecho mediante el examen y apreciacin de las circunstancias que rodean los hechos jurdicos. La Constitucin, no queriendo que se cometan los atentados que dan lugar la aplicacin de leyes privativas y la creacin de tribunales especiales, ha dejado al poder judicial, como tenemos dicho, legalmente organizado, la misin absoluta de aplicar la ley y el derecho, ya que es su manifestacin, con completa independencia, partiendo para ello de la ley fundamental obra de la voluntad popular y la expresin ms elevada de la conciencia jurdico-poltica de los ciudadanos. Del principio de la igualdad de todos ante la ley, se deduce la consecuencia esencial de que ninguna persona ni corporacin, pueda tener fueros ni gozar emolumentos que no sean compensacin de un servicio pblico estn fijados por la ley. Segn el jurisconsulto Heinecio, los privilegios consisten en actos emanados del poder legislativo, en virtud de los cuales se concede un favor una persona por su mrito se le impone una pena; pero aunque lo uno ni lo otro sirvan de ejemplar, de modo que tenemos que unos eran favorables
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y los otros odiosos; afectando igualmente unos la persona como aconteca con el privilegio llamado del fuero; siendo establecidos los otros por consideracin las cosas, que fueron los que estuvieron en uso en las causal feudales. En la ley 28, ttulo 18 de la Partida III, se dice: E los privilegios han fuerza de la ley sobre aquellas cosas en que son dadas. Ca privilegio tanto quiere decir como ley. Apartada dada solamente en provecho de alguno. La Ley 2a del mismo ttulo y Partida, tambin se ocupa de los privilegios. Minucioso sera, y sin objeto prctico, enumerar todas las disposiciones y leyes dictadas en lo referente fueros y privilegios, por lo que slo mencionaremos, los que en la legislacin espaola estuvieron reconocidos. Existan: el militar, el eclesistico, el de los caballeros de las rdenes, el de los empleados de la Real Hacienda, el de los Casos de Corte, el de los dependientes de la real servidumbre, el de los estudiantes, el de los maestrantes, el de conservacin, el de la inmunidad de los embajadores, correspondiendo estas distintas clases sociales otros tantos tribunales, figurando entre ellos, aparte de los ordinarios y comunes, los Juzgados de indios, el eclesistico monacal, el de la Santa Inquisicin, el de la Bula de la Santa Cruzada, el de la Santa Hermandad, el de los diezmos y primicias, el de Hacienda, el de vacantes e intestados, el mercantil, el de minera, el de bienes mostrencos, el de la Acordada, el de residencias, el de casos de Corte y otros recurso al Consejo de Indias, el de visitas, el de pesquisas, y por ltimo, el del fuero privilegiado en que los reyes se reservaban el derecho de juzgar los que gozaban de estas prerrogativa, por jueces peculiares, eximiendo de su competencia la justicia secular ordinaria. Este laberinto de fueros, privilegios y leyes que los garantizaban, y tribunales en que se juzgaban las causas civiles, las criminales y hasta las de opinin de conciencia, subsisti por largo tiempo, hasta que al fin, en 1812, la Constitucin Espaola de ese ao, dej vigentes nicamente los fueros de Hacienda, el mercantil, el de Minera, el eclesistico y el de guerra. En el art. 19 de la Constitucin de Apatzingn, se dijo: La ley debe ser igual para todos, pues su objeto no es otro, que arreglar el modo con que, los ciudadanos deben conducirse en las ocasiones en que, la razn lo exija por esta regla comn. Ya ms antes, por decreto del gobierno espaol, de 15 de Octubre de 1810, se haba reconocido la igualdad de los europeos y de los americanos. En el art. 12 del Plan de Iguala, se proclam que todos los habitantes de Mxico, sin otra distincin, que su mrito y virtudes, eran ciudadanos aptos idneos para optar por cualquier empleo.
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Elevado Mxico la categora de nacin independiente, dict distintas disposiciones que se relacionan con la igualdad ante la ley, ya prohibiendo clasificar los ciudadanos por su origen, suprimiendo los tratamientos de los empleados, la esclavitud y su trfico, los ttulos nobiliarios y el uso de escudos; por ltimo, en la Constitucin de 1824 quedaron abolidos los fueros que la Constitucin de 1812 haba dejado subsistentes, quedando nicamente vivos el de guerra, exclusivamente para los delitos militares o mixtos de ese orden y el eclesistico, para los delitos comunes cometidos por eclesisticos, sin extenderse dicho fuero los negocios civiles y pudiendo ser el otro renunciable. Por lo que tenemos dicho, se viene en conocimiento que la abolicin de los fueros y privilegios, vena teniendo en la Repblica una marcha progresiva, hasta que al fin qued nicamente subsistente el fuero de guerra para los delitos que tienen exacta conexin con la disciplina militar; dictndose posteriormente la ley de 3 de Noviembre de 1870, que estableci la manera de enjuiciar los altos funcionarios pblicos; y en 15 de Mayo de 1883, la reforma del art. 7 constitucional para los delitos de Imprenta que antes estaban exceptuados de ser juzgados por la ley comn. Otras distinciones gozan algunos funcionarios, pero ellas, en todo rigor no importan una desigualdad ante la ley; siendo ms bien una prerrogativa concedida por el puesto que desempean, y efecto de que no se menoscaben sus funciones, sino que queden cubierto de todo ataque que en cualquier momento las pudieran entorpecer con perjuicio del buen servicio pblico. Lo expuesto con anterioridad, nos basta para que quede demostrada toda la conveniencia de la abolicin de los fueros y privilegios, una vez que ellos significan una desigualdad opuesta la justicia. A reserva de tratar adelante de los fueros y privilegios autorizados por la ley, nos detendremos estudiar el fuero de guerra por la importancia histrica que en s tiene, y por las consecuencias que pueda dar lugar su mantenimiento A este efecto diremos que, en la Grecia y la Roma antiguas, al menos hasta el comienzo del imperio de esta ltima, no se conoci el dominio de la casta militar; fue, pues, necesario que se estableciese aqul, para que la fuerza militar, dentro y fuera del Estado lo sostuviese, ya que ella no poda dominar si no era por el absolutismo de la milicia, la que no era otra cosa que el de la fuerza y el privilegio de una casta. En la poca moderna se ve, que si el militarismo, comparado con el resto del cuerpo social, no es distinto de ste, como suceda en lo antiguo cuando formaba una casta militar, lo cierto es que en algunas
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naciones significa un predominio social, desde el instante que ocupa el primer sitio al dominar con las armas, y aunque ya en muchos pueblos no se puede decir como en tiempo de los romanos cedunt arma togee! lo indiscutible es, como dice Sergi que, significa, no el Estado ntegro ni la justificacin de la existencia de ejrcitos permanentes, sino una decadencia y una enfermedad; el militarismo es un padecimiento como uno de los muchos males que aquejan la sociedad moderna. Diciendo en otro lugar: Si el militarismo es un fenmeno social de involucin, ste no podr readquirir la funcin que va perdiendo y debe necesariamente desaparecer pronto tarde; si en la actualidad es una forma del funcionarismo, en un porvenir prximo pasar ser smbolo de una funcin antigua, mientras que en el presente momento es inhbil para la misin que se propone segn se ha visto, lo menos, en las naciones latinas y en Grecia, y tambin puede decirse en Turqua; pero as mismo suceder en las dems naciones, es decir, en Alemania y Rusia, cuando lleguen ser histricas como las latinas. Pero la involucin de una funcin que supone la del rgano correspondiente, implica un cambio de estado en el cuerpo social en el ambiente, en el cual ste vive, en ambos. Este cambio es regresivo progresivo? Lo veremos en las paginas, inmediatas... S perfectamente que se dir que los grandes imperios hanse construido por medio de la guerra, y que sta es til para alcanzar tal objetivo. No puedo negar que sea as; pero creo que es til como aspiracin, si no va unido otro ms elevado que es el difundir la civilizacin, aun cuando ste sea un caso raro... En el siglo que termina tenemos, en cuanto guerra y militarismo extremado, dos ejemplos encarnados en dos hombres que tuvieron el instinto salvaje de la guerra, dos genios atvicos, Napolen y Bismarck: el primero senta la mayor satisfaccin en la guerra y callo vctima de su ansia de hierro y sangre: el segundo se vio obligado lanzarse la guerra de 1870 con Francia, porque no era un emperador y un rbrito de luchar como Napolen, pero fue tambin un genio atvico y sanguinario... Todo ensea, pues, que la superioridad humana no consiste en el poder militar, sino en el intelectual, y que uno y otro est en relacin opuesta su desarrollo; adems de que en todo tiempo, cuando el poder militar tena el sobreviento, el intelectual tuvo la preeminencia y solo ste sobrevivi todas las obras y empresas antiguas, al paso que el otro es un fenmeno efmero como una gloria caduca, de la cual no queda ningn vestigio, si se excepta el horror que inspiran los recuerdos sangrientos. El gran pedagogo Kant, hablando de Alemania, dice: El militarismo ha desenvuelto el hbito ya considerable de la disciplina, del
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orden y de la exactitud, el aseo, la inteligencia mutua y el compaerismo, y Fouille, comentado estas palabras se expresa en los siguientes conceptos: Habiendo llegado ser modelo de organizacin y jerarqua, el ejrcito ha ejercido un influjo creciente sobre el Estado y la sociedad entera. Pero llegado al punto que se le ha impulsado, poco despus, el ejercito alemn tiende hoy separarse cada vez ms del elemento civil, favorece el desorden y la ociosidad; se opone al ennoblecimiento y mayor dulzura de las costumbres, quita la nacin una multitud de fuerzas vivas. Agregando en otra parte de su obra, Psicologa de los Pueblos Europeos, lo siguiente: Examnese la manera como los oficiales alemanes son reclutados y educados, sobre todo, en las terribles academias militares, que dan las tres cuartas partes de los oficiales, y se comprender cmo con nuestros oficiales y generales de entonces debamos ser vencidos, sobre todo cuando nuestros soldados se sentan mal dirigidos, carecan de confianza, siempre se juzgaban traicionados, lo eran veces, y marchaban su pesar, una derrota esperada. (Hablaba de Francia en la guerra de 1870-71.) En Alemania los hijos de los oficiales y suboficiales destinados la carrera militar son enviados desde la adolescencia las academias militares. All hacen la vida dura del cuartel, vida brbara y feudal. Desde su llegada, bromas salvajes endurecen su carcter. La disciplina es de hierro: se les castiga corporalmente con el ltigo. Las cartas dirigidas los alumnos son abiertas ante ellos por un oficial. Exmenes de un rigor excesivo obligan los alumnos poco aventajados redoblar sus esfuerzos. Si no aprueban en los exmenes de paso, se les enva como soldados los regimientos. Estn de antemano regimentados en la academia; y ciertos puntos del rgimen que sufren, no dejan de recordar el de los presidios. Ningn francs tolerara este gnero de vida la prusiana. Una vez salidos de la academia, los oficiales tratan sus soldados como ellos han sido tratados: la subordinacin se observa severamente y se mantiene en todos los lugares de la escala; no hay que discutir ni disertar ni hablar de poltica; es preciso obedecer. Si se piensa que esta frrea y dura organizacin se aplica millones de soldados, se comprender lo que antes podan hacer los nuestros, entre los que se haba extendido el espritu de divisin e insubordinacin. El escritor Sidney Whitman, dice: La victoria daba al ejrcito alemn una posicin nica ante los ojos del mundo, y no puede negarse que en su composicin y carcter especiales excitan un inters slo comparable lo grandioso de sus hazaas. Si un ejrcito permanente es una deformidad, un mal inevitable, del alemn puede decirse al menos, que su fin justifica su existencia. Es un ejrcito de paz es una
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nacin en armas con el fin de asegurar la paz! Su moral excede la de otro ejrcito del mundo. Los de otros pases y tiempos han sido grmenes muy patentes de inmoralidad y turbulencias: el que nos ocupa es un agente decidido de moralidad y disciplina. Los hbitos de puntualidad, de obediencia, de disciplina, la incultacin de los instintos del honor hasta en el ms humilde, la reunin de todas las clases de la nacin en un terreno comn con iguales sentimientos y deberes, ha fortalecido fsica y moralmente todo el pueblo alemn. Este hecho es perceptible la simple vista para todo observador que cruce la frontera alemana, por cualquier punto y compare sus habitantes con los de otros pases. Los ingleses, proverbialmente tardos en reconocer o confesar meritos extraos, y no sin disculpa, puesto que tienen machos propios que recordar; los ingleses, repetimos, han llegado confesar que el ejrcito alemn, ese sistema severo de matar hombres, como lo calific uno de los ms hbiles periodistas ingleses, es digno de todo respeto y admiracin. Hasta un francs no ha podido por menos de confesar que, aunque los soldados alemanes no podan, por supuesto, compararse con los franceses, no caba, sin embargo, negarse su mrito los oficiales alemanes. Hemos entrado en estas consideraciones para demostrar la superioridad del ejrcito cuando tiene el espritu de la subordinacin y de la disciplina, por estar sometidos sus miembros la vida de cuartel, habituados la obediencia, soportar sin murmurar fatigas y sufrimientos, no criticar sus jefes, ni substituir sus apreciaciones las rdenes recibidas, y, por ltimo, no despreciar las jerarquas. No sin razn dice el ya citado Kant, que la falta de disciplina es mal peor que la falta de cultura. Todo lo expuesto explica la conveniencia de que se mantenga el fuero de guerra para los delitos que tengan exacta conexin con la disciplina militar; pero como esta parte del artculo Constitucional no deja de tener sus adversarios, preciso se hace entrar en otro gnero de consideraciones sobre todo para que quede demostrada la necesidad del ejrcito permanente por mucho que sobre el particular tengamos que ocuparnos en otro lugar de este asunto. Es indiscutible que la fuerza de conservacin de la sociedad, en gran parte depende del esfuerzo directo de los hombres que estn en situacin de defenderla; pero para conseguir resultados satisfactorios, tambin es indiscutible que es necesario la formacin de un organismo regulador que preste eficacia la accin colectiva, y ese no puede ser otro que la centralizacin en el mando, nico medio por el cual se mantienen las relaciones que en el caso se requieren entre el
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soldado con el oficial, y entre ste con su jefe, estando todos subordinados y disposicin del superior. La obediencia absoluta, la prontitud en cumplir lo que se ordena, el sacrificio voluntario de la vida en beneficio de la patria, la prdida de la libertad para todo lo que sea incompatible con los deberes militares; por ltimo, la sujecin todas horas, cada instante la voluntad pblica, son condiciones que no se amoldan con las cortapisas de las libertades populares. He aqu la razn de que se mantenga el fuero de guerra para los delitos militares, sin el cual la subordinacin y la disciplina, continuamente sera relajada, hacindose imposible la centralizacin del mando sobre la accin colectiva. En la legislacin romana encontramos, que el magistrado, por el derecho de la guerra era el jefe militar, tanto ms, cuanto que la guerra era el estado permanente fuera de la Ciudad, teniendo ese funcionario las atribuciones de su cargo y adems las derivadas del hecho de que estuviesen sometidas l todos los que servan en las legiones, lo mismo que todo el mundo, una vez que en realidad no haba diferencias entre las personas. El rigor de la disciplina lleg al extremo de no ser permitido discutir si algo se ejercitaba con derecho sin l, estando los procedimientos penales sujetos reglas que en muchos puntos en nada estaban de acuerdo con el derecho comn. En general los delitos del orden militar revestan ese carcter segn las conveniencias y las utilidades, imponiendo la pena el superior sus delegados sin ms requisitos que su leal saber y entender, con la particularidad de que tambin se juzgaba de los delitos privados de los soldados y aun de los contratos por ellos celebrados; subsistiendo estas reglas en los tiempos de la Repblica, modificndose ms tarde por otras instituciones durante el Imperio. Las leyes espaolas concedieron grandes franquicias los militares, tales entre otras, como la exencin del hospedaje, la de bagajes y cargos concejiles, no poder ser presos por deudas de carcter civil, salvo las del rey y las provenientes de delito y el uso de armas en los caminos pblicos. Esto dio lugar que los militares en las causas civiles y criminales, no quedasen sujetos la jurisdiccin ordinaria, sino la de su fuero particular, gozando de estas prerrogativas todos los que directa indirectamente se rozaran con el fuero militar, alcanzndoles hasta los criados entre tanto estuviesen al servicio de sus amos, siendo juzgados los delitos de que hablamos por los capitanes generales, los auditores de guerra y por los consejos particulares de cada regimiento, con distintas facultades segn eran las personas y los hechos sujetos juicio. En las propias leyes se prescri-
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ban los casos en que el fuero no tena valor, lo mismo que cuando se perda, conociendo adems las autoridades militares, como acontece al presente, de los delitos de ese orden, aunque los perpetradores perteneciesen al fuero comn. Otras distintas disposiciones relacionadas con las mencionadas, formaban la legislacin militar espaola vigente por algn tiempo entre nosotros, bastando lo que tenemos expuesto, para dar, aunque sea una idea, de la extensin que tuvo el fuero militar. Opinan algunos que las instituciones militares, por su misma constitucin, hacen que en muchos casos por el hecho de que los soldados estn regidos por la voluntad de sus jefes, pretender hacerse independientes del poder civil, una vez que sus hbitos y sus costumbres se tienen que inspirar en el espritu de obediencia las rdenes y al mando, que tan contrarios son segn se afirma, la confianza que en s mismo tiene un pueblo libre, dicindose tambin que creyndose el militar, superior al ciudadano, termina por despreciarlo, teniendo por otra parte una idea tristsima del gobierno cuando no lo representan hombres salidos de las filas, ocasionando estas creencias y sentimientos un antagonismo entre el elemento popular y el espritu de cuerpo del soldado, cosa que algunas administraciones se han encargado cuidadosamente de fomentar, ya que su estabilidad reposa en la confianza y en la fidelidad de las tropas. En los tiempos modernos, esas creencias y sentimientos, podemos afirmar que son exageradas, y lo sern ms, medida que se comprenda que servir al ejrcito, es una alta honra personal y un deber nacional, siendo ms exactamente cumplido proporcin que ms se mantenga la subordinacin y la disciplina, no teniendo entonces que temer los ciudadanos ninguna violencia, puesto que el ejrcito necesariamente en estas condiciones, no slo ser un elemento para la potencia nacional, sino tambin el ms firme y seguro sostn para el aseguramiento de la paz. En la misma Alemania, que podemos decir es la potencia militar por excelencia, ya uno de los Hohengollerns dijo: He sabido con gran disgusto que los oficiales, principalmente los jvenes, pretenden tener superioridad sobre las clases civiles, y he de advertirles que el ejrcito tiene un sitio preferente, s, pero es en la guerra, su propio lugar, donde expone su vida por su pas. De suerte que ningn militar, cual fuese su graduacin, ha de osar maltratar al ms humilde de mis sbditos, que ellos y no yo, son los que sostienen el ejrcito: su servicio est la tropa, cuyo mando me han encomendado; y la pena de arresto, degradacin y la misma vida, se juega el que contravenga mis rdenes.
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No pueden decirse mejores palabras por ningn gobernante que pretenda al mismo tiempo que garantizar los derechos de los cuidadnos, hacer que el ejrcito se mantenga dentro de los lmites de la subordinacin y de la disciplina; siendo mayor su moralidad medida que ms se apegue la ley y ms perfecta sea la idea que posea del honor y del deber. Para terminar, diremos que el mantenimiento del ejrcito y, por consiguiente, del fuero militar que es la garanta de la disciplina y la subordinacin lo exige el fin de potencia nacional, que es el natural y el ms antiguo en el espritu del pueblo; no significando otra cosa que el aseguramiento de la vida especial, propia independiente del Estado en sus diferencias en sus antiguas oposiciones contra otros pueblos; siendo el mantenimiento de la defensa de la existencia exclusiva de la nacin contra las fuerzas enemigas, una necesidad de la comunidad, siendo ste el motivo ms universal de la constitucin del cuerpo poltico. En la prctica de los pueblos, por lo tanto, el fin de potencia permanecer como una necesidad imperiosa, en tanto que unos mantengan pretensiones injustificadas con relacin otros, y ya que no es dable la paz sobre la tierra, que es el voto de toda alma sinceramente religiosa y el trmino de las aspiraciones morales del ideal de la humanidad. Diremos por ltimo, que si todo el exceso del poder militar es causa ocasional de la decadencia del Estado y la abundancia de soldados de profesin en las filas y en los grados inferiores producen necesariamente la tendencia que se observa en el militarismo para influir en la poltica, en el sentido de intereses puramente guerreros, no deben por eso perderse de vista las condiciones desfavorables en que una nacin se puede encontrar con la vecindad de otra influyente conquistadora, siendo entonces una imperiosa necesidad, el desarrollo interior de las fuerzas del pas, teniendo aplicacin el adagio quien desee la paz, preprese para la guerra, aunque nos parece mejor, que si se quiere tener xito en la guerra ya sea necesaria prevista cuidar con afn de organizar las fuerzas de la paz acumulando durante el perodo de esta, todas los recursos y los elementos necesarios para aquella, tanto ms, cuanto que desgraciadamente la una y la otra estn en la misma relacin que la excepcin y la regla general, midindose exactamente los lmites del derecho de los pueblos por el grado de fuerzas de que disponer para defenderse, siendo por lo comn intiles sobre este punto, todas las teoras de justicia invocadas por los filantrpicos, los oradores y los diplomticos; supuesto que el derecho jams ha desempeado papel cuando se trata de soluciones entre pueblos, de fuerzas desiguales. Dganlo, las recientes guerras
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del Transvaal, de Cuba y Filipinas y la actual de Rusia y el Japn, y por ellas se comprender que cuando los intereses de los pueblos se ponen en juego, los buenos sentimientos se truecan en superficiales y hasta las ideas de justicia se desvanecen. Por lo que nosotros toca y por ms que nuestro porvenir este cubierto de impenetrables brumas, no nos debemos sentir desalentados ante ninguna superioridad, puesto que un pueblo pequeo cuando es bastante enrgico, sabe muy bien defenderse; pero esta defensa debe estar muy bien organizada para que nadie le venga la intencin de agredir. Esta y otras razones, que por brevedad omitimos, fundan la subsistencia del fuero de guerra, para los delitos que tengan; exacta conexin con la disciplina militar, comprendindose, que si no fuese as, la milicia se convertira en una masa inmoral e insubordinada incapaz para su objeto, siendo ms peligrosa que nuestros propios enemigos. Por tal motivo se prescribe en la Constitucin que el fuero de que hablamos, subsiste solamente para los delitos y faltas que tengan exacta conexin con la disciplina militar. Es decir, la ley quiere que recprocamente las autoridades civiles como las militares no se invadan sus respectivas jurisdicciones, sino que cada una de ellas se mantenga dentro de los lmites de su competencia, concilindose as, los derechos de los ciudadanos con los deberes del militar, para que cada cual sea juzgado por sus propios jueces, segn sea la naturaleza de la infraccin de la ley, independientemente de que si el delito cometido por los ciudadanos fuese del orden militar por este hecho quedan sujetos la ley militar sin poder invocar la civil, precisamente porque si as fuese se relajara la disciplina y en sentido contrario si la violacin de la ley civil por los militares no tiene ninguna conexin con la disciplina, se infringira el rgimen de la igualdad al invocarse un carcter que solo tiene valor ante la ley militar. Muy lejos por lo mismo de que el soldado invoque su fuero para substraerse al dominio de las autoridades civiles por infraccin de las leyes de este orden, las militares, por el contrario, las tienen en cuenta ya que esas infracciones de mucho sirven para conocer el grado de caballerosidad y honor que tan indispensables son, lo mismo que el estricto cumplimiento del deber para un verdadero soldado. En Alemania, el ms pequeo borrn en el carcter de un oficial es fatal para su ascenso, y esto en el caso de no traer consigo su inmediata destitucin. As se explica, dice Whitman, que sean frecuentes los casos de suicidio, cuyas causas son triviales para los que no estn familiarizados con la rigidez de las ideas prusianas en este punto. Frecuentemente acarrea su ruina un oficial el hallarse complicado en una ria o escndalo, aunque resulte
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inocente, porque el uniforme que viste ha de permanecer inmaculado todo trance. Repetimos, hemos entrando en todas estas digresiones para demostrar la conveniencia y necesidad de que subsista el fuero de guerra ya que por ese medio se mantienen la subordinacin y la disciplina, factores indispensables para la defensa de los intereses comunes. As tambin, ser ms eficaz la gran advertencia dada por el filsofo Kant y que le damos aplicacin en Amrica Hasta el supremo momento de la constitucin de los Estados Unidos de Europa, que cada pueblo tenga la mano en el puo de su espada, de otro modo podra desaparecer antes del gran da. * ** A reserva como tenemos dicho, de tratar adelante de los fueros y privilegios reconocidos por el derecho, nos ocuparemos en este lugar del punto relativo que no se puede gozar de emolumentos que no sean la compensacin de un servicio y que estn fijados por la ley. Advertiremos que, aunque en la Constitucin al hablarse de emolumentos, se deben entender con todo rigor en su sentido estricto, diremos que, tanto ellos como las distinciones personales, las condecoraciones y las dignidades, son perfectamente compatibles con el principio de la igualdad, por el hecho de ser accesibles todos los que ellas se hagan dignos, y por la circunstancia de no ser un privilegio ni una merced, sino un premio por un servicio personal, el cual puede obtener la generalidad. A primera vista, parece muy fcil la designacin de las personas llamadas desempear los empleos pblicos, y, sin embargo, nada tan trabajoso puesto que desde los ms antiguos tiempos el parentesco, la amistad y las recomendaciones con sus variadas formas, son en no pocos casos, los medios de eleccin para entresacar los miembros que forman el engranaje de la mquina administrativa. En la poca moderna, aunque esos vicios no han desaparecido por completo, si se puede afirmar que forman la excepcin, tanto ms, cuanto que la aceptacin de un empleo, necesariamente tiene que estar acompaada de la responsabilidad para el caso de faltar su fiel desempeo, revistindose las administraciones actuales de una voluntad firme y enrgica para hacer frente las exigencias injustificadas, perdindose poco poco, en los hombres, la vana creencia de su propio valer, y en otros ese egosmo que les impide sacrificarse por el bienestar general. En otro sentido, piensan algunos que los servicios pblicos son el objeto de una carrera, creyendo firmemente que tienen la propiedad
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sobre sus empleos, sin pensar que su desempeo, ms que otra cosa, es un deber para con el Estado. Tambin se cree que la antigedad de los servicios pblicos da un ttulo perfecto para los ascensos, sin discurrir que sobre esto el nico legtimo, es el de las aptitudes; pero lo que es ms comn, dando lugar la intriga y al favoritismo, es la perniciosa costumbre de los que, haciendo alarde de cumplir con su deber, no perdonan medios para distinguirse para exigir despus, la recompensa. Estos individuos no descuidan poner en juego ningunos artificios por extraviados que sean, principalmente para tener su servicio la opinin pblica, por ms que sta, tarde temprano, les tenga que retirar sus favores, en vista de los resultados que invariablemente son de esperarse, cuando se llega descubrir cul ha sido el verdadero objeto del fingido cumplimiento del deber. Para otros, y por fortuna son los menos, la remuneracin legtima de sus servicios es poca coca comparada con otros beneficios que de aquellos les resultan. Acontece tambin que son recompensados muchos individuos, que sin merito propio, se aprovechan del esfuerzo ajeno. Y por ltimo, aqullos quienes si tener que agradecrseles nada, hay que contentarlos, con la participacin en los presupuestos para sofocar su sistemtica oposicin. As como estos males, deben ser censurados, por el contrario, es de equidad que los servicios pblicos desinteresados, y todo aquello que redunde en bien de la sociedad, sean recompensados como merecen, pero no ms all de los justos lmites, ni tampoco que por un servicio de poca importancia y de por s ya remunerado, se ponga al individuo en camino de recoger mayores honores y distinciones inmerecidas. Whitman, hablando de Alemania, y principalmente del ejrcito, se expresa en los siguientes trminos: En el ejrcito prusiano son desconocidas las propuestas de recompensas reclamadas por el pblico y los ascensos debidos al favoritismo. Un oficial puede llegar disfrutar de la amistad ntima personal del joven emperador sin que esto ejerza la ms pequea influencia para ser preferido. Y si se le juzga incapaz de desempear un mando ms elevado esa ntima amistad ser infructuosa, hasta para cuando se trate de reclamar su retiro prematuro... El servicio en el ejrcito prusiano es un deber nacional, y de ningn modo una carrera para sus individuos... En el ejrcito alemn no hay miramientos para la sensibilidad individual. All la arrancan de raz en inters del pas. El parentesco inmediato de general prusiano, es ms bien un entorpecimiento, toda vez que el espritu de la rgida imparcialidad hace los amigos y parientes de uno, el medio de entorpecer el ascenso de un oficial.
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No es de extraar, por lo visto, que los dos hijos de Bismarck en la guerra franco-prusiana, figurasen como simples soldados rasos en la guardia de dragones; ni que un cuado del Mariscal Moltke y su ayudante de campo, solo fuese un simple capitn retirndose con media paga del servicio por motivo de salud. Tambin llama la atencin que no exigieran recompensas los soldados que quedaron enfermos en la indicada guerra, y cuyo nmero igual al de los heridos y muertos. El mismo Moltke estim en muy poco la popularidad y las recompensas como se desprende de sus propias palabras. Deca as: Cuando me veo obligado escuchar las adulaciones sin lmites que el pblico le hace uno, no puedo apartar de m la idea de qu hubiera sido si el xito no hubiese coronado nuestra empresa. Y sin embargo, veamos como se expresaba ante l el emperador de Alemania con motivo del aniversario de su nacimiento. H aqu algunas de sus palabras: Las altas distinciones que mi difunto abuelo os confiri, me privan hoy de poder expresaros con alguna otra mi propia gratitud; os suplico, por tanto, acepteis el testimonio de mi respeto, el nico homenaje que puede daros mi juventud. Es prerrogativa del soberano tener en su antecmara el emblema en que las soldados prestan su juramento, que ondea ante las tropas y simboliza el honor de sus armas y el valor de su ejrcito. Con singular orgullo renuncio hoy este privilegio y os ruego permitais que las banderas de mi guardia, que tan frecuentemente han flotado ante vos en las batallas, tengan un puesto en vuestra morada. Una sublime historia hay en las corbatas de brillantes colores que estn frente vos, una historia que ha sido escrita principalmente por vos mismo. Os suplico que acepteis este emblema de vuestro mando (aqu, el emperador le ofreci su bastn) como un recuerdo personal mo y de este da. El verdadero bastn de feld-mariscal, ganado bajo el fuego del enemigo, lo tenis en vuestras manos hace mucho tiempo; este es slo una prueba de mi respeto, de mi veneracin y de mi gratitud. Ahora, seores, suplico todos repitis conmigo: Dios, bendiga, conserve y mantenga vuestro venerable feld-mariscal, y bendiga por siempre nuestro ejrcito y nuestra patria. Estamos agradecidos l por nuestra grandeza; como por poder, con su ejemplo, formar una escuela de jefes militares que, educados en su espritu, sern la fortaleza y la gloria de nuestro ejrcito, y de nuestra patria. Hablando de la cruz de hierro, que en Alemania, como es sabido, no tanto significa una distincin personal, sino una recompensa al deber cumplido, deca Bismarck, en tono de broma un prncipe alemn, que los dos se las haban concedido por mero cumplido.
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Todo lo expuesto, nos revela que en materia de recompensas y emolumentos en Alemania, ms que stos, lo que se busca es la satisfaccin del deber cumplido. Esto no quita para que pensemos que los que han dedicado los mejores aos de su vida en servir la sociedad la humanidad, sean acreedores las recompensas y los emolumentos muy especialmente cuando las fatigas y la edad los haya dejado imposibilitados para atender por si solos la satisfaccin de sus necesidades; justo es por lo mismo, que en estas condiciones, tales servicios reciban algn premio, el que, ms que tal, es un verdadero estmulo; por mucho de que por el hecho de ser esos servicios un verdadero deber en todo rigor no debieran tener agradecimiento. Pero, como por otra parte, los empleados del Estado dedican todo su tiempo y actividades en servirlo, natural es que sus esfuerzos tengan la compensacin debida, siendo adems indispensable que est fijada por la ley para que no se les vea como la consecuencia real o ficticia del favor, sino como antes decamos, como un verdadero premio, otorgando ms que por otra cosa, para multiplicar los servicios y dar al mismo tiempo un nuevo elemento para el sentimiento del deber. Los grandes hombres, los seres superiores cuando se trata de servicios pblicos los prestan, como dice Camens no movidos de primo vil mas alto e quasi eterno no movidos por un premio vil, sino elevado y casi eterno. Diremos, en conclusin, ya que hemos, recordado los hombres extraordinarios y ya tambin que no son pocos los que se dan o dejan dar el ttulo de hroes, salvadores o libertadores, etc., para que se les considere como tales y el legislador les premie sus servicios, es indispensable ante todo, que sean conocidos los resultados de sus energas, no inspirndose en abstracciones o ideales, sino en la imagen real de su personalidad que la haga acreedora cualquiera de esos ttulos, sin olvidarse que muchas veces la crtica, la envidia, la falasa la propia modestia empaa u obscurece al verdadero mrito, no siendo siempre cierto lo que dice un notable escritor que la ingratitud hasta para los grandes hombres, es la forma de una gratitud ms profunda, y si se les hace traicin veces, es por el calor del afecto personal.! A lo dicho agregamos lo que dice el escritor ruso Baukounine: Lo nico que el Estado podr o deber hacer, ser modificar poco poco el derecho de herencia, para llegar, en lo posible, su abolicin completa. El derecho de herencia es mera creacin del Estado y una condicin esencial de la existencia del Estado autoritario y divino; puede y debe abolirse por la libertad en el Estado, lo que quiere decir, que ste debe disolverse en la sociedad organizada libremente y segn la
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justicia. Ese derecho debe abolirse, porque mientras exista la herencia, habr desigualdad econmica hereditaria; no la desigualdad natural de los individuos, sino la artificial de las clases. Y esto se traducir siempre por la desigualdad hereditaria del desarrollo y de la cultura de las inteligencias, y continuar siendo la fuente y consagracin de todas las desigualdades polticas y sociales. La igualdad del punto de partida al empezar la vida cada uno, en cuanto es igualdad, depender de la organizacin econmica y poltica de la sociedad, fin de que todos, hecha abstraccin de su diferente naturaleza, sean hijos de sus obras: tal es el problema de la justicia. El fondo pblico de educacin y de instruccin de los nios de ambos sexos comprendido su mantenimiento desde que nacen hasta la mayor edad, deber ser el nico heredero de todos los que mueran. Aadimos, en calidad de esclavos y rusos, que entre nosotros la idea social fundada en el instante general y tradicional de nuestras poblaciones, es que la tierra, propiedad del pueblo, no deben poseerla ms que los que la cultivan con sus brazos.
CAPITULO V
DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES
Art. 14. No se podr expedir ninguna ley retroactiva. Nadie puede juzgado ni sentenciado sino por leyes dadas con anterioridad al hecho, y exactamente aplicadas l, por el tribunal que previamente haya establecido la ley.
En las antiguas sociedades, cuando la religin tena tan poderosa influencia sobre el poder pblico, se confundieron menudo las prescripciones litrgicas, los ritos y las oraciones con las disposiciones legislativas, formando todo en conjunto la legislacin; de esto dependi que, primitivamente, la estabilidad de las leyes, ms que por otra causa, se mantuviese por el origen divino que se les reconoca. Las costumbres de los antepasados y el culto los muertos, conservados religiosamente, pasaban de una generacin otra con toda la fuerza de una prescripcin leal, haciendo que la conducta de los hombres fuese normalizada por ellas. Despus se obedeci las disposiciones especiales que al morir dejaban los jefes individuos eminentes, apareciendo ms tarde la reglamentacin positiva, para llegar al fin al perodo actual, en que la ley es la expresin de la voluntad pblica. Como es de suponer, habindose cambiado las necesidades, los hbitos y las costumbres de los hombres, por necesidad tambin, tena que modificarse el carcter de la legislacin, teniendo que responder causal diversas, en atencin que las leyes slo se les puede mirar como medidas de duracin indeterminada histricamente limitada, estando llamadas desaparecer con las circunstancias que las motivan y con el estado social que se procura que respondan. Los actos de los hombres, por lo mismo, que caen bajo el dominio de la ley, no pueden ser juzgados por ninguna disposicin que no tuviese
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existencia cuando aquellos se realizaron; ligarlos de este modo su pasado, importara que los derechos en cualquier momento estuviesen amenazados, dando lugar que se cometiesen todo gnero de injusticias. El principio, por lo visto, de la retroactividad de las leyes, es de tal importancia para la seguridad de los ciudadanos, que ya desde muy antiguo fu reconocido; proclamndose en la monumental legislacin de los romanos, en la ley VII, ttulo 14, Libro I del Digesto, el principio siguiente: Legis et Constitutione futuris certun, est dare forman negots, non ad facta proeverita revocari. Entre las leyes espaolas, la primera y la doce, ttulo I, Lib. II; la octava, ttulo 4. del mismo Libro; la primera, ttulo 5, Lib. III; la VI, ttulo I, Lib. V; todas del Fuero Juzgo, as como la 1, ttulo 5, Lib. IV de la Partida III, y la 15, ttulo 17 Lib. X de la Novsima Recopilacin, igualmente reconocen el principio de la no retroactividad de las leyes. La Asamblea Constituyente de Francia, no olvid el principio que venimos estudiando, consignando en el art. 14 de la Constitucin que ninguna ley, ni criminal ni civil, pudiera tener efecto retroactivo. En nuestra primera Constitucin se estableci el mismo principio, expresndose la mima voluntad, en el art. 45 de la Tercera Ley de las 7 constitucionales y en la frac. III del art. 67 de las Bases Orgnicas, hasta llegar, por ltimo, al perodo constitucional vigente, en que terica y prcticamente, ni se expide ninguna ley retroactiva ni tampoco se le d aplicacin en ese sentido. No pudiendo expresarnos con mejores conceptos para fundar la razn de la prohibicin constitucional, diremos con el clebre jurisconsulto Portals; H aqu un principio, que necesita repetirse siempre para que no se olvide... si hubiera un pas en el mundo donde estuviera admitida la retroaccin de las leyes, no habra en l ni una sombra de seguridad. La libertad civil consiste en el derecho de hacer lo que la ley no prohbe y se mira como permitido, todo lo que no est vedado. Qu sera, pues, de la libertad civil, si pudiera temer el hombre, que aun despus de haber obrado, sin infringir las leyes, quedare expuesto al peligro de ser perseguido por sus acciones turbado en sus derechos en virtud de leyes posteriores...? Lejos de nosotros la idea de esas leyes de dos caras, que teniendo un ojo fijo en lo pasado y otro en lo venidero, secaran la fuente de la confianza, llegaran ser un principio eterno de injusticia, de trastorno y de discordia. Como se puede ver, estas ideas son las mismas que han tenido los legisladores y los jurisconsultos, para establecer y aceptar el principio de la no retroactividad de la ley; pero, como tal principio tiene su excepcin, se hace indispensable explicarlo. En efecto, puede suce-
CAP V. DE LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES .
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der que un hecho tenga su existencia bajo el imperio de una ley antigua, la vez, que sus consecuencias jurdicas tengan que resolverse bajo el de una nueva. En este caso, natural es que se provoque un aparente conflicto, que necesariamente se tiene que resolver, supuesto que, si se aplica la primera ley, es evidente que se le tiene que dar efecto retroactivo, y si no es as, la segunda tiene que perder su eficacia y su oportunidad, haciendo ilusorio infructuoso el fin propuesto por el legislador. Duvergier, dice: Cuando es cierto, que el inters general, exige que la nueva ley sea inmediatamente aplicada, cuando est demostrado que vale ms para la sociedad sufrir alguna perturbacin, el principio de no retroactividad debe ceder ante las consideraciones de orden pblico. Expresndose Dalloz en idnticos conceptos: Las leyes rigen el pasado, cuando el inters general exige que sean inmediatamente aplicadas, porque no hay derecho adquirido contra la mayor felicidad del Estado. Como se comprende, no obstante la bondad de las ideas expresadas por los autores citados, son, peligrosas en su aplicacin, cuando no las acompaa la exacta idea de lo que es el bien pblico, para que as se quite la ley retroactiva su carcter odioso y anticonstitucional. Se considera de tal importancia el principio que nos ocupa, que aun las leyes polticas que no son del dominio del individuo, puesto que el poder pblico puede quitarlas modificarlas, cuando por ellas se han adquirido algunos derechos, ya por tal motivo no pueden retrotraerse por ninguna ley, pues como dice Benjamn Constand: La retroactividad, aun en materias polticas aplicada derechos adquiridos hechos consumados, sera el desgarramiento del pacto social, la anulacin de las condiciones, en virtud de las cuales, la sociedad tiene el derecho de exigir la obediencia del individuo. Consecuente el legislador con el principio constitucional, prescribi en el art. 5 del Cdigo civil, que, ninguna ley ni disposicin gubernativa, tenga efecto retroactivo; establecindose en las fracs. I, II y III del art. 182 del Penal, las reglas que queda sujeto un delincuente, cuando entre la perpetracin del delito y la sentencia que se le debiera aplicar, se pone en vigor una nueva ley que mejore su condicin: es claro que en estas condiciones la ley nunca puede tener el carcter de retroactiva en el sentido constitucional, ni tampoco las aclaratorias de otras anteriores, supuesto que en rigor estas no alteran su concepto, sino que nicamente lo explican. Sin que esto obste para que las sentencias y las transacciones sean vlidas aun estando en contradiccin con las disposiciones aclaratorias, una vez que tal validez es exigida por el inters pblico efecto de mantener la irrevocabilidad de los fallos y la firmeza y solidez de los pactos.
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En concreto se puede decir, que las leyes sustantivas, salvo los casos de excepcin que hemos mencionado, no pueden ni deben tener efecto retroactivo; no sucediendo lo mismo con las adjetivas cuando su objeto es reglar el procedimiento en los juicios; modificndose segn las circunstancias y necesidades de cada poca, sin que por esto se entienda que la nueva ley pueda modificar los hechos consumados herir los derechos adquiridos, entendindose por esto, segn la opinin de Meyer, aqullos que se han hecho la propiedad del que los ejerce. Hay por lo tanto que distinguir en las leyes de procedimientos aqullas que se refieren nicamente la forma simple tramitacin de los juicios, de aqullas que establecen la jurisdiccin, fijan la competencia las llamadas decidir una cuestin de fondo. Siendo indiscutible que en muchos casos no sera posible mantener procedimientos ni tribunales reformados suprimidos frente los nuevos, slo para conocer de los negocios pendientes. No acontece lo mismo cuando la nueva ley viene decidir algn punto del fondo mismo de un negocio, supuesto que entonces s se afectan los derechos adquiridos, no pudiendo en tal caso la ley adjetiva, tener efecto retroactivo. Se presenta otra cuestin cual es la de que, no obstante el principio constitucional y sin que el inters general lo exija, por cualquier motivo se expida una ley retroactiva. Qu deben hacer los jueces y magistrados colocados ante esta situacin? Es indiscutible que si se erigen en rganos del derecho y juzgan la misma ley, necesariamente tienen que invadir la soberana de los parlamentos, constituyndose arbitrariamente en legisladores al abrogarse facultades substradas su competencia; y si por el contrario, le dan aplicacin la ley retroactiva, es evidente como manifiesto que se tienen que poner en abierta oposicin con el precepto constitucional. Para salvar este conflicto no cabe ms recurso que resolver el problema por medio de una pronta inmediata reforma legislativa; pero si esa reforma no es posible, por haber verdadero empeo en mantener la ley, pesar de conocerse su ilegitimidad y la ninguna relacin de su contenido con el sentimiento dominante del derecho, qu hacer entonces? En este caso, es indiscutible que la violacin de la ley est sancionada por su propia ilegitimidad; en la inteligencia que al hacerlo as, se acata en primer lugar el principio de la ley fundamental, no pudiendo otras leyes estar en contradiccin con ella, supuesto que todas de la misma tienen que emanar. * ** Se dice, adems, en el artculo constitucional, que nadie puede ser juzgado y sentenciado por un hecho, sino por leyes exactamente apli-
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cadas l por el tribunal que previamente haya establecido la ley; afirmndose con este precepto el principio de la no retroaccin, muy especialmente tratndose de asuntos del orden penal, en que se puede herir al individuo en su persona y libertades. Tenemos, en tal concepto, que, si el objeto de la ley es castigar al que la infringe por haber violado un deber social, la primera condicin es que la infraccin tenga existencia, porque sin sta nada hay imputable ni mucho menos punible. Por otra parte, si al derecho de gobernar lo acompaa el de obligar la obediencia por medio de la pena, sta debe ser exactamente aplicada al hecho delictuoso, ya que el castigo no es otra cosa que la consecuencia del deseo que tienen los hombres de obtener justicia. Se ha dicho por caracterizados escritores que, al emplearse en la Constitucin el vocablo nadie para que as no pueda ser juzgado sentenciado, etc., se refiere exclusivamente la persona individual; de lo que deducen que, el principio de la no retroaccin y exacta aplicacin de la ley, slo se refiere la persona como tal; lo que dara por resultado que sus efectos no alcanzasen al patrimonio; el cual no se comprende, si no est identificado con la individualidad, lo mismo se puede decir de las personas morales. No comprendemos, la razn en que se funda la pretensin que nos referimos, y ms si se piensa que cualquiera que sea lo que se juzgue y sentencie, necesariamente tiene que estar en relacin con el hombre y ms cuanto que ste es el fin de todo el derecho. A primera vista, el principio en que descansa el artculo constitucional respecto la exacta aplicacin de la ley, parece de muy fcil resolucin; pero en la prctica no dejan de existir dificultades en su aplicacin, por las distintas interpretaciones que se pueden dar las disposiciones legislativas; bastando para comprobar este hecho la circunstancia de que el sentimiento del derecho no siempre tiene la misma armona para todos ni es el mismo, de un modo absoluto, en cada momento, lo que d lugar que la ley se entienda en muchos casos de diferente manera. Por otra parte, es innegable que el sistema legislativo que se repute ms acabado, no puede expresar la idea del derecho en todas sus formas y en trminos tales que excluyan toda discusin, y, si esto agregamos que las conciencias no siempre se hayan dispuestas la obediencia, ya tenemos el por qu de la dificultad que nos referimos. A lo que tenemos que agregar que, siendo la ley una obra humana, necesariamente tiene que adolecer de imperfecciones; de lo que resulta que, cuando se promulga, unos la consideran demasiado avanzada para su poca, mientras otros, por el contrario, la tachan de demasiado atrasada. Pudindose observar tambin en la prctica de los
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tribunales aun en los del orden ms elevado los diversos criterios con que se juzga y sentencia. Nos aventuramos por lo mismo decir, que, salvo el caso de contradicciones manifiestas entre la ley y las sentencias, la exacta aplicacin de la primera slo de un modo relativo tiene lugar, lo que no se debe ver como opuesto la justicia si se discurre, que si siempre se le opusiesen grandes resistencias para que no sufriese las variaciones necesarias, no se modificara el espritu que en ella debe dominar, segn el criterio que las nuevas generaciones le van dando. Desde el momento, pues, en que la voluntad del legislador se impone para el porvenir slo aproximadamente se puede prever el modo como se aplicar la ley, ya que las apreciaciones que de la idea jurdica se van teniendo son distintas, vindose arrastradas por las corrientes de los cambios incesantes que como el de tiempo nadie puede detener, produciendo irremisiblemente esas evoluciones de la sociedad, lo mismo que las de la ciencia y las de la conciencia. Por lo que dejamos expuesto, parece que declaramos ser imposible que la ley sea exactamente aplicada al hecho que la motiva. No es eso lo que queremos demostrar, sino nicamente, que medida que la promulgacin se aleja, la incongruencia de pareceres tiene que dar por resultado el que se aplique inexactamente. Entendemos, en tal concepto, que para cumplir con el precepto constitucional es indispensable que los encargados de administrar justicia, se acomoden las necesidades dominantes, apareciendo en todas sus determinaciones clara indudable la idea del derecho. Esta es la razn por la que el legislador, no debe descuidar medio para que la ley, en lo futuro, tenga la flexibilidad bastante para adaptare cada poca efecto de que cada generacin la vea como su propia obra. EI olvido de estas apreciaciones ha dada lugar que muchas leyes que al principio fueron buenas y eficaces, con el transcurso del tiempo se hagan detestables. Ocurre preguntar, aunque parezca ocioso, dada nuestras formas jurdicas, si la exacta aplicacin de la ley debe referirse al hecho tal como se ha realizado como resulta de de lo juzgado y probado. A lo que contestamos que, aunque el sistema judicial ms perfecto sera aqul que lograse obtener la verdad substancial, no siempre se puede llegar este convencimiento, ya por las resistencias que ponen los procesados, los testigos y tantos innumerables accidentes que se presentan en los procesos. As, pues, aunque en materia civil se busca la verdad formal como en lo criminal la substancial, la base para la sentencia tiene que ser los elementos probatorias acumulados y recogidos en el juicio; siendo al hecho, como resulte probado, al que se tiene que aplicar exactamente la ley.
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De paso diremos que las deficiencias humanas, que no siempre se pueden vencer, hacen en muchos casos que algunos lejos de aplicar exactamente la ley, principalmente tratndose de procesos criminales, slo persigan el xito de una condenacin, incurriendo para este fin en irritantes omisiones y comisiones que no hacen ms que el que se pierda la f en la justicia. Otros dejan la instruccin entregada la casualidad, sino es que las contemplaciones; siendo burlada la ley por una defensa ms menos hbil, pero siempre peligrosa, supuesto que hiere al sentimiento social. Entendemos en tal virtud que, para que la ley sea exactamente aplicada en el sentido constitucional, es indispensable que su sentido no se ample ni limite con una interpretacin arbitraria, ni mucho menos que se supla su silencio haciendo que se cambie el espritu literal de sus preceptos. Por lo que tampoco, y especialmente tratndose de asuntos criminales, no se debe aplicar por analoga mayora de razones, siendo este medio de evitar en lo posible los errores judiciales, que desgraciadamente se cometen con ms frecuencia de la que era de desearse. Tratando del recurso de amparo en negocios del orden civil por inexacta aplicacin de la ley, el Tribunal Supremo ha comprendido, segn l mismo se expresa, que nuevos tiempos nuevas ideas, y que, habiendo razones de derecho que antes se ignoraban, se deba abandonar la teora restrictiva que rechazaba el recurso indicado por inexacta y aun criminal aplicacin de la ley, precisamente en los casos en que los jueces dicen todo lo contrario de lo que el legislador pretendi prescribir, cuando hacen de sus atribuciones una funcin reservada al grado de pretender ser los creadores autores del derecho. Es indiscutible, por lo mismo, que el segundo inciso del artculo constitucional que estudiamos, protege los intereses privados, cuando al hacerse aplicacin de las leyes al hecho hechos controvertidos, los jueces han procedido arbitrariamente. De modo que tenemos que, aunque en materia civil cabe la interpretacin de la ley, es bajo las condiciones y reglas establecidas por el derecho, previnindose en el art. 809 del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, que la interpretacin que los tribunales comunes hagan de un hecho dudoso de un punto opinable de derecho civil, de la legislacin local de los Estados, no puede fundar por s slo la concesin de un amparo, por inexacta aplicacin de la ley, sino cuando aparezca haberse cometido una inexactitud manifiesta indudable, ya sea en la fijacin del hecho, ya en la aplicacin de la ley. Por autorizado, pues, que est el arbitrio judicial, no por esto se puede decir que sea ilimitado al grado
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de que por l, se puedan hacer modificaciones en las personas, en los derechos y en las cosas; con tanta ms razn cuanto que en la actualidad los derechos privados no se protegen sino en vista de la personalidad, ni tampoco se pueden realizar sin tenerla en consideracin: tal es la causa por la que, herir un derecho incorporado la personalidad, no es otra cosa que atentar la misma. * ** Aunque en la esfera militar son muchos los hechos en que clara y exactamente se les aplica la ley, no por eso deja de haber otros en que, por la naturaleza de esa institucin, tal cosa no pueda tener lugar. Basta para comprobar nuestra afirmacin con mencionar la circunstancia de que el derecho de la guerra moderna, lo mismo que lo que pasaba en la legislacin romana, est regulado por la conveniencia y la utilidad de la disciplina, obrando en muchos casos jefes del ejrcito conforme su arbitrio. Adems, no se debe olvidar que la moral de la guerra no es la misma que la que rige las acciones privadas: vindose por la primera como medios meritorios muchos hechos que por la segunda se consideran reprobados; tales son los engaos, las sorpresas, el espionaje, las emboscadas y, en fin, todo aquello de que nos habla la ciencia llamada de la Estrategia. Y como sta, como la guerra misma, entendemos que no puede figurar entre las ciencias exactas, resulta que muchos hechos se les tiene que aplicar la ley de una manera aproximada. Y no poda ser de otra manera, supuesto que el rompimiento de las hostilidades supone un estado anormal impuesto por las mismas necesidades de la lucha, las que necesariamente traen consigo, como consecuencia inmediata, la suspensin de las garantas individuales para todos los ciudadanos, y especialmente para los militares, sujetos los rigores de la disciplina. En, estos casos, pues, en que un hecho se relaciona con la guerra y con sus innumerables accidentes, no siempre fciles de prever, no cabe invocar como invariable regla de conducta la exacta aplicacin de la ley al hecho delictuoso. No se habra adelantado gran cosa con el simple reconocimiento, de la no retroactividad de las leyes y su exacta aplicacin, si la vez esto lo hicieran los tribunales no establecidos por la ley, una vez que, por esta causa, no solamente careceran de competencia, sino tambin de esa jurisdiccin que no le puede venir ms que de la misma, convirtindose entonces en tribunales especiales prohibidos, por la misma Constitucin, y los cuales, sabido es, que no prestan odo ms que aquellos que los forman, no ofreciendo ninguna garanta para la
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vida, la honra y la propiedad de los ciudadanos; por tal motivo se previene en la ley fundamental que los tribunales encargados de aplicar la ley, sean los previamente establecidos; nico medio tambin para que los funcionarios, con el sentimiento de su responsabilidad, mantengan la paz social, impartiendo decidida proteccin para el pleno goce de las garantas y derechos de los hombres de tanta importancia para la vida jurdica de los pueblos civilizados.
CAPITULO VI
DE LA EXTRADICION
Art. 15. Nunca se celebrarn tratados para la extradicin de reos polticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en el pas donde cometieron el delito, la condicin de esclavos, ni convenios ni tratados en virtud de los que se alteren las garantas y derechos que esta Constitucin otorga al hombre y al ciudadano.
Ludovic Beauchet, en su Tratado de la Extradicin, dice: La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega otro Estado competente para juzgarla y castigarla, una persona acusada reconocida culpable de una infraccin cometida fuera del territorio donde se ha refugiado. La extradicin exige el concurso comn de la voluntad de estos dos Estados para llegar al acto precitado; supone un contrato establecido entre ellos y, desde este punto de vista, se distingue esencialmente de otras medidas que no son sin presentar cierta analoga con ella, particularmente de expulsin. La expulsin, en efecto, es un acto unilateral de parte del gobierno de donde procede; un gobierno que expulsa un extranjero no hace sino usar de su poder de polica; ninguna otra soberana es causa de ello. En el caso de extradicin, al contrario, se establecen relaciones internacionales entre dos potencias soberanas. Es verdad que la expulsin es veces provocada por un pedimento emanado de un gobierno extranjero, pero esta circunstancia no modifica de alguna manera el carcter de la expulsin, que sigue siendo un acto unilateral. La extradicin se distingue aun bajo otros aspectos de la expulsin. El individuo expulsado es simplemente conducido la frontera, donde se le deja libre para ir donde buenamente le parezca, mien329
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tras que al individuo quien se le extradita, es entregado al Estado requirente. En fin, las formas de extradicin y las de la expulsin difieren en que esta es obra exclusiva de la autoridad administrativa, en tanto que aqulla exige, adems de la intervencin de esta autoridad, una participacin ms o menos grande de la autoridad judicial. La legitimidad de la extradicin ha sido rebatida, sobre todo en la primera mitad de este siglo, por ciertos autores imbuidos en viejas tradiciones hospitalarias. Habra, segn ellos, en perseguir en todos los rincones del mundo al culpable fugitivo. Por otra parte, el Estado donde se ha refugiado, faltara los deberes ms sagrados de hospitalidad, entregando aqul que ha venido pedir auxilio su territorio. Este Estado, adems, no tiene nada que ver con las infracciones cometidas en el pas vecino; no debe ocuparse sino de los crmenes que hayan atentado su orden social, y desde luego debe respetar la libertad del extranjero fugitivo, en tanto que l respete las leyes del pas donde se ha refugiado. Los principios de extradicin, tales como acaban de ser expuestos, y que son practicados hoy por todos los pueblos civilizados, son de origen enteramente moderno. Ciertos publicistas, y especialmente M. Faustin Hlie, hacen, sin embargo, remontar la institucin de la extradicin los ms antiguos tiempos. As, reproduciendo hechos ya citados por Grotins, dice que la Historia Santa nos muestra las tribus de Israel exigiendo, la tribu de Benjamn la entrega de los hombres de Gabaa, que se haban refugiado en ella despus de haber cometido un crimen; despus Sansn entregado por los Israelitas los Filisteos, que les hacan la guerra. Se cita, en Egipto, un tratado de extradicin que alcanza una antigedad ms grande, y que tal vez fu firmado entre Ramss II, de este pas, y el prncipe de Keta. El derecho griego igualmente reconoca la extradicin. As, los Lacedemonios declararon la guerra los Mesenios, que rehusaban entregarles un homicida. Igualmente, los Aqueos amenazaron Esparta con la ruptura de la alianza si no obtenan la remisin de algunos sus ciudadanos, que haban atacado algunas de sus aldeas. Se ve igualmente que los Atenienses hicieron proclamar por los heraldos, que entregaran aqul, que despus, de haber conspirado contra Filipo de Macedonia, se refugiara en Atenas. En la historia romana, se cita la demanda por los Galos contra los Fabios que les haban atacado; las demandas formuladas par los Romanos mismos para obtener la remisin de Hamilcar, Annibal y Yugarta. Exista, adems, una ley romana que ordenaba entregar los enemigos los ciudadanos que no haban respetado el carcter inviolable de los embajadores extranjeros.
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La mayor parte de los autores modernos, piensan con razn, que los ejemplos tomados de la antigedad, no tienen analoga con la extradicin actual, igualmente se ha podido decir, que desde el punto de vista de nuestra institucin, son de una importancia semejante la de la expulsin de Adn del paraso terrestre, que Nicolaus Antonius consideraba, sin embargo, como el primer caso de destierro. Hay, desde luego, una razn que se opone, priori, la existencia de la extradicin en la antigedad: es que esta institucin presupone por s misma la existencia de un derecho internacional bastante desarrollado. Ahora bien, entre los antiguos la vida internacional no exista, por decir as, y el extranjero era el enemigo; no se encuentran entre las naciones, estas relaciones pacficas, continuas y regulares que implican la extradicin. Por otra parte, la necesidad misma de la institucin no se haca sentir como al presente. La extradicin, en efecto, no se hace necesaria sino cuando la huda es fcil los malhechores. Pues bien, en la antigedad la evasin rpida era imposible. Adems, el destierro, al cual hoy un criminal no titubea en recurrir para substraerse la represin, seguro de encontrar en el extranjero una vida fcil, gracias al dinero que ha robado, apareca en otro tiempo como un castigo terrible, que lo entregaba la misma muerte. El extranjero, en efecto, en las ideas antiguas que hacan depender de la nacionalidad de la comunidad de raza y religin, era destituido de toda proteccin, los dioses le rechazaban; no estaba seguro contra las violencias, y menudo su suerte no era ms envidiable que la de los esclavos. La pena que se imponan s mismos los malhechores fugitivos, era pues muy menudo, lo bastante rigurosa para que se pensase en imponerles otra. Adems, la dificultad de la persecucin era entonces casi igual la de la evasin, porque el derecho de asilo era la regla universal. En el interior, los lugares sagrados facilitaban un refugio inviolable, no solamente los dbiles y los oprimidos, sino aun los criminales, y, entre naciones, la exageracin de la idea de soberana, unida un sentimiento de recproca hostilidad, haba creado un derecho de asilo general que, lo mismo que la idea religiosa, aseguraba la impunidad los malhechores. El primer contrato de extradicin que tuvo por objeto los crmenes de derecho comn, es el que se llev cabo entre Francia y los Pases Bajos. La falta de frontera determinada, la confusin frecuente de intereses y la facilidad de comunicaciones entre estos dos pases, determinaron sus soberanos protegerse recprocamente contra los malhechores. Por una orden de 23 de Junio de 1735, el soberano de los Pases Bajos acord el derecho de extradicin Francia, sin
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otras restricciones de aqullas que resultaran de su buena voluntad o de los privilegios formalmente asegurados los sbditos. Por otra orden de 17 de Agosto del mismo ao, Francia prometa la reciprocidad. Ms, entre los privilegios reservados se encontraba aqul que la Bula brabantina aseguraba Brabanons, de no poder ser substrados la jurisdiccin de los tribunales del pas, privilegio cuya aplicacin haba extendido el uso y la jurisprudencia todos los sbditos de la casa de Austria. El gobierno de los Pases Bajos dict tambin, para conformarse las reglas de su derecho pblico interno, negar la extradicin de sus nacionales. Por reciprocidad Francia hizo lo mismo, insensiblemente el principio de la no extradicin de los nacionales, gan todo el derecho pblico europeo, donde an hoy est tan profundamente arraigado. Las provincias de Blgica no estaban, por otra parte, sometidas al imperio de las ordenanzas de 1736, y el tribunal de Bruselas era libre de negar la extradicin de los trnsfugas reclamados de no concederla sino mediante condiciones ms menos rigurosas. Por nuestra parte diremos que la composicin y singular estructura del Reino Romano, y las transformaciones esenciales que el pueblo vino sufriendo en el curso de los siglos, no nos permiten determinar, con la precisin que deseramos, cul fu el origen de la tradicin de los reos, supuesto que esas prcticas ya las encontramos consignadas en los lejanos horizontes de los procedimientos penales de la Ciudad de Roma. En la poca republicana y en la del principado, fue comn diferencia de lo que hoy ocurre el que se exigiese la extradicin de los reos polticos, caracterizndose la responsabilidad de stos por el dao inmediato que sufriese la comunidad. Secundariamente dicha extradicin era solicitada para los responsables de los delitos colectivos, y en ltimo lugar, para los del orden comn. Sabido es que el ciudadano romano estaba sujeto la soberana de su Estado, fuera cual fuese el lugar de su residencia, resultando de este sistema, que cuando se haca de alguna manera reo, el poder pblico interpusiese la respectiva demanda de extradicin ante el gobierno donde se hubiera refugiado, consistente dicha demanda, en una simple manifestacin cuando se hacia un Estado jurdicamente dependiente de Roma acompaado de una declaracin condicional de guerra cuando se diriga se interpona ante un autnomo extranjero. Dado el vasto poder que lleg la Ciudad, la extradicin entrega (delitio) de los delincuentes, fu independiente de que existieran no tratados convenios celebrados para esos fines, siendo lo ms probable que al interponerse muchas demandas, de extra-
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dicin, tuviesen por fundamento la fuerza. De cualquier modo que esto sea, nuestro propsito es nicamente el que quede demostrado que en el Derecho Romano la extradicin para los delitos polticos, fu lo ms comn y excepcionalmente para los otros. Respecto la autoridad que interpona tales demandas, esas funciones quedaron encomendadas los cnsules y al Senado; por lo dems, y como tenemos dicho, el grado de superioridad que lleg el Estado Romano sobre los otros pueblos, hizo que slo sus autoridades juzgasen de cualquier acto ofensivo verificando en contra de sus leyes, y, aunque algunas ciudades reclamaron para s el derecho de juzgar sus naturales, lo probable es que Roma, ni en los tratados ni en las alianzas, renunciara de una manera general la facultad de juzgar todos aquellos que consumasen algn acto en su contra; convencindonos ms de esta idea, al recordar que los Romanos no entregaban sus ciudadanos por los delitos cometidos en el extranjero; y si acaso permitan la extradicin de los individuos de otras nacionalidades, ms bien era por excepcin que por la autoridad que en su caso les diesen los convenios. * ** Antes de pasar adelante, nos parece oportuno dar aunque sea una idea de lo que es la poltica, efecto de entender mejor los fundamentos en que descansa el principio constitucional, que prohbe la extradicin de los reos polticos. Aristteles, la considera como Teora del Estado, ciencia del mismo, y en nuestros tiempos Bluntschle, Flbel, Escher, dicen que es la teora de la vida del Estado en sus cambios, por oposicin al derecho, que es la teora de las instituciones del Estado. Mohl, la define como la ciencia de los medios en virtud de los cuales los Estados, realizan, tan cumplidamente como es posible sus fines. Agregando, Holtzendorff: Es el cumplimiento de la mltiple misin del Estado, teniendo en cuenta la naturaleza de las cosas tal como se presentan y dejando aparte la administracin de justicia. Los primeros autores modernos que hemos citado, como se puede ver, consideran la poltica como la ciencia que trata de las corrientes inflexiones de la vida del Estado; mientras los ltimos la estiman como prudencia del mismo, clculo poltico. Sin entrar nosotros al terreno de una controversia sobre cules son sobre el particular las mejores teoras, si pensamos, por ms que nuestra opinin sea desautorizada, que las mejores teoras son aquellas que ms satisfacen y las que ms de acuerdo estn con nuestros prop-
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sitos, aquellas que contengan el concepto ms elevado de sus fines y objetos, mejor dicho, las que encierran la idea de una accin constantemente ejercida en inters del Estado. Ahora bien, si atentamente se examina lo que es la poltica, bien pronto se llega la conclusin de que todos los acontecimientos y hechos que se producen en la sociedad, tienen alguna relacin con la existencia del Estado y con la vida pblica, lo que hace que vamos como empresa laboriosa, el resolver con exactitud cules son los delitos polticos en la verdadera acepcin de la palabra, tanto ms, que conocidas son las diversas ramificaciones de la ciencia de que hablamos, al grado de que contados son los casos en que alguna oposicin resistencia no importe violacin de sus principios. Y si esto agregamos lo que dice Richl: que la poltica es la ciencia del pueblo ya tenemos que en muchas ocasiones, y pesar de que muchos hechos se puedan desenvolver de un modo apropiado al estado de civilizacin del perodo en que se realiza, y pesar tambin, de que no se conviertan ni en violentos ni en revolucionarios, se les d un carcter que en s no tengan. Por ltimo, dependiendo de los fines de la poltica del diferente modo de comprenderse por la conciencia nacional, ms resaltan las dificultades para resolver cules son los delitos polticos; con tanta mayor razn cuanto que el Estado persigue como fines de su poltica un principio moral, el de superioridad como potencia nacional, el de cultura social y el de desenvolvimiento de el derecho individual; cosas todas que necesariamente tienen que estar en relacin con las acciones humanas, de tal modo, que si stas perturbasen impidiesen esos fines les impusiesen alguna resistencia, resultara que, con pocas excepciones, tales acciones no seran otra coca que infracciones y atentados contra la poltica; sin que por esto ya podamos decir que las mismas importan delitos de esa naturaleza. En las legislaciones de otros pueblos se clasifican como tales los cometidos contra el orden poltico, es decir, aquellos que afectan las leyes fundamentales, los que impiden las funciones de los diversos poderes, limitando sus facultades y derechos de cualquier modo tienen relacin con las obligaciones de gobernantes y gobernados para con el Estado. Buscando entre otras fuentes, encontramos en algunos fragmentos de las Tablas Descenvirales y en otras leyes dictadas hasta la dictadura de Syla, considerados como delitos polticos: turbar la seguridad pblica, excitar la sedicin, suscitar enemigos la Repblica y todo acto de traicin para con la patria. En pocas posteriores tambin se consider el delito de lesa magestad como poltico y de alta traicin, no siendo pocos los casos en que las leyes consideraron as, castigndolos con penas seversimas y aun con la
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pena capital, actos que hoy se ven como simples faltas, siendo no pocos los que no han merecido como antes, la atencin del legislador. La comisin encargada de escribir nuestro Cdigo Penal, no quiso obrar por su cuenta al redactar los artculos que definen los delitos polticos, sino hasta entre tanto que el Gobierno se sirvi aprobarlos. A reserva de lo que despus diremos, y dada nuestra organizacin poltica, resulta que slo la traicin la patria debiera ser el delito poltico, supuesto que el hecho que la constituye, es el nico que tiende impedir anular la accin constantemente ejercida en inters del Estado. De modo que tenemos que ese delito, siempre visto como el ms grave, al grado de que segn una ley de Rmulo, al que lo cometa se le inmolaba las furias infernales, pudiendo cualquiera quitarle impunemente la vida, no amerita la extradicin. De lo que resulta quedar en peor condicin el que solamente atenta la vida, al honor la propiedad de las personas, etc., que aqul que rompiendo con todos los vnculos sociales destruye y acaba con las autoridades constituidas, lastimando la soberana popular y tal vez hasta aniquilando al Estado. Si en otro sentido se deben reputar como delitos polticos esas perturbaciones momentneas que trastornan la seguridad interior, la manifestacin de teoras ms menos peligrosas y disolventes para el rgimen social, las tendencias de los partidos para substituir unas personas otras en el poder, los que tienen por objeto el cambio de las instituciones las formas de gobierno, ya se allanan en mucho las dificultades para definir en qu consiste el delito poltico. En la exposicin de motivos del Cdigo Penal, tampoco se encuentra esa definicin, limitndose nicamente el legislador clasificarlos. La ley inglesa dice Liever no conoce el trmino delitos polticos entre los cuales figura como mayor la traicin; delito poltico es un trmino perteneciente al derecho moderno de algunos pases del Continente Europeo. El publicista Fiorentino Gonzlez, por su parte, reconoce ser difcil dar una definicin del delito poltico que fuese suficientemente clara y aceptable una administracin de justicia que se ajuste la ley. Comprendiendo la necesidad de encontrar una definicin exacta que se acomode nuestros principios constitucionales para as justificar la negociacin de la extradicin los reos por delitos polticos, tenemos, que Beauchet, citando los autores que pasamos mencionar, se expresa de la siguiente manera: Por infracciones polticas dice Haus se deben entender los crmenes y delitos que slo atenten al orden poltico. De modo, que para que este adjetivo sea aplicable los hechos delictuosos que se trata de apreciar, no basta que el inters de su represin toque al orden poltico, que
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el hecho altere este orden lo ponga en peligro; es preciso que su criminalidad dependa exclusivamente de su carcter poltico. El orden poltico tiene por objeto, en el exterior, la independencia de la nacin, la integridad del territorio y la relacin del Estado con los otros Estados relaciones internacionales. En el interior, este orden comprende la forma de gobierno, los poderes polticos, es decir, las cmaras legislativas, al rey y sus ministros, en fin, los derechos polticos de los ciudadanos. Filangiere, sencillamente dice, que los delitos polticos son todos los atentados dirigidos contra la constitucin del gobierno y contra la soberana. Para M. Fiore los delitos polticos son los que alteran el orden establecido por las leyes fundamentales del Estado, la distribucin de los poderes, los lmites de la autoridad de cada ciudadano, el orden social, los derechos y los poderes que de ellos se derivan, pues un acto cualquiera de esta naturaleza, encierra un atentado directo la existencia del Estado, y por consiguiente, contra su existencia poltica. Para M. Ortalan, hay delito poltico siempre que se halle uno en presencia de actos que tienen por objeto, valindose de medios contrarios la ley y castigados por ella, y invertir modificar la organizacin de los grandes poderes del Estado, y destruir, debilitar dejar de considerar uno de estos poderes, y extender restringir la parte que los diversos miembros ciertos miembros de la asociacin estn llamados tomar en ella, y ejercer en un sentido en otro una accin ilegtima en el juego de su mecanismo en la direccin general y suprema que de ella resultan para los negocios del Estado, y transformar alguno todos de sus elementos, las condiciones sociales sealadas por la constitucin los individuos, ya en fin, suscitar trastornos, odios luchas de violencia en la sociedad con objeto de conseguir uno otro de los fines que preceden; estos actos, encaminados todos una idea comn de atentar al orden social al orden poltico establecidos, sern calificados de delitos polticos. Segn M. Garraud, la infraccin puramente poltica, es aquella que no slo tiene por carcter predominante, sino por fin exclusivo y nico, destruir, modificar turbar el orden poltico en uno varios de sus elementos. Este orden comprende, pues, conforme al autor precitado, ya sea en el exterior, ya en el interior, poco ms menos los mismos elementos que hace entrar en l M. Haus. M. Garraud agrega que el nmero de las infracciones polticas, es infinito como el nmero de las combinaciones polticas y sociales que rigen la organizacin de los Estados, como el nmero de los medios criminales que pueden ser empleados para destruir modificar estas
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combinaciones. Se debe siempre sin titubear, ver delitos puramente polticos en el hecho de sostener relaciones con el enemigo, llevar las armas contra su pas, en las conspiraciones para cambiar la forma de gobierno, en el afiliamiento sociedades ilcitas, en los delitos de prensa (excepto los ataques contra los particulares), en las infracciones las reglas relativas las elecciones, las reuniones pblicas, porque todos estos delitos no lastiman sino al derecho inters polticos. M. Billot coloca bajo la calificacin de crmenes y delitos polticos todos los actos que tienen por fin atentar, por medios contrarios la ley, contra el orden poltico social establecido en un pas. Conforme M. Curet, un delito es poltico si rene las dos condiciones siguientes: 1, si la justicia ha sido lastimada por el hecho de que el agente ha faltado los deberes de accin de inaccin que le impona la organizacin poltica del Estado; 2, si el inters de la sociedad en la represin del delito es un inters que toca esta misma organizacin. M. Brusa, comprende en la nocin del delito poltico, todos los hechos contrarios las instituciones sociales del Estado considerado como establecimiento poltico, aunque estas instituciones estn llamadas funcionar en tiempo de paz en tiempo de guerra. Segn M. de Bar, es preciso no considerar como delitos polticos, sino los actos punibles que nazcan claramente de la tendencia invertir ilegalmente el Estado sus instituciones, que puedan ser considerados como una prohibicin, que traspase los lmites de lo legal, contra actos del gobierno formalmente ilegales contrarios los principios fundamentales de la justicia y de la equidad. En nuestro concepto, el autor que resuelve todas las dudas que se pudieran ofrecer, es M. Grivaz; este comienza por establecer segn sntesis de Beauchet, que, en la determinacin del carcter de infraccin, es preciso tener en cuenta principalmente el elemento objetivo. Sin duda, la intencin y el fin, que forman el elemento subjetivo, deben tambin ser tomados en consideracin en grados distintos, pero el elemento objetivo es el ms importante. El elemento subjetivo, en efecto, no es necesario sino en ciertas hiptesis, mientras que el elemento objetivo, si veces es insuficiente, es siempre necesario. Aplicando este principio al delito poltico, se debe concluir que lo que caracteriza este delito, es la naturaleza del derecho al cual atenta, y es preciso, desde luego, preguntar cul deba ser el objeto de la infraccin por el cual sea poltico. De una manera general, el delito poltico est dirigido contra la cosa pblica, contra el Estado, pero si el Estado es el sujeto pasivo de todo delito poltico, no resulta de ello que todo
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ataque contra el Estado constituya un delito poltico. Es preciso, en efecto, distinguir entre los derechos del Estado, aquellos que se relacionan su fortuna, su calidad de propietario de acreedor, y aquellos que se refieren su organizacin social poltica. Una violacin de los derechos de la primera categora no podra constituir una infraccin poltica. No se ocurrir nadie, por ejemplo, ver una infraccin de este gnero en un fraude las leyes de aduanas de contribuciones. Hay, en verdad, un derecho del Estado que ha sido herido, pero no es un derecho especial del Estado, que dependa de su naturaleza propia. El atentado contra un derecho de este gnero no es, en el fondo, de distinta naturaleza que el atentado un derecho de propiedad privada. Es lo contrario de la violacin de los derechos que pertenecen al Estado considerado como potencia pblica, como poder poltico. Estos son los derechos propios del Estado, sea que tengan por objeto el orden poltico exterior, es decir, la independencia de la nacin y la integridad del territorio, sea que toquen al orden poltico interior, es decir, al mantenimiento y la seguridad del gobierno y de las instituciones polticas establecidas conforme la voluntad de la soberana. Estos derechos especiales es muy fcil determinarlos en estos dos rdenes polticos, exterior interior. Pues aunque, por otra parte, sea considerado como lastimado, es preciso desde luego que la agresin dirigida contra un derecho poltico sea reprimida por la ley. Es preciso en segundo lugar que el hecho agresivo implique una intencin de destruccin, total parcial del orden poltico. Si por ejemplo, se debe mirar un delito poltico en una violacin ostensible de la ley, entonces cuando se pretenda atacar por esto, su fuerza obligatoria, y atacar as directamente el poder legislativo, no se puede considerar como un delito poltico el simple hecho de violar la ley. En resumen, segn M. Grivaz, que no hace por lo dems, sino seguir aqu la teora propuesta por M. Rolin, toda infraccin poltica supone un atentado la ley, pero todo atentado la ley, no es una infraccin poltica; es preciso aun que el atentado sea dirigido contra la ley misma y su fuerza obligatoria, contra el principio sobre el cual reposa, en lugar de ser una simple trasgresin de la ley. Se terminar, pues, diciendo, con M. Grivaz, que lo que distingue el delito poltico del delito comn es que el primero no hiere al Estado sino considerado en su organizacin poltica, en sus derechos propios, mientras que el segundo hiere exclusivamente aquellos derechos distintos de los derechos propios del Estado. Cuando un delito lastima la vez los derechos de las dos especies, es un delito concurrente, del que nos ocuparemos ms tarde desde el punto de vista de la extradicin.
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Se observar, para terminar, que un delito poltico no supone necesariamente en su autor un espritu hostil al sistema del gobierno establecido, y que puede ser cometido por un amigo del poder. As, el hecho de corromper los electores falsificar listas electorales constituye un delito poltico, aun cuando haya sido cometido con el fin de hacer triunfar los candidatos del gobierno al poder. Para concluir, diremos que es imposible hacer priori una enumeracin completa de los delitos polticos, porque sus caracteres Varan, segn los tiempos, los lugares, las circunstancias y las instituciones del pas donde se cometen, aparte de ser algunas veces relativos, conexos complexos. En tal concepto, y siguiendo al autor que venimos citando, slo agregaremos cules son los fundamentos y lmites del principio de la no extradicin de los reos en materia de delitos polticos. Por ms que el principio, conforme al cual los hechos polticos no pueden dar lugar extradicin, sea ahora completamente admitido en la jurisprudencia internacional, se puede preguntar si, en teora, tiene fundamento. Los autores no estn de acuerdo en este punto. Segn unos, no habra desde el punto de vista racional, ningn motivo suficiente para exceptuar, en lo que concierne los delitos polticos, de la regla segn la cual toda infraccin la ley penal puede dar lugar extradicin. En efecto, se dice, el delito poltico no es, en s, menos grave que un delito de derecho comn; el peligro social que ocasiona una infraccin de este gnero es todava, en general, ms grande que aquel que resulta de las infracciones ordinarias, y los efectos de l son ms desastrosos. Cuando se trata de un crimen de derecho comn, es un simple particular quien lo sufre, y el mal que de l resulta puede lo ms alcanzar algunas familias. El crimen poltico, al contrario, pone en peligro al Estado mismo, puede traer consigo el trastorno y la ruina de un pas, desencadenar una insurreccin, la que, por si misma, puede ser la causa de la muerte de millares de personas y la ocasin de una turba de crmenes privados. Los criminales de Estado, responsables de todos estos males pblicos y privados, no ameritan, pues, ms consideracin, en lo que la extradicin concierne, que los criminales de derecho comn. Por otra parte, si se le coloca desde el punto de vista del Estado de refugio, y del peligro que hace correr este Estado la presencia del culpable en su territorio, es preciso reconocer que este peligro es ms grande si se trata de un criminal poltico que si se trata de un criminal de derecho comn. El individuo que ha cometido un delito de derecho comn, y que est siempre colocado bajo la
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amenaza de la extradicin tiene mucho inters en no dar sospechar sus antecedentes, impedir, por su buena conducta, que se trate de investigar su pasado. Aun se puede esperar que, probablemente, acabe por ser un pacfico habitante del pas en que se refugia. El criminal poltico, al contrario, trasportando consigo al territorio de refugio sus pasiones violentas, pasiones que sern aun, ordinariamente, sobreexcitadas por el destierro, podr servir de centro de reunin todos aquellos que estn descontentos del rgimen establecido en el pas que le ha dado hospitalidad. El le comunicar su odio la autoridad, y podr llevar el desorden y desorganizacin al pas en que se refugia, al menos, implicar ste en complicaciones peligrosas con las potencias extranjeras. As, que se le considera agente cuya criminalidad es ms grande el pas de refugio al cual este agente hace correr un muy grande peligro, debe autorizar la extradicin en materia poltica lo mismo que en materia comn. En vano se prevendra, para substraer al criminal poltico de la extradicin, del motivo que le ha hecho obrar, porque este mvil menudo dista demasiado de ser puro. En general la ambicin, la envidia, la holgazanera, son las causas de las infracciones polticas. El agente, disfrazando su ambicin con falsos pretextos de patriotismo, de libertad y de justicia, encuentra buenos todos los medios propios para darle lo que no tiene. Se encontrara un obstculo la extradicin en el gran nmero de las infracciones polticas y en la diversidad de formas que puedan afectar? Se ha pretendido diciendo, que esta diversidad de formas es tal, que los negociadores de los tratados se encontraran en la impotencia de hacer su enumeracin. Pero esta objecin carece de valor, porque los delitos de derecho comn no son menos numerosos que los delitos polticos, y esto no es un obstculo la extradicin. Las partes contratantes no estn, por lo dems, de ninguna manera obligadas conceder la extradicin de todos los inculpados polticos, cualquiera que ellos sean, y podran muy bien, como para los delitos de derecho comn, hacer una eleccin entre los delitos polticos, no autorizando la extradicin sino para los ms graves y ms peligrosos, como el atentado que tenga por objeto cambiar la forma de gobierno. Este sera un medio demasiado simple para evitar toda dificultad protegiendo el principio. No se vera en lo sucesivo en la diversidad de las leyes polticas de los distintos pases, un obstculo en la reciprocidad de la represin, que es una de las bases de la extradicin, entre los Estados contratantes. Si, en efecto, existen divergencias sensibles entre las leyes y las constituciones polticas de los diferentes Estados, hay ciertos hechos que todos los gobiernos celosos de su existencia procuran castigar, y no se concebira, por ejemplo, un gobierno cuyo Cdigo no castigara aque-
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llos que probaran trastornarlo; esto sera, de su parte, una abdicacin incomprensible. La condicin de reciprocidad puede, pues, tener lugar, si n para todos los delitos polticos, al menos para algunos de ellos, para los ms importantes. De modo, que en definitiva, no hay ninguna razn bastante para excluir la extradicin en esta materia. Es preciso reconocer todo lo que de grave importante tienen las razones que se acaban de indicar, y sin embargo, es necesario convenir con la gran mayora de los autores, que precisa conservar la regla que excluye los hechos polticos de la extradicin. No se puede poner en duda, como algunos lo han hecho, la criminalidad de las infracciones polticas, y es incontestable que su existencia como delitos, no puede ser negada con ms xito que la de las infracciones de derecho comn. Hay, no obstante, entre unas y otras, desde el punto de vista de su criminalidad, una diferencia manifiesta. Mientras que, en efecto, cuando se trata de un crimen de derecho comn, como un asesinato, un robo, la criminalidad del hecho es absoluta, incontestable; reconocida por todas las legislaciones, cuando se trata, al contrario, de delitos polticos, su criminalidad no es ms que relativa, porque las infracciones de este gnero no tienen comnmente el carcter de delitos sino con relacin las circunstancias, los lugares y las instituciones del pas donde son cometidos. Todos los gobiernos, como dijo muy bien M. Ortolan, todos los poderes establecidos estn convencidos de la legitimidad de la organizacin poltica de donde han derivado, de la legitimidad de los actos por los cuales ejercen sus funciones, de la direccin que les dan, y la mayor parte no permiten ni aun poner en duda esta legitimidad. Este invocara un derecho de tradicin de varios siglos, un derecho de sucesin dinstica, un derecho de conquista que los tiempos han consolidado; este otro, un sufragio universal recogido y contado en forma; en tanto que se contestara unos y otros, segn el caso, el derecho de sucesin patrimonial aplicada los pueblos, el derecho de conquista de prescripcin, el poder de una asamblea deliberante restringiendo, la generalidad del movimiento revolucionario, la realidad de la adhesin tcita, la sinceridad de las operaciones la libertad de los votos en el sufragio universal, y que en fin de cuenta se negara que la nacin pudiera jams, en lo que concierne su propia organizacin, encadenar su voluntad soberana y dejar de ser duea de su destino. Las divergencias son mucho ms grandes an cuando se trata de la injusticia de la justicia de los sistemas polticos y de los sistemas sociales, considerados en s mismos, de las coordinaciones que ellos consagran y de la parte que all est sealada los diversos miembros de la sociedad. Las ideas ms opuestas tienen curso sobre todos es-
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tos puntos entre las diversas partes, consideradas como justas por unos, como inicuas por otros, y consagradas segn los azares de la fortuna, en un pas en otro, en un tiempo en otro. (Elm. de dr. pn. to. I. nm. 702). Los crmenes polticos no presentan pues, en el agente, sino una criminalidad relativa. Por otra parte, pesar de su criminalidad, proceden muy menudo de un sentimiento muy respetable. Sin duda, pueden tener algunas veces su origen en las pasiones malvadas; pero ordinariamente son provocadas por mviles desinteresados, por la devocin las personas los principios, por el amor la libertad por otros motivos no menos loables. Las infracciones polticas no presentan pues, en s mismas, la misma inmoralidad que los delitos ordinarios. Aun para el ms grave de los atentados polticos, aquel que tiene por objeto cambiar el gobierno establecido, no se puede decir, como para el robo la falsedad, por ejemplo, que sea un crimen que conserva siempre su carcter culpable los ojos de la conciencia y los telogos ms severos admiten que pueden presentarse ciertas circunstancias en que el gobierno en cuestin, viola de una manera tan injusta los derechos ms naturales del hombre, que llega ser legtimo tratar de cambiarlo. Por estos diversos motivos, la extradicin no parece tan junta como si se tratara de un crimen de derecho comn. La historia nos muestra, en otro sentido, multitud de casos de extradicin por delitos polticos; en la antigedad clsica, se ve los Atenienses proclamar que ellos entregaran aquellos, que se refugiaran en su territorio despus de haber atentado la vida de Filipo de Macedonia; uno de los primeros tratados de extradicin de la edad media, si no el primero, aquel que fu terminado en 1174 entre Enrique II, rey de Inglaterra, y Guillermo, rey de Escocia, tena por objeto la remisin recproca de los traidores y de los felones de los dos pases. En 1303, el tratado de Pars establece las mismas obligaciones entre Francia Inglaterra. Durante los siglos que siguen se encuentran numerosos ejemplos de individuos extradicionados por actos que tienen carcter principalmente poltico. As, en 1413, el rey de Francia, Carlos VI, peda Inglaterra le entregara los fautores de los disturbios de Pars. Enrique VII, rey de Inglaterra, exiga de Fernando de Espaa y obtuvo de l, la extradicin del duque de Suffolk, acusado de alta traicin y condenado muerte bajo Enrique VIII. Se recordar an la extradicin de los individuos que se haban complicado en el asesinato de Carlos I, concedida al rey de Inglaterra, Carlos II, por Dinamarca (tratado del 23 de Feb. de 1661) y por Holanda (tratado de 14 de Sep. de 1662); la de Bernardo Bandini de Baroncelli, concedida en 1479 por el sultn Mahomed II, con motivo de la parte
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que haba tomado en una conspiracin contra los Mdicis; el de Cola Rienzi, concedida en 1351 al papa Clemente VI, por el emperador Carlos IV, y la de Federico de Fieffenbach, jefe del sublevamiento moravo, quien, entregado por la Confederacin suiza, fue decapitado en Insbruck en 1621... En los tiempos ms prximos nosotros, se puede citar la extradicin de Oge, concedida Francia por Espaa, continuacin de las turbulencias de Santo Domingo, en 1790. En 1792, Napper Fandy, acusado de traicin, fu entregado al gobierno ingls por el Senado de Hamburgo. En 1801 el gobierno ingls peda an la remisin de tres irlandeses comprometidos en la insurreccin de su pas. Despus de largas negociaciones, los reos fueron entregados, y, en esta ocasin, Bonaparte escribi al Senado de Hamburgo una carta donde le reprochaba haber violado las leyes de la hospitalidad de una manera que habra hecho ruborizar las tribus nmadas del desierto. Se puede, no obstante, citar, en sentido inverso, numerosos ejemplos en que se ha negado la extradicin por razn de hechos polticos. As, el rey de Escocia rehus entregar al pretendiente Perkin Warbeck, reclamado por Enrique VII, rey de Inglaterra; la reina Isabel solicit igualmente en vano del rey de Francia la extradicin de Morgan y de sus cmplices. Suiza, apartndose del ejemplo dado par Holanda, rehus entregar Ludlow la venganza de Carlos II. Holanda misma, pesar del tratado de 1662, antes citado, contest con una denegacin la demanda de extradicin hecha por Jacobo II, del secretario privado de Guillermo de Orange; opuso tambin otra denegacin al pedimento que la haca Austria, en 1789, de entregar Van-der-Noot, jefe de los disturbios de Bruselas. Rusia misma rehsa, en ciertos casos, extradicionar los autores de delitos polticos, y, en 1756, rechaz la demanda que le haba hecho el rey de Suecia por el conde Van Hordt. La prctica de extradicin por los delitos polticos, no tiene, todava, nada de extraordinario, cuando se piensa que no se admitan antiguamente como hoy, circunstancias atenuantes en favor de los crmenes polticos. Eran, al contrario, considerados como los ms graves de todos. Tambin Grotins, que escriba en 1624, admite la extradicin todava para los crmenes que statum publicum tangunt aut eximiam habent facionaris atroctitatem (De jurs belli ac pacis. Lib. II. c. 21. 5.) Se comprende, desde luego, las clusulas que se encuentran en los tratados relativamente recientes, y por los cuales los Estados se comprometen entregarse recprocamente los criminales polticos. Se encuentra especialmente una clusula de este gnero en los tratados concludos entre Francia y Suiza el 28
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de Mayo, 1777, art. 15; el de 19 de Agosto de 1798, art. 14; igualmente el de 18 de Julio de 1828, art. 5 Este ltimo tratado comprenda, entre los actos posibles de extradicin, los crmenes contra la seguridad del Estado. Un gran nmero de convenios terminados por Prusia y Austria en la primera mitad del siglo pasado, estipulaban igualmente la extradicin de los individuos culpables del crimen de alta traicin... En un tratado del 4 de Enero de 1834, en el cual Prusia, Austria y Rusia se prometan la extradicin de los individuos acusados de crmenes polticos, se encontraba la clusula siguiente: Todo individuo que en los Estados de Austria, de Rusia y de Prusia sea reconocido culpable del crimen de alta traicin de lesa majestad de rebelin mano armada, que haya sido parte de una sociedad dirigida contra la seguridad del trono del gobierno, no encontrar proteccin ni asilo en los otros dos Estados. Las tres cortes se comprometen recprocamente ordenar la extradicin de todo individuo acusado de uno de los crmenes dichos, la primera adquisicin del gobierno al cual pertenezcan. En 1892, el Instituto, en su sesin de Ginebra, estableci: 1 La extradicin no se otorgar por crmenes delitos meramente polticos. 2 No ser concedida tampoco por infracciones mixtas conexas los mismos, menos que se trate de crmenes graves bajo el punto de vista de la moral del derecho comn, como homicidio, asesinato, envenenamiento robos graves y especialmente los cometidos mano armada. 3 En los actos cometidos durante una guerra civil, slo se otorgar la extradicin si constituyen actos de barbarie odiosa de vandalismo intil y nicamente despus de acabada la guerra. 4 No se considerarn delitos polticos los hechos dirigidos contra las bases de todo el orden social, y no tan solo contra tal Estado formas de Gobierno determinadas. En algunos tratados europeos que hemos consultado, se incluye clusula llamada de atentado al hacerse la excepcin de los delitos polticos, expresndose en muchos, que comprende al dirigido contra la persona del heredero la Corona del llamado por las instituciones subsistir al jefe del Estado. Por va de ilustracin diremos, que en 1898, Italia reuni en Roma una conferencia internacional para establecer en el inters de la defensa social una inteligencia prctica permanente, destinada combatir con xito las asociaciones anarquistas y sus adeptos. No nos consta cual fu el resultado de esa conferencia, s pudiendo decir que en los contados casos en que uno que otro anarquista ha pisado nuestro suelo, desde luego ha sido expulsado como medida de polica.
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Podemos decir, pues, en vista de las doctrinas y teoras que dejamos expuestas, que la extradicin de los reos polticos cuando meramente tienen ese carcter, est en lo absoluto prohibida por la ley fundamental, de acuerdo con las ms afamadas legislaciones y los principios ms puros del Derecho. Slo agregaremos por lo tanto, de una manera general, cul es el modo como en algunas naciones se examinan las demandas de ese gnero. Inglaterra las consulta los Tribunales, los cuales, oyendo al acusado declara no su procedencia. En Francia, por el contrario, la extradicin se resuelve administrativamente; el Ministro de Negocios Extranjeros comunica al de Justicia la solicitud, y ste, despus de examinar los elementos probatorios accede no ella. En Blgica se ha optado por un sistema mixto que en nuestro concepto es el mejor, una vez que con l se concilian los intereses de la justicia con las exigencias, que no en pocos casos, tiene la poltica. En tal virtud, el fallo judicial de un modo muy distinto lo que pasa en Inglaterra, slo tiene un valor consultivo, de lo que resulta que el Gobierno queda en libertad para dar su solucin definitiva. En las convenciones que Mxico tiene celebradas con otras potencias, siempre se inserta la clusula de que no se conceder la extradicin, cuando el delito imputado sea de carcter puramente poltico. Tambin se tiene estipulado no estar obligadas las partes contratantes entregar sus propios ciudadanos, lo que no excluye que el Poder Ejecutivo de cada una de ellas tenga la facultad de hacerlo as, quedando la extradicin sujeta su discrecin, cuando lo creyeren conveniente; pero inadmisible siempre tratndose de los delitos polticos supuesto que ningn tratado por eficaz y conveniente que parezca, puede celebrarse contra la ley fundamental. * ** Continuando el estudio del artculo Constitucional, se agrega en l que nunca se celebrar tratados para la extradicin de aquellos delincuentes del orden comn que hayan tenido en el pas donde cometieron el delito la condicin de esclavos. Sobre este punto, y antes de exponer nuestras propias ideas, que sern bien pocas, nos parece mejor reproducir las de Beauchet, ya que de por s significan excelentes enseanzas; dice as: El inters de la cuestin de la extradicin de los esclavos ha, sin duda, disminudo mucho, pero no ha desaparecido, por desgracia, completamente, porque an hay pases en los que existe la institucin de la esclavitud. La extradicin de los esclavos fugitivos debe ser considerada en dos hiptesis diferentes, segn que la cues-
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tin se coloque entre dos potencias igualmente esclavistas, entre dos potencias de las que una admite y la otra rechaza la esclavitud. En la primera hiptesis, es decir, cuando el Estado requerente y el Estado requerido son los dos esclavistas, no puede haber dificultad seria: que el esclavo sea reclamado simplemente porque que l se ha substrado su cadena, porque ha cometido un delito, y deber ser entregado al Estado requerente. El inters que tenga cada uno de los dos pases en mantener con el otro relaciones de buena vecindad, en hacer respetar instituciones comunes, y especialmente en asegurar la inviolabilidad de una propiedad consagrada por la ley, constituye un deber para cada uno de los dos Estados de satisfacer las demandas del otro. Se ha dicho, sin embargo, que un esclavo fugitivo no debe ser extradicionado, aun por un pas esclavista, por razn de que su evasin no ha, de ninguna manera, atacado las leyes de la moral universal, que no ha lastimado sino un inters de orden, exclusivamente privado, sino una propiedad inmoral, que el derecho de gentes, no podra, sin deshonra, reconocer y cubrir con su proteccin. A. Weiss, p. 24). Pero, si esta teora puede parecer exacta desde el punto de vista del derecho natural, tal como es hoy comprendido por todas las naciones civilizadas, parece inaplicable en la hiptesis que aqu se examina, porque, precisamente, la legislacin de los dos Estados de que se trata, desconoce los principios del derecho natural sobre la inalienabilidad de la libertad humana. Segn estas legislaciones, el esclavo es considerado no como un hombre, sino como una cosa que admite propiedad, bajo el mismo ttulo que cualquier objeto mueble. El propietario del esclavo fugitivo puede pues, en el pas de refugio, hacer prevalecer su derecho de propiedad, y el Estado requerido no sabra desconocerlo, y poner obstculos la reintegracin del esclavo en el patrimonio del reclamante; basta con que no podra impedir de asegurar el respeto de cualquiera propiedad pretendida por un sujeto del Estado reclamante. Hay ms dificultad en la segunda hiptesis; aquella en que la extradicin de un esclavo es pedida por un Estado esclavista un Estado abolicionista. Es necesario subdistinguir aqu dos casos muy diferentes, y en que la solucin puede ser varia: el primero es aqul en que la demanda de extradicin hecha por el Estado esclavista, no tiene otro fundamento que la falta misma del esclavo que ha querido, por la evasin, substraerse la servidumbre; el segundo tiene lugar cuando esta demanda est fundada sobre un delito cometido por el esclavo fugitivo, y que haya sido de tal naturaleza que pudiera ameritar la extradicin de una persona libre que se hubiera hecho culpable de ella.
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Cuando el esclavo ha hudo simplemente por conquistar su libertad, se est de acuerdo en decidir que la extradicin no debera ser concedida por el pas abolicionista quien la ha solicitado. Para este pas, en efecto, la fuga del esclavo no puede constituir un delito, porque, huyendo el esclavo, no ha hecho ms que recobrar su libertad natural, y usar del derecho imprescriptible que le pertenece, de substraerse de un estado social contra el cual protestan la vez actualmente el derecho de gentes y el derecho natural. Uno de los elementos esenciales falta, para que la demanda de extradicin pueda ser admitida, saber, la criminalidad del acto reprochado al fugitivo. Un publicista eminente ha pretendido, es verdad, que el esclavo, escapndose, atenta al derecho de propiedad de su amo. (Wheaton, Rev. fr. et etr. de legisl, t. 9 p. 365). Pero la lesin de un inters puramente privado no basta para fundar la extradicin, sobre todo en este caso que, para el pas de refugio, no lesiona el fugitivo sino una propiedad ilegtima y contra natural. El amo del esclavo no es, por otra parte, ms aceptable en su prevalecimiento de derecho de propiedad, porque, tocando el suelo del pas abolicionista, el esclavo se ha libertado, y ha hecho desaparecer la propiedad de su dueo. Es este un principio universalmente admitido, y que ya era reconocido en Francia, cuando este Estado acostumbraba an la esclavitud en sus colonias: Todos los individuos, escriba Loisel, son libres en este reino, y tan pronto como un esclavo ha llegado los caminos de ste, hacindose bautizar, est libertado. El mismo principio ha sido consagrado por el decreto de 28 de Septiembre 1791. Y ha sido al fin extendido todas las posesiones francesas por el decreto de 27 de Abril de 1848, cuyo artculo 7 contiene el principio que: el Suelo de Francia manumite al esclavo que lo toque, se aplica las posesiones y colonias de la Repblica. M. Schoelcher tena pues razn de decir al Senado que el gobierno, extradicionando al cautivo que nuestro suelo ha libertado, pona por esto mismo un hombre libre en esclavitud, crimen previsto y castigado por el Cdigo penal. El segundo caso que hay que examinar, es aquel en que la extradicin del esclavo es solicitada del Estado abolicionista, por razn de un delito de derecho comn que el esclavo ha cometido antes de su evasin, por ejemplo, un robo, un asesinato, un incendio. En este caso debe hacerse una subdistincin, segn que haya no conexin entre el crimen del esclavo y su libertad. Puede suceder en primer lugar, que el crimen reprochado al esclavo no haya sido cometido por l sino para conquistar su libertad: ha, por ejemplo, matado herido aqul que quera retenerlo. Se admite generalmente que en caso semejante la extradicin no puede ser concedida por un
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pas abolicionista, porque ste, lgicamente, no sabra considerar como criminal un acto necesario para la defensa de un derecho imprescriptible y sagrado, el derecho de libertad. Nadie, dice Rossi, puede calificar de asesino aqul que recurre aun la violencia para recobrar su libertad... No basta matar un hombre, matarlo conscientemente, voluntariamente, con premeditacin, para ser un asesino... La razn, la justicia eterna, preguntan ante todo con que fin y en qu circunstancias ha sido hecho. Por otra parte, la salvaguardia de los intereses comunes, que justifica la extradicin, no aparece en este caso, porque el pas de refugio no puede temer de ser l mismo vctima de infracciones nicamente provocadas por una institucin que l no admite. Una ltima razn para descartar aqu la extradicin, es que es muy dudoso que, si el esclavo le era entregado, el Estado requerente le acordara todas las garantas de una buena justicia, y que sus tribunales le juzgasen con la misma imparcialidad que un hombre libre. Se podra temer igualmente que las penas que le fueran aplicadas, fuesen ms rigurosas. Por todos estos motivos, el Estado requerido debe rehusarse entregar al esclavo fugitivo. Si esta decisin puede ser peligrosa los intereses de la justicia, y crear una desigualdad sensible en la represin en beneficio de los esclavos, parece imperiosamente exigida por la dignidad misma del Estado reclamado... Sucede ahora que no haya ninguna conexin entre el primer crimen cometido por el esclavo y su libertad no hay, priori, razn para apartar la posibilidad de la extradicin. La negacin de la extradicin podra, al contrario, este nico resultado, que la condicin de esclavo le valdra impunidad, y se le animara cometer crmenes de derecho comn en su pas, si estaba ms menos seguro de poder en seguida tocar una tierra libre. Se concibe, sin embargo, que, aun en este caso, el Estado reclamado niegue la extradicin si el que reclama no presenta las suficientes garantas de imparcialidad, si existe en su legislacin diferencias en la penalidad, entre los hombres libres y los esclavos. Por otra parte, entregar al esclavo, sera mantener esa servidumbre que el Estado de refugio reprueba. La extradicin no podra, pues, ser concedida, sino cuando el Estado requerente se comprometiera formalmente tratar al esclavo como hombre libre, juzgarlo como tal y, en consecuencia, devolverle su libertad en caso de pago cumplimiento de su pena. Pero se comprende que un gobierno esclavista no da fcilmente su adhesin una combinacin semejante. Como, por otra parte, el pas de refugio est regido por estos principios, un arreglo ser casi imposible y la extradicin ser rehusada.
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Se ha supuesto hasta ahora una demanda de extradicin dirigida por un Estado esclavista un Estado abolicionista. Pero la inversa puede suceder, y un Estado abolicionista puede reclamar un Estado esclavista la extradicin de un esclavo. No hay, en este caso, motivo para negar la extradicin, porque el Estado requerido no tiene ocasin de temer la aplicacin de una de aquellas penas que reprueba su conciencia. El esclavo extradicionado ser adems, juzgado en el Estado requerente como un malhechor de derecho comn, con las mismas garantas de imparcialidad que un hombre libre. El esclavo deber, pues, ser entregado por el Estado requerido, menos que este, no admitiendo la extradicin de sus nacionales, no le reivindique entre la categora de sus sbditos. No estando en aquellas pocas en que la Europa se deshonraba afligiendo la humanidad al desolar con la trata de negros las costas de frica, ni como en el siglo X cuando en la ciudad de Verdun en el santo Imperio alemn, la principal de sus industrias consista en la fabricacin de eunucos para importarlos la catlica Espaa, para que sta su vez, surtiese con ellos los harenes de los moros, parece que no tiene importancia tratar de la extradicin del esclavo por cualquiera que sea la causa, una vez que la esclavitud ha quedado abolida en los pueblos civilizados, habiendo recibido golpe de muerte el repugnante trfico con el hombre, slo relegado los pueblos salvajes y, sin embargo, no fu sino hasta el 19 de Febrero de 1861 cuando Alejandro II en Rusia, decret la emancipacin de los siervos, estando aun fresca la Sangre derramada en los Estados Unidos para la abolicin de la esclavitud, cuyas huellas aun quedan en las desigualdades sociales entre el negro y el blanco. En Puerto Rico, la institucin de que venimos hablando, se aboli en 22 de Marzo de 1873, y en Cuba en 13 de Febrero de 1880, estando prohibida la trata desde 1867. En el Congreso Internacional de Viena, se trat de este importante asunto, coronndose la obra con el acta del de Berln, de 1885, en la cual prometieron las potencias que ejercen ejercern la soberana en la cuenca convencional del Congo tenga en ella influencia autoridad de cualquier gnero, impedir que sirvan tales territorios ni de comercio, ni de mercado, ni trnsito para el comercio de esclavos de cualquier color raza. Habiendo pasado ser la trata de esclavos un delito internacional y la esclavitud misma, uno de lesa humanidad, ya los hombres y las naciones debieran ocuparse de ellos como recuerdos histricos; pero faltaba algo por hacer, no siendo de extraar, por lo tanto, que un cardenal del Sacro Colegio Romano, en nuestros das fundase una sociedad para abolir la esclavitud en los pueblos brba-
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ros y mahometanos, ni que se hiciese lo mismo en el Acta de Bruselas de 2 de Julio de 1890, ratificada por los pueblos de Europa, los que respondiendo con este proceder los esfuerzos del Cardenal Lavigerie, del gobierno belga y las vehementes excitaciones del siempre ilustre y liberal Leon XIII, que en su encclica de Mayo de 1888, felicit, con aplauso del mundo entero, los obispos del Brasil, por la abolicin de la esclavitud en aquel Estado que ya estaba como antes Europa, deshonrando la libre y republicana Amrica. Respecto la esclavitud en los Estados Unidos, sabido es que entre otras de las razones que ese pueblo tuvo para promover su independencia, fu la de no querer ya mantener una institucin que tan lucrativa era para Inglaterra. As, consumada su independencia, Pensilvannia fu el primer Estado que en 1780 dict medidas encaminadas para abolir la esclavitud, siguiendo su ejemplo Connecticut en 1784, Rhode-Island en 1786, New York en 1799 y New Jersey en 1804. New Hampshire, Vermont y Maine, por reforma constitucional, tambin abolieron dicha institucin, respectivamente, en 1792, 1793 y 1819. Se podr decir que estos Estados, situados al Norte de la Unin Americana, al proceder de esa manera se inspiraban en los principios humanitarios? Todo nos hace creer que no, como lo acreditan los hechos que dieron motivo que fueran abolicionistas y otros que aparecen en su Constitucin. En primer lugar, siendo en lo general los esclavos importados del Africa y aparte de destinrseles un trabajo rudo, cuando no era inhumano por lo brutal, es claro que no podan vivir ni ser provechosos en un clima que tena que serles tan mortfero como insoportable. Esto haca que en esas regiones hubiese muy pocos esclavos comparados con los millones importados en el resto del continente. Estas causas, pues, y otras que sera largo enumerar, obligaron los Estados de referencia ser abolicionistas, obedeciendo ms que cualquiera otro motivo, no querer sacrificar sus intereses, y tan fu as, que dichos esclavos fueron vendidos los Estados del Sur. Con estos antecedentes, no debe causar extraeza que el pueblo americano de entonces, que tanto reprochara Inglaterra su conducta esclavista, y no obstante que pregonara por todo el mundo sus ideas de igualdad, por mucho que no las aceptase en la prctica, dejara en su Constitucin de una manera encubierta y solapada la autorizacin por veinte aos para la importacin de esclavos. Otra cosa no se desprende del art. 1, pr. 9; dice as: La inmigracin la importacin de determinadas personas cuya admisin la consideren conveniente los Estados existentes, no ser
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prohibida por el Congreso antes de 1808; pero un derecho que no exceda de diez dollars por cabeza, podr ser impuesto sobre dicha importacin. Para nuestro estudio es todava de ms importancia el art. 4, pr. 2. Est concebido en los siguientes trminos: Toda persona que trabajando en un Estado, de acuerdo con las leyes de este Estado, se fugue otro Estado, no podr el fugitivo, cualesquiera que sean las leyes y reglamentos del Estado en que se refugie, libertarse de sus responsabilidades y ser devuelto la persona que tenga derecho reclamarlo. Como se ve por estos artculos, no slo fu reconocida la esclavitud, sino que tambin los Estados abolicionistas estaban obligados entregar al esclavo fugitivo. No fu sino hasta 1819, cuando se levant un partido, que aunque no tena la fuerza suficiente para abolir la esclavitud, s al menos tena la bastante para limitarla. Como era de esperarse, tales intenciones provocaron violentas luchas en el parlamento y agrias discusiones en la ctedra y en la prensa, provocadas por los Estados del Sur, interesados en que se mantuviese una institucin en la cual vean la fuente de su prosperidad y de su riqueza. Como era de suponer, dichos Estados amenzaron los del Norte con separarse de la Unin, diciendo el representante de, Georgia., Mr. Cobb: Habeis encendido un fuego que todos los ocanos de agua no podrn extinguir y que slo podr ser apagado con ocanos de sangre. Los oradores del Norte aceptaran el reto, diciendo estar dispuestos la guerra civil; que si sangre era necesaria para apagar el incendio producido por las restricciones impuestas la esclavitud, comenzaban por ofrecer la suya. En este estado los nimos, Mr. Clay, por decirlo as, con la tromba de su portentosa elocuencia, logr apagar las candentes pasiones, cuyo fin se admitieron nuevos Estados en la Unin, efecto de mantener el equilibrio entre el Norte y el Sur, lo que no fu ms que un paliativo, supuesto que el desenlace de aquella situacin tendra que venir ms tarde, desgraciadamente con perjuicio de nosotros, cuando por la misma causa de la esclavitud y otras que la historia severa, pero imparcial, dejar la posteridad, tenamos que perder nuestros Estados fronterizos allende el Bravo. Hemos entrado en las breves consideraciones anteriores, nicamente con el objeto de que quede demostrado que, si bien es cierto que desde los primeros das de la independencia se aboli la esclavitud en la mayor parte de la Repblica, en Texas no sucedi lo mismo, pues aunque se prohibi la importacin de ms esclavos, se respet que por otro motivo por miedo cobarda de nuestro gobierno, esa institucin sostenida por los colonos americanos. As se deca en el art. 10 de la ley de 6 de Abril de 1830. No se har variacin respecto
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de las colonias ya establecidas, ni respecto de los esclavos que halla en ellos; pero el gobierno general el particular de cada Estado, cuidarn bajo su ms estrecha responsabilidad del cumplimiento de las leyes de colonizacin y de que no se introduzcan nuevos esclavos. En concreto solo se cuid de que no se importasen ms esclavos; pero la institucin qued subsistiendo, de modo que el esclavo fugitivo que debiera quedar manumitido con solo pisar el territorio de la Repblica, segn la ley de 13 de Julio de 1824, era entregado al que lo reclamase contra todos los principios y contra la misma ley; pero no haba remedio, cuando en la iniciativa de la ley antes citada de 1830, se deca que no habindose verificado dar cumplimiento la de 1824, el intentar hacerlo ahora, sera excitar una sedicin entre los colonos y la prdida de Texas sera infalible. En efecto, lo fu por impericia imprevisin del gobierno, cuya responsabilidad estamos seguros que algn da exigir la historia. Proclamada nuestra Constitucin, ya de una manera franca pudimos dejar consignada en ella que nunca se celebren tratados para la extradicin de aquellos delincuentes de orden comn, que hayan tenido en el pas donde cometieron el delito, la condicin de esclavos. Las razones ya quedan expuestas, siguiendo las sanas doctrinas, hoy reconocidas, por la Civitas Maxima llamada por Wolf, Gran Repblica por Watell, sociedad de los Estados por Jellinch, y concierto de los pueblos civilizados por la diplomacia. * ** Tan poco se celebraran tratados ni convenios, en virtud de los que se alteren las garantas y derechos que la Constitucin otorga al hombre y al ciudadano. Aunque la actividad de los Estados como los derechos y deberes que entre s tienen, se pueden manifestar de tantos modos, cuantos son los resultados que se tratan de obtener, no por eso de una manera general se puede deducir que las leyes convenciones que una y las otras rigen, sean apropiados de un modo igual, siendo verdaderamente raro que lo que acomode un Estado siempre puede convenirle otro. No sin razn dice Montesquieu hablando de las leyes: Es necesario que estn en relacin con la naturaleza y con la forma de gobierno establecido que se pretenda establecer, ya lo constituyan como ocurre con las leyes polticas ya lo mantengan como sucede con las civiles. Deben ajustarse la naturaleza fsica del pas, al clima fro, clido templado, la calidad del terreno, su posicin y extensin, al gnero de vida de los pueblos, cazadores, agricultores pastores, deben estar en consonancia con el grado de
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libertad que la constitucin permita, con la religin de sus habitantes, con sus inclinaciones, con su riqueza, su nmero, su comercio, sus costumbres y sus hbitos especiales. Desde el momento en que los poderes pblicos son, los encargados de celebrar los tratados y no pudiendo aquellos, segn nuestro sistema poltico, emanar de otra causa que no sea la de la voluntad popular, es inexplicable que puedan tener lugar con el objeto previsto en la ley fundamental, sin que por tales actos deje de debilitarse el poder del Estado necesariamente ms consolidado proporcin que es mayor la suma de los derechos individuales. Pero como no est en lo imposible que un poder desptico pretendiese llevar adelante ese gnero de convenciones, pudindose tambin dar el caso de que otro Estado olvidase que solo se pueden fundar esas convenciones, en los intereses recprocos de las partes contratantes, pudindose llegar hasta el absurdo que unas reclamasen para s derechos mientras los otros slo tuviesen obligaciones, por tal motivo, en el constituyente se adicion el artculo Constitucional en el sentido que dejamos indicado. Y no poda ser de otra manera; puesto que si se reconoce que los derechos del hombre son la base y objeto de las instituciones sociales, aceptar cualquier convencin que los altere, lo mismo que sus garantas, no sera otra cosa que una oposicin una injustificada exigencia para la libre personalidad para las libertades del ciudadano, pudindose llegar al extremo de pretender dar valor una convencin cuando una de las partes antes de celebrarla no tena, habra perdido su capacidad jurdica. Lo primero cuando tuviese lugar por un poder intruso sin facultades ni representacin, no pudiendo, en consecuencia, surtir efecto respecto de tercero, y lo segundo por faltar el consentimiento por ser el resultado de la fuerza, ambas cosas contrarias para la legalidad de las estipulaciones internacionales. El fundamento jurdico de la fuerza, de obligar del tratado internacional, radica en que los Estados tienen, como verdaderas personas jurdicas, voluntad libre y como tal capaz de limitarse. De modo que las condiciones intrnsecas para que pueda existir el contrato internacional son la capacidad de los Estados contrayentes y de las personas que negocian en su nombre, la justicia y posibilidad de la prestacin, en que, consiste su objeto, y finalmente, que se halla establecido el acuerdo por un verdadero y libre consentimiento. Es evidente por lo mismo, que un tratado que por su objeto altera las garantas del hombre los derechos del ciudadano, no solamente sera atentatorio para el Estado, puesto que como hemos dicho, este surge de la sociedad, residiendo de derecho en los mismos ciudadanos, sino que tambin
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sera nulo y sin valor, una vez que alteradas las garantas del hombre los derechos que la Constitucin otorga a los ciudadanos, equivaldra en muchos casos la muerte de uno de los contrayentes, por mucho que estuviesen representados, siendo imposible adquirir obligaciones cuando se pierde la existencia. Se explica con ms claridad la idea de que no se puedan celebrar las convenciones de que venimos hablando, con el hecho de que, el centro de todos los intereses pblicos y el objeto de toda la actividad de los poderes pblicos sea la libertad del individuo, y como la fundacin del Estado no ha sido ms que un acto de la libertad humana y la autoridad de que los gobiernos se encuentran investidos, les ha sido sencillamente delegada por los individuos, sera absurdo que se les emplease para menoscabar sus libertades, siendo esta la razn capital de la prohibicin constitucional. Slo en el caso de que no existan entre los Estados una paz verdadera, es explicable el gnero de convenciones de que hablamos y aunque entonces parece que se justifica la desconfianza del uno por la mala f del otro, ocultndose las intenciones reales, en inters de la propia defensa y esto aparte de ser excepcional por lo anormal, siempre ser la negacin ms absoluta de los preceptos morales que deben regir las relaciones internacionales, pudindose llegar al extremo de que al alterar las garantas del hombre y los derechos de los ciudadanos se hiera en sus fundamentos esenciales la soberana nacional.
CAPITULO VII
I. DE LA SEGURIDAD INDIVIDUAL
Artculo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En el caso de delito in fraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y a sus cmplices, ponindolos sin demora disposicin de la autoridad inmediata.
Aunque el grado ms elevado de la moralidad de un pueblo se determina por el grado mnimo empleado en los medios materiales para garantizar el derecho, basta que algunas veces ste pueda ser violado para que se justifique el empleo de medidas coactivas en contra del individuo. Es indudable que primitivamente, cuando las relaciones de la vida eran muy sencillas, que los mandatos de la autoridad se comunicasen verbalmente. Posteriormente y en los tiempos de la Antigua Roma, ya encontramos que las formas para lograr la comparecencia de un presunto culpable, eran el anuncio pblico y la cdula de requisicin, pero estos mandatos as ordenados no se les consider como una institucin del Derecho Penal, sino como una de las manifestaciones del poder que los magistrados ejercan sobre las personas. Respecto las rdenes de comparecencia, debemos advertir que, cuando eran desobedecidas, este hecho constitua un delito, embargndose sus bienes al individuo que no justificaba su tardanza cuando resida fuera del distrito de la ciudad, cuyo efecto se le conceda el plazo de un ao contado desde la fecha de la citacin. En el procedimiento llamado pblico tambin se poda hacer use de la fuerza, y en el priva355
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do, era permitido tener arrestado al ofensor en la casa del ofendido, pudiendo ste emplear el propio auxilio para hacerlo comparecer ante la justicia. Fijndonos nicamente en el procedimiento acusatorio de los Romanos, tenemos que los medios con que contaban para incoar un proceso, consistan: en la citacin personal, vocatio; en la comparecencia forzosa para la que se poda emplear la captura, prehencio; en la bsqueda requisa requisitio; en ciertos casos con el auto de constitucin de fianza fraedes bades; la citacin por edictos y la substanciacin contra los ausentes, llamndose avocatio cuando se haca por conducto de un funcionario intermediario entre el que conoca de la causa y el requerido. En el procedimiento en que intervena el magistrado con los comicios, se sealaba para la comparecencia un da terminado en que deba tener lugar el juicio, dien dicere, y al aplazamiento del mismo para un nuevo da fijo, se le llamaba dien prodicere, tenindose en cuenta en ambos casos, la distancia que estuviese el citado. Por lo que toca al arresto, y en el lenguaje comn de los Romanos y en su tecnicismo jurdico, se le di tambin el nombre de ligadura encadenamiento; sin que estos actos los acompaase necesariamente el encarcelamiento, de aqu procedi que en la prctica de los tribunales, el encadenamiento y la prisin provisional se confundiesen en una sola idea: lo que no import tampoco para que se pudiese restringir la libertad sin encadenamiento, por mucho que lo ms comn fuese que se decretasen ambas cosas, principalmente cuando se crea que as lo exiga la seguridad para con el procesado. Entre otras de las singularidades que encontramos en el procedimiento que nos ocupa, es la de que los magistrados como los tribunos del pueblo, podan su arbitrio decretar el arresto y, aunque por ley se les poda prescribir y prohibir que lo impusiesen dentro de determinados lmites, lo cierto es que no estaban obligados dar los fundamentos jurdicos en que se apoyaban sus resoluciones. En lo relativo al lugar en que se pona en guardia al detenido, adems de la crcel pblica, el magistrado poda tenerlo en una casa particular, sobre todo, en la propia de l, determinando como mejor le pareciese, las modalidades que deban acompaar a la detencin. As, en el arresto llamado libre, custodia libera, por regla general no se permitan las ligaduras, aunque s se disfrutaba, por el que verificaba el arresto, de las atribuciones legales para emplear las medidas necesarias fin de evitar la fuga. En el arresto privado, que desde muy antiguo se usaba en la prctica, y que continu subsistiendo hasta la poca del Imperio, revisti formas muy atenuadas, emplendose, por regla general, para las personas de mejor condicin, y sobre todo,
CAP. VII. DE LA SEGURIDAD INDIVIDUAL
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cuando las malas condiciones de capacidad inseguridad de la crcel pblica de la ciudad, as lo exigan. En general podemos decir que el arresto, tal como lo entendemos, en sus caracteres de aprehensin y detencin, entre los Romanos, siempre qued sujeto a la discrecin del magistrado, no admitindose limitaciones obligatorias en la relativo al tiempo que deba durar; de modo que la prisin preventiva, tal como la entendemos en la actualidad, no era necesario decretarla, puesto que el arresto se dictaba como medida de seguridad, ya para continuar el proceso, llevar ejecucin las sentencias, como medio auxiliador para la instruccin del sumario, ya, en fin, como arresto ejecutivo. No se descuid en la legislacin romana el importante asunto de la inviolabilidad del domicilio y el registro de papeles. Mommsen, sobre este punto, dice: Es probable que en el procedimiento encomendado exclusivamente al magistrado, que ste tuviera facultades para verificar registros en el domicilio del acusado, teniendo sobre todo, en cuenta, que semejante registro era permitido aun en los casos de haberse interpuesto una accin privada. En el procedimiento acusatorio encontramos algo semejante: las leyes que lo organizaban permitan, sin duda alguna por derivacin del antiguo procedimiento penal pues el civil no nos ofrece nada que se le parezca que el actor penetrase tanto en la casa del acusado como tambin en la de terceras personas, para proponer que se le permitiera consultar ya documentos oficiales, bien los libros de cuentas, bien, en general, los papeles de negocios de la persona interesada; este derecho rezaba tambin con las autoridades municipales y sus correspondientes archivos. Siempre que al actor le pareciese necesario, todos los documentos mencionados podan ser sellados, los papeles privados por los testigos documentales ordinarios, los municipales por el municipio mismo y llevrselos el mismo actor Roma hacer que Roma los enviasen; nicamente de los documentos relativos arrendamientos hechos por el Estado, es de los que no se entregaban al actor los originales, sino copias autorizadas. El contravenir estos preceptos estaba conminado con pena por las leyes. El actor estaba obligado entregar remitir los dichos papeles al magistrado que diriga la causa tres das despus de su llegada Roma, para que el magistrado, en presencia de cierto nmero de jurados los pusiera nuevamente bajo sello, siendo de presumir que al actor se le conociera libertad para estar presente la apertura y resellamiento de los papeles por el juez. Estos documentos podan serles presentados los jurados cuando se constituyeran en tribunal.
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Al acusado, lo mismo que no se le permita citar los testigos con obligacin de comparecer, tampoco se le permita, claro es, la recogida de papeles. Esa facultad continu tenindola el actor durante el Principado, aunque es de presumir que con limitaciones, lo igual que suceda con sus restantes derechos; los papeles privados no podan ponerse, en general, de idntica manera disposicin del demandante; pero en un proceso criminal, el gobernador de la correspondiente provincia permiti al acusado inspeccionar la correspondencia privada de la parte contraria y sacar copia de ella. Por lo que toca la inviolabilidad del domicilio, ya Cicern deca: Enin sanctius, quid omni religione minitius quon domus unniscuisque sivium. Conocidos estos datos, tiempo es ya de que entremos al estudio del artculo constitucional, cuyo efecto recordaremos que siendo la libertad, segn la opinin de Aherns, la facultad que posee el hombre de escoger racionalmente los medios las condiciones sociales de que depende la realizacin de su fin y de su bien, lo primero que debemos examinar, es con que requisitos debe tener lugar el arresto, a efecto de que no por la falta de ellos aqul se convierta en un atentado contra la libertad, pues aunque es cierto que restringirla es una exigencia para el mantenimiento del orden social, ste no est menos interesado en que no se moleste al individuo con procedimientos ilegales con medios innecesarios inadecuados para la proteccin de la seguridad pblica. No creemos necesario traer a la memoria los recuerdos luctuosos de una poca en que se arrestaba y se detena al individuo, no slo sin saber la causa, sino tambin sin ningn miramiento ni consideracin, siendo en las prisiones vctima de todos los atropellos y de todas las violencias que se derivaban de los procedimientos silenciosos y arbitrarios. Baste con recordar todos los abusos que se prestaban las letters de cachet usadas todava en el reinado de Luis XVI, .y las cuales consistan en rdenes reservadas para la detencin gubernativa de alguna persona. Estando en prctica estos mismos procedimientos en todos aquellos pueblos en que la soberana se ejerca en nombre del rey. No es necesario emplear un gran esfuerzo para demostrar que las molestias que se refiere el artculo constitucional, slo se pueden inferir en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento: la razn es obvia, puesto que siendo el hombre, libre para desenvolver sus facultades en el seno de la sociedad civil, es evidente que cualquiera suspensin limitacin sin razn y sin motivo de las mismas de los derechos que de ella se derivan, necesariamente tiene que ser un
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atentado a la libertad. Antes de ocuparnos de las formalidades que nuestras leyes exigen para justificar las molestias la persona, creemos oportuno exponer las doctrinas y los principios de jurisprudencia que sobre el particular rigen en otros pases. Todas las legislaciones cultas estn uniformes para que slo una suprema necesidad social exija el que se decrete el arresto, conviniendo todas en que, si esto es preciso, debe substraerse por completo cualquiera arbitrariedad; convinindose adems, que cuando se tenga que recurrir esa medida coactiva, sea porque se ha infringido un derecho y porque necesariamente se tenga que aplicar una pena determinada por la ley en relacin, en calidad y en cantidad con la infraccin cometida; as, malamente se puede decretar el arresto cuando el acusado no merece pena corporal. Sansonetti dice que la primera y principal condicin para llevar efecto la detencin de una persona, es que haya una orden de la autoridad judicial, esto es, lo que en nuestras leyes se llama mandamiento de captura. Esto debe determinarse por dos precedentes condiciones: la primera, que el delito debe existir; la segunda, que pruebas indicios suficientes pongan en el nimo del magistrado el convencimiento de la certeza, al menos, de una seria probabilidad de que es autor de el, aqul de quien por tales razones, se ordena la prisin. Esta orden se requiere ser escrita y debe tener la fecha y la firma del juez que la d, porque ha de ser entregada en manos de la fuerza pblica, para presentarla quien va dirigida y, adems de indicar con precisin la filiacin de la persona que hay que capturar, debe contener la enunciacin sumaria del hecho, del ttulo del mismo y de la relativa disposicin de la ley, a fin de que no ignore la razn de la captura ordenada. Requirese, adems, que la ejecucin sea confiada a oficiales de la fuerza pblica para ser ms fcil la observancia de la ley, ms segura la condicin de los ciudadanos, ms estrecha la responsabilidad de los que ejecutan la captura. Todas estas condiciones son requeridas para el mandamiento de captura de la ley italiana, la cual aade otra laudable cautela, esto es, que tal mandamiento no podr, salvo los casos previstos por la ley, ejecutarse de noche en ninguna habitacin particular, sin una autorizacin especial por escrito del instructor que ha expedido el mandato de captura, y sin la asistencia del pretor del delegado comisionado de seguridad pblica del sndico de quien haga sus veces; en caso contrario, se har solamente rodear por la fuerza pblica la habitacin en que se presuma que puede hallarse el acusado, se tomarn otras precauciones directas para impedir la fuga. Se requiere adems, que la persona detenida sea presentada ante la autoridad que ha expedido el mandamiento; la cual, reconociendo
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que la persona detenida no es la que se quera capturar, la hace poner incontinenti en libertad. Entre los ingleses es ms fcil proceder la detencin, por mucho que sea ms trabajoso que se prolongue hasta la sentencia definitiva. Cuatro formas encontramos en su legislacin en que el arresto se puede llevar efecto: 1 Cuando la fama pblica seala alguno como responsable de un grave delito; en este caso la persecucin debe promoverse por el particular que hubiere sido testigo de su persecucin por el procedimiento de oficio de la justicia. 2 Cuando se ejercita por los particulares para detener al responsable de flagrante delito, advirtindose que si no procede el testigo al arrestor puede ser castigado con multa y prisin, estando facultado a la vez, al verificar la persecucin para violar el domicilio y hasta matar al culpable si surge alguna lucha. 3 Por simples sospechas, quedando entonces el aprehensor sujeto la accin de los daos intereses, no pudiendo violar el domicilio ni mucho menos matar al individuo que se pretenda detener; y 4 Cuando los funcionarios pblicos sin orden de la autoridad judicial en casos extraordinarios por tratarse de un delito de Estado grave del orden poltico, reclaman que as se proceda y del mismo modo los jueces de paz en los casos ordinarios. Examinadas, primera vista estas formas de procedimiento de la ley inglesa para la captura de los individuos, hacen presumir que dn lugar grandes errores judiciales venganzas personales, y, sin embargo, no es as, si se piensa lo nico que entre los ingleses es respetado el derecho y la veneracin profunda que tienen sus libertades, razones todas por las que nadie teme que se abuse de las formas indicadas cuando se hace necesaria la aprehensin. En la declaracin de los Derechos del Hombre se previno que ninguno puede ser acusado, arrestado y detenido, sino en los casos determinados. por la ley y segn las formas por ella prescritas. Dicindose un poco, ms tarde, en la ley fundamental de 1791: La Constitucin garantiza todos la libertad de andar, de quedarse, de partir, sin poder ser arrestados ni detenidos ms que segn las formas determinadas por ella. Agregndose en los arts. 10 y 11: Ninguno puede ser detenido sino para que se le conduzca ante el oficial de polica, y el arresto detencin debe ejecutarse en virtud de un mandamiento de dichos funcionarios, de una orden de un tribunal, de un decreto de acusacin del cuerpo legislativo en el caso de que le corresponda ste fallar de una sentencia de condena de prisin detencin correccional. Dicindose en el otro artculo que el detenido debe ser examinado in continenti , lo ms tarde, dentro las 24 horas. Si resulta del exmen que no hay ninguna razn para ser incul-
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pado ser inmediatamente puesto en libertad; en otro caso ser enviado la prisin en el ms breve tiempo, que, en ningn caso, ser mayor de tres das. Los Estados Unidos en su Constitucin tienen consagrado que ningn individuo puede ser obligado responder de ninguna acusacin, por causa criminal, sino por decisin de un jurado, ni su persona arrestada embargada sino por orden escrita de la autoridad competente, en la cual se exprese indispensablemente la causa de la prisin. La ley de Habeas Corpus y la propia Constitucin, no permiten expedir esa orden, sino por causa probable, apoyada en juramento afirmacin de algn individuo; as es que todo carcelero, tiene obligacin de rehusar, recibir en prisin cualquiera persona que se le enve, no slo por falta de la orden escrita de la autoridad competente, sino tambin, por no expresarse en la que sta dicte, la causa probable que justifique el arresto. Las Constituciones de muchos de los Estados Hispano Americanos fueron inspiradas en la de los Estados Unidos, en cuya virtud en lo relativo al arresto, se prescribe en ellas la obligacin de expresar la causa que lo motive, debiendo estar apoyada la orden respectiva en juramento, en una semiplena probanza afirmacin de alguno, a efecto de que las autoridades, no tengan, ningn campo para decretar detenciones arbitrarias. Relacionada como lo est la libertad individual con la inviolabilidad del domicilio, nos ocuparemos en este lugar de este importante punto, cuyo efecto transcribiremos lo que sobre el particular nos dice Sansonetti: La casa en que se habita debe ser considerada como una parte de la persona; como una esfera externa en que sta se compenetra y concentra toda su actividad personal; como el santuario destinado recoger la parte ms querida de sus afectos, los de la familia; como el asilo en que el hombre se repone, cansado de las molestias de la vida externa. Al rededor del concepto de la casa se, acumulan mil pensamientos y mil afectos. Pues bien; estos pensamientos, estos, afectos, estas ntimas relaciones entre el hombre y la casa, deben ser estudiados y garantidos por el derecho. Y la garanta natural es la de rodear la casa de aquel respeto incolumidad de que est rodeado la persona del ciudadano. Todas las razones que han sido admitidas para sostener la libertad individual, se aplican la inviolabilidad del domicilio. Y en efecto, la historia de las legislaciones atestigua que tanto la inviolabilidad del domicilio ha sido ms menos garantida, cuanto mayor menor ha sido la garanta de la libertad individual. El publicista sud-americano Gonzlez, por su parte, escribe: Si es importante el que la Constitucin determine con precisin las garan-
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tas de que debe gozar la propiedad, fin de que los poderes constituidos no puedan dar disposiciones que destruyan hagan incierto el derecho, no lo es menos el que se asegure del mismo modo la inmunidad de la persona, del domicilio y de la correspondencia de los ciudadanos. As pues, como decamos del arresto que solamente debe decretarse dentro de los lmites de la necesidad, el mismo concepto tiene aplicacin cuando se trata de allanar el domicilio. Esta violacin, por 1o tanto, se justifica, cuando en l pueden ser hallados los instrumentos objetos del delito para descubrir al los que en el mismo hallan tenido intervencin; comprendindose en estos casos que no porque los derechos del individuo sean sagrados, son superiores los intereses sociales. En Inglaterra, y en el reinado de Jorge IV, las visitas domiciliarias no podan practicarse sin mandamiento del juez, precisndose con toda exactitud el lugar en que dicha diligencia debiera tener verificativo, y durante la noche, nicamente en los casos de suma urgencia. La Constitucin francesa del siglo VIII, prescribi que la casa de toda persona que habita en el territorio francs es inviolable durante la noche; ninguno tiene el derecho de entrar en ella, a no ser en el caso de incendio, de inundacin de llamamiento hecho desde el interior; durante el da se puede entrar en ella para un objeto especial determinado por orden emanada de la autoridad pblica. En las leyes italianas se requiere la existencia de indicios graves, de que en la habitacin de alguna persona se encuentren objetos tiles para el descubrimiento de la verdad. Tambin se previene, entre otras disposiciones, que las visitas domiciliarias concurra el juez en persona, ya sea que proceda de oficio, instancia del ministerio pblico, teniendo derecho el procesado, si se encuentra detenido, de asistir a esa diligencia de hacerse representar por la persona que indique. En otro sentido, cuando las visitas domiciliarias tienen lugar en la casa de un tercero, el juez citar al dueo al que lo represente para que asistan ella y en su defecto dos parientes vecinos, llevndose la diligencia adelante sin estos requisitos si los vecinos parientes, faltasen; pudindose practicar de noche en los casos de suma urgencia, segn lo exijan las constancias de los autos el peligro de que por alguna demora se pierdan desaparezcan los elementos probatorios que se traten de recoger. Por lo que tenemos dicho, se ve, pues, que en todos los pueblos que tienen un rgimen constitucional, el domicilio est respetado y
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garantido. No sin razn Lord Chathan se expresaba con las siguientes enrgicas y clebres palabras: El hombre ms pobre puede despreciar, en su cabaa, todo el poder de la Corona. Aunque ella se arruine, aunque su techo cruja, aunque el viento penetre en su interior y aunque se estremezca al choque de la tempestad, el entrar en ella le est prohibido al rey de Inglaterra. Todos los poderes del Estado estn obligados detenerse ante el umbral de esa cabaa destrozada. Con cuanta razn tambin es proverbial entre los ingleses el que digan My home is my castle. Se agrega, adems, en el articulo constitucional que no se pueda molestar al individuo en sus posesiones; no se escapa la conveniencia y la necesidad de que en una constitucin poltica el derecho de propiedad quede cubierto de las alteraciones que pudiera sufrir por parte de los poderes pblicos, explicndose dicha proteccin no slo por lo que la propiedad misma significa, sino por la relacin que tiene con la conservacin del orden. Como en el precepto constitucional nicamente se habla de posesiones, creemos que no est fuera de lugar estudiar este concepto, fin de evitar las dudas que pudieran presentarse. A este efecto, diremos que, aunque en el sentido estrictamente jurdico, la posesin y la propiedad tienen sus diferencias radicales, sin embargo, es indiscutible que en una como en la otra se pueden causar molestias, por lo que ambas deben ser objeto de proteccin por la ley fundamental, pues aunque al hablarse en sta nicamente de posesiones, es casi seguro que se sigui el uso comn del lenguaje y, ms que todo, por lo frecuente que es que el, poseedor sea al mismo tiempo propietario. De cualquier manera que esto sea, constituyendo la propiedad un poder de derecho como la posesin uno de hecho, ambos estn protegidos por la ley fundamental. Por va de reminiscencia histrica, diremos que en el Derecho Romano, el que era desposedo injustamente; poda hacerse justicia por s mismo, lo mismo que contra el detentador que poseyere en su nombre, siempre que no fuese a mano armada vis armata, por oposicin la violencia permitida vis simplex cuotidiana. Como se comprende, tratndose de derechos que realmente se tenan se crean tener, motivaban que al reclamarlos defenderlos se tropezase con alguna resistencia, en cuyo caso se peda el auxilio de la justicia, el que le era prestado en virtud de los interdicta Retinendae possissiones que daba derecho al verdadero poseedor para hacerse justicia, por s mismo. Sin entrar al estudio de cundo la posesin era justa injusta, nuestro objeto slo se limita decir que entre los romanos, y para
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adquirir recuperar la posesin, no era necesario el empleo de mandatos que fundasen y motivasen la causa legal del procedimiento; tanto ms cuanto que en virtud del principio vin fieri veto las autoridades castigaban al que opusiese resistencia al poseedor. En lo referente a las molestias que se pueden causar en las prisiones, diremos que, segn las prcticas romanas, se inferan por regla general, segn eran los presos; resultando que los acomodados a los protegidos por sus amigos no se les ponan limitaciones para que se hicieran dentro de la crcel la vida que tuviesen por conveniente, mientras que los pobres y humildes se les tena en la ms espantosa miseria. Aunque debiramos tratar en otro lugar el rgimen interior de las prisiones, diremos aqu que no encontramos disposicin alguna expresa sobre el particular en los procedimientos romanos, sino hasta la poca de Constantino en que se prescribi que se tratase humanamente a los encarcelados, establecindose las distinciones debidas entre los sujetos prisin provisional y los ya sentenciados. En este mismo tiempo qued establecida la separacin de individuos por su sexo, el encadenamiento sin torturas innecesarias, la facultad hasta cierto punto de moverse libremente en la crcel externa y el pago de la manutencin de los presos totalmente pobres, quedando encargada la seguridad de las prisiones los municipios italianos, pudiendo las autoridades de este orden detener y apresar los individuos sospechosos, organizar pesquisiciones, tomar declaraciones provisionales y hasta aplicar el tormento los esclavos. Posteriormente, cuando estos funcionarios dejaron de tener protestad penal, su misin quedo reducida enviar los procesados ante los jueces competentes, acompaados de los resultados obtenidos en los primeros interrogatorios examen previo: debemos hacer notar que entre las obligaciones de los gobernadores de las provincias, se contaba la de inspeccionar a las prisiones. Ms tarde presumindose en los clrigos un carcter completamente humanitario, se les encomend que tomasen a su cargo la suerte de los presos; los que tambin podan ser arrestados en los cuarteles, principalmente en aquel donde resida la Corte del Emperador, ocurriendo esto durante el Principado. * ** Entrando al examen de nuestra legislacin positiva en lo referente al arresto, tenemos que el Cap. XX; Lib. II, tit. 1 del Cdigo de procedimientos Penales y en los artculos relativos, se prescribe cmo debe verificarse: as del art. 222 al 226 se dice lo que sigue: Art.
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222.Nadie podr ser aprehendido sino por la autoridad competente, en virtud de orden escrita que ella dictare fundando y motivando la causa legal del procedimiento. Art. 223: Son competentes para aprehender y para librar rdenes de aprehensin: I. Las autoridades polticas y administrativas y sus agentes, en los casos siguientes: 1 Cuando por la ley estn facultados para imponer la pena correccional de reclusin que se refiere el art. 21 de la Constitucin; 2 Cuando se trate de de un delito infraganti de un reo prfugo; 3 Cuando fueren requeridos por los agentes de la polica judicial; II. Los funcionarios y agentes de la polica judicial en los casos del art. 105; III. Los jueces del ramo civil, cuando decreten la prisin como un medio de apremio correccin y en el caso de urgencia que se refiere el art. 389 de este Cdigo; IV. Los tribunales superiores, los jueces correccionales, los jueces de lo criminal, los de primera Instancia, los menores y los de paz, en los casos de su respectiva competencia, y el ministerio pblico slo en el caso del art. 12. Art. 224. El delincuente infraganti y el prfugo podrn ser aprehendidos sin necesidad de orden alguna, por cualquier persona, la que deber presentarlos en el acto a algn agente de la polica judicial. Art. 225. Los encargados de ejecutar al mantenimiento de aprehensin, cuidarn de asegurar las personas, evitando toda violencia y el uso innecesario de la fuerza, y las entregarn al jefe de la prisin la autoridad que orden la aprehensin, dejando en todo caso el mandamiento escrito, en virtud del cual se hubier procedido est. Los alcaides de las crceles no podrn recibir detenida alguna persona sin recoger previamente la orden escrita, no ser en los casos del artculo anterior. Art. 226. En todo caso de aprehensin, el aprehendido deber ser consignado antes 24 horas a la autoridad competente para averiguar el delito. Como consecuencia de las prevenciones antes citadas, se pregunta: qu sucede cuando la orden de aprehensin es procedente de autoridad incompetente, no dictada por escrito, ni fundada, ni motivada en su ejecucin se falta las reglas prescriptas por las leyes? El Tribunal de Casacin francs en las sentencias de 1820 1839, establece el principio de una obediencia pasiva de parte del cuidadano detenido ilegalmente, reserva de castigarse al que abuse de ese modo de su autoridad.
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Pero los comentadores advierten que esas, sentencias tenan, por fundamento el art. 209 del Cdigo Penal, en el cual se califica de rebelin todo ataque, toda resistencia con violencia y vas de hecho hacia los funcionarios que actan para la ejecucin de leyes, que en esta disposicin, sin duda por el despotismo de Napolen, se tuvo especial cuidado de suprimir la palabra legalmente contenida en el artculo relativo del Cdigo de 1791, explicndose as el por qu de que se prescriba la obediencia pasiva. En el art. 26 del Estatuto Constitucional Italiano, se previene que La libertad individual est garantizada. Ninguno puede ser detenido o procesado sino en los casos previstos por la ley y en las formas que ella prescriba. En otro sentido, en el art. 247 se dice que es delito de rebelin cualquiera ataque cualquiera resistencia con violencias vas de hecho contra la fuerza pblica, contra los ugieres subalternos de justicia... cuando obran para la ejecucin de las leyes, de las rdenes de la autoridad pblica, de los mandatos de la justicia y de las sentencias. Por el texto de estas disposiciones parece que por un lado se autoriza la resistencia, y por el otro, se impone la obediencia pasiva. Los jurisconsultos italianos opinan que cualquiera que sea el concepto del artculo del Cdigo Penal, no puede estar en contradiccin con el del Estatuto, supuesto que, la inteligencia y el sentido que la ley secundaria, debe emanar de aquel estndole tambin subordinada. Las disposiciones de nuestro Cdigo Penal, en nuestro concepto, autorizan la resistencia, prescribindose en el art. 980 que todo funcionario agente de la autoridad de la fuerza pblica que haga detener o aprehender ilegalmente una ms personas las conserve presas detenidas, debiendo ponerlas en libertad, ser castigado... Es cierto que en el art. 904 e dice: El que sin causa legtima rehusare prestar un servicio de inters pblico que la ley le obliga desobedeciere un mandato legtimo de la autoridad pblica de un agente de sta, sea cual fuese su categora, ser castigado... Tambin se dice en el 906 que lo que sea, el que empleando la fuerza, el amago la amenaza, se oponga que la autoridad pblica sus agentes ejerzan alguna de sus funciones resista al cumplimiento de un mandato legtimo. Vemos por estas disposiciones que para que la desobediencia revista los caracteres de delito, se requiere que el mandato sea legtimo y la ejecucin legal. Aunque no tenemos, pues, disposicin expresa que autorice la desobediencia en los casos indicados, basta que en esas condiciones no sea delito para que se justifique la resistencia; y no poda ser de otra manera, pues si la detencin y la aprehensin cuando son ilegales ilegtimas importan una viola-
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cin de la ley penal, sera absurdo que incurriese en responsabilidad quien la resistiese. Estas consideraciones nos llevan otro estudio, cual es el de determinar los grados de la legitimidad de la resistencia. Chaubeaud y Helie, se distinguen el acto ilegal del acto arbitrario, opinando ser permitido para uno la resistencia y vedndola para el otro. Hello y Berriat dicen, que la resistencia la detencin se justifica, cualquiera que sea la causa de su ilegalidad, o en otros trminos, porque proceda de abuso usurpacin de poder de irregularidad en la forma. Por nuestra parte seguimos esta opinin, confirmndonos ms en ella, cuando pensamos que los actos ilegales, arbitrarios o ilegtimos, importando verdaderas infracciones la ley penal y por el hecho de no producir efectos jurdicos obligatorios, de ninguna manera deben ser consentidos. Jorge Custance en su Cuadro de Constitucin Inglesa, hablando de los lmites del derecho la resistencia refiere el caso de un funcionario pblico que al ir detener Sir Enrique Ferrer fu matado por el criado de ste, solamente porque en la orden respectiva se deca nicamente caballero, no expresndose el ttulo de Baronet que le corresponda; habiendo sido absuelto por el tribunal, quien se fund para ello en ser la orden ilegal por defecto de forma. Entre nosotros no esta dable an que lleguemos las mismas consecuencias que Inglaterra, donde si es cierto que se rinde religiosos culto la libertad de los ciudadanos, tambin, lo es, que stos tienen un gran respeto la ley. Sin debilitar, pues, el principio de autoridad y conciliando las garantas individuales con el grado de cultura que poseemos, discurrimos que el derecho la resistencia de la detencin debe estar relacionado con los medios empleados para llevar cabo aqulla; pensando que si tratndose de la defensa legtima, todo exceso es punible por lo innecesario, las mismas razones militan para la detencin, sin que por esto desconozcamos que si para llevarla cabo ilegalmente se emplean medios inadecuados violentos, stos mismos autorizan la resistencia en idntico sentido, sin que este acto pueda reputarse como una infraccin de la ley penal; no pudiendo reclamar la autoridad aprehensora un derecho, precisamente cuando ella ha violado el ajeno. * ** Por lo que importa la inviolabilidad del domicilio en el cap. IV, tit. 1, Lib. II de la indicada ley procesal, se prescribe cmo debe efectuarse el reconocimiento y exmen dentro de alguna casa, habitacin, edificio pblico o lugar cerrado; previnindose tambin que esas diligencias
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nicamente sean practicadas por el Juez y por los dems funcionarios que tengan facultad para ello, sujetndose a las leyes y previa la orden que las motiven y determinen, salvo el caso de que alguna persona de la casa llame a un funcionario agente de la polica judicial para que entre en el domicilio por estarse cometiendo un delito falta, existir en l las pruebas de que se ha cometido o cuando se trate de un delito infraganti. En estos casos se levanta una acta en que se hace constar los resultados del reconocimiento y los motivos que den ocasin para practicarlo, la cual ser firmada por el jefe de la casa, expresndose el motivo en el caso de no hacerlo. Estas visitas se practican de da, exceptundose el caso de que la diligencia sea urgente, declarndose esta circunstancia. Las reglas por lo tanto que deben sujetarse los funcionarios que nos estamos refiriendo, son las siguientes: 1 Si se trata de un delito infraganti, el juez funcionario procedern al reconocimiento sin demora, llamando en el momento de la diligencia dos vecinos honrados, que tengan capacidad para comparecer en juicio. 2 Si no hubiere peligro de hacerse ilusoria difcil la averiguacin, se citar al inculpado para presenciar el acto y en su defecto, ya por estar en libertad y no encontrrsele, detenido y que por algn impedimento no pueda asistir, ser representado por dos vecinos honrados quienes se llamar en el acto de la diligencia para que presencien la visita. 3 En todo caso, el jefe de la casa finca que debe ser visitada, aunque no sea reo presunto del hecho que motiva la diligencia, ser llamado tambin para presenciar el acto en el momento en que tenga lugar antes, si por ello no es de temerse que no de resultado dicha diligencia. Si se ignora quien es el jefe de la casa, ste no se hallar en ella se trate de una en que haya dos ms departamentos, se llamar dos vecinos que tengan las cualidades que previenen las fracciones anteriores, y con su asistencia se practicar la visita, la cual se limitar y dirigir a la comprobacin del hecho que la motiva, sin poderse extender indagar delitos faltas en general y sin causar ms molestias que las que sean indispensables, castigndose toda vejacin indebida que se cause las personas. Todas estas disposiciones, que de paso diremos son idnticas las de la ley italiana, nos llevarn a la conclusin de que cuando no se les d cumplimiento, tiene lugar la resistencia en los trminos que dejamos establecidos para el arresto ilegal. * ** Los comentadores de la Constitucin, en lo relativo al registro de papeles, convienen en ser permitido inspeccionar la correspondencia
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en los casos de delito, cuando tiene relacin con este cuando as lo exige la instruccin para el esclarecimiento de la verdad. Tambin es permitido en los casos de quiebra en que dicha correspondencia de derecho pertenece al concurso; debemos advertir que, si la misma es dable recogerla, slo le es permitido abrirla y enterarse de su contenido al juez de los autos, devolviendo aquella que no tenga relacin con el asunto, pues de no ser as, con frecuencia se violara el secreto de la misma. En las leyes mercantiles se previene que, no pueda hacerse pesquisa por el tribunal ni autoridad alguna, para inquirir si los comerciantes llevan no sus libros arreglados. Debern, sin embargo, exhibirlos cuando se les mande para el simple acto de ver si tienen el timbre correspondiente. Tampoco podr decretarse instancia de parte, la comunicacin, entrega reconocimiento general de los libros, cartas, cuentas y documentos de los comerciantes, sino en los casos de sucesin universal, liquidacin de compaa, direccin gestin comercial por cuenta de otro de quiebra. Fuera de estos casos, slo podr decretarse la exhibicin de los libros y documentos instancia de parte de oficio, cuando la persona quien pertenezca tenga inters responsabilidad en el asunto en que proceda la exhibicin. El reconocimiento se har en el escritorio del comerciante a su presencia la de la persona que comisione y se contraiga exclusivamente los puntos que tengan relacin directa con la accin deducida, comprendiendo en ellos an los que sean extraos la cuenta especial del que ha solicitado el reconocimiento. Por lo que importa la correspondencia, los tribunales pueden decretar de oficio instancia de parte legtima, que sea presentada en juicio la que tenga relacin con el asunto del litigio, as como que se compulsen del copiador de cartas, aquellas que se hayan escrito los litigantes, fijndose de antemano, con precisin, las que hayan de copiarse, cotejarse compulsarse por la parte que lo solicite. * ** En el artculo constitucional, como puede verse, no slo se previene que las molestias que puedan causarse a las personas, sean en virtud de rdenes escritas en que se funde y motive la causa legal del procedimiento, sino que lleva consigo otra prevencin, cual es que sean dictadas por autoridad competente. Sale de nuestros propsitos hacer el estudio de la competencia, por ser sta una de aquellas cuestiones de ndole diversa nuestro trabajo; diremos, por lo tanto nicamente, que la jurisdiccin es el poder
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de intervenir en los juicios, de dirigirlos y decidirlos, correspondiendo en general los jueces y tribunales; pero cada uno de ellos y por razones diversas, establecidas por la ley de un modo limitado. As la esfera propia de la jurisdiccin de cada juez tribunal es su competencia determinada necesariamente por las prescripciones de la ley para conocer de los asuntos propios y peculiares en un territorio jurisdiccional determinado, salvo en los negocios civiles en que cabe someterse expresa tcitamente la competencia de un juez extrao al territorio jurisdiccional. Todo lo que tenemos dicho; relacionado con las molestias que la jurisdiccin ordinaria puede causar las personas sus derechos reales, tiene aplicacin en lo relativo cuando se trata de otras que conforme la ley se pueden inferir para el ejercicio de determinadas funciones, entre las que figuran, entre otras, la legislativa, la de guerra y marina y la administrativa. De paso diremos aqu, que en Baviera es permitido los empleados superiores arrestar sus subalternos por negligencia en sus funciones; entre nosotros, cabe emplear medidas disciplinarias dentro de cada ramo de los poderes pblicos, sin poderse llegar la imposicin de penas corporales. Pasando al estudio de la competencia netamente constitucional, la jurisprudencia establecida por la Suprema Corte, consiste en las autoridades tengan facultad por las leyes para causar las molestias de que hemos hecho mencin, sin que unas ni otras invadan la esfera de sus respectivas jurisdicciones. Ha distinguido, en tal virtud, la competencia jurisdiccional, para conocer de los negocios de una circunspeccin determinada; ya por lo que es materia del juicio, como de las personas que ella le estn sometidas. Esta competencia, segn las ejecutorias que tenemos la vista, no afecta en nada al artculo constitucional, de modo, que cuando la competencia se ejercite indebidamente la cuestin se resuelve por las leyes locales sin dar lugar al recurso de amparo para reponer las cosas su primitivo estado. Respecto la competencia de origen, proveniente de que una autoridad ejerza funciones de hecho, sin haber sido electa ni nombrada legalmente, la propia Suprema Corte, primeramente reconoci que las autoridades instituidas de esta manera, forzosamente, tenan que ser incompetentes, pues que la primera condicin para ser lo contrario, era la de que tuviesen legtimamente el carcter de funcionarios, posteriormente se ha dicho que si los tribunales federales se abrogasen el derecho de explorar la legitimidad de la Repblica, invadiran atribuciones polticas que no son de su resorte, introduciendo la alarma y la intranquilidad entre estas autoridades.
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La cuestin de ilegitimidad de origen de las autoridades dice ese alto Tribunal es meramente poltica, y no corresponde a la justicia federal decidirlo en juicio de amparo, pues tal ilegitimidad no constituye violacin de garantas individuales. En otras ejecutorias se dice: La garanta del art. 16 se refiere la competencia y no la legitimidad de las autoridades; la competencia se controvierte cuando se niega la jurisdiccin de las autoridades por razn de las funciones que la ley les encomienda, del lugar, de la cosa de las personas que intervienen en el juicio y la legitimidad cuando la negacin de la jurisdiccin se funda en la inhabilidad del funcionario, en los vicios de su origen en cualquiera infraccin verificada en su nombramiento. Tambin se ha resuelto que los Estados en uso de su soberana son los nicos que pueden decidir sobre la legitimidad de las autoridades en el rgimen interior; a los tribunales federales no les toca examinar, ni menos decidir sobre la legitimidad de las autoridades que funcionan, porque esta ingerencia sera una violacin expresa del art. 4 del Cdigo de la Repblica. Se ha resuelto adems que el art. 16, no se ocupa para nada de la autoridad ilegtima que con impropiedad se ha llamado incompetente... sta no puede ser calificada por los Tribunales Federales en la va de amparo, cuando es la ordinaria comn de algn Estado, porque de lo contrario se atacara la independencia y soberana del mismo en su rgimen interior, y adems, no estando expresamente facultada la justicia federal para calificar la ilegitimidad de las autoridades de los Estados, se quebrantara el art. 117 de la Constitucin, segn el que se reserva aquellos las facultades que no estn expresamente concedidas los funcionarios federales. No obstante las diferencias que establece la Suprema Corte entre la incompetencia y la ilegitimidad de las autoridades, basta que una y otra estn en tan ntima relacin entre s y sus consecuencias en lo que mira las garantas individuales, que esto nos hace pensar que la cuestin todava tiene que debatirse en el terreno de la literatura jurdicopoltica; tanto ms, cuanto que las decisiones de las autoridades y las materias prescritas en la Constitucin y en las leyes de que de ella emanen para su validez y persistencia, necesariamente tienen que estar sujetas a las normas jurdicas previamente establecidas. * ** Se prescribe en la parte final del artculo constitucional que En el caso de delito infraganti, toda persona puede aprehender al delincuente y a sus cmplices, ponindolos sin demora a disposicin de la
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autoridad inmediata. Tambin en el art. 224, del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal y Territorios se prescribe que: El delincuente infraganti y el prfugo, podrn ser aprehendidos sin necesidad de orden alguna, por cualquiera persona, la que deber presentarlos en el acto algn agente de la polica judicial. No tenemos, como en otras legislaciones, disposicin alguna para que, en el caso de delito infraganti, puedan los particulares allanar el domicilio cuya virtud esa facultad nicamente le corresponde lo funcionarios de la polica judicial. La razn para que el individuo por un delito infraganti sea aprehendido sin necesidad de orden escrita y por cualquiera persona, se funda en que la misma flagrancia hace cierta y evidente la existencia del delito, no como en los otros casos, que hemos indicado y en los que es indispensable rodear la detencin con todas las formalidades para no herir las garantas de los ciudadanos. En Inglaterra, segn el estatuto de Jorge II, se castiga al que se muestra indolente en la persecucin de alguno sorprendido en flagrante delito. La ley, por lo tanto, no permite que un testigo permanezca impasible presenciando un hecho punible y grave; facultndolo la misma para violar el domicilio con el objeto de detener al culpable y hasta matarlo, como ya tenemos expuesto cuando surge alguna lucha. Las leyes italianas en materia de aprehensin por delitos flagrantes, contienen disposiciones que deseamos sean imitadas, ya que desgraciadamente no es extrao que sea aprehendido el que no merece pena corporal, y lo que es ms grave an en muchos casos, la vctima del delito. En el art. 64, pues, del Cdigo de Procedimientos Italiano, se previene: 1 Todo depositario de la fuerza pblica debe, y todo ciudadano puede detener, an sin orden, cualquier ciudadano cogido en flagrante delito. 2 Que para ser formalizada la detencin, es necesario que el delito lleve pena de crcel que exceda de tres meses, pena mayor, salvo que pertenezca la clase de los ociosos, vagabundos, mendincantes otras personas sospechosas mencionadas en el Cdigo Penal, que sea un condenado por delitos contra la seguridad interna externa del Estado. 3 Que la persona detenida sea inmediatamente conducida ante el oficial que ha ordenado su detencin; y este Oficial lo har inmediatamente conducir ante el pretor, el procurador del rey, del juez instructor. Esta disposicin se completa con el art. 17 de la ley de seguridad pblica, en el cual se dice: La fuerza que proceda cualquiera detencin intervenga en el lugar del delito cometido, est encargada, especialmente de vigilar para que no sea alterado el estado de las cosas; se prestarn, sin embargo, los socorros necesarios quien tenga necesidad de ellos. Al detenido se le deber pre-
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sentar la autoridad local de seguridad pblica la autoridad por quien haya sido expedida la orden de prisin; reconocida la regularidad de la detencin, el detenido deber siempre, dentro de las 24 horas, ser entregado la autoridad judicial. Finalmente, en el art. 21 del reglamento de la ley citada, se previene: En cualquier caso de detencin que no sea la consecuencia de un mandamiento de prisin de reclamacin especial de una autoridad, la fuerza armada y los agentes de seguridad pblica, deben siempre presentar a la persona detenida la autoridad de seguridad. Idnticos son nuestros procedimientos en la materia que nos ocupa; y aunque no se puede decir que sean del todo perfectos, s es esperarse que de da en da mejoren ms en proporcin al mayor respeto que se tenga la ley por los ciudadanos, como tambin ms fielmente sea observada por los encargados inmediata y directamente de su cumplimiento.
II. DE LA PRISION POR DEUDAS Y DE LAS COSTAS JUDICIALES
Art. 17. Nadie puede ser preso por deudas de un carcter puramente civil. Nadie puede ejercer violencia para reclamar su derecho. Los tribunales estarn siempre expeditos para administrar justicia. Esta ser gratuita, quedando, en consecuencia, abolidas las costas judiciales.
Sabido es que en la antigedad las estipulaciones slo tenan lugar entre los individuos de una misma tribu; pero medida que stos se fueron desprendiendo, formando nuevas familias y colectividades, las necesidades hicieron que, por esta causa, se crearn otras relaciones, en cuya virtud los contratos privados comenzaron sentir su evolucin progresiva. As, primeramente al cambio de servicios realizado dentro de la propiedad comn, sucede, como institucin regular, el de mercancas, sirviendo las ms necesarias para la vida, como signo comn, que supla la moneda; inventada sta, las compras se verifican y realizan de un modo ms fcil, no tardando en aparecer, como era de esperarse, los prstamos y la hipoteca, y con estos contratos, el inters y la usura; quedando desde ese momento fijada la suerte del deudor la voluntad del acreedor, apoyado en el derecho consuetudinario que se fu formando, en el auxilio prestado por los funcionarios y ms que todo, en las necesidades econmicas. En Atenas, era comn que en los contratos de prstamo el deudor se hiciese objeto de prenda del acreedor, llegndose a abusar tanto de este gnero de contratos, que legislador se vio obligado ponerles lmites. En efecto Soln, 594 aos antes de la Era Cristiana, y aunque algunos le censuran que no tuvo en cuenta la lesin que causaba en el derecho propiedad, anul las deudas contradas en su tiempo, mandando derribar los postes hipotecarios que sealaban
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los campos empeados; igualmente reimparti los individuos que haban sido vendidos hudo por causa de sus crditos. Durante los ltimos tiempos de la Repblica en Roma, sabido es que los ciudadanos fueron explotados sin escrpulo alguno, como no se haba visto ni antes ni ahora; produciendo lo exagerado de los rditos usurarios la natural consecuencia de que los propietarios gravasen y perdiesen sus patrimonios, ocasionando este estado de cosas la decadencia de las ciudades y el empobrecimiento general; y si esto agregamos que la inseguridad alcanz el extremo de que muchos individuos preferan, para no perder toda su propiedad, ponerla en cabeza de algn poderoso, gozando nicamente del usufructo durante su vida, que no fueron pocos los que emigraron otras regiones en busca de un refugio y unas garantas que no podan esperar de los funcionarios, ni mucho menos de sus acreedores; ya se explica cual sera la situacin econmica de la ciudad de Roma en este perodo histrico, no siendo sino hasta los tiempos de Csar, cuando este emperador dispuso que el deudor respondiese con su propiedad y no con su persona. Las tradiciones y las costumbres que la conquista romana dejaron y crearon en Espaa, necesariamente tenan que influir en la legislacin de este pueblo; sin embargo, en los ms antiguos cdigos, y decir verdad, antes de que se pudiese decretar el aprisionamiento por causa de deudas, era indispensable, antes de proceder aqul, que de algn modo stas quedasen comprobadas. No por esto se puede decir que las medidas coactivas, de que venimos hablando, dejarn de desplegarse durante el gobierno colonial, pudindose afirmar, que si el derecho de propiedad era protegido al decretarse la prisin por deudas civiles, el propio derecho estaba sostenido por la violacin de la libertad. Emancipado Mxico de Espaa, y por mucho que las instituciones jurdicas sean las ms tardas para reformarse, el nuevo orden de cosas tena que sufrir su transformacin, siendo tambin otra la concepcin del derecho. El desenvolvimiento, por lo tanto, del Comercio, de la vida econmica, el contenido material de los contratos, las relaciones con determinadas personas, la libertad de disponer libremente de los bienes, etc., etc., indispensablemente venan a hacer que se perdiesen aquellas ideas que apreciaban la libertad personal como un bien remunerable en todo en parte, de lo que dependi que el hombre se sometiese la voluntad de otro; pero como nuevos tiempos siguen nuevas ideas, con el artculo constitucional se transformaron las antiguas por aquellas en que la libertad individual alcanz su categora de
CAP. VII. DE LA PRISION POR DEUDAS
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inalienable, quedando bajo la proteccin del inters general, vindose desde entonces la prisin por deudas como una esclavitud temporal que ya no pueden reconocer los pueblos cultos. No falta quien piense, desconociendo sin duda el respeto que merece la dignidad humana, que la abolicin de que estamos tratando redunda en perjuicio de los comerciantes honrados; afirmando que al protegerse la libertad del deudor, se lastiman los derechos de propiedad del acreedor. Este modo de discurrir es inaceptable, supuesto que importa la subordinacin de la libertad del individuo una relacin econmica, convirtindose su personalidad, que ante todo es un fin en si mismo para el aseguramiento de otros intereses, no sin razn dice Kant: El hombre no debe ser nunca tratado como un puro medio puesto al servicio de los fines de otro confundido con los objetos del derecho real su personalidad. Lo expuesto bastara por s slo para justificar la abolicin de la prisin por deudas; pero hay otra razn, no de poca importancia, y es la de ser imposible que el incumplimiento de las obligaciones civiles puedan dar lugar una violacin real del derecho en que la justicia autorice la aplicacin del aprisionamiento, solo legtimo teniendo su causa y su fin, es decir, por aberracin para imponerlo por resultar del mismo alguna utilidad general: cosas todas que por lo dicho arriba faltan en una y en otro caso. Como en la prctica de los tribunales muchas veces y por lo pronto, no se pueden distinguir las fronteras que separan las acciones civiles de las penales, y sin definir cientficamente el derecho civil desde el punto de vista de la filosofa del derecho, sino siguiendo nicamente las tendencias actuales, diremos: que las deudas como consecuencia de las relaciones privadas, se derivan de la vida interior de los particulares, de los asuntos referentes a su personalidad y de ciertas instituciones fundamentales, como la familia, los alimentos, la herencia, etc., etc. De modo que, aunque esas deudas significan una perturbacin del derecho por el incumplimiento de las obligaciones que entraa, su origen est en su ignorancia, en el desconocimiento de las mismas en la imposibilidad temporal de cubrirlas; lo que es muy distinto las otras perturbaciones dimanadas de actos injustos realizados con toda intencionalidad y en que se trastorna todo el rden jurdico siendo esta la razn de que la sociedad se vea en la necesidad de repararlas y reprimirlas. Las violaciones, pues, del derecho civil, como son la ruptura de los contratos cuando nicamente afecta a los derechos de los particulares, no pueden dar lugar al empleo de la funcin penal, ni el individuo debe buscar proteccin por ese medio que l dej exclusivamente bajo la salvaguardia de la lealtad y la buena f.
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Barbier, en la Exposicin de motivos del Cdigo Penal Francs, se expresa con los siguientes conceptos: No veris figurar muchos actos, que simplemente contrarios la buena fe la delicadeza, pueden algunas veces ser reprimidos por la sola ley civil. Y Proal en su obra El Delito y la Pena: Prestais una cantidad un vecino: ste, de mala f, rechaza la devolucin; esta falta de incumplimiento no constituye por s un delito y d lugar slo una accin civil: con un poco de prudencia hubierais evitado el perjuicio que os causa vuestro vecino. Pero si un ladrn viene fracturar vuestra casa para robaros una suma de dinero, la prudencia no os permitir evitar este dao: la seguridad pblica queda perturbada, todos los ciudadanos estn amenazados por este enemigo pblico; en este caso una sancin civil es insuficiente para asegurar el respeto de la propiedad y se hace necesaria la sancin penal. Livingzton, en su Informe sobre el proyecto de un Cdigo Penal para el Estado de Louissiana, dice: Las leyes penales no deben multiplicarse sin necesidad reconocida; as, algunos actos aunque perjudiciales a los individuos las sociedades, no quedarn sujetos la persecucin pblica, si pueden ser bastante reprimidos con la accin civil. Lo expuesto nos basta para dar una idea, aunque sea, de cules son las obligaciones civiles que, por tener tal carcter, no ameritan el aprisionamiento de los que faltan ellas, segn el precepto constitucional. Para mayor claridad debemos decir, que la funcin penal a que nos hemos referido, es la facultad que los jueces del crimen tienen para decretar el aprisionamiento; pues aunque los de lo civil cuentan con sus amenazas y conminaciones que en s son penas cuando se hacen efectivas, esto obedece a la razn de que no queden condenados la impotencia sin proteccin los derechos ante ellos discutidos y sin ejemplo en el nimo de los ciudadanos, la saludable influencia de sus determinaciones. Hoy ya hemos dicho que tienen jurisdiccin mixta. Nos parece conveniente hacer otra explicacin. Sabido es que el derecho civil en muchos casos se confunde con el romano, principalmente cuando aqul en ste tiene su origen; pero como la circunstancia de que hayan cambiado las necesidades y el espritu de la poca hacen que las relaciones jurdicas privadas se les mire de otra manera antes desconocida, creemos deber hacer otra aclaracin. En efecto, en el artculo constitucional se dice: Nadie puede ser preso por deudas de un carcter puramente civil, y, como las contradas para con el Estado, primera vista parece que salen de la rbita de las obligaciones entre particulares, pudindose interpretar entonces, que s pro-
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cede el aprisionamiento por el incumplimiento de este gnero de compromisos, tal es el punto que pretendemos estudiar. Diremos, en tal concepto, que, aunque en general el derecho civil asegura las utilidades de los hombres, considerados en s y en su patrimonio moral y econmico, esto no excluye que en muchos casos el Estado, tambin persiga fines de utilidad privada, como ocurre cuando exige el precio de las cosas por l vendidas y arrendadas; siendo claro que en estas condiciones obra como particular. S, pues, en estas relaciones el individuo no cumple con sus obligaciones, es evidente que, no por tratarse del Estado, sus deudas dejan de tener el carcter de civiles para que su personalidad quede amparada por el precepto constitucional. La cuestin no cambia de aspecto cuando las deudas provienen de incumplimiento de obligaciones que redundan en perjuicio de las utilidades del propio Estado, mejor dicho, en el de los intereses pblicos. Como ejemplo de estas deudas, podemos citar aqullas que provienen de que no se suministren los objetos necesarios para el ejrcito en tiempo de guerra, los vveres para evitar el hambre los remedios en los tiempos de pestes y epidemias. Por grave que sea el incumplimiento de estas obligaciones, es fuera de duda que tampoco el aprisionamiento se puede decretar, por la razn de no poderse excluir estas cuestiones del campo del derecho civil por mucho que las relaciones jurdico-privadas tengan su origen en relaciones de derecho pblico entre los particulares y el Estado: Ihering, hablando de Alemania, lamenta en otro sentido, que se conmine con penas demasiado suaves el incumplimiento de algunos contratos, de cuya pronta ejecucin dependen la salud y bienestar pblicos, el xito de una campaa militar en que peligra la seguridad de todos; pero a lo ms que llega este autor, es aconsejar que se aplique la pena del doble, al igual de como hacan los romanos por el incumplimiento de una porcin de relaciones jurdicas. Como es de pensar, no alcanzan los beneficios del articulo constitucional a las relaciones jurdico-privadas, cuando stas no son un fin, sino un medio para la consumacin intencionada de hechos violatorios del derecho pblico: en estos casos, aunque la causa que motiva tales relaciones sea lcita, no sucede lo mismo respecto a sus efectos; por lo que indispensablemente el individuo tiene que caer bajo el dominio y sancin de las leyes penales. * ** Pasando a otras consideraciones, diremos que desde el momento que en una nacin se afirma la conciencia clara de su fin jurdico y de
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su libertad, necesariamente se tiene que reconocer la conveniencia de que exista un poder organizado para el sostenimiento del orden interior en el Estado. Es evidente, la vez, que mientras ms fuerte sea ese poder, su influencia se har sentir mejor, efecto de que el individuo no tenga que recurrir a su propio auxilio para defenderse contra cualquier violencia contra su persona y patrimonio, como aconteca cuando la debilidad de los gobiernos lo imperfecto de la administracin de justicia autorizaban el ejercicio de la justa venganza. A medida, pues, que en la sociedad se fu perdiendo la dureza de esas costumbres, aprecindose ms la libertad personal por haberse modificado el concepto del derecho, y en fin, cuando la insuficiencia del poder individual se hizo sentir, necesariamente se tena que reconocer el principio de que nadie puede ejercer violencia para reclamar su derecho, evitndose de este modo aquellas tentativas del pasado en que con tanta frecuencia se perturbaba el orden pblico, interrumpindose todas las relaciones jurdicas del Estado y de los particulares por la anarqua, haciendo que la propia necesidad material de mantener la tranquilidad pblica, condujese los individuos sujetarse voluntariamente al despotismo. Reconocida en tal virtud la necesidad de que exista un poder para que administre justicia en nombre de la sociedad y con su legtima representacin, es indiscutible que entonces en todos los individuos se establece la confianza por ser ms dueos de s mismos, ms perfectos y ms cultos; realizando con verdadera expontaneidad la vida toda del derecho segn las conveniencias del Estado, cuyo ideal es que se vea cumplido, no tanto por la garanta exterior de su coaccin, sino por la buena voluntad de los ciudadanos, pues como dice el filsofo y poeta Gothe: Cuanto que nos d libertad de espritu, pero no imperio sobre nosotros mismos, es corruptor. A efecto de que sea ms eficaz el principio de que nadie puede ejercer violencia para reclamar su derecho, y efecto tambin de no dar lugar que con el pretesto de la legtima defensa se cometan actos violatorios de las leyes, se agrega en la Constitucin, que los tribunales estarn siempre expeditos para administrar justicia, asegurando de este modo el ejercicio de los derechos de cada persona, siendo fuera de duda que estarn mejor garantizados medida que las autoridades gocen de ms independencia y de la suficiente firmeza para que su accin se haga sentir oportunamente, y no que por omisiones y comisiones obliguen al individuo emplear su propio auxilio, incurrindose por esta causa en el mismo defecto que se trata de corregir, de que nadie se haga justicia por s y ante s.
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En otro sentido, siendo la misin de la justicia social el mantenimiento del orden, y estando constituidos los poderes pblicos para beneficio y proteccin de los ciudadanos, resulta que la administracin de esa justicia, como la aplicacin del derecho, tiene que ser gratuita; una vez que precisamente la necesidad de librarse de cualquier violencia, es la que obligado los hombres constituirla y mantenerla, siendo ms respetada proporcin que el poder pblico ofrezca medios materiales suficientes para hacerla efectiva. Adems, siendo el poder judicial uno de los organismos creados por el Estado para que todos los ciudadanos cumplan con el derecho, y siendo comunes las aspiraciones, las necesidades y las leyes, no hay razn para que cuando el individuo reclama proteccin, tenga que remunerar servicios que por el Estado estn cubiertos en beneficio de toda la comunidad. Otra de las ventajas de que la justicia sea gratuita, es la de igualar, en lo posible, las condiciones de aquellos que, por su poco ningn patrimonio, al reclamar cualquier derecho no podran competir con los ricos y los poderosos; aparte de, que el aliciente del dinero hara perder los funcionarios su independencia, probidad y desinters entregndose bien pronto sin escrpulo ninguno, en manos del litigante afortunado, haciendo que se convierta lo sagrado de su ministerio en un desvergonzado y criminal comercio. No faltan algunos que piensen que se evitaran las dilaciones en los juicios, muchas veces ms perjudiciales que la injusticia misma con el hecho de que la propia justicia no sea gratuita. Este argumento carece por completo de fundamento, revelando nicamente que si tal dilacin y entorpecimiento en los juicios, si es cierto que tienen lugar, es debido ms que otra causa que los jueces no se acomodan estrictamente las leyes del procedimiento, admitiendo trmites ociosos y tardos desechando recurso improcedentes y maliciosos, inspirados por los litigantes de mala f. Concretando lo que tenemos expuesto,.diremos en tesis general que si el fin propio del poder judicial es el de reparar toda violacin de la ley, cualquiera que sea su origen y naturaleza, mediante el exmen de las circunstancias que acompaan un hecho jurdico tratndose de un juicio civil o el de determinar quin ha perturbado el orden social, tratndose de un asunto criminal, necesariamente se tiene que convenir que tales funciones tienen que ser gratuitas en servicio del pblico, como consecuencia del fin mencionado y en vista de la insuficiencia de las fuerzas personales para mantener y asegurar el derecho. Por esta razn precisamente es por la que el Estado prefe-
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rentemente acude remunerando por todos, los encargados de los servicios pblicos. * ** Se dice adems en la parte final del artculo constitucional, que quedan abolidas las costas judiciales. Se entendan por tales los derechos que pagaban los particulares las autoridades del orden judicial por la substanciacin y sentencia en los juicios. Como consecuencia, por lo tanto, de que la justicia sea gratuita, tales derechos no tienen razn de ser con tanta ms, cuanto que rnantenindose la ley por su sancin civil penal, sera absurdo que el ejercicio de las acciones que de ellas se derivan fuese nicamente el patrimonio del que pudiese remunerar la substanciacin de los juicios con perjuicio del desvalido y con detrimento del poder social interesado en conservar el orden y asegurar el cumplimiento de las obligaciones que tienen su origen en las relaciones de los particulares. No se comprende en la prohibicin del artculo constitucional los gastos de papel, timbres, honorarios de abogados, procuradores, apoderados, peritos, etc., etc., porque esos gastos no entraan el ejercicio de la justicia, sino que son el resultado obligado del incumplimiento de obligaciones de daos y perjuicios motivados sin intencin dolosa, tratndose de los asuntos civiles; causndose tambin en los incidentes del mismo orden cuando son provenientes de un hecho delictuoso. Aunque en todo rigor la cuestin de las costas en el sentido que venimos hablando son del dominio del derecho civil en lo referente su condenacin de regularlas y hacer efectivo el pago; slo diremos, que el art. 677 del Cdigo Civil previene que: Los honorarios de los abogados, apoderados, depositarios, peritos y dems personas que intervengan en el juicio, se regularn conforme al arancel. El vigente, aunque fija un mximum y un mnimum para el pago de los servicios profesionales, sin embargo, no dejan estos de ofrecerse frecuentes conflictos en la regulacin principalmente cuando ha existido un contrato previo entre el abogado y su cliente y un tercero tambin interesado en las costas. En este caso, dicho tercero estar obligado cumplir estipulaciones que no ha contrado? Es claro que s, por ser la consecuencia del incumplimiento de lo por l pactado de aquello que qued obligado hacer y cumplir. En la prctica con frecuencia surge esta cuestin: los honorarios, aunque justificados son completamente exagerados; qu regla debe sujetarse el juez para hacer la regulacin y fallar en justicia, sobre todo, cuando hay
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oposicin? Es claro que no puede obedecer estrictamente al contrato del trabajo porque precisamente por lo exagerado de l es el punto de la controversia, por lo que tienen que atenerse al arancel; pero resulta que ste desde el momento en que aprecia los servicios de una manera igual fijando el tiempo de su duracin y la facilidad dificultad del esfuerzo mental, estas reglas no pueden ser aplicadas con exactitud dada la multiplicidad de los juicios, sus combinaciones y objetos que se persiguen. Una simple notificacin, pues, un recurso oportunamente interpuesto, cualquier artculo incidente, puede ser que sean de ms importancia que un alegato en toda forma, y sin embargo, vistos superficialmente esos recursos no se les da importancia, no obstante que pueden significar todo el xito de un negocio; resultando que ante el arancel estos servicios no se les da todo su valor, dndoles en cambio largas y vacas alegaciones, recursos frvolos e improcedentes, al ejercicio de acciones innecesarias la acumulacin de elementos probatorios excesivos, con que muchos abogados graban su cliente y su parte contraria. Entendemos por lo visto, que ya sea que exista no un contrato, para la prestacin de los servicios profesionales y efecto de armonizar en lo posible los derechos del acreedor y los del condenado en costas, y ya que no se puede con exactitud regular los esfuerzos empleados, la razn y la equidad exigen que se tenga en cuenta la importancia del negocio, su cuanta, las costumbres de lugar, el juicio de peritos; cosas todas que ayudaran eficazmente al juez para dictar una resolucin justa, sirvindole entonces las disposiciones del arancel si no como regla fija en muchos casos para apreciar los servicios profesionales, s al menos para darles su valor equitativo.
III. DE LOS CASOS EN QUE HA LUGAR A PRISION Y DE LA LIBERTAD BAJO DE FIANZA
Artculo 18. Slo habr lugar prisin por delito que merezca pena corporal. En cualquier estado del proceso en que aparezca qu al acusado no se le puede imponer tal pena, se pondr en libertad bajo de fianza. En ningn caso podr prolongarse la prisin por falta de pago de honorarios de cualquiera otra ministracin de dinero.
Antes de ocuparnos del artculo constitucional creemos oportuno decir, por mucho que el asunto corresponda al conocimiento de la Arqueologa Topogrfica de los Romanos, que estos, hasta tiempos muy posteriores tuvieron una crcel pblica, supuesto que antes el lugar para el aprisionamiento, y eso de los esclavos, fue el ergstulum, el cual corresponda las dependencias del recinto domstico. La tradicin, aunque algo confusa, nos dice que la primera crcel pblica fu edificada en el Mercado sea en el carcer, siendo lo probable que de aqu tornase su nombre, como lo tom de tullius que era una fuente en la roca, el tullianun que fu el lugar destinado para los suplicios; dndose tambin el nombre de lautunuae que eran unas canteras inmediatas las prisiones, las que sirvieron tambin para esos fines. Sea lo que fuese sobre el verdadero origen y significado de la crcel, lo que no admite duda es, que en el tullianun tenan lugar los suplicios que no se ejecutaban pblicamente, y que entre el carcer: y lautunuae exista la diferencia de que en el primero el preso permaneca separado y encadenado en la obscuridad del calabozo y en completa incomunicacin, mientras que en las segundas se gozaba de ms libertad, pudiendo el preso ser visto por terceras personas y sin
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estar sujeto los rigores del primer sistema de aprisionamiento. Es lo probable que por estas causas ms tarde se diese la prisin el nombre de interna externa. Ya que en otro lugar hemos dicho que tambin en los cuarteles se guardaba los presos, principalmente en aquellos donde resida la corte del emperador. En la legislacin espaola encontramos las leyes 15, tt. 29, partida VII y las 1 y 3, tt. 35, lib. V de la Novsima Recopilacin, en las que se prevena que las crceles slo podan tener el carcter de pblicas, castigndose con la pena de muerte al particular que de propia autoridad las estableciese. No conocemos en el Procedimiento Penal Romano ninguna disposicin especial, para que slo hubiese lugar prisin por delito que mereciese pena corporal; de modo que nos inclinamos creer que la facultad de decretarla en todo caso qued al arbitrio de los depositarios del imperium, el cual, como ya tenemos indicado, ms que una institucin del derecho penal, era una manifestacin del poder que se tena para mandar toda persona. Respecto la constitucin de la fianza padimonium, s encontramos su origen en la propia naturaleza del juicio privado para la liberacin del arrestado, teniendo ms adelante aplicacin en el juicio pblico, precisamente cuando los tribunos del pueblo constrieron los magistrados patricios para que fuese admitida. La proteccin tribunicia lleg al extremo de dejar al acusado en libertad, sin efecto el arresto provisional y sin constituirse fianza; con la excepcin de que no gozasen de esas franquicias los delincuentes comunes. En el ltimo siglo de la Repblica los privilegios de los ciudadanos romanos fueron tales, que los responsables de homicidio gozaban de su libertad sin constitucin de fianza; y partir de la ley Julia de vi por el hecho de que por ella no se poda imponer el arresto provisional, hizo innecesaria la constitucin de la fianza. Durante el Principado aparece de nuevo la constitucin de la fianza en los procesos contra los ciudadanos, siendo lo ms notable que ese procedimiento se fundaba precisamente en la ley de Csar que antes hemos citado; interpretndose una de sus clusulas en el sentido de que los magistrados estaban facultados para arrestar los desobedientes y promovedores de desrdenes: esto hizo que desde esta poca, la constitucin de la fianza quedase comprendida en el orden jurdico del Derecho romano. La tradicin y los efectos de la legislacin romana natural fue que pasaran los pueblos conquistados; de modo que, as como Espaa hizo suyo el Corpus Juris-Civiles, en igual sentido acept, salvo algunas modificaciones, el Sistema Penal y los Procedimientos romanos.
CAP. VII. DE LAS CONDICIONES PARA LA PRISION
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Respecto las fianzas autorizadas por la legislacin espaola, encontramos la de la haz, la cual se refieren las leyes 17 y 18, ttulo 12 de la partida V, la carcelera comentariense de la cual nos hablan las 24, tit. 18, part. 3, 19, tit. 12, part. 5 y 16, tit. 1, 10, tit. 29 de la 7: siendo la disposicin ms moderna sobre el particular la contenida en la ley 6 , tit. 12, Lib. 5 de la Novsima Recopilacin, conocindose la vez la caucin juratoria y la de non offendendo. Diremos en concreto, que lo que se quiso al autorizarse el otorgamiento de esas fianzas, fu que por los delitos que no merecieran la aplicacin de una pena grave no se procediese la prisin del reo, previnindose en general en las leyes citadas, que no se procediese la prisin, siempre que se diese fiador, lego, llano y abonado que se obligase presentar al acusado, estar en juicio y pagar lo que se determinase en la sentencia. Tambin para el caso de que el inculpado preso por un delito de importancia resultara despus de la publicacin de probanzas ser inocente leve su responsabilidad. La caucin juratoria produca los mismos efectos que la fianza de la haz, con la diferencia de que la primera la prestaba el mismo inculpado, pudindose acompaar de la conminacin de alguna pena para el caso de incumplimiento al mandato judicial. Por ultimo, la fianza de non offendendo consista en la obligacin que el propio acusado un tercero prestaba bajo juramento efecto de no ofender la persona cuyo favor se extenda la garanta; quedando los primeros formalmente responsables de los males que sobreviniesen la segunda con motivo de las amenazas. Examinando con detencin la primera parte del artculo constitucional, en que se dice que, slo habr lugar a prisin por delito que merezca pena corporal y relacionndola con la segunda en que se prescribe que en cualquier estado del proceso en que aparezca que al acusado no se le puede imponer una pena, se pondr en libertad bajo de fianza; tenemos que si el delito no merece pena corporal, de su peso se cae que la libertad del que lo hubiese cometido se impone decretarla de estricto derecho; siendo entonces la fianza un acto accidental que servir ms menos para asegurar el xito del juicio; pero nunca la falta de su otorgamiento como lo veremos adelante, puede impedir la liberacin del reo. Antes de pasar adelante, pensamos que, representando la fianza una limitacin del derecho de propiedad, slo debe otorgarse en cambio en subrogacin de una pena corporal. Creemos en tal virtud, que al hablarse de la fianza para los delitos que no ameritan una pena corporal, debe entenderse no precisamente la que afecta la propiedad, sino, nicamente la simple protesta de estar las resultas del juicio y obedecer en cualquier
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momento los mandatos de la autoridad. Cualquiera duda que sobre el particular pudiera existir, se desvanece con el hecho de que en la fraccin I del art. 438 de la ley procesal, se previene: Tambin podr ser puesto el inculpado en libertad bajo protesta, siempre que el delito no tenga sealada pena corporal que si la tuviese no exceda de 5 meses de arresto mayor. En el sistema penal italiano que, consideramos como uno de los ms adelantados, por mucho que ms liberal sea el nuestro, encontramos: que el procesado debe ser puesto en libertad provisional con la simple obligacin de presentarse cuando fuese requerido y sin necesidad de fianza, siempre que se trate de delitos punibles, con la sola pena de interdiccin de cargos pblicos con la de crcel no mayor de tres meses otra inferior. Hablando en general sobre la constitucin de la fianza cuando el delito anterita pena corporal y por ms que esta cuestin sea del dominio de los procedimientos penales, diremos que, segn el art. 440 de la ley relativa, toda persona detenida presa por un delito que el mximo de la pena no exceda de 7 aos de prisin, podr obtener su libertad bajo caucin, siempre que conforme al art. 438, tenga domicilio fijo y conocido en el lugar en que se siga el proceso, buenos antecedentes de moralidad, profesin, oficio modo honesto de vivir y que juicio del juez no haya temor de que se fugue. Se prescribe tambin en el art. 441 que, si el delito que se persigue debiere ser castigado con pena alternativa pecuniaria corporal, el inculpado prestar caucin por el mximo de la pena pecuniaria y si fuese solamente corporal, la caucin se prestar por una cantidad que nunca podr ser menor de $300, ni mayor de $30,000, teniendo en consideracin la clase y los antecedentes de la persona detenida presa, la gravedad y circunstancias del delito y el mayor inters que pueda tener el inculpado, en substraerse la accin de la justicia. Por ltimo, tambin se previene que la caucin se preste depositndose en el Banco Nacional en el establecimiento destinado al efecto, si lo hay, en caso contrario, donde el juez lo ordene, la cantidad que este seale constituyendo por ella prenda otorgando hipoteca sobre bienes cuyo valor libre sea cuando menos igual al importe de la caucin ms una mitad de ste. Puede prestarse tambin la misma, dando fianza de persona de probidad y arraigo notorios en quien concurran las circunstancias que para el fiador exige el Cdigo Civil, el que se obligar presentar al inculpado, siempre que el juez lo ordene, y pagar, si no cumple, la cantidad que se hubiere fijado. Diremos aqu de paso que en la prctica de los tribunales existen sus dudas sobre si el juez el inculpado, respectivamente, son los que tienen la facultad de determinar la forma de la caucin. Pensamos nosotros que, siendo la fianza
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una garanta concedida a en favor de los acusados, stos son los que tienen la facultad de optar por cualquiera de las formas que para la caucin autoriza la ley; debiendo el juez nicamente cuidar que aqulla se preste conforme las prescripciones de la misma, s pudiendo fijar el monto; sin que por esto se entienda que pueda ser de un modo arbitrario, sino con arreglo a las prescripciones que antes quedan citadas, debiendo la vez el juicio que se refiere la ley para fundar que el inculpado pueda fugarse, estar apoyado en un criterio jurdico, pues de otro modo la negacin de la libertad en otras condiciones pudiera suceder que slo se inspirase en uno arbitrario, el que no hara otra cosa que hacer ilusorio el respeto que se debe tener la libertad. En lo referente la prdida de las fianzas y al modo de prestarlas, la ley italiana previene respecto lo segundo, que se determine la cantidad segn las circunstancias, teniendo en cuenta las condiciones del procesado y la naturaleza y calidad del delito; hacindose el depsito en la caja de Prstamos de dinero de efectos de la Deuda Pblica constituyendo hipoteca de bienes races de rentas del Estado. En lo relativo la cancelacin de la fianza, si el delincuente ha cumplido con las obligaciones de la ley, se le manda restituir su fiador; si por el contrario el reo hubiera hecho el depsito por s constituido la hipoteca y la sentencia fuese condenatoria, en tal caso puede ser retenida para el pago de multas indemnizaciones por los gastos, daos y perjuicios provenientes del delito. En nuestra legislacin el inculpado que estando en libertad bajo caucin, desobedece sin causa justa y probada la orden de presentarse al juez tribunal que conoce del proceso, pierde por ese hecho la cantidad que importa la fianza, aplicndose una tercera parte para el pago de las indemnizaciones que deba hacer el Erario por responsabilidad civil, otra la mejora material de las prisiones de la municipalidad en que se cometi el delito y al establecimiento y fomento de las escuelas que debe haber en dichas prisiones; aplicndose la tercera, al establecimiento de beneficencia designado por el gobierno y que est igualmente dentro del municipio donde se hubiere cometido la infraccin de la ley penal. Segn las leyes Belga y Francesa, la fianza se divide en dos partes: Una destinada garantir la presentacin del reo todos los actos para los que es requerido y para la ejecucin de la sentencia, y la segunda asegura el pago de las multas, los gastos y las reparaciones civiles. En Inglaterra, segn the writ of habeas corpus, llamado as porque comienza: habeas corpus ad subjiciendum, hay grandes facilidades para el otorgamiento de las cauciones, concilindose de la mejor manera
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la libertad personal con los derechos de la sociedad. De desear es que las instituciones de que hablamos fueran implantadas en nuestro pas; desgraciadamente hay que convenir que por buenas que sean, no se pueden acomodar an nuestro modo de ser por impedirlo nuestras condiciones histricas, nuestra cultura y educacin civil. Es necesario, pues, si queremos llegar ese grado de perfeccionamiento que caracteriza los ingleses, que primero se eduque los ciudadanos en la observancia de las leyes; cuando as sea, the writ of main prise, que es la orden de entregar al detenido un amigo, ofreciendo caucin por su presentacin ante el juez que lo cite, tomndolo nicamente de la mano en seal de fianza, el de otio et atia para neutralizar las instigaciones hechas por pasin sobre los jueces, el de homine replegiando para poner en libertad al procesado, en virtud de la caucin frank pledge, en fin, todo lo contenido en el act de 1679, no seran como lo son an entre nosotros principios de un derecho ideal, sino verdades reconocidas por el derecho positivo. Pasando otro orden de ideas, y habiendo de la libertad bajo protesta, se ha discutido si cuando el delito no merece pena corporal, aqulla se debe decretar de oficio si es necesario que la solicite el reo su defensor. Piensan algunos que siendo esa libertad un derecho, es renunciable. Por nuestra parte, aceptamos que en los casos en que cabe la libertad bajo protesta bajo fianza, mereciendo el reo pena corporal, es indispensable la promocin respectiva; pero no sucede lo mismo cuando el reo no merece pena corporal, porque en este caso lo que procede, es que se le ponga inmediatamente en libertad. Pero aqu precisamente se presenta la dificultad. Pongamos, por ejemplo, que se trata de la libertad bajo protesta que es la procedente, cuando el reo no merece pena corporal. Segn el art. 438 del Cdigo de Procedimientos Penales, est prevenido para el otorgamiento de la libertad bajo protesta, que el delito no tenga sealada pena corporal que si la tuviere, no exceda de cinco meses de arresto mayor, que el acusado tenga domicilio fijo y conocido en el lugar en que se sigue el proceso, buenos antecedentes de moralidad, profesin, oficio modo honesto de vivir, que no haya sido condenado en otro juicio criminal por delito de la misma naturaleza, y que juicio del juez no, haya temor de que se fugue el inculpado. Ahora bien, supongamos que falten esos requisitos solamente alguno, y que por tal motivo se niegue la libertad. Preguntamos: en qu se funda la prolongacin de una prisin que en definitiva no se puede imponer? Acaso en la ficcin de que la prisin provisional no es pena? O en la falta de cumplimiento de las reglas antes mencionadas? Tanto importara entonces como que el principio constitucional quedase subordinado
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una cuestin de forma. Creemos, por lo tanto, que en casos como el presente lo ms justo y conforme la Constitucin, es que se ponga de oficio libertad al inculpado, aun faltando los requisitos del artculo 438 que hemos citado. Tanto ms cuanto que en la segunda parte del artculo constitucional, se previene que en cualquier estado del proceso, en que aparezca que al acusado no se le puede imponer tal pena, se pondr en libertad bajo fianza; siendo mayores las razones que existen cuando cabe la simple libertad bajo protesta. Pero cul es ese estado del proceso a que se refiere la Constitucin? Si nos atenemos al tecnicismo jurdico, tenemos que por proceso se debe entender el conjunto agregado de los actos y dems escritos en cualquiera causa civil criminal; de modo que siendo esto as, el estado a que nos referimos y para los efectos de la ley fundamental, debiera entenderse desde las diligencias informativas una vez comprobado el delito, hasta el momento de la sentencia. No sin razn, por lo tanto, en el art. 440 del Cdigo de Procedimientos citado, se previene que: Toda persona detenida presa por un delito en que el maximum de la pena no exceda de siete aos de prisin, podr obtener su libertad bajo caucin; es decir, esta disposicin nos viene aclarar por completo la idea de que el reo puede obtener su libertad en las condiciones en que venimos hablando dentro del trmino de la detencin desde la prisin preventiva hasta la sentencia. En nuestro concepto, lo dispuesto en el art. 440 no excluye la facultad del juez para negar la libertad provisional durante el trmino de la detencin, cuando as lo exige el proceso mismo para el esclarecimiento de la verdad por el secreto de la instruccin, no sucediendo lo mismo cuando se ha dictado el auto de prisin formal en que necesariamente se ha comprobado el cuerpo del delito, existiendo ya datos suficientes respecto la responsabilidad; en este caso no hay razn para negar la libertad, con tanta ms razn cuanto que las primeras diligencias ya se hacen pblicas, comenzando desde entonces intervenir la defensa. Aunque nuestros sistemas carcelarios, y en la prctica no se puede decir que sean de los ms perfectos, y aun por mucho que se cometan abusos por sus directores, y ms que todo, por los agentes subalternos y por los mismos presos que ejercen alguna autoridad en el interior de las prisiones, tales abusos no llegan al extremo de que la prisin se prolongue por falta de honorarios de cualquiera otra administracin de dinero, con tanta mayor razn cuanto que estos hechos en el caso de que llegaran consumarse, importan el delito de ataques la libertad individual que en el Cdigo Penal se castiga severamente. La prolongacin, por lo tanto, de la prisin, slo es admitida cuando en la sentencia, adems de la pena corporal impuesta, tambin se
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impone la de multa y que por no cubrirse se tienen que sufrir los das de arresto equivalentes su monto, sin que dicho arresto pueda exceder de noventa das. En conclusin, pues, se puede decir: que la garanta consignada en la parte final del artculo constitucional, por regla general, no se d el caso de ser violada. En el captulo siguiente, seguiremos tratando de este asunto, especialmente cuando hablemos del tratamiento que al preso se debe dar en las crceles.
IV. DEL TERMINO DE LA DETENCION
Artculo 19. Ninguna detencin podr exceder del trmino de tres das, sin que se justifique con un auto motivado de prisin y los dems requisitos que establezca la ley. El solo lapso de este trmino, constituye responsables la autoridad que la ordena consiente, y los agentes, ministros, alcaides carceleros que la ejecutan. Todo mal tratamiento en la aprehensin en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela contribucin en las crceles, es un abuso que deben corregir las leyes y castigar severamente las autoridades.
La prolongacin de la detencin por un trmino incierto indeterminado sin motivo legal justificado, se puede decir que fu una herencia del poder ilimitado de los gobiernos despticos los cuales se vi el hombre sometido cuando las leyes del derecho, pblico slo fueron instrumentos para que satisficiesen sus caprichos, haciendo que dominara la teora, de que no hay ley alguna que valga ms, que en cuanto sirva aquellos que tienen el poder. Ya la legislacin espaola, de que nos ocuparemos ms adelante, reaccion contra esa opresora teora, para que ms tarde la legislacin llegase realizar ese estado de derecho, del cual estamos en posesin y por el que se sigue el principio de que todo deba hacerse con arreglo la ley y nada en contradiccin con sus preceptos; afirmndose con ms intensidad esta idea medida que las garantas individuales se hacen ms efectivas, al mismo tiempo que se dulcifican los choques absolutamente necesarios entre las exigencias del procedimiento penal y los derechos del procesado.
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Nuestra ley procesal distingue tres formas bajo las cuales se pude restringir la libertad del hombre, dndole la denominacin de aprehensin, detencin y prisin formal preventiva. Habiendo estudiado las dos primeras, nicamente nos ocuparemos de la ltima, que es, en todo rigor, la confirmacin de la procedencia de las otras. En el derecho romano, si no estamos engaados, el arresto modo de prisin preventiva no requera el cumplimiento de los requisitos que en la actualidad son necesarios para decretarla; de modo que se confunda en la idea comn de la restriccin de la libertad todas las formas antes expresadas. Los tratadistas que hemos consultado, mencionan el arresto de un modo general, decretndolo el magistrado segn tenemos dicho, sin limitaciones obligatorias y por lo comn hasta nueva orden, lo que implicaba que pudiera cesar en cualquier momento dilatarse indefinidamente. Este procedimiento nos hace creer que una vez decretado el arresto no era necesario dictar el auto de prisin formal. Con mejores datos s podemos afirmar que el arresto lo mismo que la crcel estando comprendidos en la esfera de la coercin no fueron considerados con pena. Hemos dicho tambin antes, que el propio arresto estando regulado por la ley, slo se preguntaba por el motivo no existiendo obligacin de expresar los fundamentos jurdicos que se tenan para decretarle. Se puede concluir, por lo visto, que entre los romanos no se dictaba el auto de prisin formal, bastando con las consecuencias que consigo traa el arresto, las cuales no eran otras, que las medidas de seguridad para con el procesado, efecto de continuar la instruccin, en otros trminos,como medio auxiliador para la instruccin del sumario, y en fin, para la ejecucin de las sentencias. As, como en otros puntos no hemos estado de acuerdo con la legislacin espaola, formada para un pueblo con costumbres, educacin, ndole y tradiciones tan diferentes a las nuestras, y aunque como dice Montesquieu: Solamente por una casualidad muy rara podr suceder que la legislacin de un pueblo convenga al otro, debemos reconocer que las leyes relativas la restriccin de la libertad no slo se acomodaron a nuestro modo de ser, sino que fueron ms liberales de lo que era de esperarse de aquella poca, como puede verse por las que pasamos citar. La ley I, tit 1, Partida 7, declar... infamado seyendo algn ome de hierro que obiese fecho, pudele luego mandar recabdar el juez ordinario, ante quien fuese fecho el acusamiento. En la Cdula de 17 de Agosto de 1784, se previno ...para evitar la facilidad y abuso de los procedimientos y arresto de personas de otro sexo (esto es las mujeres) castigar (habla el rey) los jueces que
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carecieren de fundamentos prudentes para haber procedido, hasta con la privacin de oficio, y otras penas mayores, segn la calidad del abuso y del exceso... Cuatro aos despus, el 25 de Mayo de 1788 se expidi la Instruccin para Corregidores, en la cual en lo conducente se dice... la estancia en la crcel trae consigo indispensablemente incomodidades y molestias y causa tambin nota los que estn detenidos en ella. Por esta razn, los corregidores y dems justicias procedern con toda prudencia, no debiendo ser demasiado fciles en decretar autos de formal prisin en causas delitos que no sean graves, ni se tema la fuga ocultacin del reo; lo que principalmente debe entenderse respecto las mujeres por ser esto muy conforme las leyes del Reino, y tambin respecto los que ganan la vida con su jornal y trabajo, pues no pueden ejercerlo en la crcel, lo que puede ser causa del atrazo de sus familias y muchas veces de su perdicin. La Constitucin de 18 de Marzo de 1812 prescribi en el art. 287 que ningn preso espaol poda ser preso, sin que precediera informacin sumaria del hecho y por el que mereciera ser castigado con pena corporal y as mismo un mandamiento del juez por escrito que se notificaba en el acto de la prisin, los decretos del 11 de Septiembre de 1820 y 17 de Abril de 1821, tuvieron por objeto idnticos fines los de las leyes citadas. Consumada la Independencia Nacional, por decreto de 28 de Agosto de 1823, se previno que se tuviese muy presente el de 11 de Septiembre 1820, en el que se prescriba: 1 Para proceder la prisin de cualquier espaol, previa siempre informacin sumaria del hecho, no se necesita que sta produzca una prueba plena, ni semiplena del delito, ni quin sea el verdadero delincuente. Solo se requiere, agrega el art. 2 que por cualquier medio resulte de dicha informacin sumaria: 1 El haber acaecido un hecho que merezca, segn la ley, ser castigado con pena corporal; y 2 que resulte igualmente algn motivo indicio suficiente, segn las leyes para creer que tal cual persona ha cometido aquel hecho. La Constitucin de 4 de Octubre de 1824 prescriba en el art. 150 que, nadie podr ser detenido sin que haya semi-plena prueba, indicio de que es delincuente. El 29 de Diciembre de 1836 se expidi la 5 Ley Constitucional, en la que se dice: Para proceder la prisin se requiere: 1 que proceda informacin sumaria de que resulte haber sucedido un hecho que merezca, segn las leyes, ser castigado con pena corporal; 2 que resulte tambin algn indicio suficiente para creer que tal persona ha cometido el hecho criminal. Agregndose en la parte final del art. 44: Una ley fijar las penas para reprimir la arbitrariedad de los jueces en esta materia.
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Tales fueron las disposiciones que precedieron al art. 19 de la Constitucin vigente, derivndose de l el art. 233 del Cdigo de Procedimientos Penales, que esta en vigor, as como antes el relativo del de 1880. Dice el articulo citado: La prisin formal preventiva, solo podr decretarse, cuando medien los requisitos siguientes: 1 Que este comprobada la existencia de un hecho ilcito que merezca pena corporal; 2 Que al detenido se le haya tornado declaracin preparatoria impuesto de la causa de su prisin y de quin es su acusador, si lo hubiere; y 3 Que contra el inculpado haya datos suficientes a juicio del juez para suponerlo responsable del hecho. Como se comprende por lo expuesto, el primer requisito indispensable para poderse decretar la prisin formal, es que est comprobado el cuerpo del delito y adems, que ste merezca la aplicacin de pena corporal. Antes de pasar adelante, nos parece conveniente expresar algunas ideas sobre el modo como esa comprobacin puede y debe tener lugar. Framarino en su Lgica de las Pruebas, dice: Una ley que en materia penal, dijese: No se reconocern para la averiguacin del delito sino stas aqullas pruebas, sera el colmo del absurdo y la garanta de la impunidad: el ofendido no podra elegir las pruebas prescriptas y el delincuente adoptara todos los medios para que no se produjesen. El delito debe ser legalmente probable con toda prueba que materialmente sea capaz de probarlo. Las limitaciones legales de la eficacia de las pruebas, si son admisibles en lo civil, no lo son en lo penal. En lo penal no pueden admitirse ms que limitaciones materiales, esto es, las que nacen de la relacin de la prueba con lo probado, y que consisten en la incapacidad natural de la prueba. Aparte, pues, estas limitaciones naturales que la Lgica debe tratar con ms razn que la ley positiva, no pueden admitirse en lo penal limitaciones legales... En el cap. 2, tit. 1 de la Ley Procesal y por el estilo en las correspondientes de los Estados, se establecen las reglas cmo debe comprobarse cada hecho delictuoso; prescribindose igualmente que dicha comprobacin sea la base del procedimiento sin la cual no cabe ninguno ulterior. En nuestra prctica hemos podido observar, que no siempre es cosa fcil comprobar el cuerpo de algunos delitos, dando lugar que con ms frecuencia de la que era de esperarse, se confunda el cuerpo de que hablamos con la prueba. Siguiendo los autores ms caracterizados, se debe entender por cuerpo del delito, todo aquello que representa su manifestacin material y aparicin fsica, no pudiendo consistir ms que en aquello que est enteramente ligado su con-
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sumacin. No por lo dicho se deba entender que todo lo material constituya el cuerpo del delito, sino lo que est inmediatamente unido al hecho delictuoso. Algunos tratadistas, hablando del cuerpo del delito, le dan la denominacin de permanente y transitorio; pero los ms slo dan importancia al primero, fundndose en que nicamente la tiene la figura fsica constituida por lo material permanente inmediato ligado la consumacin criminosa; agregando que, cuando la figura fsica por su naturaleza esencial, se restringe exclusivamente la materialidad de la accin humana, resulta el verdadero delito de hecho transitorio, el cual en todo rigor slo la constituye una pasajera y humana accin. Otros criminalistas, tratando del mismo asunto, nos hablan del delito material, diciendo que es aquel que no se consuma si no se ha logrado el dao efectivo del derecho concreto; llamado formal, al que se consuma, aunque sea sin el dao efectivo del derecho concreto. Hacen notar tambin para uno y otro caso, que ni todo delito de hecho formal es de hecho permanente, teniendo cada cual el valor propio que lo distingue. Decamos antes, que es muy fcil confundir la prueba material del delito con su propio cuerpo, lo que nos obliga decir que todo lo que como causa como efecto, no est ligado inmediatamente con la consumacin del hecho criminoso, constituye la prueba material; casi muy distinta aquello que representa la manifestacin material y aparicin fsica del delito. Se nos presenta otra cuestin y es la relativa la causa del hecho delictuoso, debindose decir que cuando de ella se habla, no es la moral que est en el individuo, sino lo que se llama medio, en cuanto sirve la finalidad de la intencin delictuosa, al decirse, pues, medio efecto del delito, es que se quiere que se entienda por causa material y efecto del mismo. Los autores modernos distinguen con los nombres de evento material, huellas eventuales y hechos materiales permanentes que constituyen la prosecucin del evento criminoso, de las otras especies del cuerpo del delito. Lo primero lo explican por lo material permanente y natural producido por el mismo delito, es decir, lo que forma parte de la esencia del hecho criminoso mismo; de modo, que, faltando estas condiciones no puede haber infraccin de la ley, si la hay, no es en toda su especfica gravedad. Las huellas eventuales, como es fcil comprender, no constituyen el elemento criminoso, son la consecuencia inmediata del delito consumado y la ltima especie en que se mantienen vivos los objetos del delito ya perpetrado; prosiguiendo, aunque sea de un modo negativo, la accin sobre la cosa la per-
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sona que haya sido el objeto pasivo de la consumacin delictuosa. Los autores que nos referimos comprenden en esta especie de cuerpo del delito el llamado continuo, designando otros con la denominacin de medio, todo lo consistente en lo material criminoso que inmediata y efectivamente sirve para la consumacin del hecho delictuoso. Lo expuesto basta para dar, aunque sea una idea, de toda la importancia que en s tiene el que se defina y quede bien comprobado el cuerpo del delito, para que con toda justificacin se pueda dictar el auto de prisin formal preventiva. El segundo requisito para el mismo fin, es de que al procesado se le tome su declaracin preparatoria, imponindosele de la causa de su prisin y de quin es su acusador, si lo hubiere. La Ley Procesal, sobre el particular, previene que el interrogatorio comience por las generales del inculpado, en las que se harn constar tambin los apodos que tuviere; despus se le impondr el motivo de su detencin, leyndose la querella, si la hubiere; se le har saber el nombre del acusador, cuando lo haya, y se le interrogar sobre los hechos que se le imputan y sobre el conocimiento que tuviere del delito, y en el caso que niegue su participacin en l, sobre el lugar en ,que se encontraba, el da y la hora en que aqul se consum y personas que lo hayan visto all; sobre el conocimiento que puede tener sobre los dems individuos, de quienes se sospeche tengan alguna responsabilidad, y sobre la .ltima vez que los hubiera ,visto; interrogndosele, adems sobre aquellos hechos y pormenores que se crea pueden servir para el esclarecimiento completo de la verdad. El Dr. Gross, en su Manual del Juez, dice: Aunque la manera de tomar las declaraciones, el Juez debe seirse exclusivamente las prescripciones de la ley; pero como sta slo establece preceptos generales, es necesario que aqul interprete convenientemente su sentido y lo amplifique cuando sea necesario. Para llenar cumplidamente esta misin, se requiere gran suma de inteligencia; vastos conocimientos y ese sentido prctico necesario para salvar los obstculos, que la realidad nos ofrece. El tacto es condicin tan indispensable en el Juez, que de no tener esta cualidad innata, aunque reuniera las dems que pueden exigrsele, nunca podr llenar cumplidamente su misin, no obteniendo resultado de las declaraciones... La induccin y generalizacin que son fciles al funcionario judicial dotado de inapreciable cualidad del tacto, se hacen imposibles para el que carece de ella, no pudiendo, por tanto, dar un slo paso acertado en la direccin del proceso.
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Si lo expuesto agregamos en el juez la carencia de una buena orientacin, el conocimiento de los hombres, la falta de educacin, habilidad, perspicacia y conocimiento jurdicos extensos, no solamente en el orden penal, sino tambin en el civil, ya se comprender toda la gravedad que para el reo puede tener el que en estas condiciones se le tome su declaracin preparatoria se le sujete cualquier otro interrogatorio. Es sensible que se puedan citar numerosos ejemplos de inexperiencia y abandono de la actividad en el ejercicio de las funciones judiciales de manifiestos deseos de que el inculpado resulte condenado todo trance. No es extrao ver cmo en esa lucha moral que entabla el juez con el delincuente, aqul se vale de cuantos medios tiene su alcance para arrancar al segundo la confesin de su delito, empleando para este efecto los ms raros argumentos deduciendo de los hechos declarados, las consecuencias ms ilgicas, al grado de que los jurados, no ha mucho tiempo, con mejor criterio preferan dictar un veredicto absolutorio, antes que hacerse, por uno condenatorio, cmplice de tamaos escndalos. En el art. 6 de la Adicin y Enmiendas la Constitucin de las Estados Unidos, se dice en lo relativo las garanta del acusado: ...tambin se le informar de la naturaleza y causa de la acusacin, de modo que slo se le hace saber los cargos que le resultan, preguntndosele si quiere no contestarlos. El objeto de esta prctica es el de evitar el que se obligue al acusado declarar sobre hechos propios, razn por la que tambin se prescribe que no podr obligrsele a declarar contra s mismo en una causa criminal. Estos mismos principios han sido consagrados en nuestras leyes, no permitiendo aun declarar, sin su consentimiento, los que con el reo estn ligados con algn vnculo de parentesco, en la lnea que marca la ley. No se necesita demostrar que esta prctica no slo es conveniente, sino que tambin implica el reconocimiento de la ley moral y el ejercicio del derecho de defensa personal que le corresponda todo inculpado. Si, pues, confesar expontneamente el delito con todas sus circunstancias sirve para atenuar en su caso el rigor de la pena, y si, por el contrario es un agravante faltar ella, declarando circunstancias hechos falsos, fin de engaar a la justicia y hacer difcil la averiguacin, se debe entender que esto no es lo mismo que hacer que el reo declare contra s mismo. El ltimo requisito exigido por la ley para poderse decretar el auto de prisin formal, es el de que existan datos suficientes, juicio del juez, para suponer al acusado responsable del hecho delictuoso. No porque esta disposicin queda al arbitrio del juez aplicarla segn su criterio deba entenderse que no tiene lmites ni reglas que
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sujetarse; debindolas tener muy presentes, precisamente en los momentos de decretar el auto de formal prisin; pues, aunque en estos momentos no siempre se encuentran pruebas directas y reales de la responsabilidad, s necesariamente para dictar el indicado auto se deben tener, por lo menos, presunciones indicios que, si en ltimo extremo no son bastantes para fundar una condena, s ayudan de mucho para la instruccin; efecto de que no por la falta de una prueba completa, imposible de recoger durante el angustioso trmino de la detencin, el reo lograse su impunidad. Para evitar estos males, la ley deja que el juez se aproveche de cualquiera luz, que por vaga poco extensa que sea, siempre guiar al espritu, en su marcha de lo conocido lo desconocido. Entendemos, por lo visto, que el juicio que se refiere la ley, es aqul que est normalizado por la razn, sirviendo de instrumento el raciocinio la reflexin, basado en la experiencia externa del mundo fsico y en la interna del mundo moral de la conciencia. Como en muchos casos la responsabilidad se presenta demasiado obscura, hacindose difcil averiguarla, no siendo dable que en el trmino constitucional se encuentre ese enlace ideolgico entre la verdad conocida y la que se busca; tal es la causa por la que basta para dictar el auto de referencia con un simple indicio con tal de que sea verosmil, y aun con el simple conocimiento moral quo se tenga del individuo, no obstante lo incierto y equvoco de esos elementos probatorios. Definidos los requisitos exigidos por la ley para poderse decretar el auto de prisin formal, no nos detendremos mucho para demostrar que tales atribuciones corresponden los funcionarios del orden judicial, segn sus respectivas competencias y jurisdicciones. En efecto, estando stas basadas, no slo en la ley, sino tambin en la teora de la divisin de los poderes pblicos, es claro que al judicial, correspondindole perseguir y castigar los delitos, es tambin quien corresponde por medio de los jueces respectivos, decretar la prisin de referencia, en la forma y con los requisitos que tenemos indicados. No conociendo, en tal virtud; las autoridades administrativas de sino nicamente las faltas, es claro que no les corresponde dictar ningn auto de prisin formal, ni aun cuando procedan, con el carcter de miembros de la polica judicial. No ha mucho para los mismos funcionarios judiciales del orden civil, estaban vigentes las siguientes disposiciones del cdigo del ramo: Art. 388. Cuando durante un juicio civil aparezca un incidente criminal, el juez de los autos remitir al del ramo penal las constancias necesarias, originales en copia certificada, para que ste proceda conforme a sus atribuciones...
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Art. 389: Cuando el juez del ramo civil, en los casos del artculo anterior estimare que podr perjudicarse la administracin de justicia por no comenzarse desde luego la averiguacin, deber practicar las diligencias ms urgentes y an mandar aprehender al inculpado, pero en ningn caso podr tomarle su declaracin indagatoria ni dictar el auto motivado de prisin. Por ltimo, en el art. 232 se previene que, slo pueden decretar la prisin preventiva, los jueces del ramo penal, el que funcione como juez instructor en los jurados de responsabilidad y los menores y de paz, en su caso. Es decir, hablando de estos ltimos, debe entenderse que la ley se refiere los forneos del Distrito Federal que tienen jurisdiccin mixta, aunque limitada. ltimamente en la ley de Organizacin Judicial de 9 de Septiembre de 1903, se dice en el art. 39: Los jueces de lo civil de Mxico, conocern en el Partido Judicial del mismo nombre... frac. III: De los incidentes criminales que surjan en los asuntos civiles de que estn conociendo, siempre que aquellos tengan necesaria y exacta conexin con stos y la pena no exceda de dos aos de prisin.IV. De los dems asuntos que determinen las leyes.En los incidentes de que trata la frac. III de este artculo, los jueces de lo civil tendrn las facultades que la ley da los jueces de instruccin, y observarn los procedimientos que para estos funcionarios determina la misma. Siguiendo nuestro estudio en lo relativo al auto de prisin formal, piensan algunos que, no existiendo en muchos casos una prueba completa y bastante de la responsabilidad de alguien, y presumindose por la ley que es inocente mientras no se prueba lo contrario, sujetarlo prisin en esas condiciones importa una irreparable violacin de la libertad, que se acenta ms, cuando en el curso del proceso, el representante de la sociedad, por falta de elementos probatorios, no ejercita su accin, declara que no existe, que se ha extinguido, en fin, cuando se llega descubrir que es otra la persona responsable del delito. Por estos motivos opinan que para evitar esos males, se debe esperar hasta la sentencia para proceder con toda justicia al aprisionamiento; reforzando sus argumentos con el hecho de ser cierto, por mucho que sea alarmante, el sinnmero de tardas sentencias absolutorias. El sistema, por lo mismo, que proponen, segn los principios del derecho individual, es el ms apropiado para que las garantas del hombre no sufran violencia ninguna. No cabe duda, por lo tanto, que tal sistema sera el mejor siempre que los ciudadanos hubiesen llegado ese alto grado de perfectibilidad, para que de una manera voluntaria acatasen los preceptos de la ley, inspirndose siempre en el sentimiento de que todo mal causado exige una reparacin. Desgra-
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ciadamente, y por lo visto especialmente en los delitos que revisten alguna gravedad, la experiencia acredita que muy lejos de expeditarse la accin de la justicia, lo comn sea que los delincuentes se substraigan ella para desviarla despus de su objeto todo le que les es posible. Los partidarios del orden social, por su parte, no obstante que comprenden los inconvenientes y dificultades con que tropieza la libertad individual, frente la prisin preventiva, dicen, para defender la conveniencia de sta, que los acusados, no restringindoles su libertad, buscarn la impunidad en la fuga pondrn todo gnero de obstculos para entorpecer la instruccin, hacindola difcil y hasta ineficaz; no siendo pocos los casos en que la sociedad resulte vencida y el criminal victorioso. Examinadas con detencin una y otra de las teoras antes citadas, hay que convenir que ambas tienen sus defectos; pero, en la necesidad de optar por alguna, aceptamos la de los partidarios del orden social, por ser indiscutible que, entre dos males, se debe, preferir el menor. As, pues, tratndose por una parte de los derechos de la sociedad, y por la otra de los del individuo, es claro que stos deben ceder: ante aqullos, por mucho que importen algn sacrificio. Las legislaciones modernas, conciliando los efectos de .ambos sistemas para que no sufra el orden social, ni tampoco se lastimen los derechos del individuo, con la restriccin de su libertad, tienen introducida en las leyes de procedimientos el sistema de las fianzas y cauciones para los procesados, garantizando su libertad provisional, hasta entretanto se declara su inocencia culpabilidad. Decamos antes, que el auto de prisin formal es la confirmacin del de detencin; de modo que al no decretarse en el trmino constitucional; tal acto se convierte en un delito contra las garantas individuales. En tal virtud se dice en el artculo constitucional: El solo lapso de este trmino [72 horas], constituye responsable la autoridad que la ordena consiente, y los agentes, ministros, alcaldes carceleros que la ejecuten. Esta disposicin, igualmente est sancionada en el cap. 6, tt. X, lib. III del Cdigo Penal. Debemos hacer constar que el trmino de las 72 horas que nos hemos referido, se cuenta de momento momento; desde que el detenido est a disposicin de su juez. Por su importancia, y por tener relacin con el asunto que nos ocupa, mencionaremos algunos hechos que hemos presenciado en la prctica; tales son: en un proceso no se dict el auto de prisin formal, no obstante que en el trmino constitucional se hicieron las notificaciones respectivas, como si ese acto hubiese tenido lugar. Consulte nues-
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tra opinin por aquel entonces, sobre si esa omisin importaba una violacin de la garanta constitucional, desde luego opinamos por la afirmativa, dando por razn, que malamente poda ser motivado y fundado el auto de referencia cuando no tena existencia, supuesto que no se haba dictado, tanto ms, cuanto que el verbo dictar debe entenderse en su sentido estricto, es decir: ir diciendo otro lo que ha de escribir; pronunciar poco poco las palabras para que alguno tenga tiempo de escribirlas. Inspirar, sugerir, ordenar, mandar, disponer, aconsejar, advertir, amonestar, ensear, prevenir avisar, segn el caso, etc.; requisitos todos que no se cumplieron en el hecho que nos referimos, el cual nos lleva otras consideraciones. Qu sucede, por el contrario, cuando el auto de prisin formal se ha dictado, pero en cambio no se notifica? Es evidente que en este caso la falta de notificacin equivale que el auto no se hubiese dictado, incurrindose en las mismas responsabilidades que antes nos referamos. Se puede objetar, que comprobado el cuerpo del delito, y aun la responsabilidad del procesado, sera escandaloso que slo por la falta de notificacin y por la obligacin en que estn las autoridades para poner en libertad en estas condiciones al reo, el delito quedara impune. Igualmente se puede decir, que no habiendo sido el reo juzgado ni sentenciado y habindosele puesto en libertad por el motivo expresado, se le debe aprehender de nuevo a efecto de continuar la averiguacin. Nosotros pensamos que ese procedimiento sera absurdo, hacindose ilusoria la garanta constitucional, la que precisamente: exige que al expirar las 72 horas se dicte el auto en que se prolonga la detencin. No faltan algunos tambin que piensen que dictado el auto de formal prisin, por un delito determinado, precisamente fundado en l, se debe ejercitar la accin pblica. Se da por razn para tan extrao argumento, que de no ser as, el reo quedar sin defensa; una vez, que no habiendo rendido sus pruebas, la acusacin se puede formular libremente con perjuicio del mismo. Diremos en contestacin, que aparte de que el auto de prisin formal no causa estado, teniendo por objeto nicamente el aseguramiento del reo para el xito de la instruccin, y no siendo sta secreta, desde el nombramiento de defensor, ste, como el mismo reo, se pueden ir enterando de los delitos que se vayan averiguando, preparando al mismo tiempo sus descargos y defensas. Tambin se ha pretendido, que en el curso de la instruccin, se dicten tantos autos de prisin formal, cuantos son los delitos que se persiguen. Estas pretensiones embarazosas de por s, pecan por innecesarias, supuesto que como tenemos dicho, la restriccin de la libertad en estas condiciones, slo es una medida provisional un medio auxiliador para el esclarecimiento de la verdad. Por ltimo, se
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dice, que al no dictarse tantos autos cuantos son los delitos que se presumen cometidos, importa el que no se pueda recurrir contra aquellos que no se consienten. Este argumento, como los otros, no descansa en nada slido, pues si un delito por s slo basta para restringir la libertad, y si en la sentencia se condena por uno no cometido en el que no hay prueba de su perpetracin, y por ltimo, si contra estos fallos se puede recurrir ante los tribunales superiores, no hay razn para que tenga fundamento el argumento que de contrario se aduce. * ** En la parte final del artculo constitucional, se agrega que todo mal tratamiento en la aprehensin en las prisiones, toda molestia que se infiera sin motivo legal, toda gabela contribucin en las crceles, es un abuso que deben corregir las leyes y castigar severamente las autoridades. En las instituciones romanas vigentes por el ao 465-289, se puede ver que entre las facultades concedidas los cnsules, se contaba la de nombrar los triunviros capitales tres veri capitales, los que tenan su cargo la inspeccin de las prisiones pblicas, siendo ms tarde elegidos los mismos por el pueblo como magistrados menores. En el ao 320, Constantino I, prescribi por primera vez, que se tratase humanamente los presos, refirindose esta disposicin, en primer trmino, los procesados que estaban en prisin provisional y separados por lo mismo de aqullos reclusos que ya estuviesen sufriendo una verdadera pena. En esta poca tambin es cuando se estableci la separacin de sexos, el encadenamiento sin torturas innecesarias; la facultad, hasta cierto punto, de moverse en la crcel externa y el pago por el Erario del coste de sostenimiento de los presos notablemente pobres. El historiador Mommsen, escribiendo sobre el particular, dice: Difcilmente fue ms lejos la legislacin, pues aun las disposiciones mencionadas, es seguro que slo se aplicaron de un modo incompleto. Regularmente, aun en el caso de estar mandado hacer uso de las ligaduras, se desataban stas durante el proceso, pero aconteca a veces lo contrario. Sin hablar del sistema carcelario de la poca Feudal, supuesto que con tantos horrores nos lo pinta la Historia, veamos cul era el que rega en, la legislacin espaola; si debiendo decir, que durante la anarqua feudal, del pueblo ibrico, segn las leyes XV, tit. 29, part. 7 y I, III, tit. 35, lib. V de la Novsima Recopilacin, se castigaba con la pena de muerte al particular que por su propia autoridad hiciere crcel, cepo cadena, reputndose esos hechos como delitos de lesa
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magestad. En la ley IV, tit. 29, part. 7, se previno cmo deban ser tratados los individuos que fueran conducidos la crcel, prohibindose que se les insultase sufriesen violencia, excusndolos en lo posible de cualquiera afrenta. En general, se puede decir, que las leyes posteriores las citadas, tendieron al mismo fin de que los presos fuesen tratados con toda humanidad; establecindose el principio de que las crceles se establecen para guardar los presos, y no para castigarlos. Desde muy lejanos tiempos, pues, el legislador fij su atencin en la conveniencia de que los presos estuviesen separados segn su sexo, educacin, y condiciones sociales, efecto de que no fuesen atormentados por otros, ni se infeccionasen con la presencia y con los hbitos de los ms degradados y perversos; sealndose igualmente, local especial para los menores de edad, por ser stos, subsceptibles de volver al buen camino de la virtud y el bien. Desgraciadamente, muchas de estas disposiciones no se hicieron efectivas en la prctica, resultando que las crceles, muy lejos de llenar su objeto, en la mayora de casos no servan ms que para corromper al individuo, entorpecerle y enervarle sus facultades fuerza de no usarlas; alimentndole un odio la sociedad para lanzarse de nuevo en la senda del crimen, por tener pervertidos todos sus sentimientos. En otras ocasiones se hacan sufrir mil penas desconocidas, haciendo difcil imposible el arrepentimiento, dando lugar todas las perversiones para no ver en la justicia sino una enemiga de sus pasiones provocadas de instante en instante, por las agresiones brutales de carceleros sin corazn y sin conciencia. Por orden de 24 de Abril de 1823, se mand que fuesen demolidos los calabozos angostos, dndoles las comodidades y limpieza convenientes para que los presos no sufriesen en su salud. Posteriormente, en la ley de 27 de Enero de 1840, y las Bases de organizacin poltica de 12 de Junio de 1843, respectivamente, se mand que las crceles fuesen reformadas, debiendo tener los departamentos necesarios para los detenidos, presos, incomunicados y sentenciados, lo mismo que para aqullos que teniendo un arte oficio pudiesen ejercerlo, atendiendo as su subsistencia. Estas reformas parecan que debieran haber hecho que las crceles slo fuesen lugares de seguridad y no de tormento; sin embargo, poco se haba adelantado, supuesto que no faltaron medios para que los reos sufriesen todo gnero de molestias, principalmente cuando se trataba de arrancarles la confesin de su delito, no obstante ser sta nula desde que se dictaron las leyes del ttulo 30 de la partida 7. Se puede afirmar, que ni aun vigente el precepto constitucional, se corrigieron prontamente los
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innumerables abusos de los que miraban los reos como seres indignos de alguna consideracin. Ha sido necesario emplear un trabajo civilizador, ayudado por el tiempo, para que al criminal no se le vea ya como si fuera un animal daino despojado de su personalidad; considerndolo al presente el derecho moderno como un ser que aunque cado y mereciendo castigo, siempre es un hombre, que no por el delito pierde su carcter de tal. La experiencia acredita que las molestias y los malos tratamientos en las prisiones, sublevan el nimo de los presos y los irritan, siendo la consecuencia que, muy lejos de regenerarse con el castigo, se sienten predispuestos para la reincidencia para cometer crmenes ms graves; observndose, por el contrario, cuando se cumple con el precepto constitucional, que se despiertan en ellos los buenos sentimientos. Se puede decir, pues, que aunque es legtimo el horror que se siente por el delito cometido, esto no autoriza para desconocer la dignidad de la naturaleza humana, supuesto que, aunque est degradada por el crimen, no por tal motivo, el hombre deja de formar parte de la humanidad. Adems, es indiscutible que los malos tratamientos acaban por endurecer los corazones, perdiendo la pena su eficacia: tal es la razn por la que, obedeciendo el legislador la conciencia pblica y teniendo en cuenta la de los mismos reos, rechazan toda idea y sentimiento que pudieran hacer que no se les viese como personas; pensndose muy acertadamente cuando se afirma que, si el delito modifica la naturaleza de los reos, en ningn concepto se la suprime. Pasando otras consideraciones, diremos que en la parte final del art. 233 del Cdigo de Procedimientos Penales, se previene que, tan luego como sea dictado el auto de prisin preventiva contra alguna persona, se proceder para asegurar su identidad retratarlo y a tomar sus medidas antropomtricas conforme al procedimiento de Bertiln, cuando quede establecido este servicio; hacindose lo mismo, conforme al art. 453, para otorgarse algn procesado su libertad caucin. Establecido ya el sistema mencionado, se ha discutido si l importa una molestia sin motivo legal, y, sobre todo, inferida antes de que haya recado una sentencia condenatoria, y cuando an se presume que el acusado es inocente. Para dar contestacin a la observacin que nos hacemos, hay que recordar que el sistema que nos ocupa, fue organizado en la Prefectura de Pars para demostrar la identidad de los detenidos que usan nombres supuestos. Pensamos, por lo tanto, pero siempre dejando salvo mejores juicios, que si el presunto culpable esta completamente identificado, no hay razn para que se le sujete un procedimiento, que hemos podido observar, hiere ms
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que una dilatada prisin. En otro sentido: no encontramos razn fundada ninguna para que se proceda tomarles sus medidas los detenidos, cuando an no se sabe si son culpables. Si esto, pues, se tiene que resolver en la sentencia y el reo ha resultado identificado por otros medios, siempre veremos el sistema como una molestia inferida en momento que no son estrictamente necesarios y en muchos casos contra personas que pueden resultar inocentes. Para terminar el asunto que nos ocupa, agregaremos, que segn el artculo constitucional, toda gabela contribucin en las crceles, es un abuso que deben corregir las leyes y castigar severamente las autoridades. No se ha descuidado el cumplimiento de tan importante disposicin, teniendo especial empeo las autoridades gubernativas y las juntas de vigilancias de crceles, para poner lmites los abusos que antes en ellas se cometan. No faltan tampoco leyes y reglamentos para prevenir los males posibles. Desgraciadamente, aunque se ha llegado conseguir que en las prisiones no se cobren contribuciones, no se han podido extirpar por completo otros trficos escandalosos de los que son vctimas muchos de los detenidos sentenciados, prefiriendo sufrir mejor en su patrimonio, antes que malquistarse con los presidentes carceleros de los distintos departamentos. As se explica que muchos de ellos, despus de una condena ms menos larga, de permanecer en un puesto de esta naturaleza, obtienen un patrimonio producto de una explotacin viciosa criminal. Fatalmente estos males no siempre se pueden corregir, porque los mismos presos, por las mismas franquicias que reciben, son los primeros en encubrirlos, mientras que otros por temor de empeorar su situacin, no se atreven a denunciarlos. Sin embargo, mucho se ha adelantado en los sistemas carcelarios con el nombramiento de directores probos y honrados, y ms se adelantar cuando por ningn motivo sean seducidos por el inters, las influencias y otras tantas causas con las cuales pueden ser halagados.
CAPITULO VIII
DE LAS GARANTIAS DEL ACUSADO EN EL JUICIO CRIMINAL
Artculo 20. En todo juicio criminal el acusado tendr las siguientes garantas: I. Que se le haga saber el motivo del procedimiento y el nombre del acusador si lo hubiere. II. Que se le tome su declaracin preparatoria dentro de cuarenta y ocho horas, contadas desde que est disposicin de su juez. III. Que se le caree con los testigos que depongan en su contra. IV. Que se le faciliten los datos que necesite y consten en el proceso, para preparar sus descargos. V. Que se le oiga en defensa por s por persona de su confianza por ambos, segn su voluntad. En caso de no tener quien lo defienda, se le presentar lista de los defensores de oficio, para que elija el que los que le convengan.
Se ha dicho, y con razn, que no basta que una sentencia sea justa sino tambin que al dictarse se hayan seguido en el proceso todas las normas del procedimiento, teniendo stas decidida influencia para que el acusado disfrute de las garantas que se refiere el artculo constitucional, y que tan indispensables son para el esclarecimiento de la verdad, y para que los derechos de los presuntos culpables no sean violentados heridos. Sabido es todo el vaco y todas las incertidumbres que en la conciencia de los hombres del pasado dejaban el juicio de Dios, las
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Ordalias, las compensaciones, el fuego, el agua de los Hebreos y la cantidad de la pena segn la de la prueba, etc.,etc. En otros tiempos, relativamente adelantados, qued establecido el sistema inquisitorio, el cual adoleca del defecto de que, por regla general, se buscaba, antes que una conviccin ntima de la culpabilidad, elementos que sirviesen para el seguro xito de una condena: este fin se practicaban las diligencias judiciales en el ms profundo secreto, sin saberse, en muchas ocasiones, quin era el acusador ni cul el delito cometido, siendo lo ms grave, que antes que ste se hubiese averiguado, ya al reo se le haba restringido su libertad, emplendose para con l tormentos y torturas para hacerle confesar, en no pocos casos, delitos imaginarios, lo cual era preferible los martirios puestos en juego para juzgarlo; y ms, cuando era casi imposible que en el sumario contase con una defensa oportuna que lo librase de los dolores y penalidades usados en la prctica. En el Derecho Penal Romano fueron conocidas dos formas fundamentales para el procedimiento, siendo stas el juicio arbitral y el inquisitorio: por el primero, se resolvan las contiendas entre los particulares, requiriendo necesariamente la ley la existencia de las partes, fallndose el asunto, bien por jueces profesionales bien por el jurado. Otras veces los tribunales procedan de oficio la instruccin del proceso, sin excitacin ajena, no habiendo en el sentido jurdico ms que un representante de la comunidad frente frente del acusado. En otro sentido, el enjuiciamiento revisti la forma de la intervencin de oficio, sea la cognitio; y posteriormente la de la inculpacin acussatio: en el primer caso, el proceso lo instrua un magistrado, en nombre y representacin del Estado, formulando l la acusacin; en el segundo, sta ltima funcin, la poda ejercer libremente cualquier particular, y, aunque tena un carcter pblico, quedaba limitada al caso concreto de que se tratase. Es de notar que en el procedimiento por cognision, no se seguan ningunas formalidades legales, siendo esta circunstancia de la que dependa su principio esencial; la ley, por lo tanto, no sealaba ninguna regla exacta para la apertura del juicio y su conclusin, pudindose sobreserer y abandonar la causa en todo momento como abrirla de nuevo, no pudiendo negarse el acusado dar contestacin al interrogatorio, admitindose testimonios sin limitacin ninguna, lo mismo que denuncias anticipadas por cualquier conducto que se hiciesen. Por ltimo, si la defensa tena lugar, tal acto se apoyaba, ms bien en la costumbre de dejar or al acusado, por si por tercera persona, que como el reconocimiento de un derecho, supuesto que la defensa se consideraba como una concesin permitida hasta donde lo consenta el magistrado que verificaba la inquisicin.
CAP. VIII. DE LAS GARANTIAS DEL ACUSADO
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El sistema acusatorio se puso en vigor en el siglo ltimo de la Repblica, con motivo de las tendencias democrticas de los tribunos, y principalmente, con el fin de ponerles trabas los derechos de los magistrados cuando intervenan en los procesos por delitos polticos. Este procedimiento tuvo la consecuencia de que se les privase de las facultades de instruir las causas, las cuales se les concedieron al representante de la comunidad que era quien pronunciaba las sentencias, ya cuando figuraba como presidente dentro de la capital de un collegium en el juicio por jurados; en el que intervenan los cnsules y el senado cuando resolva personalmente sobre la responsabilidad del procesado, previo el nombramiento de un concilium que le daba su dictamen. Esta nueva concepcin del derecho inspirada en el procedimiento privado, hizo que se fijara con exactitud cul era la accin deducida al modo de la litils-contestacin del derecho civil castigndose al que haca mal uso de las facultades concedidas por la ley, del mismo modo que aqul que en la accin privada formulaba una acusacin calumniosa. En pocas posteriores se admitieron en el enjuiciamiento, tanto de la forma de la cognision como la de la acusacin, predominando la primera, por la obligacin en que estaba el Estado de perseguir penalmente los responsables de los delitos; emplendose la segunda para aquellos hechos excluidos por la ley y como un medio de correccin, para convertir al denunciante en acusador. La legislacin espaola, al principio acept las dos formas indicadas, predominando la inquisitoria como heredera legtima de la idea que por entonces se tena del delincuente. Hecha la anterior exposicin, ya podemos entrar al estudio del artculo constitucional, cuyo efecto diremos que, si nos atenemos estrictamente lo que en el tecnicismo jurdico se entiende por juicio, habra que reconocer indispensablemente que ya ante el jurado ante los jueces de hecho y de derecho, aqul se abrira con la calificacin del delito, la acusacin y la defensa, en cuyas condiciones, y hasta ese momento, seria cuando el acusado gozase de los derechos que se le garantizan. No es necesario discurrir mucho para comprender que, aunque en el artculo constitucional se habla de juicio, las garantas deben entenderse, tanto para gozar de ellas durante la instruccin, dentro del juicio mismo. Al decirse, por lo visto, que el acusado tendr las garantas que se refiere el art. 20, y por ms que sea demasiado claro lo que se quiso decir, debe entenderse que tales garantas se refieren al acusado durante la averiguacin, y respectivamente hasta que la sentencia cause ejecutoria, pudiendo hacer uso de ellas, segn lo permitan las leyes del procedimiento.
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Como es fcil ver y efecto de que no sean ilusorias las garantas que debe tener el acusado, es indispensable que en la instruccin no se preparen nicamente los elementos probatorios de la responsabilidad, haciendo intencionalmente infructuosos los esfuerzos, de la defensa para los descargos; en tal virtud, debe el juez fijar toda su atencin para poner en claro el hecho delictuoso con todas sus circunstancias, aspirando siempre formarse una conviccin firme de la verdad, una vez que cualquiera preocupacin prejuicio puede significar un agravio para el acusado. Por tales motivos, se previene en el artculo constitucional que se haga saber al mismo, la causa del procedimiento y el nombre del acusador, si lo hubiere, supuesto que, cuando ste no existe, la incoacin del procedimiento es de oficio. Debemos advertir, que para la imposicin de la pena, no debe entenderse como acusador al querellante, al denunciante al ofendido, sino al representante de la sociedad que es el encargado por la ley para ejercitar la accin pblica en nombre de la sociedad, siendo los otros nicamente, partes coadyuvantes para auxiliar la administracin de justicia, por mucho que algunos de ellos sean en quien se ha realizado la violacin de la ley. En lo referente que al reo se le tome su declaracin preparatoria dentro de las 24 horas, contadas desde que est disposicin de su juez, todas las legislaciones estn de acuerdo en que este acto tenga lugar lo ms pronto posible; ya para que el reo sepa la causa de su detencin, para que el juez pueda tomar el hilo de sus investigaciones, ya porque del exmen resulte que no hay razn para que el individuo sea inculpado, se desvanezcan los datos que sirvieron para la detencin, no merezca pena corporal, est en condiciones de que desde luego se le otorgue su libertad provisional, en fin, porque por error se le haya aprehendido y detenido, etc. Se explica lo perentorio del trmino indicado, por el hecho de que, aunque la ley d al concepto de la detencin el carcter de simple custodia y no de pena, siempre importa una molestia, que aunque necesaria, se convierte en un exceso injustificable, cuando no se toma la declaracin en el trmino prescripto por la ley; debiendo ser la garanta de que hablamos ms respetada cuanto mayor sea la estimacin que se deba las libertades del hombre en una sociedad civil: adems, no es bastante con que al acusado se le tome su declaracin preparatoria dentro del trmino indicado; por lo que, ya que ella es la piedra de toque, como si dijramos, de la instruccin, el juez, por tal motivo, debe proceder al exmen siempre con demasiada circunspeccin, sin acudir en sus interrogatorios argucias, reprobadas artes, preguntas sugestivas, que no hacen ms que engendrar la desconfianza por la justicia oca-
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sionando el descrdito de los jueces. Es un error tambin pretender desde el primer momento, obtener el esclarecimiento de la responsabilidad criminal, arrancar confesiones por medio de medidas coactivas, slo propias del rgimen inquisitorial. La ms sagrada misin, por lo tanto, del juez, al tomar declaracin preparatoria, se reduce averiguar los hechos del sumario, debiendo dirigir al procesado preguntas hbiles que faciliten aclarar el fondo de su intencin, para que el por s mismo, conociendo su culpa procure atenuarla con una confesin franca que le sirva como lenitivo moral para desahogo de su conciencia. Cualquiera otra medida opuesta la discrecin y buen criterio judicial, como la aspiracin de conseguir xitos efmeros, el crdito profesional y hasta una mejor posicin en las funciones, han conducido no pocos jueces al extremo de tomar declaraciones preparatorias, de un modo tal, que no son otra cosa que una lucha desigual, en que siempre la peor parte toca al delincuente con agravio de sus derechos, dndose por contentos si terminan prontamente un proceso, y ms si logran una condena, aunque esto sea con desprestigio de la ley. Ya dijimos anteriormente, cules son los requisitos exigidos por la ley procesal, para tomar la declaracin preparatoria. Entre los elementos probatorios que se pueden traer al proceso, figuran las declaraciones de los testigos, razn por la cual nos ocuparemos de este punto por lo que ellas importan, para los antecedentes del delito, las circunstancias que concurren en su perpetracin, y los mviles que impulsaron al delincuente. Esta tarea tan indispensable para el esclarecimiento de la verdad, tambin debe ocupar la atencin del juez; una vez que los ms mnimos detalles pueden influir poderosamente en la suerte del acusado para que se excluya, atene agrave su responsabilidad; no descuidndose tampoco que los testigos no siempre se producen con verdad, y aunque as fuera, no es posible juzgar priori de que su testimonio sea falso verdadero, supuesto que pueden declarar por temor, inters, por estar engaados, porque quieran mentir, por alguna sobreexcitacin causada por la misma gravedad del hecho sobre que deponen, por su grado de cultura, por abatimiento de su espritu, en fin, por cualquiera otra causa; todo lo cual hace fundar la necesidad, para la mejor garanta de los derechos del acusado, que esos testigos se careen con ste, logrando el juez apreciar de un modo mejor, las diferencias de las declaraciones, mediante su exmen en conjunto y aisladamente cosa cuya calificacin principalmente l queda confinada. El careo, por lo visto, del acusado, con los testigos que deponen en su contra, reviste un doble aspecto: hace en primer lugar, que se fije
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el hecho con ms exactitud, aclarndose muchas circunstancias que en las declaraciones pudieran pasar desapercibidas; y en segundo, que los testimonios contradictorios pueden ser sometidos un trabajo de depuracin, fin de determinar la veracidad de cada uno y el motivo de la tergiversacin de la verdad. En el cap. IX del tt. 2 del Cdigo de Procedimientos Penales, se establecen las reglas las que se deben sujetar los careos de los testigos entre s y con el procesado, de aqullos y ste con el ofendido, fijndose el modo, tiempo y requisitos como esa diligencia debe tener lugar. Ya dejamos dicho, que como en materia penal no se pueden poner obstculos para el descubrimiento de la verdad, sera absurdo que al menos en un perodo de la instruccin, nicamente al juez y al ofendido les sea permitido procurarse libremente las pruebas de cargo, negndose al acusado el que rinda las de descargo, como aconteca con el odioso sistema del antiguo procedimiento en que exista el sumario y el plenario, abrindose ste, por regla general, cuando ya existan pruebas abrumadoras de la delincuencia, acumuladas en el silencio, y por lo tanto, muy, trabajosas de destruir, y ms cuando por su propia naturaleza se perdan muchas, no quedando ms que las constancias de lo actuado, en muchas ocasiones no contradichas por otros elementos. Por tal razn, se reconoce en el artculo constitucional, como otra de las garantas del acusado que se le faciliten los datos para preparar sus descargos. Esta disposicin comprende, tanto el derecho de conocer las constancias del proceso, y sin el cual la defensa sera intil por lo tarda, como tambin el derecho de rendir las pruebas que sean necesarias para preparar los descargos en vista del conocimiento del proceso. Hemos dicho tambin, que si el delito y la responsabilidad deben ser legalmente probables con toda prueba, que naturalmente sea capaz de probarlos, la misma razn existe para que al acusado se le proporcionen los medios para poner sus excepciones, sin que sea dable tampoco que en la averiguacin nicamente se le reconociese el derecho de elegir tal cual genero de prueba. Por tal razn hemos dejado expuesto, que el delito, la responsabilidad, las excepciones las circunstancias que acompaan la infraccin de la ley, pueden probarse por todos los medios capaces de probarlas, sin ms limitacin que la que nace de la incapacidad natural para averiguar un hecho dado. Esta libertad para rendir las pruebas que por una mala inteligencia parece que pugna con el fin de la instruccin, tiene la ventaja que ni el acusado queda merced del juez del ofendido por no poder elegir otras pruebas que las prescriptas
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para hacer constar su responsabilidad, ni l tampoco se le autoriza gozar, de la garanta de la impunidad, por la facilidad de poder desvirtuar las recogidas por los primeros, en caso de que no fuesen de su eleccin. Buscndose, por lo tanto, en los procesos criminales la verdad substancial, la admisin de las pruebas de cargo y de descargo, debe ser bajo el rgimen de la ms completa igualdad para que no se hieran, ni los derechos de la sociedad, ni los del individuo. Otra de las garantas del acusado, es la de que se le oiga en defensa por si por persona de su confianza, por ambas, segn su voluntad, y que en caso de no tener quin lo defienda, se le presente la lista de los defensores de oficio, para que elija el los que le convengan. Es notable por lo liberal el art. 107 del Cdigo de Procedimientos Penales, en el cual se previene, que terminado el interrogatorio, es decir, despus de la declaracin preparatoria, se haga saber al detenido que puede nombrar defensor, y que si no hiciese el nombramiento, por no tener persona de su confianza, se le muestre la lista de los defensores de oficio, para que de entre ellos, elija el que los que quisiere. Tratndose de menores de 14 aos, el juez har el nombramiento, que subsistir mientras no haga otro el representante legitimo del inculpado. Adems, se previene en el art.109, que inmediatamente despus de hecho el nombramiento, para que manifieste si acepta no la defensa, si es lo primero, para que proteste su fiel desempeo, y si es lo segundo, para que el acusado deposite con toda oportunidad en otra persona su confianza. No se necesita grande esfuerzo para comprender que estos requisitos no obedecen una simple frmula, una vez que, lo que se quiere para que la garanta del acusado sea real y efectiva, es que los beneficios de la defensa se hagan sentir desde el instante mismo que siguen la declaracin indagatoria; pues de otro modo, no se explica, ni conduce nada, el que se nombre un defensor que en determinado momento no puede ejercer sus funciones, ni mucho menos, ser oportuno al reo. Es un error, por lo tanto, el de algunas legislaciones que admiten que despus de haberse acumulado todos los elementos probatorios de cargo, sea cuando la defensa comience ejercer sus funciones, dando motivo que las pruebas por el hecho de ser rendidas con demasiada posterioridad, se miren como sospechosas, y ms si tienen que ser apreciadas por el tribunal popular donde est establecido. Estos defectos son perjudiciales para el reo, por crear prejuicios en su contra, siendo muy comunes en donde el sistema de enjuiciamiento an prescribe la confesin con cargos, lo que no es otra cosa que el funcionario judicial sea juez y parte.
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Hemos dicho arriba, que la misin de la defensa, comienza inmediatamente despus de la declaracin preparatoria; pero su tarea ms difcil tiene lugar durante el juicio, siendo su labor ms eficaz medida que en la instruccin ha acumulado los elementos probatorios necesarios para los descargos del reo. Si, pues, durante la averiguacin es tan necesaria una oportuna defensa, mayores razones existen para que cuando la accin pblica se ha ejercitado, teniendo verificativo el juicio, el procesado est asistido de su defensor, no consintiendo la ley, el que se dicte una sentencia condenatoria con la falta de ese requisito. Antes de pasar adelante, debemos decir, que opinan algunos que siendo la defensa un derecho del acusado puede ser renunciado; opinando otros que, aunque as sea, y por el hecho de ser un bien que no puede causar perjuicio, siempre debe tener lugar. Nosotros discurrimos que, dejando la Constitucin en libertad al individuo para que se defienda por s por persona de su confianza, imponerle la defensa precisamente cuando la ha renunciado, no es otra cosa que faltar al precepto constitucional, supuesto que el reo no deposita su confianza en nadie, hacindolo el que verifica el nombramiento. En otro sentido se dice en el precepto constitucional que cuando el acusado no tenga quien lo defienda se le presentar lista de los defensores de oficio, para que elija el que los que le convengan. Esta disposicin la vez que tiende que el procesado no se quede sin defensa, viene ayudar aquellos que, por falta de recursos, estn en la imposibilidad de sufragar la remuneracin de los servicios profesionales prestados sin que esto importe el que no estn exentos de responsabilidad, lo mismo que los particulares, una vez que en el artculo 115 de la ley procesal se previene que los defensores son responsables para con los procesados, de todos los daos y perjuicios que se les originen por no haber hecho las promociones convenientes, por no haber intentado los recursos que procedan, por haberse desistido abandonado los promovidos. Tambin se dice en el 366, que los defensores de oficio pueden excusarse: 1 Cuando intervenga un defensor particular; 2 cuando el ofendido perjudicado por el delito lo sea el mismo defensor, su cnyuge, sus parientes en lnea recta sin limitacin de grados, los colaterales, consanguneos afines dentro del cuarto grado civil. Tratndose del primer punto, basta que el artculo 566 se emplee la palabra pueden, para que por este hecho no sea estrictamente obligatoria la excusa de un defensor cuando interviene en el proceso otro particular, con tanta mayor razn cuanto que el artculo constitucional al garantizar que el reo sea defendido por personas de su confian-
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za, sta necesariamente tiene que comprender ya al defensor particular, ya al de oficio ambos. Tratndose de la defensa en juicio ante los jueces de hecho y de derecho, encontramos en el Cdigo de Procedimientos las siguientes disposiciones que en nuestro concepto merecen ser estudiadas. Dice el artculo 253: Devuelta la causa con conclusiones, el juez citar una audiencia dentro de tercero da que se verificar, aunque las partes no concurran. En ella se dar, cuenta de la causa y cada una de las partes si estuviesen presentes, podr libremente exponer lo que su derecho convenga. Concluida la audiencia el juez pronunciar la parte resolutiva de su fallo. No encontramos dificultad alguna en esta disposicin, siempre que las partes, y sobre todo, la defensa, se remitan, para no asistir la audiencia, la justificacin de los tribunales; pero s la vemos muy grave, cuando por causas verdaderamente fortuitas, el defensor no concurre la indicada audiencia, lo que implica que el reo se quede sin defensa; no cabiendo ms recuerso que reponer por medio del amparo las cosas al estado que antes tenan; una vez que la apelacin en muchos casos no procede por la poca intensidad de la pena, y en otros aunque procediera la reposicin del procedimiento, no cabe de oficio. Previnindose en el artculo 481 del Cdigo citado: La reposicin del procedimiento no se decretar de oficio, Cuando se pida deber expresarse el agravio en que se apoya la peticin, no pudiendo alegarse aquel con que la parte agraviada se hubiere conformado expresamente contra el que no se hubiere intentado el recurso que la ley concede, si no hay recurso, si no se protest contra dicho agravio en la instancia en que se caus. Y como el agravio lo constituye precisamente la falta de defensa en la audiencia respectiva, de todas maneras resulta que dados los trminos del artculo citado, nada se puede reclamar, supuesto que reproducida la acusacin del Ministerio Pblico y debindose contestar en este momento por la defensa, que es lo que constituye el juicio, incontinenti se tiene que dictar la parte resolutiva del fallo. Tratndose del juicio ante el Jurado, dice el artculo 275 del Cdigo que nos venimos refiriendo: Si el defensor la parte civil no quieren concurrir la audiencia, podrn manifestarlo as expresamente antes de la celebracin simplemente dejar de asistir, pues por esta sola circunstancia se entender que renuncian su derecho. Los defensores de oficio no podrn renunciar la audiencia, sino por consentimiento del acusado, que ste manifestar al juez verbalmente por escrito, hacindose constar esta circunstancia en el proceso. En el artculo 276 se agrega: Siempre que el defensor manifieste que no concurrir la audiencia dejare de asistir ella, si no es de
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oficio, el juez lo har saber al acusado y le presentara la lista de los defensores de oficio para que elija al que los que le convengan. Si eligiere, ser defendido por el electo, si no eligiere la eleccin recae sobre persona extraa que este ausente no aceptase, la audiencia se celebrara sin defensor. Por estas disposiciones se ve que en estos casos se pueden presentar las mismas dificultades que antes hemos mencionado; adems de que la ley supone que es bastante la lectura del proceso durante el juicio, para que el defensor de oficio pueda con conciencia y jurdicamente desempear su encargo. Nosotros por experiencia pensamos, que una defensa hecha en esas condiciones, es decir, sin el estudio previo del proceso, sin conocer la ndole moral del reo, la causa determinante del delito, los mviles que se tuvieron para su consumacin y aun el objeto y fin de tales cuales pruebas, necesariamente dicha defensa tiene que ser imperfecta y defectuosa; pues aunque posible es que haya defensores que todo lo sepan y todo lo puedan en un momento dado, esta es la excepcin y no la regla general. Para corregir en lo posible el vicio de que el reo quede sin defensa cuando ha nombrado un defensor particular y hay temores de que no concurra la audiencia, se dice en el artculo que venimos comentando: Para cumplir con lo prevenido siempre que el defensor no fuere de oficio y el juez lo estimare conveniente, citar los defensores de oficio para que concurran la audiencia. Esta disposicin como es fcil comprender, no importa el que el juez tenga la facultad de imponer al reo, tal cual defensor; porque entonces no sera de su confianza, lo que se quiere es que no por dolo malicia se entorpezca el curso del juicio. Si esto, pues, tiene lugar, la falta de defensa tiene que ser, la consecuencia forzosa de la propia culpa del delincuente, pero no sucede lo mismo cuando la ausencia del defensor es debida un caso fortuito, siendo injusto entonces que se lleve adelante un juicio sin su asistencia. Los jueces, por regla general, con el conocimiento que tienen de los reos, de sus recursos, de la gravedad del delito, de las aptitudes y capacidades de la defensa y de tantos hechos y circunstancias confiadas su discrecin, harmonizan las leyes del procedimiento con el precepto constitucional determinando hasta qu punto es conveniente llevar adelante un juicio en las condiciones antes dichas, cuando es preferible diferirlo, efecto de no causar perjuicios al reo sin causa justificada. Hablando en trminos generales de los defensores, diremos que con demasiada frecuencia creen cumplir con su misin cuando traspasan los lmites de lo racional y de lo justo salvando verdaderos
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criminales valindose de todos los medios que estn su alcance, con el objeto de desfigurar los hechos sorprendiendo los encargados de apreciarlos como acontece en los jurados, lo que por estar poco avezados en la ciencia del derecho, no son pocas las veces que se dejan seducir, siendo demasiado tarde cuando llegan comprender los errores cometidos en sus veredictos. Esas practicas desgraciadamente tan comunes en la defensa y ms desarrolladas an medida que es mayor su aptitud, es sensible que no se les haya puesto eficaz remedio, sino que al contrario, produzcan perjudiciales enseanzas, que larga tienen que ocasionar la decadencia del Foro. Desde muy antiguo se comprendi todos los peligros que queda expuesta la sociedad por los abusos de los defensores, dictndose para corregirlo distintas disposiciones. Vemos en tal virtud que en Espaa estaba prevenido que la defensa fuere breve y concisa; en Egipto el acusador poda acusar, y el reo defenderse, pero era necesario que lo hiciera por escrito; en el Aropago de Atenas primitivamente se prohibi los oradores hacer uso de la palabra en defensa de los reos, permitindose ms tarde ese derecho los defensores, pero con la condicin de que no empleasen ninguna digresin, exordio ni nada que pudiese contribuir mover los sentimientos; en Roma, con la introduccin de los jueces populares, se origin el funesto abuso de censurables prcticas consumadas por los oradores, ya cuando defendan cuando acusaban, emplendose desde entonces como medios de defensa, la accin estudiada, los cambios de tono en la voz, el nfasis en el modo de hablar, las lagrimas, los suspiros, la presencia de las mujeres y de los hijos de los reos en el lugar del juicio, la compasin, las humildes splicas, la supersticin, los servicios prestados que se podan prestar, la excitacin al furor, la lstima en hablar al corazn y no al entendimiento, la substitucin de la razn y la calma por el acaloramiento de una vehemente improvisacin, las seducciones de la elocuencia, las narraciones exageradas, el falseamiento de los hechos, la corrupcin de los jueces y otras ms causas que pudiramos mencionar, cooperando todo para que con demasiada frecuencia en aquellos grandes comicios en que el pueblo se presentaba como legislador soberano y juez al mismo tiempo, se traicionase la justicia. Otra cosa sucedi cuando el conocimiento de las causas fueron de la competencia de los pretores y los tribunales; aconteciendo entonces no poderse absolver cuando era necesario condenar, ni disminuir la pena cuando estaba fijada por la ley. En esta poca, necesariamente tuvieron que refrenarse por esas causas las libertades que anteriormente se haban tomado los defensores al cumplir con su encargo.
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Fatalmente, los vicios que hemos mencionado, han producido en todos los tiempos abundantes frutos, al grado de que hoy los veamos, salvo algunas excepciones, en el desorden que reina en los debates ante los jueces populares: siendo de desear que defensor y acusador, antes de comenzar hablar, y como dice Arstides Quintil, se les recordase la ley y se les impusiese silencio luego que se apartasen de la cuestin. Guiriati, hablando de los abusos que nos estamos refiriendo, transcribe lo escrito por Filangeri, el cual se expresa de la siguiente manera: No s por que se ha de castigar al defensor que trata de corromper al juez con el dinero, y en cambio se le ha de permitir seducirle con los rasgos de una elocuencia pattica. El mismo autor, primeramente citado, y hablando del libro de Williams Montagud, seala el influjo personal que puede adquirir un defensor sobre los jurados, exclamando: Hechos singulares, menudo dominan veredictos! En otro lugar de su obra indica como en definitiva, la debilidad de los jurados cede los medios de que los defensores suelen acudir, la insuficiencia de las precauciones y la de los resortes legislativos. Brougham, hablando de los lmites de la defensa y de su libertad, se expresa de la siguiente manera: Si el solo objeto del defensor es librar al preso, todo riesgo, por qu no hacer entonces por l ciertas cosas, que el hara si estuviese en libertad? Muchos homicidas acusados se desembarazaran de un testigo peligroso, si la prisin no se los impidiese. Por qu entonces no lo habra de hacer el abogado por l? Porque sera un asesinato? Porque no lo sera? Si el abogado ha de hacer y decir todo lo que hara y dira el mismo, sin tener en cuenta la moral, el caso supuesto es ciertamente ms escandaloso, pero es en principio lo mismo que muchos de los que ahora pasan... No habra una posicin tan degradante que la de dar en alquiler sus talentos y conocimientos, no importa si es para emplearlos en objetos justos, morales inmorales. A la verdad por qu esa ciencia alquilona haba de empezar emplear sus recursos slamente durante el juicio, si el nico objeto es que el preso escape? Por qu no tratar de burlar las pesquisas de la polica? Es solamente porque no se ha pagado el honorario para asegurar el servicio, y porque tan pronto como el abogado lo tiene en su mano, tiene derecho de decir como el poeta antiguo: creo que no hay mal hablar de que resulta ganancia? Esto no puede ser. Todos hemos aprendido venerar Scrates, quien Lord Mansfield llama el ms grande de los abogados; por haber hecho una guerra victoriosa los sofistas y haber establecido la tica sobre los principios ms
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puros, y ahora se nos convida sancionar todo, sin consideracin la moral y la verdad... En tal sentido contrario, el Sr. D. Manuel Prez de Molina, hablando de los errores judiciales cometidos en contra de los reos, por la impericia falta de prctica de los abogados defensores, se expresa de la siguiente manera: Sin nimo de agraviar ninguno de mis compaeros de profesin, no puedo dejar de hacer una observacin sobre este punto. En las grandes ciudades, especialmente en Madrid, los jvenes Letrados que acaban de recibir la investidura y se dedican al ejercicio de la abogaca, ganosos de fama y de lauros en el foro, solicitan la defensa de los reos acusados de graves delitos, cuyos procesos desde luego se consideran en la categora de causas clebres, aunque ninguna circunstancia relativa al delincuente, al crimen ni la vctima, justifique semejante calificacin. Procuran estos inexpertas defensores, hacer alarde de sus conocimientos tericos y de su elocuencia, escribiendo perorando, y consiguen ser aplaudidos; pero, faltos de prctica, aunque animados de los mejores deseos, y desconociendo el mundo y los misterios del corazn humano no siempre saben detenerse escudriar en las pginas del proceso, la causa secreta del delito la circunstancia, veces pequesima en apariencia, que, bien meditada y desenvuelta la luz de la filosofa y del derecho penal, podra bastar para la salvacin del acusado para la atenuacin de su responsabilidad. Oportuno sera, que en los pueblos donde hay colegios de abogados, no se encomendasen las defensas de reos graves, sino los que llevaran diez aos de prctica y notoriamente gozasen de buen concepto por su ilustracin. Estas observaciones, por mucho que sean ventajosas para los delincuentes, no pueden tener aplicacin entre nosotros, desde el momento en que la libertad de la defensa deja al arbitrio del reo, el derecho de designar para esos fines, la persona en quien tenga confianza. El Dr. Lieber, hablando del abogado, expresa de la siguiente manera: El abogado es parte y porcin de toda la mquina de administrar justicia; tanto como el jurado, el juez el acusador. Forma una parte integral de toda combinacin llamada juicio, y el slo objeto del juicio, es hallar la verdad legal, de manera que pueda administrarse justicia... El abogado es esencialmente un amicus curae; ayuda hallar la verdad y para esto es preciso que todo lo que pueda decirse en favor de su cliente, para mitigar la accin de la ley, sea dicho; porque la parte contraria hace lo opuesto y porque el caso y la ley deben ser
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vistas para todos lados, antes de que se pronuncie una decisin. El abogado debe decir, no slamente lo que su cliente podra decir, si tuviese la ciencia y pericia necesarias, sino an ms; pero el cliente preso no tiene derecho para decir mentira en su favor, ni el abogado la tiene para decirla por l. El mismo autor, recordando al juez Hale, se expresa as: Los juicios no se han establecido para que los abogados muestren su pericia ganen sus honorarios, ni para que los presos encausados escapen. Se han establecido como medio de averiguar la verdad impartir la justicia; no para promover la injusticia la inmoralidad. El deber del abogado es entonces decir todo lo que sea posible en favor de su causa cliente, aun cuando no tenga muy grande confianza en su argumento, porque las razones que l le parezcan dbiles pueden no parecer tales otros pueden contener alguna verdad que modificar el resultado del todo. Permitirle esto no sera darle independencia, sino una posicin arbitrariamente privilegiada, tirnica haca el resto de la sociedad. Permitir supercheras toda una profesin pretenderlas en derecho, sera monstruoso. No hay declogo separado para los abogados, como no lo hay para el rey, el partidario el alguacil. En concreto se puede decir, que el objeto de la Constitucin al asegurar las garantas del acusado, es el de borrar el sistema inquisitivo, secreto inmoral de los sumarios; destruir la ignorancia, la rutia y la mala f, que hacan que los procesos fueran interminables; poner un dique esas distinciones odiosas entre las pruebas de cargo y de descargo de justificacin, lo que no es otra cosa, que el afn de apurar la criminalidad, prescindiendo de los derechos de la inocencia, y ms cuando nicamente con las pruebas materiales, se pretende sujetar al espritu reglas matemticas haciendo de la conviccin un clculo, si no es que la apreciacin de dichas pruebas, queda abandonada al criterio de jueces no siempre ilustrados imparciales. Por lo que importa la defensa, diremos en conclusin, que su objeto es el de comprobar la inocencia, atenuar la culpa, sin pretender la derrota de la justicia con la proteccin de la impunidad la victoria contra el derecho. Creemos, por lo tanto, que el defensor y el acusador cumplirn con su deber, cuando en un proceso uno y otro busquen la verdad y slo la verdad, sin necesidad de vencer la circunstancias imprevistas ni de realizar grandes empresas por caminos inesperados y tortuosos, deseando que el arte de la palabra, se ponga al servicio de los conocimientos extensos y profundos, efecto de que las defensas, las requisitorias y las exposiciones sean claras y elegantes, fin de llevar
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al nimo la conviccin y no el enojo y la fatiga. Creemos tambin oportuno decir la juventud que se dedique al serio estudio de la jurisprudencia, que los discursos pronunciados en Atenas en el Foro Romano, en favor de los acusados, no tendran hoy el efecto que en aquellos tiempos produjeron. No sin razn, dice el sabio Holtzendorff: Es necesario decirlo: el ideal de la elocuencia de un Demstenes y de un Cicern ha hecho su camino, porque en materia poltica y judicial, por consecuencia de los progresos de la teora, los oyentes son cada vez ms independientes de los oradores que ellos se dirigen. En un tribunal prusiano, la oratoria ciceroniana del abogado sera perjudicial al cliente, y acaso le producira una llamada al orden. Nosotros por experiencia, y la vez siguiendo Tcito, pensamos, que las malas defensas, por regla general, ejercen influencias perniciosas, y las buenas, en muchos casos, son ineficaces, porque antes de ser pronunciadas, la opinin est formada. Sin embargo, para cumplir con el requisito constitucional, y cumplir el defensor con su encargo, ante todo debe concretarse al exmen metdico de los hechos y al estudio de las pruebas, analizando con todo escrpulo los varios estados del alma del delincuente al consumarse la violacin de la ley, relacionndolo con el conocimiento de la realidad; si as lo hacen, y si nuestra apreciaciones no son engaosas, creemos que entonces la verdad quedar comprobada, realzando ms y ms la f en la justicia.
CAPITULO IX
I. LA APLICACION DE LAS PENAS
Art. 21. La aplicacin de las penas propiamente tales, es exclusivamente de la autoridad judicial. La poltica administrativa slo podr imponer como correccin, hasta quinientos pesos de multa hasta un mes de reclusin, en los casos y modo que expresamente determina la ley.
En la infancia de los pueblos, la primitiva y necesaria forma de la penalidad fu la venganza de sangre; inspirada en el derecho de defensa que arranca espontneamente del instinto de la propia conservacin, para extenderse luego la familia y la tribu; resultando que el sentimiento de la justicia no fue reclamado por los encargados del poder, lo que hizo que dicha forma de penalidad se aplicase sin limitacin ni cortapisas. Platn deca: El verdadero castigo es la venganza que sigue la injusticia el castigo que forma parte de la justicia, es bello, porque bello es todo lo que es justo. No por lo expuesto, se debe creer que la venganza se ejercitaba no obstante sus peligros, sin freno alguno; una vez que lo que se quera expresar con ella, era la idea moral de que el culpable mereca castigo. Tan es as, que el mismo filsofo llevado del ms ardiente celo porque ningn delito quedase impune, deca: Si el ms prximo pariente no persigue al homicida, le alcanzar la mancha del crimen y el muerto volver contra l su enojo, pudiendo el primer advenedizo acusarle, debiendo ser condenado al destierro por cinco aos, segn las disposicin de la ley. En la antigua Escandinavia, los que no vengaban la muerte de un amigo de un pariente, perdan en seguida la reputacin, la que formaba parte de su principal seguridad. Como era de esperarse, un derecho tan amplio tena que corromperse bien pronto, dando
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motivo grandes abusos, siendo la justicia el patrimonio del ms fuerte. Los legisladores, comprendiendo la necesidad de que el Estado interviniese en la aplicacin de las penas, prescriban la obligacin de probar que la venganza se haba ejercido legtimamente; previnindose posteriormente que nadie pudiese hacerse justicia por s, sino mediante una sentencia de culpabilidad. pesar de esta progresiva evolucin de la ley, bastaba que el derecho de que venimos hablando quedase reconocido en la legislacin, para que por su ejercicio, los individuos, las familias y los pueblos, se mantuviesen en un estado de agresin continua de guerra permanente; siendo la sociedad impotente para corregir estos males. La iglesia cristiana, con sus ideas humanitarias y sus sentimientos de mansedumbre y benignidad, lo mismo que la nobleza con el saludable propsito de poner trmino al menos de contener los resentimientos que dejaba tras de s la venganza idearon y pusieron en prctica, aunque luchando con numerosos obstculos, el sistema de las composiciones, cuya taza se graduaba segn las circunstancias, siendo acompaadas algunas veces, de alguna pena corporal, aparte de que en otros casos no tenan lugar porque la gravedad del delito haca que en lo absoluto fuese irredimible. Se puede afirmar por lo visto, que en la mayora de los pueblos, primitivamente la aplicacin de las penas qued encomendada al propio auxilio por el ejercicio de la justa venganza, teniendo las composiciones la ventaja de haber mitigado la inflexibilidad de la ley del Talin que era forma de penalidad, y de la cual dice Kant, ser la de la igualdad, porque es la que mejor determina la cualidad y la cantidad de la pena; y Spencer porque supone la igualdad de derechos entre las personas interesadas, siendo el principio de la primitiva justicia. Segn la ciencia jurdica de los Romanos, disponiendo el rey de un poder completo ilimitado, l le corresponda originariamente la facultad de imponer las penas por las infracciones del orden religioso, militar, civil. Aconteca algunas veces que habiendo dictado una sentencia por s mismo, por medio de sus delegados, se recurriese la comunidad efecto de que fuese reformada revocada; pero para emplear este recurso, era indispensable contar con su permiso, una vez que todo el procedimiento penal dependa de su arbitro soberano. No nos es dable, en los estrechos limites de nuestro trabajo determinar las distintas penas que podan imponer los funcionarios, afirmando nicamente que cuando ya se tuvo una idea ms perfecta del delito, de la pena y del procedimiento, el castigo lo imponan los
CAP. IX. APLICACION DE LAS PENAS
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magistrados, quedando encomendado al tribunal senatorio consular, el conocimiento de los asuntos relacionados con el estado de guerra. Nos ha sido difcil describir con toda exactitud la rbita de las facultades judiciales de los romanos por lo muy complicado de la estructura del Estado y por los muchos cambios de sus instituciones. Vemos por lo mismo, durante el Principado, que los ms altos tribunales libres, se les concedi un poder ilimitado para imponer las penas; en otro sentido, vemos tambin que el pueblo concedi el derecho de vida y muerte los tribunales quedando en las mismas condiciones que los magistrados patricios y con las facultades que originariamente tuvieron los cnsules. Al lado de estos funcionarios existan los magistrados extraordinarios, ejerciendo determinadas atribuciones que les eran delegadas en virtud del Imperium y otros de categora diversa, entre los que podemos citar los censores y los ediles, los que podan imponer multas los ciudadanos, lo mismo que al Pontfice Mximo y los sacerdotes. Sostenindose la pesada mole del estado feudal sobre la base de la servidumbre y el llamado derecho seorial, era de esperarse que los ciudadanos quedasen expuestos los malos tratamientos de sus amos, aplicndoseles por los seores las penas ms arbitrarias, una vez que se les consideraba poco ms menos como objetos mercancas que se podan trocar, vender regalar. Durante la Edad Media fu introducido en la legislacin, el cdigo brbaro y ridculo del honor, para resolver por medio del duelo los agravios entre los hombres nobles y libres. Segn nos ensea Wachter, hasta el siglo XV, en los procesos criminales, no corresponda al denunciante probar la culpabilidad, sino al denunciado probar su inocencia. Esta prueba poda hacerse por juramento de la inocencia, para el cual eran precisos testigos consacramentales que jurasen estar convencidos de que era incapaz de un perjuicio; si no encontraba stos, si el acusador los recusaba, entonces intervena el juicio de Dios, convirtindose el denunciado en insultado, debiendo lavar el insulto; lo que daba lugar que los procesos judiciales, an los ms delicados se decidiesen por los combates singulares, los cuales eran una instancia superior en la cual se poda apelar de todo fallo judicial, siendo el resultado final que en vez de la razn para aplicar la pena, se eriga en tribunal la destreza y la fuerza fsica la astucia , en otros trminos, la naturaleza animal. Ms tarde, cuando la nobleza qued sujeta a la autoridad de los reyes, sintindose el peso del poder central, comenzaron establecerse los tribunales de justicia bajo bases mucho ms seguras,
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efecto de prestar garantas los ciudadanos; por mucho tambin que la administracin de justicia no fuese perfecta desde el instante en que podan ser enagenados los oficios de los jueces y magistrados. Trayendo nuestra memoria la Legislacin Espaola, que entre nosotros estuvo vigente, slo diremos que la aplicacin de las penas fue encargada las diversas jurisdicciones que que pertenecan los ciudadanos, por el goce de sus distintos fueros y privilegios imponindolas nicamente los tribunales ordinarios los desheredados de todo derecho; siendo de advertir que toda la esfera de la legislacin en la infinita confusin jurdica que nos rodeaba, fu absorbida hbil y enrgicamente por el derecho cannico de la Iglesia, cual no contenta con mantener la deshonrosa servidumbre corporal, an reclamaba la del espritu. Antes de entrar al estudio del artculo constitucional, debemos decir que la administracin de justicia, es el resumen de la civilizacin de la respectiva poca, siendo por lo tanto cierto que en todos los tiempos, las pasiones y los sentimientos de los hombres han representado y representan su papel, siendo esta la causa de que premeditadamente la justicia se convierta en injusticia. Por tales causas tambin se puede afirmar que la aplicacin de las penas, su intensidad y su barbarie; no han sido una cosa arbitraria, supuesto que han respondido una necesidad histrica; por tal motivo siempre el derecho penal ser la fatal expresin de la civilizacin, siendo la pena y los medios disponibles par hacerla efectiva, el termmetro fiel de la ilustracin de los pueblos. Al estudiar el artculo 5 trataremos con toda amplitud de los motivos que se han tenido para que el supremo poder de, la Federacin se divida para su ejercicio en Ejecutivo, Legislativo y Judicial; concretndonos por lo, pronto hacer presente la conveniencia que el ltimo sea el que aplique la ley, haga prcticos los derechos y obligaciones y castigue los crmenes y delitos. Si los otros poderes tuvieron alguna ingerencia directa en esas atribuciones, y sobre todo, si pretendieran sujetar los hombres la,obediencia, nada tan fcil entonces como el que sufriesen algo en sus libertades por las tendencias polticas que tienen por su propia organizacin y de las cuales carece el judicial, cuando el Estado sigue su marcha regular sin que se entienda cuando se habla de la independencia de los poderes que cada uno de ellos la tiene en un sentido tan absoluto que se pueda encerrar dentro de su propio crculo sin mantener entre si relaciones, sino obrando de concierto para alcanzar un fin comn. La constitucin, por lo tanto, al decir que las penas sean exclusivamente aplicadas por la autoridad judicial, no quiso nicamente
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esto, sino tambin que jueces y magistrados al aplicar la ley se dejasen llevar por las influencias de los otros poderes convirtindose en sus ciegos instrumentos, con perjuicio de las garantas de las ciudadanos. Los seores Buylla y Posada hablando de la indebida ingerencia de los polticos (no de la poltica) en la administracin justicia se expresan en los siguientes trminos: Ayudan ello aparte de las causas generales de educacin y de carcter, la dependencia casi absoluta en que viven funcionarios del orden judicial ante el Poder Ejecutivo, sea ante el Gabinete. Nuestros jueces no constituyen un poder independiente, dada su funcin en el Estado, sino una dependencia del Ministerio de Gracia y Justicia. A pesar de las limitaciones tericas interpuestas las facultades discrecionales del ministro por la constitucin, cuenta ese funcionario con medios poderosos para hacer que los tribunales no se expresen con independencia de criterio; sobre todo, en las risibles causas electorales. El Sr. Salmern en un debate en las Cortes, se expresaba en parecidos trminos diciendo: Es indudable que si la administracin de justicia ha de alcanzar la independencia que requiere por ser funcin especfica innegable, igual en importancia que cualquiera otra en el Estado, no puede cumplir su especial finalidad organizada como hoy lo est,como una dependencia oficina del Poder Ejecutivo. Su jefe no debe ser nunca el miembro del Gabinete, que por razones de la poltica circunstancial en que obra, no tiene otro remedio sino influir perniciosamente en la marcha de la administracin. Se comprende que los seores citados se refieren Espaa; por lo que nosotros toca, y cualquiera sociedad bien organizada, la necesidad de librarnos de cualquiera violencia es la que nos ha obligado organizar un poder encargado de la aplicacin de la ley y de las penas, una vez que el orden social se mantiene por la primera, dependiendo la segunda en lo relativo su fuerza debilidad de la sancin que le dan los tribunales. Es evidente, en tal concepto que quitar esta facultad con la ingerencia de los otros poderes, no sera otra cosa que una perturbacin del orden social, hacindose ilusorio el propsito de obtener justicia y proteccin que es lo que ha determinado la organizacin del poder judicial. Con sobrada razn el canciller Kent y el juez Story, dicen: Todo gobierno es en su esencia inseguro e impropio para un pueblo libre, cuando el departamento judiciario no existe con poderes coexistentes con el Legislatitvo. En donde no hay departamento judiciario que interprete, pronuncie y aplique la ley, que decida las controversias y haga efectivos los derechos, el gobierno tiene que perecer por su propia
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imbecilidad los otros departamentos tienen qu usurpar poderes para el objeto de hacerse obedecer, destruyendo la libertad. La libertad de los que gobiernan vendra ser en tales circunstancias, absoluta y desptica, y nada importa entonces que el poder est en manos de un slo tirano en los de una asamblea de tiranos. Se comprende por lo expuesto, que si se quiere que los derechos de los ciudadanos sean protegidos y castigados los autores de los crmenes y delitos, la necesidad absoluta de que esas funciones queden encomendadas la autoridad judicial, pues de no ser as, los derechos del hombre seran con frecuencia burlados, una vez que, como dice Montesquie: Donde el Poder Judiciario no esta separado el Ejecutivo y el Legislativo no hay libertad. Pasemos ahora dar aunque sea una simple idea de lo que en s constituyen las penas. En el sentido primitivo, griego latino, la palabra pena significaba compensacin indemnizacin material; reputndose el delito como un simple perjuicio; de anloga manera piensa Lombroso en su obra El Hombre Criminal y Lubbok en la suya El Origen de la Civilizacin, siendo del mismo sentir el Dr. Le Bon, en su tratado El Hombre y la Sociedad. En el siglo XVIII el filsofo alemn Schulz, decia: Toda vez que no hay libertad, todas las penas que tienen por objeto el castigo son injustas, sobre todo, la pena capital; todas deben ser remplazadas por la reparacn y la reforma. Agregando Spencer que: las agresiones directas son formas de acciones desiguales. Fouille, inspirndose en las teoras de este filsofo, afirma igualmente que el fundamento de la penalidad es nica y exclusivamente el derecho de reparacin que consiste en volver las cosas al estado anterior y restablecer la justicia entre los hombres. Otros tratadistas dicen, que si bien es cierto que las anteriores teoras satisfacen por completo los principios de la justicia civil, no sucede lo mismo con la vindicativa, por no resisitir las teoras del derecho penal, comprobando su tesis con el hecho de que no todos los delitos admiten reparacin, por mucho que s quepa la .responsabilidad civil y el pago de los daos y perjuicios derivados de la violacin de algn derecho. Issot en su tratado sobre el Derecho Penal, dice que la justicia exige una exacta proporcin entre el delito y la pena. Son muchas las teoras y doctrinas que se tienen sobre la pena, por lo cual aceptando la definicin en su acepcin ms lata, diremos con el Sr. Molina, que es todo disgusto moral material, que el individuo experimenta como consecuencia inmediata de una causa fortuita, bien como expiacin que la sociedad le condena por haber ejecutado un hecho perjudicial y prohibido. Pueden ser materia de
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castigo, no solamente los bienes materiales del individuo, sino tambin los derechos sociales, civiles y polticos que disfruta; de manera que la pena puede consisitir, tanto en la imposicin de un mal, como en la privacin de un bien, supuesto que de ambas causas resulta el disgusto fsico y moral, que es lo que constituye la realidad del castigo. A lo dicho agregaremos, que, siendo una verdad reconocida que la misin de la justicia social, es mantener el orden con la proteccin de los derechos individuales, y siendo el delito una violacin del deber social, de aqu depende que las verdaderas penas tengan que ser la demostracin evidente del poder coactivo ejercido por el Estado para reprimir los delitos, debiendo tener las cualidades que pasamos indicar, para que llenen su objeto; tales son: la personalidad, la igualdad, la divisibilidad, la certeza, la analoga y la popularidad. Exigiendo otros autores el que sean comensurables, reparables, remisibles, ejemplares, reformadoras, econmicas, supresoras del poder de daar, instructivas y tranquilizadoras; requisitos todos indispensables para que se haga palpable la justicia y moralidad del castigo. En nuestra legislacin penal se han llenado todos estos requisitos, manifestndose claro el deseo del legislador de armonizar el castigo con la intimidacin, la ejemplaridad y la correccin salvo sea dicho respecto la pena de muerte, la que est muy lejos de reunir para su aplicacin tales condiciones. Diremos, por ltimo, que la materia de la pena sea los medios con que el derecho obra para castigar los delitos, recaen en nuestro ,sistema penal sobre la vida del reo, sobre su libertad, su propiedad y su honor, clasificndose en el Cdigo Penal, desde el ms grave hasta aquellos que ameritan nicamente una reprensin privada. Como es de suponer, no es bastante .para la seguridad de los individuos, el que las penas las apliquen los tribunales, sino que tambin es necesario que lo sean exactamente en los trminos del artculo 14 constitucional. Diremos por ltimo, que segn el artculo 1 del Cdigo de Procedimientos Penales, la facultad de declarar que un hecho es no delito, corresponde exclusivamente los tribunales, tocando ellos tambin exclusivamente declarar la inocencia y la culpabilidad de las personas y aplicar las penas que las leyes sealan. * ** Se precepta adems en el artculo constitucional que la autoridad poltica administrativa slo podr imponer como correccin hasta quinientos pesos de multa hasta un mes de reclusin en los casos que expresamente determina la ley.
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Si bien se examinan esas penas, la primera por el carcter privativo que tiene de la propiedad, y la otra, por el aflictivo y doloroso con que en la actualidad se ejecuta por la falta de estableciomientos correccionales, en nuestro concepto distan mucho de podrseles dar el carcter que la Constitucin quiere que tengan. Por otra parte, el modo de aplicarlas ha dado lugar que se les mire como el resultado de un poder sin freno y por tanto arbitrario, si se compara con los procedimientos claros y precisos establecidos para la administracin de justicia, cuando tiene que imponer una pena correccional muchas veces menor de un mes de arresto. No queremos entrar en detalles sobre la verdadera causa donde nace la desconfianza para los procedimientos administrativos, ni sobre la inconveniencia como piensan algunos, de que las autoridades de ese orden impongan las penas expresadas concretndonos nicamente decir que basta que se apliquen por va de correccin, cualquiera que sea su materia, para que necesariamente sea la consecuencia, de una cuestin jurdica, la que indispensablemente tiene que ser de abatida para que la pena en s sea justa. No creemos aventurado decir que la reclusin, tal como hoy se aplica, no puede drsele el nombre de una verdadera pena correccional, bastando para demostrarlo, contemplar el estado de las prisiones, y ms que todo, el desproporcionado nmero de reincidentes condenados por las autoridades polticas, comparados con la masa de la poblacin. En el libro IV del Cdigo Penal, se enumeran y clasifican las faltas punibles, previnindose en el artculo 1145 que se castiguen gubernativamente mientras no disponga otra cosa el Cdigo de Procedimientos, previniendo ste en el artculo 3 que corresponde las autoridades administrativas la aplicacin de las penas por infraccin de las leyes, bandos o reglamentos en materia de polica y buen gobierno, sujetndose las reglas siguientes: 1 Slo puede imponer la pena el funcionario o autoridad quien la ley, bando o reglamento diere expresamente esa facultad. Si no la concediere expresamente determinado funcionario, se entender que puede usar de ella, aquel quien conforme las leyes administrativas, corresponde el cuidado inmediato del ramo de que se trate y la autoridad poltica local. 2 Slo pueden imponerse los infractores de las leyes, bandos reglamentos en materia de polica, las penas que sealan stos y el Libro IV del Cdigo Penal. 3 En todo caso de imposicin de penas por las autoridades polticas administrativas, se harn constar por escrito los hechos que motiven la pena, as como su justificacin, y se citar la ley, bando reglamento cuya infraccin se castigue. Se ve por esta ltima disposicin, que las
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tendencias de la ley son las de que no se impongan penas arbitrarias, por mucho que se les llame correccionales. Denominndose segn el derecho positivo, delitos o faltas, todas las perturbaciones jurdicas originadas por acciones u omisiones voluntarias, penadas por la ley; en general se puede decir, que el castigo de los primeros, corresponde la autoridad judicial y el de las segundas la poltica administrativa. Llamamos la atencin sobre ste ltimo punto una vez que en el artculo 17 del Cdigo Penal se previene que las faltas slo se castiguen cuando han sido consumadas, sin atender ms que al hecho material y no si hubo intencin culpa, es decir, no hay esos distintos grados de intencionalidad que la ley reconoce en algunos delitos, pero en cambio, tampoco en las faltas se reconoce la capacidad de conocer la libertad para obrar no obrar, que tan necesarias son en los delitos para que alguien incurra en responsabilidad. En todo rigor, por lo tanto, se puede decir que en las faltas por su poca importancia, slo se cuestiona sobre el hecho en s que las constituye y no sobre el estado del alma que guarda el individuo al cometerlas. Nos parece oportuno decir que segn el artculo 6 del Cdigo Penal, no se estima como penas la restriccin de la libertad de una persona, ya sea por arraigo por detencin prisin formal; su incomunicacin, la separacin de los empleados pblicos de sus cargos ni la suspensin en el ejercicio de ellos decretados por los tribunales por las autoridades gubernativas, cuando esto se haga para instruir un proceso. Tambin se dice en el artculo 236 del Cdigo de Procedimientos Penales que la instruccin se practicar con toda la brevedad posible, procurando que ms tardar est concluida dentro de seis meses, cuando se trate de delitos de la competencia de los jueces de lo criminal, y de tres cuando el delito sea de la competencia del juez correccional. El tiempo que exceda del sealado en este artculo se imputara la pena, observndose lo dispuesto en los artculos 192, 193 y 194 del Cdigo Penal. No se practicarn durante la instruccin ms diligencias que las que sean estrictamente conducentes la averiguacin de la verdad. Aunque el artculo 236 antes citado, ha sido reformado en lo relativo al tiempo en que los jueces correccionales deben terminar sus procesos, sin embargo, vamos las dificultades que puede dar lugar la aplicacin del repetido artculo relacionado con el 6o, que tambin hemos citado, debiendo decir antes que los artculos 192, 193, y 194 del Cdigo Penal, respectivamente prescriben: Si la duracin del
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proceso excediere del tiempo que la ley seala para terminarlo, podrn los jueces imputar el exceso si creyeren justo hacerlo en la pena que impongan en la sentencia, cuando sta consista en un sufrimiento de la misma especie, de mayor gravedad que el que haya tenido el reo durante el juicio. Si el sufrimiento del reo durante el proceso, fuere de distinta especie y menor que el que la pena le ha de causar, podr el juez rebajarla en su sentencia hasta la mitad del exceso. En los casos de que hablan los dos artculos anteriores son requisitos indispensables para que el reo goce del beneficio que conceden: 1 Que no hayan tenido l ni sus defensores culpa alguna en la demora del juicio; 2 que durante ste haya tenido el reo buena conducta. Ahora bien, pongamos la cuestin que tratamos de resolver en las mejores condiciones, es decir, cuando se deba imputar en la sentencia la mitad del exceso del tiempo transcurrido durante la instruccin; la vez, pongamos por ejemplo, que se trata de dos reos que han incurrido en la misma responsabilidad, pero uno desde el auto de prisin formal, le fu otorgada su libertad bajo caucin; pongamos tambin otro ejemplo, que la pena que se tiene que aplicar es la sealada por la ley, sin tener un maximum ni un minimun: en tales condiciones, es claro que el juez tiene que aplicar la pena sealada por la ley; pero como ambos reos han incurrido en la misma responsabilidad, resulta que an imputndose al que continu detenido la mitad del exceso, siempre sufre una pena mayor que el que goza de libertad bajo caucin, sin que ste se le pueda aumentar este exceso para que el castigo, sea igual, supuesto que la nica pena aplicable, es la sealada por la ley al delito. Creemos por estas razones que, por mucho que en la ley se diga que no se estima como pena la detencin para instruir un proceso de hecho y de derecho lo es, desde el instante que constituye una restriccin de la libertad. Pensamos, por lo mismo, pesando los inconvenientes y las ventajas, que las penal, principalmente las privativas de la libertad, se deben contar desde el auto de prisin formal que es como generalmente las aplican la mayora de los tribunales, y no se diga que el objeto de los artculos que tenemos invocados, es el de evitar diligencias recursos ociosos impertinentes, una vez que la ley prev el caso, para que no se practiquen ms diligencias que las absolutamente necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Dado lo que tenemos dicho sobre la teora de la pena, no creemos necesario detenernos explicar que si los particulares impusiesen alguna, tal acto importara un verdadero atentado, el que necesariamente tiene que caer bajo el dominio de la sancin penal. No se deben reputar por lo mismo como penas las multas impuestas por los
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particulares por causas de omisiones comisiones en el desempeo de algn trabajo, una vez que en estos casos, lo que se obedece es la ley del contrato. Tampoco se debe considerar como pena, para los efectos del artculo constitucional, las correcciones disciplinarias y justas que, dentro de ciertos lmites, se pueden imponer por aquellos que tienen el derecho de castigar por motivo de enseanza en virtud de una legtima potestad. Hablando, en general, de las otras penas que las autoridades, administrativas pueden imponer por las diferentes infracciones, en sus respectivos ramos, diremos que son revisables por el superior gerrquico respectivo, cuando son reclamadas por el penado. Cualquiera pena, pues, aplicada en este sentido, necesariamente tiene que estar regulada por la ley y por la garanta ante ella de los derechos individuales. No poda ser de otra manera si se piensa que toda funcin administrativa tiene su lado jurdico requerido por la finalidad del Estado, en el que todo es vida de derecho, de lo que resulta, que cualesquiera que sean las funciones de las autoridades para que se les reconozcan como legtimas, deben tener su aspecto jurdico. Es cierto, como hemos dicho en otro lugar, que las reglas del derecho administrativo no siempre tienen la precisin que era de desearse; lo que da lugar que los funcionarios al dictar sus resoluciones, se inspiren en razones de conveniencia eficacia, mirando los asuntos mejor desde el punto de vista de su carcter poltico que desde el jurdico. Esto acontece muy especialmente, cuando no se tiene una idea clara de lo que es la poltica, desconocindose que una buena administracin para que merezca el nombre de tal, tiene que ser necesariamente una rama de aquella, no pudiendo llenar su objeto si de cualquier modo estuviese en pugna con el derecho, que es la base donde debe descansar toda poltica. En cuanto las otras penas impuestas por los distintos funcionarios de la administracin, por infracciones fiscales, ellas se justifican no solamente por lo que importan al sostenimiento del Estado, sino tambin al mejor xito de su sistema econmico. Lo mismo decimos de aquellas que tienen por objeto prevenir que la sociedad al individuo, se le ocasionen algunos males por infringirse las disposiciones de sanidad y salubridad pblica Todas estas causas son las que han determinado el que los funcionarios administrativos cuenten oportunamente con los medios coactivos necesarios para reprimir ciertos hechos que sin ser verdaderamente delitos, sin embargo, deben ser castigados. Hablando en general de las penas correccionales, cumple nuestro deber sealar su ninguna eficacia, en vista de la alarmante cifra de los
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que son condenados. En efecto, sin contar con los 130,722 individuos consignados las autoridades judiciales desde el 1 de Enero de 1899 al 20 de Julio de 1904, fueron castigados gubernativamente desde igual fecha hasta fines de 1903, otros 191,237 individuos: resultando que en un periodo de cinco aos han ingresado la prisin, solo disposicin del gobierno, ms de la mitad de la poblacin de la ciudad. Y si esto es muy grave, lo es ms an que en el periodo de Octubre de 1900 Junio de 1904, se ha gastado en la manutencin de los presos, la enorme suma de $454,986.00 es lo que importa que la sociedad pague una cuota proporcional para mantener los mismos individuos que infringen sus disposiciones. Nada importara esto si la pena realmente corrigiese los detenidos, pero desgraciadamente se ha podido observar que los establecimientos correccionales no satisfacen, provocando en la mayora de casos la reincidencia, y no puede ser de otra manera si se piensa que en esos establecimientos, por regla general, reina la ociosidad, y si en alguno hay trabajo, basta que sea obligatorio, para que ya se le vea como pena accesoria la privacin de la libertad: de lo que resulta que dicho trabajo, ni eleva al individuo, ni le presta atractivo alguno. No queremos hablar de todos los males inherentes los establecimientos correccionales, bastando nicamente sealar que tambin son frecuentes las trasgresiones la moral y las leyes de la naturaleza. Como se nos pudiera objetar, por lo mucho que desdice para nuestra cultura, que si es enorme la cifra de detenidos que dejamos apuntada, es porque en su mayor nmero son reincidentes, la consecuencia siempre es la misma, es decir, la pena correccional, tal como la tenemos establecida, no satisface ni llena su objeto, quedando comprobada nuestra afirmacin, no slo con el hecho de que el reincidente comnmente vuelve la prisin por una infraccin mayor, sino tambin porque muchos vuelven ella en busca de comodidades y de un bienestar que no encuentran en su degradada vida social, lo que no es otra cosa, que los que infringen las leyes sociales, viven expensas de los hombres honrados, sin corregirse. Hemos entrado en estas consideraciones, no porque pretendemos poner el remedio las enfermedades sociales y morales que apenas hemos apuntado; nuestro fin nicamente ha sido el de descubrir un mal, una vez que, cuando permanece oculto, es ms difcil curarlo. Toca la administracin, lo mismo que al legislador, fijar toda su atencin en la delicada cuestin de las prisiones; ya que es una de aquellas que tanto importan al gobierno y al Estado. De desear es que cuando se toque este importante asunto, al que necesariamente le debe llegar su turno en el periodo de reorgani-
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zacin en que vivimos, se oiga la opinin verdaderamente autorizada de los hombres que por su experiencia y saber puedan darla, para que no se vean esos lamentables ejemplos de leyes que no satisfacen ni producen los bienes que con tanto anhelo de ellas se esperaban, convirtindose en una desconsoladora idea en una amarga y tristsima descepcin.
II. DE LAS PENAS CORPORALES E INFAMANTES
Artculo 22. Quedan para siempre prohibidas las penas de mutilacin y de infamia, los azotes, los palos, el tormento de cualquiera especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas trascendentales.
Limitado el derecho venganza de que hemos hablado por ley del Talin, ya por tal causa se dispuso en las legislaciones de los pueblos, que las penas estuviesen en analoga con los delitos. En la Biblia se dice que el da siguiente al Diluvio, Dios dijo No: Cualquiera que haya derramado sangre del hombre, ser castigado con la efusin de su propia sangre. (Gnesis IX-6.) Y en el Deuteronomio, XIX-21: Tomaris vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie. Entre los Griegos y los Egipcios estuvieron en observancia las mismas prcticas; diciendo posteriormente Mahoma: Cuando ejerzas represalias, que sean iguales las ofensas que hayais sufrido. Entre los Romanos, primitivamente no se conocieron ms penas que la ejecucin del culpable, sea el suplicium; pero ste le acompaaba la flagelacin, emplendose este procedimiento ante los Comicios con el Magistrado. Durante la vigencia de las Doce Tablas, la flagelacin se pudo imponer independientemente de la otra pena, hasta que por un acuerdo del pueblo promovido por Catn, la facultad de dictarla, se fue limitando, denegndose despus por completo, quedando nicamente viva para los comediantes. En los tiempos de Csar, la flagelacin y el tormento se consideraron como delitos de violencia grave. Minucioso sera enumerar las distintas formas de penalidad usadas en las legislaciones de los pueblos, por lo que nicamente sealamos las ms comunes: tales como la mutilacin, para el que seduca la mujer ajena: arrancar la lengua al que comunicaba los secretos de Estado; cortar la
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mano al falsario al monedero falso, etc., etc. En general se puede decir, que la idea predominante para la imposicin de las penas corporales, era la de que el delincuente fuese tratado de un modo anlogo al sufrimiento de su vctima. Respecto las penas infamantes, tales como la prdida del honor, del derecho de optar los cargos pblicos, del de representar otro en juicio, del de peticin, etc., fueron aplicadas entre los Romanos durante la Monarqua y el Principado, incluyndose en la Compilacin de Justiniano: no sucedi lo mismo con la marcacin, pues aunque existi una ley remia que la autorizaba, no hay datos histricos de que fuese aplicada, por lo que se debe creer que si as fu, muy pronto cay en desuso en la prctica de los tribunales. No sucedi lo mismo con el tormento, pues aunque como antes dijimos, fu prohibido por Csar, lo cierto fu que las legislaciones posteriores lo aceptaron con verdadero lujo de ferocidad. Antes de pasar adelante debemos decir, que en los Estados Griegos, no obstante su elevada civilizacin, los castigos corporales y toda clase de martirios, eran medios ordinarios, que se acuda para hacer declarar confesar en un proceso, igualmente como materia de la pena. Repetiremos que aunque desde muy antiguo el tormento en Roma, qued prohibido, no slo para los ciudadanos sino para todos los hombres libres, al constituirse el Imperio, ni unos ni otros se escaparon de dicha pena; una vez que la omnipotencia de los Comicios no reconoci traba ninguna legal. Durante los primeros tiempos del Principado, la, repetida pena no tuvo aplicacin, al grado de que el emperador Claudio, al ascender al poder, prometi que no se impondra los hombres libres: desgraciadamente tena que llevar la poca de Tiberio, del cual dice Suetonio: Su crueldad no tuvo freno alguno, multiplic horriblemente los suplicios, an se ensea en Capri el lugar de las ejecuciones, en una roca desde la cual los condenados, una seal suya, eran arrojados al mar, donde los remataban golpes de remo los marineros apostados para recibirlos. El Senado, que antes haba sido garanta de las libertades romanas, con ese hombre asociado la muerte de Cristo, como si fuera una venganza de la historia, se transform en arma de tirana, cubriendo con la majestad de su nombre, no slo el absolutismo de un prncipe, sino tambin de los perversos sentimientos y sanguinarias pasiones del dspota. Con la muerte de este monstruo pareca que los tormentos deberan tener trmino, pero otra desilusin ms grande, tena que sufrir el mundo romano con los otros emperadores: pudindose afirmar que durante dos siglos, los tormentos fueron prohibidos y permitidos, segn las tendencias que reinaban en los gobiernos. En la poca de Marco y de Vero, fueron aplicados y regula-
CAP. IX. DE LAS PENAS CORPORALES E INFAMANTES
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dos, segn eran las clases sociales; resultando que los hombres superiores, estaban libres de ellos, mientras los inferiores quedaron equiparados los esclavos. En cambio, no exista distincin alguna ni valan tampoco los privilegios y categoras sociales cuando se trataba de los delitos de lesa-majestad, en las causas de magia y en las de falsedad. Respecto la aplicacin del tormento los testigos, esta prctica ya estuvo en uso en la poca de Severo, teniendo lugar por una declaracin contradictoria consigo misma: no habiendo diferencias desde Constantino en adelante, para que en los procesos de lesa-majestad, se aplicase, tanto los procesados como los testigos. En pocas posteriores, pareca que los elementos, de progreso y los hechos cientficos deban influir en la existencia poltica, religiosa y social de los pueblos; fatalmente los hombres de esos tiempos, con su ciega f, no sintieron mucho el yugo de bronce de la Ortodoxia, asociada con la Teologa y la Jurisprudencia, procediendo una y otra con igual barbarie y aunque el emperador Carlos V, intent hacer del caos de leyes penales existentes una cola para su imperio, lo cierto es, que en su cdigo, el tormento era el medio de prueba para la averiguacin de los delitos; estimulando ese cuerpo de la legislacin para la invencin de refinadas artes de tortura, complacindose los jueces con la aplicacin de crueles castigos de mutilacin y de muerte. Por el sentido era el sistema penal de los otros pueblos, llegndose al extremo de no ser cosa fcil la aplicacin de las penas, supuesto que esto deba tener lugar conforme las reglas del arte, los que se aplicaban en los servicios de los calabozos, cmaras de tormento y en los cadalzos. Era en tal virtud preciso aprender los diversos sistemas de ahorcar y decapitar; quemar y hervir en aceite; enrodar; meter los infanticidas en un saco para ahogarlos; descuartizar por medio de caballos; atravesar el cuerpo del reo con una estacar; enterrarle vivo; azotar; marcar con hierros candentes; emplumar las prostitutas; atenacear; cortar manos, orejas y narices; en fin, al verdugo, por mucho que su oficio fuese deshonroso, le proporcionaba una existencia provechosa, y ms cuando saba como se prolongaba por das enteros la agona de los delincuentes. este sistema penal corresponda uno idntico de procedimientos, as el interrogatorio llamado criminal, tena lugar en presencia del juez, del escribano y de los asesores, ensendose desde luego al reo, por el maestro de los corchetes, todos los instrumentos de tormento, explicndoles el uso y el efecto que deban producir desde los torniquetes del pulgar, las botas espaolas, la liebre engrasada, el torno, el azufre y el aceite ardiente, el plomo derretido, hasta los que producan las ms crueles torturas, al grado de que con slo verlos erizaban los cabellos, una vez que mu-
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chos de ellos destrozaban la carne, retorcan los miembros y rompan los huesos. Los tribunales de la fe no vacilaron tampoco en ofrecer al Moloch de su dogma, tormentos y sacrificios sangrientos; haciendo lo mismo los protestantes, castigando al igual que los catlicos, con brutal fiereza en un sin nmero de hechos considerados como delitos, y que en la actualidad no se miran, ni como simples faltas. Tal era el sistema penal que rega las sociedades y el cual fu aceptado por la jurisprudencia espaola, no siendo sino hasta poca reciente, cuando se comenz notar alguna humanidad y otros sentimientos, para que se reformase el procedimiento y el mtodo de ejecucin de las penas. Hablando de los palos, sistema de castigo aplicado en el antiguo derecho militar, tan ultrajante coma deshonroso para la dignidad del soldado, se puede decir que ya no est en uso, constituyendo el aplicarlos, un delito que cae bajo la sancin de la ley penal militar; tanto ms, cuanto que la disciplina no debe descansar en el temor de la pena, si no en el estricto cumplimiento del deber. De desear es que ese sistema de correccin no impere en las prisiones ni en los establecimientos penales, ya que por experiencia vemos, que los palos, en esos lugares, figuran como el principal elemento de persuasin. Hecha la breve resea de la aplicacin del tormento y las penas corporales, tales como se aplicaban antiguamente, pasemos ahora al estudio de las multas, que es otro de los medios coactivos de que hace uso el poder social. Esa palabra, lo que es lo mismo, multiplicacin, tiene, su origen en el aumento progresivo que se iban dando de algunas cosas cantidades por cada infraccin por nuevas desobediencias. Segn el derecho romano, las primeras multas que se impusieron por los cnsules y sucesivamente por los pretores, los censores y los municipios consistieron en animales y posteriormente en dinero, sin que hubiese un limite que coartase ese arbitrio. En las leyes de las Doce Tablas, se dispuso que en el desprovisto de fortuna, que no poseyera ninguna cabeza de ganado mayor, no se le deba imponer en un mismo da, una multa que excediera dos ovejas; siendo el maximum en general para los ciudadanos, el de dos de esos animales, ms treinta terneras. Inventada despus la moneda, cada oveja equivali diez ases, y cada ternera ciento; siendo en consecuencia el pago de la multa llamada mnima el de diez ases sextercios y el de la multa mxima suprema el de 20 ms 3,000. Tambin estaba muy ligada y an confundida la facultad de imponer multas en dinero con la de cosas, o sea la prendacin pignoris capio, la cual consista en la aprehensin y en la destruccin de una
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parte de los bienes del multado, al grado de poderse demoler su casa, ponindose posteriormente lmite durante el Imperio este ruinoso sistema. Haremos advertir, adems que principalmente cuando, las multas se imponan en dinero, se poda apelar ante la autoridad superior administrativa, al Senado del Reino, al Municipio y an la Comunidad, ya pidiendo su disminucin su condonacin, considerndose la multa, segn la jurisprudencia, como un medio coercitivo empleado por el arbitrio administrativo, estimndose en tal virtud como un trmino opuesto al de la pena que era el resultado de un delito. Diremos por ltimo, que segn el derecho romano, estuvo en vigor la facultad de confiscar los bienes, acompandose esta pena la coercin capital, ingresando los bienes al fisco aplicndose en beneficio de algn templo pblico, siendo un hecho corriente que la confiscacin tuviese lugar para los delitos polticos, y como retorsin en los casos de conflictos, como medios violentos para resolver las cuestiones internacionales. Dados estos antecedentes, nos ocuparemos ya de las razones que se tuvieron para prohibir para siempre la aplicacin de las penas que se refiere el artculo constitucional. Diremos, por lo tanto, que independientemente de los casos en que dicha imposicin tena lugar sin justificacin ninguna, no estando por lo mismo siquiera en analoga con el delito, para que as se pudiera decir que en la apariencia tenan un carcter simptico; lo cierto es que al presente no se puede aceptar ni reputar como bueno y eficaz el antiguo sistema penal. Benthan, inspirndose en la doctrina del utilitarismo, propone que el culpable de lesiones, sea su vez apaleado azotado; que al calumniador se le perfore la lengua; y al falsario, se le traspase la mano con un instrumento en forma de pluma, etc., etc. Del mismo modo de pensar era Aristteles, diciendo Becaria y Montesquieu, que es de suponer que infinita variedad de suplicios llegaran esas ideas, si tuviesen aceptacin en los preceptos de los cdigos penales. En otro sentido, por la evolucin que ha venido obteniendo la legislacin, se ha llegado al conocimiento de que el excesivo rigor de las penas por mucho que se invoque en su favor la conveniencia y el inters sociales, se vuelven contra las mismas, siendo indiscutible que su dureza hace que pierdan, toda su eficacia jurdica no satisfaciendo su objeto, desde el momento que son rechazadas por la conciencia del propio reo y por la pblica. Los palos, la mutilacin y el tormento, son penas que se encontraban en esas condiciones, acreditando la experiencia, ser ms lo que viciaron los actos y acciones de los hombres que lo que los reprimieron: pensndose en la actualidad, que no es la excesiva severidad la
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que da resultados benficos, sino la certeza de la aplicacin. La filosofa, lo mismo que la jurisprudencia, nos han hecho comprender que el individuo aunque libre y voluntario, es siempre el fruto de los influjos bajo los cuales ha formado su carcter; comprendiendo por lo mismo los legisladores que el hombre es susceptible de regeneracin; tal es la causa de que en los cdigos modernos se hallan borrado aquellas penas que nicamente entraaban el deseo de venganza, produciendo las mayores aflicciones y los dolores ms intensos, pudindose decir que en la actualidad la sociedad mira al delincuente con un sentido de conmiseracin y caridad, habindose perdido el odio y la animosidad con que antes se le miraba: razones todas por las que hoy se exige que la accin de la pena sea tutelar, y el padecimiento producida por la misma moral y jurdico, siendo as un verdadero remedio para el culpable. Respecto las multas, la ley seala para su aplicacin y en determinados delitos, cantidades fijas, dejando en otros casos al arbitrio del juez, la facultad de decretarlas dentro de un maximum de un minimum. No siempre es cosa fcil imponerlas con completa equidad, por lo que su eficacia consiste en que estn en proporcin con los recursos del reo. Ser por lo mismo excesiva una multa cuando absorba una gran parte del capital del multado cuando no est en relacin con los productos de su trabajo. En la prctica de los tribunales para fijar el monto de las multas con la mayor exactitud posible, se tiene por regla, cuando cabe el arbitrio judicial, el conocimiento del reo, su posicin social y su conducta pblica y privada. No est resuelto an, pero es de esperarse que en lo adelante as suceda, que las multas que al presente no se pueden hacer efectivas por la insolvencia de los culpables, sean pagadas de un modo regular, contando con una buena distribucin de los jornales del trabajo. En otro sentido, obligada la administracin pblica fomentar la industria nacional, sostener los servicios pblicos para garanta del Estado y para su mejor desarrollo, tiene establecido el sistema de impuestos y derechos, conminndose con multas la violacin de las leyes fiscales; siendo de advertir, que aunque muchas de esas multas parecen excesivas, siempre recaen sobre el capital su producto, presumindose que el agente que incurre en ellas obra voluntariamente con el deliberado fin de defraudar los intereses fiscales. Diremos por ltimo, que en el Cdigo Penal, se le conceden facultades discrecionales los jueces para substituir la pena corporal con multa. La misma facultad tiene el Ejecutivo cuando cabe la conmutacin, lo que no importa para que los jueces, tratndose del primer caso y por mucho que la pena sea disyuntiva, nicamente impongan la corporal, pues de otro modo poda resultar que el hombre
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rico pagando pequeas multas, continuamente estuviese cometiendo infracciones, asemejndose aquel romano quien segua un esclavo, llevando consigo las cantidades que por va de multa deba enterar por las bofetadas que su paso iba repartiendo. Respecto las penas infamantes an cuando estn clasificadas en los cdigos penales, ya como principales como accesorias, es nicamente para aquellos delitos que por su propia naturaleza causan infamia. Benthan dice: La infamia es uno de los ingredientes ms saludables de la farmacia penal. Convenimos que se castigue al culpable moralmente por donde ha delinquido; pero esto no excluye que para que sea eficaz la pena, sea necesario que est conforme con la opinin pblica sin que se multiplique demasiado su aplicacin, como aconteci en Atenas, donde fueron tantos los declarados infames que Soln se vi obligado integrarlos en su honor. Lo mismo sucedi en Roma, bastando para persuadirse del exceso de tal multiplicacin de penas con leer en el Digesto, el ttulo de his qui notantur infamia. No se debe usar por lo tanto de las penas de infamia, sino en los delitos que por su propia naturaleza la causen, y esto sin desconocerse que el que se ha rebelado contra la ley en estas condiciones, puede ser sometido, un tratamiento especial para desarraigarle sus, tendencias criminosas, tanto ms, cuanto pensamos como Melschott, que la ms noble, la ms generosa, la ms santa, en una palabra, la ms hermosa de nuestras aspiraciones, es librar al delincuente de la ignominia delito. (Actas del Congreso de Roma.) Si las penas, pues, y hablamos en general, tuviesen nicamente por exclusivo objeto, reparar el dao causado y defender al organismo social, abandonando al delincuente su suerte, es evidente que la medicina del castigo, lejos de reputarse como tal, no hara otra cosa ms que fomentar la enfermedad del delito. Lo mismo se puede decir de las penas infamantes, comprendindose que, si el desgraciado quien alguna de ellas se le hubiese impuesto, no pudiese con la expiacin lavar su culpa, si perpetuamente fuese infame de derecho, sera tanto como que la ley lo empujase irremisiblemente la reincidencia; una vez que la sociedad, lo tendra que ver siempre como un incurable apestado moral, siendo intil los deseos que la misma tiene de corregir, lo que sera imposible si el delincuente eternamente estuviese abrumado bajo el peso de la pena. En nuestro Cdigo Penal, se concilia el que el culpable sienta los efectos, de las penas infamantes para aquellos delitos que igualmente tienen ese carcter; pero esto se hace por tiempo limitado y efecto de que el hecho delictuoso y an castigado con otras penas, no
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proporcione ms ventajas que perjuicios, exigiendo la sociedad como antes hemos dicho, que haya seguridad en el castigo; el alcance pues, de las penas infamantes no debe ser otro que el de producir un padecimiento moral jurdico, si se quiere hasta fisiolgico: tal es la causa tambin de que las penas inusitadas e irreparables, se salgan de un objeto, cuando entraan un sentimiento de venganza; producen un dolor innecesario, lastiman la dignidad marcan, en fin, al delincuente y su familia, con el estigma de la deshonra. Siendo un hecho indiscutible que la ley penal se refiere la ley moral, por tal motivo slo se debe buscar la responsabilidad personal, es decir, la criminalidad subjetiva, para que as la pena se aplique al que la merezca, nico medio para que la justicia quede satisfecha y la seguridad personal protegida. Si no fuese as, porque la expiacin fuese transmisible, volveramos los tiempos de los Griegos y Babilonios, en que la iniquidad de un delincuente recaa sobre toda la nacin, como refiere Hesiodo, como cuando una ciudad entera sufra la pena de los delitos de un solo hombre. En parecidas condiciones se encontraran las familias de los delincuentes, si de una manera inmediata y directa trascendiese ellas los efectos de la pena, siendo pues sta, necesariamente personal e intransmisible; razn sobrada ha existido para que en la ley constitucional, las llamadas trascendentales hayan sido prohibidas para siempre. Muy poco tenemos que decir respecto la confiscacin de bienes, una vez que en la prctica esa pena no tiene aplicacin, salvo en los casos de infraccin de las leyes fiscales. nicamente pues, diremos, que entre las razones que en los tiempos pasados se tuvieron para la confiscacin de los bienes, figuran las exigencias de partido, los intereses momentneos, y en general, los odios polticos religiosos; habiendo producido ese sistema penal ms males que bienes. No es de extraar, por lo tanto, que Inocencio III, enriqueciera su familia, lo mismo que otros Papas, con los despojos de los desgraciados, adquiridos por el tribunal de la Inquisicin, haciendo lo propio los inquisidores y los gobernantes. Al presente, se ha venido al perfecto conocimiento de que la confiscacin no puede justificarse, por no apoyarse en condiciones legales, supuesto que no rene las condiciones de la pena; no ser tampoco econmica, porque mata la produccin, impidiendo el empleo y la distribucin de la riqueza, y en fin, porque no teniendo ningn aspecto ni referirse la vida toda del Estado, se opone al derecho poltico, lo que se puede agregar, adems, que trae consigo la perdida de un capital, del cual es copropietario la familia. No sin razn, las cortes espaolas prohibieron la pena de que hablamos desde el ao de 1812.
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En otro lugar hemos dicho que la guerra es un estado violento y anormal, fuera del derecho para restablecerlo, dando lugar que an exista el sistema de la retorcin autorizada por el derecho internacional, por ms que se le estime injusto, una vez que su objeto es reparar una injusticia con otra injusticia. Por fortuna el propio derecho da da viene aclarando los horizontes, siendo de esperar que en la guerra del porvenir, en lo absoluto no se castiguen en los particulares los actos ejecutados por los Estados.
III. D E L A P E N A D E M U E R T E
Artculo 23. Para la abolicin de la pena de muerte, queda cargo del poder administrativo, el establecer la mayor brevedad, el rgimen penitenciario. Entre tanto, queda abolida para los delitos polticos, y no podr extenderse otros casos ms que al traidor la patria en guerra extranjera, al salteador de caminos, al incendiario, al parricida, al homicida con alevosa, premeditacin ventaja, los delitos graves del orden militar y los de piratera que definiera la ley. [Vase la ley de 13 de Diciembre de 1897, sobre establecimientos penales del Distrito Federal, la de 8 del propio mes, reglamentaria de la libertad preparatoria y de la retencin, y decreto de 3 de Junio de 1898 que reform aquella.]
La cuestin de la pena de muerte, es una de aquellas que por el hecho de herir tan directamente la personalidad humana, ha ocupado la atencin de los legisladores y de los sabios de todos los tiempos y lugares. En el Oriente, desde muy antiguo, la pena indicada precedida de los ms crueles y brbaros padecimientos, estuvo en vigor en su legislacin. Lo mismo sucedi en Roma, mantenindose igualmente viva, durante la Edad Media. La iglesia, por su parte, fundndose en el derecho cannico, heredero de las mejores instituciones romanas, tambin reconoci la pena de muerte, considerndola legal y aplicndola en innumerables casos. fines del siglo XVIII, ya se comenzaron sentir los primeros sntomas abolicionistas: limitando la revolucin dicha pena, la simple privacin de la vida.
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El 1 de Junio de 1790, Robespierre, Duport y Petion, propusieron la Asamblea la supresin de la pena de muerte, considerndola inicua, peligrosa impotente. No obstante esto, sabido es, que cuando la montaa, por boca de Saint-Juste, pidi que Lus XVI fuese juzgado como enemigo de la patria, el primero de los personajes antes citados agreg: Lus fu rey, la Repblica esta establecida: la famosa cuestin que os ocupa est resuelta con estas solas palabras. Luis no puede ser juzgado: ya lo est y sentenciado, la Repblica no esta absuelta. Pido que Luis XVI, declarado traidor los franceses y criminal respecto de la humanidad, sea condenado inmediatamente muerte en virtud de la insurreccin. En efecto, as fue, no hacindose esperar la terrible sentencia. Siendo impotente la Gironda cuando por boca de Lanjuinais dijo: Yo no soy su juez, puesto que es mi husped. No olvidar que ha venido este recinto para pediros asilo. mis ojos le adorna el primero de los derechos, el de suplicante. No debe deshonrarse la Asamblea hacindola juzgar Lus XVI, nadie tiene derecho ello, y la Asamblea particularmente ninguno tiene para hacerlo. Sabido es tambin, que despus de la ejecucin de Lus XVI, la vida de los franceses estuvo amenazada cada momento, no siendo pocos los hombres ilustres inmolados por la Revolucin, siendo de lamentar que la primera Repblica que tanto abras ilumin al mundo, se deshonrase con la muerte de muchos de sus hijos, y sin embargo, no se puede negar que en esta poca y pesar de estar la sociedad envuelta en tantos vapores de sangre, se reformase el antiguo derecho Penal, substituyndose las penas positivas corporales con las negativas, que slo privan de la libertad; preparndose desde entonces el camino para el establecimiento del rgimen penitenciario. Como un tributo de respeto y veneracin al ilustre Csar Becaria, debemos decir, que ya desde el ao de 1774, fu victima como todos los grandes reveladores, de la calumnia y de la ignorancia; siendo acusado ante los tribunales de Venecia, como enemigo de la Religin y de la autoridad soberana, y todo por haber publicado un libro que ha llegado hasta nosotros, titulado: Dei delliti e delle pene, y con el cual provoc una reaccin contra el antiguo rigor de las penas, teniendo el valor de proclamar los derechos del individuo frente al absolutismo absorvente del gobierno, y el de decir, que la pena de muerte no es otra cosa que la lucha de la sociedad contra el delincuente para desembarazarse de l. Vamos ahora cules han sido las razones que se han tenido para que subsista en la legislacin de algunos pueblos la pena en cuestin, no obstante que ella deba haber pasado como otras por las maravillo-
CAP. IX. DE LA PENA DE MUERTE
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sas transformaciones de la idea humana, sufriendo las distintas interpretaciones que otras generaciones les han venido dando, debindose ver como una reminiscencia de los tiempos brbaros. Opinan algunos que la privacin de la vida se funda en la tradicin, y al efecto citan como argumento, el hecho de que en todos los pueblos desde muy antiguo se la viene aplicando. Si esto fuera cierto, la misma razn existe para que todo el sistema penal no sufriera ninguna evolucin: lo cual est demostrado ser lo contrario si se consideran los distintos cambios y modificaciones que han tenido las instituciones jurdicas. Tan es as que la misma pena de que hablamos, es evidente que no se aplica con la crueldad de los tiempos pasados, ni tampoco siguen al ajusticiado la afrenta y la maldicin despus de su muerte, estando aceptado en la legislacin de muchos pueblos y entre otros en la del nuestro, el principio de que el ultimo suplicio se reduce la simple privacin de la vida, no pudindose agravar con circunstancia alguna que aumente los padecimientos del reo, antes o en el acto de verificarse la ejecucin, habindose dado un gran paso para que la propia pena no se aplique las mujeres, ni los varones que hayan cumplido setenta aos, substituyndose en otros casos, con la mayor extraordinaria, cuando concurren determinadas condiciones. Otros afirman que la pena de que hablamos, se funda en el derecho que asiste la sociedad para defenderse contra el individuo y sus agresiones. No negamos ese derecho, siempre que se nos demuestre la necesidad de su aplicacin y siempre que se justifique que el ejercicio de la legtima defensa, lo mismo que en el individuo, es decir, porque concurran las circunstancias de ser la agresin inminente, violenta y sin derecho; cosas todas, al menos las dos primeras, que no pueden presentarse cuando el criminal, completamente desarmado, se encuentra bajo la accin de la justicia. Algunos penalistas, no encontrando en la pena de muerte las condiciones que debe tener toda pena, la estiman como un mal necesario, olvidndose que la necesidad que se invoca, no puede servir de fundamento ningn derecho. Otros ms francos slo quieren su aplicacin en los casos del jus belli, pero an as, reconocen que la privacin de la vida no se puede fundar en los preceptos del derecho penal. Filangieri, lo mismo que otros autores, apoyndose en los principios de la antigua escuela del derecho natural, dice: El hombre en el estado natural tiene derecho la vida, y aunque no puede renunciar este derecho, puede perderle por sus delitos. Todos los hombres tienen en aquel estado el derecho de castigar la violacin de las leyes
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naturales, y si esta violacin hizo digno de muerte el transgresor, todo hombre tiene derecho de quitarle la vida. Este derecho que en estado de la natural independencia tena cada uno sobre todos y, todos sobre uno, es el que en el contrato social se transfiri en manos del soberano. As pues, el derecho que tiene el soberano, ya sea para imponer la pena de muerte cualquiera otra, no depende de la cesin de derechos que tena cada uno sobre s mismo, sino de la cesin de los derechos que tena cada uno sobre los dems. Al mismo tiempo que yo he depositado en sus manos el derecho que tena sobre la vida, estamos igualmente expuestos perderla, cuando caemos en aquellos excesos contra los cuales est decretada la pena de muerte por la autoridad legislativa. No obstante estas ideas de Filangieri, adelante se expresa de la siguiente manera: Quitar la vida un hombre, inmolar la tranquilidad pblica la existencia de un individuo, emplear la misma fuerza, que defiende nuestra vida en privar de ella al que con sus atentados ha perdido el derecho de conservarla, es un remedio violento que solo puede ser til cuando se aplica con la mayor economa, pero que por poco que se abuse de l degenera en un veneno mortfero, que puede conducir insensiblemente al cuerpo poltico la disolucin y la muerte. Lo que sucede en algunas naciones de Europa, es una triste prueba de esta verdad. (Se refiere pocas pasadas.) En la Teora de las Penas y, Recompensas de Bentham, se dice: Las calidades ventajosas de la pena de muerte como las que le faltan, son que posee completamente la de quitar el poder de daar; ser anloga en el caso de homicidio, causar escarmiento ms que otra cualquiera, en los pases donde se impone pocas veces, por dejar por mucho tiempo la impresin del terror. En sentido contrario se afirma no ser convertible en provecho, porque nada compensa la parte perjudicada y an el poder de la compensacin, es el delincuente, quien, con su trabajo poda reparar el mal causado: que lejos de ser convertible en provecho, es una prdida, porque es un gasto, por lo que importa al nmero de los que componen la nacin: que el captulo ms importante por el que es sobremanera defectuosa, es la igualdad; porque siendo muy desigual, es por consiguiente muy incierta en su operacin preventiva; que no es remisible, pues aunque muchas penas aflictivas, son irremisibles no son irreparables, no dejando la muerte recurso alguno, y por ltimo que no es popular sindolo cada da menos proporcin que se instruyen los hombres y las costumbres se suavizan. La conclusin que se llega en la obra citada, es que slo hay un caso en que la pena de muerte podra justificarse por necesaria, y es de alta traicin de rebelin , y slo en ciertas
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condiciones esto es, cuando se trata de una cabeza de partido, con cuya muerte acaba una faccin cuando atendida la disposicin general del pueblo, podra temerse que la crcel no fuese lo bastante segura; pero estos casos debe advertirse, que son extraordinarios y de excepcin. Podramos citar otros autores que han estudiado el importante asunto que estudiamos, pero siendo la doctrina de la escuela italiana de antropologa criminal la que separa la responsabilidad penal de la responsabilidad moral, ella de preferencia ocupar nuestra atencin. Diremos pues, que el objeto de dicha escuela es aplicar los principios generales del darvinismo la legislacin penal: quiere reemplazar la responsabilidad moral por las leyes naturales de la seleccin y la adaptacin: considera en tal virtud que la pena de muerte es el medio ms eficaz de eliminacin y el ms apropiado para la defensa social. Lombroso afirma que con el ltimo suplicio se obtiene la eliminacin absoluta y la seleccin artificial del delincuente, que as como la naturaleza biolgica elimina por s misma los organismos dbiles defectuosos, la sociedad debe buscar por un medio artificial como es la muerte, la expulsin de su seno de los individuos que no puede acomodarse las leyes de aquella. El Dr. Thompson propone, para impedir la herencia del crimen, el que se evite la procreacin de los delincuentes; afirmando que de la misma manera; que una vbora engendra una vbora, el criminal engendra un criminal Similia ex similibus nascuntur. Siendo del mismo sentir Garfalo cuando dice: Slo por la muerte por la muerte el destierro se puede impedir la procreacin. Para comprender mejor la teora de la escuela italiana, diremos que Ferri, que es uno de sus ms entusiastas defensores, clasifica los criminales en cinco clases: los instintivos, los apasionados, los ocasionales, los habituales y los locos. Otros antroplogos hacen otra clasificacin en la que figuran los criminales que presentan los caracteres anatmicos que reproducen los de las razas inferiores, los que presentan los congnitos mrbidos, y por ltimo, los que igualmente presentan los mrbidos adquiridos. Banchi por su parte distingue: los delincuentes natos, los neuropticos y los que no pertenecen ninguna de estas dos clases. Garfalo, antes citado, solo establece dos categoras de delincuentes: una en la que comprende los locos cuerdos, en los cuales se puede comprobar una anomala psquica que conduce al delito, y la otra que abraza todos aquellos en quienes no existe anomala notable de este gnero, pero que van al delito por circunstancias exteriores.
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Cualquiera que sea la clasificacin que se adopte entre las antes citadas, la conclusin que que llega es la misma: que el criminal es un monstruo quien se debe aplicar la pena de muerte. Fundan esta teora en que las sociedades humanas sin organismos que tienden, al igual de los organismos individuales, su conservacin, y en virtud que tienen el derecho de defensa contra todos aquellos elementos que le son perjudiciales daosos; cuyo derecho lleva consigo el de eliminar dichos elementos, fin de hacer posible la propia conservacin y el propio perfeccionamiento. reserva de lo que despus diremos, desde luego estamos conformes en que la sociedad se defienda eliminando, pero no por medio de la pena de muerte, pues si as es, slo revelar su debilidad impotencia. Garfalo, con motivo de la abolicin de la pena de muerte propuesta en el nuevo Cdigo Penal Italiano, expone entre otros argumentos para demostrar como la pena indicada est justificada por la antropologa y por la psicologa criminal lo siguiente: Los progresos de la antropologa moderna la vez que destruyen las utopas de la escuela racionalista, han demostrado que la frase bestia feroz con rostro humano, no es una metfora popular, sino una realidad comprobada por la observacin cientfica. Ribot comentando las ideas de la nueva escuela italiana, ha definido perfectamente la armona de los grandes criminales, diciendo que ellos representan un lusus naturae una desviacin del tipo, una monstruosidad en el orden moral, desde que el individuo en cuestin ha nacido psquicamente incompleto, esto es, inadecuado para la vida social y moral. En el organismo moral puede haber vacos semejantes la privacin de un miembro de un rgano, son seres que la naturaleza las circunstancias han deshumanizado. Entre estos vacos, el ms grave, el ms irreparable, es el del sentimiento ultimstico, el de la compasin, derivado de las simpatas instintivas del hombre por sus semejantes y la repugnancia natural de todo acto cruel, mediante la representacin anticipada del dolor que aquel acto le producira. Este sentimiento est estrechamente ligado al organismo del individuo cualquiera que sea la raza que pertenece, excepto de unas pocas tribus salvajes, en las cuales parece absolutamente extrao en todas las clases sociales, tanto en las inferiores como en las elevadas. Es un sentimiento innato que nos viene hereditariamente; mustrase veces en los nios tan luego como sus facultades intelectuales se han desarrollado hasta el punto de hacerle representar el dolor ajeno y calcular su intensidad...
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Los otros sentimientos altrusticos pueden atribuirse en harto ms amplia medida las influencias externas: los que estamos habituados llamar instinto de propiedad, es en realidad fruto en mucha parte de los ejemplos recibidos en la primera infancia, del ambiente en que se cre el individuo, durante el perodo de evolucin de su carcter, y digo en gran parte porque sin duda hay tambin en eso, algo de congnito y hereditario; slo que se hace mucho ms difcil distinguir lo que se debe al organismo de lo que es obra del ambiente... He dicho que la difusin del sentimiento compasivo se observa en todas las clases de la sociedad an en las ms humildes incultas. Ni valga el decir que en esta clase nfima, sean ms frecuentes los actos que las personas de las clases superiores parecen groseros y brutales. Lo que falta en las capas inferiores de la sociedad, es la parte ms delicada y fina del sentido moral que no ha podido en ellas producirse todava por ser ah ms lento y laborioso el procedimiento evolutivo... Puede, pues, deducirse de esto, que el instinto de la compasin es congnito y no obtiene de la educacin, sino un mayor desarrollo, mientras que el instinto de la propiedad menos fundamental, menos inherente al organismo, no se transmite de padres hijos, sino como un germen que para fructificar exige condiciones de ambiente que le sean favorables. De esto deduzco que los hombres en quienes no existe ninguna excitacin simptica por los dolores ajenos, esos hombre en los cuales puede reconocerse la ausencia de toda piedad con sus semejantes, son casos psquica y orgnicamente, es decir, sin posibilidad de adquirir los instintos morales que hemos hablado, ni mediante la educacin ni por la enseanza... Cuando se ha podido probar que un hombre est completamente desprovisto de ese minimum de sentido moral que consiste en el sentimiento ms comn y universal de la compasin, puede decirse, sin vacilar, que es imposible adaptar ese individuo la vida social y que es incapaz de formar parte de un centro civilizado. Como la existencia de semejante individuo es un peligro constante contra los dems, el poder social tiene derecho y hasta deber de eliminarlo. Todo castigo temporal, toda tentativa de correccin debe dejarse un lado, si se llega probar que el criminal lo es por un vaco moral orgnico, imposible de remediar. Naturalmente esta necesidad de eliminacin absoluta del reo, no existe sino cuando se observa una tendencia producir el mal ms grave irreparable, es decir, la muerte... Los motivos externos nacidos de preocupaciones locales, religiosas, polticas, unidos tal vez la excitacin producida por la tempera-
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tura, por el uso de bebidas alcohlicas, etc. obran en esos casos de una manera dominadora en el carcter y producen las resoluciones criminales. Pueden ah resultar entonces homicidios, heridas y otras clases de actos, crueles sin que se pueda atribuir esos actotes una disposicin voluntaria permanente para delitos de esa clase. Por el contrario, hay delitos que por su naturaleza intrnseca revelan en el culpable una crueldad innata instintiva, porque en cualquiera clase que sea en cualquier centro que lo suponga, no son concebibles sin una profunda anomala psquica... Una vez reconocido, pues, en un homicida el tipo de criminal instintivo y privado de todo sentimiento de compasin, adoptando una palabra sansional por el uso, el tipo asesino; qu otra cosa, podr; hacer la sociedad sino rechazarlo de su seno? El quererlo conservar por humanidad, sera ms bien un delito contra la misma humanidad. La clemencia dice el gran trgico ingls, es mala cuando perdona al homicida. La eliminacin se impone, pues, de la manera ms absoluta. Tratase aqu de una bandera de fuerza social contra un individuo peligroso, porque es incapaz de todo sentimiento que hace posible la existencia comn; precisamente porque supone la imposibilidad de ciertos actos despiadados. Cuando este vnculo se ha roto entre la sociedad y un individuo, este ltimo debe ser suprimido. Lo anormal debe desaparecer, porque si existe significa guerra muerte los hombres tranquilos, y es menester que en estos ltimos sean salvados por la sociedad que slo existe en virtud del sentimiento de simpata Y da tambin en mi nombre, dice Platn en el Protgoras, una ley que mate como un miserable enemigo de la sociedad aquel que es incapaz de vergenza y de rectitud. Cul era la manera de realizar en lo absoluto la eliminacin? No ms que una sola, la muerte... Agrega el mismo Garfalo, que la abolicin de la pena indicada importa la supresin casi total de los medios de eliminacin siendo un deber del Estado, el de cooperar la seleccin Llega tambin la conclusin de que los presidios y las penitenciaras, segn las distintas naturalezas de los delincuentes, no tienen ningn poder intimidante, por lo menos, muy poco, en los hombres que se preparan para ejecutar un delito: lo contrario de lo que acontece con la pena capital, que tiene la virtud de poseer en proporcin inmensamente superior ese poder atemorizador. Dice el mismo autor: ah donde la pena de muerte no existe, el criminal ver ante s como el mayor de los riesgos que se dispone desafiar la prisin perpetua, donde la pena de muerte existe, el vera adems de la prisin perpetua la muerte tambin, y
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de tal manera que por remota que sea esta ltima probabilidad, junto con no suprimir ninguna de las otras, aade de una nueva perspectiva de un peligro mucho mayor. Dice tambin que entre el riesgo de la perdida de la libertad y la de la vida, es mas fcil desechar la primera, afirmando que el criminal de nacimiento no reconoce otra pena que la de muerte. Holtzendorff, despus de manifestar extensamente las dificultades para que sea aplicada la pena indicada, deduce de ello, que esa pena no puede intimidar. Spencer tambin dice en otro sentido, que en los pases donde los hombres no dan importancia, sino las cosas presentes, precisas concretas, donde no se calculan las remotas probabilidades del porvenir, son necesarias para contener al criminal, penas severas, rpidas, precisas, capaces de conmover fuertemente la imaginacin. Para el hombre civilizado bastar el temor de la, disciplina larga y montona de los prisioneros, para los menos cultos son indispensables las penas aflictivas y la de muerte. Vamos ahora si lo infructuoso de los sistemas correccionalista y penitenciario para algunos criminales natos es una realidad comprobada por la observacin cientfica. este efecto diremos que los capellanes de la penitenciaria de Lisboa, creen en la incorregibilidad de algunos criminales, afirmando que ni la instruccin moral, literaria y religiosa, el trabajo, el estudio, las prcticas y conferencias y las visitas del personal superior confortando y dndoles buenos consejos, pudieron corregir su alma completamente pervertida. En sentido contrario, M. Herbette dice: Cuando se tiene una nocin clara del deber, penetracin y experiencia bastantes, no se dice ni se afirma, que tal cual penado, es sujeto del cual nada hay que esperar... Despus de mucha observacin, despus de haber tratado millares y millares de hombres habituados delinquir un penitenciario prctico, se guardar muy bien de decir de uno slo de ellos: Nada hay que hacer con este individuo. En confirmacin de lo expuesto podemos citar el caso que nos refiere Proal es de un director de prisin, que aunque conservaba una disciplina severa, supo hacerse querer de los penados, obteniendo resultados admirables. En efecto, dice el escritor mencionado: Un antiguo director del presidio de Rochefort, M. Mercier, fu trasladado otro destino, lo cual di lugar que los penados se dirigiesen M. Appert, para que se le conservase en su puesto, cuyo fin emplearon las siguientes palabras: Hemos acudido vos, nos negareis vuestro apoyo? n: porque aunque sujetos por cadenas, no dejamos de ser hombres. Perdemos nuestro padre, nuestro bienhechor Por culpable que un hombre sea, siempre le queda alguno de los dones que le dio la naturaleza. Si en vez de envilecerle y degradarle con palabras
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y tratamientos brbaros, se educa su alma (que no es insensible sino por la desesperacin) renacer, revivir lo que le es innato. M. Mercier, ha practicado esta teora; dedicndose conocer la moral de los reclusos... oh! Seor, no hubierais dejado de admirarle, al ver la pena que se daba para dominar trescientos penados, que los otros presidios haban enviado al de Rochefort, por no poder subyugar hombres quienes nada les deca el corazn... Sin embargo, fuerza de paciencia y de trabajo, el ha conseguido regenerar hombres de quienes se haba perdido toda esperanza. Si esto es as, necesariamente tendremos que convenir que el sistema de eliminacin por la muerte, defendido por la escuela antropolgica, no tiene tan slidos fundamentos, como primera vista parece; aparte tambin de que si fuese una verdad confirmada y reconocida, por la ciencia, la fatalidad fisiolgica del criminal que llevase en su fisonoma el sello de sus depravados instintos, preguntamos por qu no eliminarlo desde luego sacrificndolo, desde el primer momento, de su existencia? qu esperar que viva cuando necesariamente se sabe que su nico destino es el crimen? Por ltimo, qu conduce el aparato de la justicia, el sistema de las circunstancias atenuantes y agravantes y la defensa misma? Nosotros, no tenemos autoridad para dar contestacin esas preguntas, y ms cuando sabios antroplogos, por las razones que dejamos expuestas, dicen: Al criminal el cadalso! Apenas, pues, si nos atrevernos contestar: que se suprima tambin al maestro, al educador, los buenos consejos, el ejemplo, los preceptos de la moral, de la religin, en fin, todo aquello que hace al hombre humano, supuesto que segn las doctrinas antropolgicas no hay remedio ninguno siendo imposible toda esperanza de rehabilitacin, no abrigndose en el alma mas que la ferocidad de los instintos. Diremos ms suponiendo que existan criminales incorregibles, ajenos en lo absoluto toda buena idea y todo sentimiento de regeneracin, preguntamos nuevamente: Por qu sabindose su fatal destino no se les priva de su existencia sin prueba ninguna? No creemos, sin embargo, que haya uno slo de sus partidarios que firme una sentencia de muerte en esas condiciones, ni nadie que pueda formar una conviccin de la criminalidad innata hereditaria y que castigue por esto, cuando ni siquiera ha intentado el remedio para la correccin y enmienda. Llevando las ideas sus ltimos extremos, convengamos en que el criminal en la sociedad es un miembro enfermo, sin remedio alguno; volvemos preguntar: es necesario para salvar aqulla, matar al individuo? Es est la nica eliminacin que puede existir? Pensamos coma Sili cuando dice: Elimnese para siempre del cuerpo
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social, esa clase de delincuentes instintivos, en absoluto inadaptables media en que nacieron, pero no se responda, n, al pual con la cuchilla, teniendo en nuestra mano la, posibilidad de desarmarlos con una perpetua privacin de libertad, porque si bien se objeta que tal sistema es menos eficaz que la pena de muerte, en cuanto hace posible la vuelta del condenado la vida comn y libre de que es forzoso alejarle para siempre, mediante la fuga el indulto, tal argumento cae por tierra al mas ligero esfuerzo; la gracia del indulto puede ser limitada por una ley, la fuga puede hacerse casi imposible con una buena organizacin penitenciaria, y el hecho de la mera posibilidad de una evacin que pudiera ocurrir entre cientos de casos, no me parece razn bastante para que debamos aplicar todos esos seres detenidos con razn por incorregibles, una pena cruel innecesaria; ni vaya creerse tampoco como dice Puglia, que delincuentes natos son bestias feroces, que entrando en la vida social hayan de llevar por todas partes la ruina y la devastacin. Garfalo, opinando en sentido contrario, dice: Por otra parte, si fuera posible imaginar una forma de reclusin que hiciera al reo en absoluto y perpetuamente incapaz de daar, sera aquello un martirio sin nombre, una serie de torturas, que nadie se atrevera proponer, ni ninguna civilizacin podra aceptar. Con la pena de muerte la reaccin social comienza y acaba en un solo punto, antes que el sufrir del condenado pueda dar nacimiento la compasin. Mas un suplicio prolongado no puede ni ordenarse ni cumplirse. Aquellos calabozos destinados servir de tumba los vivos quedan como una fantstica y lgubre concesin. Aun el mismo aislamiento perpetuo repugna nuestra cultura... Dice adems... desde el momento en que el recluso est sometido la vida comn con los otros prisioneros no puede hablarse de eliminacin absoluta. Estar en contacto con sus compaeros de castigo, con los guardianes de la crcel, con los filntropos que se permiten el visitar la prisin... Agrega por ltimo: Es evidente por lo dems y dgase lo que se quiera que si las probabilidades de fuga de un prisionero se pueden disminuir, jams podrn reprimirse del todo. Y por esto es que la eliminacin no podr ser absoluta, si no es irrevocable la irrevocabilidad! Esta palabra de la cual los abolicionistas se sirven como de una arma terrible en contra nuestra, es por nosotros recogida y adoptada. Si, es realmente la irrevocabilidad la que nosotros queremos y sin la cual todo medio eliminativo tendr que ser efmero. La irrevocabilidad, es el mayor mrito de la pena de muerte. Vamos ahora, cules son las razones que nuestros legisladores tuvieron presentes para mantener en el Cdigo Penal, viva la pena de que hablamos para los casos especificados en el artculo constitucional.
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El muy ilustrado jurisconsulto Martnez de Castro, dice en la parte expositiva del cuerpo de derecho que nos referimos: Cuando estn ya en practica las prevenciones que tienen por objeto la correccin moral de los criminales, cuando por su trabajo honesto en la prisin puedan salir de ella instruidos en algn arte oficio, y con un fondo bastante proporcionarse los recursos necesarios para subsistir; cuando en las prisiones se les instruya en su religin, en la moral y en las primeras letras; y por ltimo, cuando nuestras crceles se conviertan en verdaderas penitenciarias, de donde los presos no puedan fugarse, entonces podr abolirse sin peligro la pena capital. Hacerlo antes sera mi juicio comprometer la seguridad pblica y tal vez reducir nuestra sociedad al extremo peligroso de hacerse justicia por s misma, adoptando la brbara ley de linch. No pensaron del mismo modo los dems miembros de la comisin que form el Cdigo Penal, decidindose por la inmediata abolicin de la pena de muerte. Por lo que dice el Sr. Martnez de Castro, Como ellos veo con horror el derramamiento de sangre humana, y anhelo con ellos vivamente que desaparezcan de entre nosotros esos suplicios sangrientos; pero mi juicio no ha llegado ese suspirado da, y todo lo que podemos hacer es trabajar empeosamente, hasta hacer innecesaria la pena capital. Agrega el jurisconsulto citado: Los enemigos de ella la tachan de ilegtima, de injusta, de que no es ejemplar, de indivisible e irrevocable; y, por ultimo, de innecesaria. Y la verdad, si tales tachas fueran ciertas, habra que confesar desde luego que no deba durar un da mas esa terrible pena; pero semejantes objeciones estn muy distantes de la realidad, y hay en ellas no poco de alucinacin. En resumen se puede decir que el Sr. Martnez de Castro, slo estimo como necesario el mantenimiento de la penal capital, debido al estado social: por lo que no sin razn dice con Carlos Lucas: Sea cual fuere el talento de los hombres ilustrados que defienden la subsistencia de la pena de muerte, no podrn luchar largo tiempo contra la irresistible fuerza de la civilizacin cristiana, que debe borrar de nuestros cdigos criminales esa ltima huella del Talin. La causa de la abolicin de la pena de muerte est ganada ya para lo futuro, si apoyndose en el progreso de la razn pblica, en la dulcificacin de las costumbres y en el desarrollo de la reforma penitenciaria, que libra de la temeridad de los impacientes. Vemos pues, por todo lo expuesto que la pena de muerte nicamente se mantiene como una medida provisional efecto de que no se comprometa la seguridad pblica y privada y por no tener en toda la Repblica establecido el rgimen penitenciario, nico medio para alcanzar los dos grandes fines de las penas, el ejemplo y la correccin moral.
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Con perdn de aquellos que no piensen como nosotros, diremos que, la pena de muerte no se puede justificar ni aun en el caso en que se invoque como ncora de salvacin de la sociedad, ni por causas de utilidad pblica: no bastando tampoco que la ley autorice su aplicacin y que sea obra del legislador para que sea justa. Afirmamos esto ltimo en vista de que los hechos histricos nos demuestran que infinidad de leyes dictadas para la salvacin y utilidad del Estado, no han sido otra cosa que disposiciones monstruosas opuestas la justicia y al buen sentido, de modo que se puede decir, que no porque la pena en cuestin est establecida por la ley, sea legtima, siendo al contrario la violacin de la legalidad. Proal, citando Grocio, dice: Los polticos en general son poco cuidadosos de la justicia, y se creen muy hbiles cuando violan el derecho en inters del Estado; poco les importa lo justo y lo legtimo, no atienden sino la utilidad y no tienen otra palabra en los labios. Son muy aficionados decir como Caifs: Es necesario que muera un hombre por el pueblo para que la nacin se salve. Adems, desde el momento en que la justicia es independiente de la utilidad, es claro que esta no puede hacer justa la pena capital, sera necesario para que lo fuera, que estuviese regulada por la ley y precisamente esta ley, es la que se opone la teora de aquella. En otro sentido, confesamos ingenuamente que no encontramos, por ms esfuerzos que hacemos, cul sea la utilidad que puede resultar la sociedad con la privacin de la vida. Ser acaso con el fin de prevenir los delitos, que por el terror que infunde dicha pena no se cometan? Desde luego encontramos que este principio no sera otra cosa que la aplicacin de la inmoral teora de que el fin justifica los medios: lo que implica que al hombre se le convierta en instrumento de terror en inters de la misma sociedad, lo cual estimamos no ser necesario, desde el instante en que la mencionada pena, puede sustituirse por otra que rena todos los caracteres para ser legtima y no opuesta la razn. Y como la ciencia penal necesariamente se tiene que fundar en la razn, en la justicia y en la necesidad de conservar en armona los intereses y derechos del hombre, de la familia y de la sociedad; de aqu depende que nos declaremos en favor de la abolicin de la pena de muerte, pensando, que la suprema facultad que tienen los poderes del Estado para castigar los criminales, nunca se deben ejercer de una manera incondicional y absoluta, sino mediante ciertas condiciones que en el terreno del derecho, se resuelven en cualidades requisitos que hagan palpable la justicia y la moralidad de las penas. No creemos necesario detenernos explicar cules son estas cualida-
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des; por lo que slo diremos, en general, que los criminalistas quienes seguimos exigen para toda pena, el que se sea personal, igual, divisible, cierta, anloga y popular; aparte tambin de ser comensurable, reparable, remisible, ejemplar, reformadora, econmica, supresora del poder de daar, instructiva y tranquilizadora: cosas todas que faltan la pena de muerte. Para concluir nuestro imperfecto estudio, por lo que remitimos nuestros lectores los tratados especiales, creemos oportuno transcribir los elevados conceptos de Vctor Hugo, efecto de que les den contestacin los que no piensen como l, dicen as: De este modo tratais la vida! De este modo manejais la muerte sin conocerla! Sos perversos alucinados! Dios reserv para l la vida del hombre y se la arrebatais! Sin haber construido os atreveis destruir! Slo teneis derecho para decir al hombre criminal! Ya que eres culpable, vive, pero sabiendo que has de morir. El cielo se avergenza cuando os ve obrar as en vuestra obscuridad cuando confronta el crimen con el patbulo. Derramais sangre en nombre del crimen y en nombre de la ley creyendo establecer as, fatal equilibrio y dando al criminal el contra peso del verdugo. De ese modo desenvainais la espada de la muerte! De ese modo manoseais un fenmeno incomprensible! Dios produce la muerte divina y vosotros producs la muerte humana! Esta usurpacin estremece al pensador. Dios vive y traspasando el espesor del infinito, trocais al culpable en vctima. Teneis ante vosotros un hombre que es monstruo, y le imitais queriendo con un crimen corregir otro, haciendo que la ley contine el mal que aquel produjo. Con qu derecho despojais al alma de la corteza del cuerpo, para presentarla con su espantosa desnudez ante la Eternidad? Ese brusco despojo est vedado al juez Con qu derecho trocais el refugio en escollo? El hombre es ciego y Dios lo lleva de la mano; pero la obscuridad en nuestra faz, no nos hizo trasparentes, nos cubri con un sudario de carne que se entreabre cuando l quiere, slo cuando l indica el momento. La muerte desgarra ese sudario; hasta entonces somos desconocidos. Desgraciados de nosotros si precipitamos ese, fatal momento! Dios, que es impenetrable, que abra el precipicio cuando le plazca; quien quiera que caiga en l, siempre es Dios quien lo recibe. Privar de la vida un hombre, no est permitido los dems hombres: con qu derecho dais esta sorpresa Dios. Con qu derecho poneis el fin de la vida en el medio? Cmo os atreveis abrir y cerrar la fatal ventana? A ciegas! Es menester que sepais que morir es nacer en otra parte. Comprendeis la espantosa frase en otra parte?
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Quizas el hombre cometi un delito por dar pan su mujer y sus hijos, pero vosotros quienes no ciega el hambre, le matais. Por qu? Encontrais que es conveniente, que es digno de loa, que el crimen y la justicia ofrezcan el mismo aspecto? Muerte, ave de rapia quin conoce de tus alas? Quizs podrn cubrir el horizonte del mar: una de ellas es blanca y llega al cielo; la otra es negra y desciende hasta el infierno. Qu sabemos! Nuestra alma slo puede deslizarse por el borde siniestro de lo posible. La conciencia humana habita en una caverna; lo que hacemos en ella lo comprendeis acaso? N Habeis visto alguna vez caer alguno en la sombra? Os representis en la imaginacin la profunda cada en el abismo, al infinito lleno de vaga clera y al sentenciado cayendo? Causa horror pensar que el hombre interrumpe el silencio sublime, el hombre, quien Dios puso en el mundo para que all esperase. La justicia de la tierra toma la palabra y dice: Justicia divina, yo soy la verdadera...! Me asusta que maten un hombre, porque ese hombre no nos pertenece. Quien es l? Solo Dios lo sabe. Habeis meditado lo que vais hacer? Juez y pueblo, podeis comprender acaso las extraas alas que puede desplegar bruscamente el ser que salga de sbito de la violacin de la tumba? Quizs ser buitre. Quizs ser paloma Algunas veces no os atormenta sta pregunta que os haceis en voz, baja: Ser acaso inocente? Quizs asciende cuando creemos que desciende. Entonces, que valdra nuestro fallo ante la sentencia divina? Las tinieblas pueden hacer reproche nuestras leyes fnebres. Semos prudentes ante lo que ignoramos. La Tierra es un punto sombro con alrededores ilimitados de bruma y de espacio; todo el infinito se estremece cuando tocamos un tomo No es monstruoso pensar que la ley y el hombre, en esta lucha que sobresalta, mezclan cantidades desiguales de crimen? Os estn contemplando desde las alturas. No hagais que lloren los invisibles ojos que lo presencian todo desde el cielo. No los indigneis, no les hagais exclamar: El hombre mata ciegas, y vctima de sus delirios, arroja lo ignorado en lo desconocido. Dignos y elevados son los conceptos que dejamos expuestos, no encontrando otros mejores para querer la abolicin de la pena de muerte. Siendo tranquilizador que en la poca actual, cualquiera que sean las razones que se expongan para que an est vigente en nuestra legislacin, sea borrada de ella lo mas pronto posible. Abrigamos la esperanza de que as sea, confirmndonos ms en nuestra conviccin, cuando vemos que el gobierno haciendo uso de su clemencia no
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la hace efectiva en innumerables casos, y cuando vemos tambin que, los patbulos y los cadalsos, ya no cuentan con la aprobacin siendo intil en consecuencia, todo suplicio que no es ratificado por el voto pblico. Toca la juventud, de la cual se entresacar para maana los legisladores, borrar de los cdigos penales una pena que ni corrige ni repara, sino que slo arroja sangre sobre sangre; convirtiendo la ley que nicamente debe ser la salva-guardia de la vida y de los derechos de los hombres, en instrumentos de muerte para arrojar aquellos, sin derecho ninguno, al silencio y lobreguez de la tumba. A los nuevos legisladores, pues, toca demostrar que la sociedad no necesita para vivir defenderse, alimentarse con la sangre de nadie. Que si la justicia divina no es implacable, permitiendo la esperanza al desgraciado; por qu se la ha de quitar la justicia humana, y ms cuando solo Dios es el dueo absoluto de la vida, no debiendo considerarse como uno de tantos bienes sociales, cuya privacin constituye la pena? Diremos pues, en conclusin, los partidarios de la pena de muerte, las siguientes palabras de Sili: Si el matar es un crimen, dime t, sociedad, por qu matas tambin? Diremos por ltimo con el Sr. Prez de Molina: Concluyamos repitiendo que cuando la educacin religiosa se haya difundido entre los hombres; cuando las pasiones tengan freno y las ambiciones lmite, cuando no se proclamen ciertos derechos sin haber cumplido exactamente todos los deberes: en una palabra, cuando el sentimiento religioso se haya desarrollado en toda la sociedad; compuesta de verdaderos cristianos, perfectos con la perfeccin que sea posible, los crmenes se disminuirn considerablemente, los graves atentados contra la existencia de los individuos sern poco frecuentes. Y si, abolida la pena de muerte, tuviramos noticia de un parricidio de un asesinato horroroso, no los atribuyamos, n, la falta de aquella terrible institucin penal, sino reflexionemos sobre la miseria y corrupcin de nuestra naturaleza, nos convenceremos con dolor de que esos aterradores crmenes que de tarde en tarde vienen turbar nuestra alegra, son enteramente inevitables, como consecuencias necesarias de la tragedia que comenzo en el Paraso y no terminar mientras haya hombres en el mundo.
CAPITULO X
DE LAS INSTANCIAS EN LOS JUICIOS
Artculo 24. Ningn juicio criminal puede tener ms de tres instancias. Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva se le condene. Queda abolida la prctica de absolver de la instancia.
Sabido es que el procedimiento penal corresponden varias operaciones: la averiguacin del hecho delictuoso, la determinacin, descubrimiento del delincuente, el juicio y la sentencia. No nos detendremos explicar estos trmites, supuesto que damos por adelantado que nuestros lectores entienden jurdicamente lo que es el juicio, lo mismo que sus instancias. En el Derecho Romano, desde el siglo III de la fundacin de la ciudad, y posteriormente, decidida la cuestin pendiente por medio de sentencia, ya estuvo en uso la prctica de abrir la segunda instancia para lo cual se empleaban formas y requisitos. En tal virtud, las circunstancias de que en muchos casos la autoridad suprema delegase la jurisdiccin en los particulares en los lugar-tenientes index pedaneus, para que tomaran conocimiento de los negocios de poca importancia, sin estar por esto privados para intervenir en los procesos criminales, la diferencia de las atribuciones consistentes en que los segundos podan subdelegar sus facultades, mientras los primeros cumplan su encargo como mandatarios, el hecho tambin de que los gobernadores de las provincias, podan subdelegar sus atribuciones, no obstante el deseo de que personalmente administrasen justicia y no que tal encargo se confiase los asesores los oficiales romanos; todo hizo que, se pudiese apelar de las resoluciones para ante el que hubiese dado el mandato delegado la jurisdiccin. Lo mismo que aconteca con las resoluciones de los delegados
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imperiales las cuales podan ser recurridas para ante el Emperador, pero cuando ste dictaba sus mandatos, lo comn fu, que contra la resolucin que recaa, no cupiese recurso alguno, una vez que el principal fin de este procedimiento, era el de descargarse del conocimiento del negocio. En otros casos, cuando los jueces funcionaban por delegacin especial, tambin podan subdelegar su jurisdiccin, pero en estas condiciones, no se poda apelar ante ellos, sino ante el Emperador, principalmente contra las sentencias graves, entre las que figuraban las de deportacin, la confiscacin de bienes y la de trabajos forzados. Es de advertir, que, tratndose de la pena capital de la aplicacin del tormento, los funcionarios ya tuviesen jurisdiccin propia delegada, estaban en la obligacin de consultar el parecer imperial antes de proceder. En general se puede decir, que entre los Romanos, el recurso de apelacin se poda interponer contra todas las sentencias que imponan penas indebidas, pero para que el recurso prosperase era indispensable que el fallo lo hubiera dictado el magistrado, con imperium siendo improcedente interponerlo contra las resoluciones dictadas por los Tribunales del pueblo, las de los Cnsules con el Senado y las dimanadas del veredicto del Jurado. No est por dems decir que era procedente la apelacin contra las sentencias interlocutorias, cuando causaban un perjuicio que no se poda reparar en la sentencia definitiva. Entre otra particularidad del procedimiento penal romano, mencionaremos, la de que los jueces inferiores, cuando el reo estaba confeso resultaba suficientemente comprobada su culpabilidad, rechazaban su arbitrio la apelacin, sucediendo lo mismo cuando se consideraba que la seguridad pblica corra peligro con que se difiriese la ejecucin de la pena. Es de advertir, que en estos casos, si la sentencia se llevaba adelante, era bajo la responsabilidad de quien la hubiese dictado. Tambin debemos decir, que en los procesos especiales, como en los de falsificacin de moneda, los de coacciones y raptos, lo comn fu que las sentencias de primera instancia causasen ejecutoria. Por ltimo haremos presente, que en el procedimiento, en que intervenan el magistrado y los comicios, se poda recurrir contra sus fallos por ante la comunidad, por medio de la provocatio, la que tena lugar antes de que se llegase la parte final del juicio indicium populi. No siendo nuestro propsito hacer un estudio completo de los recursos admitidos en el derecho romano contra las sentencias, sino nicamente el de dar conocer los que se usaban en la prctica, slo
CAP. X. DE LAS INSTANCIAS EN LOS JUICIOS
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agregaremos que les eran admitidos, tanto al inculpado como la parte contraria. Por excepcin, los extraos tambin podan apelar en representacin del reo, en las causas que afectaban al derecho privado y en las no capitales. Siendo de advertir, que cuando las sentencias no resolvan asuntos de esa naturaleza, todo el mundo poda recurrir contra ellas, sin necesidad de poder del condenado y aun contra su voluntad. Respecto la forma y tiempo en que se haban de interponer los recursos, los nicos datos de que tenernos noticia, son de que el agraviado su representante se diriga al tribunal sentenciador, manifestando su oposicin, efecto de que elevase la causa al conocimiento del superior. Poda suceder algunas veces que los jueces se opusiesen estas peticiones en cuyo caso el apelante poda presentar su queja la autoridad inmediata, considerndose entonces esto como si fuera la interposicin del recurso. Primitivamente, el tiempo concedido para apelar, fu el de dos das, contados desde el siguiente la fecha de la sentencia, amplindose diez en la legislacin establecida por Justiniano. Debemos hacer notar, que teniendo que ir los extranjeros Roma para continuar sus causas mejorar sus recursos, gozaron del plazo de un ao, el que despus se ample 18 meses. En lo referente los habitantes de Italia, primeramente el propio trmino fu el de 6 meses, prorrogndose 9 con posterioridad. Para terminar nuestra resea histrica, diremos, que los tribunales romanos castigaron en todo tiempo el abuso de las apelaciones, cuando no eran fundadas no haba razn ni motivo para interponerlos. La legislacin espaola desde muy antiguo se ocup de la materia que estudiamos, tratando ya de ella la ley 1, ttulo XV, Lib. II del Fuero Real, la 1 la 29 del ttulo XXIII de la Partida III, y muy especialmente, la 1 la 24, ttulo XX, libro XI de la Novsima Recopilacin. Debemos decir que esta Legislacin en gran parte sigui la tradicin Romana, una vez que deneg la apelacin para los delitos graves, los notorios y para las sentencias dictadas por comisin del Tribunal, ante el cual se tena que recurrir. Podamos citar otras disposiciones, bastando las enunciadas para que quede demostrado que en la legislacin espaola estaba autorizada la segunda instancia. Respecto la tercera sea el recurso llamado de splica, nos habla de l, la Ley XXII, ttulo XXI, Lib. XI de la Novsima Recopilacin; la XIII, ttulo XXII, del mismo Lib. Es de advertir que desde la vigencia de estas disposiciones, ya en las causas criminales, la segunda suplicacin no fu admitida, pensndose muy acertadamente, que tal procedimiento importaba un grave perjuicio para la administracin, de justicia por dilatarse el castigo de los delitos y el ejemplo para los malhechores.
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En la poca actual, no est uniformidad la legislacin de los Estados de la Federacin, en lo relativo los recursos. En unos, la apelacin se puede interponer libremente, mientras que en otros la revisin de los fallos es completamente forzosa, principalmente, tratndose de las penas que revisten alguna gravedad, abrindose la tercer instancia por lo comn, aunque no lo solicite al reo, cuando la sentencia de vista no es conforme con la dictada por el juez inferior, la pena impuesta es la capital otra de menos importancia en duracin intensidad. Segn lo dispuesto en captulo I, ttulo I del Lib. V. del Cdigo de Procedimientos Penales del Distrito Federal, son apelables todos los fallos en que se impone una pena mayor de dos meses de arresto doscientos pesos de multa. Lo esencial de esta disposicin es, que la revisin de los fallos, no era forzosa, sino en los casos expresamente determinados en la ley; es decir, cuando se decreta la libertad absoluta de un reo, por estar comprobada alguna circunstancia exculpante, de aquellas que la ley reserva al conocimiento de los jueces, por tratarse de un punto cientfico, cuando se trata de la libertad provisional, cuando la resolucin es favorable, siendo el caso, el de la legtima defensa acreditada por prueba jurdica que no sea slamente testimonial. Por lo expuesto se ve que por graves que sean las penas, si no se apela de las sentencias en que dicho recurso es admisible, causan ejecutoria, y no es bastante la simple apelacin, sino que conforme al artculo 481 del cdigo citado, no se repone el procedimiento si no se expres el agravio en que se apoya la peticin, no pudindose alegar aquel con que la parte agraviada se hubiese conformado expresamente contra el que no se hubiere intentado el recurso que la ley concede, si no hay recurso, si no se protest contra dicho agravio en la instancia en que se caus. Segn la ltima ley de organizacin judicial, son revisables todos los procesos cuya resolucin les pone trmino, siendo el objeto el de corregir disciplinariamente las faltas que en los mismos aparezcan comprobadas en su caso, exigir la responsabilidad penal. De modo que resulta, que en todo rigor, esta revisin no tiene por objeto reparar cualquier agravio cometido en contra del reo, sino slo exigir la responsabilidad los funcionarios judiciales. Sea lo que fuese, diremos en conclusin, que todas las tendencias de la legislacin son las de disminuir, por lo menos de las no aumentar ms de tres, las instancias de los juicios. Desgraciadamente, algunas veces con los recursos extraordinarios, y aunque stos no sean verdaderas instancias, por vicio en la prctica resulta que de hecho le son, pudiendo,
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tener los negocios hasta cinco con la casacin, el recurso de amparo y el de revisin. * ** Es la consecuencia de que una sentencia quede firme, la de que nadie pueda ser juzgado ni sentenciado otra vez por el mismo delito, ya sea que antes hubiese sido absuelto condenado, reconocindose este principio en las legislaciones ms antiguas. En la India Brahamnica, segn las leyes de Manou, existan en todas las ciudades cierto nmero de magistrados, encargados de administrar justicia mediante debates polticos y contradictorios recurrindose las pruebas judiciales del agua y del fuego, como medio supremo para llegar al conocimiento de la verdad. El espritu religioso y supersticioso del pueblo, di esos procedimientos tanta importancia que revestian los carcteres de una solemne ceremonia en la que, tomaban parte el rey y los sacerdotes ms respetables; dando por resultado, que todas las decisiones produjesen los efectos de la cosa juzgada, con la excepcin de que cuando el magistrado dictaba una sentencia injusta, entonces el rey estaba en el deber de juzgar el hecho nuevamente. Aunque son pocos los datos que tenemos del procedimiento criminal de los Egipcios, s podemos decir que las defensas y las acusaciones lugar por escrito, fin de que los jueces no fueran influenciados por el talento de los oradores. En cuanto las sentencias, por el hecho de tener una forma solemne y religiosa, se les revisti con todos los caracteres de un orculo, reconocindoseles la autoridad de un fallo divino. Entre los Hebreos, segn las noticias que nos proporciona el Antiguo Testamento, toda sentencia absolutoria tena la fuerza de definitiva, razn por la que nadie poda ser perseguido en virtud del mismo hecho. No suceda lo mismo con los fallos condenatorios, y muy especialmente cuando se trataba de aplicar la pena capital, una vez que entonces fu permitido todo ciudadano presentarse en el momento de la ejecucin y sostener que el acusado era inocente, lo que importaba que el fallo fuese anulado, comenzando de nuevo el juicio, pudiendo tener lugar cinco veces esta oposicin para que la sentencia causase ejecutoria. Hablando de Grecia, segn los autores ms caracterizados, no se cuenta con ningn documento especial que se refiera su primitiva legislacin, s apareciendo de los poemas de Homero, que la idea de la venganza individual, fu el medio empleado para la represin de los delitos comunes, la que se ejercitaba, tanto contra las personas como contra sus bienes; siendo tambin lo comn que las ofensas
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demandasen una simple reparacin pecuniaria. Afirman algunos que Soln reemplaz estos procedimientos por otros ms precisos, estableciendo diversas rdenes de tribunales para proteger los intereses privados y los sociales. Samuel Petit, fundndose en los escritos de Platn, Critn, Demstenes y Timocrato, afirma que entre los Griegos fu reconocido el principio de la cosa juzgada, atribuyndose Slon ser su autor, encontrando su base ms slida en el orden poltico y social. Es as como autor el citado dice que Scrates proclamaba con fuerza y elocuencia: que, Quitar la cosa juzgada su carcter irrevocable, menoscabando as mismo la ley un decreto del pueblo, es un crimen afrentoso, un acto limpo, un atentado los principios fundamentales del gobierno democrtico. No obstante estos saludables principios, y pesar de que las sentencias, como, hemos dicho, tenan un carcter sagrado, considerndose como un sacrilegio no darles cumplimiento, lo cierto es que los Romanos, durante los ltimos tiempos de la Repblica, vieron con desdn la impotente pequeez y el desmenuzamiento de los estados helnicos, supuesto que consideraron como cosa llana el que cada cambio vaivn poltico, quedaran anuladas las sentencias que desagradaban al nuevo efmero soberano. Segn Laurent, entre los medios que producan idnticos efectos a los de la cosa juzgada y en los delitos privados, se contaban el perdn del ofendido y la transaccin mediante una cantidad de dinero. Pero en estos casos, como es de pensarse, la accin contra el culpable no quedaba extinguida, por razn de la rex judicata, sino en virtud del principio superior non bis in idem. El mismo autor refiere, que el Senado de Esparta, facultado estatuir sobre la generalidad de los delitos, no pronunciaba ninguna sentencia condenatoria, sin tener pruebas absolutamente ciertas de la culpabilidad. Obedeca esta prctica que siendo en esa Repblica muy limitado el nmero de los ciudadanos, no se quiso emplear el castigo sino como ltimo extremo. Tenemos pues, que si la legislacin no permiti la aplicacin de las penas con la ausencia de pruebas suficientes, en cambio esta circunstancia, no impidi los magistrados el que ejercitasen el derecho de volver perseguir al acusado, cuando nuevos elementos probatorios venan acreditar su culpabilidad: todo lo cual nos hace creer que en Esparta una sentencia absolutoria, en las condiciones indicadas, no tuvo el carcter de definitiva. En el procedimiento penal de los Romanos, el principio de la rex judicata se consider como excepcin, esplicando Laurens, con gran acopio de datos, como dicho principio fu reconocido desde muy antiguo, lo mismo que durante el perodo de las qustiones perpetu
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y en el de las cognitiones extraordinari. No siendo nuestro objeto reproducir tan vasto estudio, nos limitamos nicamente extractar lo que nos ensea Mommsen: en tal virtud dice que la sentencia pona fin al proceso, tanto al seguido por el procedimiento, en que intervena el magistrado nicamente, en el que intervena ste y los comicios, como al substanciado por medio de la cognition. En el procedimiento en que slo conoca el magistrado, por el hecho de tratarse de asuntos que tenan un carcter pblico, se volva hacer cargo de la primera inculpacin con el fin de modificar la pena, dndose por razn que las relaciones de la comunidad con el individuo no podan referirse al concepto privado que revesta el fallo. No obstante esto, el autor citado, asegura que no hay duda que semejante revisin se consider desde bien pronto como inadmisible. Igualmente afirma que fueron inatacables los acuerdos de los comicios, efecto de que no se aplicase una sentencia penal. En el procedimiento por congnition, en que se poda imponer la pena sin que existiese acusador, encontramos una novedad sobre la cual llamamos la atencin; esta consiste en que la absolucin, muy al contrario del significado y efectos que hoy tiene y producen, era nicamente la suspensin del procedimiento, de modo que cuando se decretaba, no haba obstculo legal para que el proceso se renovase por la misma causa. Se puede decir por lo tanto que la irreformabilidad de los fallos entre los Romanos, no fu obra de su antiguo derecho: encontrndose su origen en la naturaleza del juicio arbitral derivado del procedimiento privado. Introducido en la legislacin el juicio por jurados, la firmeza de las sentencias pas las qustiones, las que diremos de paso, que eran todo proceso penal pblico, en que no intervena ms que el magistrado; tambin se llamaba as los procedimientos en que presida el Jurado intervena con los comicios. En la ley de repetundis se previno de una manera expresa que la sentencia que se hubiese dado, era para siempre, teniendo toda su fuerza y valor definitivo. En consecuencia de dicha ley, todo el que fuese condenado, no poda ser juzgado causa del mismo hecho. En tal virtud se puede afirmar que el principio de la irreformabilidad de los fallos fu respetado durante todo el perodo de la Repblica, llegndose al extremo durante el Principado, de no ser permitido anular una sentencia, aunque se evidenciase que sus fundamentos eran errneos que violaban los preceptos legales. La irreformabilidad, pues, de los fallos, se conserv en Roma, durante todo el tiempo de su existencia, comprendindose desde entonces, que los principios en que descansa, necesariamente tienen que ser el sostn de todo Estado organizado jurdicamente.
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Sin embargo, de lo expuesto, el principio de la cosa juzgada tena sus excepciones para los casos en que las sentencias se dictaban subrepticiamente en virtud de coaccin; en estas condiciones las cosas se reponan al estado que antes tenan. De idntica manera en el procedimiento privado en el seguido por questiones, era revisable el proceso cuando la sentencia se impona con dolo violencia. Es de advertir, que en estos casos, la nueva instruccin se encargaba los mismos jurados que haban votado el primer veredicto. Ocurra tambin algunas veces que la Legislatura anulase algunas sentencias de los Comicios del Jurado, por medio de alguna ley especial; pero esta prctica nicamente se justific desde el punto de vista poltico, aparte de que se hizo un uso muy parco de tales facultades. Se fundaba la Legislatura, en que teniendo derecho terica y prcticamente, para modificar anular las sentencias, del mismo modo podan conceder por medio de una ley especial una gracia un favor personal; cosas que tambin podan otorgar conceder los emperadores. Habiendo sido Roma la dominadora del mundo, necesariamente impuso los pueblos su legislacin, realizando de este modo la idea de su unidad, por mucho que en las razas vencidas an no tuviese lugar la fusin de sus costumbres. No es de extraar por lo tanto, que las naciones conquistadas aceptasen rpidamente por su voluntad por la imposicin de la fuerza, el sistema penal y de procedimientos de los Romanos, en el que se reconoca, entre otras cosas, la autoridad de la cosa juzgada, la acusacin por todos los ciudadanos, el juicio por jurados, la publicidad de los debates y el procedimiento acusatorio, dndose en general, al derecho, un nuevo concepto. Durante el perodo feudal, reinando en las leyes el mismo desorden en que estaba viva la sociedad, muy pocos datos hemos podido encontrar en lo relativo cmo fu reconocido el principio de la cosa juzgada. Thonissen, en su Estude sur les droit criminel des peuples anciens, hablando del juicio de Dios, dice que los pueblos indo europeos tomaron del Asia esta institucin, importndola Europa precisamente cuando partieron de la Mesa Central para realizar sus invasiones. Ya hemos dicho antes que en ese juicio, los elementos probatorios para acreditar la inocencia la culpabilidad, consistan en la aplicacin del agua hirviendo, las sumersiones en la fra y muy especialmente, en el duelo judicial. Hemos dicho tambin que la ignorancia y la supersticin de esa poca, dieron entera f esos elementos probatorios, una vez que en el espritu popular estaba en extremo arraigada la creencia de que la Divinidad intervena en los juicios verificados de esa manera, ya para proteger al inocente contra
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una acusacin injusta, como para abandonar al culpable su suerte. Por muy desacertados que hoy veamos esos procedimientos, no se puede negar que vinieron reglamentar y moralizar de alguna manera, el antiguo derecho de venganza. De todos modos, lo que nos importa saber es, que el carcter religioso que en general tenan todas las pruebas en los juicios, probablemente hicieron que las sentencias en ellas fundadas tuviesen toda la autoridad de la cosa juzgada. Durante los primeros tiempos del perodo real, se puede decir, que muy poco adelant la administracin de justicia, tratndose ms que de otra cosa, de fortalecer el poder monrquico. S llama la atencin que el procedimiento inquisitorial, fundado en 1205 por Inocencio III y reformado por los papas Bonifacio VIII, Clemente V y Juan XXII, estuviese ms regularizado y fuse en su mtodo ms cientfico que el procedimiento ordinario. De esto dependi que la justicia real, para mejorar su sistema penal, amoldase sus primeras ordenanzas las disposiciones de la iglesia. De cualquiera manera que se juzgue el perodo indicado, no se puede negar que en l se realizaron algunas reformas en la legislacin; y aunque no encontramos disposicin especial relativa al principio de la cosa juzgada, de suponer es, que cuestin tan importante no pudo pasar desapercibida para el legislador. Comprendindose ms tarde que el principio que nos ocupa no tena aplicacin en la prctica por las diversas excepciones, requisitos y formalidades que eran necesarios, para hacerlo efectivo; el hecho de que muchas sentencias temporal indefinidamente, tenan el carcter de provisionales y en general, la inseguridad del derecho; todo hizo que en el siglo XVIII, que se puede llamar perodo de crtica y examen, los filsofos y jurisconsultos fijasen su atencin en el deplorable estado de la legislacin y muy particularmente en las pocas garantas que ofreca la rex judicata. En esta poca M. de Tourbet, deca hablando de la legislacin: Que ella fu puesta en acusacin. Montesquieu, Voltaire, Beccaria, Beaumarchais, trabajadores infatigables de los nuevos conceptos del derecho, fueron los primeros en zapar el edificio del antiguo rgimen; siendo secundados por Bernardi, Vermeil, Lacretelle, Zervan, Dupaty, Bucher de Argis y otros filsofos, jurisconsultos y magistrados, entre los que se distingue Brissot de Warvil, quien demand en trminos enrgicos la irrevocabilidad de las sentencias criminales, protestando igualmente contra la institucin del ms amplio informe, el que en rigor no era otra cosa que la absolucin de la instancia. Diremos por lo mismo, que la autoridad de la cosa juzgada, si es cierto que tuvo existencia en el perodo que llamaremos intermedia-
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rio, casi fu de nombre, no siendo de extraar que la Revolucin Francesa comprendiese en su programa el principio que nos ocupa, y ms estando tan relacionado con las garantas de la libertad individual. Por tal motivo se previno en la Constitucin de 14 de Septiembre de 1791 que todo hombre absuelto por un jurado legal, no puede ser perseguido ni acusado por razn del mismo hecho. Quedando su vez consagrado el propio principio en los preceptos del Cdigo Penal expedido poco despus. A partir, por lo tanto de esta poca, la rex judicata constituy un precepto para la sociedad y una garanta jurdica y legal para los individuos. Fatalmente las convulsiones polticas que tanto agitaron Francia y el terror que por algn tiempo domin en sus habitantes, hizo que en la prctica de ese tiempo, la rex judicata no correspondiese los deseos del legislador; sirvindonos de ejemplo el citado por Campardon, de una familia entera condenada la deportacin dos das despus de haber sido guillotinada. De cualquier modo que esto sea, como la concepcin del nuevo derecho ya se haba arraigado en la conciencia popular, lo natural fu que, no pereciese en los sangrientos cataclismos de la Revolucin y tan fu as, que cual si fuese una alborada de mejores das, fu expedido el decreto que abra el recurso de revisin, para enmendar los errores judiciales, suprimindose en los procedimientos los obstculos y dificultades con que se tropezaba para que el principio de la cosa juzgada se hiciese efectivo. En 1808 se expidi el Cdigo de Instruccin criminal, siendo esta obra la ms perdurable de las glorias napolenicas, afirmndose en el art. 360 el principio de la rex judicata, el cual por su sabidura ha sido aceptado en todos los cdigos de los pueblos civilizados. En los Estados Unidos se ha dado al repetido principio su verdadero carcter en la frmula siguiente de la Constitucin. Ninguna persona ser sometida juicio por la misma ofensa dos veces encarcelada; reconocindose igualmente en la de la Luisiana, de 1879 y en la de California de 7 de Mayo del mismo ao. Los cdigos de procedimientos penales de Alemania, de Austria y de la Croasia, expedidos respectivamente, el 1 de Febrero de 1877, el 23 de Mayo de 1873 y 17 del mismo mes de 1875, no contienen disposicin alguna expresa respecto de la cosa juzgada; pero esto no impide que el principio tenga aplicacin en la prctica. Ocurriendo lo mismo entre los Ingleses y Escoceses, donde est garantizada por el derecho comn. Diremos por ltimo, que en la legislacin musulmana, no se descuid preceptuar el repetido principio; estando prescripto hasta en las leyes de los Howas en el Continente Africano.
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Por la exposicin que tenemos hecha, se viene en conocimiento de toda la importancia que encierra el precepto constitucional para que nadie pueda ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva se le condene. Aunque muchas cuestiones hemos omitido que se relacionan con este asunto, nos ocuparemos por ahora de las condiciones generales que debe tener una decisin judicial para producir los efectos, de la cosa juzgada. En tal virtud, dicha decisin debe tener los caracteres de una sentencia mejor dicho, debe ser la obra de la autoridad judicial, estatuyendo sobre la decisin pblica; debe ser definitiva, resolviendo sobre el fondo mismo de la demanda, siendo la vez subsceptible de ejecucin; y por ltimo, debe ser irrevocable, por no podrsele atacar ya por las vas legales. En cuanto las condiciones de aplicacin para que se pueda invocar la excepcin de que nos venimos ocupando contra una decisin posterior, todos los autores estn de acuerdo en que deben concurrir los requisitos de identidad en la persona, en la cosa y en la accin. Nos ocuparemos aunque sea brevemente de este asunto, remitiendo al lector las importantes obras de Hiplito Laurens. De l Autorit de la Chose Juge considere comme mode dextinction de l accion publique, la autoridad de la Cosa Juzgada por F. Laurent, pues aunque este autor nicamente trata la cuestin desde el punto de vista civil, ensea importantes doctrinas, lo mismo que el Sr. Francisco Ricci en su Tratado de las Pruebas. Estudiando, pues, las condiciones de aplicacin de la cosa juzgada diremos que en el derecho romano, eran las mismas para los negocios civiles y para los penales, una vez que la accin represiva tena los mismos caracteres que la accin privada. En la actualidad no acontece lo mismo, una vez que como dice Framarino: El juicio civil atiende un fin distinto del que es propio del juicio penal, el primero contntase con alcanzar la verdad formal, el segundo busca la verdad substancial. El juicio civil se funda as sobre pruebas que no siempre pueden tener el mismo valor en el penal; segn hemos visto que pasa con las pruebas indirectas jures et de jure civiles. La diferencia de fines y de valor de las pruebas en los dos juicios, lleva claramente afirmar que la presuncin jures et de jure de la verdad de la cosa juzgada civil no puede tener en el penal ms fuerza que cualquiera otra presuncin civil del mismo gnero. Hecha esta explicacin ya podemos decir que la primera condicin de las indicadas sea la de eden person, se funda en que en los juicios penales, contrae el acusador con el acusado; de lo que resulta que la sentencia no puede tener efectos sino respecto de los que han
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intervenido en el juicio como actores como reos, siendo indiscutible que entonces la cosa juzgada solo puede causar estado con relacion las partes. La segunda condicin, sea la de eden rex, tiene por objeto el que se juzgue sobre el hecho material que constituye el delito y en el instante mismo de su perpetracin, no siendo dable que con posterioridad la sentencia se pretenda con nuevos elementos probatorios modificar la cualidad del mismo; porque en tal caso, el principio de la cosa juzgada dejara de tener el carcter de garanta que la ley ha acordado los ciudadanos, protegindolos contra la multiplicidad de los juicios. Por tal causa nuestra ley conciliando el hecho posible de que durante la instruccin el delito no sea debidamente clasificado, lo mismo que sus circunstancias, el grado de responsabilidad las condiciones morales que acompaan su ejecucin, permite modificar en el juicio, tanto la acusacin como las excepciones de la defensa; pero para poder hacer esto, es requisito indispensable que sobrevengan hechos supervinientes para que puedan ser fijados en la sentencia definitiva; en cuyo caso, de su peso se cae que ya no es dable un nuevo juicio, dar otra clasificacin al hecho delictuoso, ni aumentar ni disminuir el grado de la responsabilidad, una vez, que la accin y la excepcin estn definitivamente fijadas. Pudiera suceder, en los casos de delitos conexos, que por ser juzgado y sentenciado un delincuente se pretendiese invocar para otro la excepcin de la cosa juzgada; lo que es inadmisible, una vez que la conexin no significa la unidad del hecho hechos punibles: lo mismo se dice de los delitos en que la intencin se manifiesta en diversos actos, de modo que sometidos la accin de la justicia, unos no se pueden perseguir por los otros sin dejar de violar el principio, non vis in idem, por otra persecucin contraria a la propia intencin. En los delitos continuos en los complexos se puede observar que aunque consisten en la reiteracin de un hecho determinado, y, aunque se trata de la misma persona y de la misma accin, siempre importa una nueva infraccin de la ley. Lo expuesto, por lo tanto, nos autoriza concluir, que la ltima condicin de aplicacin de las que hemos mencionado sea la referente la eden causa pretende, tiene que ser la que se deriva del mismo hecho material y contra la misma persona como consecuencia de la violacin de la ley. Agregaremos, para terminar la exposicin de las teoras que dejamos expuestas, lo que nos ensea Laurens: Toda decisin rendida por una jurisdiccin legalmente instituida es susceptible de producir la autoridad de la cosa juzgada, pesar de las irregularidades que puedan viciar esta desicin... La solucin que presentamos ha sido
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adoptada por la gran mayora de los autores: F. Helie, tomo III, p. 177; Trebutien, tome II, p. 639; Rodire, p. 289 et 283; Griolet, Rev. Prac. de Droit Francais, tome 23, p. 501; Leselyer, tome IV, p. 66I y siguientes; Dallos, R. U Chose Judge nm. 445. Por su lado la jurisprudencia muchas veces ha hecho la aplicacin de este sistema acordando la autoridad de la cosa juzgada. 1 la desicin emanada de un juez incompetente. 2 la desicin rendida por un tribunal irregularmente compuesto; 3 la desicin pronunciada sin la observancia de las formas legales. Otros autores, entre los que figuran Manguiy le Gravereud, no han adoptado en lo absoluto las doctrinas antes citadas. Por nuestra parte, humildemente creemos que, basta que la cosa juzgada proceda de una jurisdiccin legalmente constituida, sin estar libre de toda irregularidad, para que adquiera toda su autoridad. Framarino, dice: Si la justicia penal no tuviere una sentencia ltima, segura y definitiva, cuya sombra pueda descansar tranquila la conciencia social, lejos de ser instrumento de tranquilidad, sera causa de interminables perturbaciones. Pero tambin aqu conviene distinguir. Si las razones polticas expuestas inducen considerar absoluta inquebrantable la presuncin de verdad de la cosa juzgada, en cuanto la absolucin, no tiene, sin embargo, la misma fuerza para rechazar todo lmite en cuanto la condena. Que por razones polticas se deje impune, aunque sea al reo, cuando ha sido legtimamente absuelto, cosa es que no repugna la conciencia social, que ve en todo ello el fin de la tranquilidad civil y de la estabilidad del derecho. Pero que se deba seguir atormentando con una pena aqul que es evidentemente inocente, slo porque ha sido condenado por error, no puede admitirse tranquilamente por la misma conciencia social. Las razones polticas pueden legtimamente valer, cuando se trata de la absolucin, nunca, cuando se trata de la condena. No puede haber condena legtima sin justicia intrnseca. S, pues, la presuncin de verdad conviene que sea absoluta para la cosa juzgada absolutoria, debe en cambio tener lmites cuando es condenatoria... Cuando la verdad real y evidente, es contrara la verdad presunta de la cosa juzgada condenatoria, obstinarse en sostener la inviolabilidad sta, sera contrariar los fines mismos de la justicia penal. La verdad presunta debe ceder entonces su puesto la verdad real; la ficcin jurdica debe en ese caso, ser substituda, por la verdad del derecho. Ricci, por su parte dice: Cuando la sentencia del juez ha pasado en autoridad de cosa juzgada, pro veritate habetur sea cual
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fuere. Mientras la contienda est abierta, es lcito discutir sobre el fundamento de las pretensiones respectivas, pero una vez terminada la contienda con sentencia firme, ya no puede volver discutirse lo que ha sido irrevocablemente decidido, sea justo injusto. Aunque sea nula la sentencia irrevocable, no por esto desaparece la cosa juzgada. La ley concede los medios para impugnar la sentencia nula, si la parte interesada no ha credo necesario valerse de semejantes medios, permitiendo as que la sentencia pasara ser cosa juzgada sibi imputet, no tiene derecho quejarse luego. Si la sentencia fuere contraria la ley, hubiere emanado de juez incompetente, habiendo llegado ser firme, adquiere la autoridad de cosa juzgada. Ahora bien, no encontramos inconveniente en estas doctrinas, tratndose de las sentencias absolutorias, pero s creemos que lo hay respecto de las condenatorias dictadas por error, supuesto que, como dice Framarino, se sublevara la conciencia social, si por mantener la autoridad de la cosa juzgada y slo por esta causa se mantuviese una sentencia dictada en contra de un inocente. Para corregir estos males, nuestra ley tiene introducido el indulto, llamado necesario, el cual, sin herir la cosa juzgada, concilia los derechos y garantas del condenado por error. En Francia est aceptado el sistema de revisin de las sentencias ejecutorias, diciendo Lorens: La autoridad de la cosa juzgada constituye un principio de orden pblico, donde hay que asegurar el respeto: as no se deben establecer excepciones, ms que en los casos de absoluta necesidad. Desde luego, cuando un ciudadano haya sido condenado injustamente, se le deber dar la facultad de volver comenzar el proceso para llegar la demostracin de la verdad. Porque si el ciudadano sufriera las consecuencias de los errores cometidos en su perjuicio, la autoridad de la cosa juzgada cesara de ser un principio respetado y respetable, para volverse una regla completamente odiosa. Pero cuando se trata de una sentencia injusta, la situacin es muy diferente: que importa que en estos casos excepcionales, un culpado sea beneficiado con una solucin que no se mereca. La sociedad es bastante poderosa para no tener duda de las consecuencias de estos errores y no es necesario establecer excepciones de esta hiptesis; porque estas excepciones daran por resultado nico debilitar la idea del principio sin dar mayor fuerza la sociedad
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* ** Con las doctrinas que dejamos expuestas creemos que quedan suficientemente demostradas las razones en que descansa el precepto constitucional para que nadie pueda ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le absuelva se le condene. En el libro I, ttulo VI, cap. V del Cdigo Penal, se cuenta entre los medios para extinguir la accin penal, el de la sentencia irrevocable; previnindose en el artculo 278, que pronunciada una de esta naturaleza, sea condenatoria absolutoria, no se podr intentar de nuevo la accin criminal por el mismo delito contra la misma persona. Estas disposiciones igualmente estn consagradas en los cdigos de Espaa, Friburgo, Italia, Japn, Mnaco y Neufchatel y en el de procedimientos penales de los Pases Bajos, el Balais, Vaud, el reino de Blgica, el gran ducado de Luxemburgo y el Cantn de Gnova, conservndose sobre el punto que nos ocupa, las disposiciones del Cdigo Penal Francs tales como estaban formuladas en 1808. Tambin se previene en el art. 187 de nuestro Cdigo Penal que, si un reo juzgado en el extranjero quebrantare su condena en los casos que se refiere el art. 186, se le impondr en la Repblica la pena que las leyes de sta sealen, abonndole el tiempo que haya sufrido en el extranjero. Adems, en el artculo 706 del Cdigo de Procedimientos Penales, se dice que se entiende por sentencia irrevocable, aquella contra la cual la ley no concede ningn recurso ante los tribunales que pueda producir su revocacin en todo en parte. Dicindose la vez en el artculo 279 del Cdigo Penal antes citado que la sentencia pronunciada en un proceso seguido contra alguno de los autores de un delito, no perjudicar los dems responsables no juzgados, cuando sea condenatoria; pero s les aprovechar la absolutoria si tuvieren su favor las mismas excepciones que sirvieron de fundamento la absolucin. Por estos preceptos se ve que en nuestra legislacin est reconocida por completo toda la autoridad de que debe estar revestida la rex judicata, de la cual dice Molinier ser la decisin que pone fin una demanda estableciendo definitivamente sobre un punto en litigio. La autoridad que se le fija es probabilidad erigida por la ley por un inters social, es una presuncin segn la cual lo que ha sido decidido por los jurados por los jueces se considera como la expresin de la verdad en relacin al hecho y al derecho y no puede ponerse en cuestin. La ley fundamental, efecto de asegurar por completo las garantas de los ciudadanos, en lo relativo las sentencias y sus consecuencias, consigna el principio de que queda prohibida la prcti-
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ca de absolver de la instancia. No poda ser de otra manera si se piensa todo lo odioso del sistema contrario, cuando los ciudadanos continuamente estaban amenazados por un nuevo juicio, esperando indefinidamente el resultado de una sentencia definitiva, la prescripcin del delito la de la accin penal, viviendo siempre en la intranquilidad y hasta sealados como culpables por la conciencia pblica, una vez que la sentencia definitiva es la nica que puede definir la situacin jurdica reivindicndolos en sus derechos por la comprobacin de su inocencia sufriendo el castigo si resulten culpables. Con sobrada justicia las legislaciones modernas han establecido para las Jurisdicciones de Juicio la obligacin de terminar todo proceso por una solucin definitiva, es decir, por una sentencia favorable una condenacin; vindose completamente como antijurdicos, y por lo mismo inaceptables, los fallos revocables que con el nombre de la ms amplia informacin de la absolutio ab instantia, estuvieron en uso en los ltimos tiempos. Toca los legisladores franceses el honor de haber prohibido esas prcticas, secundndolas nuestros constituyentes. Por va de ilustracin diremos que en el procedimiento penal de Escocia, se encuentra al lado del veredicto guilty, culpable, y del non guilty, no culpable, el not proven, sin pruebas, siendo de advertir, que aunque este ltimo procedimiento no est derogado, no se hace uso de l en la prctica. Es de sentirse que en algunos Estados civilizados, los jueces empleen an las palabras del derecho romano non liquet, con las cuales se daba entender que haba lugar abrir de nuevo los procedimientos, y, por consiguiente, sobreseer la sentencia definitiva como en los tribunales espirituales de la Edad Media, donde se empleaba la frmula especial absolutio rebus sic stantibus absolutio ab instantia; lo que significaba que se poda abrir en todo tiempo la instancia contra el acusado absuelto, una vez que la absolucin se decretaba por falta de pruebas plenas. Los efectos inmediatos de la absolucin de la instancia eran los de que se poda abrir de nuevo la instruccin en virtud de otros cargos, en todo tiempo, por el mismo tribunal y sin necesidad de autorizacin emanada del tribunal superior, quedando el acusado absuelto de la instancia sujeto la vigilancia de la polica. Aparte pues, de estos perjuicios que necesariamente tendra que sufrir el acusado y otros ms que de ellos se derivan en el orden social y en el poltico, el procedimiento que nos ocupa tiene el grave inconveniente de que con l se viola el sagrado principio que prohbe aplicar un ciudadano la sancin penal, impuesta por la ley tal cual hecho punible, cuando ste no ha podido demostrarse.
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En nuestra prctica es muy comn que comprobado un hecho delictuoso, y estando el juez al espirar el trmino constitucional en la obligacin de decretar la prisin formal la libertad del acusado, haga esto ltimo, por falta de mritos, pudiendo hacer lo mismo cuando en el curso de la instruccin se desvanecen los datos que sirvieron para decretar la prisin formal. Se comprende que estos procedimientos nunca se pueden confundir con la absolucin de la instancia, supuesto que sta solo la pueden decretar los jueces definitivos, previo el juicio respectivo; los procedimientos indicados pues, slo significan, que pueden entablarse de nuevo las diligencias informaciones sobre nuevos cargos, pero todo esto se hace durante la instruccin preliminar, de modo que concluida sta y fijada definitivamente la accin, el proceso tiene que terminar invariablemente con una sentencia absolutoria condenatoria. S nos permitimos llamar la atencin sobre un punto descuidado por los mismos acusados, el cual se refiere la libertad por falta de mritos y la por desvanecimientos de datos. Es claro que teniendo una como la otra el carcter de provisionales, se puede abrir de nuevo el procedimiento en cualquier momento, una vez que en el proceso est comprobada la existencia de un hecho delictuoso; pero aqu se presentan las dificultades, no habiendo ningunas siempre que la instruccin continuase hasta ponerse la causa en estado de sentencia; pero no sucede as, de lo que resulta que el que ha sido puesto en libertad en las condiciones indicadas, tiene que esperar el trmino de la prescripcin para que realmente no pueda ser objeto de ninguna persecucin, pudiendo acontecer que siendo inocente y por falta de una sentencia definitiva no se determine su situacin jurdica. Aun cuando en otro lugar debiamos haber tratado del asunto que pasamos estudiar, lo hacemos aqu por estar en relacin con el que nos ocupa. En tal virtud, es muy frecuente que, en el juicio ante el jurado popular, el representante de la sociedad, no obstante que en el proceso formula acusacin, en la audiencia respectiva la retira expone que no tiene elementos probatorios para sostenerla. pesar de esto, la prctica autoriza que se sometan la deliberacin del jurado las conclusiones acusacin primeramente formuladas. Creemos en nuestro muy humilde concepto, que este procedimiento es opuesto al orden jurdico, pudindose dar el caso que sin juicio, sin una accin clara y bien definida y sin la defensa misma por ser innecesaria desde el momento en que no hay demanda, se condene un presunto culpable por la primera acusacin no sostenida retirada en el curso de los debates.
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Preguntamos: Es esto regular; no es tal procedimiento atentatorio la seguridad individual de un presunto culpable? Entendemos que s: en primer lugar, porque ante todo, para que haya juicio es indispensable que se deduzca una accin ante el juez tribunal competente, es necesaria una controversia, una lucha por decirlo as, entre la accin y la excepcin y dentro de la cual el perodo principal tiene que ser el de la exposicin y calificacin de las pruebas rendidas. Si pues el Ministerio Pblico, no cuenta con ningunos elementos probatorios en que fundar la culpabilidad, sobre todo, si l nica y exclusivamente le corresponde ejercitar la accin pblica cmo es qu sin sta se puede llegar una condenacin y hasta la prdida de la existencia? Esta prctica obedece algn principio racional, no est en abierta contradiccin con la disposicin que obliga al Ministerio Pblico para que en su acusacin, defina no solamente el hecho punible que atribuya al acusado; sino tambin todas las circunstancias que la ley exija para castigarlo, entre las cuales indispensablemente tiene que figurar la de que de algn modo est comprobada la responsabilidad? Sin embargo de estos sanos principios est prevenido en la fraccin III del art. 308 del Cdigo de Procedimientos Penales, qu las conclusiones que se sometan al jurado cuando el Ministerio Pblico retira su acusacin, sean las que obren en el proceso, lo que equivale que no sean las definitivamente formuladas en el juicio, implicando tal acto, una vez que esto es as, ser preferible que se suprima al Ministerio Pblico, quedando abandonado el reo su suerte sin contar ni siquiera con el auxilio de la defensa, puesto que no habindose interpuesto ninguna accin, no hay razn para oponer la excepcin. Y no se diga, que el jurado queda cubierto al dictar su veredicto de esa manera, obedeciendo la servil prevencin copiada del Cdigo Italiano y la cual dice: La ley no pide cuenta los jurados de los medios por los cuales se han llegado convencer: no les seala ninguna regla, de la cual deban hacer depender la prueba plena y suficiente. Pues aun cuando como dice Giuriati: Lo que he traducido en lengua vulgar vale tanto, como decir: seguid a vuestras impresiones y no las razones, desconfiad en quien invoca el precepto de que todo hombre debe ser considerado inocente hasta que se pruebe que es culpable, ninguna prueba, ningn indicio, ninguna apariencia lgica, hay que condenar; podis condenar sin saber por qu? Y para que este subvertir del Derecho Natural, esta fuerte negacin de las reglas probatorias no se marche en su memoria y se disipe todo su efecto medicinal, se ha dispuesto que aquel catecismo se encuentre siempre impreso en grandes caracteres, en tantos ejemplares cuantos son los jurados, distribuyndose por sobre la mesa en
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la sala en donde se reunen los jurados deliberar. Aun con los vicios que tiene la instruccin indicada, tambin se previene que slo les manda interrogarse as mismo y examinar con la sinceridad de su conciencia la impresin que sobre ella hayan causado las pruebas rendidas en favor y en contra del acusado. Lo que importa la imprescindible necesidad de que de algn modo exista alguna prueba, siendo evidente que sin ella ninguna impresin se puede causar. Si pues el Ministerio Pblico; ingenua y honradamente confiesa que no tiene ningn elemento probatorio y, por lo mismo, no formula acusacin, lo que se impone desde luego, es que se suspenda el jurado, supuesto que ya no hay razn para juicio ninguno; pero desgraciadamente como hemos visto, las cosas no suceden de esa manera, porque cuando el Ministerio Pblico retira su acusacin por hechos supervinientes ocurridos en el curso de los debates y aun dando por aceptado otro absurdo, cual s que segn la ley, al presidente de los debates le corresponde segn su criterio calificar si han sobrevenido n tales hechos, toda esto nada significara, si despus de la ficcin de un juicio; pues no es otra cosa lo que se hace, recayese una sentencia absolutoria; pero qu hacer cuando es condenatoria y sobre todo, cuando segn el art. 329 del Cdigo citado de Procedimientos, las declaraciones hechas por el jurado son irrevocables, salvo el caso que en el mismo se expresa? Es esto racional; obedece la prctica que combatimos algn principio de justicia; no es el trastorno del orden jurdico, supuesto que se rompe con el imperio del Derecho? Creemos que s. Montesquieu, dice: La libertad poltica consiste en la seguridad, al menos en la opinin que uno tiene de su seguridad. Contina despus: Esta seguridad nunca es ms atacada que en las acusaciones pblicas y privadas. Agregando el Dr. Lieber: Por tanto, es de la excelencia de las leyes criminales, que depende principalmente la libertad del ciudadano. En otro lugar dice el escritor ltimamente citado: Otra garanta de la ltima importancia, es un juicio penal bien seguro, en que haya eficiente proteccin de la persona acusada, certidumbre de su defensa, acusacin clara que haga cargo de un hecho determinado con precisin, deber de probar este acto por parte del gobierno, y no deber de probar su inocencia por parte del preso; juzgamiento leal, solidez de las reglas de probanza, publicidad del juicio, procedimiento acusatorio (y no inquisitorio), ley cierta que aplicar, junto con la prontitud y absoluta imparcialidad, y un veredicto absoluto... Cuando un persona es criminalmente acusada, ella forma individualmente una parte, y la sociedad, el Estado, el gobierno, forma la
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otra. Es claro que, menos que se dn al procesado fuertes y distintas garantas de proteccin, de que sea sometido un juicio leal, y de que no se le sentencie sino lo que una ley preexistente exija y permita, no puede haber seguridad contra la opresin. Porque l gobierno es un poder, y como todo poder existente, desea salir triunfante en la cuestin, deseo que aumenta en intensidad medida que son mayores las dificultades que encuentra en su camino. De aqu es que en las naciones libres, modernas, adscriben tan grande importancia un juicio penal bien reglado y cuidadosamente elaborado... Dados estos antecedentes es justo, es leal, es digno condenar un reo cuando el que ejerce la accin pblica reconoce que no tiene prueba ninguna de la responsabilidad, cuando en lo absoluto retira su acusacin? Se puede castigar cuando no hay cargo ninguno, y ms que todo puede existir algn veredicto sin la prueba, sin la acusacin y sin la defensa? Creemos que s, pero slo echando un lado los principios que determinan lo que es el verdadero juicio, no oyendo ni las leyes de la humanidad ni las reglas de la lgica. Dejar por lo visto, el Ministerio Pblico un reo abandonado al voto del jurado cuando no tiene pruebas para acusar y ser condenado en estas circunstancias, equivale su conducta la de Pilatos, siendo la de ste tal vez ms disculpable, una vez que al entregar Jess la furia de la plebe farisea, lo hizo no porque lo, considerase culpable, sino por el temor de que se le imputace no ser amigo del Cesar. Non es amicus Coesaris! Si pues los inconvenientes antes citados, se presentan cuando el Ministerio Pblico no cuenta con elementos probatorios para fundar su accin, no cabe duda que son mayores cuando francamente retira su acusacin, condenar por lo mismo en estas condiciones no es fomentar un error judicial, sino sabiendas, con pleno conocimiento de cometer una gran iniquidad; pero como se pudiera objetar que de algn modo cuando el Ministerio Pblico retira su acusacin, siempre hay que definir la situacin jurdica del presunto culpable, siendo necesario por lo mismo el veredicto, decimos que para evitar los inconvenientes antes indicados, y para salvar la dificultad de que se falle sin previo juicio y sin formalidades, lo que procede en tales casos es, que se dicte un auto de sobreceimiento, el que necesariamente tiene que, producir los efectos de la cosa juzgada; en la inteligencia que siempre pensamos que hacer lo contrario, no es otra cosa que apoyar la condenacin sin accin; es tomar como real un juicio que slo lo ha sido en la apariencia, es permitir hacer cosas adquirir derechos por la sociedad que no son posibles bajo el proceso positivo reglado por las formalidades jurdicas de cualquier pas que en algo estime y respete las garantas individuales.
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Aunque es muy distinta la rex judicata de la extincin de la responsabilidad penal, nos parece conveniente decir que como la palabra lo dice, extinguida la responsabilidad, no hay pena que aplicar, lo que importa que esa declaracin haga que no se pueda abrir ninguna averiguacin por el mismo hecho. Diremos por ltimo, que siendo la cosa juzgada un principio de orden pblico, puede ser invocado en cualquier estado del proceso, debiendo suplirse de oficio si por acaso fuese abandonado expresa tcitamente, una vez que las cuestiones de derecho pblico deben ser resueltas expontneamente por exigirlo as las condiciones de la sociedad en su vida moderna.
CAPITULO XI
DE LA INVIOLABILIDAD DE LA CORRESPONDENCIA
Artculo 25.La correspondencia que bajo cubierta circula por las estafetas, est libre de todo registro. La violacin de esta garanta es un atentado que la ley castigar severamente.
En todos los pases de alguna cultura, el secreto de la correspondencia no slo ha visto como una prueba de lealtad, sino tambin como, una de las ms sagradas garantas del individuo: y no poda ser de otra manera, si un poco se reflexiona que con las cartas se establecen y desarrollan las relaciones entre los hombres: por ese medio se manifiestan y comunican los afectos y los sentimientos; propalando y realizndose los negocios; se confan los intereses morales materiales; constituyendo, en fin, la correspondencia, un inviolable depsito. Ya en la ley 1, prrafo 38 D. Depositi; Ulpiano opin qu, contra el violador de una carta se poda emplear, la actio iniririarium y en la 1, prrafo 5 De ad legen Corneliande falsis, Marciano, piensa ser un delito de falsedad el hecho de abrir el testamento de un vivo, deduciendo que era reo del propio delito, el que abra las cartas de otro. Por estas disposiciones se puede ver que desde muy antiguo, el secreto de la correspondencia, fu considerado como un derecho contra el cual no se poda atentar impunemente. Por tal motivo, cuando los gobiernos apenas tuvieron alguna cultura, desde luego establecieron el sistema de Correos, efecto de que la correspondencia fuese, no slamente custodiada con todo esmero, sino celosamente entregada quien fuese dirigida. No sin razn en la ley fundamental se dice, que la violacin de la correspondencia es un atentado, que la ley castigar severamente; tratndose de este asunto en el cap. VI, ttulo 6 del Cdigo Postal,
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dnde se expresa, cuando se comete el delito de que hablamos, ya por los particulares ya por los empleados del ramo de Correos; sealndose la vez las penas que en cada caso se deban aplicar, lo mismo que la estricta obligacin en que estn los empleados y agentes del ramo indicado, para hacer efectiva la garanta constitucional; castigndose cualquiera negligencia, complicidad encubrimiento; reputndose delictuoso, el simple hecho de hacer saber maliciosamente los empleados, qu personas mantienen entre s relaciones, imponerse del contenido de las tarjetas postales por no impedir que otras personas se impongan de su contenido. Debemos llamar aqu la atencin que, segn el artculo 387 del indicado Cdigo, los delitos que se cometan infringiendo sus disposiciones son de la competencia de los tribunales de la Federacin, y si alguno de ellos no estuviere prescripto en ese Cdigo, en las leyes que en lo sucesivo se expidieren, se castigar con las penas que establezca el Cdigo Penal. Dicindose en el art. 389: Cuando en la averiguacin de un delito que primera vista apareciere ser del orden comn, resultare que tuvo el delincuente por principal objeto perjudicar de alguna manera el servicio de Correos, pasar desde luego su conocimiento los tribunales federales. Por estas disposiciones se v, que mientras la correspondencia circule por las estafetas, siendo abierta registrada por los empleados por los particulares, el delito es federal; y comn, cuando los mismos hechos sean consumados, ya interceptada la correspondencia; prescribindose en el captulo V, ttulo 10 del Libro III del Cdigo Penal, las penas respectivas por la violacin de la correspondencia de estafeta, de los despachos telegrficos, as como la supresin de stos. Celoso el legislador para garantizar la inviolabilidad de la correspondencia, n slament se content con esto sino que tambin tiene dictadas disposiciones para castigar la revelacin de los secretos contenidos en los despachos telegrficos, en cartas pliegos indebidamente abiertos, sabindose esa circunstancia, publicando divulgando su contenido, sin consentimiento y con perjuicio de aquel quien pertenezca su posecin legal; cuidando tambin la ley de castigar al empleado en la estafeta, que entregue maliciosamente una carta un pliego cerrados abiertos, persona distinta de aquella quien estn dirigidos; dicindose lo mismo respecto de los empleados de telgrafo en lo referente los despachos recibidos de otra oficina, que se les hayan confiado para su trasmisin. En Inglaterra, despecho de la libertad de los sbditos, todava mediados del siglo pasado, fu corriente que el gobierno expidiese
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rdenes para la apertura de las cartas; siendo lo ms curioso que Cronwell, desde 1657 estableciese el correo; pero con el propsito ms bien de descubrir las tramas que se urdan en contra del Estado, que para la utilidad de los ciudadanos. En Francia, desde fines del siglo XVIII, se declar ser inviolable el secreto de la correspondencia, ya para las autoridades administrativas como para los particulares; exigindose en la ley de 29 de Agosto de 1790, que los agentes de Correos jurasen guardar y observar fielmente la f debida al secreto de las cartas; disponindose en el Cdigo Penal de 1791 y en el de 3 de Brumario del ao IV, que cualquiera que sea convicto de haber substrado voluntariamente una carta confiada al Correo de haber roto los sellos y violado el secreto, ser condenado la pena de la degradacin cvica. Si el delito ha sido cometido en virtud de una orden emanada del Poder Ejecutivo, por un agente de las oficinas de Correos, los miembros del Directorio Ejecutivo y los ministros que hayan dado la orden, cualquiera que la haya ejecutado, el agente de la oficina de Correos que la haya cometido sin orden, sern castigados con dos aos de crcel con aislamiento. Napolen, en el Cdigo de 1810, estableci la simple multa para los funcionarios que violasen la correspondencia, hasta que en 1832, en vista de las innumerables infracciones que di lugar la suavidad de la anterior disposicin, hubo necesidad de establecer de nuevo la pena de prisin y la de interdiccin de todo cargo, por un tiempo no menor de cinco aos ni mayor de diez. El secreto de la correspondencia, en la legislacin italiana, tambin se le mira como una garanta de la inviolabilidad individual y un derecho de propiedad, previnindose en el art. 237 del Cdigo Penal, que el empleado de los Correos reales que, sin especial autorizacin de la ley, abra deje abrir cualquier carta pliego depositado en el Correo, deje en cualquier forma tomar conocimiento de su contenido, ser castigado con la pena de crcel no menor de seis meses, extensiva hasta dos aos; y en caso de supresin de la carta pliego, con la pena de crcel por dos aos. A la pena de crcel ir siempre unida la de suspensin de empleo. En ningn caso podr servir de excusa una orden superior. Sansonetti, estudiando esta disposicin, se expresa en los siguientes trminos: Esto, mi juicio se explica, porque los particulares no pueden por s, en modo alguno, tocar las cartas que estn depositadas en el Correo, desde el momento que son dejadas en l hasta aquel en que se entregan la persona que van dirigidas, y que, si tambin los particulares llegan abrirlas suprimirlas necesitan toda la cooperacin de los funcionarios de Correo.
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En resumen, podemos decir que, en todos los pueblos donde est reconocido el derecho individual, la violacin de la correspondencia importa un delito castigado por las leyes penales. No sin razn, Cicero llamaba culpables de lesa humanidad, aquellos mismos quienes iban dirigidas las cartas familiares, por no conservar el secreto por propalarlo imprudentemente. As deca: At etian literas, quas me sibi misisse dicis recitaris homo et humanitat espers, et vitae communis ignarus. Quis enim unguan, quipillum mdo bonorun consuctudinen nosset, literas ad se ab amico missus offensiones aliqua inter posita, in medium protubet, palanque recitavit? Quid es aluid tollere in vita vit es cietatem?; tollere amicorum collo quia absentium? quam multae ioca solent essc in epistolis, quae prolata si sint, inepta esse vidiantur?; quan multa seria, ne que tamen ulo modo divulganda?; sit hic inhumanitatis tua Pasando otras consideraciones, diremos que, en el artculo 1 del Ttulo preliminar del Cdigo Penal, se previene en la fraccin primera, la obligacin en que estan los ciudadanos de procurar por los medios lcitos que estn su alcance, impedir que se consumen los delitos que saben van cometerse, que se estn cometiendo, si son de los que se castigan de oficio. Previnindose igualmente en el artculo 7 del Cdigo de Procedimientos Penales, lo siguiente: La polica judicial tiene por objeto la investigacin de todos los delitos, la reunin de sus pruebas y el descubrimiento de los autores, cmplices y encubridores. Ahora bien, es fuera de duda que en las cartas se pueden contener revelaciones de hechos delictuosos cometidos que estn por cometerse, instrucciones para que se consumen, el que se pongan los reos cubierto de la accin de la justicia, preparar sus descargos acordar, por esos medios, el delito todo aquello que con l se relacione, etc., etc. Es evidente que primera vista, en estos casos, aparentemente el inters pblico reclama el que el individuo sacrifique de alguna manera la garanta constitucional, para que pueda ser registrada su correspondencia. Pero, como precisamente, este sistema preventivo, apoyado en el inters social, es el que ha dado lugar que sea violado el secreto de la correspondencia, por tal causa se ha puesto en vigor el precepto constitucional, sin tener en cuenta el sistema preventivo, del cual diremos de paso, ser segn la opinin del Sr. Correa y Zafrilla, lo ms injusto y perturbador que puede darse. A nombre de la justicia se infringen todas las leyes; nombre de la libertad se encadena y se esclaviza. No est seguro el hombre, porque un criminal cualquiera no pueda atentar contra su persona, su propiedad, su honor, su libertad; sino que debe estar cubierto tambin de los atropellos del gobierno de sus agentes.
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De un criminal me puedo defender; ms, cmo me defiendo del rey, del ministro, de la llamada autoridad, de la fuerza pblica? Cuando el gobierno desciende hacer un espionaje indigno que persigue al ciudadano, acechando todos sus movimientos y penetrando hasta en el secreto de las intenciones; cuando nada est vedado la malvola suspicacia de los dspotas; cuando todas nuestras relaciones sociales y todos nuestros negocios y los sentimientos ms delicados del corazn estn fiscalizados; cuando ninguna garanta es bastante para librarnos de los crmenes del Poder, la desconfianza y la inquietud se apoderan de la sociedad, se retrae el espritu de asociacin; se entibia el genio de las empresas; la idealidad artstica se apaga; se contiene, se cierra y se asfixia el pensamiento; la razn enmudece; la verdad se viste con el traje falz de la mentira astuta, hipcrita y malvola; la franqueza noble y severa sustituye la stira mordz, la punzante y sangrienta irona y la cobarde reticencia; se debilita la iniciativa del individuo; la industria, la ciencia y el arte, arrastran una vida servil y miserable; la ruina es universal y las naciones se envilecen. No hay seguridad personal donde reinan las pasiones de los gobernantes en lugar de la virtud, salvadora de las leyes Si aceptsemos en tal virtud, los preceptos de los cdigos penales de procedimientos antes citados, para darles aplicacin, en lo referente la apertura de las cartas; es evidente que se incurrira en todos los vicios del sistema preventivo, siendo lcito en ese concepto, lo que en otro, importara una infraccin de la ley. Pero se dir que, en tal caso, como ya lo indicamos en otro lugar, la sociedad quedara indefensa si slo se abriesen las cartas cuando ya se hubiese consumado el delito. Este argumento carece por completo de fundamento, si se piensa que, cuando los particulares la polica tienen noticia de que se va cometer una infraccin legal, basta por s slo este conocimiento para que ya lo impidan, sin que haya necesidad de que, por una simple sospecha, una presuncin un indicio, por lo comn muy falibles, se hiera un derecho perfecto; y esto en momentos en que realmente no hay ningn delito comprobado. Ms confirmamos nuestra idea, para que las cartas slo puedan ser abiertas como medida represiva, y en los casos expresamente determinados por la ley, cuando recordamos que en el art. 52 del Cdigo de Procedimientos Penales, se previene que para incoar una instruccin la ley solo autoriza dos medios; l de oficio y l de querella necesaria. Quedando prohibidos los de pesquisa general y de delacin secreta annima. Establecido, por lo tanto, que nicamente en el caso de un delito cometido, se puede interceptar la correspondencia de un delincuente de la que ste dirija otra persona, y, sin embargo, de que esta
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excepcin parece que pugna con el principio constitucional, tiene su fundamento en que siendo lcitas la visita domiciliaria y el registro de papeles, como consecuencia de un delito, tiene que serlo abrir una carta; y ms cuando se sospecha que tenga relacin su contenido con el hecho delictuoso con la responsabilidad del culpable. Este poder extraordinario, dicen los seores Chauveau y Hlie, es concedido en el inters general de la sociedad, la cual coloca la represin de los delitos, condicin de su existencia, bien por cima de la inviolabilidad de las cartas. Cmo, pues, motivar nunca una excepcin esta regla en favor de las cartas? de qu modo justificarla? No puede constituir, como en materia de falsedad, la prueba general del hecho punible? Sera cosa rara salvar al depsito de las cartas de las investigaciones judiciales, cuando el domicilio de los ciudadanos, ciertamente ms sagrado y ms inviolable, no est inmune de tales investigaciones. Por lo visto, conforme con la doctrina anterior, la facultad de abrir las cartas es excepcional, correspondiendo los funcionarios judiciales, y de ninguna manera las autoridades polticas administrativas; s teniendo stas la obligacin de entregar los primeros la correspondencia de un tercero, cuando legalmente fuesen requeridos. Esta facultad reviste un carcter doble, siendo una garanta para la sociedad y para el presunto culpable, puesto que, si las cartas abiertas por el juez no tienen relacin ninguna con el proceso, la honorabilidad judicial y lo intil de ese medio para el proceso, harn que tales documentos sean devueltos su propietario quien van dirigidos; siendo tambin altamente conveniente, que no porque una carta en parte tenga relacin con una instruccin criminal, se divulgue todo su contenido, violndose de este modo secretos que puedan comprometer, sin razn y sin motivo, al reo y sus intereses: no debindose olvidar que el presunto culpable, no por estar bajo la accin de la justicia, deja de tener derechos que deben ser protegidos y garantizados.
CAPITULO XII
DE LOS SERVICOS REALES Y PERSONALES
Artculo 26. En tiempo de paz ningn militar puede exigir alojamiento, bagaje, ni otro servicio real personal, sin el consentimiento del propietario. En tiempo de guerra slo podr hacerlo en los trminos que establezca la ley.
Repetiremos una vez ms, que antes que las distintas tribus desparramadas en los continentes, llegaran formar naciones, es lo probable que el empleo del trabajo, el de las personas y la distribucin de los productos, fuese comn, dando por resultado que los servicios tales como aquellos que se refiere la ley fundamental, muy lejos de verse como una carga, se considerasen como un deber de socorro mutuo y proteccin recproca. Pero medida que esas agrupaciones pequeas sociedades se fueron integrando, perdiendo su antigua sencillez, lo natural fu que entonces ya apareciesen otros intereses. En fin, cuando por tal causa y otras ms que pudiramos citar, la comunidad primitiva perdi su antiguo carcter, necesariamente tena que desarrollarse el sentimiento del derecho individual para que gradualmente desde esa poca hasta nuestros das, no se puedan exigir los servicios reales y personales, sino en determinadas condiciones. Creemos haber dicho que entre los Romanos, no obstante el homenaje de respeto que rindieron sus libertades, la coercin militar exiga que se la ejercitase con justicia sin ella; no siendo dable discutir si se tena no derecho. Las necesidades imperiosas de la disciplina, la conveniencia y utilidad militar, eran las nicas reglas que predominaban, siendo cuestin secundaria determinar el horizonte de las garantas individuales. De este modo queda explicado el origen legal de los abusos del poder militar y el de las inauditas violencias consumadas por los funcionarios durante los ltimos siglos de la Repblica.
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Reinando durante la Edad Media un gran desorden en la sociedad, acompaado de los exhorbitantes gastos y de la penuria en que se encontraban las clases llamadas superiores, ya se explica la triste condicin en que se encontraban los siervos y los vasallos sujetos los castillos; no siendo mejor la suerte de los habitantes de las ciudades, expuestas como todos, la brutalidad de una soldadesca aventurera y mercenaria en quien se haba ahogado todo sentimiento de respeto al derecho ajeno. Representando ms tarde los militares un elemento necesario para el sostenimiento de los gobiernos y apoyados en sus fueros y privilegios, bien pronto se consideraron como seres superiores quienes se deban guardar todo gnero de consideraciones, no pudindose rechazar sus exigencias por injustificadas que fuesen. Tales abusos son los que en la Constitucin se han corregido, establecindose, como tenemos expuesto, la inviolabilidad del domicilio, el respeto la propiedad, al trabajo personal y, en fin, todo aquello que puede herir lastimar la libertad civil. En Inglaterra, que, como hemos dicho, tan respetada es la libertad de los sbditos, ya desde 1688 se tenan garantizados sus derechos para que los soldados no pudiesen ser acuartelados en sus casas. Dicindose en el Prembulo del Bill, declarando los derechos y libertades del sbdito: Como una de las pruebas que Jacobo III trataba de subvertir y extirpar... las leyes y libertades del Reino... el levantar y mantener un ejrcito permanente dentro del reino en tiempo de paz, sin consentimiento del Parlamento y el acuartelar soldados en contra de la ley. Por tanto, en Inglaterra, es un gran crimen acuartelar soldados sin consentimiento del Parlamento. En la Constitucin de los Estados Unidos se dispone que, ningn soldado ser acuartelado, en tiempo de paz en casa alguna, sin consentimiento de su dueo, ni en tiempo de guerra sino de la manera que se haya prescripto por la ley. Este principio, como se puede ver, es completamente el mismo que en nuestra Constitucin est reconocido, el cual, primera vista parece, que no es necesario, supuesto que en otros preceptos est comprendida la misma idea; pero no es as, si se piensa que, precisamente por las condiciones especiales en que antiguamente estaban colocados los militares, y dadas sus tradiciones, era indispensable una disposicin de un orden superior, efecto de prevenir impedir los abusos posibles. No pas en el Constituyente sin discusin el precepto de que hablamos, fundndose la minora en ser imposible y embarazoso el sistema de los campamentos; calificndose de cruel inhumano el negar el techo los soldados, creyndose ser bastante la prohibicin de los bagajes.
CAP. XII DE LOS SERVICIOS REALES Y PERSONALES
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Sin embargo, predomin la idea contraria, la que tuvo por fundamento principal, la mira de librar al pueblo de los atropellamientos de los militares; quedando en pe en consecuencia el principio de que, en tiempo de paz, ningn militar puede exigir ningn servido real ni personal sin el consentimiento del propietario. Veamos el caso de excepcin para que esos servicios puedan ser exigibles, cuando la paz sea alterada por la guerra; permitsenos antes una digresin. En la guerra del 70, entre Francia y Alemania, los prusianos, despus de tomar posesin de un pueblo francs, hacan comparecer al alcalde para notificarle las requisas que en dinero y en especies deba afrontar bajo amenaza de muerte. A continuacin se esparcan por las calles, preguntando en las casas principales, cuntos hombres y caballos podan alojar, inscribiendo en las puertas de las mismas el nmero de alojados; siendo pasados por las armas los propietarios que borrasen esa seal; entregndose al saqueo, las fincas que se encontraban sin llave deshabitadas. Como se comprende, estas prcticas del ejrcito alemn, si estaban autorizadas, era por tratarse de un pueblo con el cual se estaba en guerra; por lo dems, tratndose de ellos mismos, con su magnfico sistema de administracin y con el sentimiento tan arraigado que tienen del honor militar, acompaado del ms acendrado amor la patria, todo hace que los habitantes nada tengan que temer en lo relativo sus derechos: tanto ms cuanto que, siendo el servicio militar obligatorio estn reunidas, por este motivo, todas las clases de la nacin en un terreno comn con iguales aspiraciones y deberes, lo que hace que lejos de verse los servicios reales y personales en tiempo de guerra, como un mal, se considera como un deber, el que no cabe duda que ha fortalecido al pueblo alemn. Se dijo la vez en el Constituyente, que el servicio de las armas no deba verse bajo su aspecto odioso, cuando se trata de combatir los enemigos de la patria; siendo menester entonces que todos los ciudadanos presten su ayuda al ejrcito. Sin embargo, basta que la guerra en muchos casos sea la fuerza del derecho, su garanta y ltima defensa, para que las medidas violentas tengan que ser necesariamente la consecuencia de la misma situacin anormal porque atraviesa el Estado; siendo el resultado que muchos hechos, relacionados con el rompimiento de las hostilidades sean incompatibles con las garantas de los ciudadanos. Estas ideas nos llevan otro gnero de consideraciones. As, pues, ya se examine la guerra bajo su aspecto ofensivo defensivo, puesto que esta es una cuestin de estrategia, como tambin la de quin es el que comete el primer acto de hostilidad; lo que nosotros nos importa resolver, desde el punto de vista de la ciencia constitucional, es cmo se entiende el que se puedan
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exigir los servicios reales y personales en los casos de guerra, conforme los trminos que marque la ley. La cuestin, nuestro modo de entender, slo puede resolverse satisfactoriamente en el sentido de que la ley que se refiere la Constitucin sea la militar; pues, si como dice Pomeroy, la declaracin de guerra, significa, que todo el tren minucioso de males que son su consecuencia haban de venir... ella concede que los derechos de vida, libertad y propiedad por muy cuidadosamente resguardados que estn por disposiciones constitucionales adoptadas al curso comn de los acontecimientos, deben en ocasiones ceder las imperiosas necesidades de un estado de hostilidades. Inter arma silent leges. Y como precisamente cuando la paz pblica est alterada, es cuando dentro de la rbita constitucional, se suspenden las garantas individuales; ponindose desde ese momento en vigor la ley marcial quedando ella sujeta los ciudadanos, es claro que sta es la que se refiere el precepto constitucional; definindose y siendo aceptada esta idea por los profesores de la Universidad de Haruard, cuando dicen: La ley marcial es aquella regla y autoridad militar que existe en tiempo de guerra y es conferida por las leyes de la guerra con respecto las personas y las cosas que se hallan bajo y dentro del designio de las operaciones militares activas para hacer la guerra, quedando la parte que la pone en prctica responsable por cualquier abuso de la autoridad que as se le confiere. Es la aplicacin del gobierno militar, el gobierno de la fuerza las personas y propiedades dentro del objeto de ella, segn las leyes y usos de la guerra, con exclusin del gobierno municipal, en todos los respetos en que ste enerve la eficiencia de la regla y accin militares. Como se puede ver, no es dable conciliar, durante el perodo de hostilidades, el que estn en vigor las leyes civiles y las militares; pues, aunque el juez Woodbury dice hablando de las ltimas, que todo ciudadano, en vez de descansar bajo leyes conocidas y fijas respecto de su libertad, propiedad y vida, viva con una cuerda al cuello, sujeto ser ahorcado por un dspota militar en el primer poste de lmpara, por sentencia de algn Consejo de Guerra, pronunciada sobre un tambor. Lo cierto es, que tambin las operaciones militares se haran ineficaces si no se contase con medidas enrgicas y hasta violentas si se quiere; siendo hasta absurdo que durante un perodo de guerra que de por s implica el gobierno de la fuerza, el individuo reclamase el goce de sus garantas, los tribunales, el conocimineto de asuntos que, por el mismo estado de guerra estn substradas su competencia. Lo expuesto nos lleva la conclusin de que, tratndose de alojamientos y de los servicios que tenemos indicados, la ley militar du-
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rante la guerra misma es la que se refiere el precepto constitucional; siendo indiscutible que las autoridades del mismo ramo toca aplicarla, puesto que de hecho ese estado presupone la subordinacin de todo aquello que con el mismo se relaciona, lo que no por ser as implica que los actos militares no tengan lmites racionales ni el que queden exentos de responsabilidad los jefes por hechos acciones innecesarios injustificados. Hemos dicho en otro lugar que no es fcil prever cules sern los resultados exactos de una guerra; la cual, segn dice el Marqus de Olivar: es un litigio entre las naciones que defienden sus derechos en el cual es el juez, la fuerza y sirve de sentencia la victoria. De modo que siendo esto as, la responsabilidad de una campaa el xito de una batalla, necesariamente recaen y dependen de los comandantes militares; siendo inaceptable que en estas condiciones las leyes civiles les marcasen los lmites y el modo como pueden exigir los servicios reales y personales. Tanto importara como que las mismas leyes estableciesen las reglas para la ocupacin de las tierras y casas privadas, el uso de los correos, guas, espas y hasta para las posiciones para una batalla. De desearse es que de ningn modo se trastorne el orden jurdico como consecuencia del rompimiento de las hostilidades; pero ya que fatalmente la guerra es la ltima razn de las naciones, por mucho que no se deba acudir ella, sino en los casos extremos; de todos modos la dignidad nacional y el bien pblico, exigen en estas condiciones el que se presten los servicios reales y personales; tanto ms, cuanto que la lucha, cuando es justa y legtima, eleva el sentimiento de los ciudadanos con la defensa comn del Estado; procura al mismo tiempo la austeridad de las costumbres, y sirve para la gloria y engrandecimiento de la patria. Ojal que sin necesidad de exigir los servicios de que hablamos, se prestasen voluntariamente para que se pudiera decir, como Vitali afirma de los Romanos: Su gran virtud moral y social fu la negacin y sacrificio completo del individuo al cuerpo social, el clan, la gens constitua un cuerpo del cual los individuos eran tan slo miembros. Atribuyendo Fouille estas costumbres al rigor de su unidad poltica y la creciente universalidad de su dominacin; en otros trminos: Si la fuerza viril virtus fu la primera cualidad de Roma, la segunda fu el orden. Nunca pueblo alguno supo organizar mejor la fuerza. Su espritu ordenador concili la tradicin con el progreso. Su destino fu trazar en el mundo y en todos sentidos caminos eternos... Ella llevaba el orden y con l la seguridad de las personas, el sentimiento de la disciplina, el respeto la autoridad, una especie de autoridad fundamental.
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Creemos fundadamente que, medida que ms se arraiguen nobles y grandes sentimientos por la patria, los servicios reales y personales, cuando aquella peligre est amenazada, sern prestados con toda expontaneidad; no temindose los abusos de la fuerza, porque persiguiendo militares y paisanos un fin comn, todos avanzarn firmes y confiados hacia sus futuros destinos incansables en sus servicios, justos en sus actos y firmes en sus derechos, por haber alcanzado todos el mismo nivel de cultura intelectual y moral; obteniendo entonces moderacin en la fortuna y abnegacin en la desgracia ya que tan propicias son despus de las batallas, como para el goce tranquilo de las libertades, aseguradas por el restablecimiento del derecho. Pero como el egosmo lleva aun los hombres la expoliacin, se debe procurar que reine el orden, una vez que los intereses desencadenados conducen al antagonismo y no la armona, de aqu la conveniencia de mantener vivo el precepto constitucional, en su doble carcter de garanta para los ciudadanos, para que no se exijan los servicios en tiempo de paz, que l mismo se refiere, y el de obligacin para los tiempos de guerra en que los mismos pueden ser exigidos en inters del Estado. Aun cuando en su lugar debamos haber tratado de la reforma del art. 5 constitucional, en la parte que dice: En cuanto los servicios pblicos, slo podrn ser en los trminos que establezcan las leyes respectivas, obligatorio el de armas y obligatorias y gratuitas las funciones electorales, los cargos consejiles y los de jurado, nos reservamos hacerlo aqu por mucho que despus trataremos del mismo asunto en otros captulos. Como el servicio militar y aun cuando se presta por tiempo determinado; importa para el individuo el que por completo se entregue l, por tal motivo no es gratuito, por lo dems, siendo un deber nacional servir la Patria, s, tiene que ser obligatorio, debindose sacrificar todos los ciudadanos sin distincin ninguna en pr de las instituciones militares, debindose tener presente que una nacin en armas, la vez que asegura el respeto en el exterior, y las libertades y derechos en el interior, constituye un ejrcito de paz con el fin de garantizarla. Ya desde muy antiguo Servio Tulio, uno de los ltimos y ms grandes reyes de la ciudad de Roma, le pareci prudente n slo aumentar la fuerza pblica, sino tambin hacer del servicio militar una posicin y hasta un privilegio para los plebeyos, siendo la mejor de sus reformas el establecimiento obligatorio de ese servicio para todos los ciudadanos de diecisiete aos cincuenta, logrndose con esto hacer servir en el ejrcito todas las fuerzas en la ciudad, y someter al pago de la tasa militar toda la riqueza.
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En la poca moderna la mayor parte de los pueblos tienen establecido el servicio militar obligatorio, siendo Alemania uno de los que lo tienen mejor organizado, siendo reclutadas las tropas con los contingentes que dan los Estados, salvo Baviera, Wurtemberg, Brunswick y Sajonia que han conservado sus administraciones militares especiales. Sin embargo, el Emperador es el jefe supremo de todas las tropas, siendo l, el que establece las reglas para el reclutamiento, equipo y disciplina, obligando todos los Estados del Imperio su cumplimiento. No hay ya nadie que ponga en duda la conveniencia del servicio militar obligatorio, esforzndose cada Estado para darle la mejor organizacin posible, considerndose ya ese servicio n cmo una carga, sino como una institucin nacional tan digna como honrosa. En el tomo II nos volveremos ocupar con ms extensin de este importante asunto. En cuanto las funciones electorales, los cargos consejiles y los de jurado, aparte de ser obligatorios, son gratuitos: lo primero como consecuencia del sistema poltico que nos rige, supuesto que, el pueblo debe tomar parte n slo en los negocios locales y vecinales, sino en la eleccin de sus mandatarios, cooperando as la formacin de la ley, siendo igualmente esas funciones una consecuencia del rgimen democrtico, para que el pueblo sea el que se administre justicia. Lo segundo: porque no requiere ese ejercicio ms que un tiempo limitado, si se quiere inapreciable, comparado con la alta honra que en s encierra. Por desgracia no son pocos los que se excusan miran con desprecio, esos cargos, pero son los hombres egoistas, negligentes, descuidados, y los malos indignos ciudadanos.
CAPITULO XIII
DE LA SUSPENSION DE LAS GARANTIAS
Artculo 29. En los casos de invasin, perturbacin grave de la paz pblica, cualquiera otros que pongan la sociedad en grave peligro conflicto, solamente el Presidente de la Repblica, de acuerdo con el Consejo de Ministros y aprobacin, del Congreso de la Unin y en los recesos de ste, de la Diputacin permanente, puede suspender las garantas otorgadas en esta Constitucin, con excepcin de las que aseguran la vida del hombre; pero deber hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales, y sin que la suspensin pueda contraerse determinado individuo. Si la suspensin tuviere lugar hallndose el Congreso reunido, ste conceder las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga frente la situacin. Si la suspensin se verificare en tiempo de receso, la Diputacin permanente convocar, sin demora, al Congreso para que las acuerde.
Se ha dicho en el artculo 1 Constitucional, que el Pueblo Mexicano reconoce que los Derechos del Hombre son la base y el objeto de las instituciones sociales: que en consecuencia todas las leyes y todas las autoridades del pas, deben respetar y sostener las garantas que otorga la Constitucin. Sabido es tambin, que, aunque lo expuesto es una verdad axiomtica, hay condiciones dentro de las cua501
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les es posible la vida individual, sin necesidad de organizacin alguna poltica, ocurriendo esto cuando un reducido nmero de personas viven dispersas largas distancias sin que nada las obligue la mutua dependencia, una vez que slo persiguen fines de inters privado. No acontece lo mismo cuando las mismas se encuentran asociadas, supuesto que entonces se impone la necesidad de una organizacin que sirva de garanta los intereses comunes y de seguridad para el derecho. Esa misma organizacin da lugar que cuando la tranquilidad pblica corra peligro de lastimarse de cualquier manera el bienestar social se encuentre amenazado, que el jefe de Estado, en nombre de los intereses generales, exija los particulares el sacrificio de alguna de sus garantas con excepcin de aquellas que se refiere el precepto constitucional, justificndose el empleo de medidas coactivas extraordinarias, principalmente cuando se trata de refrenar cualquiera resistencia que ponga obstculos para salvar una situacin peligrosa para la sociedad. En tales condiciones la suspensin de garantas se impone como una imperiosa necesidad, por mucho que importe tal procedimiento, el que el gobierno central asuma un poder absoluto por ejercitarse por completo la soberana. Piensan algunos que la suspensin que nos referimos puede ocasionar irremediables abusos, si no es que tambin por eso pueda perpetuarse las dictaduras: lo que contestamos: que, aunque la historia nos suministra numerosos ejemplos que sirven de fundamento tales afirmaciones, en la poca moderna, son tan caractersticas las circunstancias en que se suspenden las garantas y tan peculiares los medios que se emplean para que la accin del Ejecutivo sea eficaz, que tanto unas como otros indican por s solos, cuando es necesario interrumpir el rgimen constitucional, figurando en primera lnea esos perodos de crisis agudos en que se pueden disolver perturbar gravemente los organismos del Estado. No creemos que haya nadie que niegue la conveniencia de que el gobierno, en estos periodos anormales, emplee sus recursos defensivos y hasta violentos si se quiere en defensa del Estado, del mismo modo como cuando el mdico emplea los suyos para salvar la vida del enfermo, vindose obligado emplear remedios que, aunque nocivos para un organismo sano, se hacen indispensables para uno enfermo. Precisamente como no esta en lo imposible, que por el dominio de bastardos intereses y con la suspensin de garantas, se cometan abusos en contra del individuo contra la soberana independencia de los Estados, tal es la causa por la qu, en la Constitucin, se han puesto limitaciones al Ejecutivo, efecto de que sin enervar su accin, y conci-
CAP. XIII. DE LA SUSPENSION DE LAS GARANTIAS
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liando los intereses generales haya seguridad en el derecho. Por este motivo se prescribe en el artculo constitucional, que cuando la suspensin que nos ocupa sea necesaria decretarla, sea mediante acuerdo con el Consejo de Ministros y con aprobacin del Congreso de la Unin, y en los recesos de ste, de la Diputacin permanente. Antes de pesar adelante, creemos oportuno transcribir las clusulas constitucionales de los Estados Unidos, que tienen relacin con el asunto que nos ocupa, dicen as: El Congreso podr proveer la organizacin, armamento y disciplina de la milicia, y disponer de la parte de ella que deba estar al servicio de los Estados Unidos, podr ordenar el llamamiento de la milicia para ejecutar las leyes de la Unin, reprimir las insurrecciones y rechazar las invasiones; podr levantar y mantener ejrcitos; crear y sostener una armada, dictar reglas para el rgimen y gobierno de las fuerzas de mar y tierra. No se suspender el privilegio del habeas corpus, sino cuando lo exija la seguridad pblica; en casos de rebelin invasin. El Presidente ser el jefe supremo del ejercito y de la Armada de los Estados Unidos, y de la milicia de los varios Estados; cuando sea llamada. Por estas disposiciones se v, que no se ponen limitaciones ningunas las atribuciones del Congreso, concentrndose todo el poder del Estado en el gobierno. Por lo que respecta nuestro artculo constitucional, obedece al mismo principio, una vez que no habra una accin concertada en el tiempo, la cantidad y la especie para salvar una crtica posicin social, si el Ejecutivo no fuese el director de las fuerzas pblicas para arrollar con todos los obstculos opuestos al mantenimiento del Estado, lo mismo que para defender sus intereses. La nica limitacin pues, que la Constitucin establece para que el Presidente de la Repblica pueda suspender las garantas individuales, con excepcin de las que privan de la vida, y naturalmente aquellas que dependen del organismo meramente humano, es que sea mediante el acuerdo del Consejo de Ministros y con aprobacin del Congreso. Algunos piensan que estas trmites previos, en muchos casos pueden ser inconvenientes, ya porque enerven la accin del Ejecutivo, no obstante su necesidad, ya porque se le quite su eficacia y oportunidad en un momento dado, por lo que opinan que, cuando la urgencia de una situacin aflictiva lo exija, el Presidente debe obrar libremente, dando cuenta despus al Congreso. As lo hizo el Presidente de los Estados Unidos, el 10 de Mayo de 1861, fecha en que suspendi el privilegio del habeas corpus en algunas islas de la Florida; no siendo, sino hasta el 4 de Julio del mismo cuando di cuenta al Congreso en el mensaje respectivo.
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Sin afirmar nada respecto de la convivencia inconveniencia de estas prcticas, slo diremos que, aunque no es lo comn que en los casos de perturbacin de la paz pblica cualquiera otro peligro conflicto, hay alguna oposicin por parte de la Legislatura, esto no esta en lo imposible, ni mucho menos el que la misma no aprecie debidamente las medidas medios reclamados por el Ejecutivo para hacer frente la situacin, dando por resultado que por estas causas muchos males que al principio eran corregibles, despus se hagan irremediables. En sentido contrario, otros opinan que, sino se cumple con los requisitos que se refiere el articulo constitucional, y desde el momento en que los hechos en que se funda la suspensin no son fijados, examinados ni discutidos, la accin ejecutiva, con el pretexto de salvar una situacin anormal, puede convertirse en desptica y arbitraria. No falta tambin quien diga que, por la circunstancia de estar constituido tericamente el poder Legislativo como el ms alto organismo del Estado, su preponderancia engendra celos y rivalidades, haciendo imposible que l y el Ejecutivo obren de acuerdo; por lo que creen que el jefe del Estado en todo caso y en lo absoluto debe estar subordinado la Legislatura. De esta opinin era Roger Sherman en la Convencin Americana cuando deca: Que era necesario hacer omnipotente al Congreso Nacional que la Convencin iba crear; cuyo efecto consideraba la magistratura ejecutiva, como una institucin destinada hacer ejecutar la voluntad de la Legislatura. Tambin quiso que la persona y las personas que constituyen el Ejecutivo, deban ser nombradas y responsables ante la misma, por ser la depositaria de la voluntad suprema de la sociedad. No fueron aceptadas por los Convencionales estas ideas; pero s con posterioridad se cre un Consejo de Estado, con el objeto de relacionar la legislacin con la ejecucin. Nos parece que este sistema salva todas las dificultades que se pudieran presentar en aquellos casos en que el Presidente decreta la suspensin de garantas y luego da cuenta al Congreso, pero siempre que una necesidad imperiosa as lo exija. Por lo dems en otros casos, y por lo que toca nuestro rgimen constitucional, es indudable que el Consejo Ministerial para la tantas veces repetida suspensin, no obedece una simple frmula, supuesto que el acuerdo ministerial, necesariamente tiene que revestir una influencia decisiva ante la representacin nacional; tanto ms, cuanto que si las indicaciones fueran desechadas negndose la aquiescencia su sancin, la poltica aconseja que el gabinete, dimita, lo que importa otra garanta ms para el buen consejo y un elemento de confianza para que el Congreso atienda las observaciones indicaciones del Ejecutivo.
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En otro concepto diremos que medida que la nocin del derecho se va apoyando en fundamentos mas slidos, indispensablemente los actos del Ejecutivo y los de la Legislatura, deben tener por base la armona del orden poltico. En estas condiciones es indudable, que la accin del Ejecutivo no infunda temores de que se convierta en actos atentatorios para los ciudadanos, creyendo que entonces s puede obrar libremente, dando despus cuenta de su proceder. Ms conveniente creemos este excepcional procedimiento para los casos urgentes, si se piensa que el Ejecutivo es el ms apto para preveer todas las contingencias posibles siempre que cuente con fuerzas independientes y sin ms restricciones que las exigidas por la conveniencia y la necesidad pblicas. Si no fuese as, es indudable que el Gobierno se convertira en un agente mecnico sujeto la voluntad legislativa, la que por la propia naturaleza de su manifestacin, quitara la accin administrativa su oportunidad y eficacia. Sin embargo, que en el caso que nos ocupa, podr obrar el Ejecutivo libremente, siempre que, como dice el Profesor Secley, se Ilenen tres condiciones exigidas por la ciencia del gobierno para sus obras mas elevadas: un gran poder del ministerio; el deseo de dar consejo y apoyo al gobierno; y un Parlamento capaz de apreciar sus proyectos y de decidir de su suerte. Repetimos pues, que solo por excepcin, admitimos que el Ejecutivo pueda suspender las garantas individuales, dando despus cuenta al Congreso. Se funda nuestra opinin en que muchas veces la inminencia y gravedad de que la sociedad peligre, exigen un remedio pronto inmediato para que los males que se presenten por cualquier tardanza no se hagan irremediables. Apegndonos por completo la Constitucin, no conocemos un slo caso en que el Ejecutivo haya suspendido las garantas constitucionales, sin contar previamente con la aprobacin del Congreso. Es conveniente esta medida, salvo lo que tenemos expuesto, si se reflexiona que correspondiendo la Legislatura regular los impuestos y proveer los gastos que exija la accin gubernamental, lo mismo que al sostenimiento del crdito pblico, es claro que, cuando una situacin anormal lo exija, debe intervenir no solo para dar la autorizacin de referencia; sino tambin proporcionando al Ejecutivo todos los elementos para hacer frente la situacin; no siendo dable, por lo menos difcil, tal cosa, si slo contase con los medios corrientes autorizados de antemano para otros fines. Uno y otro poder, pues, deben inspirarse en el sentimiento nacional, nico que puede servir de base slida para decretar n la suspensin pensndose siempre, que el gobierno es la emanacin genuina de la voluntad popular.
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En los Estados Unidos, los Tribunales han decidido que la suspensin de garantas, no equivale la proclamacin de la ley marcial: as se dice: la suspensin del habeas corpus, tratndose por ejemplo de la detencin, no autoriza sta, sino que se limita negar al detenido el recurso de aquel privilegio. Respecto de la ley marcial se piensa que durante una invasin extranjera una guerra civil, estn cerrados de hecho los tribunales, siendo imposible administrar justicia con arreglo la ley; razn por la que, no quedando ms poder que el militar, ste es el que necesariamente tiene que suplir la autoridad civil, velando por medio de la ley indicada por la seguridad del ejercito y de la sociedad. De lo que se desprende, que dicha ley no puede existir donde los Tribunales estn en el pleno y libre ejercicio de su jurisdiccin, estimndose en otro sentido que se ha de circunscribir necesariamente al teatro de la guerra; de lo que resulta que puede estar en vigor en un Estado, mientras que en otro no sea ms que una violencia ilegal. Tambin se pretende en los Estados Unidos que cada juez sea el que decida cundo y dnde est la guerra. Esta opinin, que en muchos casos estimamos que es impracticable, ha sido sostenida por dicho tribunal, por mucho que fuese combatida por Shase y por los Magistrados Wayne, Swayne y Miller, expresndose de la siguiente manera: Cuando la nacin se v envuelta en una guerra y algunas partes del pas se hallan invadidas, y todas expuestas la invasin, al Congreso corresponde decidir en qu Estados Distritos existe un peligro pblico tan grande inminente, que justifique la intervencin de los tribunales militares para juzgar los crmenes y delitos contra la disciplina y seguridad del ejercito y contra la seguridad pblica. Dicen tambin los mismos funcionarios que la ley marcial puede ser puesta en vigor por el Congreso y en caso de peligro que lo justifique y disculpe por el Presidente, en tiempos de insurreccin de invasin, de guerra civil de guerra extranjera, en distritos localidades donde las leyes comunes no garanticen ya eficazmente la seguridad pblica y los derechos privados... La circunstancia de estar abiertos los tribunales federales no puede privar al Congreso del derecho de utilizar la ley marcial. Esos tribunales pueden estar abiertos y en el libre ejercicio sus funciones, y, sin embargo, ser absolutamente incompetentes para conjurar el peligro que amenace y para castigar con la necesaria prontitud y eficacia los conspiradores... En pocas de rebelin y de guerra civil puede acontecer menudo que los jueces simpaticen con los rebeldes, y que los tribunales sean sus ms eficaces aliados... No asentiremos nosotros con nuestro silencio una opinin que nos parece destinada, aunque no intencionalmente debilitar las facultades constitucionales del
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gobierno y aumentar los peligros pblicos en pocas de invasin y rebelin. No obstante estas poderosas razones, la decisin del tribunal est en vigor; pero dice Burgess: que si llegase el caso de una guerra, puede predecirse que sera forzosamente desatendida. En cuanto nosotros invariablemente se puede afirmar que siempre que se ha tratado de una guerra de cualquier otro peligro, el Gobierno ha podido disponer de todos los elementos del poder para la defensa de la sociedad, pero siempre mediante la aprobacin del Congreso, ya suspendiendo determinadas garantas, en algn lugar territorio ya en toda la Repblica, en casos excepcionales. Esta cuestin nos lleva al estudio de la parte del artculo constitucional en que se previene que: la suspensin de garantas sea por tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que puedan contraerse determinado individuo. Desde el punto de vista histrico, se puede observar que, muchas de las dictaduras de que se tiene noticia han sido reclamadas por las exigencias de la guerra por la amenaza de un peligro pblico; pero siempre por un tiempo limitado. Los mismos pueblos germanos, que tan celosos fueron de sus libertades, no vacilaron en suspender las asambleas sus facultades, sujetndose voluntariamente la autoridad militar, cuando as convena al bien social. En concreto se puede decir que, la suspensin de que venimos hablando, solamente se justifica en vista de una, situacin peligrosa para la sociedad: de modo que, faltando esta condicin, necesariamente se tiene que restablecer el orden, reintegrndose los ciudadanos en sus garantas, como los tribunales en sus funciones; pues si no fuese as, prolongndose sin necesidad la suspensin, el gobierno incurrira en una usurpacin de atribuciones que no sera otra cosa que el reinado del despotismo. Diremos adems que, aun cuando en la Constitucin se dice, que la suspensin se decrete por medio de prevenciones generales, entendemos que esto se refiere para los individuos de una circunscripcin determinada, es decir, para aquellos donde las leyes comunes no garantizan la seguridad pblica y los derechos de los particulares, siendo injusto dictar una disposicin general que abrace Estados regiones donde los tribunales estn abiertos sin haber necesidad de alterar el orden constitucional. Esto no quiere decir que haya condiciones en que la suspensin se decrete para todo el territorio; pero entonces se supone que el peligro, aparte de ser inminente, amenaza todo el organismo social, en cuyo caso el gobierno debe ejercer su accin sobre toda la sociedad.
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En cuanto que la suspensin se contraiga determinado individuo, en ningn caso puede justificarse la necesidad y conveniencia de esa medida, una vez que la sociedad, por medio de las leyes comunes, es bastante fuerte para defenderse; siendo odioso un procedimiento, que no sera ms que una lucha desigual entre el gobierno y un particular. Muy extensas como delicadas, son las cuestiones que, por mi parte, apenas he podido indicar, habindome sido muy difcil satisfacer todos mis deseos, precisamente por impedrmelo la debilidad de mis fuerzas. Soy por lo mismo, el primero en reconocer todas las deficiencias de que adolece mi estudio, pero abrigo la esperanza de que ellas sern suplidas con el sano juicio de aquellos que me honren con su crtica benvola, con su crtica generosa. Sobre todo, si piensan, que mis nicos mviles son estimular la juventud para que emprenda nuevos y ms tiles trabajos, ya que ella le corresponde proseguir esa majestuosa peregrinacin que la humanidad emprende travs de los siglos, fin de obtener todos los bienes que en si encierra la libre manifestacin de la actividad humana, para satisfacer las necesidades del hombre social. Debo manifestar igualmente que no abrigo la vana presuncin de que lo bueno que contenga mi estudio, sea producto exclusivamente mo. He consultado los pensamientos sociales y polticos de los escritores y publicistas ms autorizados, y las ideas de la prensa, as como las vertidas en las crnicas parlamentarias, tales como han sido reclamadas en la prctica; mi nico mrito, pues, si alguno tengo, consiste en haber seguido los hombres leales y generosos que, sin disimular sus conceptos y sin atenuar la trascendencia de sus afirmaciones, nicamente se han preocupado por los intereses de la verdad. Que esto se realice es nuestra esperanza; que se hagan efectivos los ideales polticos y sociales, por los que tantos hombres se han sacrificado, es lo nico que ambicionamos.
FIN DEL TOMO PRIMERO
DE LAS MATERIAS CONTENIDAS EN ESTE TOMO

Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V Estudio Introductorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI A la Juventud Mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Ttulo preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
INDICE
TITULO PRIMERO
De los derechos del hombre
CAPITULO I De las garantas individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 CAPITULO II

De la libertad en sus distintas acepciones
I. Libertad fsica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II. De la libertad de Enseanza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 III. Libertad del Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 IV. Trabajo personal forzoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 V. Libertad de la palabra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 VI. De la libertad de imprenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 VII. De la libertad de locomocin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 VIII. De la libertad de Comercio y de Industria . . . . . . . . . 157 IX. De la libertad religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
CAPITULO III
De los derechos garantizados por la Constitucin
I. Del derecho de peticin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Del derecho de asociacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Del derecho de portar armas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Del derecho de propiedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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225 233 249 259
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CAPITULO IV
I. De la igualdad social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. De la igualdad ante la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

CAPITULO V De la retroactividad de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 CAPITULO VI De la extradicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 CAPITULO VII I. De la seguridad individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. De la prisin por deudas y de las costas judiciales . . . . . III. De los casos en que ha lugar prisin y de la libertad bajo de fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Del trmino de la detencin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
De la igualdad
355 375 385 393
CAPITULO VIII De las garantas del acusado en el juicio criminal . . . . . . . . . . 409 CAPITULO IX I.Aplicacin de las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425 II.De las penas corporales infamantes . . . . . . . . . . . . . . . . 439 III.De la pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449 CAPITULO X De las instancias en los juicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465 CAPITULO XI De la inviolabilidad de la correspondencia . . . . . . . . . . . . . . . . 487 CAPITULO XII De los servicios reales y personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 CAPITULO XIII De la suspensin de las garantas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501
Esta obra se termin de imprimir en diciembre de 2006 en la Coordinacin de Documentacin y Apoyo Tcnico del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin Carlota Armero 5000, Col. CTM Culhuacn, CP 04480, Del. Coyoacn, Mxico, DF Su tiraje fue de 1000 ejemplares

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PRINCIPIOS

PRINCIPIOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

PRINCIPIOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Magistrado Presidente Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin

Flavio Galvn Rivera

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