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 No 89-2
83

Morques y Somer
 IDAD COMPLUTENSE
UNIVERS

53 2 2 2 5 1753

D
91837
 DISCURSO

LEIDO

EN LA UNIVERSIDAD CENTRAL

POR

D. JUAN MARQUEZ Y GOMEZ .

EN EL ACTO SOLEMNE DE RECIBIR LA INVESTIDURA

DE DOCTOR EN DERECHO ,

( 3ECCION DE DERECHO CIVIL Y CANÓNICO .)

! ? ! BLIOTECA

REC

MADRID .
IMPRENTA DE J. VIÑAS, CALLE DE PIZARRO 3 .
1861 .
1
 236 : STECA
UER
ECHO
RE
Excmo. è Ulmo. Sr.

Diferentes pueblos babian verificado ya su evolucion en la

marcha progresiva de la humanidad , á la aparicion , del que por
sus conquistas mereciera el sobre nombre de rey. Con su carác
ter especial y su diversa civilizacion cada uno de ellos , habia rea
lizado bajo distinto aspecto la idea del progreso. Al pueblo indio,
el mas anliguo de cuyas instituciones se liene noticia, sucedieron
bien pronto otras civilizaciones orientales de opuesta indole, no
obstante ser derivaciones suyas . Cuando dejaban ya de existir,
aparece en Europa un pueblo cuyas instituciones políticas,y so
ciales y sus estudios filosóficos , del mismo modo que su literatu
ra, pueden considerarse aun an nuestra época como modelos dig
nos de admiracion. Pero el pueblo griego, a pesar de haberse
elevado á semejante altura, carecia de elementos á propósito para
 -- -

que su influencia fuese estensiva de una manera eficaz al resto del

mundo. Esta obra estaba destinada al pueblo romano , que reali
zando principios de legislacion mas conformes con la justicia y
dotado de una constitucion familiar y politica poderosa , debia
hacer sentir su influjo sobre el resto de los pueblos , dominándo
los por el valor de sus ejércitos y conservándolos por la sabidu
ria de sus leyes .
Varias causas contribuyeron a la pronta realizacion de tan
brillante destino, ademas de su carácter valiente en el combate
y sufrido en las adversidades. Encerrados los romanos al princi
pio en un pequeño territorio que ningun limite natural separaba
de los pueblos cincunvecinos , concentraron en el interior de sus
muros los elementos de vida de que estaban ampliamente dota
dos . Robusteciéronse mientras tanto acogiendo con benignidad
los refugiados de todas clases y perfeccionando sus instituciones,
así es, que mas tarde cuando entraron ya en lucha con sus voci
nos el éxito no podia ser dudoso .
La necesidad de procurarse el territorio necesario á su des
envolvimiento fué el móvil que les impulsó á sus primeras con
quistas, y una vez lanzados en este camino le hicieron proseguir
en él las luchas continuas de patricios y plebeyos, que tanto pa
>

pel juegan en su historia . Ávidos de dominacion los primeros , y

deseosos de evitar la adquisicion de derechos por la plebe , trala
ron de tener ocupada constantemente su atencion en continuas
guerras, que lo hiciera olvidar entre los laureles de la victoria
la opresion en que yacia. Unida esta causa á las anteriores y otras
de menor importancia secundadas todas por una sábia politica,
elevaron á Roma en pocos siglos al mas alto grado de prosperi
dad y grandeza que registra la historia en sus anales.
Pero su dominacion hubiera sido rápida como la de tantos
otros pueblos conquistadores, sin los grandes adelantos que en la
ciencia del derecho emprendieron con feliz éxito . Seguirlos paso
á paso , si bien fuera un trabajo muy útil , nos llevaria muy lejos
 - 5
de nuestro propósilo , por cuya razon nos limitaremos al estudio
de uno de los punlos mas importantes de la historia del derecho
romano , ó sea , del origen del Código llamado de las Doce Tablas ,
causas que le precedieron y su influencia en el derecho .
Demasiado conocida es la historia de su origen y formacioni
conforme la refiere Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso . Segun
ellos , Romilio propuso al pueblo el envio á Grecia de una comi
sion compuesta de tres individuos que estudiaran sus leyes y
costumbres , á fin de establecerlas en Roma . Tres años invirtieron
los comisionados en su viaje, recorriendo no solo la Grecia sino
sus colonias establecidas al sud -oeste de Italia . Al cabo de este
tiempo regresaron á su patria con las leyes que habian recogido,
las que traducidas por el griego Hermodoro fueron el elemento
conslitutivo del Código que examinamos.
Ademas del dicho respetable de los autores arriba citados ,
existe en apoyo de esta tradicion el testimonio de la estátua le
vantada al griego Hermodoro en reconocimiento de sus trabajos:
segun nos refiere Pomponio , y algunas semejanzas que se ad
vierten entre las leyes griegas y romanas. Pero sin negar nosotros
por completo semejante origen encontramos fuertes motivos de
credibilidad á favor de la opinion sostenida por los modernos cri
ticos , que le asignan otro puramente latino .
.

Uno de ellos es el silencio guardado por Herodoto , Tucidides

y Teopompo acerca del viaje de la diputacion romana. Este su
ceso que tanto balagaria el orgullo nacional de los griegos no bu
biese dejado de mencionarse por estos historiadores, que con tan
la minuciosidad nos refieren hechos aun de mucha menor im
portancia . Sin embargo , ni una palabra se encuenlra en sus es
critos que se relacione con los sucesos conservados por la tradi
cion latina y su silencio , así como la carencia absoluta de monu
mentos é inscripciones referentes á este particular , apoya pode
rosamente la opinion de Vico , Gibbon Уy Niebubr..
De otra parte la inseguridad de los fundamentos que pudieron
 - 6
tener los historiadores romanos para asentar como ceridico se
mejanle suceso, confirma mas esta opinion. Desconocida por lar
go tiempo la escritura entre los romanos, su historia primitiva cra
trasmitida solamente por la tradicion oral , y esta bien pronto, co
mo de ordinario acontece , desfigurando los sucesos , dió entrada
como verdaderos á multitud de hechos fabulosos. Los historiado
res no siempre pulieron hacerse superiores a la creencia vulgar
de su tiempo en los hechos que refieren, y sus obras por tanlo, al
par de hechos dignos de fé, registran otros que no pueden sosle
ner el exámen severo de la critica . Añádase , concretándonos al
punto que se examina, las contradiciones que se advierten en su
esposicion . No conformes en las fechas lo estan menos en la de
signacion de las ciudades griegas, cuya legislacion se luvo presen
te para redactar las Doce Tablas . Tilo Livio en su libro 3. ' , ca
pitulo 31 opina porque se copiaron de las leyes de Atenas y al
gunas otras ciudades de la Grecia : por el contrario Tác lo en sus
Anales cree fueron tomadas de pueblos insignificantes: Amiano
Marcelia no asegura que su origen era espartano, y por último Dio
nisio de Halicarnaso en los capítulos 58 y 61 de su libro 10 se
inclina á creer que procedian de las colonias griegas establecidas
al sud -oeste de Italia . Tanta contradicion en un hecho de tama
na importancia , sino demuestra su falsedad , es por lo menos un
fuerte motivo de duda y desconfianza .
Auméntase esta con el exámen comparativo de la legislacion
griega y romana . Cierto que entre ellas se observa alguna seme
janza debida á principios de derecho natural consignados en am
bas, y á instituciones que tienen un origen comun ſenicio ó egip
>

cio ; pero bajo las demas relaciones lo mismo de derecho público

que del privado se nota una gran desemejanza. La diferencia
entre patricios y plebeyos lan estendida en Roma y que consti
tuia su estado politico , cra desconocida en Grecia, que desde lue
go establecia la igualdad ilimitada lo mismo en derechos que en
obligaciones.
 -7 _

En cuanto al derecho privado no es menor la diferencia. Se

gun la legislacion romana el matrimonio podia efectuarse á cual
quiera edad de los contrayentes , sin que fuera permitido el di
vorcio sino á solicilud del marido y en caso determinado : no le
era lícito a la mujer lener mas de un solo marido , y las uniones
de los hermanos consanguineos eran severamente prohibidas. El
hijo de matrimonio era considerado como legitimo y permanecia
en la patria potestad mientras viviese el padre, sin eximirlo la
edad, la dignidad , ni aun la venta . En su consideracion de cosa
respecto al padre, el poder de este se eslendia hasta la vida del
hijo y á disponer á su arbitrio de la porcion de bienes que debia
bercdar. Establece en primer lugar la tutela testamentaria y en
su defecto la legitima, desempeñada por el pariente mas próximo
de la línea paterna. Opónese á la concesion de privilegios y á la
amortizacion . El deudor insolvente podia ser llevado a juicio ma
nus injeccio, en el cual , si reconocia la deuda , se le olorgaba el
plazo de treinta dias para el pago , transcurridos los cuales podia
el acreedor encerrarlo, maltratándolo á su gusto y poniéndole
cadenas que no pesasen mas de quince libras. Despues de esto
cra llevado tres mundini consecutivos al mercado á ver si podia
obtener su rescalo de la conmiseracion de sus amigos y parientes,
pasados los cuales , podia el acreedor venderlo en Roma ó al otro
lado del Tiber. Las palabras con que la ley establece este último
derecho a favor del acreedor, ba dado lugar á la interpretacion de
que le era lícito á este hacer pedazos el cuerpo del deudor. Ast
si plures erunl rei lertis mundinis parlis secanto: si plus minusve
secverunt ne fraude eslo: si volent uls Tiberium peregre venunda
to ; pero las voces secanto y secverunt significan mas bien vender
que cortar , segun el uso que de ellas han hecho los autores lati
nos , y por tanto se refieren a la division del precio entre los
acreedores en proporcion á sus créditos . Aunque castiga el robo,
en ningun caso impuso la pena de muerte al hombre libre que
ſuese su autor; señala la pena de azoles al que desacreditase ó
 8

injuriase á otro en público, y otras penas severísimas á los parri

cidas y á los jueces prevaricadores. Para el conocimiento de los
delitos era la autoridad competente el Pretor, escepto en algunos
casos especiales privativos del Senado y los Comicios.
Por el contrario , las leyes de Atenas y Esparta , que á ser
cierto el viaje de los comisionados romanos hubieran sido las
principales fuentes de las romanas, consignan sobre todos estos
estremos disposiciones de muy diversa indole . Segun la legislacion
ateniense , los hermanos consanguíneos podian contraer matrimo
nio , y el divorcio podia solicitarse por uno y otro cónyuge: podia
renunciarse á la paternidad y las facultades que atribuia , esten
díanse solo á declarar indignos á los hijos ó no reconocerlos. En
cambio, estos á la edad de veinte años se consideraban ya como
jefes de familia para todos los actos en que intervienen y tenian
derecho á igual porcion del caudal paterno con esclusion de los
estraños. Para la concesion de privilegios era bastante el consen
timiento de seis mil ciudadanos . Con penas pecuniarias solamente
castigaba la injuria y la calumnia; al paso que el robo llegaba á
constituir en algunos casos crímen capital . No impone al juez que
prevaricase otra pena que la devolucion del duplo y no se esta
blece castigo ninguno para el parricidio por creerlo imposible.
Habia por último casi lantos tribunales como delitos y mas hu
manitaria que la romana desconoce la prision por deudas .
La legislacion esparlana se diferencia tambien en puntos esen
ciales de las disposiciones de las Doce Tablas . Fija la edad de
treinta años á los hombres y veinte a las mujeres para contraer
matrimonio con el objeto de evitar las uniones prematuras: no re
conocia mas tutela que la legilima , y las mujeres podian tener
tantos maridos cuantos fuese su voluntad . Prohibia la venta de la
propiedad territorial y declara licilo el robo con tal que el la
dron no fuese sorprendido en el momento de cometerlo .
Ademas ningun vestigio se encuentra en la legislacion roma
na de instituciones bastante célebres en Grecia. Ni el Areopago ,
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-

ni el Epiladio, ni otros tribunales no menos célebres tuvieron se

mojantes en Roma ; ni tampoco ningunas otras disposiciones de la
legislacion espartana acerca de la educacion de los hijos, de las
comidas públicas y otras semejantes, tratadas en la misma con
tan marcada preferencia.
Sentados estos precedentes fácil nos será deducir, conforme lo
ha hecho la crítica moderna, la inseguridad del origen atribuido
á la ley decenviral por los historiadores romanos. La verdadera
procedencia de sus disposiciones está con mas probabilidad en las
costumbres romanas, anteriores á su promulgacion , y en las ins
tituciones y leyes de los demas pueblos italianos. En efecto : la re
ligion romana era un trasunto fiel de la observada en los demas
pueblos italianos y ejercida por un sacerdocio muy semejanle.
Las instituciones políticas tenian el mismo parecido : constituidos
en repúblicas tenian al frente de su gobierno Senados aristocráti
cos y Magistrados cuyas funciones eran casi iguales á las ejerci
das por los Cónsules romanos. El mismo carácter sagrado que te
nia la propiedad en aquellos pueblos , fué el establecido en las le
yes romanas, y las penas eran del mismo modo consideradas co
mo sacrificios á la divinidad . Tal semejanza no puede ser efecto
sino de la comunidad de origen do lodas estas legislaciones , y en
9

su consecuencia, puede asegurarse que los legisladores romanos,

mas prudentes de lo que resulta del relato de sus compatriotas,
no buscaron en legislaciones estrañas á su pais los principios fun
damentales de su obra. Al hacerlo así , consiguieron que fuesen
aceptados sin violencia y constituyeran el núcleo de todas las lo
yes posteriores que el desarrollo de Roma hicieron necesarias.
Examinado el origen de las leyes promulgadas por los decen
viros, corresponde tratar de las causas que precedieron a su for
macion. Segun la opinion autorizada de Hugo, Dupin y Mackel
dey, la principalconsistió en las disensiones entre los Cónsules y
los Tribunos. El pueblo romano se dividia en dos clases : patricios
y plebeyos. Los primeros desempeñaban todos los cargos políti
 10

cos , civiles y religiosos; imperaban en los Comicios y par

ticipaban esclusivamente por su carácter privilegiado del reparti
miento del ager. Ninguno de estos derechos eran concedidos á la
plebe, la cual para mejorar en algo su situacion tenia que suje
tarse á la clientela , haciendo asi mas poderosa la clase privilegia
da. El gobierno de los Reyes temeroso de los patricios concedió
algunos derechos á la plebe; peró este pasajero bien concluyó con
la monarquía. Lejos de mejorar su condicion, como parecía patu
ral con la nueva forma de gobierno , se hizo de peor naturaleza.
Hijos los Cónsules de la clase de los patricios, con un poder casi
ilimitado, se puede decir que el gobierno de Roma cambió solo
de monarquia en república aristocrálica . Suspendida la observan
cia de las leyes régias , y monopolizado el poder por los patricios,
comenzaron á gobernar segun la frase de Pomponio mas bien por
un derecho incierlo y consueludinario que por leyes escritas. La
plebc , habiendo sufrido algun licmpo sin haber conseguido otra cosa
mas que agravar su estado , no tuvo en último lugar olro recurso
>

que la sublevacion . Retirados al monte Sacro, obtienen antes de

volver a Roma la creacion del tribunado. A este triunfo siguieron
insistiendo en la reparticion del ager obtienen la creacion de los
otros: Comicios, tribulos y otras concesiones igualmente ventajo
sas . Pero el misterio de que rodeaban los patricios las leyes, las
desvirluaba casi por completo. Terentilo Arsa propuso el primero su
publicacion , á la que no luvieron los patricios mas remedio que
acceder despues de la amenaza de la reproduccion de la ley agra
ria hecha por Dentato. Aprobada la ley Terentila eligieron con
forme á su tenor diez ciudadanos de consumada ciencia y reputa
cion sana para ordenar y publicar las leyes, los que al cabo de
algun tiempo presentaron concluidas las diez primeras tablas á
las que despues se añadieron otras dos.
El resultado no fué tan favorable à la plebe como temieron en
un principio los patricios . Elegidos del seno de esta clase los pri
meros decenviros, ejercieron durante el tiempo de su magistralu
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ra un poder absoluto libres de la oposicion de los Tribunos . Des

pues de publicadas las leyes y restaurado el gobierno de la repú
blica, merced á una sublevacion cuya causa es por demas conoci
da, pudieron los Cónsules invocar á favor de sus medidas las pres
cripciones de la ley contra el velo de los Tribunos. Así una con
cesion arrancada violentamente a la clase privilegiada vino en úl
timo resultado á favorecer sus aspiraciones al mando .
Pero la promulgacion de las Doce Tablas , que como hemos
visto no hizo otra cosa que cambiar el derecho consuetudinario
en escrito, produciendo las ventajas que de semejante cambio
siempre se deriva, ejercieron una gran influencia en el desarrollo
del derecho en las épocas posteriores. Contribuyó no poco á este
resultado la veneracion con que fueron miradas por los romanos,
y la armonía que muchas de sus disposiciones guardan con los
preceptos inmutables de la justicia . Tito Livio llama a este Códi
go fuente y origen benéfico del derecho público y privado: Tácito si
guiendo su costumbre de dar una idea rápida de los acontecimien
tos que refiere, lo llama último derecho imparcial de Roma. Pero
el que consigna un juicio mas favorable y quizás algun tanto par
cial es Ciceron: Fremant omnes licel, dice este grande orador, di
cam quod sentio : bibliothecas, mehercule , omnium philosophorum
unus mihi videtur XII tabullarum libellus, si quis legum fontes et
capila viderit, et autoritatis ubertale superare... Quantum præstite
rint nostri majores prudentia cæleris gentibus, tum facillime intelli
galis, si cum illorum Licurgo el Dracone et Solone nostra leges con
ferre volueritis. Incredibile ut enim quan sit omne jus civile,
præter hoc nostrum , incomditum et pene ridiculum .
Nada puede añadirse á semejantes palabras del principe de los
oradores romanos que los resultados justificaron casi por comple
to. No debe estrañarse pues , teniendo en cuenta , que eran la espre
sion del sentimiento general, la duracion de la mayor parte de sus
disposiciones, en su vigor primitivo por tan dilatado espacio de
tiempo, como nos acredita la bistoria. Asi vemos que el matrimo -
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nio usucapione , la facultad de solicitar el divorcio únicamente

concedida al marido, la de disponer libremente el padre de sus
bienes desherando a los hijos sin justa causa , los apremios perso
nales á los deudores, las penas señaladas para muchos de los de
litos, especialmente la del talion, fueron observadas hasta que
el trascurso del tiempo y el cambio de necesidades hicieron va
riar mas bien que el fondo la forma de estas disposiciones.
Otras como el órden de sucesion abintestato , el derecho de vida
y muerte sobre los hijos, consecuencia de la patria potestad,
las tres ventas como único modo de salir los hijos del poder
paterno, la prohibicion de que los estranjeros pudiesen adqui
rir por prescripcion, la facultad que concedieron de matar al la
dron sorprendido de noche in fraganti y algunas menos notables
gozaron de mas larga vida que las anteriores, subsistiendo en vi
gor hasta la época de los emperadores y especialmente de Justi
niano. Y otras, por último, como la disposicion en las mismas con
signada, declarando la legitimidad del hijo nacido dentro de los
diez meses posteriores a la muerte del padre, la preferencia de la
tutela testamentaria sobre la legítima , la curatela ejemplar del
loco y del pródigo , y el amparo que conceden al poseedor de cuya
buena fé no hay molivo racional de duda , continuan aun vigentes
en las naciones modernas .
Si tan grande fué su influencia en el derecho civil , no fué me
nor la que ejercieron política y socialmente considerada . Aunque
el éxito de esta primera lucha no fuera tan ventajoso á la plebe
como en un principio pudiera creerse, le sirvió de estímulo en su
aspiracion constante de igualarse á los patricios. Poco a poco
fueron entrando en todas las magistraturas los plebeyos , y se in
trodujo una nueva forma de legislacion esclusivamente popular
con el nombre de plebiscilos, no obstante la oposicion de pa
tricios que a pasos agigaplados veia al poder escaparse de sus
manos . Pero el golpe de muerte lo recibió con la permision de
matrimonios , hasta entonces probibidos entre individuos de dife
 13

rentes clases; medida importante cuyo resultado fué acabar con

las diferencias de patricios y plebeyos confundiendo las familias y
preparando el camino para la igualdad de derechos. Por último,
las leyes agrarias que sucesivamente se publican, dan participa
cion al pueblo en el ager público, completándose de esta manera
el cuadro de disposiciones favorables al pueblo , cuya promulgacion
fué consecuencia inmediata de las Doce Tablas .
Tales son , aunque ligeramente espuestos , los principales resul
tados de la publicacion de este Código. Su testo integro no ba
llegado basta nosotros , pero abrigamos la esperanza de que pron
to las curiosas investigaciones de que está siendo objeto, darán
el resultado apetecido , permitiéndonos estudiar por completo las
instituciones primitivas del pueblo, cuyo derecho mereciera caliti
carse de razon escrita .
He dicho .
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