HISTORIA DEL DERECHO Prof. Iván Silva E.

Universidad Católica del

(ESQUEMA Y ANOTACIONES DE APOYO A LAS Norte – Coquimbo
CLASES)
1
La historicidad del fenómeno jurídico…

¿En qué consiste esta idea?

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 Consiste en que el fenómeno jurídico está dentro de la
historia y, por ende, está sujeto a la contingencia y
transitoriedad que caracteriza a esta dimensión de la
condición humana.

(Muñoz 2017)

3
Según Muñoz, existen razones estructurales y
circunstanciales que hacen probable que dicha historicidad
sea olvidada…

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En términos estructurales:

 El sujeto que mira el fenómeno jurídico tal como se

presenta en su época habitualmente tenderá a verlo
como algo situado más allá de la historia.

 Como algo «eterno», «natural», «predestinado».-

5
De manera circunstancial:

 La tradición jurídica occidental se ha caracterizado por

atribuirle al fenómeno jurídico un sustrato metafísico: el
derecho natural.-

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 El «soporte» de la historicidad del fenómeno jurídico (el
medio en el cual ella se desarrolla en culturas que
hacen uso de la escritura)…

 …consiste en la interacción entre:

-textos prescriptivos
-discursos hermenéuticos
-contextos sociales
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Textos:

 Leyes, decretos, sentencias, etc. contienen mensajes de

autoridades destinadas a instruir ciertas conductas a los
destinatarios. -

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Discursos:

 Intentan atribuirle un contenido proposicional a dichos

textos.

 Es decir: establecer qué conductas han sido prescritas

en ellos.

 Los discursos son producidos por: profesionales; legos;

titulares del poder político; etc.-

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Contextos que inciden en la historicidad del fenómeno
jurídico:

 Una variedad inabarcable de factores institucionales,

políticos, sociales, culturales, económicos, tecnológicos,
geográficos, etc.

 Y en particular…

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La articulación que prevalece en un momento determinado
entre los distintos grupos que componen la sociedad.

Dicha articulación determina qué intereses protegerá de

manera preferente la institucionalidad estatal y, de
manera complementaria, la sociedad civil.-

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AHORA BIEN…

 La interacción entre textos y discursos ofrece (en sí

misma) amplio espacio para que los contenidos jurídicos
experimenten transformaciones.

(los textos admiten interpretaciones/lenguaje: vaguedad y

ambigüedad/contenido indeterminado).

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SIN EMBARGO…
 Para Muñoz, el genuino motor del cambio jurídico, la
fuerza que impulsa la historicidad del derecho, es el
contexto extrajurídico.

 Dicho contexto determina las «condiciones de realidad»

del discurso jurídico: es decir, aquello que lleva a que
algunos discursos (que atribuyen determinados
significados a los textos) prevalezcan por sobre otros.

 El contexto extrajurídico puede también producir

cambios totales o parciales de los textos prescriptivos.--

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DEBEMOS DIFERENCIAR ENTRE…

 Tradición legal (o tradición jurídica) y

 Sistema legal

(Merryman y Pérez-Perdomo 2017)

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SISTEMA LEGAL…
¿Qué es un sistema legal?

 «Conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas

legales».

 Ejemplos: los sistemas legales de:

 Argentina / Brasil / Chile / Bolivia / México, etc.

 Francia / Alemania / Italia / Suiza, etc.
 Inglaterra / Nueva Zelanda / California / Nueva York, etc.-

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TRADICIÓN JURÍDICA
¿Qué es una tradición legal (o jurídica)?

 «Conjunto de actitudes profundamente arraigadas,

históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza
del derecho, acerca del papel del derecho en la
sociedad y el cuerpo político, acerca de la
organización y la operación adecuadas de un sistema
legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera
hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y
enseñarse el derecho».

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La tradición legal o jurídica relaciona el sistema legal con
la cultura, de la que es una expresión parcial.-

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Tradiciones legales o jurídicas influyentes en el mundo
contemporáneo:

 Tradición del derecho civil; y la

 Tradición del derecho común (common law).

 Existen muchos sistemas legales dentro de cada

tradición legal o jurídica.-

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QUÉ TIENEN EN COMÚN LAS TRADICIONES
DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO COMÚN:

 Están en vigor en naciones poderosas y

tecnológicamente avanzadas.

 Han sido exportadas, con mayor o menor efecto, a

otras partes del mundo.

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 Pueden ser entendidas en tanto componentes de una
historia y cultura comunes en Occidente.

 Ejemplos:
-La Constitución de EEUU podría explicarse, en parte, por
la influencia de la Ilustración europea.
-Posteriormente, el constitucionalismo estadounidense tuvo
una enorme influencia en América Latina y Europa.-

20
LA TRADICIÓN DEL DERECHO CIVIL
 Fecha de origen: año 450 a. C., supuesta fecha de
publicación de las XII Tablas en Roma.

Es la tradición legal o jurídica dominante en:

 La mayor parte de Europa Occidental

 América Latina
 Muchas partes de Asia y África
 Algunas zonas situadas dentro del mundo del derecho
común: Luisiana; Quebec; Puerto Rico.

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El derecho civil fue la tradición legal o jurídica familiar
para los políticos-académicos de Europa creadores del
derecho internacional.

Las cartas básicas y el continuo desarrollo jurídico de la

actual Unión Europea son obra de personas formadas en
la tradición del derecho civil.--

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 LA TRADICIÓN DEL DERECHO COMÚN
(COMMON LAW )

 Fecha de origen: año 1.066, cuando los normandos

derrotaron a los nativos defensores en Hastings y
conquistaron Inglaterra (es «menos antigua» que la
tradición del derecho civil).

 El derecho común tuvo una amplia difusión como

resultado de la expansión y desarrollo del Imperio
británico durante el colonialismo.

23
Es la tradición legal o jurídica dominante en:
 Gran Bretaña
 Irlanda
 EEUU
 Canadá
 Australia
 Nueva Zelanda
 Algunas naciones de Asia y África.-

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EL MUNDO ISLÁMICO…

 Ha vivido diversas influencias legales (o jurídicas)

significativas.

 Turquía: a principios del s. XX importó el Código Civil

suizo.
 Líbano y Argelia: recibieron el derecho francés
(colonización), pero luego de su independencia
siguieron sus propios caminos.
 Yemen y Arabia Saudita: menos influidos por el
derecho occidental.--
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NUESTRO FOCO: LA TRADICIÓN DEL
DERECHO CIVIL

¿Cómo se configura la tradición del derecho civil?

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 Según Merryman, es una combinación de varias subtradiciones
distintas:

• El derecho romano
• El derecho canónico
• El derecho mercantil
• La revolución
• La ciencia jurídica.----

27
MUCHAS GRACIAS…

irsilva@ucn.cl

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