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INTRODUCCIN
Son dos los problemas que ataen a las relaciones entre el derecho internacional y el
derecho interno: la incorporacin del derecho internacional al derecho estatal y la relacin
jerrquica entre ambos. En el presente trabajo se analizarn las normas constitucionales
argentinas as como los tratados vigentes suscriptos por nuestro pas, que nos permitan resolver
ambas cuestiones, en confrontacin con la jurisprudencia de nuestros tribunales.
I. LA INCORPORACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
Existen dos formas de incorporacin del derecho internacional (convencional o
consuetudinario): automticamente o a travs de un acto formal del Estado (que puede ser una
ley u otra fuente) que lo recepte, transforme o integre al derecho interno. La incorporacin
automtica o directa de los tratados o de la costumbre internacional es tenida en cuenta por lo
que la doctrina denomina teora monista, que considera al derecho internacional y al derecho
interno como dos subsistemas que pertenecen a un mismo ordenamiento jurdico. Por oposicin,
la teora dualista, al considerar que ambos derechos pertenecen a dos ordenamientos distintos,
requiere la transformacin del derecho internacional para poder ser aplicado en el orden jurdico
interno.
1. La incorporacin de los tratados en nuestro derecho interno
Lo relativo a los tratados celebrados por escrito se encuentra regulado en dos acuerdos
internacionales: 1) La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscripta en 1969,
1
Este artculo constituye una versin actualizada y adaptada del publicado por la misma autora: Las relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno a partir de la reforma constitucional de 1994, en Revista
Prudentia Iuris, n. 37 (abril 1995), pp. 131-144.
Profesora adjunta regular de Derecho Internacional Pblico y de Derechos Humanos y Garantas de la Facultad de
Derecho de la U.B.A.
ratificada por nuestro pas el 05/12/72 y en vigor desde el 27/01/80, que se aplica a los tratados
celebrados por escrito entre Estados, y 2) la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones internacionales,
suscripta en 1986 (la R.A. la firm el 30/01/87) ratificada por nuestro pas el 17/08/90, aunque
an no ha entrado en vigencia.
Los tratados celebrados en buena y debida forma (por oposicin a los acuerdos en
forma simplificada que se concluyen con la negociacin y la firma) atraviesan distintas etapas:
negociacin, adopcin del texto, autenticacin y manifestacin del consentimiento en obligarse.
Esta ltima etapa puede realizarse por medio de la ratificacin, adhesin (en el caso de terceros
Estados), etc.2.
Para nuestro derecho, el tratado es un acto complejo federal 3, por cuanto en su
celebracin intervienen los Poderes Ejecutivo y el Legislativo de la Nacin.
En sede internacional, es el Poder Ejecutivo Nacional quien negocia y ratifica los
tratados. As, el actual artculo 99 de nuestra Carta Magna (conforme la reforma de 1994), en su
inciso 11 establece que el P.E.N. concluye y firma4 tratados, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y
las naciones extranjeras .... Este prrafo concuerda con el anterior artculo 86, inciso 14 5,
destacndose que en su nueva redaccin se ampli su mbito de aplicacin al evitar hacer
referencia al objeto de los tratados; adems se incluyeron los celebrados con las organizaciones
internacionales.
En el mbito interno, nuestra C.N. exige que los tratados con las Naciones extranjeras
sean aprobados por el Congreso de la Nacin, tal como prescribe el reformado artculo 75, en el
inciso 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Tambin en este artculo
se hizo referencia a las organizaciones internacionales, a diferencia del anterior artculo 67,
inciso 196.
Por lo tanto, para el derecho argentino, la celebracin de los tratados comprende las
siguientes etapas: negociacin, adopcin y autenticacin del texto (por el Poder Ejecutivo
Nacional, generalmente a travs de la Cancillera; aprobacin del texto (efectuada a travs de
una ley del Poder Legislativo Nacional) y ratificacin (acto que realiza el Poder Ejecutivo
Presidente de la Nacin).
El art. 2.2 de la Convencin de Viena de 1969 establece que se entiende por ratificacin, aceptacin, aprobacin
y adhesin, segn el caso, el acto unilateral as denominado por el cual un Estado hace constar en el mbito
internacional, su consentimiento en obligarse por un tratado. O sea que a travs de la ratificacin el rgano
competente de un Estado causa la vinculacin obligatoria de ste a un tratado; Cfr. E. De la Guardia y M. Delpech,
El Derecho de los Tratados y la Convencin de Viena de 1969, La Ley, Buenos Aires (1970), p. 213.
3
As lo confirm la jurisprudencia de la C.S.J.N. en el caso Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros,
del 07/07/92, considerando 17 del voto de la mayora (en La Ley, Tomo 1992-C, p. 547).
4
El trmino concluir ha sido empleado por nuestros constituyentes como sinnimo de negociar, ya que como
acertadamente manifiestan De la Guardia y Delpech: no podra pensarse que el Presidente concluyera en el
sentido de expresar el consentimiento definitivo y luego firmara (op. cit., p. 511).
5
Anterior texto del art. 86, inc. 14: Concluye y firma tratados de paz, de comercio, de navegacin, de alianza, de
lmites y de neutralidad, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones
con las potencias extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cnsules.
6
Anterior texto del art. 67, inc. 19: Aprobar o desechar los tratados concluidos con las dems naciones y los
concordatos con la Silla Apostlica; y arreglar el ejercicio del patronato de toda la Nacin.
Cfr. G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutirrez Posse, Derecho Internacional Pblico, t. I, Zavala, Buenos Aires, 2
reimp. (1987), p. 64.
8
Conforme con los arts. 26 de las Convenciones de Viena de 1969 y de 1986: Todo tratado en vigor obliga a las
partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
9
El art. 18 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 enuncia: Un estado deber
abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin de un tratado: a) Si ha firmado el tratado o ha
canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no
haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado; o b) Si ha manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado, durante el perodo que precede a la entrada en vigor del mismo y siempre que sta no se
retarde indebidamente. Este artculo es coincidente con el art. 18 de la Convencin de Viena de 1986.
10
Cfr. J. Barberis, La Relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno en la Repblica Argentina, en
Jornadas sobre los Sistemas internacionales de Proteccin Jurdica de la Persona Humana, Consejo Argentino para
las Relaciones Internacionales, Buenos Aires (1991), p. 19.
11
En el caso Ponzetti de Balbn, Indalia c/ Editorial Atlntida S.A. del 11/12/84 (L.L., T 1985-B, p. 114 y ss.), se
hace referencia a ... la Convencin Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica,
ratificada por ley 23.054... (consid. 4 del voto de los Dres. Caballero y Belluscio); toda vez que est en vigencia
la ley 23.045, que ratifica la Convencin Americana de Derechos Humanos, y cuyo instrumento de ratificacin ha
sido oportunamente depositado... y el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones
Unidas, cuyo proyecto de ley ratificatoria... (consid. 8 del voto del Dr. Petracchi). En el caso Campillay, Julio C.
c/ La Razn y otros (C.S.J.N., del 15/05/86, en L.L. T 1986-C, p. 411 y ss.) tambin se hace referencia a la
Convencin Americana de Derechos Humanos ... ratificada por la ley 23.054... en el considerando 4 del voto de
la mayora. En el caso Capalbo, Alejandro C. (C.S.J.N., del 29/08/86, en L.L. T 1986-D, p. 582 y ss.), los Dres.
Caballero y Fayt en su voto en disidencia hacen la siguiente referencia: ... la Convencin nica de Estupefacientes
de 1961 de las Naciones Unidas (ratificada por decreto-ley 7672/63: ley 16.478)... (consid. 8).
En el caso Eusebio, Felipe E. s/ sucesin (C.S.J.N., del 09/06/87, en L.L., T 1987, p. 335 y ss.), el Procurador
General de la Nacin expresa: La aprobacin exteriorizada de la ley 23.054 no ha podido tener otro sentido, pues,
derecho interno como equvocamente obra en la jurisprudencia de la C.S.J.N. 12, puesto que en
esa etapa, como ya se ha sealado, el tratado an no ha sido ratificado y por ende tampoco est
en vigor. Por otra parte, hay que sealar que pueden variar los efectos jurdicos de ciertas
disposiciones del tratado transcripto en la ley aprobatoria, a causa de reservas efectuadas por el
P.E.N. al momento de obligarse, o por la aceptacin u objecin de las formuladas por otros
Estados.
Respecto de los efectos que produce la sancin de la ley aprobatoria de un tratado en el
sistema jurdico argentino, resulta interesante comentar los hechos planteados ante la C.S.J.N. en
el caso Frites13. Eulogio Frites y Amrica Anglica Alemn de Barrera, en nombre de los
Pueblos Indgenas, sus organizaciones y comunidades, presentaron en 1992 una nota ante el
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a fin de que se les informara si el P.E.N. haba
comunicado a la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) la ratificacin por el Estado
Argentino del Convenio 169/89 sobre Pueblos Indgenas y Tribales, que haba sido aprobado por
el P.L.N. mediante la Ley 24.071. Ante la falta de contestacin interpusieron una accin de
amparo por mora de la administracin, solicitando que se le fijara un plazo al Poder Ejecutivo
Nacional para enviar los documentos de depsito de la ratificacin del Convenio 169/89, al
seor Director General de la OIT, por entender errneamente que el Poder Ejecutivo estaba
obligado a efectuar la comunicacin de la ratificacin ya realizada por la ley 14, y lo peticionado
era un sencillo trmite de la Administracin, de rutina, que se ha omitido inexplicablemente por
negligencia u otras razones difciles de apreciar 15. La Sala II de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revoc el pronunciamiento de primera
instancia apelado16 y declar improcedente la accin incoada, por entender que el acto cuya
emisin pretenden los actores (ratificacin de un tratado internacional), excede a todas luces el
marco de la medida intentada, en los trminos del artculo 28 de la Ley de Procedimientos
que el de ratificar la asuncin de ese compromiso por parte de la Repblica, es decir, el compromiso de adecuar su
legislacin a los principios contenidos en la convencin (p. 340). En el caso Juregui, Luciano A. (C.S.J.N., del
15/03/88, en Rev. L.L. del 21/10/88, p. 3 y ss.), la Corte expresaba: Cabe agregar, en tal sentido, que el requisito
previsto en el art. 8, apart. 2, incl h), de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ratificada por la ley
23.044)... (consid. 6 del voto mayoritario y consid. 6 del voto del Dr. Petracchi). En el caso citado Snchez
Abelenda c/ Ediciones de la Urraca (causa S-454.XXI, del 01/12/88), el Juez de primera instancia hace referencia
al derecho de rplica diciendo que a partir de la sancin de la ley 23.054 [EDLA, 1984-22], que ha ratificado la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos ... tal garanta ha quedado consagrada normativamente... (segn
surge del considerando 3 de la sentencia de la C.S.J.N.), no siendo tal imprecisin advertida por el Tribunal
Supremo. Asimismo la C. Nac. Civ., Sala A, repite el error en el considerando 4 de su sentencia de fecha 03/03/88
(Rev. L.L. del 25/04/88, p. 7).
12
En el caso L.C. s/ sucesin (C.S.J.N., del 24/12/85), el Procurador General de la Nacin hace referencia al
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 (incorporado a nuestro derecho por decreto-ley
771/56...) (E.D. T 119, p. 228). En el ya citado caso Campillay, Julio C. c/ La Razn y otros se expresa: ... es
de destacar que el derecho de rplica de que se trata, ha sido incorporado a nuestro derecho interno, conforme lo
normado por el art. 31 de la Constitucin Nacional, mediante la aprobacin por el art. 1 de la ley 23.054 del
llamado Pacto de San Jos de Costa Rica ... (consid. 6 del voto en disidencia del Dr. Fayt).
En el caso Eusebio, ya mencionado, el Procurador General de la Nacin, confundiendo incorporacin con
operatividad, expresa: En primer lugar, el art. 2 de dicho tratado es bien claro en el sentido de que los derechos y
libertades mencionados en el artculo precedente que son todos los que consagra la propia convencin- deben ser
especficamente incorporados al derecho interno de los Estados partes, en caso de no encontrarse ya garantizados
en ellos, mediante las disposiciones legislativas o de otra ndole que debern adoptarse con arreglo a los
procedimientos constitucionales de cada pas (p. 340 del citado repertorio ver nota n. 10-).
13
C.S.J.N., Recurso de hecho deducido por los actores en la causa Frites, Eulogio y Alemn, Amrica Anglica c/
Poder Ejecutivo Nacional -Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto-, 04/12/95.
14
La parte actora consideraba que la ley que aprobaba el tratado implicaba la ratificacin del mismo.
15
Considerando 2 del voto disidente del Dr. Boggiano.
16
En dicho pronunciamiento el cual fue apelado por ambas partes- se haba hecho lugar a la accin, dndose un
plazo al P.E.N. para expedirse sobre el reclamo interpuesto por la actora (considerando 3 del voto disidente del Dr.
Boggiano).
para la Repblica Argentina, es decir, cuando haya sido ratificado por el Poder
Ejecutivo Nacional23.
2. La incorporacin del derecho internacional consuetudinario en el derecho argentino.
Nuestra Constitucin hace referencia al derecho de gentes en la actual redaccin del
artculo 118, concordante con el anterior artculo 10224. El derecho de gentes est integrado no
slo por normas convencionales, sino tambin consuetudinarias y es de destacar, que en muchas
oportunidades nuestro mximo tribunal de justicia a hecho alusin a dicha expresin para aplicar
normas consuetudinarias, tales como aquellas relativas a inmunidades de los Estados y de los
agentes diplomticos y consulares25.
Asimismo, la reforma constitucional de 1994 incorpor en la primera disposicin
transitoria, una referencia a los principios del derecho internacional, en relacin con la
recuperacin de las islas australes26. A diferencia de los principios generales de derecho
contenidos en los ordenamientos internos de los Estados, los denominados principios
generales del derecho internacional son aquellas abstracciones de las normas que integran el
ordenamiento jurdico internacional general...27 generalmente deducidas de la costumbre
internacional. Es decir, que aquella referencia a la conformidad con los principios del derecho
internacional vinculado a la recuperacin de las islas australes, debe entenderse como una
reafirmacin del respeto de las normas bsicas del derecho internacional, reconocidas por el
derecho consuetudinario, como aquella que prohbe el uso de la fuerza en las relaciones
interestatales.
Por ende, la costumbre internacional integra directamente nuestro ordenamiento interno,
tal como lo confirma la jurisprudencia argentina28. Esto prueba, una vez ms, que no se requiere
de un acto formal interno para incorporar al derecho internacional.
23
La Corte Internacional de Justicia, al igual que otros tribunales internacionales, sostuvo en numerosos casos la
primaca del derecho internacional. Por ejemplo, en el asunto de las Pesqueras anglo-noruegas afirm que la
delimitacin de las zonas martimas no poda depender de la voluntad del Estado ribereo expresada en su derecho
interno, sino que su validez frente a otros Estados dependa del derecho internacional; cfr. I.C.J. Reports 1951, p.
132. Recientemente, dicho tribunal constat, en el caso La Grand, que los EE.UU. haban violado las obligaciones
prescriptas en el art. 36 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares, en perjuicio de dos personas de
nacionalidad alemana que haban sido detenidas en territorio norteamericano, sin informarles sobre sus derechos de
asistencia consular, impidiendo as que el Estado alemn pudiera brindar la proteccin adecuada a sus ciudadanos.
Al respecto, EE.UU. argument que no poda reparar tal omisin volviendo las cosas al estado anterior, como
pretenda Alemania, es decir, anulando el proceso penal que culmin con la condena a muerte de los hermanos Karl
y Walter La Grand, invocando la aplicacin de su derecho interno: la denominada regla o doctrina del procedural
default. La C.I.J. concluy que, la aplicacin de la regla del procedural default en este caso particular, haba
impedido efectivizar los derechos establecidos por la Convencin de Viena, produciendo, en consecuencia, la
violacin del art. 36 del mencionado tratado, generndose as la responsabilidad internacional de EE.UU.; cfr. Caso
La Grand (Alemania c. EE.UU.), fallo del 27/06/91, parg. 91 <http://www.icj-cij.org/...>.
30
Aqu no se utiliza la palabra ley en sentido estricto, en la acepcin de ley formal, o sea, haciendo referencia al
acto emanado de una legislatura, sino que se la emplea como sinnimo de norma jurdica, es decir la conducta
debida (o prescripta) por el derecho, en su acepcin de ley material.
31
Cfr. H. Gros Espiell, Los Tratados sobre Derechos Humanos y el Derecho Interno, en Temas de Derecho
Internacional en Homenaje a Frida M. Pfirter de Armas Barea, R. Vinuesa (edit.), Fundacin del Centro de
Estudios internacionales de Buenos Aires (1989), p. 62.
32
Para un estudio ms profundo de las normas jurdicas de nuestro pas antes de la reforma constitucional de 1994
ver G. Moncayo, R. Vinuesa y H. Gutirrez Posse, op. cit., p. 58 y ss.
33
Es de destacar que el art. 27 de la C.N. obliga al tratado a ajustarse a los principios de derecho pblico y no a
cualquier disposicin secundaria de la Constitucin; Cfr. J. Barberis, op. cit., p. 20.
no podra ser modificada por un tratado o una ley (sino slo a travs de una convencin
constituyente)34.
La supremaca constitucional, recogida tambin en el artculo 21 de la ley 4835, era
confirmada por la jurisprudencia36.
En este aspecto, la reforma de 1994 produjo modificaciones notables al texto
constitucional, si bien se mantuvieron inalterados los artculos 27, 30 y 31.
Por una parte, se diferencian distintas categoras de tratados: segn su objeto (sobre
derechos humanos, sobre integracin, para fines de administracin de justicia, de intereses
econmicos y trabajos de utilidad comn, de carcter poltico) y segn los sujetos intervinientes
(tratados con Estados de Latinoamrica, con otros Estados, con organizaciones internacionales 37,
concordatos con la Santa Sede).
El nuevo artculo 75, en su inciso 22 (prrafos 2 y 3) establece:
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto
internacional de Derechos Civiles y Poltico y su Protocolo Facultativo; la Convencin
sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, la Convencin internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre
la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de la
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por
el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional.
34
Esta postura es concordante con la mayora de los sistemas constitucionales latinoamericanos. Para un anlisis
ms profundo del tema ver H. Gros Espiell, op. cit., pp. 61-72.
35
El art. 21 de la Ley 48 establece: Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procedern
aplicando la Constitucin como ley suprema de la Nacin, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso,
los tratados con las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han
regido anteriormente a la Nacin, y los principios del derecho de gentes segn lo exijan respectivamente los casos
que se sujeten a su conocimiento en el orden de prelacin que va establecido.
36
La C.S.J.N. en el caso citado Cabrera, Washington c/ Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, declar
inconstitucional el art. 4 del Acuerdo de Sede suscripto por nuestro pas, con fecha 15/04/77, por otorgar a la
Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande inmunidad de jurisdiccin, y sta al carecer de rgano jurisdiccional para
entender en las controversias, violaba el art. 18 de la C.N. (que establece el derecho a la jurisdiccin).
37
Al respecto Rey Caro considera que hubiera sido ms adecuado haber agregado con otros entes internacionales,
dado que la dinmica de las relaciones internacionales est signada por la participacin en la vida internacional
no solo de los Estados y las organizaciones internacionales, sino tambin de otros entes a los cuales se les reconoce
subjetividad internacional, algunos de larga existencia ya como la Soberana Orden de Malta o la Cruz Roja
Internacional (ms precisamente el Comit), y otros surgidos en razn de realidades y circunstancias ms recientes,
como los movimientos de liberacin nacional, cfr. E. Rey Caro, Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento
Jurdico Argentino. Consideraciones sobre la Reforma Constitucional, en Los Tratados Internacionales y la
Constitucin Nacional, M. Lerner, Crdoba (1995), p. 36.
Sobre las distintas interpretaciones que la doctrina ha dado al respecto, ver E. Rey Caro, Los tratados
internacionales sobre derechos humanos en la Constitucin Argentina, en Hctor Gros Espiell Amicorum Liber, v.
II, Bruylant, Bruselas (1997), pp, 1290-1291.
39
La Corte finalmente confirm la sentencia apelada, apoyando la solucin brindada por la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, que declar la nulidad de la Res. 2314/95 del Consejo
Superior de la Universidad de Buenos Aires; cfr. C.S.J.N., fallo del 26/12/96, voto de la mayora.
10
Que el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorg jerarqua constitucional a los
tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su ltima parte, que
aqullos no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella
reconocidos. Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de
comprobacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos
constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio
que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir40.
Que de ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la
Constitucin es un juicio constituyente. En efecto, as lo han juzgado al hacer la
referencia a los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional y, por
consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues esto sera un
contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisin no
cabe presumir41.
Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre
derechos y garantas, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones
contenidas en la parte orgnica de la Constitucin entre ellas, el inc. 19 del art.
75 aunque el constituyente no haya hecho expresa alusin a aqulla, pues no
cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de
la segunda parte de la Constitucin. Por el contrario, debe interpretarse que las
clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son
complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recprocamente42.
b) Jerarqua de los tratados frente a otras fuentes de derecho
Respecto de los tratados y las leyes de la Nacin, ante la falta de normas constitucionales
que brindaran un orden jerrquico, la C.S.J.N. durante varias dcadas consider a las leyes (o
decretos-leyes) y a los tratados en igualdad de rango, recurriendo para resolver un conflicto entre
ambos, a dos principios generales de derecho: ley posterior deroga ley anterior y ley especial
deroga ley general. En consecuencia, un tratado posterior poda derogar 43 una ley anterior, as
como una ley posterior poda derogar un tratado anterior (sin perjuicio de que ello generara
responsabilidad internacional por el incumplimiento de un tratado en vigor). Esta postura se
afirmaba en los casos: S.A. Martn y Cia. Ltda. c/ Administracin General de Puertos s/
repeticin de pago44 y Esso S.A. c/ Gobierno Nacional45.
40
11
12
tratados? Pareciera que la nueva C.N. se limita a considerar a estas normas por sobre las leyes del
Congreso, al igual que cuando se refiere a los tratados y concordatos, de modo que se encontraran
en un pie de igualdad. De ser as, es de suponer que en caso de oposicin entre ambos, el conflicto
se resolvera por los principios de ley posterior y ley especial, sin perjuicio de la
responsabilidad internacional que acarreara el incumplimiento de la norma internacional en vigor.
c) Jerarqua de la costumbre internacional frente a otras fuentes de derecho interno
A diferencia de lo que ocurre con los tratados, nuestra Constitucin Nacional no hace
referencia explcita a la posicin que ocupa la costumbre internacional en relacin con otras
fuentes de derecho interno, sea la propia C.N., o leyes dictadas por el Congreso de la Nacin.
Vinuesa considera que, sin embargo, es posible inferir que la costumbre tendr el mismo rango
otorgado a los tratados, estando subordinada a la Constitucin Nacional56.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha hecho aplicacin de la costumbre
internacional en diversas oportunidades, aunque es difcil hallar precedentes en los que se
observe una ntida contraposicin entre una norma internacional consuetudinaria y una norma
interna, para poder evaluar cmo juega la relacin jerrquica entre ellas.
En el caso Priebke, la Corte Suprema al hacer lugar a la extradicin solicitada por Italia
del criminal de guerra Erich Priebke, sostuvo la imprescriptibilidad de los delitos contra la
humanidad, apoyndose en los principios del ius cogens del Derecho Internacional57,
probablemente con la finalidad de descartar la aplicacin de las normas contenidas en el Cdigo
Penal Argentino vigente en dicha poca, bajo las cuales, todas las acciones penales prescriban al
cabo de un perodo de tiempo, variable de acuerdo al tipo de delito.
Resulta interesante resaltar que, al decidir casos concernientes a la inmunidad de
jurisdiccin de los Estados extranjeros ante nuestros tribunales, se dio algo paradjico. La Corte
resolvi de manera contrapuesta similares asuntos, pero fundamentando su solucin en todos
ellos en la aplicacin prioritaria de una norma consuetudinaria. En efecto, en el caso Gmez,
Samuel c. Embajada Britnica, el mximo tribunal argentino, reconoci el principio
internacional de inmunidad de jurisdiccin, aplicndolo de manera absoluta, a favor del Estado
demandado58. Sin embargo, en el caso Manauta, aplic la teora restrictiva de la inmunidad de
jurisdiccin, apartndose de la solucin dada en aquel precedente, apoyndose asimismo en la
prctica internacional, al precisar que: a la vista de la prctica actual divergente de los Estados,
ya no es posible sostener que la inmunidad absoluta de jurisdiccin constituya una norma de
Derecho Internacional general, porque no se practica de modo uniforme ni hay conviccin
jurdica de su obligatoriedad59.
d) Las declaraciones sobre derechos humanos con jerarqua constitucional
56
B. Conforti, Derecho Internacional, Edicin en espaol revisada y anotada por R. Vinuesa, Zavala, Buenos Aires
(1995), p. 397.
57
C.S.J.N., Priebke, Erich s/ solicitud de extradicin causa n. 16.063/94-, fallo del 02/11/95, voto de la mayora,
consid. 4 y 5.
58
Ver supra nota n. 28.
59
C.S.J.N., Manauta, Juan Jos y otros c/ Embajada de la Federacin Rusa s/ daos y perjuicios, fallo del
22/12/94, consid. 10.
13
Ya vimos que el nuevo artculo 75, inciso 22, 2 prrafo, de la C.N. otorg jerarqua
constitucional junto a ciertos tratados, a dos declaraciones: la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Si bien
ninguna de estas declaraciones constituye un tratado, no obstante se reconoce valor vinculante
a sus contenidos, fundamentalmente teniendo en cuenta la prctica de los Estados al respecto. Es
decir, que cada uno de los principios enunciados en dichos instrumentos constituira una norma
consuetudinaria, por ende con carcter obligatorio para los Estados.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue adoptada en 1948
en una resolucin tomada por la 9 Conferencia Internacional Americana. Sobre el status jurdico
de la Declaracin Americana se ha expedido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
Opinin Consultiva N 10, en la cual concluye que si bien no se trata de un tratado, en la
actualidad es fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la O.E.A.60.
Por su parte, la Declaracin Universal de Derechos Humanos ha sido proclamada tambin
en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolucin 217 61. Si bien como
acto unilateral de la Asamblea General no goza ab initio de valor vinculante, teniendo en cuenta
que el artculo 13, inciso b, de la Carta de las Naciones Unidas slo le confiere la potestad a la
dicho rgano de emitir recomendaciones a los Estados con el fin de ayudar a hacer efectivos
los derechos humanos...; no obstante, hoy en da se reconoce el carcter obligatorio de los
derechos que enuncia62, tal como surge de la jurisprudencia internacional63.
Sin embargo, cabe preguntarnos, a qu se refiere el artculo 75, inciso 22, 2 prrafo,
cuando luego de enunciar las dos declaraciones y los nueve tratados con jerarqua constitucional
aclara que tendrn dicha jerarqua en las condiciones de su vigencia? Es decir, sabemos a que
referirnos cuando hablamos de las condiciones de vigencia de los tratados, pero, cules seran
las condiciones de vigencia de las Declaraciones Americana y Universal dado que ellas no
poseen la naturaleza jurdica de tratados? Lo ms simple podra ser interpretar que la expresin
en las condiciones de su vigencia se refiera slo a los tratados y no a las declaraciones con
jerarqua constitucional (aunque eso no es lo que surge literalmente del texto en cuestin), dado
que, otra interpretacin nos llevara a un interrogante de difcil solucin.
III. LA APROBACIN Y DENUNCIA DE LOS TRATADOS SEGN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
1. La aprobacin por el Congreso
El nuevo artculo 75 de la C.N, en sus incisos 22 y 24, reconoce distintos tipos de
mayora en la votacin de las leyes aprobatorias de los tratados. Aqu es donde tiene relevancia la
clasificacin de los tratados antes mencionada segn su objeto y segn los sujetos intervinientes.
60
Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-10/89 del 14 de julio de 1989, Interpretacin de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artculo 64 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, consid. 45; ver texto en [http://www.corteidh.or.cr/...].
61
De fecha 10 de diciembre de 1948.
62
Ver J. Carrillo Salcedo, Algunas reflexiones sobre el valor jurdico de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, en Hacia un nuevo orden internacional y europeo. Homenaje al Profesor M. Dez de Velasco, Tecnos,
Madrid (1993), pp. 167-178.
63
Por ejemplo, C.I.J., Caso del Personal diplomtico y consular de los Estados Unidos en Tehern (EE.UU. c. Irn),
fallo de fecha 24 de mayo de 1980, parg. 91.
14
Cfr. E. Rey Caro, op. cit. (Los tratados internacionales sobre derechos humanos...), p. 1290.
Cfr. A. Rodrguez Carrin, Lecciones de derecho internacional Pblico, Tecnos, Madrid (1987), p. 222.
66
C.S.J.N Fallos: 315:1492.
65
15
Pero hay tratados que contienen clusulas que no son susceptibles de aplicacin
inmediata, sino que requieren para su efectividad la adopcin de medidas legislativas o
reglamentarias internas, a fin de fijar sus mbitos de aplicacin (lmites). A estos tratados se los
denomina programticos (non self-executing), por oposicin a los operativos.
No obstante, esta clasificacin no es tan absoluta, puesto que pueden darse tratados que
contengan clusulas operativas y clusulas programticas, como se da en la mayora de los casos.
Tanto los tratados operativos como los programticos que se encuentren en vigor son
igualmente obligatorios, en forma contraria a lo que sostuvo errneamente la C.S.J.N. en
algunos precedentes con anterioridad a 199267 e integran nuestro ordenamiento jurdico interno.
Ello es as, puesto que an respecto de las clusulas programticas contenidas en un tratado, el
Estado asume una obligacin68, la de promover las medidas necesarias a fin de conferirles
operatividad, dentro de un plazo prudencial, que depender de las circunstancias de cada caso.69.
2. Operatividad de los tratados sobre derechos humanos
En 1992, la C.S.J.N. consider que la falta de reglamentacin del derecho a rplica
contenido en el artculo 14, inciso 1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica), suscripta el 22/11/69, aprobada por ley 23.054 (19/03/84),
ratificada el 05/09/84, la cual se encontraba en vigor, poda hacer incurrir al Estado en
responsabilidad internacional70.
La reforma constitucional puso en manos del Poder Legislativo la obligacin de dar
operatividad a las normas de los tratados sobre derechos humanos al explicitar en el nuevo inciso
23 primer prrafo del artculo 75, que corresponde a dicho rgano: Legislar y promover
medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad.
Recordemos que en el mencionado caso Ekmekdjian c/ Sofovich, ante la ausencia de
reglamentacin legal del artculo 14 del tratado, la C.S.J.N. supli dicha omisin, estableciendo las
medidas necesarias para aplicar la norma al caso concreto.
V. OTRAS NORMAS CONSTITUCIONALES REFERENTES A LOS TRATADOS
67
La C.S.J.N. reiter en diversos fallos que la falta de reglamentacin legal impide tener al tratado como derecho
positivo interno (caso Costa, Hctor R. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros, C-752.XIX y C753-XIX, sentencia del 12/03/87 Caballero-; Caso Snchez Abelenda, Ral c/ Ediciones de la Urraca S.A. y otro
(ya citado) consid. 7 de la mayora y consid. 7 del voto del Dr. Petracchi-; Caso Ekmekdjian, Miguel A. c/
Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo, E-60.XXII, sentencia del 01/12/88 consid. 3, entre otros.
68
De lo contrario no tendra sentido incluirlas en un tratado, que es un acuerdo de voluntades que tiene por fin crear
derechos y obligaciones.
69
Sobre la aplicabilidad directa de los tratados de derechos humanos en nuestro pas, segn la prctica de la
C.S.J.N., ver R. Vinuesa, Direct applicability of human rights conventions within the internal legal order: the
situation in Argentina, en Enforcing International Human Rights in Domestic Courts, B. Conforti y F. Francioni
(edits.), Kluwer, La Haya (1997), pp. 149-173.
70
Caso Ekmekdjian c/ Sofovich, considerandos 15, 16 y 19 del voto de la mayora.
16
71
La Ley 24.309 que declar la necesidad de la reforma constitucional excluy expresamente la enmienda del
Captulo nico (arts. 1 a 35) que compona la Primera Parte de la C.N.
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