Repensando Los Fundamentos de La PI A La Luz de Las Nuevas Tecnologías - V-SISTEMAS CULTURALES

LINDLEY-RUSSO, Alfredo En: J.A.Murillo (Ed.
), Estudios sobre Propiedad Intelectual:

«Repensando los fundamentos del derecho de autor y del Temas actuales y nuevos desafíos. Lima: Gaceta Jurídica,
copyright en la sociedad del conocimiento: consideraciones 2021. Págs. 97-154
culturales, históricas y jurídicas para un equilibrio entre la
propiedad intelectual y el libre acceso a contenidos en Internet»
REPENSANDO LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE AUTOR Y DEL

COPYRIGHT EN LA SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO: CONSIDERACIONES
CULTURALES, HISTÓRICAS Y JURÍDICAS PARA UN EQUILIBRIO ENTRE LA
PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL LIBRE ACCESO A CONTENIDOS EN
INTERNET1
Sumilla: En este trabajo se reflexiona en torno al libre acceso de contenidos en Internet

y la protección de propiedad intelectual a partir de un enfoque cultural y sobre la base
del contexto histórico en el que surgen y se desarrollan las reglas de Derecho de Autor
y del copyright. El estudio confirma la premisa de que es conveniente preservar los
derechos de exclusiva, aunque no por los motivos que plantea el discurso oficial (vale
decir, el supuesto fomento a la creación, argumento que se desmiente en este trabajo),
sino porque se disminuyen los costos de transacción en beneficio de la competitividad
de los agentes económicos. Bajo esa consideración, se sugiere una modificación en el
régimen de protección aplicable al entorno digital.
Palabras clave: Derecho de Autor, copyright, sociedad del conocimiento, sistemas

culturales, libre acceso a contenidos en internet
Alfredo Lindley-Russo2
“Hace mucho tiempo, en un lugar lejano, existió una isla

cuyos habitantes vivían felices compartiendo todos los
bienes, pues eran inagotables. Todas las relaciones
sociales se construían sobre la base de esa conducta
solidaria. Un día la isla fue invadida por un rey poderoso
que las reclamaba como parte de su jurisdicción. El rey
extendió las leyes de su gobierno a la isla. Una de ellas
consistía en la prohibición de compartir sin pagar una
compensación. Algunos aborígenes se adecuaron, pero
para la mayoría fue imposible modificar las bases
estructurales de su cultura y, de un día para otro, se
convirtieron en delincuentes. Los aborígenes comenzaron
a ser perseguidos por los soldados del rey y apoyados por
nuevos habitantes que habían migrado desde todas las
ciudades del reino y que estaban acostumbrados a estas
reglas. Un día un aborigen se paró en la puerta de palacio
y gritó: “¿por qué nosotros tenemos que adecuar nuestra
cultura a vuestras leyes sin sentido, y no son sus leyes las
que se adecúan a nuestra cultura?”. Al oír estas palabras,
el rey se asomó al balcón y le brindó una respuesta,
contundente y sin miramientos...” (Anónimo).
1
Aun cuando este texto se centra en las disciplinas de Derecho de Autor y copyright, muchos de los planteamientos que
aquí se plasman son replicables para el Derecho de Propiedad Industrial, en particular, el Derecho de Patentes. Por tal
motivo, nos hemos tomado la libertad de introducir algunos comentarios como nota al pie en los que hacemos referencias
paralelas a esta otra disciplina jurídica.
2
Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Magíster en Derecho de la Propiedad Intelectual y
de la Competencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Consultor especializado en estrategias sobre
Propiedad Intelectual, Mejora Regulatoria, Derecho de la Competencia y Protección al Consumidor. Profesor de
Posgrado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad San Martín de Porres y Universidad San Ignacio de
Loyola. Asimismo, ha sido Profesor de Posgrado en Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad del
Pacífico, docente en la Escuela Nacional de Competencia y Propiedad Intelectual del Indecopi y en la Academia Nacional
de la Magistratura. Autor de diversos artículos vinculados a los temas de su especialidad, panelista en charlas y
conferencias sobre estos tópicos y fundador y Co-Blogger en PorPiedad Intelectual. Ha formado parte del Indecopi en
las áreas de propiedad intelectual, protección al consumidor y derecho de la competencia. Actualmente es Vicepresidente
del Instituto de Facilitación del Comercio – IFCOM y Socio del Estudio García-Godos & Lindley-Russo Abogados.
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LINDLEY-RUSSO, Alfredo En: J.A.Murillo (Ed.), Estudios sobre Propiedad Intelectual:
INTRODUCCIÓN
La Segunda Guerra Mundial promovió el desarrollo de la informática. Por su parte, el

temor de los Estados Unidos de América (en adelante, EE. UU.) por la gestión de sus
comunicaciones durante la Guerra Fría impulsó la Internet. Más adelante, las empresas
privadas coparon la red de origen público-militar y la dominaron bajo un enfoque
mercantil. Aquí encontramos las bases del actual conflicto entre las normas de
propiedad intelectual3 (en adelante, PI4) y la cotidianeidad del usuario digital.
Pero no es un conflicto nuevo. Casi hasta llegar al Siglo XX, EE. UU. era el “primer país
del mundo en piratería de libros” y gracias a ello los estadounidenses pudieron acceder
a un amplio catálogo de autores y obras británicas, que nutrieron a los que luego serían
sus propios escritores5. No obstante, ya en 1787, EE. UU. había sancionado la primera
Constitución de la historia garantizando, en forma expresa, a los autores un derecho
exclusivo sobre sus escritos. Este fue el sustento constitucional sobre el cual, se emitió
en 1790 la primera Federal Copyright Act que, siguiendo el modelo inglés, uniformizaba
el sistema en todo el país. Empero, EE. UU prefirió obviar las normas de PI en aras de
promover la difusión de obras y potenciar la educación. Solo cuando se convirtió en
exportador de bienes culturales, los beneficios de respetar la PI parecieron justificar la
limitación a la difusión del conocimiento.6
EE. UU no es un caso aislado. Durante sus primeros 30 años, el «Estatuto de la Reina

Ana» fue sistemáticamente incumplido por la «Honorable Compañía de Impresores y
Periódicos» (en adelante, Stationer’s Company). Desde su fundación en 1403 los
miembros de este gremio editorial londinense venían adquiriendo directamente de los
autores los manuscritos sobre los cuales reclamaban un derecho de propiedad perpetuo
basado en el common law, que no podía ser contradicho por las normas positivas.
3
Cfr.: RAMOS TOLEDANO, Joan, citando a M. Rose. En «Propiedad Digital. Cultura de Internet como Objeto de
Cambio». Editorial Trotta. 2018. Págs. 96 (nota al pie 2).
4
Si bien en el Perú la noción de PI incluye tanto la Propiedad Industrial como el Derecho de Autor, para efectos del
presente artículo, utilizaremos el término PI según el contexto, ya sea en forma omnicomprensiva o para referirnos
exclusivamente al Derecho de Autor (como lo hacen en España) y/o al copyright.
5
Fenómeno similar se presenta en el mundo de las invenciones. Un país poco desarrollado puede beneficiarse de los
bajos niveles de protección para absolver conocimiento técnico de países más desarrollados a menores costos; o, de
períodos de protección cortos para que las empresas locales puedan replicarlas lo más pronto posible e incorporarlas en
sus procesos productivos generando nuevos desarrollos que transformen su participación en el mercado tecnológico
mundial: de meros consumidores a exportadores de conocimiento (Cfr.: RAMOS TOLEDANO, Joan, citando a M. Rose.
En «Propiedad Digital. Cultura de Internet como Objeto de Cambio». Editorial Trotta. 2018. Pág. 117). El caso de Japón
es paradigmático. Alrededor de 1850, un Alto Funcionario Japonés declaró “Hemos buscado alrededor de nosotros para
ver qué naciones son las más grandes, de modo que podamos ser como ellos. Dijimos: ¿qué es lo que hace a los Estados
Unidos una nación grande?, e investigamos y encontramos que eran las patentes, y tendremos patentes” (Cfr.:
SHERWOOD, Robert. «Intellectual Property and Economic Development» [«Propiedad Intelectual y Desarrollo
Económico»]. Traducido por Horacio Spector. Editorial Heliasta. Buenos Aires 1995. Pág. 192). Pero entre 1890 y 1899
el gobierno japonés únicamente reconocía derechos de propiedad industrial a los nacionales de ese país (política
finalmente extinta por presión de los países europeos). En el período de entre guerras la piratería de tecnología extranjera
formaba parte de la política oficial del gobierno japonés. Cuando llegó la Segunda Guerra Mundial la tecnología japonesa
demostró ser inferior en muchos sentidos. Fue entonces que se decidió dar un giro de 180 grados en su política de PI.
El nuevo enfoque, quedó plasmado en la respuesta que el gobierno japonés le brindó a las Naciones Unidas en un
cuestionario en el año 1963: “Desde un punto de vista internacional, nuestro sistema de patentes es uno de los mejor
formulados en el mundo, y no hay ninguna probabilidad de que el derecho de los extranjeros no sea protegido
adecuadamente, de modo que impida la introducción de tecnología extranjera en Japón. De hecho, la introducción
satisfactoria de nueva tecnología extranjera está contribuyendo grandemente al desarrollo de las industrias japonesas.”
(Cfr.: SHERWOOD, Robert. «Intellectual Property and Economic Development» [«Propiedad Intelectual y Desarrollo
Económico»]. Traducido por Horacio Spector. Editorial Heliasta. Buenos Aires 1995. Pág. 193).
Durante la segunda mitad del Siglo XX, el gobierno japonés propició el respeto de la PI. Se promulgó una legislación
sólida sobre la materia con la finalidad de atraer tecnología extranjera para que sus científicos quedarán legítimamente
expuestos a ella con el fin de estudiarla y mejorarla. El resultado lo conocemos todos. Luego del desplome de la economía
japonesa pasaron pocos años antes de que se empezara a hablar del “milagro japonés”. Antes, los productos
japoneses tenían el estigma de “baratos y de baja calidad”, pero desde al cabo de unos años la imagen empezó a cambiar
hacia productos de “alta tecnología”.
6
Cambio». Editorial Trotta. 2018. Págs. 42.
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Tendría que llegar una sentencia del año 17747 para acotar los derechos del common
law8 a los parámetros del «Estatuto de la Reina Ana».9
Hoy en día, los países en desarrollo no tienen la oportunidad que tuvieron los países
desarrollados de progresar a partir de la copia. En efecto, a diferencia de los EE. UU. o
Inglaterra, los países menos desarrollados se sujetan a la presión de economías más
poderosas que defienden la protección de PI. Solo economías relativamente robustas
frente a EE. UU. pueden permitirse ser grandes exportadores de piratería en el mundo
e, incluso, contar con un aval cultural: en China la palabra «copia» o fuzhipin languidece
de la connotación negativa que le atribuye el enfoque occidental y es considerada un
engranaje más en el motor creativo de su cultura que, por cierto, es una de las más
sabias del planeta.
Como se verá en el este artículo, son los gremios quienes influyen en los gobiernos para
perfilar la legislación de PI que le es aplicable. No un objetivo de este documento
cuestionar dicha realidad. Tampoco deslizar la idea de que los actores involucrados
participan de una conspiración internacional o algo parecido. Únicamente, se describen
hechos exentos de cualquier valoración subjetiva, con el exclusivo propósito de
formarnos un juicio crítico respecto del modelo de protección de creaciones vigente y
encontrar espacios de mejora.
El debate sobre los derechos del creador literario y artístico existe desde antes de la
aparición del Derecho de Autor y del copyright10. Pero hasta hace algunos años, los
cuestionamientos al sistema de protección no generaban el mismo eco que hoy
retumba. La sociedad electronal (noción que desarrollaremos más adelante) no detecta
justicia al sancionar un usuario de Internet11 por el solo hecho de compartir canciones o
extraer imágenes sin autorización. En la mayoría de las ocasiones, este tipo de ilícitos
suelen cometerse sin consciencia o intención, fenómeno que clasificamos bajo el rótulo
de «Piratería Blanca».
Por eso, como tantas otras veces, conviene volver a preguntarse si el régimen de PI que
conocemos hoy debe mantenerse igual o si debemos encontrar mecanismos que
reduzcan el riesgo de cometer este tipo de infracciones por encontrar mejores equilibrios
entre el libre acceso a contenidos protegidos y el derecho de los titulares.
7
Emitida en el caso Donaldson Vs. Becket.
8
Cambio». Editorial Trotta. 2018. Págs. 37, 40.
9
La vulneración de derechos se puede encontrar en todas las realidades. En el Perú, sonados son los casos de la
denuncia de finales del 2018 contra el fiscal José Domingo Pérez por el supuesto plagio en su tesis de maestría o la
cuestionada tesis doctoral, el libro que suscribiera como propio el ex candidato presidencial César Acuña o, las sanciones
que se le impusieron a Alfredo Bryce Echenique por plagiar dieciséis artículos periodísticos de otros quince autores o, a
Hernando de Soto que, por casi veinte años, publicó en más de diez países «El Otro Sendero» sin reconocer la coautoría
de Enrique Ghersi y Mario Ghibellini. Noticias bochornosas de este calibre tampoco son ajenas al resto del mundo
civilizado. En el 2014, el ex primer ministro rumano, Victor Ponta tuvo que renunciar a su título de doctor en derecho
cuando fue acusado de copiar en su tesis. Annette Schavan, la ex ministra de educación de Alemania también fue
acusada de lo mismo en 2013 y su título le fue retirado. Pál Schmitt, ex presidente de Hungría, renunció a su cargo y le
quitaron el título de doctor cuando en 2012 fue acusado de plagiar su tesis. Otro alemán, Karl-Theodor Zu Guttenberg,
ex ministro de defensa fue acusado de lo mismo en 2011 y dimitió a su cargo (a este ni el apellido «Guttenberg» que
tiene un peso relevante en la historia del copyright, alertó su conciencia). EE. UU. tampoco está libre de polvo y paja.
Joe Biden, vicepresidente de ese país desde el año 2009 hasta enero de 2017, fue acusado de plagiar un discurso
pronunciado por el entonces líder laborista del Reino Unido, Neil Kinnock, durante el proceso electoral a la presidencia
en el que participó en el 1987.
10
En el mundo existen dos regímenes de protección, que suelen ser confundidos como una traducción de términos. El
copyright (de origen inglés) parte de la premisa de que la copia es permitida y, desde un punto de vista utilitarista, se
enfoca en los derechos que ahora llamamos patrimoniales. Se basa pues, en una teoría monista: que reconoce solo un
derecho con capacidades pecuniarias y no pecuniarias. La teoría dualista por su lado reconoce dos derechos distintos,
uno de tipo moral y otro patrimonial. Esta teoría es la que soporta al Derecho de Autor (de origen francés). Con una visión
más “romántica” del autor, este régimen impide el uso de sus obras sin previa y expresa autorización, salvo excepciones
tipificadas en la legislación. Dicha prohibición es una de las manifestaciones jurídicas de los derechos morales del creador
que exterioriza su personalidad y la plasma en su obra. Cada sistema tiene su propia lógica y reglas derivadas, aunque
en términos generales, son bastante similares.
11
Algunos debates actuales sugieren que la Internet puede ser calificado como un nuevo Derecho Fundamental del Siglo
XXI.
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Los análisis jurídicos suelen omitir un aspecto fundamental: el derecho debe servir a las
personas. Por lo tanto, el ángulo cultural debe ser considerado para evitar conclusiones
lógicas o jurídicamente impecables, pero disociadas de la realidad. La pretensión de las
normas de PI parece encajar en esta divergencia.
Por ello, esta investigación incluye un componente cultural en la primera parte, en la que
se presentan los tres sistemas culturales que rigen la cosmovisión de la humanidad:
oral, escribal y electronal. Conoceremos sus características más saltantes y la
interacción entre los sujetos adscritos a uno u otro sistema.
En la segunda parte, se explora la naturaleza económica de las creaciones intelectuales

y se desmitifica la teoría de los incentivos que oficialmente justifica la existencia de la
legislación de PI. Sin embargo, encontraremos evidencia de que la PI es uno de los
factores que promueven el desarrollo porque reduce los costos de transacción de los
agentes económicos. Por lo tanto, la abolición de la legislación de PI podría ser
contraproducente.
En una tercera sección se muestra cuál es la lógica real que justificó, desde sus
orígenes, la protección de creaciones intelectuales y demostraremos que el verdadero
beneficiario del sistema de protección de PI no es el autor, sino la industria que –desde
siempre– promovió su existencia y constante endurecimiento. Asimismo, repasaremos
la historia de la Internet, desde su creación, pasando por su desarrollo y “privatización”
hasta la instalación de la cultura del libre uso de contenidos en la web; lo que nos
permitirá advertir la inconsistencia que existe entre la funcionalidad de esta herramienta
que da sentido a la «Edad del Conocimiento», con las reglas pretendidas por la PI.
Finalmente, se sugiere una modificación a la normativa internacional y se presentan las

conclusiones a modo de cierre.
PRIMERA PARTE: LOS SISTEMAS CULTURALES
Un gran visionario de la sociedad de la información, Marshall Mc Luhan, sostuvo que “el

medio es el mensaje”. Es decir, las sociedades no cambian por el mensaje que se les
transmite, sino por el medio utilizado. A partir de ello, el futurólogo Alvin Toffler concluyó
que la tecnósfera influye en la sociósfera, la que a su vez impacta en la infósfera. Es
decir, la injerencia de la tecnología en una sociedad determina ciertos valores y
categorías axiológicas que imperan en ella. Luego, cada individuo formado en dicha
sociedad interpreta su entorno en función de ese condicionamiento tecnológico. De ahí
que la tecnología comunicativa que prima en una sociedad ya sea hablada, escrita o
electrónica, condiciona un tipo de organización social comprometiendo todos sus
ámbitos, desde la familia hasta el Estado.
Sobre la base de las teorías de Mc Luhan y Toffler, los reconocidos semiólogos Juan
Biondi y Eduardo Zapata12 sostienen que en una sociedad la vigencia de la palabra
hablada, escrita o electrónica afecta a las relaciones, porque la oralidad, la escribalidad,
y la electronalidad crean universos semánticos en los cuales se insertan los procesos
de significación. Richard y Daniel Susskind sentencian que “las sociedades han
dependido, respectivamente, de periodos dominados por la oralidad, la escritura, la
impresión y la tecnología de la información”.13
12
Alumnos de Umberto Eco quien los ayudó a gestionar una beca en la Universidad de Bologna.
13
SUSSKIND, Richard y SUSSKIND Daniel: “El futuro de las profesiones. Cómo la tecnología transformará el trabajo de
los expertos humanos”. Oxford University Press, 2015; traducido por Juan Carlos Ruiz Franco. Primera edición en
español Teel Editorial, S.L. 2016. Pág. 144.
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Desde un punto de vista cronológico, Mc Luhan14 afirma que las sociedades han pasado
por tres grandes etapas culturales. Originalmente en las sociedades más rudimentarias,
se empieza a gestar una cultura oral-tribal, que predominó hasta finales de la Edad
Media. Más adelante, a inicios de la Edad Moderna, en el Siglo XV d.C., gracias a la
imprenta, cobró importancia la palabra escrita. En la actualidad, estamos viviendo una
tercera etapa profundamente marcada por la comunicación electrónica.
Mc Luhan divide la tercera etapa en dos sub-etapas. La primera, en que la información

se ha diversificado, pero es centralmente producida (la radio, televisión o periódicos
nacionales, por ejemplo). En esta sub-etapa, la cultura se masificó y el conocimiento se
difundió de manera armonizada (lo diferente era rechazado por anormal). En la segunda
sub-etapa, las fuentes de la información se descentralizan, por ejemplo, con la televisión
por cable o la Internet, difundiéndose mensajes distintos y generándose así, mayor
diversidad.
EDAD
Antigua y Media Moderna Contemporánea
HISTÓRICA
Escritura
TECNÓSFERA Palabra hablada Escritura electrónica
fonética
Medios electrónicos Medios electrónicos
ETAPAS Imprenta (Etapa 1): un solo (Etapa 2): diferentes
Oral-Tribal
(Mc Luhan) (s. XV) mensaje centralmente mensajes de distintos
producido orígenes
Para Toffler15, en cambio, las sociedades han pasado por distintas olas (y no etapas).
Esta precisión verbal de Toffler busca generar una sensación de continuidad entre
momento y momento, a diferencia de las etapas donde puede definirse claramente
dónde termina una y comienza la otra.
Para él, la primera ola es la pre-masificación, que coincide con la etapa oral-tribal de Mc
Luhan. En esta primera ola, las fuentes de información eran escasas por lo que era fácil
alcanzar consensos.
La segunda ola, que Toffler denomina masificación, se caracterizó por contar con una
multiplicidad de fuentes y diversidad en la información. Sin embargo, debido a su
producción centralizada (los costos de crear una empresa periodística en la era de la
rotativa, eran muy altos por lo que la generación de contenidos por estas vías eran
limitados) el consenso aún se mantenía. La ola de la masificación de Toffler coincide
con la segunda etapa (relevancia de la palabra escrita) y con la primera sub-etapa de la
tercera etapa (relevancia de la comunicación electrónica) de Mc Luhan.
Por último, en la tercera ola, la desmasificación (coincidente con la segunda sub-etapa

de la tercera etapa de Mc Luhan), las fuentes se descentralizaron y por lo tanto, la
información se convirtió en diversa y competitiva, eliminando el consenso.
EDAD
HISTÓRICA
TECNÓSFERA Palabra hablada Escritura fonética Escritura electrónica
Medios electrónicos
ETAPAS Imprenta (Etapa 2): diferentes
Oral-Tribal (Etapa 1): un solo
(Mc Luhan) (s. XV) mensajes de distintos
mensaje
orígenes
14
Cfr: Mc LUHAN, Marshall: “La comprensión de los medios como las extensiones del hombre”. Diana, México -1969
15
Cfr: TOFFLER, Alvin: “La Tercera Ola”. Plaza Janés, Barcelona 1994.
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centralmente
producido
1ra: Pre-
masificación 3ra: Des-masificación
2da: Masificación
(pocas fuentes (descentralización de
OLAS (multiplicación de fuentes, diversidad de
de información, fuentes, información
(Toffler) información, pero centralmente producida,
información divergente, no
consenso absoluto)
redundante, consenso)
consenso)
A partir de estos estudios, y sobre la base de abundante evidencia empírica, Biondi y

Zapata afirman que antes que etapas u olas, estamos frente a sistemas culturales que
ellos bautizaron como oral, escribal16 y electronal17 y que coinciden con las etapas y olas
de Mc Luhan y Toffler, según se muestra a continuación:
EDAD
HISTÓRICA
Escritura
TECNÓSFERA Palabra hablada Escritura electrónica
fonética
Medios electrónicos Medios electrónicos
ETAPAS Imprenta (Etapa 1): un solo (Etapa 2): diferentes
Oral-Tribal
(Mc Luhan) (s. XV) mensaje centralmente mensajes de distintos
producido orígenes
1ra: Pre-
masificación 3ra: Desmasificación
2da: Masificación (multiplicación de
(pocas fuentes de (descentralización de
OLAS fuentes, diversidad de información, pero
información, fuentes, información
(Toffler) centralmente producida, consenso
información divergente, no
absoluto)
redundante, consenso)
consenso)
SISTEMA
CULTURAL
ORAL ESCRIBAL ELECTRONAL
(Biondi y
Zapata)
Para Biondi y Zapata si bien un sistema cultural puede tener predominancia en un

espacio y tiempo determinado, ello no implica la desaparición de los otros: no es que
desaparezca uno y aparezca el otro (ya sea de manera abrupta como da a entender de
Mc. Luhan, o suavizada como aclara Toffler), sino que predominan en sociedades donde
todas coexisten. Y es que aun en las sociedades más escribalizadas, la oralidad (forma
original de comunicación), existe bajo ciertas circunstancias, por ejemplo, al conversar;
así como la electronalidad puede tener una presencia relevante en distintos ámbitos
dentro de la misma sociedad escribal. Es así como, si bien una persona puede tener
características tanto del sistema cultural oral, escribal y electronal, al mismo tiempo,
alguna de estas siempre predominará sobre las otras dos.
Entonces para determinar a qué sistema cultural se adscribe una sociedad, habrá que
definir primero, cuál es el sistema que predomina en la generalidad de las personas que
forman parte de ella. Si existe una clara predominancia del sistema electronal, aun
cuando presenten características propias de la oralidad y la escribalidad, se puede
entender que forman parte de la categoría electronal.
• Características más saltantes de cada sistema cultural
16
El término escribal es una traducción del francés que fue tomada por estos autores del profesor Albert d’ Haenens de
Lovaina (Bélgica), con quien trabajaron durante muchos años.
17
El uso de estos términos fue introducido por los autores a fines de la década de los ochenta. Si bien es cierto que la
mayoría de los tratadistas utilizan la palabra oralidad para referirse a la tradición oral del pasado, Biondi y Zapata la usan
como categoría existente, equiparándola con las categorías escribalidad y electronalidad, que en efecto existen.
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Pero ¿qué implica exactamente ser oral, escribal o electronal? Roman Jakobson18,
estableció que en el lenguaje existen mecanismos básicos de producción de
significados. A partir de eso, Biondi y Zapata (con el aval de un intelectual consagrado
como Luis Jaime Cisneros19) determinaron diferencias entre un individuo adscrito a un
sistema oral, escribal o electronal, poniendo énfasis en los mecanismos de producción
de significados. Y es que dependiendo de la manera de cómo una persona le atribuye
significado a las cosas, su cosmovisión será distinta.
En los próximos párrafos se mencionan las principales características20 de cada sistema

cultural. Pero antes, es oportuno advertir que una persona no es escribal por el solo
hecho de ser alfabeto, ni tampoco por leer una mayor cantidad de libros; así como
tampoco es oral o electronal por ver mucha televisión o navegar siempre en Internet. Un
sujeto puede leer mucho y pertenecer a un sistema cultural oral. O en sentido contrario,
puede ver mucha televisión o estar siempre conectado a la Internet y estar adscrito a un
sistema cultural escribal. Tal es el caso de los EE. UU., sociedad descendiente de la
cultura escribal británica, en la cual el funcionalismo de la lectura no califica a sus
ciudadanos como adscritos a un sistema oral, puesto que existen otras condiciones que
los determinan, más bien, como escriturales (una variante de la escribalidad21).
1. La principal característica para distinguir los sistemas culturales es la forma de

producción de sentido. Mientras que en los sistemas oral y electronal la producción
del sentido se da a través del mecanismo de sustitución y asociación basado en la
contigüidad (metonímia), en el sistema escribal esta se produce por medio de un
mecanismo de sustitución y asociación basado en la semejanza (metáfora).
La palabra metonimia proviene de los vocablos griegos meta, cambio o más allá y
onimia, nombre. La metonimia es pues una figura retórica con la que se nombra
una cosa por otra que tenga relación (canas, por la vejez). Así, el conferirle
características de divinidad a un cóndor, puede devenir de su proximidad con las
alturas. Lo anterior deriva en una simultaneidad entre lo dicho y el objeto al que se
refiere.
Por otro lado, la palabra metáfora que se compone de la misma raíz griega meta, y
foro que significa llevar, designa a otro tipo de figura retórica por la que se transporta
el sentido de una palabra a otra mediante una comparación mental, generalmente
por asociación de ideas. Se trata de comparaciones tácitas. De esa forma, una
lámpara colgando del techo se asemeja, por sus patas, a una araña y así es como
se le conoce. A partir de ahí se presenta una sucesividad en la percepción de los
signos.
En otros términos, en la oralidad y la electronalidad la palabra es a lo que uno se

refiere, mientras que en la escribalidad la palabra es el medio de representación de
un objeto distinto al cual se refiere:
18
BIONDI, Juan y ZAPATA, Eduardo; citando a Roman Jakobson en su artículo “Oralidad, Escribalidad y Electronalidad:
Cercanías y Distancias”, publicado en la Revista “Crónicas Urbanas” año 2000. Página 116
19
Cfr: Prólogo de la obra “La Palabra Permanente” (de BIONDI, Juan y ZAPATA, Eduardo) publicada con el sello del
Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, 2007.
20
Para mayor entendimiento de este apartado, nos remitimos al Anexo 1 del presente documento en el cual se presenta
un cuadro resumen y comparativo de estas y otras características de los distintos sistemas culturales.
21
En este punto conviene precisar que cuando se habla de «escribalidad» se distingue entre la «escrituralidad» originada
en Europa Central, con Carlomagno y el cristianismo romano (nótese que quienes sabían leer y escribir en esos tiempos
formaron parte del clero, cuando la mayor parte de la gente era oral. Nótese también que el primer documento impreso
fue la Biblia) a la que Biondi y Zapata denominan simplemente «escribalidad»; de la «escrituralidad laica», referida a la
vigencia de la escritura no marcada por el cristianismo, sin jerarquía ni interpretación impuesta, a la que denominan
«escrituralidad». A modo de ejemplo nos referimos a la formación del sistema cultural estadounidense que si bien ha
sido fuertemente marcada por la influencia inglesa la vigencia de la escritura está vinculada particularmente a la idea de
representación, pero no de imposición (como sí sucede en el caso inglés donde la representación va de la mano con la
imposición interpretativa). Caso similar al estadounidense se repite en Suiza, sociedad escritural no jerarquizada ni con
interpretación impuesta, con fuerte sustrato de oralidad y con una marcada tendencia hacia la electronalidad.
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Por ejemplo, si alguien arroja una Biblia, es posible herir algunas susceptibilidades
por ser considerado como una falta de respeto a Dios22. Sin embargo, en los hechos
no es más que un libro editado como si fuera cualquier otro. Solo que en lugar de
contarnos un cuento o una novela, se narran una serie de crónicas, historias y
pensamientos de la vida de Jesús y de etapas previas y posteriores.
En este caso, una persona adscrita a un sistema cultural oral entiende que el objeto
(libro) es la palabra de Dios, por eso al arrojarla al suelo, se desprecia al propio
Dios. Para una persona adscrita a un sistema cultural escribal, en cambio, la Biblia
no es más que un texto que representa la palabra de Dios y no tiene reparos en
deshacerse de ella para comprarse una nueva23.
Nótese la gran similitud entre esta diferencia y la que hace la doctrina de PI respecto
de la obra (corpus mysticum) y su soporte físico (corpus mechanicum).
2. Otra característica fundamental de la producción del sentido es la condición del

“ELLO”. Mientras en la oralidad y la electronalidad el “ELLO” está en perspectiva,
en el mundo escribal el “ELLO” se encuentra objetivado.
Un texto no puede responder. Las personas sí. En un texto, el autor es un ser

distante y su discurso debe ser objetivo puesto que la información es independiente
22
La historia cuenta que cuando los españoles llegan a Cajamarca, el cura Valverde le entrega una Biblia al Inca
Atahualpa. Este al no saber de qué se trataba el curioso objeto, lo arrojó al suelo y posteriormente se produjo una
sangrienta matanza. Para algunos, este acontecimiento de gran carga simbólica es un ejemplo representativo del fracaso
de Atahualpa ante el funcionamiento de los libros, en tanto que no fue capaz de decodificar los signos y entender el
mensaje. Empero, otros autores como Cornejo y Bueno (Citados por VICH, Víctor. En “El Discurso de la Calle”. Centro
de Investigación de la Universidad del Pacífico; La Pontificia Universidad Católica del Perú; Instituto de Estudios
Peruanos. Lima 2001. P. 68), desde una perspectiva diferente, han interpretado en este hecho como el principio del
fracaso del funcionamiento de los libros en el Perú. Y en efecto, así ha sido. Desde 1532, en el Perú, se ha implementado
un sistema a partir de una tecnología comunicativa escrita, que a través de los años no ha sido capaz de irradiar a todos
los peruanos, de forma tal que los individuos que desarrollaron características propias de la escribalidad son la minoría,
mientras que el resto se mantiene adscrito a un sistema oral y, desde hace algunos años, electronal. En efecto, los
orígenes orales de nuestra sociedad no cambiaron durante la colonia. De hecho, ni si quiera la clase dominante necesitó
ser escribal. Por el tipo de dominación española, y por ser el Perú sede principal del Virreinato, les bastaba a los criollos
ser blancos y de apellido no indígena para «acceder» de alguna manera a la «sociedad escribalizada», vale decir, para
no ser rechazados por los escribales. Es por ello que la cultura del libro, en nuestro país, siempre cumplió funciones
meramente decorativas. De ahí que sea un signo de alta jerarquía intelectual publicar fotografías con un fondo lleno de
libros (aunque no todos esos ejemplares hayan sido efectivamente leídos por el sujeto retratado). Finalmente, es
pertinente denotar que la electronalidad no nace con el boom de la Internet. Desde la década de los ochenta, por ejemplo,
en el Perú se empezó a escuchar el género musical «Chicha» caracterizado por el uso de instrumentos eléctricos, ahí
donde antes lloraba el charango.
23
Como se mencionó, las personas presentan rasgos de los distintos sistemas culturales, aunque siempre existirá alguno
que predomine. De ahí que algunos escríbales también podrían sentir ofensa por arrojar la biblia al suelo.
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de las personas (“ELLO” objetivado). En cambio, en una conversación, los

interlocutores intercambian ideas en primera y segunda persona debido a su
cercanía, es decir, que las cosas se ven desde el “yo” y el “tu” (“ELLO” en
perspectiva).
3. Otra diferencia importante, es que debido a la discusión directa (cercana) entre el

emisor y el receptor, el discurso oral y el electronal son básicamente
argumentativos. La propia interacción inmediata les permite a las partes descubrir
juntos la verdad. En cambio, el discurso escribal es demostrativo: “las cosas son
así y te lo demuestro”. No hay posibilidad de repreguntar debido a la lejanía ente el
escritor y el lector, y por eso el autor del texto se esmera en presentarle al lector «la
verdad» y este queda limitado a su asimilación.
Lo anterior deriva en el nivel de producción de símbolos. En las culturas escribales

los símbolos son producidos “desde arriba” y los “de abajo” se limitan a consumirlos.
Pero en la oralidad y la electronalidad, donde las relaciones son horizontales y la
interacción intensa, la producción de símbolos es mayor.
Adviértase cómo los usuarios de Internet no solo consumen símbolos, sino que
además los producen: son prosumidores.
4. Asimismo, existe una lógica de construcción yuxtapuesta de frases en los sistemas

oral y electronal.
Las conversaciones no tienen principio ni final definidos. Más bien se entrelazan y

un tema puede conllevar a otro con bastante fluidez. En la electronalidad las
conversaciones son iguales que en la oralidad, pero el final se prolonga más en el
tiempo, por cuanto el interlocutor siempre está “al otro lado de la línea”. Una
conversación a través de un servicio de mensajería instantánea puede iniciar hoy y
terminar varios días después. En la oralidad eso es casi imposible.
En cambio, en el sistema cultural escribal la lógica de la construcción es

subordinada para transmitir el mensaje con precisión. El texto no solo presenta un
orden y coherencia en la sucesión de temas, sino frases estructuradas sobre la base
de la subordinación. Esta es una característica propia de la escribalidad (“el perro,
cuyo propietario es Juan, murió”) no así de la oralidad que se puede permitir ciertas
ambigüedades con cargo a precisarlas durante la conversación (“murió el perro de
Juan”), ni tampoco la electronalidad (¿cuántas frases subordinadas pueden caber
en un tweet?) en las que la interacción directa entre los interlocutores facilita corregir
cualquier error de interpretación.24
5. La proximidad (física o virtual) entre emisor y receptor, que caracteriza a la oralidad

y a la electronalidad, genera relaciones multisensoriales y fomenta un pensamiento
visual. En cambio, en la escribalidad donde la escritura funge de intermediario, se
estimula más el sentido de la vista y por ende el pensamiento es puramente
intelectual –letras y números– y las relaciones mucho más lejanas.
No debe sorprender entonces el amplio uso de emoticones, ni que la mayoría de

los usuarios de Internet consuman contenidos que estimulan el pensamiento visual.
24
Para mayor ilustración analicemos las costumbres culinarias. Una construcción subordinada (escribal), propone una
cena con entrada, plato principal y postre. En cambio, una construcción yuxtapuesta (oral) admite preparaciones como
«7 colores» que incluye en una sola pieza de vajilla cebiche (entrada), tallarines rojos (típicamente, plato de fondo), cau
cau (típicamente, plato de fondo), papa a la huncaína (entrada), chanfainita (entrada), arroz con pollo (típicamente, plato
de fondo) y ocopa (entrada).
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Estudios de la IFPI25 muestran casi el 89% de los usuarios de Internet escuchan

música a través de videos en streaming, estimulando así su pensamiento visual.
• Entendimiento y aceptación/rechazo de un sistema cultural ajeno
Un sujeto adscrito a un sistema cultural escribal es bastante más sencillo comprender

símbolos propios de los sistemas culturales oral y electronal, aunque los mirará con
desdén o menosprecio, salvo que se trate de un escritural (variante de escribalidad sin
imposición jerarquizada). Por otro lado, debido a la similitud de características, una
persona adscrita a un sistema cultural oral tiene gran capacidad de comprensión del
universo semiológico electronal (ambos metonímicos), pero no del escribal.
Conocer la capacidad de los sujetos de acondicionarse al entendimiento de otros

universos semiológicos26, es relevante pues permite definir modelos, estrategias, planes
y políticas públicas con relativo éxito.
Por ejemplo, un diseño normativo estructurado desde la escribalidad no sería

comprendido (ni aprehendido) por sociedades adscritas a un sistema cultural oral o
electronal, por lo que su fracaso está casi garantizado. Esto podría ayudar a explicar
porqué en el Perú no es infrecuente escuchar que las “leyes no se cumplen”, más aún
si se considera que nuestro sistema jurídico ha sido diseñado, por herencia española,
desde la escribalidad, pese a que nuestra cultura siempre fue oral y en los últimos
tiempos electronal. Asimismo, algunas veces la regulación de nuevas tecnologías se
plantea desde una perspectiva escribal y termina por ser objeto de críticas desde un
enfoque electronal.
La capacidad de comprensión de los símbolos está ligada a los distintos tipos de umbral
cultural de percepción (UCP), que son semejantes entre sujetos adscritos a un mismo
sistema, pero que difieren de los otros.
El UCP de un oral, filtra la información necesaria para entender el sistema escribal, pero
no así la información requerida para comprender al sistema electronal. Ello debido a la
gran similitud de características entre un sistema y otro.
Por eso, no debe sorprender, tal como lo demuestran algunos estudios que Biondi y
Zapata realizaron durante los años noventa, que alumnos cusqueños (netamente orales,
hispanohablantes con sustrato quechua) tuvieran mayor facilidad de aprendizaje del uso
de un ordenador personal que un alumno de las clases A - B de la ciudad de Lima.
La información que recibe el escribal sí penetra su UCP, lo que podría permitirle

entender el sistema oral, pero lo rechaza por considerarlo “inferior” (esto debido a la
jerarquía y la imposición interpretativa de arriba abajo). Eso explica porqué los sujetos
adscritos al sistema cultural escribal suelen menospreciar las opiniones de otras
personas que representan la cosmovisión oral (e incluso, electronal) bajo el estigma de
“incultos”. En cambio, el escritural, al no ser jerarquizado, no solo es capaz de entender
al oral, sino que también podría aceptarlo.
• El sistema cultural preponderante en la actualidad
Basta con analizar cómo, desde hace varios años, se relacionan los jóvenes con el
mundo oficial para identificar muchos rasgos distintivos de una sociedad oral-electronal.
En general, los jóvenes rechazan la autoridad oficial porque consideran que no tiene
ninguna relación con el funcionamiento cotidiano de sus cosas (valoración en
25
Cfr.: IFPI. “Music Consumer Insight Report”, 2019. Disponible en la siguiente dirección URL:
https://www.ifpi.org/downloads/Music-Listening-2019.pdf (visualizada el 22 de mayo de 2020).
26
Por universos semiológicos entendemos el conjunto de signos que configuran un sistema cultural.
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perspectiva). Los políticos, por ejemplo, sobre todo los más tradicionales, reflejan lejanía
(rasgo propio de la escribalidad), cuando nuestra sociedad prefiere la proximidad
(característica fundamental de la oralidad y la electronalidad). De ahí la viabilidad política
de los candidatos “anti-sistema”.
Desde poco antes del Siglo XXI, a los jóvenes les molesta todo lo que significa el ritual
político. Rechazan la solemnidad. Prefieren a la gente práctica que no se comunique
con palabras difíciles, que no le tenga miedo a la discusión y, sobre todo, que tenga
sentido del humor. Las formas impuestas y la rigidez que deben ser cumplidas, son
aceptadas por la sociedad escribal que recurre a esta rigidez cuando la lejanía con el
interlocutor así lo exige y es menester perpetuar ciertas reglas que mantengan el orden
de las cosas.
Por un lado, jóvenes encuentran espacios en la Internet para conversar, intercambiar

información, ideas y finalmente debatir (discurso argumentativo), lo cual implica
desarrollar destrezas de tolerancia y respeto por la opinión y críticas ajenas durante la
sana confrontación de ideas, habilidades que aún estamos en proceso de aprendizaje.
Sin embargo, por otro lado, en el mundo oficial las disposiciones suelen ser impuestas
sin mediar consulta pública, concertación y, en los casos más extremos, sin aceptar
críticas o recomendaciones (discurso demostrativo).
De ahí que los jóvenes en general buscan mayor flexibilidad en las relaciones, debido a
su proximidad (real o virtual) con su interlocutor. Dejan de lado las formalidades
innecesarias y se equiparan a los individuos, en lugar de someterlos “desde las alturas”.
Por eso, la practicidad y el humor son muy importantes. Se sienten más cómodos con
las relaciones horizontales que con las verticales.
Por eso no debe extrañar que las nuevas formas de escribir de los jóvenes involucren
el uso intenso de emoticones, emojis, memes, GIF o “la dsapricion d ls vcales”
(desalfabetización)27. Es interesante notar como pese a las críticas de los “pre
millenials”, en general existe cierto nivel de legitimación mundial respecto de ese tipo de
conductas. Y es que si bien en el pasado se menospreciaba a las culturas orales por el
culto a la escribalidad (se les veía “hacia arriba” o con admiración por ser “gente culta”),
hoy la electronalidad anuncia el retorno de la metonimia y con ello la reoralización de
las sociedades.
Otro ejemplo que nos muestra como una sociedad adscrita a un sistema cultural oral-
electronal, es la dificultad que representa para los jóvenes la formulación de
definiciones. Cuando a un joven se le pregunta por alguna definición, en sus respuestas
utilizan frases previas como “es como si…”, “yo creo que…” “es por ejemplo cuando…”,
“o sea…”, “me parece que…”; pero no suelen brindar una definición estructurada
(llamémosla, “de libro”).
Esto es previsible pues la persona adscrita a la cultura oral-electronal, no piensa en

forma sucesiva, lineal, intelectual (letras y números) y a la distancia de su interlocutor.
Su discurso no será demostrativo, sino argumentativo. Y aunque desde una visión
escribal, esta conducta pueda ser reprochable, las formas adoptadas no son peores ni
27
Sobre este particular, un estudio sustentado en la neurociencia, la semiótica y en un extenso trabajo de campo, reveló
que estamos pasando de un tipo de pensamiento sucesivo lineal (letras y números), a un contexto simultáneo visual
(Cfr.: BIONDI, Juan y ZAPATA, Eduardo. Nómades electronales. Lo que nos dicen las escrituras de los jóvenes: había
que echarse a andar nuevamente. Fondo Editorial UPC, 2017). Aunque en ambos hay abstracción, el primero invita al
análisis y tiene una visión segmentada (rasgos escribales) mientras que el segundo conlleva a la síntesis e invita a la
creatividad (oralidad y electronalidad). Con esto no queremos decir que la visión segmentada o la creatividad sean
exclusivas de la escribalidad o la oralidad, respectivamente, sino que es más probable que existan coincidencias entre
el pensamiento sucesivo lineal y determinados rasgos que más destacan en el sistema escribal o entre el pensamiento
simultáneo visual y ciertas características que destacan más en los sistemas oral o electronal. Recuérdese que las
personas no son, en la mayoría de los casos, 100% orales, escribales u electronales. Por lo general todos presentamos
diversos rasgos propios de los tres sistemas con mayor o menor predominancia; y en función a ello existen personas
más o menos orales, escribales u electronales.
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mejores; solo diferentes, y denotará el particular interés del joven por presentar su propia
definición en perspectiva (no objetivada): no es la definición, sino mí definición
codificada para el destinatario específico.
En el 2005 el diario «El Comercio» publicó una entrevista al sicólogo Roberto Lerner,
quien señaló que la manera de pensar de un chico que nació en la era de la informática,
supone un razonamiento “mucho más saltarín, más disperso: son mentes mucho más
hiperactivas”. Según él, “los jóvenes organizan el tiempo de una manera distinta. Su
mente es muy parecida al desktop de la computadora: tienen menús, archivos y si algo
no funciona, lo cambian”. Es decir, pertenecen al mundo de la navegación y del zapping.
Esta manera de organizar el pensamiento también es propia de las culturas orales y
electronales donde el razonamiento se da sobre la base de una yuxtaposición de ideas
y no, como ocurre con la cultura escribal, donde impera la subordinación de entidades
entre ellas, las ideas. Quince años más tarde de realizada la entrevista somos testigos
de cómo los millennials y las generaciones posteriores, no solo continúan con esta forma
de razonar e interactuar, sino que dichas formas se han acentuado a medida que cada
vez se encuentran más conectados: always connected.
SEGUNDA PARTE: LAS CREACIONES INTELECTUALES COMO BIENES

PÚBLICOS, LA SOLUCIÓN QUE OFRECE LA ECONOMÍA PARA SU PRODUCCIÓN,
EL MITO DE LOS INCENTIVOS Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN
• Bienes públicos y PI
La economía nace para superar el problema de la escasez y por eso tiene como
propósito asignar, de manera eficiente, los bienes escasos a sus usos más valiosos. Sin
embargo, pese a que la imaginación es infinita, los derechos de exclusiva que reconoce
la PI sobre las creaciones intelectuales generan escasez donde no la hay, puesto que
nadie más que el titular del derecho puede utilizar la creación (o en todo caso, autorizar
la utilización). ¿Cómo se justifica esto?
Desde hace ya bastantes años los economistas nos han explicado porqué nadie invierte
en producir un bien público: hacerlo propiciaría conductas oportunistas de aquellos que
se aprovechan de los frutos de dicha inversión, sin haber compartido el costo o el riesgo
de su producción. A estos personajes se les conoce como «polizones» (en inglés se les
denomina free riders) y surgen porque así lo propician las dos características que
definen a los bienes públicos. La primera, es que el bien puede ser utilizado por más de
una persona sin que se agote (consumo no rival). La segunda, que los costos de impedir
que otro utilice el mismo bien son elevados (altos costos de exclusión).
Las creaciones intelectuales son, desde el punto de vista de la teoría económica, bienes
públicos por definición puesto que su consumo no genera rivalidad y su exclusión es
costosa. Una canción puede ser escuchada por una persona o por mil al mismo tiempo
y no se agota. Asimismo, ¿cómo impedir que una de las dos personas que están en un
ascensor deje de escuchar la canción que suena de fondo?
A partir de esas premisas, se deduce que no existen incentivos para la creación de

libros, software, canciones, etc.; conclusión teórica que, como se demostrará más
adelante, carece de sustento empírico.
Las soluciones convencionales que encuentra la teoría económica para la promover la

producción de bienes públicos son: (i) la producción estatal directa o subsidiada y (ii) la
asignación de derechos de exclusiva (por ejemplo, un derecho de propiedad) que le
permita a su titular recuperar los costos de la creación sin competir con el polizón28.
28
En el derecho de patentes, se pueden esgrimir dos teorías más, la teoría del «conocimiento público expandido» basado
en que la difusión de invenciones acelera el cambio tecnológico; y, la teoría del «riesgo», que busca compensar el riesgo
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Dado que el Estado no puede asumir el rol de gran productor de creaciones

intelectuales, se decide reconocer los derechos de exclusiva a través de lo que hoy
conocemos como PI. De ahí que el discurso oficial para la existencia del Derecho de
Autor y del copyright sea el incentivo para la creación. En simple: “sin PI no hay libros”.
• El mito de los incentivos
Al ser contrastarlo con la realidad, la tesis del incentivo es altamente cuestionable. A

continuación, planteamos algunos hechos destacables que ponen en tela de juicio de la
validez de dicha postura:
1. Lo primero, es la extensión del plazo de protección. La tesis del incentivo tambalea

cuando trata de justificar, sin éxito, la protección que se dispensa a las creaciones,
tras la muerte de su autor, en beneficio de sus herederos. ¿Cómo se incentiva a
seguir creando si el creador ha fallecido?
2. Lo segundo, es el interés que motiva al creador. Un estudio empírico de Martin

Kretschmer, profesor de PI de la Universidad de Glasgow, realizado en el año 2004
concluyó que son cuatro los intereses básicos que estimulan a los creadores a
exteriorizar su imaginación. El primero, producir y distribuir su trabajo. El segundo,
lograr reconocimiento. La obtención de un beneficio económico es recién el tercer
interés. El último, es el poder crear a partir de otras obras preexistentes (usualmente
ajenas).29
En vano sería sostener que la recompensa económica es un impulso consustancial

al ser humano, porque el dinero no es (ni puede ser) consustancial a la especie
humana. Lo que sí es consustancial al ser humano (ser social antonomasia) es la
necesidad de reconocimiento por su prójimo, lo que Sherwood denomina “teoría de
la recompensa”30. Sobra evidencia empírica al grado de hecho notorio, que
demuestra que la vocación de un escritor trasciende la existencia o carencia de un
beneficio económico31.
Esto último es más patente en el mundo digital: los prosumidores generan contenidos
(cadenas, memes, videos, post, tweets, etc.) y sin pensar en ganar dinero por ello.
Es la creación por la creación misma, por la necesidad de compartirla en un entorno
propicio para ello. Es una actividad que forma parte de la cotidiana interacción social
en el mundo digital. Una interacción propia desde la electronalidad. Podemos
encontrar diversos ejemplos. Por ejemplo, cuando distintos programadores, desde
novatos hasta expertos, participan en forma colectiva y descentralizada en el
asumido por el pionero durante la “exploración” del invento en el entendido que las actividades de investigación y
desarrollo son riesgosas. (Cfr.: SHERWOOD, Robert. «Intellectual Property and Economic Development» [«Propiedad
Intelectual y Desarrollo Económico»]. Traducido por Horacio Spector. Editorial Heliasta. Buenos Aires 1995. Pág. 52.)
29
RAMOS TOLEDANO, Joan. «Propiedad Digital. Cultura de Internet como Objeto de Cambio». Editorial Trotta. 2018.
Pág. 160-161.
30
Cfr.: SHERWOOD, Robert. «Intellectual Property and Economic Development» [«Propiedad Intelectual y Desarrollo
Económico»]. Traducido por Horacio Spector. Editorial Heliasta. Buenos Aires 1995. Pág. 52.
31
Algo similar sucede con las invenciones. De hecho, los fármacos o los alimentos no eran patentables en muchas partes
del mundo sino hasta que apareció Adpic. La existencia de las patentes (bajo los parámetros actuales de la legislación
de patentes se configuran con el Convenio de París de 1883) descansa en el mismo argumento del incentivo (enfoque
por el que se guía la industria farmacéutica). Y sin embargo, Henry Ford tuvo que lidiar con los titulares de la patente del
automóvil (cartel cerrado desinteresado en la producción masiva de modelos económicos y que más bien fijaba cuotas
de producción), los Hermanos Wright impidieron la implementación de nuevos modelos aeronáuticos y las “Patentes de
genes ha retrasado la investigación y mientras ha enriquecido a diversas empresas e impedido el acceso a la información
de pacientes carentes de medios” denuncia Tomás Unger en su columna del Diario «El Comercio» (09/07/2013).
Asimismo, la experiencia demostró que los incentivos no solo son comerciales. Durante la pandemia Covid19 científicos
de distintos países emprendieron una carrera contra el reloj para encontrar la vacuna contra dicho virus. Los resultados
eran compartidos entre todos en tiempo real. Pese a ello, no se puede afirmar con contundencia que el progreso técnico
no se reduciría. Pero, en definitiva, no se frenaría del todo (sin perder de vista que, actualmente, no todas las innovaciones
tecnológicas son invenciones patentables) aunque sí se puede prever un cambio de enfoque cuantitativo y cualitativo de
las invenciones.
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desarrollo de softwares complejos. Todos pueden ver, modificar y distribuir el código

fuente según la conveniencia, sin expectativa de cobro ni reconocimiento alguno32,
más allá de sentirse importantes por su contribución que ha venido a denominarse
open source.
Otro estudio publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) reconoce

implícitamente que, bajo ciertos supuestos, el incentivo económico quedaría
desplazado por la “teoría de la recompensa” de Sherwood. Según los autores del
estudio “[p]ara un artista que simplemente desea dar a conocer su música,
independientemente de las regalías, el modelo de streaming por Internet puede
resultar un atractivo vehículo. Los recién llegados al negocio o quienes no esperaban
generar ingresos sostenibles a menudo aprecian el impacto que tiene el streaming
en la consolidación de una base de admiradores, y no se oponen a las mínimas
regalías que reciben por la transmisión de su contenido”.33
3. La evidencia histórica también contraviene la teoría de los incentivos. Los copyright

y el Derecho de Autor no dibujan sus contornos jurídicos modernos sino recién hasta
los Siglos XVIII y XIX, respectivamente; y, nadie se atrevería a sentenciar que hasta
entonces no existieron creaciones artísticas o intelectuales.
En Grecia y Roma antiguas los artistas no se beneficiaban, en términos económicos,

con sus creaciones, y pese a que los costos de producir varias copias de una misma
obra eran altísimos34, existía cierto nivel de producción. El beneficio se traducía en
prestigio para el autor. Notables ejemplos son los de Cervantes y Shakespeare, que
sin gozar de derechos de autor o copyrights, escribieron las obras cumbre en
castellano e inglés, respectivamente.
Algo más debió motivarlos. Probablemente el prestigio. De hecho, como era usual en
la época, Miguel de Cervantes Saavedra vendió el manuscrito de «El Quijote» a un
precio único (sin regalías)35 como cualquier bien físico. Pero cuando apareció
apócrifo «El Quijote» de Avellaneda, el «Manco de Lepanto» debió haber sentido un
daño que trascendía el mero objeto físico de soporte que al ser vendido dejó de ser
suyo (libro físico). Ha de haber notado que permanecía su conexión con el contenido.
Y entonces, Cervantes se apresuró en culminar el segundo tomo oficial.
4. El entorno cultural también determina la conducta del creador. Por ejemplo, la

sociedad japonesa considera que es culturalmente enriquecedor realizar una obra
derivada copiando uno o más personajes, pero con una historia distinta (dōjinshi). En
Kenia “la mayoría de la gente vive una vida comunitaria en la que compartir lo que
uno tiene es una virtud”36. En China, la copia (fuzhipin) tiene el mismo valor que el
original (zhenji) porque la noción de original no se entiende como la creación única
de un sujeto, sino como un peldaño más en el camino de la evolución creativa que
32
De hecho, en algunos casos el reconocimiento puede ser difícil pues, ser muchos colaboradores la autoría individual
se diluye.
33
DE LEÓN, Ignacio / GUPTA, Ravi. «El impacto de la innovación digital y de la tecnología blockchain en la industria
musical» Banco Interamericano de Desarrollo – BID (2017) Pág. 12. Disponible en: https://publications.iadb.org/es/el-
impacto-de-la-innovacion-digital-y-de-la-tecnologia-blockchain-en-la-industria-musical (visualizado el 23 de abril de
2020).
34
En primer lugar, debían ser transcritas a mano, en forma lenta y trabajosa. Además, debido a los bajos niveles de
alfabetización de la época, los copistas disponibles y lectores que demandaban copias, eran muy pocos.
35
“Yo, Juan Gallo de Andrada, escribano de Cámara del Rey nuestro señor, de los que residen en su Consejo, certificado
y doy fe que, habiendo visto por los señores dél un libro intitulado El ingenioso hidalgo de la Mancha, compuesto por
Miguel de Cervantes Saavedra, tasaron cada pliego del dicho libro a tres maravedís y medio; el cual tiene ochenta y tres
pliegos, que al dicho precio monta el dicho libro doscientos y noventa maravedís y medio, en que se va a vender en
papel; y dieron licencia para que a este precio se pueda vender, y mandaron que esta tasa se ponga al principio del dicho
libro, y no se pueda vender sin ella. Y para que dello conste, di la presente en Valladorid, a veinte días del mes de
deciembre de mil y seiscientos y cuatro años”. (SEVILLA ARROYO, Florencio. Miguel de Cervantes Saavedra - Obras
Completas. Editorial Castalia, Madrid. 1999. Pág. 147).
36
Pág. 119.
Página 14 de 41
nunca encuentra un final y en la que participan varias generaciones: es un proceso

totalizante de nuevas creaciones.
5. Un quinto planteamiento para cuestionar la tesis del incentivo es su inconsistencia

con algunos estudios37 que revelan que el 60% de los escritores profesionales en el
Reino Unido no podrían vivir únicamente de sus obras, por lo que están obligados a
tener otros trabajos. Resultados similares se han obtenido en otros estudios
realizados en Austria y EE. UU.38.
Como contraargumento de lo anterior, encontraremos ejemplos de escritores que han

logrado alcanzar una estabilidad económica superlativa. Pero, lo cierto es que estos
son casos excepciones. De hecho, el mismo estudio releva que más de la mitad de
los ingresos generados por el universo de escritores profesionales, beneficia solo a
un 10%, que son los más afortunados.
Según De León y Gupta “los autores independientes a menudo no reciben

remuneración alguna por los ingresos editoriales (Sydell y Selyukh, 2015). De hecho,
David Israelite, presidente de la Asociación Nacional de Editores de Música de
Estados Unidos afirmó que hasta el 25% de las regalías editoriales quedan sin pagar
(Christman, 2015). De todos modos, el sistema editorial prácticamente no ha
cambiado, y se podría aducir que es mucho menos eficiente a la hora de cobrar los
ingresos de los artistas. Este hecho representa una consolidación, no una
desintermediación, dado que las regalías sin cobrar permanecen bajo el control
oligopólico de los cuatro servicios de streaming (YouTube, Spotify, Apple Music y
Amazon).”39.
Si la evidencia demuestra que solo una minoría es capaz de alcanzar beneficios

económicos suficientes para vivir, afirmar que las normas de PI generan incentivos a
la creación, es una falsedad.
• El verdadero incentivo que genera la PI
En la sección previa se expusieron distintos argumentos que cuestionan la validez de la

teoría de los incentivos. Sin embargo, eso no significa que la PI tenga un efecto neutro
en la creación y difusión cultural.
Sobre la base de las prerrogativas que concede la PI, las empresas (titulares de
derechos) de países con un acervo cultural limitado, pueden llegar a ser los actores más
relevantes en el comercio internacional de industrias culturales. Por ejemplo, grandes
sellos discográficos norteamericanos invierten en artistas locales de otros Estados
culturalmente más ricos (por ejemplo, la colombiana Shakira), dotándolos de recursos,
promoción, marketing y hasta control de piratería40. A cambio, los creadores se obligan
a adaptar su oferta creativa a ciertos parámetros comerciales internacionales dictados
por el mismo sello discográfico que conoce los gustos y preferencias de sus
consumidores. En algunos casos, esta obligación puede incluso traicionar el propio
estilo del creador. Y es que, las preferencias de los consumidores de contenidos (es
decir, de los consumidores de la productora) no siempre están alineadas con las de los
creadores. De hecho, el juicio de pares (entre artistas) suele ser inversamente
proporcional al éxito comercial41. De ahí el escribalizado desprecio por la música
37
Estudio realizado en el 2007, citado por RAMOS TOLEDANO, Joan. En «Propiedad Digital. Cultura de Internet como
Objeto de Cambio». Editorial Trotta. 2018. Pág. 143.
38
Cfr.: RAMOS TOLEDANO, Joan. En «Propiedad Digital. Cultura de Internet como Objeto de Cambio». Editorial Trotta.
2018. Pág. 152-162.
39
Ibidem. Pág. 14.
40
Algo que no sería necesariamente del agrado del creador que pretenda máxima difusión de su obra.
41
Distinto era durante el Siglo XVII cuando la opinión de otros compositores y la del público coincidían porque, según
Ramos Toledano, “los más consagrados entre los hombres de letras, particularmente los poetas y los sabios, eran los
Página 15 de 41
“comercial”. Así es como la industria contribuye con una homologación internacional de

la cultura42.
Y si el productor encuentra herramientas que le permitan producir contenidos más

cercanos al gusto de sus clientes y a un costo menor, tendrá todos los incentivos para
utilizarlas sin que se les pueda criticar por eso. Más temprano que tarde, las
corporaciones del sector musical recurrirán al big data y la inteligencia artificial (IA) para
proponer nuevas creaciones en función a las preferencias de los clientes (la audiencia)
e incluso según las preferencias culturales de cada región43. En un primer momento, los
creadores serán cada vez más prescindibles y no mucho después, lo serán también los
artistas intérpretes o ejecutantes. “Así, por ejemplo, existen sistemas IA que componen
música al estilo de J.S. Bach44; que redactan noticias a partir de simples datos45; que
producen cuadros a partir de una fotografía de una persona tomada por la propia
maquina (e-David)46; o que son capaces de crear un cuadro desde cero, pero imitando
el estilo de un determinado pintor (The Next Rembrant)47”.48 Y los especialistas ya
debaten sobre la autoría de estas creaciones.
¿Reconoceremos algún derecho a los robots, así como lo hicimos con los animales
(antes, meros bienes muebles sujetos a las normas referidas a derechos reales)? Las
voces que más fuerte retumban por ahora, niegan esta posibilidad. Pero no debemos
olvidar que el viejo debate que en su momento surgió sobre la titularidad de derechos
de un fotógrafo (cuya actividad, mecánica y fungible se diferencia de la del artista que
expresa su personalidad gracias al intelecto), puede encontrar semejanzas con las
actuales discusiones sobre la titularidad de derechos de un robot que crea obras con IA.
Recordemos que, en un primer momento, hubo resistencia para reconocer a la fotografía
y al cine como creaciones artísticas, pues se entendía que el trabajo lo realizaba la
máquina y que el sujeto era un mero operario. Esta percepción viene a cambiar recién
cuando se descubre a la fotografía y el cine como fuente de oportunidad comercial. Solo
entonces se consideró necesario catalogar al cineasta y al fotógrafo como artistas, a fin
de poder gozar los beneficios del derecho de exclusiva que concede la PI.
Ahora bien, un análisis objetivo no permite que lo descrito hasta aquí sirva para
promover la abolición de los derechos de PI o juzgar a la industria, sin antes comprender
las diversas aristas del problema. Como cualquier empresa, las dedicadas a la
economía naranja, también son motivadas por fines eminentemente financieros. El lucro
es su razón de ser y los estímulos a los que responden apuntan en esa dirección. Y
nadie puede condenar a una empresa por priorizar a sus clientes frente a sus
proveedores ni tampoco por buscar disminuir sus costos de producción.
Por eso, si de incentivos se trata, hemos de referirnos a los que genera la PI, no en la
creación, sino en la producción y promoción de las obras con mayor acogida del público.
La industria (musical o editorial), como cualquier otra, responde a legítimos intereses
comerciales en función de las preferencias de sus clientes. La inversión realizada espera
que más beneficiaban de pensiones y prebendas” (Cfr.: RAMOS TOLEDANO, Joan. «Propiedad Digital. Cultura de
Internet como Objeto de Cambio». Editorial Trotta. 2018. Pág. 146).
42
Sobre PI, homologación internacional de la cultura y las creaciones-mercancía ver LINDLEY-RUSSO, Alfredo.
«Propiedad Intelectual e Industrias Culturales». En Revista de Economía y Derecho, Vol. 4, N° 13 (verano 2007).
43
Tal y como funciona el modelo Netflix, que con big data perfila los nuevos contenidos que deben producirse según
cada región del mundo en el que ofrece su catálogo.
44
G. Hadjeres y F. Pachet, “DeepBach: a Steerable Model for Bach chorales generation”, 3 diciembre 2016, disponible
en https://arxiv.org/pdf/1612.01010v1.pdf.
45
G L. Moses, “The Washington Post’s Robot Reporter Has Published 850 Articles In The Past Year”, DIGIDAY UK, 14
septiembre 2017, disponible en https://digiday.com/media/washington-posts-robotreporter-published-500-articles-last-
year/.
46
S. Yanisky-Ravid, “Generating Rembrandt: Artificial Intelligence, Copyright, And Accountability In The 3a Era—The
Human-Like Authors Are Already Here—A New Model”, Mich. St. L. Rev, 2017, pp. 659 ss.
47
“Rembrandt ‘pinta’ un cuadro 347 años después de su muerte”, 20 minutos, 12 abril 2016, disponible en
https://blogs.20minutos.es/trasdos/2016/04/12/next-rembrandt-pintura-tecnologia/
48
LOPEZ-TARRUELLA MARTINE, Aurelio «La Propiedad Intelectual a las puertas de la Cuarta Revolución Industrial».
Pág. 30 (copia privada del autor: inédito).
Página 16 de 41
retorno y en esta industria la inversión no es menor. El capital, la promoción y marketing,

la distribución, y el control de la piratería no involucran un esfuerzo financiero marginal.
Además, ciertas creaciones pueden requerir la intervención de otro actor además del
creador para materializarse y llegar al mercado. El creador no siempre puede lograrlo
sin ayuda. No es lo mismo concretar una obra en forma individual (como escribir un libro,
pintar un cuadro, moldear una escultura y algunas creaciones audiovisuales) que verse
obligado a hacerlo a través de un tercero o con la intervención de éste. Por ejemplo, el
arquitecto49 que necesita un constructor y peones, y el cineasta que requiere un
productor y actores.
Así se ha llegado a decir que “el verdadero sujeto creador es el capital”50. Por eso no se
puede desconocer la relevancia que tiene la PI en el desarrollo de las industrias
creativas. Aunque aquí conviene insistir que no es como aliento para la creación artística
propiamente dicha, sino como estímulo comercial para el desarrollo de nuevas industrias
basadas en creaciones protegidas por la PI.
• Los costos de transacción como justificación para la existencia de la PI
Muy silenciosamente, la PI moldea la cultura empresarial de un país51, pero, sus

beneficios pasan desapercibidos para el ojo poco entrenado. Robert Sherwood afirma
con atino que “la capacidad de un país en desarrollo para seguir el paso de la acelerada
velocidad del ámbito técnico en el mundo estará influida fuertemente por el sistema de
PI”52.
La investigación de Sherwood es un buen referente. Tiene el valor de haber recogido

información de campo en países donde el derecho cambió abruptamente de la
desprotección normativa de la PI a la protección occidental estándar. Uno de los casos
de estudio (no el único) fue Singapur, que introdujo una moderna Ley de Derecho de
Autor en 1987. Al respecto, Sherwood nos cuenta:
La información preliminar ya sugiere cambios importantes en las pautas de la actividad.

Los artistas y estudios de grabación locales están descubriendo oportunidades que no
eran accesibles previamente. Los estudios de filmación locales, operando ahora
legítimamente, se han convertido en grandes atracciones. Los propietarios de obras
artísticas de ultramar ahora conceden más licencias a los distribuidores de vídeos cuyas
actividades empresariales y ganancias se han visto incrementadas. Las ventas de cintas
de grabación y de casetes casi se duplicaron en el primer año de protección. Los
49
Las obras arquitectónicas también forman parte de las creaciones protegidas por la PI.
50
B. Edelman, citado por RAMOS TOLEDANO, Joan. «Propiedad Digital. Cultura de Internet como Objeto de Cambio».
Editorial Trotta. 2018. Pág. 150.
51
52
Página 17 de 41
infractores locales pasaron a la producción beneficiosa de casetes vírgenes y de partes

de casetes, incluyendo la exportación. Las compañías de música comenzaron a gastar
más en la promoción de los cantantes y a buscar arreglos de plazo largo con artistas
locales. Surgieron nuevas carreras. Floreció la publicación de revistas locales. La
publicidad comercial de las artes se convirtió en una industria local pujante, lo que generó
más ingresos impositivos. Dado que la nueva ley cubre los programas de computación,
Singapur se está convirtiendo en un Silicon Valley asiático, atrayendo nuevas inversiones
extranjeras.53
Lo que sucedió después, es también revelador. En el año 1989 nace CrimsonLogic, una
de las empresas tecnológicas emblemáticas de Singapur y se lanza TradeNet, el primer
software de intercambio electrónico de datos del mundo que une a comerciantes,
transportistas, líneas de transporte marítimo, agentes de carga, aerolíneas y agentes de
manipulación con agencias gubernamentales54. En 1993, se construyó el segundo
centro de investigación, desarrollo y tecnología en Singapur (Singapore Science Park)
en un terreno de 20 hectáreas donde se alojan compañías dedicadas a la investigación
y desarrollo de innovaciones. Han pasado los años y la convicción de Singapur en la PI
es cada vez más sólida. A inicios del 2020 el Sr. Daren Tan, Director Ejecutivo de la
Oficina de Propiedad Intelectual de ese país55 fue nominado por el Comité de
Coordinación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) como
próximo Director General de dicho organismo internacional.
La historia de Singapur centra el foco de atención en el resultado exitoso de un país que

se va forjando, paso a paso, con cada avance o nueva oportunidad comercial. Cada una
de las alternativas de trabajo que antes no existían, es un logro por sí mismo, y una
pieza más del empedrado camino hacia el desarrollo.
Reconocido el aliento que la PI promueve en la industria, encontramos otro motivo que

respaldaría con solvencia la existencia de los derechos de PI: los costos de transacción
asociados a la protección de las creaciones.
Este 2020 se cumplen 30 años desde que Robert Sherwood publicó su investigación
basada en un trabajo de campo titulada «Intellectual Property and Economic
Development» y, pese a ser un clásico de la PI, no se le ha prestado la atención debida
como un fundamento válido para justificar la existencia de la PI. Si algo se le puede
reprochar a Sherwood, es haber camuflado la «teoría de los costos de transacción» bajo
otros nombres menos claros como «teoría del beneficio público», «teoría del estímulo
del crecimiento económico», «teoría de la tasa social de retorno» o «teoría de más cosas
sucederán»56.
Con prudencia y responsabilidad académica Robert Sherwood confiesa que sus

hallazgos no son necesariamente concluyentes, pero sí trazan una veta de investigación
bastante seductora cuyos resultados podemos suponer son verosímiles.
En la descripción de Sherwood sobre el impacto que generó la emisión de una ley de PI

a nivel micro (es decir, empresa por empresa), abundan ejemplos de compañías en
distintos países, que tuvieron que invertir en la adopción de medidas de protección
adicionales, como, por ejemplo, la implementación de mecanismos para limitar el acceso
a la información solo a determinadas personas dentro de la organización, celebración
de acuerdos de confidencialidad con los trabajadores, estrategias de retención de
talentos, etc.
53
Económico»]. Traducido por Horacio Spector. Editorial Heliasta. Buenos Aires 1995. Pág. 172-173.
54
Lo que hoy conocemos en el Perú con el nombre de Ventanilla Única de Comercio Exterior - VUCE
55
El Intellectual Property Office of Singapore (IPOS) es una de las oficinas de PI más innovadoras del mundo y
organizadora de uno de los tres foros anuales más importantes y vanguardistas en PI: el Singapore IP Week.
56
Página 18 de 41
Todas estas estrategias generan costos, que incrementan la fricción transaccional57, que
viene a ser liberada por la legislación de PI.
Y lo cierto es que no todas las empresas implementan el 100% de estas medidas “by
the book”, por lo que es de esperar soluciones sub-óptimas de protección en la mayoría
de los casos y una frecuente exposición a contingencias legales que podrían evitarse
con la existencia de la legislación sobre PI.
En conclusión, puede afirmarse que si bien la justificación oficial que sustenta la

existencia de la legislación de PI (teoría de los incentivos a la creación) carece de
sustento, el impacto que genera esta disciplina jurídica en el desarrollo de una economía
encuentra evidencia empírica que la respalda. Dicho desarrollo sería el resultado de la
disminución de los costos de transacción que la legislación de PI permite.
TERCERA PARTE: DESDE LOS ORÍGENES UNA PROTECCIÓN DEL EDITOR (NO
DEL AUTOR)
Ningún análisis serio y responsable de política pública de PI debe limitarse a observar

las cosas a través de un cristal exclusivamente económico/comercial. De ser el caso,
solo pueden esperarse soluciones circunscritas a este único enfoque, relegando otros
factores de igual o mayor trascendencia, como el cultural. Nunca debemos olvidar que
tanto el derecho como la economía existen para servir al hombre y no para servirse de
él. Por ello, en esta parte recorremos la historia y la valoramos a la luz de los sistemas
culturales a fin de juzgar la idoneidad del modelo de Derecho de Autor y copyright en el
mundo actual.
• Evolución histórica de la protección de creaciones a través de PI
Al menos dos cosas en común comparten las historias del Derecho de Autor y del
copyright. La primera, es que desde tiempos tan remotos como sus orígenes, fueron
desafiados por la tecnología. La segunda, es que la evolución y ampliación de este
campo jurídico, es y ha sido impulsado por las corporaciones del sector y no por los
autores. En verdad, parece que, en la historia, el interés del legislador por proteger al
creador ha sido más un asunto de forma que de fondo.
A modo de ejemplo, Ramos Toledano comenta el proceso de aprobación de la

«Copyright Term Extension Act»58 (conocida como «Sonny Bono Act»59 o también
«Mickey Mouse Protection Act»60) del siguiente modo:
El interés de la industria para que la ley saliera adelante también fue notorio. Como explica el
mismo Lessig, «diez de los trece patrocinadores originales de la ley en el Congreso recibieron de
Disney la máxima contribución posible; en el Senado, ocho de los doce patrocinadores recibieron
donaciones. Se calcula que la RIAA y la MPAA61 gastaron un millón y medio de dólares en grupos
57
Cfr. la teoría de los costes de transacción de Oliver E. Williamson.
58
Norma que extendía el plazo de protección de 50 a 70 años después de la muerte del autor. En el 2003, el Tribunal
Supremo de EE. UU respaldó constitucionalmente la ley, que había sido cuestionada en el caso Eldred Vs. Ashcroft. El
abogado de la parte demandante fue, justamente, Lawrence Lessig quien se basó en la obligación de la Constitución
norteamericana de dispensar una protección temporalmente limitada, para argumentar que, si el Congreso aprueba
extensiones, se vacía de contenido dicha prescripción constitucional.
59
Quien impulsó la norma fue el congresista Salvatore Philip Bonno, internacionalmente conocido por su nombre artístico:
Sonny Bono (actor, cantante y ex-esposo de la artista Cher).
60
Una de las empresas más interesadas en sancionar la norma pues protegía que sus obras tuvieran 20 años más antes
de entrar al dominio público. Paradójicamente, la mayoría de las obras clásicas de Disney fueron producidas a partir de
obras ajenas que se encontraban en el dominio público.
61
Recording Industry Association of América (Asociación de Industria Discográfica de Estados Unidos) y Motion Picture
Association of America (Asociación Cinematográfica de Estados Unidos, integrada por productores y distribuidores),
respectivamente.
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de presión durante el ciclo electoral de 1998. Pagaron más de 200 000 dólares en donaciones
electorales»62 63
Pero si retrocedemos en la historia notaremos que esta no fue la primera vez que la
industria promovió el endurecimiento de las reglas de PI.
Las primeras reglas que regulaban la creación se encuentran en Grecia y Roma

antiguas, donde imperaba el sistema cultural oral, basada en un sistema de producción
de sentido metonímico. Por aquel entonces, la creación se regía por las reglas de
propiedad común: el autor era propietario del soporte físico y lo enajenaba como
cualquier otro bien. Así como desde la oralidad una Biblia es la palabra de Dios y no el
texto que la representa, la indesligable proximidad física entre la obra y el soporte
material que la contiene (simultaneidad), fue lo que llevó al enlace entre el intangible
(corpus mysticum) y su soporte (corpus mechanicum), casi al grado de confusión.
Por las condiciones culturales descritas en el párrafo precedente, mientras duró esta
etapa, que podemos calificar como pre inicial y que perduró hasta la Edad Media, no
existieron intereses jurídicos específicos a proteger64, distintos a los de la propiedad.
Con la imprenta y Gutenberg, surge una nueva forma de producción literaria más
eficiente y ágil, aunque solo podía ser realizada por algunos pocos técnicos cualificados.
Delia Lipzyc cuenta que Mc Luhan “señaló que la imprenta de tipos móviles constituyó
la primera forma de producción mecánica en serie, la línea de montaje primigenia que,
con el correr del tiempo, abarcaría la totalidad de los productos fabricados
industrialmente: la producción en masa”65.
Esta observación no es menor desde un enfoque de sistemas culturales. Dado que la

tecnósfera influye en la sociósfera, la imprenta, entendida como mecanismo de
producción en serie, propició la gestación de una escribalidad que, a la postre,
terminaría por instalarse en sociedades que presentaban condiciones favorables para
ello. El caso paradigmático es la sociedad británica del Siglo XIX que era gobernada
por el recto gobierno de la Reina Victoria66.
Y es que, en la sociedad industrial de masas, la escribalidad potencia las líneas de

producción. La producción masiva requiere de operarios instruidos bajo un modelo
escribal67, de modo tal que puedan realizar, correctamente, su tarea en forma
repetitiva68. Para ello, los operarios deben ser “iguales” y estar orientados a cumplir su
labor, sin cuestionamientos ni errores pues de lo contrario, se desencadena un efecto
62
L. Lessig, Por una cultura libre…, cit., p.223.
63
Cambio». Editorial Trotta. 2018. Págs. 42.
64
Cfr.: LIPZYC, Delia. Derecho de Autor y derechos Conexos. Unesco, Cerlac y Zavalía. 1993. Pág. 29.
65
Cfr.: LIPZYC, Delia. Derecho de Autor y derechos Conexos. Unesco, Cerlac y Zavalía. 1993. Pág. 29-30 (Nota al pie
N° 31).
66
Durante los 63 años que duró su reinado (subió al trono en 1837, a la corta edad de 18 años, tras la muerte de su tío
Guillermo IV, y permaneció ahí hasta su muerte en 1901) la sociedad inglesa se transformó en una de carácter escribal,
perdiendo vigencia la condición oral, que ostentaba originalmente. De ahí que si bien el sistema político inglés se
manifiesta de manera oral (pues se desarrolló cuando la sociedad inglesa aún estaba adscrita a un sistema cultural oral),
este se “petrificó” (o en todo caso, alcanzó estabilidad y sufrió menos variaciones que las que hubiera correspondido a
una tradición netamente oral) cuando llegó la escribalidad al mundo británico. En efecto, la Reina Victoria se preocupó
muchísimo por el respeto al derecho constitucional inglés y por eso impuso el respeto del modelo político existente, sin
la admisión de críticas. Eso explica porqué es posible la supervivencia de su derecho constitucional, incluso sin la
existencia de una Constitución escrita propiamente dicha (y también porque la palabra oral tiene tanto valor en el mundo
anglosajón como la palabra escrita en el mundo latino).
67
De ahí que el sistema educativo haya adoptado un formato escribalizado: demostrativo, jerarquizado e impuesto (de
arriba-abajo), que premia el acierto y castiga el error en lugar de considerarlo como un paso más en el proceso de
aprendizaje. Actualmente, dicho enfoque ha cambiado.
68
Como nota adicional, es pertinente mencionar que durante la sociedad industrial de masas, los pocos productores de
contenidos centralizaban la información (canales de televisión, estaciones de radio, prensa) que era difundida a través
de algunos pocos canales (por ejemplo, en el sector musical, las tiendas de discos era el punto de distribución de
contenidos), lo cual consolidaba su poder en la sociedad.
Página 20 de 41
dominó en el resto de la línea de producción69. Bajo este enfoque, los errores son vistos
como negativos y merecen ser sancionados70:
El uso masivo de la imprenta permitió utilizar la obra con independencia de su autor.

Surgen entonces los primeros desafíos para el negocio editorial. Bajo esta nueva
estructura histórica se “dejó atrás la etapa de los libros manuscritos que duró veinte
siglos (del V a.C. al XV d.C) y permiten la producción y reproducción de libros en grandes
cantidades y a bajos costos”71. La escribalidad, y todo lo que ello conlleva72, permitió
que los contenidos inmateriales (corpus mysticum) puedan distinguirse de su soporte
tangible (corpus mechanicum); y son los propios impresores quienes ven la necesidad
de regular el derecho de reproducción.
Sin ánimos de proteger el esfuerzo del autor, sino los altos niveles de inversión (en
equipamiento y materiales) que involucraba la impresión de ejemplares, aunado a un
retorno lento y aleatorio73, las imprentas y los libreros promueven las primeras
disposiciones sobre la materia, que en el mundo escribal (de las imposiciones arriba-
abajo), adoptaron la forma de privilegios. Los más antiguos que se conocen datan de
1469 y fueron concedidos por cinco años a favor de Giovanni da Spira, introductor de la
imprenta en el territorio de la República de Venecia74.
Es así como, en la génesis de la protección de las creaciones literarias hubo

prerrogativas hábilmente administradas por el rey a favor de algunos burgueses. El
monarca necesitaba controlar la difusión de ideas que pusieran en tela de juicio su
legitimidad. Controlar quién podía imprimir libros y qué textos se imprimían, era la
herramienta de censura perfecta. Para obtener un privilegio, el impresor (o el librero)
debía obtener primero la aprobación de la censura y registrar la obra. De ese modo, las
doctrinas o ideas que eran consideradas peligrosas podían ser filtradas antes de su
difusión. Los privilegios eran, entonces, instrumentos eficaces que le permitían al
gobernante controlar los contenidos puestos en circulación. El control sobre la difusión
de ideas impactó en el consenso descrito en la segunda ola de Toffler (masificación),
propio de las culturas escríbales donde la imposición es primordial.
69
En esta etapa, en el que oficialmente imperaba la escribalidad, el trabajo era monótono, las organizaciones eran
centralizadoras de diversas unidades de producción con cientos o miles de obreros, tenían una estructura piramidal
jerarquizada y el trabajador debía ser puntual, disciplinado, sincronizado y obediente. En la era de conocimiento (marcada
por la electronalidad) las empresas son pequeñas o medianas unidades de producción que se entrelazan a través de
redes, sus estructuras organizacionales se aplanan y nuevo el trabajador debe ser proactivo y creativo (productor de
símbolos). Ya no estamos en la etapa de la línea de producción. Ahora, las redes y la tecnología permiten articular labores
en lugares y tiempos distintos.
70
De ahí que todo el sistema educativo se haya planteado bajo una lógica de «error-castigo», tendencia que viene a
cambiar en los últimos años, en los que la sociedad cada vez está más inmersa en una realidad oro-electronal, comienza
a considerar al «error» como una «oportunidad de mejora».
71
72
Como la representación, sucesividad, metáfora y demás características que se encuentran en la matriz incluida en el
Anexo de esta investigación.
73
74
Cfr.: LIPZYC, Delia. Derecho de Autor y derechos Conexos. Unesco, Cerlac y Zavalía. 1993. Págs. 30-31.
Página 21 de 41
El sustento filosófico sobre el cual reposaría este derecho de finales de la Edad Media
e inicios de la Edad Moderna partía de una premisa: los textos son reconocidos como
producto de la inspiración divina (de ahí que durante el renacimiento se elevara
socialmente la figura del artista). Y si el rey era el designado de Dios en la tierra,
consecuentemente era también su administrador. Por lo tanto, el privilegio de imprimir
debía ser regio.
El gremio de editores de París y la Stationer’s Company de Londres, en consistencia

con el movimiento liberal de aquella época, comenzó a impulsar una propuesta distinta,
que les permitiera alcanzar derechos de propiedad de corte liberal: naturales, absolutos
y perpetuos75.
El sustento filosófico del derecho debía partir entonces de algún tipo de apropiación
originaria. A partir de ahí podría explicarse la transferencia de propiedad de los
manuscritos directamente de sus autores. Surgió la idea de que estos últimos son los
únicos artífices de la obra y por ello, bajo un enfoque liberal, podían cederla sin
limitaciones. De ese razonamiento proviene la palabra copyright que etimológicamente
alude al «derecho de imprimir» que ostenta un editor, pues acuña el término copy
referido al manuscrito sobre el cual el editor había adquirido un derecho (right) de
impresión. Bajo esta lógica, la obra abandona su origen divino y adquiere la categoría
de trabajo intelectual que, según la lógica liberal, podía ser objeto de comercio.
Desde finales del Siglo XVII, la formación de la ideología liberal, influenciada por John
Locke, había propiciado la aparición de movimientos a favor de la libertad de imprenta
y en contra de la Stationers' Company que ostentaba privilegios desde 1557. Para 1709
se debatió un “proyecto de ley para el fomento del aprendizaje y para asegurar la
propiedad de las copias de libros a los legítimos propietarios de mismos”76. Pese a la
férrea resistencia que opusieron los impresores y libreros que verían acotados sus
derechos, se aprobó al año siguiente la ley que hasta el día de hoy es conocida como
el «Estatuto de la Reina Ana»77.
Esta norma, que no deja de reflejar la influencia de la industria editorial londinense,

dispuso un nuevo set de reglas que reemplazarían el sistema de privilegios. A partir de
esta ley, ya no era necesario formar parte del gremio para adquirir del autor (bajo las
reglas del derecho civil) el derecho exclusivo a publicar el libro. Asimismo, el derecho
adquirido del autor (titular originario) tenía ahora una duración determinada: catorce
años a cuyo término el autor lo recuperaba por catorce años más, antes de que la obra
fuese de libre utilización en el año siguiente.
Como rezago del régimen anterior, la protección que ofrecía el «Estatuto de la Reina
Ana» debía cumplir con algunas formalidades. El título debía inscribirse en la Stationers'
Company (antes solo un miembro del gremio podía inscribirlo) y nueve ejemplares de la
obra debían depositarse para distintas universidades y bibliotecas.
75
Aunque conviene precisar que el mismo John Locke defendió la limitación temporal de las obras.
76
RAMOS TOLEDANO, Joan, citando a M. Rose. En «Propiedad Digital. Cultura de Internet como Objeto de Cambio».
Editorial Trotta. 2018. Pág. 36-37.
77
The Statute of Anne (1710)
An act for the encouragement of learning, by vesting the copies of printed books in the authors or purchasers of such
copies, during the times therein mentioned.
(...)
II. That from and after the tenth day of April, one thousand seven hundred and ten, the author of any book or books already
printed, who hath not transferred to any other the copy or copies of such book or books, share or shares thereof, or the
bookseller or booksellers, printer or printers, or other person or persons, who hath or have purchased or acquired the
copy or copies of any book or books, in order to print or reprint the same, shall have the sole right and liberty of printing
such book and books (…).
Página 22 de 41
En 1774 un tribunal interpretó78 que el «Estatuto de la Reina Ana» tenía por objetivo
fundamental el fomento del aprendizaje. Pero, dicha interpretación es debatible. Si este
hubiera sido el verdadero objetivo de la norma, los plazos de protección hubieran
disminuido. Sin embargo, a lo largo de la historia se verifica que estos han sido
extendidos cada vez más hasta perdurar, incluso, más allá de la vida del autor. Aunque,
valgan verdades, es muy difícil determinar porqué en el copyright anglosajón, así como
en el Derecho de Autor continental, existen “reticencias históricas a aprobar derechos
perpetuos –a pesar del incremento de los plazos de protección–”79.
Además, existen estrategias más efectivas80 para la difusión de ideas, que las normas
de PI que, por otro lado, han demostrado ser un obstáculo para la difusión de obras y el
consecuente fomento del aprendizaje.
En todo caso, no sería descabellado considerar que la verdadera finalidad del «Estatuto
de la Reina Ana» era garantizar el nicho comercial de los editores no oficiales81 que
estaban a la espera de la caducidad de la protección legal a la obra para poder ingresar
al mercado. De cualquier modo, si existió algún interés de promover el aprendizaje, este
quedó relegado por el interés comercial que propició la emisión de las primeras
regulaciones de PI en una atmósfera de temor ante la desaparición de los privilegios
reales. En la mente del gobernante, el trabajo creativo debía replegarse ante el privilegio
de su impresión y reproducción, pues en esto último residía el negocio y la generación
de riqueza.
Años más adelante, los privilegios también fueron abolidos en el continente. En 1763 y
1764, Carlos II de España emitió sendas ordenanzas reales con las que se dispuso que
la facultad exclusiva de imprimir una obra solo podía otorgarse a su autor y no se
extinguía con su muerte, sino que era transmitida a sus herederos.
En Francia, el reconocimiento de derechos a los autores fue un poco más turbulento. El

origen se remonta a los litigios de principios del Siglo XVIII, entablados por algunos “no
privilegiados”82 de provincias que impugnaban la renovación de privilegios de
impresores y libreros parisinos. Estos últimos alegaban que, más allá de los privilegios
reales (considerados como el reconocimiento de un derecho preexistente) su derecho
se fundaba en la adquisición de manuscritos directamente del autor, por lo que la
propiedad de la creación había sido transferida a título perpetuo.
Entonces, interviene Luis XVI y dicta seis decretos en los que reconoce el derecho del
autor de editar y vender sus obras y al mismo tiempo se crearon dos categorías de
derechos: (i) el de los autores83, que tenía como fundamento la actividad creadora y por
ello eran perpetuos; y (ii) el de los editores, que eran temporales y proporcionales al
monto de la inversión.
Pero en 1789 la Asamblea Constituyente de la Revolución derogó “todos los derechos

de individuos, ciudades y provincias existentes”, lo cual incluía los concedidos a favor
de los autores y editores.84
78
En el caso Donaldson Vs. Becket.
79
Pág. 24.
80
Como el uso de bibliotecas o escuelas públicas.
81
De origen escocés.
82
En realidad, sí tenían privilegios, pero pocos.
83
Considerados solo a los escritores y no a los creadores de obras teatrales o musicales.
84
Mientras esto sucedía en Francia, en los EE. UU. ya se había sancionado en 1787 la primera Constitución de la historia,
que facultó al Congreso a promover el progreso de las artes útiles y garantizaba a los autores un derecho exclusivo sobre
sus escritos (sin embargo, este no fue el primer antecedente de protección en los EE. UU. Previamente, en 1783-1786,
ya existían varias leyes específicas sobre la materia que habían sido sancionadas a nivel estatal). Sobre esta base se
emitió en 1790 la primera Federal Copyright Act estadounidense que, siguiendo el modelo inglés, uniformizaba el sistema
en todo el país norteamericano.
Página 23 de 41
Luego de la Revolución Francesa, la Asamblea Nacional se enfrentó a los efectos de la

desaparición del régimen de privilegios reales de impresión. La sostenibilidad del
negocio de impresión que, como se indicó, importaba altos niveles de inversión a cambio
de un retorno incierto85, estaba en riesgo. Si ya bajo el velo protector del privilegio real
el beneficio económico no estaba asegurado, sin esta protección proliferarían más
competidores para cubrir un pequeño mercado compuesto por los pocos alfabetos de la
época. Entonces, las imprentas y los libreros se sintieron forzados a promover las
primeras disposiciones sobre la materia.
Como la Asamblea se preocupaba por ciertos intereses nacionales relacionados con la

censura, una hábil lectura política del gremio parisino le permitió sembrar el miedo ante
la falta de normas. Se argumentó que ello facilitaría la aparición de editoriales capaces
de publicar cualquier contenido sin control alguno, lo que, según el gremio, los obligaría
a imprimir material comercialmente atractivo para sobrevivir económicamente, aun
cuando este fuera sedicioso o difamatorio. Se ligó entonces la propiedad literaria a una
cuestión de la política central, vale decir, la seguridad nacional. Fue así como una vez
más los intereses comerciales fueron los que propiciaron las primeras normas sobre la
materia y no el ánimo de proteger el esfuerzo del autor.
Dos años después de que en Francia se extinguieran todos los derechos, la Asamblea
sancionó el Decreto 13-19 de 1791 que consagró el derecho de los autores a la
representación de sus obras como un derecho de propiedad que duraría hasta su
muerte y cinco años adicionales en beneficio de sus herederos. Y en 1793, la misma
Asamblea emitió el Decreto 19-24 que extiende el derecho de los autores a la
reproducción de sus obras literarias, musicales, artísticas, y se les garantiza las
facultades de distribución y venta exclusiva, por toda su vida y hasta diez años después
de su muerte.
Para no levantar sospechas ni cuestionamientos86 sobre la restricción de prensa

(contrario a los ideales liberales) o los mayores beneficios para el editor antes que para
el autor, el Decreto de 1793 presentó la propiedad literaria como un mecanismo de
incentivo al trabajo intelectual de los autores. Pero, aunque estos encontraban algún
nivel de protección, se trataba de un reconocimiento por conveniencia política, antes
que por convicción.
Resulta incuestionable que “…hubo, ya en su origen, ciertas dudas sobre la regulación

del trabajo artístico e intelectual como propiedad”87, en términos liberales. Dudas que
poco después se trasladan a otro tipo de creaciones no literarias, como las pinturas y
las esculturas. Años más tarde la música grabada, la fotografía y el cine, empezaron a
regirse por las mismas leyes que originalmente fueron pensadas para los textos (porque,
con la imprenta, la lógica de reproducción había cambiado solo para libros) 88. Y hoy en
día la misma lógica que soportaron las primeras leyes sobre la materia, se extiende al
mundo digital.
Pero antes que esto suceda, la protección del copyright y del Derecho de Autor se
internacionalizó, como consecuencia del perjuicio que generaba, en el editor, el alcance
territorial de sus derechos.
Por décadas fue práctica común que quienes no habían pagado por el manuscrito,
imprimieran libros en países distintos a donde operaba el titular. Esto no solamente fue
muy frecuente en los EE. UU. (hasta casi llegado el Siglo XX) sino también en Escocia
85
86
Cambio». Editorial Trotta. 2018. Pág. 39.
87
Ibídem.
88
Cfr.: RAMOS TOLEDANO, Joan. «Propiedad Digital. Cultura de Internet como Objeto de Cambio». Editorial Trotta.
2018. Pág. 25.
Página 24 de 41
con respecto de los libros impresos en Londres. Para neutralizar dicha práctica, los
editores afectados impulsaron la emisión del «Convenio de Berna» finalmente emitido
en 1896. Este tratado fue el primer gran avance en la internacionalización del Derecho
de Autor y del copyright89, hasta que fue superado con lo que se conoció con el nombre
de “Berna-Plus”90: los «Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados
con el Comercio» (Adpic)91.
Corría el año 1945, acababa de terminar la Segunda Guerra Mundial y los gobiernos
necesitaban reactivar el comercio lo más rápido posible para superar la crisis de la
postguerra. Se decidió, entonces, seguir la receta que Adam Smith había legado a la
economía moderna con el primer libro de la historia sobre la materia: «La riqueza de las
naciones». Se levantaron las medidas proteccionistas y antes de cumplirse un mes
desde la firma del «Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio» (GATT
por sus siglas en inglés92) en Cuba se suscribió en 1948 la «Carta de La Habana» que
creaba la «Organización Internacional de Comercio» como compañera de las otras dos
instituciones de Bretton Woods: el «Banco Mundial» y el «Fondo Monetario
Internacional».
Pero como durante la negociación, EE. UU. (que para entonces ya había dejado atrás
sus años de piratería y era exportador de bienes intelectuales) no había logrado incluir
un capítulo sobre PI, no tenía interés en participar. Fue así como en 1950 el Gobierno
de los EE. UU. anunció que no ratificaría la «Carta de La Habana». Los demás países
también se abstuvieron y el acuerdo nunca entró en vigor.
Dos años más tarde, en 1952, se celebró la «Convención Universal sobre Derecho de
Autor» con una serie de prescripciones interesantes93. Pero la que nos importa en este
trabajo es aquella que reconocía la posibilidad de que los Estados exigieran ciertas
formalidades para la protección, como es el uso del símbolo ©94. Esta formalidad, que
encuentra su origen en el Copyright Act de 1909 estadounidense, sería posteriormente
eliminada con una modificación del «Convenio de Berna» y desde entonces toda
creación se presume protegida sin formalidad alguna y no puede ser utilizada sin
autorización de su autor. Hoy en día los símbolos de reserva aún se colocan pero no
como una condición de protección, sino para obtener mayores indemnizaciones puesto
que el infractor de derechos que utiliza obras que contengan dicho símbolo, no puede
alegar buena fe; y, asimismo, para alcanzar protección en aquellos países que no son
parte del «Convenio de Berna».
Mientras tanto, a la «Carta de La Habana» le había sobrevivido el GATT que rigió el

comercio internacional hasta el establecimiento de la «Organización Mundial del
Comercio» (OMC) en 1995. Cuando eso sucedió “…no estaba China en la OMC, no
89
Solo comparable con el Convenio de París de 1883 aplicable a propiedad industrial (marcas, patentes, modelos de
utilidad, dibujos y modelos industriales).
90
Del mismo modo, en términos de propiedad industrial se le denomina “París-Plus”.
91
TRIPS por sus siglas en inglés («Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights»)
92
«General Agreement on Tariffs and Trade».
93
Algunas de ellas son, el obligar a los Estados contratantes a adoptar las disposiciones necesarias para asegurar una
protección suficiente y efectiva de los titulares de derechos, incluso aquellos que publican obras en el extranjero. Fija
plazos de protección no menores de 25 años y 10 años para las meras fotografías y artes aplicadas. Establece un régimen
especial para las traducciones. Entre otros.
94
Convención Universal sobre Derecho de Autor 1952
Artículo III.- 1. Todo Estado contratante que, según su legislación interna, exija como condición para la protección de los
derechos de los autores, el cumplimiento de formalidades tales como deposito, registro, mención, certificados notariales,
pago de tasas, manufactura o publicación en el territorio nacional, considerara satisfechas tales exigencias, para toda
obra protegida de acuerdo con los términos de la presente Convención, publicada por primera vez fuera del territorio de
dicho Estado por un autor que no sea nacional del mismo, si, desde la primera publicación de dicha obra, todos sus
ejemplares, publicados con autorización del autor o de cualquier otro titular de sus derechos, llevan el símbolo ©
acompañado del nombre del titular del derecho de autor y de la indicación del año de la primera publicación; el símbolo,
el nombre y el año deben ponerse de manera y en sitio tales que muestren claramente que el derecho de autor está
reservado.
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estaba Rusia, no había economía digital ni cadenas de suministros diseminadas por

todo el mundo”95. Ciertamente, otros tiempos.
Por esos años, las industrias creativas96 de algunas economías ya gozaban de los
beneficios del sistema de protección de PI97. Se insistió así, nuevamente como lo había
hecho EE. UU. en Cuba en 1948, en incluir un capítulo sobre esta materia para beneficio
de sus (empresas) nacionales. Con el antecedente de La Habana, los demás países
eran conscientes de que la incorporación de EE. UU. era indispensable para éxito del
nuevo acuerdo. Fue así como nació el Adpic (que recoge las pretensiones de los
sectores industriales de EE. UU., Europa y Japón98) como uno de los tres anexos99 del
«Acuerdo de Marrakech» (que crea la OMC). Según los expertos, el Adpic no es un
texto de naturaleza netamente jurídica, sino un documento negociado políticamente a
través del cual se culmina el proceso de vinculación entre la PI y el comercio. Se
consolida así, en la legislación global, un enfoque favorable a la industria antes que a la
difusión de ideas.
Los Adpic, que armonizan las legislaciones de todos miembros de la OMC a través de
la fijación de parámetros mínimos de protección, persiguen claros (y no ocultos)
objetivos mercantiles de la producción intelectual. Este enfoque no puede ser
catalogado como malo per se. Sin embargo, no es compartido necesariamente por todas
las naciones, más aún cuando no todas entienden la gestión y transmisión cultural del
mismo modo. Los mayores favorecidos con este régimen internacional de difusión
cultural inserto en una estructura eminentemente comercial son los países exportadores
de bienes culturales100.
A partir del año 2000, entramos por completo a una nueva etapa que nos prepara para
un eventual cambio en la Edad de la Humanidad. La sociedad del conocimiento venía
gestándose desde finales del siglo anterior, durante la era de los mass media, en que
los avances tecnológicos presentaron algunos casos emblemáticos.
En el año 2005, el reconocido profesor de propiedad intelectual Herman Cohen Jehoram

de origen holandés, recordaba101 cómo a principio de los años setenta del Siglo XX, se
convocó a un Comité de la OMPI para discutir el nuevo desafío al Derecho de Autor y al
copyright que traía consigo la más moderna tecnología de aquel entonces: la
fotocopiadora. Pero sería el «Caso Betamax» el que sentaría las bases de la búsqueda
del equilibrio entre el copyright y la tecnología.
Este caso aconteció en el año 1975, cuando Sony lanzó el sistema de vídeo Betamax.
Universal Studios y Disney consideraron esta nueva tecnología como un riesgo para la
industria audiovisual102, pues los usuarios podían grabar los contenidos que se emitían
en televisión. La industria entendió que había una infracción al copyright y se alegó un
desaliento para el negocio103 bajo el supuesto de que los anunciantes dejarían de pagar
por espacios publicitarios.
95 GONZÁLEZ LAYA, Arancha (Ministra de Asuntos Exteriores de la UE y Cooperación). En: Europa Press. «González
Laya: La OMC necesita actualizarse con reglas sobre economía digital y libre competencia». Madrid 5 junio del 2020.
Disponible en : https://www.europapress.es/nacional/noticia-gonzalez-laya-omc-necesita-actualizarse-reglas-economia-
digital-libre-competencia-20200605174009.html (visualizado el 06/06/2020).
96
Y otros sectores, como el farmacéutico.
97
Tales como EE. UU., Unión Europea o Japón.
98
En particular las industrias cinematográfica, de software y química farmacéutica.
99
Anexo 1-A: compuesto por los tratados del GATT; Anexo 1-B: Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios; y,
Anexo 1-C: Adpic.
100
EE. UU. es claramente uno de ellos.
101
FERNÁNDEZ BALLESTEROS, Carlos (Secretario General de la Organización Iberoamericana de Derecho de Autor).
“El Derecho de Autor en el Ámbito Digital. Tratados Internet”. Documento elaborado con ocasión de la III Jornada de
Derecho de Autor en el mundo Editorial. Buenos Aires, 2005.
102
Antes también habían nacido otras tecnologías que representaron desafíos para el Derecho de Autor y el copyright.
El fonógrafo, el televisor, los equipos de sonido; son algunos ejemplos.
103
Clásico argumento que típicamente no encuentra evidencia en la realidad pues la historia demostró que el negocio
trascendió al desafío Betamax.
Página 26 de 41
Por ello, en 1976, ambas compañías demandaron a Sony, pero el Tribunal del Distrito
de California falló a favor de este último y consideró que no había infracción en las
grabaciones de uso doméstico porque la fuente era “de acceso público” (la televisión).
En la segunda instancia los demandantes lograron que se reconociera que el Betamax
se había diseñado para grabar y, por tanto, era en parte responsable de las violaciones
de copyright que se pudieran ocasionar.
Entonces, el caso llegó a la Corte Suprema de los EE. UU. Al principio, los magistrados
parecían apoyar la decisión del tribunal de apelaciones. Pero cuando se emitió el fallo
el 17 de enero de 1984 se consideró que, aunque el grabador de vídeo pudiese usarse
para infringir el copyright, el uso principal del dispositivo era legítimo, sin que los
demandantes hayan podido demostrar que el uso principal del vídeo estaba íntimamente
ligado con la piratería.
Más adelante, novedosos soportes físicos albergarían los primeros contenidos digitales
(como el disco compacto o CD por sus siglas en inglés). Los costos de copia
disminuyeron sustancialmente y la observancia del Derecho de Autor y del copyright
fueron nuevamente desafiados. Pese a los avances tecnológicos de la época, las obras
mantuvieron una característica fundamental: estaban instrumentalizadas en soportes
físicos (papel, casete o CD). Y en el caso específico de las primeras tecnologías
electrónicas, era necesario, además, el uso de un artefacto adicional: el reproductor.
Un cambio más profundo se produjo con la aparición y desarrollo de la informática y la

Internet. En ese nuevo escenario, ya no existe corpus mechanicum y la obra, corpus
mysticum, subsiste con prescindencia del soporte físico. El fenómeno de la
descorporización, característica diferencial del mundo virtual, es propia de la
electronalidad, que revalora la simultaneidad y la metonimia como formas de producción
de símbolos, y “re-oralización” de las sociedades:
Esta nueva tecnología, que fue desarrollada para facilitar la creación, descentraliza la
producción de contenidos. Surgen los prosumidores y el “YO” vuelve a estar en
perspectiva: todo se configura (o setea) según las preferencias del usuario. La
información deja de ser homogénea y se “des-normaliza” la cultura. Entonces, los
consensos de antaño se quiebran y, dentro de un mismo grupo, surgen las
individualidades104. Esto fomenta mayores grados de tolerancia y la reducción de
exclusiones sociales. La interacción y el debate son intensamente promovidos, al menos
en apariencia (por ejemplo, en las redes sociales), y pese a las fuertes discrepancias
que puedan presentarse, en general se impulsa un discurso formal de respeto por la
opinión ajena. Pero esto no siempre se cumple y solemos atestiguar la imposición de
104
Se dan las condiciones para la aparición de los neo-hipsters, que suelen ser usuarios intensos de las nuevas
tecnologías.
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duros “castigos sociales”, muchas veces desproporcionados. Evidentemente, la

sociedad digital aún no encuentra el balance adecuado ni la consistencia anhelada entre
el discurso y la conducta.
En el mundo virtual, los contenidos digitales se desmaterializan. El fenómeno de la

descorporización (característica diferencial del mundo virtual) no tiene precedentes.
Pone en riesgo, como nunca, la observancia de la legislación sobre Derecho de Autor y
copyright: la (re)producción de contenidos es excesivamente fácil y a costos cercanos a
cero (el copy-paste está a solo dos clicks de distancia: uno para copiar y otro para
pegar).
Para finales de los años noventa se populariza el “peer to peer” (P2P) o red de pares. A
través de ella el intercambio de datos se produce de manera descentralizada y en
cualquier formato, directamente entre los ordenadores interconectados. Es decir, en una
red P2P los ordenadores (nodos) actúan simultáneamente como clientes y servidores
respecto a los demás nodos de la red, lo cual permite que cada persona pueda poner a
disposición de terceros que no conoce, datos y, a su vez descargarlos directamente
desde otros ordenadores (también desconocidos), formando una comunidad que
intercambia contenidos, algunos obtenidos en forma legal y otros de manera ilícita.
Para poder participar de la red, el usuario fija la información que desea poner a
disposición de otros nodos, en la memoria compartida de su computadora. Esta única
conducta implica la realización simultánea de actos de reproducción y comunicación
pública. Esta conducta no es necesariamente ilícita. Como en el caso del Betamax, la
tecnología P2P en sí misma no infringe las reglas de PI. Son los usuarios quienes
infringen derechos cuando reproducen o comunican contenidos sin las debidas
autorizaciones del titular.
Tal como ocurriera años atrás con la aparición de privilegios fomentados por las
empresas del mundo editorial, la industria del entretenimiento se sintió amenazada por
el P2P y se formaron causas judiciales contra los administradores de programas que se
basaban en esta nueva tecnología. Aparece así en la historia jurisprudencial del
copyright el «Caso Napster».
Inicialmente los tribunales norteamericanos —siguiendo el precedente del «Caso

Betamax»— concluyeron que los administradores de los programas no podían controlar
los usos ilícitos que se realizan a través de ellos. Pero en el año 2001, la Corte Suprema
adoptó una postura distinta cuando, en atención a la finalidad de la conducta de la
empresa Napster, Inc., sentenció a favor del demandante Recording Industry
Association of America (RIAA), bajo el siguiente razonamiento:
El que distribuye un dispositivo con el objeto de promover su uso para infringir los
derechos de autor, mediante actos positivos tendientes a incentivar dicha infracción, será
responsable de las infracciones cometidas por terceras personas 105.
Este fue el primer caso, pero no el único. Metro Goldwyn-Mayer Studios, Columbia
Pictures Industries, Inc., Disney Enterprises, Inc., y otras; también demandaron a
Grokster, Ltd. y StreamCast Networks, Inc. Tal como sucedió en el «Caso Napster», el
Tribunal Federal del Distrito de California no amparó la demanda pues las infracciones
no la realizaban las demandadas sino los usuarios que se conectaban al servicio
brindado por Grokster, Ltd. y StreamCast Networks, Inc. El Tribunal destacó la
existencia de medios probatorios que acreditaban que las demandadas habían evitado
prestar su apoyo a los usuarios que usaban sus programas con fines ilícitos, por lo que
no se les podía responsabilizar.
105
Sentencia del 12 de febrero de 2001, Caso 00-16401: “A&M Records y otros vs. Napster”.
Página 28 de 41
Sin embargo, la Corte Suprema revocó la decisión en el entendido de que Grokster, Ltd.
y StreamCast Networks, Inc. actuaron motivando infracciones, pues se presentaban en
el mercado como empresas que cubrían la demanda desatendida con la desaparición
de Napster Inc., conformada por usuarios dedicados a cometer infracciones. Asimismo,
se consideró que las empresas demandadas no habían desarrollado filtros u otros
mecanismos preventivos de actividades ilícitas.
En virtud de estas decisiones, Napster, Inc., Grokster, Ltd. y StreamCast Networks, Inc.
fueron obligadas a cerrar sus servidores y a pagar indemnizaciones. Pero la demanda
de contenidos ilícitos no iba a desaparecer por el solo hecho de que estas empresas
salieran del mercado. El espacio que dejaron fue cubierto por nuevos programas como
Ares, Morpheus, eMule, etc., y uno de los más icónicos The Pirate Bay.
Como lo hicieron otras tecnologías previas, la Internet también trajo nuevos retos al
Derecho de Autor y al copyright. Por ello, desde el seno de la OMPI se impulsó la
suscripción de dos tratados, conocidos mundialmente como los “Tratados Internet”: El
«Tratado OMPI sobre Derecho de Autor» y el «Tratado OMPI sobre Interpretaciones o
Ejecuciones y Fonogramas», ambos de 1996, a través de los cuales se despejó
cualquier duda en el sentido de que las normas de PI vigentes para el entorno analógico
resultaban plenamente aplicables para el entorno digital.
Se pretende así, brindar soluciones a problemas modernos con viejas estructuras

normativas. Esto no es algo necesariamente negativo. De hecho, puede funcionar en la
mayoría de las veces. Antes que la antigüedad de los instrumentos jurídicos, lo
importante es su capacidad de adecuación a los nuevos sistemas culturales. Y ahí
radica el problema.
Partiendo de la premisa de que el Derecho de Autor y el copyright sí generan impactos

positivos en términos de desarrollo económico; las disposiciones que los rigen bien
podrían ser positivas para regular las relaciones entre usuarios adscritos a la cultura
electronal. Sin embargo, es necesario realizar algunos ajustes al modelo para su
adecuación a la nueva realidad.
Una observación del profesor Cohen Jehoram en este contexto se torna relevante. Él
recuerda que el Derecho de Autor nació de la más importante revolución en tecnología
de la información (Gutenberg) y nunca fue un sistema “estanco”, sino en permanente
actividad de reacción ante los cambios tecnológicos. A la larga, pese a las nuevas
prácticas infractoras que no podían ser evitadas, los cambios tecnológicos siempre
trajeron beneficios. Para Cohen, la Internet no es sino una nueva técnica en el proceso
evolutivo del Derecho de Autor.106
Antes de culminar el Siglo XX, nace Google. El motor de búsqueda más potente hasta
el día de hoy; y, al poco tiempo su sistema de publicidad AdWords da dio bienvenida al
año 2000. En los primeros diez años de este siglo, alumbraron varios proyectos que
aceleraron la digitalización del planeta y, la crisis financiera de los E.E.U.U. del 2008,
promovió la proliferación de nuevas innovaciones digitales. iPhone, Facebook, Twitter,
LinkedIn, YouTube, Amazon, Airbnb, Android, Netflix, Uber, y muchas otras son
resultado de esos primeros años. En la segunda década del siglo aparecieron
desarrollos más relevantes: la IA y otras tecnologías disruptivas como blockchain, big
data (que ha sido llamado “el petróleo del Siglo XXI”), Internet de las cosas (o IoT, por
sus siglas en inglés) o las impresiones en 3D. Las redes sociales y los aplicativos de e-
commerce proliferan. Instagram, Tinder, Tik Tok, Rappi, Uber Eats, Glovo, son algunos
106
Cfr.: FERNÁNDEZ BALLESTEROS, Carlos (Secretario General de la Organización Iberoamericana de Derecho de
Autor). “El Derecho de Autor en el Ámbito Digital. Tratados Internet”. Documento elaborado con ocasión de la III Jornada
de Derecho de Autor en el mundo Editorial. Buenos Aires, 2005.
Página 29 de 41
ejemplos. Las soluciones tecnológicas para empresas se vuelven más robustas. La

transmisión de datos y la cultura de compartir se exacerba.
Y ya para el inicio de la tercera década del Siglo XXI, época que en 1990 se le
consideraba “futurista”, llegó la pandemia. El Covid-19 confinó a la sociedad
internacional a sus propias casas para combatir en una suerte de “guerra mundial”. Las
trincheras se reemplazaron por balcones y, literalmente, de un día para otro quedamos
obligados a experimentar el teletrabajo y la teleeducación. El relacionamiento social
demanda distanciamiento y la Internet es el mejor aliado para los propósitos de la
«nueva normalidad». Compartir electrónicamente deja de ser una opción y se convierte
en una obligación de supervivencia: sin digitalización no hay trabajo ni dinero para
comprar comida.
Pareciera que las condiciones están dadas para gestar un nuevo contrato social de
escala universal. Algunos ya sugieren que “[e]ste nuevo orden mundial ha de plantear
interrogantes severos sobre el futuro de la democracia y el desarrollo del capitalismo.
También sobre el significado y ejercicio de los derechos humanos, tan proclamados
como pisoteados en todo el orbe”107. El siguiente paso debería ser natural: “una
conciencia general de nuestro común destino que, por ello mismo, requiere también de
un sistema común de garantías de nuestros derechos y de nuestra pacífica y solidaria
coexistencia”108. Esta sería la atmósfera propicia para declarar el acceso a
internet como un renovado y destacado derecho fundamental del Siglo XXI, y una
reflexión sobre las garantías fundamentales del ser humano.
Llegó la hora de que los abogados cedan la mesa del debate a los filósofos. Y una de
las discusiones que no podrán dejar de abordar será la PI. Pero hay algo que no cambió
en todo este tiempo: el Derecho de Autor y el copyright siguen siendo desafiados por la
tecnología.
• Creación, desarrollo y “privatización” de la Internet como herramienta

promotora del libre uso de contenidos
Es poco debatible que las reglas de PI han obstaculizado (y siguen obstaculizando) la

producción cultural, pues impiden el uso de creaciones intelectuales previas (y ajenas).
El proceso creativo natural de las sociedades se basa en sus precedentes. Las nuevas
obras descansan sobre las anteriormente creadas. Es decir, el acervo cultural nutre la
producción artística e intelectual. Si se limita su uso, se ralentiza la creación.
Son dos las formas de gestionar la cultura. La gestión libre y la gestión restringida.
Nuestra cosmovisión occidental, consciente solo de esta última, nos impide ver “fuera
de la caverna”, como diría Platón109 o “fuera de la caja”, como se dice hoy en día.
Una gestión pasa de libre a restringida cuando se prohíbe, en mayor o menor intensidad,
compartir el conocimiento entre las personas. Esta prohibición que puede (y suele)
tomar la forma de una ley de PI limita el flujo cultural. “Lessig considera que la propiedad
intelectual es una forma occidental de entender la gestión de las obras culturales, y que
por lo tanto responde a un contexto histórico, social y económico concreto y a unos
intereses particulares”110. En un mundo sin PI, el flujo cultural no encuentra obstáculo
de este tipo para su «libre» circulación.
107
CEBRIÁN, Juan Luis. En: Un cataclismo previsto. En: El País. 23 de marzo 2020.
108
CEBRIÁN, Juan Luis, citando al filósofo del Derecho, profesor Luigi Ferrajoli, uno de los principales teóricos del
garantismo jurídico. En: Un cataclismo previsto. En: El País. 23 de marzo 2020.
109
Cfr. PLATON. «La República».
110
Cfr.: RAMOS TOLEDANO, Joan. «Propiedad Digital. Cultura de Internet como Objeto de Cambio». Editorial Trotta.
2018. Pág. 192.
Página 30 de 41
Como se ha visto, la gestión cultural restringida fue promovida por grupos de interés y
consolidada por el actor público que participa en la OMC, esto es, los ministerios de
comercio (y no necesariamente otros ministerios como los de salud, educación o
cultura); no solo de los países ricos exportadores de PI, sino también de los pobres.
Estos últimos asumen el costo de limitar la difusión de ideas a cambio de acceder a
otros beneficios como ampliar sus mercados, acceder al Sistema de Solución de
Controversias de la OMC y alcanzar beneficios comerciales en otros sectores
políticamente más convenientes como el textil o el agrícola.
En cambio, la gestión cultural libre es un modelo con mayor afinidad a la nueva

cosmovisión electronal de la sociedad del conocimiento en la que la tecnología ha sido
concebida, desde sus inicios, para “copiar-pegar”. Y es que como dice Joan Ramos “[d]e
la misma forma que los conflictos en torno a la propiedad intelectual en el siglo XIX están
relacionados con el auge del capitalismo liberal y la adaptación de la imprenta a sus
lógicas de funcionamiento, los conflictos actuales no se pueden explicar sin dar cuenta
de la profunda mercantilización del ámbito de lo digital”111. De ahí la relevancia de
conocer el desarrollo de la Internet y su proceso de “privatización”.
Y lo primero que debemos saber sobre esto, es que, durante la Segunda Guerra
Mundial, basados en un experimento teórico (la «Máquina Universal de Turing»112), se
diseñó un artilugio cuya finalidad era descifrar los mensajes encriptados del ejército
alemán, lo que finalmente contribuyó notablemente con la derrota de Alemania. Una de
las principales limitantes de dicho artefacto era su capacidad para almacenar y gestionar
datos: la memoria. En la búsqueda de una solución, se sentaron las bases de un tipo de
gestión de datos que permitía reproducirlos en forma ilimitada y casi de inmediato. Es
así como, desde los cimientos del mundo digital, el reproducir y compartir datos, antes
que una conducta negativa, fue vista como una solución.
En años posteriores, durante la Guerra Fría, el Departamento de Defensa de EE. UU.

financió e impulsó una investigación para asegurar que sus mensajes llegaran a su
destino, incluso, bajo un posible ataque soviético que rompiera la cadena de
comunicación tradicional113. Entonces se concibió la idea de que los mensajes se
fraccionaran y viajaran por distintos caminos (optimizando la velocidad según el tráfico
de cada ruta en ese momento) hasta llegar a su destino donde se recompondrían y
traducirían a un lenguaje humano comprensible.
La agencia militar ARPA («Advanced Research Projects Agency»114) implementó la idea

con fondos del Departamento de Defensa de EE. UU., con la colaboración de la
academia estadounidense115 y los hoy llamados “padres de la Internet”116. Nace así, a
finales de la década de los años sesenta, ARPANET («Advanced Research Projects
Agency Network») una red que aseguraba las comunicaciones militares y a su vez
permitía al mundo académico compartir y discutir opiniones o artículos técnicos o
estudios científicos. Es decir, se dispusieron las condiciones propicias para un discurso
argumentativo (propio del sistema electronal) más que demostrativo (propio del sistema
escribal). Y desde entonces, “en el ámbito de lo digital abundan comportamientos
basados más en el hecho de compartir desinteresadamente que en los tradicionales
mecanismos lucrativos de los mercados”117.
111
Pág. 67.
112
Alan Turing fue un matemático británico que planteo la idea sustituir al humano por una máquina que cumpliera
ordenes de cálculo.
113
Como ejemplo de cadena de comunicación tradicional encontramos el modelo de comunicación telefónica (lineal) en
el cual el mensaje era enviado del emisor a una central y desde esta al receptor, o a veces, hasta otra central y de ahí al
receptor.
114
Hoy Defense Advanced Research Projects Agency
115
MIT, UCLA, Carnegie Mellon University.
116
Lawrence Roberts, Robert Khan y Vinton Cerf.
117
Pág. 67.
Página 31 de 41
Como la mayoría del personal que trabajaba en ARPANET no era militar, el interés
científico preponderó y en 1983 tuvo que desarrollarse una red paralela (MILNET) para
fines exclusivamente militares.
Durante los años ochenta, la NSF («National Science Foundation») crea la NSFNET
(«National Science Foundation's Network»)118 para interconectar a investigadores y
académicos y permitir el acceso a supercomputadoras remotas desde los campus
universitarios y centros de investigación. Al principio NSFNET prohibía cualquier uso
que no fuera educativo o de investigación. Pero, bajo el argumento de que un servicio
de correo electrónico podía promover la educación, Vinton Cerf convenció al gobierno
para conectar a la red el servicio que había diseñado. Desde luego, el correo electrónico
tenía un ángulo comercial que abrió las puertas para que las compañías empezaran a
interesarse en ofrecer nuevas opciones de servicios en la red. Así, las nuevas
excepciones sobre usos comerciales fueron paulatinamente reconocidas por el gobierno
y, poco a poco, la red se fue envolviendo en un contexto cada vez más mercantil.
A finales de los años ochenta la NSF delegó el control y la supervisión del NSFNET a la
MERIT («Michigan Educational Research Information Triad») y a dos empresas de
telecomunicaciones: MCI Communications Corp., e IBM. Entre las tres crearon en 1990
la ANS («Advanced Network and Services») una corporación sin fines de lucro a través
de la cual se administraba la NSFNET. Al año siguiente ANS creó ANSNET, una
subsidiaria con fines de lucro con el objeto de permitir el tráfico comercial utilizando la
infraestructura pública de NSFNET. Esta práctica fue cuestionada como una conducta
de competencia desleal, por lo que la empresa optó por flexibilizar las condiciones para
el uso comercial de la NSFNET, intensificándose de esa manera la presencia comercial
en la red.
Aunque la gestión era privada, la infraestructura (NSFNET) seguía siendo pública pues
había sido financiada con fondos del gobierno. Se vio necesario, entonces, migrar a un
backbone privado. El plan consistía en desconectar progresivamente del NSFNET las
distintas redes existentes para conectarse a proveedores privados de internet, quienes
a su vez estaban interconectados a través de los NAP (Network Access Point). En 1994
la gestión recayó en manos de un puñado de empresas privadas119, en 1995 se
completó la migración y en 1996 la NSF dejó de supervisar los NAP.
Lo que al principio fue una red de seguridad nacional e investigación académica (que
promovía mejoras constantes independientemente de la rentabilidad económica); de
pronto se convirtió en un modelo privado en el cual la red sería mantenida por actores
empresariales que buscaban un beneficio particular (lo que supone un beneficio general
en el agregado global).
La ausencia regulatoria le permitió al oligopolio de telecomunicaciones que controlaba

la infraestructura, actuar libremente. Esta “privatización”120 de la Internet y su
consecuente adaptación del sistema económico a la realidad virtual, fue lo que propició
la mercantilización e hiperconsumo de contenidos intangibles. Las dinámicas del
capitalismo se reproducían con éxito en el mundo virtual, así como sus vicios y virtudes.
Lo que permanece inmutable desde la creación de la NSFNET es la principal

funcionalidad de una tecnología que nació para compartir mensajes, información,
documentos e ideas en forma segura, entre pares (no jerarquizados, con arreglo a una
lógica electronal). Desde sus inicios, la Internet fue un ciberespacio libre que se iba
118
Que a la larga terminaría por reemplazar a ARPANET.
119
Sprint Corporation, MFS, Ameritech (hoy AT&T), Pacific Bell (luego absorbida por AT&T).
120
Como se ha visto, en estricto nos e trató de una privatización pues la infraestructura pública no fue transferida al
sector privado.
Página 32 de 41
construyendo entre todos (mediante la yuxtaposición de ideas) y donde se podía

navegar y acceder a todos los recursos de manera gratuita.
Cuando se descubrió que podía ser utilizada como una herramienta del marketing y del
consumo, todo cambió. Pero, para entonces, la cultura del «todo es gratis» ya estaba
instalada en la sociedad virtual, circunstancia conflictuada con la legislación de PI que
apunta en una dirección opuesta.
El problema es que la tecnología ofrece posibilidades técnicas para ignorar u obviar la

apropiación (en el sentido de someter a propiedad privada) de los bienes digitales
(almacenables en ordenadores y, por tanto, con capacidad para circular por Internet).
Ello convierte la normativa de propiedad intelectual en un elemento altamente inefectivo
(una barrera, en realidad) para regular tales bienes. 121
Ningún prosumidor concibe que el uso de las tecnologías de la información, bajo un

manto de buena fe, pueda ser catalogado como una infracción a la ley. El acceso libre
a herramientas informáticas legales y ampliamente difundidas que permiten copiar,
pegar, modificar, compartir, descargar, retransmitir, etc., no presumen ser instrumentos
de infracción. El prosumidor deduce entonces que, si Internet es libre, sus contenidos
también lo son.
Por eso no debería sorprender que en el 2017, el 50% de los consumidores españoles
que acceden a contenidos ilegales lo justifican argumentando “ya pago mi conexión a
internet” y el 25% que “no estoy haciendo daño a nadie”122; percepción replicable al
usuario nacional.
Así quedó evidenciado por ejemplo, en el Expediente N° 2034-2009/DDA, en el cual un

usuario (declarado infractor al final del procedimiento y sancionado con 2 UIT) alegó que
“nunca imaginó que al enlazar los videos que son alojados en los servidores
www.youtube.com y la señal, la cual es enlazada de www.justin.tv podría tener
problemas con la denunciante, puesto que pensó que dicha información ya había sido
regulada por dichas páginas lo cual se permitiría la libre distribución del contenido
(videos, imágenes y sonidos de América Televisión) a través de cualquier espacio en
Internet (blogs, webs, redes sociales, Facebook, Hi5) y no iba en contra de las
normas”123. Asimismo, alegó que su página web (infractora), no perseguía fines
comerciales y “recogía información que está disponible públicamente en Internet, pues
ha transmitido fuentes de información que ya son públicas en Justin.TV o YouTube.com,
a las cuales tienen acceso millones de personas, considerando que las normas en el
país no son muy claras para cobrar derechos de autor por Internet y porque es sabido
que lo que está en internet es púbico”124.
A este fenómeno lo denominamos «Piratería Blanca», expresión que alude a aquellas

situaciones en donde se presentan infracciones al Derecho de Autor o copyright sin que
el infractor haya tenido intención o consciencia de su falta.
Atrás quedaron los tiempos del Imperio Romano en los que los “plagiarios eran mal
vistos por la opinión pública”125, pero parece subsistir la buena imagen de los antiguos
121
Pág. 67.
122
Observatorio de la piratería y hábitos de consumo de contenidos digitales 2017. Disponible en la siguiente dirección
URL: http://lacoalicion.es/wp-content/uploads/ndp-observatorio-2017-es.pdf (visualizado el 13 de julio de 2019)
123
Cfr.: Resolución N° 0163-2011/TPI-INDECOPI Pág. 3.
124
Cfr.: Resolución N° 0163-2011/TPI-INDECOPI Pág. 19.
125
“Los autores romanos tenían conciencia del hecho de que la publicación y explotación de la obra pone en juego
intereses espirituales y morales. Era el autor quien tenía la facultad para decidir la divulgación de su obra y los plagiarios
eran mal vistos por la opinión pública.” (DOCK, Marie-Claude. «Génesis y evolución de la noción de propiedad literaria».
Traducido por Juana Martínez Arretz. RIDA, N° LXXIX, 1974, Págs. 126-204.)
Página 33 de 41
copistas que respetan la paternidad del autor, pues “copiar y hacer circular el libro de
otro autor podría ser considerados como loables actividades”126.
El prosumidor se empodera a inicios del Siglo XXI cuando empiezan a proliferar los
blogs, las redes sociales y, más adelante, las apps. Los usuarios digitales pasan de ser
meros consumidores de contenidos, a ser también productores; muchas veces sobre la
base de contenidos preexistentes. Se intensifica la producción de contenidos sin ánimo
comercial (sino por el gusto de compartir como una finalidad en sí misma). A partir de
ahí, la reivindicación de la libertad de uso de contenidos se exacerba y surgen los
argumentos de defensa del acceso libre y gratuito a contenidos puestos en la web: el
vínculo entre los conceptos “Internet” y “de libre uso” se torna indisoluble.
Con la web 2.0 la participación de los usuarios como productores de contenidos cobra
relevancia, y nos acostumbramos a creer que, por ejemplo, el uso de aplicaciones (apps)
es gratuito (aunque en realidad no exista nada gratis127). Y si se considera que la
reacción de los Estados no es tan dinámica y ágil como la acelerada inserción de nuevos
usuarios al mundo digital (y el acelerado desarrollo tecnológico128), la cultura del «todo
es gratis» es rápidamente desplegada e impregnada en los internautas que ahora se
resisten a renunciar a estos “derechos” que sienten haber adquirido.
Negocios disruptivos, como Napster y The Pirate Bay, no solo desafiaron el modelo
legislativo vigente, sino que en poco tiempo se hicieron millonarios sobre la base de
conductas infractoras que coinciden con la necesidad del mercado.
Por eso, cuando un prosumidor (adscrito a un sistema cultural electronal) se descubre

a sí mismo como infractor, se siente traicionado por una legislación invasiva de ciertos
espacios que han sido ganados por la sociedad del conocimiento y que ahora reclama
como propios. Y es que, en buena cuenta, por lo general se estima que cualquier
contenido disponible en Internet debe poder ser usado libremente y casi sin
126
LIPZYC, Delia. Derecho de Autor y derechos Conexos. Unesco, Cerlac y Zavalía. 1993. Pág. 29.
127
Dicha percepción parte de un paradigma en el cual los cobros se realizan en términos monetarios. Pero en la sociedad
del conocimiento, la data es el petróleo del Siglo XXI: cualquier actividad digital de un usuario en Internet nutre de
información al dueño de la app para ser usada según los términos y condiciones aceptados por el usuario, que por lo
general aceptan el envío de publicidad. La data es tan precisa que le permite al anunciante difundir publicidad ad-hoc
para cada consumidor potencial. El dueño de la data puede ofrecerle al comercializador de artículos deportivos, la venta
de una base de datos de mujeres entre 13 y 17 años que practican el fútbol en alguna liga amateur o profesional en la
ciudad de Lima, para que la empresa pueda perfilar la publicidad y hacérsela llegar a su bandeja de entrada. De algún
modo, en el mercado no se comercializan datos, sino perfiles de potenciales consumidores. El problema de los datos es
que la población queda expuesta a su debida o indebida gestión por parte de las corporaciones. Un caso emblemático
fue «Cambridge Analytica» empresa dedicada al cambio de comportamiento (behavior change agency) que manipuló
sicológicamente la conducta de los votantes en la elección de Donald Trump, del Brexit y, según el documental «El Gran
Hackeo» de Netflix, en otras partes del mundo. Por ejemplo, la campaña «Do So» de Trinidad y Tobago (2009), para
aumentar la apatía del votante, consiguió reducir la participación en un 40% entre los votantes afrodescendientes
(Movimiento Nacional Popular) menores de 35 años, en los años 2009-2010. El otro grupo eran mayoritariamente nativos.
Estos suelen ser más obedientes con sus padres. Se divertían, como los hijos de los afrodescendientes, participando de
la campaña (en movilizaciones sociales, viralizando memes y videos, etc.), pero al final votarían. El partido beneficiado
niega la relación con «Cambridge Analytica». Intentos de similar calibre se habrían repetido en Malasia, Rumania, Kenia,
Gana, Nigeria, Lituania, Etc. (a un ritmo de 10 campañas para jefe de gobierno, anuales). Se pone así en tela de juicio
la libertad de elección de los millones de votantes que fueron sicológicamente manipulados con una estratagema
montada sobre la base de cada una de personalidades de las decenas de millones de personas que la transparentaron
a través de sus propias cuentas de FACEBOOK. (Fuente: el documental «El Gran Hackeo». Netflix. Visualizado 17 de
abril 2020).
128
A modo ilustrativo de la intensidad en el crecimiento de la Internet, Mary Meeker y Sharon Pearson, citados por la
CEPAL nos cuentan:
“El ritmo de difusión de la Internet, comparado con el alcanzado por innovaciones previas del campo de la información y
la electrónica, es sencillamente asombroso: los Estados Unidos tardaron 38 años para que 50 millones de personas
estuvieran conectadas a la radio como sistema de transmisión de información, 13 años para que el mismo número de
personas estuvieran conectadas a la televisión, 16 años para que 50 millones de consumidores tuvieran un computador
personal y sólo cuatro años para que ese mismo número de personas estuvieran conectadas a la Internet, a contar del
momento en que se abrió al gran público (Meeker y Pearson, 1998)”.
[Cfr.: Secretaría de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). América Latina y el Caribe en la
transición hacia una sociedad del conocimiento - Una agenda de políticas públicas. Documento preparado para la
Reunión Regional de Tecnología de Información para el Desarrollo, Florianópolis, Santa Catarina, Brasil, 20 y 21 de junio
de 2000. Disponible en la siguiente dirección URL:
https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/3245/1/S2000927_es.pdf (visualizada el 13 de julio de 2019)]
Página 34 de 41
restricciones. Bajo este enfoque, se piensa que lo que está mal es la ley y no la conducta
del usuario digital. De ahí que las infracciones legales no sean percibidas como
verdaderamente serias. Luego, Lawrence Lessig tiene razón cuando afirma que lo que
peyorativamente ha sido denominado piratería, “responde a procesos y actitudes
socialmente más complejas que el robo de un producto, pues este término supone una
excesiva simplificación del problema.”129
La piratería parece no ser algo tan grave en nuestra sociedad. Si bien, existe una
conciencia relativamente clara y difundida de que es sancionado por la ley, la percepción
general es que se trata de una clase de afectación que amerita sanciones tan duras
como, apenas, un buen “jalón de orejas”.
En los casos más patéticos, lo que se percibe como algo negativo, no es la piratería,
sino la lucha contra ella. Eso sucedió cuando en el año 2018 el Indecopi paralizó la ilegal
venta del álbum del mundial de fútbol “pirata” «Tres Reyes». Algunos medios de
comunicación y un sector importante de consumidores pegaron el grito en cielo por
perjudicar al llamado “álbum del pueblo”. Es evidente que una parte de la sociedad no
solo omitía el hecho de que estábamos frente a la comisión de infracciones graves, sino
que, además, “castigaba” al Indecopi por “favorecer a las grandes empresas que
esquilmaban al indefenso consumidor peruano”.
Esta óptica, francamente lamentable, es reveladora de nuestro desdén por la PI,

idiosincrasia impregnada, inclusive, en el juzgador nacional. Aunque afortunadamente,
esto está cambiando en tiempos más recientes gracias a algún fiscal y algún juez, que
testarudos como salmones, no se cansan de nadar contra la corriente; lo cierto es que
son casos excepcionales. Así lo destacó el informe preparado en el 2020 por la
«International Intellectual Property Alliance» cuando revela que “los jueces no son
sensibles a los delitos de propiedad intelectual, ya que no perciben la importancia de los
derechos de propiedad intelectual o no los consideran como delitos peligrosos…”130.
Esto no es novedad. Años atrás una patética sentencia del Poder Judicial absolvió a un
capo de la piratería alegando su derecho a la subsistencia. ¿Y un ladronzuelo de plaza,
debe ser absuelto de sus fechorías porque tiene derecho a la subsistencia? ¿Los
pequeños e inofensivos hurtos en grandes almacenes son más graves que los robos
por piratería? ¿La PI es un derecho de segunda categoría? ¡En realidad, no! Tanto la
propiedad de bienes físicos como de la creación intelectual han sido expresamente
reconocidos como derechos fundamentales en un mismo artículo de nuestra
Constitución (el Artículo 2)131.
129
Pág. 193.
130
“Problems with the judiciary—non-deterrent results and delays: (…) many judges do not impose deterrent sentences
because they do not appear to perceive IPR crimes as dangerous or important.”. International Intellectual Property
Alliance. “2020 Special 301 Report On Copyright Protection And Enforcement”. Pág. 154. Disponible en la siguiente
dirección URL: https://www.iipa.org/files/uploads/2020/02/2020SPEC301REPORT.pdf (visualizada el 1 de mayo de
2020).
131
El reconocimiento de la PI en el Artículo 2° de nuestra Constitución, digno de resaltar. El hecho de haberse incluido
dentro del catálogo de derechos fundamentales, y no como parte del Régimen Económico de la Constitución (Título III),
como sí ocurría con su predecesora de 1979; revela que para el constituyente de 1993 existía una estrecha vinculación
entre el creador y sus creaciones a un nivel extra comercial. Así quedó reflejado en los debates de la constituyente de
1992. Víctor Joy Way Rojas, fue quien presentó y defendió el nuevo régimen argumentando lo siguiente: “No hay
absolutamente nada nuevo en relación con la Constitución de 1979 propiamente, en la cual se ha recogido la parte de la
libertad de creación intelectual, artística y científica. Lo que estamos haciendo aquí, en realidad, es una reubicación. Si
uno ve el artículo 129 de la Constitución vigente, ubicado en el Capítulo III, Del Régimen Económico, encontrará que allí
se habla de la garantía al derecho de la propiedad. Entonces, creo que sería mucho más apropiado incorporarlo en el
título y capítulo correspondientes a los Derechos de la Persona. O sea, incorporamos las dos cosas: la libertad de
creación intelectual, artística y científica, y el derecho de propiedad del autor o inventor sobre el producto de tales
creaciones. Y continuamos con: «El Estado propicia el acceso a la cultura y la difusión de ésta». Bueno, en realidad, es
solo una cuestión de forma. El inciso 8) quedará como sigue: «Todo ciudadano tiene derecho a la libertad de creación
intelectual, artística y científica, así como el derecho de propiedad del autor o inventor sobre el producto de tales
creaciones. El Estado propicia el acceso a la cultura y a la difusión de ésta»” (Diario de debates, Comisión de Constitución
y de Reglamento, Tomo I, Lima, 2001, Pags. 198 y ss).
Página 35 de 41
Y pese a ello, en más de una oportunidad el Tribunal Constitucional ha omitido referirse

a este artículo evidenciando su indiferencia. Como ejemplo basta recordar la vez que
llegó a sus manos la conducta de un alumno que copiaba contenidos en páginas web
para presentarlos, como suyos, en un trabajo universitario. En esa oportunidad el
máximo intérprete constitucional consideró que lo inadmisible era que “el engaño y la
falsa investigación quede impune…” porque eso iba en contra de la formación
profesional, pero ni una palabra quedó escrita respecto del derecho a la PI consagrada
en la Constitución.
En esa sentencia se invocó el Artículo 18° de la Constitución, pero solo para soportar
su postura al reconocer que uno de los fines de la educación universitaria es la formación
profesional, pero se omite la parte del artículo que señala expresamente que la
“educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, y
la creación intelectual”. Este último extremo fue indiferente para el máximo juzgador
constitucional peruano de aquel entonces. Tampoco existe referencia directa o indirecta
a la PI en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el plagio de un grupo de
estudiantes en un programa de maestría.
En casos más graves, el propio Tribunal Constitucional fue el plagiario que transcribió
en forma casi idéntica el fragmento de un fallo de la Corte Constitucional de Colombia,
que tácitamente se lo atribuyó (como propio) al no citar la fuente del texto.132
De cualquier modo, la tensión entre el usuario digital y los titulares de derechos se

acrecienta cada vez más. La respuesta de estos últimos no se hace esperar y acuden a
las autoridades exigiendo mayor enforcement en el cumplimiento de las normas
vigentes. Conforme a ley, y bajo un esquema típico de comando y control, las
autoridades castigan la infracción de derechos y la sociedad empieza a sentirse
traicionada por un “gobierno que prefiere a las grandes corporaciones”. Y aunque se
pueda perder en los tribunales, se logran victorias sociales relevantes y el negocio de
las industrias culturales se ve obligado a seguir evolucionando.
Surgen corrientes como la denominada copyleft, en oposición al copyright, que busca

justamente facilitar el uso de obras protegidas por la PI, y a partir de ello, las licencias
creative commons, como una respuesta natural desde el Derecho de Autor o copyright,
frente al rezago que ha sufrido ese mismo derecho frente a las nuevas tecnologías.133
En los últimos tiempos, han surgido nuevas tecnologías disruptivas, por ejemplo, los
sistemas descentralizados de validación de datos inmodificables. Con blockchain es
posible dejar constancia de quién fue el primer creador de una obra, generando nuevos
desafíos para el derecho a la paternidad cuando se comete plagio al reivindicar como
propia una obra ajena dejando rastro de ello en la cadena de bloques. Otros debates en
torno al mismo derecho ya existen por ejemplo cuando se discute sobre la autoría de
creaciones realizadas con IA.
Como sucedió tantas veces, la tecnología sigue trayendo nuevos desafíos y

cuestionamientos para el Derecho de Autor y el copyright. Basados en los antecedentes
históricos, ¿cómo reaccionará la industria?
¿EL FUTURO?
132
Esta idiosincrasia irradia en cualquier contexto, no solo en fueros jurisdiccionales. Se pueden encontrar decisiones
adoptadas por el Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (CODACUN), organismo autónomo de la entonces
Asamblea Nacional de Rectores (ANR) que disponen que una universidad debía reducir a una amonestación, la
suspensión impuesta a dos alumnos que habían cometido plagio.
133
Cabe mencionar que, para algunos, como Martín Moscoso, “las licencias creative commons son una forma efectiva
de licenciamiento, es decir, de ejercicio del Derecho de Autor, más que una respuesta a los cuestionamientos que se han
vertido respecto al sistema de protección” (Entrevista realizada el 20 de abril de 2018).
Página 36 de 41
Con acierto se ha dicho que “la regulación de la edición literaria bajo la forma de
propiedad responde a un momento histórico y económico concretos, fruto de unos
conflictos de intereses muy particulares. Ello concluyó en una regulación que lejos de
entenderse contextualizada, se ha propuesto como universal aun cuando ni su retórica
interna ni el contexto tecnológico actual la aceptan en absoluto de forma pacífica”134.
En la sociedad del conocimiento el intangible reemplaza al trabajo físico y a la tierra

como fuentes de riqueza. La escasez prácticamente no existe. La conducta social
propicia la colaboración, participación y difusión de ideas de manera desinteresada. Los
agentes son individuos empoderados con infinitas posibilidades y capacidades
otorgadas por la tecnología. Sin embargo, la lógica comercial y el fin de lucro persiste y,
como aliado, la legislación de PI se mantiene firme con el apoyo de las corporaciones
que sustentan su negocio con los derechos de exclusiva.
Desafortunadamente, la usanza social propia de un sistema cultural electronal y la

presente capacidad tecnológica, superan la pretensión normativa de observancia a los
derechos de PI generando conductas ilícitas que de otro modo no existirían. En efecto,
“…Internet había convertido a la piratería en un desafío mucho mayor por lo fácil que
resulta copiar y difundir rápidamente las composiciones sin costo alguno, reduciendo de
manera sustancial el ingreso de la industria. De hecho, la piratería se ha añadido a los
costos de la industria de controlar las violaciones internacionales a la PI, en especial en
jurisdicciones donde la protección jurídica de los derechos de autor es laxa o no
existe”135
Para De León y Gupta “los males de la industria no surgen simplemente de los contratos
estándar entre varias partes que acuerdan tratar del mismo modo a todos los tipos de
música o de consumidores —lo que hace imposible optimizar los precios—: los
problemas se agravan por las leyes anticuadas que rigen la industria de la música.
Parecería que la mayor parte de las regulaciones nacionales, regionales e
internacionales asociadas a los derechos de autor y a los derechos conexos de la
industria musical se crearon para la época del vinilo. Dichas regulaciones no han
seguido el ritmo de la evolución de Internet, a pesar de que se han tomado algunas
medidas importantes, tales como el requisito de que Pandora y Spotify obtengan
autorización de las principales discográficas para reproducir su música”.136
La tesis de los incentivos como justificación para la existencia de la PI es tan insostenible

como negar que esta disciplina jurídica reporta resultados positivos para el desarrollo
de una economía. Esto último es igual de mezquino que desconocer las necesidades
de una cultura electronal que reconoce las bondades de una tecnología que permite
copiar y compartir libremente contenidos en Internet.
La facilidad del usuario digital para acceder a contenidos y modificarlos con la finalidad
de crear otros nuevos y compartirlos, desafía frontalmente al Derecho de Autor y al
copyright. Esto induce a pensar en la necesidad de promover nuevos debates en los
que se reflexione sobre los fundamentos de estos regímenes jurídicos en la sociedad
del conocimiento con miras a balancear los modelos de gestión cultural mediante una
dualidad de regímenes: uno, más libre, para la realidad virtual y otro restringido para lo
demás.
134
Pág. 40.
135
2020).
136
2020).
Página 37 de 41
Una opción fácil de implementar y a bajo costo es invertir la regla de protección para el
mundo digital: presumir que todo uso se encuentra autorizado, salvo que el autor o
productor indique lo contrario. Para ello habría regresar a los orígenes y modificar el
«Convenio de Berna» para exigir, como formalidad de protección, el uso de menciones
de reserva a través de los símbolos © o ℗.
Esta mención de reserva (© o ℗) podría ayudar —hasta cierto punto— a superar la

dificultad de los usuarios para diferenciar los contenidos lícitos de los que no lo son, y
así reducir el riesgo de cometer actos de «Piratería Blanca», en tanto la advertencia de
derechos reservados fractura el principio de buena fe del infractor.
En un régimen así, el usuario digital sentiría confianza en utilizar contenidos en la web

sin incurrir en actos infractores. Por otro lado, utilizar contenidos que incluyan una
reserva de derechos, sin las autorizaciones respectivas, lo expondrían al juzgamiento
social de otros usuarios digitales, sin perjuicio de facilitar la fiscalización de la piratería
online y, a partir de ello, empezar a formar conciencia del respeto que se debe a la PI.
Desde el punto de vista del titular de derechos, la inclusión de menciones de reserva no

acarrea mayores costos o perjuicios. De hecho, dicha reserva ya se efectúa en la
actualidad, aunque su impacto en el control de la piratería es neutro pues para el
usuario, dicha mención es indiferente en la medida que no le suministra información
adicional: con o sin dicha mención de reserva, el contenido suele estar protegido.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Carlos Fernández Ballesteros afirma que la PI “estuvo siempre en crisis”:
Las tecnologías digitales, y su capacidad para la transmisión de datos tienen una

repercusión enorme en el sistema de derechos de autor y es imperioso un ajuste del
marco normativo actual, ya que los principios básicos que rigen el derecho de autor y
conexos, corren peligro de ser socavados. Tras “la crisis”, una vez más, el desafío. 137
Coincidimos. La historia ha demostrado que cada vez que un avance tecnológico es

percibido por la industria como una “amenaza”, el Derecho de Autor y el copyright sufren
un proceso de cambio o adaptación a esa nueva realidad. Por lo general, dichos
cambios han estado alineados con los intereses del propio empresariado que los
promovía, al tiempo que ignoraban los intereses del consumidor de contenidos y en
muchos aspectos, también al mismo autor.
Pero esta vez, la tecnología empodera al usuario que hoy puede hacerse escuchar con
voz propia. La tecnósfera imperante en la sociedad actual, vuelve a influir en la
sociósfera y la legislación debe acomodarse a esta nueva realidad. Se concluye así que
es necesaria una flexibilización de ciertas reglas de PI, circunstancia que podría ser
rechazada por la industria que, desde su esquina puja por lograr mayores niveles de
protección; o en su defecto, mantener el status quo.
La crítica contra el modelo actual, planteada por quienes no perciben beneficios directos
por la explotación comercial de los contenidos protegidos por el Derecho de Autor y el
copyright, es comprensible si se toma en consideración la indisoluble relación que existe
entre la Internet y la cultura del «todo es gratis». Más aún, ahora que vivimos en la
sociedad del conocimiento y que el sistema cultural imperante en la sociedad digital es
electronal138. Y eso ya no va a cambiar.
137
FERNÁNDEZ BALLESTEROS, Carlos (Secretario General de la Organización Iberoamericana de Derecho de Autor).
“El Derecho de Autor en el Ámbito Digital. Tratados Internet”. Documento elaborado con ocasión de la III Jornada de
Derecho de Autor en el mundo Editorial. Buenos Aires, 2005.
138
U oro-electronal en el caso peruano, dirían algunos.
Página 38 de 41
Se advierte así que, incluso, considerando el legítimo derecho de los titulares de

contenidos a preservar sus derechos, la principal tecnología que envuelve a esta era de
la humanidad y a la generalizada “electronalización” del planeta (esto es, la Internet),
nos obliga a cuestionar si las normas sobre PI deben cambiar o permanecer tal y como
las hemos conocido hasta el momento.
A nuestro criterio, adoptar una postura abolicionista del Derecho de Autor y del copyright
es una opción drástica y negativa en el corto plazo. Sin embargo, no es impensable que
en un futuro la creatividad empresarial, la IA, los contratos inteligentes, la regulación por
arquitectura, las tecnologías de validación descentralizada de datos en forma
inmodificable, y otros avances tecnológicos, puedan posibilitar dicha alternativa. Pero
aún falta mucho recorrido para llegar a ese punto.
Este es, pues, el momento para que, en el marco de las relaciones multilaterales, los
Estados renegocien tratados y acuerdos internacionales, con miras a una verdadera
adecuación de sus normas a este nuevo paradigma en la historia de la humanidad. Sin
temores, sin intereses ocultos, sin estigmas, con honestidad y verdaderos deseos de
colaboración entre las partes, creemos que esto es posible, más aún, cuando la
propuesta es simple y eficiente: invertir la presunción de protección en el mundo digital
y formalizarla con una mención de reserva (© o ℗).
Quizás esta aspiración pueda ser entendida, por algunos, como un profundo e
irrealizable sueño de opio. Pero aún quedamos quienes nos resistimos a dejar de soñar.
Y tal vez algún día, sea la propia tecnología la que facilite la celebración de acuerdos
globales, sin la intervención de actores que, al actuar en función a sus propios intereses,
políticos o personales139, no los quieren, no los pueden alcanzar o tengan temor de
hacerlo.
Sucederá. Tarde o temprano, pero sucederá. Por eso, en palabras de Umberto Eco,
antes de ser «apocalípticos» debemos «integrarnos» a la nueva realidad. Tratar de
luchar contra el nuevo mundo que se nos pone en frente, es como asumir el rol de un
náufrago solitario que intenta —sin éxito— vencer la fuerza del mar. No importa cuán
perseverante sea, a la larga quedará agotado, mucho antes de que las olas le permitan
dar el siguiente respiro.
139
Sobre el particular ver LINDLEY-RUSSO, Alfredo (2019). «La utopía de un “Gobierno son Gobernantes”». En Negocios
Internacionales. Vol 23 – N° 259. Comex Perú. Julio, 2019.
Página 39 de 41
ANEXO
SISTEMAS CULTURALES: CUADRO RESUMEN Y COMPARATIVO DE

CARACTERÍSTICAS
SISTEMA CULTURAL ORAL ESCRIBAL ELECTRONAL

EDAD HISTÓRICA Antigua y Media Moderna Contemporánea
Dictadura y
EJERCICIO DEL Democracia
Feudal Monarquía Absoluta Hacia Democracia Directa
PODER Representativa
(algunas impuestas)
TECNÓSFERA Palabra hablada Escritura fonética Escritura electrónica
Medios electrónicos (2):
(1): un solo mensaje
ETAPAS (Mc Luhan) Oral-Tribal Imprenta (s. XV) diferentes mensajes de
centralmente
distintos orígenes
producido
1ra: Pre-masificación (pocas 3ra: Des-masificación
2da: Masificación (multiplicación de fuentes,
fuentes de información, (descentralización de
OLAS (Toffler) diversidad de información, pero centralmente
información redundante, fuentes, información
producida, consenso absoluto)
consenso) divergente, no consenso)
Proxemia Física (emisor- Distancia (escritura como Proxemia virtual (una carta da sensación de lejanía
receptor) intermediación) y un mail de proximidad)
Multisensorialidad Visual Multisensorialidad
CARACTERÍSTICAS Sucesividad/Linealidad
Simultaneidad ("gato" es
SOCIOCULTURALES (descontextualiza: "gato" Simultaneidad
"gato")
representa al animal)
Percepción
Percepción holística Percepción holística
segmentada/clasificatoria
Pensamiento intelectual y
Pensamiento intelectual Pensamiento intelectual y sensorial
sensorial
Contextual situacional Definitorio Contextual situacional
Verbos en
Verbos en indicativo (tiempo de
indicativo/subjuntivo
la realización: "amo" -ahora- Verbos en indicativo
(tiempo de lo hipotético
"ame" -antes-)
CARACTERÍSTICAS realizable: "yo amase")
DEL LENGUAJE Adjetivación constante Adjetivación discreta Adjetivación constante
Voz activa Voz activa/voz pasiva Voz activa
Oraciones simples y Oraciones compuestas y
Oraciones simples y coordinadas
coordinadas subordinadas
Redundancia Referencial Redundancia
ELLO en perspectiva ELLO objetivado ELLO en perspectiva
CARACTERÍSTICAS Metonimia Metáfora Metonimia
DE LA PRODUCCIÓN
DEL SENTIDO Construcción
Construcción yuxtapuesta Construcción yuxtapuesta
subordinada
Motivación arbitraria
PERCEPCIÓN DE Motivación natural
(palabra "gato" designa Motivación natural
LOS SIGNOS (onomatopeyas: "Miau")
al animal)
REPRESENTACIÓN En perspectiva Objetiva En perspectiva
TEXTUALIDAD Tribal Masificada Desmasificada
ESTRATÉGIAS
Argumentativos Demostrativos Argumentativos
RETÓRICAS
TIPO DE
Objetivas Cerradas Abiertas
SOCIEDADES
TIPO DE REALIDAD Real Fabulada Virtual
EVOLUCIÓN DE LA Caso Napster Caso
Nace copyright Caso Betamax,
PRODUCCIÓN Y Pre-inicial (P2P Pirate Bay
(anglosajón) y el Tratados de Internet
CONTROL DE “Centralizado”) (P2P
Página 40 de 41
CONTENIDOS Derecho de Autor mediante

CREATIVOS (continental) torrents)
Página 41 de 41

Repensando Los Fundamentos de La PI A La Luz de Las Nuevas Tecnologías - V-SISTEMAS CULTURALES

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LINDLEY-RUSSO, Alfredo En: J.A.Murillo (Ed.

), Estudios sobre Propiedad Intelectual:

REPENSANDO LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE AUTOR Y DEL

Sumilla: En este trabajo se reflexiona en torno al libre acceso de contenidos en Internet

Palabras clave: Derecho de Autor, copyright, sociedad del conocimiento, sistemas

“Hace mucho tiempo, en un lugar lejano, existió una isla

La Segunda Guerra Mundial promovió el desarrollo de la informática. Por su parte, el

EE. UU no es un caso aislado. Durante sus primeros 30 años, el «Estatuto de la Reina

En la segunda parte, se explora la naturaleza económica de las creaciones intelectuales

Finalmente, se sugiere una modificación a la normativa internacional y se presentan las

PRIMERA PARTE: LOS SISTEMAS CULTURALES

Un gran visionario de la sociedad de la información, Marshall Mc Luhan, sostuvo que “el

Mc Luhan divide la tercera etapa en dos sub-etapas. La primera, en que la información

Por último, en la tercera ola, la desmasificación (coincidente con la segunda sub-etapa

TECNÓSFERA Palabra hablada Escritura fonética Escritura electrónica

A partir de estos estudios, y sobre la base de abundante evidencia empírica, Biondi y

Para Biondi y Zapata si bien un sistema cultural puede tener predominancia en un

• Características más saltantes de cada sistema cultural

En los próximos párrafos se mencionan las principales características20 de cada sistema

1. La principal característica para distinguir los sistemas culturales es la forma de

En otros términos, en la oralidad y la electronalidad la palabra es a lo que uno se

2. Otra característica fundamental de la producción del sentido es la condición del

Un texto no puede responder. Las personas sí. En un texto, el autor es un ser

de las personas (“ELLO” objetivado). En cambio, en una conversación, los

3. Otra diferencia importante, es que debido a la discusión directa (cercana) entre el

Lo anterior deriva en el nivel de producción de símbolos. En las culturas escribales

4. Asimismo, existe una lógica de construcción yuxtapuesta de frases en los sistemas

Las conversaciones no tienen principio ni final definidos. Más bien se entrelazan y

En cambio, en el sistema cultural escribal la lógica de la construcción es

5. La proximidad (física o virtual) entre emisor y receptor, que caracteriza a la oralidad

No debe sorprender entonces el amplio uso de emoticones, ni que la mayoría de

Estudios de la IFPI25 muestran casi el 89% de los usuarios de Internet escuchan

• Entendimiento y aceptación/rechazo de un sistema cultural ajeno

Un sujeto adscrito a un sistema cultural escribal es bastante más sencillo comprender

Conocer la capacidad de los sujetos de acondicionarse al entendimiento de otros

Por ejemplo, un diseño normativo estructurado desde la escribalidad no sería

La información que recibe el escribal sí penetra su UCP, lo que podría permitirle

• El sistema cultural preponderante en la actualidad

Por un lado, jóvenes encuentran espacios en la Internet para conversar, intercambiar

Esto es previsible pues la persona adscrita a la cultura oral-electronal, no piensa en

SEGUNDA PARTE: LAS CREACIONES INTELECTUALES COMO BIENES

A partir de esas premisas, se deduce que no existen incentivos para la creación de

Las soluciones convencionales que encuentra la teoría económica para la promover la

Dado que el Estado no puede asumir el rol de gran productor de creaciones

• El mito de los incentivos

Al ser contrastarlo con la realidad, la tesis del incentivo es altamente cuestionable. A

1. Lo primero, es la extensión del plazo de protección. La tesis del incentivo tambalea

2. Lo segundo, es el interés que motiva al creador. Un estudio empírico de Martin

En vano sería sostener que la recompensa económica es un impulso consustancial

desarrollo de softwares complejos. Todos pueden ver, modificar y distribuir el código

Otro estudio publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) reconoce

3. La evidencia histórica también contraviene la teoría de los incentivos. Los copyright

En Grecia y Roma antiguas los artistas no se beneficiaban, en términos económicos,

4. El entorno cultural también determina la conducta del creador. Por ejemplo, la

nunca encuentra un final y en la que participan varias generaciones: es un proceso

5. Un quinto planteamiento para cuestionar la tesis del incentivo es su inconsistencia

Como contraargumento de lo anterior, encontraremos ejemplos de escritores que han

Según De León y Gupta “los autores independientes a menudo no reciben

Si la evidencia demuestra que solo una minoría es capaz de alcanzar beneficios

• El verdadero incentivo que genera la PI

En la sección previa se expusieron distintos argumentos que cuestionan la validez de la

“comercial”. Así es como la industria contribuye con una homologación internacional de

Y si el productor encuentra herramientas que le permitan producir contenidos más