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Procedimiento. Parte general

Protección de los Derechos Subjetivos

Normalmente, cada persona ejercita sus derechos subjetivos o facultades en el medio
pacífico de la convivencia social, recibiendo de los demás la colaboración necesaria,
manifestada, según los casos, en forma activa de prestación, o al menos en la pasiva de
respeto y abstención.
Pero las normas jurídicas se dirigen a voluntades libres, las cuales a veces se niegan a
cumplirlas, lesionando con ello derechos subjetivos de otros. De ahí la necesidad de un
sistema de protección de los derechos subjetivos.
Toda norma jurídica atributiva de derechos subjetivos o facultades, para tener eficacia,
debe contener también disposiciones que procuren su vivencia y contribuyan a su defensa,
con lo que se conseguirá mantener el respeto y obediencia debidos a la misma, base de la
estabilidad y seguridad del orden jurídico. Es por tanto indispensable que exista una adecuada
protección de los derechos subjetivos, lo que se logra mediante la creación de órganos
competentes a quienes incumbe reconocer y sancionar, por medio de una solemne decisión
llamada sentencia, la justicia de las pretensiones que los particulares someten a su veredicto.
Esto se obtiene recurriendo a una actividad indispensable regulada por el Estado y
desarrollada por sus organismos especializados, y que toma el nombre de proceso.
Sin embargo, en las sociedades primitivas la defensa de los derechos subjetivos fue
una función privativa del jefe de familia, en la que el empleo de la fuerza era un factor
preponderante, desde que se carecía de una organización jurisdiccional que tutelase los
derechos subjetivos de los particulares de una manera adecuada. Pero, cuando los pueblos
fueron organizándose como Estados, la facultad jurisdiccional de los individuos que
integraban el núcleo familiar fue absorbida por aquellos, como una consecuencia de que la
norma por sí misma resultaba insuficiente para proteger los derechos subjetivos si no se
hallaba respaldada por la sanción de un poder superior. De esta manera, dicha actividad, de
privada se tornó en esencialmente pública. El Derecho Romano no escapó a esta trayectoria.
En consecuencia, será objeto central de nuestro estudio el proceso civil romano, a lo
largo de su evolución.
La palabra latina processus deriva del verbo procedere (ir adelante, adelantarse), e
indica la acción de ir, pasar adelante o progresar. Partiendo de esta base, el término proceso

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significa, en general, una serie de actos concatenados y condicionados entre sí para alcanzar
un fin determinado, y en este sentido podría hablarse de proceso químico, biológico o
histórico. Según esto, al hablar de proceso en el ámbito jurídico nos referimos a “la serie de
actos sucesivos y dependientes recíprocamente, sometidos a determinadas normas que los
regulan (leyes procesales) y encaminados al reconocimiento o realización en justicia de un
derecho.”
También el término “procedimiento” deriva del verbo latino procedere, y se utiliza
normalmente como sinónimo de proceso, aunque en sentido estricto alude más bien “al orden
de proceder en el proceso.” Nosotros los tomaremos como sinónimos.
Recordemos en este punto, que una de las grandes clasificaciones que se hace del
derecho objetivo es la que distingue entre:
a) Derecho sustancial (o de fondo o sustantivo):
“Es el conjunto de normas que establecen y regulan los derechos
subjetivos de las personas.” Por ejemplo: derecho civil, derecho laboral, derecho penal, etc.
b) Derecho procesal (o de forma o adjetivo):
1º) En un sentido restringido “es el conjunto de normas que regulan las
formalidades que se deben seguir para someter una pretensión a la justicia, a efectos de lograr
el restablecimiento de los derechos subjetivos vulnerados.” Por ejemplo: derecho procesal
civil, derecho procesal laboral, derecho procesal penal, etc.
2º) En un sentido amplio “es el conjunto de normas que regulan la
actividad jurisdiccional del Estado; es decir, la organización judicial, la competencia, los
trámites de los juicios y la ejecución de las decisiones de la justicia.”
Tengamos presente que el término “jurisdicción” viene del latín iurisdictio, que
significa “administración del derecho”; por lo que hace referencia a la función específica de
los jueces, es decir, la acción de administrar y aplicar el derecho objetivo; no la de
establecerlo o crearlo.

Autodefensa: concepto
La “autodefensa” o “autoayuda” es el primer medio de protección de los derechos
subjetivos que se dio en la historia del hombre.
“Consiste en el empleo de la fuerza propia del sujeto al que se le ha vulnerado un
derecho subjetivo (en principio, el Jefe de familia), o el empleo de la fuerza propia y de la
fuerza de su grupo familiar, para reestablecer el derecho subjetivo violado.”

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Es decir, que regía el principio de la justicia privada, y cada cual perseguía su

derecho por sus propios medios, recurriendo, si ello era preciso, a la ayuda de familiares para
recobrar aquello que le pertenecía o exigir lo que le era debido.
Evidentemente es un sistema de protección arcaico, antiguo y primitivo, que nos
plantea el problema de su existencia o vigencia en el Derecho Romano.

Existencia en el Derecho Romano

I) Según la doctrinaria mayoritaria, la autodefensa sí existió en la Roma
Histórica. Debe entenderse por tal, aquella de la cual tenemos conocimientos históricos más o
menos precisos, y que comienza con la constitución y organización del pueblo Romano como
Estado (fundación de Roma en el año 754 antes de Cristo).
Para sostener esta teoría, se dan los siguientes fundamentos:
a) La fase más remota del antiguo ius civile, todavía ofrece evidentes vestigios
del rudimentario sistema de protección de los derechos por la fuerza bruta de los particulares.
Luego, en las primeras fuentes escritas que disponemos para el estudio del derecho romano,
se observa que se ha sobrepasado o superado ese primitivo sistema. Pero, la formulación
legislativa de la prohibición de utilizar la propia fuerza para la protección de los derechos
privados, así como la fijación de sanciones para los infractores de tal prohibición, se hace ya
bastante avanzada la historia del derecho romano. Así tenemos que:
1º) En los comienzos del principado, en tiempos del emperador
Augusto, una lex iulia de vi castigaba con la privación de su derecho de crédito, al acreedor
que directamente ejerciera actos de fuerza sobre la persona del deudor para compelerle el
pago.
2º) Una disposición de Marco Aurelio (decretum divi Marci),
comprendió bajo el concepto de violencia privada, con todas sus consecuencias, no sólo los
actos coercitivos directos sobre la persona, sino los de apropiación de cosas del deudor
llevados a cabo por el acreedor sin intervención del magistrado.
3º) La jurisprudencia de esos años fue ampliando el concepto de
violencia privada, incluyendo otros actos del acreedor, como los de impedimento del sepelio
del deudor para coaccionar a los herederos.
4º) Disposiciones de Diocleciano y Maximiano, aplicaron análogo
principio en materia de derechos reales, considerando como rapina (robo) el apoderamiento
por el acreedor de la cosa pignorada.

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5º) Disposiciones de Valentiniano, Teodosio y Arcadio, también en el

marco de los derechos reales, conminaron con la pérdida de su derecho de propiedad a aquel
que violentamente arrebatara el objeto de quien lo tiene.
b) Además, se hace referencia a ciertos resabios (rastros, residuos) de utilización
de la fuerza privada que existían en épocas históricas de Roma, los que justificarían también
la vigencia de la autodefensa; indicándose los siguientes casos:
1º) La posibilidad que tenía el demandante, de llevar por la propia
fuerza al demandado ante el magistrado, para que asumiera el compromiso de presentarse el
día establecido para la iniciación del proceso;
2º) En el caso de sujetos que habían cometido delitos de defraudación al
Estado Romano, en que se permitía que otro sujeto aprehendiera por la fuerza al delincuente y
lo condujera ante el magistrado;
3º) La posibilidad de emplear la fuerza privada, sin ataque previo
directo, ejecutada por iniciativa del acreedor cuando el deudor intenta fugarse.
4º) La legítima defensa: institución que permite utilizar la fuerza propia
para defenderse y repeler una agresión ilegítima a la persona o a los bienes del sujeto, siempre
que medie necesidad racional en el medio empleado y falta de provocación suficiente.
En consecuencia, para ésta corriente doctrinaria, la autodefensa como medio de
protección de los derechos subjetivos se origina naturalmente en épocas prehistoricas de
Roma, pero no dejó de aplicarse automáticamente con la constitución, organización y
fundación del Estado Romano. A medida que la sociedad evoluciona y el tráfico jurídico se
intensifica, el empleo de la fuerza y la coacción para proteger cada uno su propio derecho, va
perdiendo sentido y aplicación paulatinamente.
II) Otra parte de la doctrina, por el contrario, sostiene que es imposible que a
partir de la constitución del pueblo romano como Estado, haya subsistido la autodefensa como
medio de protección de los derechos subjetivos. Cuando una sociedad se organiza como
Estado, lo primero que éste toma para sí, como base del ejercicio de la jurisdicción y de la
administración de justicia, es el empleo de la fuerza.
Dejar, en un estado constituido, el uso de la fuerza en manos de los particulares,
lo que equivale a dejar en manos de estos la administración de justicia, conduciría
inequívocamente al quebrantamiento de la paz social, de la seguridad jurídica y, como
consecuencia, a la destrucción del mismo Estado.

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El mantenimiento del orden, la consideración de que nadie es buen juez de su

propio derecho, y el deseo de remediar el desamparo de los derechos subjetivos de los débiles
frente a los fuertes, hacen que en cuanto se esboza la organización estatal, se sustituya la
autodefensa por la protección ejercida por los poderes públicos.
Respecto de los fundamentos invocados por la otra corriente doctrinaria, se
contestan y refutan expresando lo siguiente:
a) El procedimiento de las legis actiones, que fue ordenado y ampliado
por la Ley de las XII Tablas (451 – 450 a. de C.), se encontraba vigente desde la fundación de
Roma (754 a. de C.), a través del vetusto derecho consuetudinario.
b) El hecho de que la reacción del Estado Romano contra la violencia
privada comience relativamente tarde; debe ser interpretado como un buen signo de la
disciplina y el orden dominantes, que no requerían tales prescripciones.
c) En lo que hace a la existencia de ciertos resabios de utilización de la
fuerza privada que existían en épocas históricas de Roma; se los considera casos
excepcionales, en donde se autorizaba expresamente el uso de la fuerza frente a situaciones
concretas que así lo ameritaban, pero que nada tienen que ver con la autodefensa como
sistema general de protección de los derechos subjetivos.
d) Con respecto a la utilización de la institución de la legítima defensa
como argumento para justificar la existencia de la autodefensa en épocas históricas de Roma,
entienden que constituye un importante error, ya que se trata de dos instituciones distintas y
que no deben confundirse.
La legítima defensa no significa “utilizar la fuerza para administrar
justicia por mano propia”, sino “defender la propia integridad física o patrimonial, ante un
ataque injusto, siempre que medie necesidad y racionalidad en el medio empleado, y que no
haya existido provocación suficiente.” Si no se dan estos requisitos, no se puede recurrir a la
legítima defensa; que implica defenderse racionalmente de un ataque injusto.
Además, la legítima defensa no es reminiscencia de épocas anteriores o
prehistóricas de Roma, sino una institución regulada específicamente en el Derecho Romano
(Ley de las XII Tablas), y que en idéntica forma se legisló y aplicó, posteriormente, en todos
los derechos modernos y contemporáneos.
También debe aclararse que la legítima defensa tuvo su origen en el
ámbito del derecho criminal o penal, y que desde esa rama pasa luego al derecho privado y

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civil, constituyendo una causa de justificación, frente a la realización de conductas

aparentemente ilícitas.
En definitiva, se entiende que la autodefensa pudo existir como medio de
protección de los derechos subjetivos en épocas prehistóricas de Roma (antes de la fundación
del Estado en el año 754 a. de C.), pero nunca en épocas históricas, por las razones que se han
expresado.

Acción en el Derecho Romano

El punto de partida para el análisis de la presente institución nos lo da Arias Ramos, al
señalar que la acción “es la facultad que reemplaza en épocas históricas a la fuerza, como
medio de protección de los derechos subjetivos vulnerados.”
Los romanos sostenían que a cada derecho debía otorgársele una acción, de modo tal
que había una larga lista de acciones. Parecería que el derecho que no tenía acción, carecía de
protección, quedando sólo como un derecho en estado de pretensión. Esto es lo que le hace
decir erróneamente a Arias Ramos que primero es la acción y luego el derecho.
En realidad, el derecho subjetivo viene con el hombre mismo, y como consecuencia es
anterior a la acción, y existe aunque carezca de acción; sin perjuicio de que esta hipótesis, aún
en el derecho romano primitivo, nunca se dio. Veamos:
A) En la época del antiguo ius civile, recopilado en las XII Tablas, los romanos
tenían legisladas cinco acciones: 1º) legis actio per sacramento (acción de la ley por apuesta),
2º) legis actio per iudicis arbitrive postulationem (acción de la ley por petición de un juez o
árbitro), 3º) legis actio per condictionem (acción de la ley por requerimiento), 4º) legis actio
per manus iniectionem (acción de la ley por aprehensión corporal) y 5º) legis actio per
pignoris capionem (acción de la ley por toma de prenda). Las tres primeras eran declarativas
(encaminadas a la declaración – reconocimiento – de un derecho que se discute, nombrando
un juez) y las dos últimas eran ejecutivas (utilizadas para ejecutar un derecho previamente
reconocido en juicio). Una de las acciones declarativas, la llamada legis actio per sacramento,
tenía “carácter general”; de modo tal que si un derecho no tenía otorgada una acción
específica para su defensa, se utilizaba esta acción. De esto se desprende, como ya se había
sostenido anteriormente, que aún en el primitivo derecho romano, nunca un derecho subjetivo
careció de acción para su protección.
B) En las épocas del derecho honorario y del derecho clásico, se continúo
otorgando acciones a través de distintas leyes que se fueron dictando. Pero cuando un

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determinado derecho no tenía protección a través de una acción específica, era el magistrado,
quien, haciendo uso de su iurisdictio, creaba la acción para el caso concreto. Con lo cual, si
bien se seguía dentro del ámbito de pluralidad de acciones para proteger a cada derecho
subjetivo, todos estos gozaban de protección.
C) En la época del derecho justinianeo, si bien siguen subsistentes los sistemas
anteriores, comienza muy lentamente a abrirse paso la “teoría de la acción” como un concepto
“general” y “abstracto”, que sirve para tutelar todos los derechos subjetivos; constituyendo el
antecedente de las doctrinas modernas y contemporáneas sobre la acción.

Conceptos
Dice Celso (Digesto 44, 7, 51) y confirma Justiniano en sus Instituciones, que “la
acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio aquello que se nos debe.” Si
bien es muy valiosa como antecedente jurídico, se dice que técnicamente es una definición
incompleta.
Por tal motivo, son los comentaristas del derecho romano quienes se han encargado de
elaborar adecuadas definiciones sobre la acción. Los podemos agrupar en dos grandes
categorías:
a) Ius Publicistas: la acción “es la facultad que tiene el sujeto al que se le ha
vulnerado un derecho subjetivo, de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado, el que
previa vista al otro sujeto, dictará una sentencia restableciendo el orden jurídico vulnerado.”
Se dicen ius publicistas, porque la relación jurídico – procesal se da entre el sujeto
cuyo derecho se ha violado, el Estado que es quien ejerce la función jurisdiccional, y el sujeto
contra el que se dirige la acción. Es decir que el Estado, sujeto eminentemente público, forma
parte de la relación procesal (sujeto – Estado – sujeto).
b) Ius Privatistas: la acción “es la facultad que tiene el sujeto al que se le ha
vulnerado un derecho subjetivo, de dirigirse al otro sujeto quien supuestamente lo ha
vulnerado, todo esto frente al órgano jurisdiccional del Estado, quien a través de una sentencia
restablecerá el orden jurídico vulnerado.”
Se dicen ius privatistas, porque la relación jurídico – procesal se da de un sujeto
privado a otro sujeto privado, y ante el Estado, que si bien dicta el pronunciamiento final no
forma parte de la relación jurídico – procesal (sujeto – sujeto – frente al Estado).
Cátedra:

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En realidad, lo que estos autores pretenden es tratar de incluir a la “teoría de la acción”

dentro del ámbito del derecho público o del derecho privado, olvidando lo que en ella hay de
esencial, que es la naturaleza jurídica de la acción.
Lo verdaderamente positivo de estas dos teorías, es que consideran a la acción como
una facultad. Con ello se especifica debidamente su naturaleza jurídica, pues si es una
facultad, es un derecho subjetivo. Se trata entonces de un derecho subjetivo que tienen las
personas, y que les sirve para proteger a todos los demás derechos subjetivos de los que sean
titulares.
No importa si se ubica a la acción dentro del derecho público o del derecho privado,
esta es una cuestión accesoria. Lo que realmente interesa es que la acción es un derecho
subjetivo, que tiene como finalidad brindar protección a todos los demás derechos subjetivos
de las personas.
En definitiva, para la cátedra la acción “es un derecho subjetivo más, que como tal
nace de la propia naturaleza esencial del hombre, y que consiste en la facultad de peticionar
amparo ante el órgano jurisdiccional del Estado, para que a través de una resolución
obligatoria, se restablezca el orden jurídico vulnerado.”

Naturaleza jurídica: distintas teorías

La determinación de la naturaleza jurídica de la acción, generó un gran debate entre
los juristas alemanes del siglo XIX, muchos de ellos enrolados en lo que se denominó la
“Nueva Escuela Histórica Alemana”, corriente doctrinaria que afirmaba que el origen del
derecho debía situarse en la evolución histórica de cada pueblo, se oponían a la codificación
generalizada, y buscaban adaptar el Derecho Romano para aplicarlo en la Alemania de su
época.
Analizaremos las teorías más importantes:

I) Teoría de la acción como “elemento” del derecho subjetivo:

a) Teoría de la acción como derecho subjetivo en movimiento:
Federico Savigny, en su obra “Sistema de derecho romano actual” (1840 – 1849),
construyó una doctrina civilista de la acción. Estableció que primero es el derecho y luego la
acción, y atribuyó a ésta una función de garantía: la acción es el derecho que se pone en
movimiento como consecuencia de su violación; es el derecho en ejercicio, en pie de guerra,
que tiende a remover los obstáculos que se oponen a su eficacia.

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Considera que el derecho subjetivo sustancial, lleva en sí mismo el medio de

protección, de modo tal que cuando aquel resulta vulnerado, el medio de protección (acción)
se pone en movimiento para lograr su propio restablecimiento.
Mediante esta construcción artificiosa logra que todos los derechos subjetivos gocen
del medio de protección. Persigue un fin práctico y lo consigue, pero sin advertir que la
solución que propone implica fusionar dos esencias distintas para constituir una figura
jurídica, lo cual es criticable.
Toda institución jurídica debe estar formada por una esencia: o es derecho subjetivo
sustancial o es derecho subjetivo formal (acción), pero nunca dos esencias distintas para
constituir una institución.

II) Teorías de la acción como derecho subjetivo “autónomo”:

a) Teoría de la acción como “ pretensión jurídica” deducida en juicio:
Expuesta por Bemhard Windscheid, en su obra “La acción en el derecho civil romano
desde el punto de vista moderno”, publicada en el año 1.856. Influenciado por sus estudios
romanísticos y civilísticos, sostiene que lo que nace de la violación de un derecho subjetivo
no es un derecho subjetivo de accionar, como afirmaba Savigny, sino una “pretensión”
contra el autor de la violación, que se transforma en acción cuando se la hace valer en un
juicio.
Constituye el punto de arranque de las nuevas doctrinas procesales. Por primera vez se
menciona a la “pretensión” como algo distinto de la acción, y como típico acto de un “derecho
nuevo” aun sin perfilar. Tuvo el mérito de haber generado muchas inquietudes y nuevas
investigaciones.
b) Teoría de la acción como derecho público subjetivo mediante el cual se
obtiene la tutela jurídica:
Elaborada por Theodor Müster, reconocido profesor y científico de la ciencia procesal,
en su libro “La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar”, publicada en 1857.
Concibe la acción como un derecho público subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela
jurídica. Dice que se dirige: 1º) contra el Estado para la obtención de una sentencia favorable,
y 2º) contra el demandado para el cumplimiento de una prestación insatisfecha. La acción
tiene como presupuesto la existencia de un derecho subjetivo privado y su violación, pero
aunque está condicionada por el derecho subjetivo, es “independiente” de éste y su regulación
corresponde al derecho público.

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Si bien Müster pretendió, en apariencia, polemizar con Windscheid, en realidad

integró su teoría, ya que complementó la figura de la pretensión al denunciar que obra en dos
direcciones; una que lo remite hacia el Estado y otra que lo vuelve hacia el deudor.
Posteriormente, Windscheid admitió en principio la existencia de ese derecho
“independiente”, el cual, como vamos a ver, fue alejándose cada vez más del derecho
sustancial.
c) Teoría de la acción como derecho subjetivo concreto:
Expresada por Adolf Wach en su “Manual de derecho procesal” (1885), y luego en su
trabajo “La acción de declaración” (1.888). Considera a la acción como un derecho
“autónomo” contra el Estado y frente al demandado. De allí sus caracteres: 1º) es un derecho
público al que corresponde por parte del Estado la obligación de dispensar la “tutela del
derecho”, 2º) pero es un derecho concreto en cuanto su eficacia afecta sólo al adversario: la
acción corresponde “a quien tiene derecho” a una sentencia favorable.
d) Teoría de la acción como derecho subjetivo abstracto:
Frente a la doctrina de la acción concreta y precediendo a la obra de Wach, enunció el
procesalista Karl Heinrich Degenkolb, en su monografía “La acción en el contradictorio y
naturaleza de la norma contenida en la sentencia” (1.878), la llamada teoría de la acción
abstracta. Según ella la acción es dada, no sólo a quien tiene razón, sino a cualquiera que se
dirija al juez en demanda de una decisión sobre una pretensión. La acción puede ser deducida
aun por quien esté equivocado y por ello es abstracta del fundamento de la demanda.
Presintió que la acción es algo más extenso que el derecho que triunfa, y con espíritu
conciliador hizo un esfuerzo supletorio al proponer que la acción fuese, simplemente, el
derecho abstracto de obrar.
Esta es la doctrina de la acción que hizo camino, logrando la adhesión de importantes
juristas.
Cátedra:
Consideramos correcta a la última de las teorías. La acción es un derecho subjetivo
independiente y abstracto. Pero debe agregarse que tiene carácter formal o procesal.
La acción es un derecho subjetivo autónomo de los demás, pero que sirve para brindar
protección a todos ellos.

Procedimiento: concepto
La acción como derecho subjetivo es una pura esencia, y como tal carece de forma.

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En una primera aproximación, podríamos decir que el procedimiento “es la forma de

la acción.”
En términos más precisos, sostenemos que el procedimiento “es el conjunto de formas,
solemnidades, requisitos y trámites a través de los cuales discurre la acción, hasta llegar al
pronunciamiento del órgano jurisdiccional.”
Para graficar dicho concepto, siguiendo a Windscheid podríamos decir “que la acción
es el tren y el procedimiento las vías.”

Pretensión: concepto
La acción como derecho subjetivo es una pura esencia, y como tal no tiene límites.
En una primera aproximación, podríamos decir que la pretensión “es el límite o el
cuantum de la acción.”
En forma más precisa, sostenemos que la pretensión “es la que fija los límites dentro
de los cuales la acción debe ser ejercitada frente a cada caso concreto; límites que surgen de la
medida en que ha sido vulnerado el derecho subjetivo sustancial.”
Ejemplo: si el acreedor debía cobrar 1000 pesos por alquileres, y dicha suma no le era
cancelada, su derecho subjetivo había sido vulnerado en esa cantidad. Luego podría demandar
su restablecimiento mediante el ejercicio de la acción correspondiente, la que debía contener
necesariamente una pretensión de 1000 pesos.
Si el actor, al interponer la demanda, no ajustaba debidamente su pretensión a la
medida en que había sido vulnerado el derecho subjetivo sustancial, podía incurrir en lo que
se denominaba plus petitio o minus petitio, debiendo soportar los efectos que se establecieron
según las épocas.

Competencia: concepto
La competencia “es el ámbito dentro del cual el órgano jurisdiccional del Estado
puede ejercer su función de administrar justicia.”
Salvo acuerdo de las partes, el magistrado competente está determinado por el lugar de
origen o de residencia (domicilium) del demandado, a elección del demandante.
Aparte esta regla general, aparecieron tardíamente otras especiales para determinar la
competencia. Y así, en ciertos casos, fue determinante el lugar donde había de cumplirse el
contrato o donde se había perpetrado el hecho punible que determinaba la demanda, o bien la
competencia venía impuesta por la localización de la cosa litigiosa.

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No hay que olvidar, además, que ciertas controversias fueron ya sometidas en época
clásica a magistrados especiales, como las relativas a fideicomisos y tutelas atribuidas a
Pretores creados al efecto, o las que surgían en las transacciones de los mercados, de las
cuales conocían los Ediles Curules.

Tiempo
En el ámbito del derecho procesal, solamente se considera el tiempo hábil para la
administración de justicia (días fastos), y por el sistema de la computatio civilis, donde la
unidad mínima es el día. En consecuencia, se excluye de cualquier plazo procesal a lo días
inhábiles.
El antiguo calendario a cargo de los pontífices, que se conoce por documentos de fines
de la República, señalaba los días con siglas que indicaban su idoneidad o inidoneidad para
funciones religiosas, políticas y judiciales. La actividad jurisdiccional sólo podía desarrollarse
en los días “F” (fastos), que eran unos cuarenta (40). Posteriormente, Marco Aurelio señaló
doscientos treinta (230) días judiciales, y en tiempos de Justiniano llegaron a doscientos
cuarenta (240).
En la actualidad, tenemos aproximadamente unos doscientos treinta (230) días hábiles
para la administración justicia. Recordemos que además de los días sábados, domingos y
feriados, también son inhábiles los períodos de “receso judicial” del mes de enero y dos
semanas de julio, durante los cuales se suspenden todas las actividades jurisdicciones y los
plazos procesales.
Ejemplo, supongamos que durante el transcurso de un día miércoles se nos notifica
una resolución judicial, dándonos el plazo de tres (3) días para concretar determinado acto
procesal. El plazo nos comenzará a correr a partir del jueves (ya que el “día” es la unidad
mínima de tiempo), el viernes será el segundo día y el lunes el tercer día (sábado y domingo
son inhábiles). Como el Poder Judicial finaliza la atención al público a las 13.30 horas, y el
plazo vence al finalizar el día correspondiente, se planteó un inconveniente. En su momento,
se resolvió abriendo una Secretaría de 22.00 a 24.00 horas, donde se recibían en término todos
los escritos que vencían ese día (Secretaría Nocturna). Posteriormente, como ese horario
generaba algunas dificultades prácticas, directamente se pasó a las dos primeras horas del día
hábil siguiente (de 7.30 a 9.30); debiendo aclararse que el escrito se presenta por Secretaría
Nocturna (mantuvo la denominación), para que al cierre, se lo incluya en una lista especial
que se confecciona y se exhibe.

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Las partes
“Parte es quien pretende y frente a quien se pretende, o más ampliamente, quien
reclama y frente a quien se reclama la satisfacción de una pretensión.”
De acuerdo al principio sentado por el Jurisconsulto Gayo de que “nadie puede litigar
contra sí mismo”, en todo proceso civil romano las partes intervinientes debían ser por lo
menos dos, el demandante (accionante o actor) y el demandado (accionado). El primero era el
que ejercita la acción, interponiendo la demanda ante el órgano jurisdiccional. El segundo era
aquel contra el cual se dirigía la acción y la demanda.
Para poder actuar en justicia, en Roma era indispensable que el titular del derecho
gozara tanto de la capacidad de derecho como de la de hecho, es decir, que en un principio
sólo tenían aptitud para accionar los paterfamilias, porque la litis constituye un acto jurídico
de trascendental importancia.
En el primitivo sistema procesal de las legis actionis se manifestó también en este
aspecto la repugnancia del Derecho Romano hacia la representación. Los litigantes debían
comparecer personalmente, tanto ante el magistrado (in iure) como ante el juez (in iudicio).
Sin embargo, existían algunas excepciones: pro tutela (en representación del pupilo), pro
libertate (el adsertor en una causa liberalis), ex Lege Hostilia (cuando el ausente rei publicae
causa sufría un hurto) y pro populo (cuando cualquier ciudadano ejercitaba una acción
popular).
En épocas del procedimiento formulario, nos encontramos dos tipos de representante
procesal: el cognitor, designado con palabras solemnes estando presente la adversaria, y el
procurador, que era primitivamente aquel administrador general de toda casa romana
acomodada, el cual, por el simple hecho de su designación en tal administración, podía
representar al paterfamilias. Poco a poco, el procurator procesal se transformó en un
mandatario ex profeso.
Al procurador del demandante se le exigía una fianza. La razón de tal exigencia era
que la designación del procurador siempre resultaba más incierta que la del cognitor, y
además, dada la defectuosa manera de concebir la representación, como el procurador no
agotaba la actio del representado, el cual podía intentarla nuevamente por sí mismo; había que
asegurar al demandado contra ese peligro. Andando el tiempo, la jurisprudencia clásica fue
asimilando al cognitor ciertos procuradores (el de un dominus presente, el registrado en un
protocolo, el confirmado por carta), respecto de los cuales consideró improcedente la

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exigencia de la fianza. Se fue preparando el camino para llegar finalmente a sentar la regla
general de que todo procurator investido por un mandato consumaba la actio del dominus
como si la hubiese entablado éste mismo, haciendo siempre innecesaria en tal caso la fianza
referida.
Cuando el que litigaba por representación era el demando, el demandante exigía
también una fianza para asegurar los resultados del juicio. La prestaba el demandado mismo,
si el representante de que se valía era un cognitor, o el procurador, cuando era de esta clase la
representación. Además, la responsabilidad asumida podía reforzarse con fiadores.
La representación judicial no es, en un principio, directa o inmediata. La ejecución de
la sentencia se daba primitivamente a favor o en contra del representante, no del representado.
Los actos necesarios para el traspaso de los efectos del pleito a este último eran extraños y
posteriores al proceso. Tal sistema primitivo fue también modificado, y el referido traspaso se
operó dentro del ámbito procesal, en virtud de las medidas tomadas por el pretor, el cual
denegaba la acción para ejecutar la sentencia a los representantes o contra ellos, y la concedía
a favor o contra el representado.
En el procedimiento extraordinario, desaparece el cognitor, quedando sólo el
procurador.
A la par de los anteriores mandatarios, se admitió en el procedimiento formulario que
otras personas participaran en los juicios en cualquiera de sus instancias, con el objeto de
ayudar a defender a alguna de las partes, sin que tuvieran el carácter de representantes de las
mismas. Ellos fueron los oradores y los abogados. El orador tenía la misión de perorar
(hablar, exponer, argumentar) la causa a favor de la parte a quien asistía, acompañando al
litigante o a su representante en el pleito, con el fin de exponer sus razones y convencer de
ellas al juez mediante la elocuencia. Los abogados eran las personas que, dotadas de amplios
conocimientos jurídicos, concurrían al tribunal al solo efecto de asesorar a uno de los
litigantes o a sus representantes ante el juez o magistrado, valiéndose de su especial versación
en derecho, pero sin participar en el debate. Con el andar del tiempo, ambos jugaron un
mismo papel.

Épocas en la historia del procedimiento romano

Por lo general, la doctrina habla de los tres sistemas procesales romanos. Nosotros
preferimos considerar que hubo tres épocas, en la evolución del único sistema procesal
romano.

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No era posible que en el transcurso de veintitrés siglos que abarca nuestro estudio del
Derecho Romano, con las transformaciones que en todos los órdenes fueron sufriendo la
sociedad y el Estado Romano, se tramitasen los pleitos civiles del mismo modo en todos los
tiempos.
Debe tenerse presente que el paso de un sistema procesal a otro no se dio en fecha fija,
a partir de la cual cesara en absoluto el que venía rigiendo y fuera totalmente sustituido por el
nuevo. Hay periodos intermedios, de subsistencia de los dos sistemas: el que iba a desaparecer
y el que tendía a suplantarlo.

1º) Primera época: “Procedimiento de las Acciones de la Ley” o “Legis actiones”

(desde el siglo VIII a. de C. hasta la segunda mitad del siglo II a. de C.)
Es el que rigió desde la fundación de Roma (754 a. de C.). El vetusto derecho
consuetudinario estableció normas procesales, de las que eran depositarios los pontífices, y
que fueron ordenadas y ampliadas por la Ley de las XII Tablas. Las tablas I, II y III se refieren
a este procedimiento.
Era un sistema rígido y formalista, utilizable tan sólo por los ciudadanos romanos.
Las Instituciones de Gayo nos suministran enseñanzas muy útiles sobre éste sistema
procesal romano.
Las legis actionis consistían en recitaciones solemnes, acompañadas de gestos rituales,
que la Ley prescribía de forma precisa y que los litigantes debían pronunciar ante el
magistrado en al fase in iure.
Se caracterizaban entonces, por su riguroso formalismo. El particular que quería
perseguir a otro en juicio, debía pronunciar exactamente unas determinadas palabras
previamente establecidas en la Ley, hasta tal punto que si se equivocaba en una sola de ellas,
perdía automáticamente el litigio. A este respecto, explica el Jurisconsulto Gayo que quien al
reclamar por unas cepas cortadas, mencionaba la palabra “cepas” en su acción, perdía el
pleito, pues el ritual prescribía la palabra “árboles”.
Fue precisamente este complejo ritual, en el que se entremezclaban elementos sacros,
mágicos y jurídicos, el que propició que las acciones de la ley se hicieran odiosas para los
litigantes, provocando su paulatino desprestigio.
El proceso se dividía en dos fases: in iure y apud iudicem.
Las acciones de la ley eran cinco: legis actio per sacramento (acción de la ley por
apuesta), legis actio per iudicis arbitrive postulationem (acción de la ley por petición de un

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juez o árbitro), legis actio per condictionem (acción de la ley por requerimiento), legis actio
per manus iniectionem (acción de la ley por aprehensión corporal) y legis actio per pignoris
capionem (acción de la ley por toma de prenda).
Las tres primeras eran declarativas, es decir, encaminadas a la declaración
(reconocimiento) de un derecho que se discute, nombrando un juez. Las dos últimas eran
ejecutivas, esto es, utilizadas para ejecutar un derecho previamente reconocido en juicio.

2º) Segunda época: “Procedimiento Formulario” o “per formulan” (desde la

segunda mitad del siglo II a. de C. hasta el siglo III d. de C.)
En el año 243 a. de C., junto al Pretor Urbano, competente en los litigios entre
ciudadanos romanos, se crea el Pretor Peregrino o “de extranjeros”, con jurisdicción en las
controversias entre ciudadanos romanos y extranjeros, o extranjeros entre sí. No pudiéndose
acudir en tales controversias a las Acciones de la Ley, reservadas exclusivamente a los
ciudadanos romanos, comenzó a aplicarse un nuevo sistema llamado Proceso Formulario,
mucho más simple y ágil que aquel.
Luego, en el año 134 a. de C. se dicta la Lex Aebutia, que autorizó expresamente, que
los procesos entre ciudadanos romanos pudieran ser planteados y resueltos mediante el nuevo
Procedimiento Formulario. Sin embargo, dejaba a las partes la facultad de escoger entre el
antiguo y el nuevo sistema per formulan. Pero debido a las ventajas del Proceso Formulario,
que respondía mejor a las exigencias sociales y económicas, y a la intensidad del tráfico
jurídico ya muy desarrollado, obtuvo éste las preferencias de los litigantes, mientras que las
Acciones de la Ley quedaron gradualmente postergadas; aunque ambos sistemas coexistían.
Finalmente, la Lex Iulia Iudiciorum Privatorum, emanada del Emperador Augusto en
el año 17 a. de C., suprimió la libertad de opción de los ciudadanos romanos e impuso el
deber de acudir al Proceso Formulario, que permaneció vigente durante toda la época clásica.
Se llamaba formulario porque al final de la fase in iure se redactaba, con la
colaboración de las partes y la intervención del magistrado, un documento llamado fórmula,
donde se concretaban las pretensiones del actor y del demandado, y que servía de base para
que, de acuerdo con su contenido, el juez dictara sentencia al final de la fase apud iudicem.
Es esta una profunda diferencia con el sistema de las Acciones de la Ley, en el cual,
siendo íntegramente oral, se confiaba a la memoria de los testigos todo aquello que las partes
habían declarado ante el magistrado, testigos que confirmarían ante el juez tales extremos,
para que éste pudiera decidir.

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3º) Tercera época: “Procedimiento Extraordinario” o “Cognitio extra ordinem”

(desde el siglo III d. de C. hasta el siglo XV d. de C.)
Ya desde tiempos de Augusto (27 a. de C. – 14 d. de C.), las controversias relativas a
determinados casos especiales (asuntos de libertad, fideicomisos, tutelas, etc.) fueron
sometidas, por iniciativa de los Emperadores, a un procedimiento diverso del formulario,
llamado “extraodinario”.
Este procedimiento, originariamente excepcional, fue extendiendo paulatinamente su
campo de acción, generalizándose y ganando popularidad en detrimento del proceso
formulario, fundamentalmente por la forma sencilla y rápida como se desenvolvía. Pero
recién adquirió el carácter de un sistema procesal con el Emperador Diocleciano (284 - 305).
Es indudable que la definitiva reforma procesal estuvo estrechamente vinculada a la situación
político – social de la época, pues nos encontramos que alrededor del año 294 ya estaba en
marcha la nueva organización administrativa del imperio iniciada por dicho gobernante y
completada por el Emperador Constantino (306 - 337), en la que el conocimiento de los
negocios civiles se desplazaba del Pretor hacia ciertos funcionarios imperiales.
El proceso formulario fue abolido definitivamente por una constitución de los
Emperadores Constancio y Constante del año 342. A partir de ese momento sólo queda en
vigor la cognitio extra ordinem, que durante tanto tiempo había convivido con el proceso
formulario.
Es el proceso que rige en época justinianea. Continuó llamándosele extraordinario, si
bien tal denominación ya no tenía razón de ser, pues ahora era el “ordinario”, el normal, al
que había de someterse toda controversia. Estuvo vigente hasta la caída del Imperio Romano
de Oriente (1453 d. de C.).
La desaparición de la misma fórmula y la eliminación de la bipartición en dos fases (in
iure y apud iudicem), son rasgos fundamentales de la cognitio extra ordinem, en la que todo el
proceso, incluida la decisión final, se sustancia ante un mismo y único órgano jurisdiccional,
un magistrado, que era un funcionario público.

Caracteres generales de cada época

A) Procedimiento de las Acciones de la Ley y Procedimiento formulario:
Ambas épocas compartían un rasgo peculiar y distintivo, el de la bipartición o división
del proceso en dos fases o etapas:

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1º) Fase in iure: (de ius, entendido como el lugar donde el magistrado tenía
establecido el tribunal).
Llamada también etapa preparatoria del proceso. Se desarrollaba ante un magistrado
(funcionario estatal) que ejercía la iurisdictio, es decir, no juzgaba la causa sino que sólo se
circunscribía a instruirla o prepararla. Esto significa que fijaba los límites de la cuestión y,
sobre todo, determinaba si existía acción y, en caso afirmativo, cual era esa acción. Es decir,
que el magistrado examinaba el contenido y el fundamento de la demanda, y en consecuencia
concedía o denegaba la acción para litigar. Al final de esta fase y bajo la autoridad del
magistrado, las partes, de común acuerdo, elegían un juez que había de resolver el litigio.
2º) Fase in iudicio o apud iudicem: (delante del iudex o juez particular).
También denominada etapa de sentencia. Tenía lugar ante el juez particular
(unipersonal o colegiado) elegido por las partes, que ejercía la iudicatto, es decir, examinaba
la verosimilitud de los hechos invocados por las partes, valoraba las pruebas, los alegatos y
dirimía la controversia dictando la sentencia.
Así pues, en estas dos épocas del proceso romano, magistrado y juez no eran términos
equivalentes, como ocurre en el proceso moderno, sino que tenían diferentes funciones y
facultades: el magistrado, autoridad que representaba al Estado y ejercía la iurisdictio, y el
juez, un ciudadano privado encargado de pronunciar la sentencia.
Es importante destacar, que el paso de una fase a la otra se producía a través de un
acto procesal expresamente previsto por la ley, denominado litis contestatio; que tenía, entre
sus efectos más importantes: trabar el litigio y otorgarle facultades jurisdiccionales al juez
particular designado (cátedra).

B) Procedimiento Extraordinario:
Todo el proceso se desarrolla frente a un magistrado (funcionario del estado), incluso
la decisión final. No existe aquí la bipartición o separación expresa en dos fases o etapas.
El magistrado no se limita ahora a preparar la contienda y fijar sus términos,
enviándola después para su decisión a un juez privado. Por el contrario, todo el curso del
pleito se sigue ante dicho magistrado, emanando también de él la sentencia.
La eliminación de la división en fase in iure y fase apud iudicem, obedece,
fundamentalmente, al hecho de que el proceso continúa hasta el final a cargo del mismo
magistrado, sin que sea necesario pasarlo a un juez particular. No obstante, para la cátedra en

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todo proceso puede diferenciarse una etapa preparatoria y otra de sentencia, auque la ley no
las indique expresamente.
En este proceso tampoco existe el trascendental y solemne momento procesal de la
litis contestatio. Ahora surge en forma tácita, con la sola reclamación del actor y la
contestación contraria del demandado. En ese momento se traba el litigio, ya que quedan
fijadas las respectivas posiciones del actor y del demandado, dejando definidos los términos
de la controversia.
El modo o la herramienta que tiene el actor para generar la traba del litigio, es la
citación o notificación al demandado. A partir de ese momento, comienza a correr el plazo
para que el accionado conteste la demanda. Si vence dicho plazo y no se presenta o no
contesta, el demando será declarado en rebeldía, generándose una presunción iuris tantum a
favor del actor. En este caso, el litigio se traba a partir del vencimiento del plazo otorgado
para contestar la demanda, siendo materia de decisión para el magistrado, los hechos y la
pretensión del demandante, en su relación con la prueba que se logre concretar.

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