Concepto de bienes comunes y su aplicación en

el derecho constitucional comparado

Serie Informes Nº 4-22, 16-03-2022

por Víctor Soto Martínez

Resumen

La Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional ha realizado diversas

propuestas de norma que incorporan la idea de “bienes comunes” y/o “bienes
comunes naturales”. Frente a ello, este trabajo realiza un análisis general de esta
nueva categoría, buscando indicar cuál sería su característica distintiva frente a las
habituales categorizaciones de bienes del derecho constitucional chileno. Para
completar este análisis se hace una revisión del derecho constitucional comparado.

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eMail: vsoto@bcn.cl, Anexo: 1877
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TABLA DE CONTENIDOS

Antecedentes ............................................................................................................ 3

1. Origen .................................................................................................................. 3

2. Concepto .............................................................................................................. 4

3. Los bienes comunes como problema. Ostrom versus Hardin ........................................ 6

4. Los bienes comunes en el derecho constitucional chileno ............................................ 7

5. Los bienes comunes en el derecho constitucional comparado ....................................... 8

5.1. Bolivia ........................................................................................................... 8
5.2. Ecuador ....................................................................................................... 10
5.3. Kenia ........................................................................................................... 11

Conclusión .............................................................................................................. 12

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Antecedentes

La Comisión de Medio Ambiente de la Convención Constitucional ha realizado diversas

propuestas de norma que incorporan la idea de “bienes comunes” y/o “bienes
comunes naturales”. Frente a ello se hace imprescindible, con el objeto de aportar al
debate constitucional de la ciudadanía, realizar un análisis general de estos bienes,
buscando indicar cuál sería su característica distintiva frente a las habituales
categorizaciones de bienes del derecho constitucional chileno. Para completar este
análisis, por cierto, se deberá contrastar estas categorías con lo planteado sobre
bienes comunes en las constituciones de otros países.

1. Origen

En el antiguo derecho romano se distinguían las cosas apropiables por los particulares
–res in patrimonium o res in commercio- de las cosas inapropiables –res extra
patrimonium o extra commercium. Entre estas últimas, se distinguían las cosas que
eran inapropiables por su carácter sagrado, las cosas públicas o del Estado y las cosas
que eran inapropiables por ser comunes a todas las personas -las res communes
omnium-, como el aire, el agua corriente, el mar y sus riberas1. Sin embargo, como
veremos, este catálogo de bienes naturales proveniente de la tradición romana no
agota la definición de los bienes comunes.

Como sostiene Rodrigo Míguez, “los bienes comunes existieron en Roma para
garantizar a los ciudadanos, en modo directo, el acceso y uso de ciertos recursos
básicos, los cuales no podían ser sustraídos por el Estado para fines de la colectividad.
Por consiguiente, se trató de cosas que la comunidad de los hombres usaba y gozaba
fuera de la esfera de acción del Estado, en modo abierto e ilimitado” 2. Con la caída del
Imperio Romano -y, por consiguiente, del paradigma de la organización jurídica
centralizada a través de la lex- se pasó a la pluralidad de formas político-jurídicas del
Medioevo3. Asimismo, se pasó de una noción del fenómeno jurídico centrada en el
individuo a una centrada en la pertenencia a un grupo (como la parroquia, la
asociación política o la corporación profesional)4. De ahí la relevancia en esta época de
las propiedades comunitarias y de los bienes comunes: “El bosque, otorgaba leña,
bayas, hongos, hiervas medicinales, juego, etc.; los ríos y torrentes, ofrecían agua,
peces y posibilidad de transporte; la ciudad procuraba protección al interno de sus
murallas y también plazas para el intercambio de productos; la iglesia, construida con
el esfuerzo de los ciudadanos, confería una pausa espiritual en un lugar limpio y bien
decorado”5.

1
GORDILLO, José Luis. “A vueltas con lo común”, en: GORDILLO, José Luis (coordinador). La
protección de los bienes comunes de la humanidad. Un desafío para la política y el derecho del
siglo XXI, Editorial Trotta, Madrid, p. 2006, p. 11.
2
MÍGUEZ, Rodrigo. “De las cosas comunes a todos los hombres. Notas para un debate”, en:
Revista Chilena de Derecho, vol. 41, Nº 1, 2014, p. 13.
3
Ibíd., p. 14.
4
Ibíd.
5
Ibíd., pp. 15-16.

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Posteriormente las Siete Partidas del rey Don Alfonso el Sabio –la norma más
relevante del derecho español medieval- reconoció y clasificó las cosas comunes: “a)
las cosas que comunalmente pertenecen a todas las criaturas del mundo (el aire y las
aguas de la lluvia y el mar y su ribera); b) los ríos, puertos y caminos; c) las cosas
que apartadamente son del común de cada ciudad o villa (esto es, las fuentes, las
plazas, los ejidos, los montes y las dehesas y todo lugar semejante que sea
establecido y otorgado para provecho comunal de cada ciudad, villa, castillo u otro
lugar)”6. Como se podrá apreciar, la noción de cosas o bienes comunes abarcaba ya
en el período tardo-medieval un catálogo mucho más amplio que el expresado en la
clasificación sintética del derecho romano, que parecía circunscribirse a ciertos bienes
naturales. De forma similar, las nociones contemporáneas de los bienes comunes -que
veremos a continuación- amplían este catálogo, convirtiéndose en una categoría
bastante flexible y fértil para el desarrollo del derecho.

2. Concepto

Los bienes comunes aparecen en el debate jurídico actual como una noción disruptiva
frente al paradigma dominante que sólo distingue entre propiedad pública-estatal y
propiedad privada. Si bien las nociones de bienes comunes y comunidad nunca han
desaparecido de los ordenamientos jurídicos modernos, por muchos años fueron
considerados como meros anacronismos, rémoras del ordenamiento medieval de la
propiedad.

Para Ugo Mattei, los bienes comunes son un tipo de derechos fundamentales de
“última generación” que no están a merced de la discrecionalidad fiscal –a diferencia
de los derechos sociales- o de los vaivenes del mercado, sino que implican la
“satisfacción directa de las necesidades” de las personas 7. Así, por ejemplo, la imagen
con la que abre su conocido libro es la de un Estado que privatiza bienes comunes
como ferrocarriles, líneas aéreas o empresas sanitarias. Mientras las constituciones
suelen prever diversas instituciones para tutelar al privado frente a la expropiación
(por ejemplo, a través de indemnizaciones) –argumenta- no habría “tutela jurídica
alguna (…) cuando el Estado transfiere al sector privado bienes de la colectividad (…)
no sometidos a un régimen de propiedad privada”8. Por lo tanto, la conciencia de los
bienes comunes surgiría como una respuesta tanto frente a la acción de los privados
como frente a la acción del Estado y, por ende, como una tercera categoría entre la
propiedad pública y la propiedad privada (como indicamos antes, esta categoría
siempre ha existido en la tradición del derecho romano, pero lo que sostiene Mattei
implicaría una adaptación a los nuevos tiempos y una profundización de ese
concepto).

6
Ibíd., p. 16. Hubo expresiones similares en otras tradiciones jurídicas, siendo la más relevante
para este análisis la categoría de los commons, en Inglaterra.
7
MATTEI, Ugo. Bienes comunes: un manifiesto, Editorial Trotta, Madrid, 2013, p. 11.
8
Ibíd., p. 10.

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¿En qué consiste esta tercera categoría? Básicamente en un tipo de bien que escapa a
la “idea moderna de mercancía”9; de ahí que se sustraiga a su privatización. Es decir,
se busca con esto ampliar la categoría de los bienes inapropiables que veíamos al
principio. Para ello, se opta por una mirada no sustancialista, es decir, no enfocada
tanto en las cualidades sustantivas de estos bienes –de donde surgen las
clasificaciones entre bienes comunes naturales, sociales, materiales e inmateriales-
sino en su carácter funcional. “El bien común, en efecto, existe solo en una relación
cualitativa”10. Así, ellos “adquieren relevancia en relación con un particular fin social,
coherente con las exigencias de la ecología política”11.

Ciriacy-Wantrup y Bishop entregan una definición más acotada de este tipo de bienes,
ya que a su juicio, estos tendrían dos características fundamentales:
“1. Todos los propietarios poseen el mismo derecho a usar el recurso, derecho que no
se pierde si no se usa.
2. Los no propietarios, no pertenecientes a la comunidad, son excluidos del
uso”12.

Desde este punto de vista, lo que definiría a los bienes comunes no es necesariamente
el libre acceso de todos –sí el libre uso en el marco de la categoría o grupo de
personas que se consideren “propietarios” del bien-, sino una determinada forma de
gestionar el recurso por parte de los mismos usuarios, que se diferenciaría tanto de la
propiedad privada –que implica la exclusión de todos los demás y el uso abusivo del
recurso por parte del propietario, es decir, la posibilidad de disponer e incluso destruir
la cosa- como de la propiedad pública-estatal, que implica una administración
centralizada del bien (y también incluye la posibilidad de disposición del bien, como
probarían los procesos de privatización). Esta forma de gestión consistiría en la
“cooperación voluntaria” de los usuarios13. En el mismo sentido, Elinor Ostrom habla –
como veremos a continuación- de la participación de estos usuarios en la gobernanza
del recurso, y Ugo Mattei habla de la “difusión del poder” 14 y la “inclusión
participativa”, a través de mecanismos democráticos15.

En suma, los diversos autores revisados, con más o menos matices, entiende los
bienes comunes como una categoría distinta de la tradicional díada propiedad
pública/privada, sustraídos tanto al Estado central como al mercado. Se trataría, pues,
de bienes inapropiables, que debieran gestionarse mediante mecanismos
desconcentrados, descentralizados y democráticos, lo que implica la participación de
los mismos usuarios en su gestión.

9
Ibíd., p. 66.
10
Ibíd.
11
Ibíd., p. 67.
12
Citado en: AGUILERA, Federico. “El fin de la tragedia de los comunes”, en: GORDILLO, José
Luis (coordinador). Op. Cit., p. 118.
13
Ibíd., p. 126.
14
Esto implica una lógica desconcentrada, basada en movimientos sociales y comunidades en
vez de partidos políticos.
15
MATTEI, Ugo. Op. Cit., p. 90.

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3. Los bienes comunes como problema. Ostrom versus Hardin

Si bien, como indicamos en los puntos anteriores, la noción de bienes comunes es

antigua y puede rastrearse hasta el derecho romano, su conceptualización actual tiene
como antecedente el problema planteado por el biólogo Garrett Hardin en 1968, en su
artículo “La tragedia de los comunes”. En este se planteaba el problema de
superpoblación humana como factor de la crisis ecológica que ya se avizoraba en esos
años, proponiéndose, como eventual solución, una limitación a la libertad de procrear.
Para ilustrar la necesidad de establecer esta limitación, el autor se refería a la llamada
“tragedia de los comunes”: una situación hipotética en que el libre acceso a un
determinado bien genera la destrucción del mismo. El ejemplo que da es una zona de
pastoreo de libre acceso. De acuerdo al autor, un pastor racional –buscando
incrementar su ganancia- concluiría rápidamente que no existe ningún costo –y, al
contrario, sólo beneficios- si incorpora más y más ovejas a su rebaño. El problema es
que “esta es la conclusión a la que llegan todos y cada uno de los pastores racionales
que comparten un bien común. Ahí está la tragedia. Cada hombre está encerrado en
un sistema que lo empuja a aumentar su rebaño sin límite –dentro de un mundo que
es limitado. La ruina es el destino hacia el que se precipitan todos los hombres, cada
uno persiguiendo su propio interés en una sociedad que cree en la libertad de los
bienes comunes. Así, la libertad respecto de un bien común trae la ruina a todos” 16. La
solución de Hardin es la privatización de los bienes comunes, aduciendo que “es
preferible la injusticia a la ruina total”17.

En las décadas siguientes, distintos investigadores sociales y economistas utilizaron la

imagen provista por Hardin como punto de referencia. Si bien algunos asumieron la
existencia de esta tragedia como un dato base –similar al “dilema del prisionero”, en
el cual la persecución del interés individual de cada uno de los participantes en una
situación dada puede llevar a resultados perjudiciales para todos- otros cuestionaron
sus supuestos e incluso que fuera una descripción fehaciente de los bienes comunes 18.
La respuesta más relevante, en este sentido, provino de la economista Elinor Ostrom,
quien identificó cuatro errores fundamentales en el artículo: i) Hardin circunscribe su
ejemplo a los bienes de acceso abierto, que no pueden identificarse completamente
con los bienes comunes; ii) presupone poca a nula comunicación entre los actores
involucrados; iii) asume que las personas actúan sólo en su interés inmediato; y iv)
ofrece sólo dos soluciones al problema: la privatización o la intervención del gobierno.
Al contrario, Ostrom sostiene que la solución adecuada provendría principalmente de

16
HARDIN, Garrett. “The tragedy of the commons”, en: Science, vol. 162, 1968, p. 1244. La
traducción es mía.
17
Ibíd., p. 1247.
18
También hubo quien planteó el dilema contrario: la tragedia de los “anticomunes”, es decir,
“una circunstancia hipotética en la cual un conjunto de personas, actuando de forma racional,
individual y desarticulada, infrautilizan un bien o recurso que cumple una función o utilidad
pública”. Con esta imagen los autores, Heller y Eisenberg, “tratan de mostrar las externalidades
negativas que provocan los excesivos derechos de propiedad o exclusión sobre los bienes y
servicios, tanto tangibles como intangibles, al punto de imposibilitar sus potenciales beneficios
colectivos” (RAMIS, Álvaro. Bienes comunes y democracia. Crítica del individualismo posesivo,
LOM, Santiago, 2017, p. 277).

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la acción colectiva (o, en otras palabras, de la participación) de los actores

involucrados (que también denomina grupos auto-organizados)19.

La clave –desde la perspectiva de Ostrom, quien defiende una teoría económica neo-
institucionalista- consistiría en desarrollar una adecuada gobernanza de los bienes
comunes. De ahí sus esfuerzos posteriores por identificar prácticas y arreglos
institucionales en distintos lugares del mundo que dieran cuenta de una
administración óptima de este tipo de bienes20.

4. Los bienes comunes en el derecho constitucional chileno

En un detallado estudio sobre las disposiciones constitucionales que establecen el

derecho de propiedad (art. 19, N° 23 y 24), el profesor Eduardo Cordero clasifica a los
bienes públicos en Chile de la siguiente forma:

a) Bienes comunes. Estos comprenden a aquellos bienes que la naturaleza ha

hecho común a todos los hombres, razón por la cual no pueden ser objeto de dominio
o propiedad21;

b) Bienes nacionales de uso público o bienes públicos en sentido estricto. Se

trata de bienes que no son adquiribles por particulares, ya que “no se pueden adquirir
aquellos bienes que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así” 22. Estos
bienes pueden ser naturales (como las playas o el mar adyacente) o artificiales (como
las calles y plazas). Sin embargo, para que sean considerados como bienes públicos
debe existir una ley que así lo disponga (“la ley publifica estos bienes”);

c) Bienes del Estado o fiscales. Estos bienes son parte del patrimonio del
Estado. Es decir, mientras los anteriores bienes sólo eran administrados por el Estado,
en este caso tenemos bienes que caben dentro de su propiedad. Con todo, “están
sujetos a estatutos particulares en su adquisición, administración y disposición” 23.
Estos bienes se clasifican en dos tipos: los bienes fiscales afectos esencialmente a un
servicio público y los bienes fiscales en sentido estricto (o bienes patrimoniales). La
única diferencia en cuanto a su protección es que los primeros gozan de
inembargabilidad24.

19
RAMIS, Álvaro. Op. Cit., pp. 275-276.
20
Véase OSTROM, Elinor. El gobierno de los bienes comunes. La evolución de las instituciones
de acción colectiva, Fondo de Cultura Económica, México, 2000.
21
CORDERO, Eduardo. Dominio público, bienes públicos y bienes nacionales. Bases para la
reconstrucción de una teoría de los bienes públicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, p. 166.
22
Ibíd., p. 169.
23
Ibíd., p. 171.
24
Ibíd.

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En síntesis, en la actualidad existen en Chile los bienes comunes, pero de forma

acotada (según la definición romanista que vimos más arriba) 25. La introducción de
una categoría de bienes comunes, ya sea naturales o de carácter más amplio o
general, implicaría necesariamente una revisión de la categoría de bienes nacionales
de uso público. Asimismo, y atendiendo lo que hemos visto en autores como Mattei u
Ostrom, sería necesaria una redefinición no sólo de su titularidad sino también de su
administración.

5. Los bienes comunes en el derecho constitucional comparado

No existen muchos ejemplos concretos de constitucionalización de los bienes

comunes, entendiendo por ellos este nuevo paradigma planteado por autores como
Ostrom o Mattei, pero haremos una revisión general de países donde se han
incorporado nociones novedosas en relación a la protección del medio ambiente y
otros bienes que admitirían su gestión colectiva.

5.1. Bolivia (Constitución de 2009)

Esta constitución introdujo una serie de conceptos novedosos a la teoría

constitucional, particularmente a partir de su noción de plurinacionalidad, que supone
la incorporación de los diversos pueblos indígenas en la institucionalidad política. Esto
se materializa a su vez a través de la incorporación de los diversos derechos colectivos
de estos pueblos26 (a su cultura, a su lenguaje, etc.) 27. En el marco de la inclusión de
estos pueblos se procedió, también, al reconocimiento de nuevas formas de propiedad
(o, mejor dicho, de formas de propiedad que hasta entonces habían sido
marginalizadas). Así, por ejemplo, el artículo 30 –además de reconocer los derechos
culturales de estos pueblos- consagra su derecho a la titulación colectiva de tierras y
territorios (numeral 6) y a la propiedad intelectual colectiva de sus saberes, ciencias y

25
Una formulación que va en la línea del concepto de bienes comunes formulada por autores
como Mattei y Ostrom en nuestro país se puede apreciar en la ley N° 20.120, sobre la
investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana, que en su
artículo 8°, inc. 1°, dispone: “El conocimiento del genoma humano es patrimonio común de la
humanidad. En consecuencia, nadie puede atribuirse ni constituir propiedad sobre el mismo ni
sobre parte de él. El conocimiento de la estructura de un gen y de las secuencias totales o
parciales de ADN no son patentables”. Esta norma emula, a la vez, lo dispuesto en la
Declaración Universal sobre el genoma humano y los derechos humanos de 1997 (UNESCO).
26
Como correlato de la creciente complejidad de la vida actual, la teoría de los derechos
humanos ha atravesado en los últimos años por diversas oleadas de cambio. Aun cuando
todavía se mantiene el dilema frente a la aceptación de la justiciabilidad de los derechos
sociales, otros derechos nuevos han surgido en el esquema. Los teóricos del derecho denominan
a este proceso “especificación de los derechos humanos” 26. Esto quiere decir que se incluye
dentro de los derechos humanos derechos atribuibles no a individuos sino a categorías de
personas. Aquí podríamos incluir los derechos de los niños y adultos mayores, los derechos de
los pueblos originarios y los derechos de los consumidores, entre otros. Todos estos derechos
han sido denominados como “derechos grupales” (Squella, Agustín. Introducción al derecho,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 202).
27
Cabe mencionar que también Argentina reconoce los derechos colectivos de sus pueblos
originarios (art. 75, N° 17), aunque se reenvía su regulación a la ley.

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conocimientos (numeral 11). El numeral 17 del mismo artículo, en tanto, reconoce la

“gestión territorial indígena autónoma” y su consiguiente exclusividad en el uso y
aprovechamiento de los recursos naturales renovables existentes en su territorio.
Cabe notar, eso sí, que aquí estaríamos frente a la noción de propiedad común
propuesta por Ciriacy-Wantrup y Bishop, que supone el acceso exclusivo de la
comunidad al uso del bien (a diferencia de la noción original romana que se refería a
los bienes comunes a todas las personas).

Pero más allá del caso indígena, el reconocimiento a estas nuevas formas de
propiedad y de gestión de los bienes, se puede encontrar en múltiples artículos. Así, el
artículo 20, que dispone elementos operativos del derecho al agua (establecido en el
artículo 16) y de la provisión de otros servicios básicos, como la electricidad, indica
que su provisión se llevará a cabo “a través de entidades públicas, mixtas,
cooperativas o comunitarias”28. Y posteriormente, en la regulación del derecho a la
propiedad, también se mencionan las propiedades colectivas (art. 56) 29.

Por otro lado, existen bienes que, sin estar definidos en términos comunitarios, en la
práctica lo son, como el patrimonio cultural del pueblo boliviano (art. 99) y de sus
pueblos indígenas (art. 100). En este sentido, se habla en el art. 99 de un patrimonio
“inalienable, inembargable e imprescriptible”.

Pero el desarrollo más profundo de lo que podríamos concebir como bienes comunes,
se halla en la cuarta parte, sobre organización económica del Estado. Así, el artículo
306 establece una economía plural, “constituida por las formas de organización
económica comunitaria, estatal, privada y social cooperativa”. Esto es luego
especificado en el artículo 307 que dispone la forma de organización económica
comunitaria “comprende los sistemas de producción y reproducción de la vida social,
fundados en los principios y visión propios de las naciones y pueblos indígena
originario y campesinos”. Es decir, el principio comunitario indígena –así como otras
formas de cooperación social- es incorporado en la organización misma de la
economía. Cabe mencionar que esta economía está orientada hacia un concepto que
se repite en varias ocasiones: vivir bien colectivo (fraseo similar al que veremos luego
en la constitución ecuatoriana, que habla del “buen vivir”).

Respecto de la protección del medio ambiente, por otro lado, se establece el “derecho
a la participación en la gestión ambiental” (art. 343) y la gestión ambiental
participativa (art. 345).

En cuanto a los recursos naturales, se mantiene esta noción de derechos propietarios

individuales y colectivos sobre la tierra (art. 349). Si bien no se regulan estrictamente
bajo una óptica comunitaria –porque es el Estado el que gestiona estos recursos- es
interesante constatar aquí el fraseo del artículo: se reconoce al pueblo boliviano como
dueño de los recursos (“son de propiedad y dominio directo, indivisible e

28
En este y en todos los artículos citados, los énfasis son míos.
29
Cabe mencionar que también Perú se reconoce la propiedad de las Comunidades Campesinas
y Nativas (art. 89).

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imprescriptible del pueblo boliviano”) y al Estado sólo como administrador de los

mismos (más adelante, en el artículo 357, se los definirá como “propiedad social del
pueblo boliviano”).

Finalmente, hay un artículo donde se habla explícitamente de “bien común”. Así, el

art. 385 dispone que las áreas protegidas tienen esta categoría “y forman parte del
patrimonio natural y cultural del país; cumplen funciones ambientales, culturales,
sociales y económicas para el desarrollo sustentable”.

5.2. Ecuador (Constitución de 2008)

Como adelantábamos en el punto anterior, la constitución ecuatoriana incorporó el

“régimen del buen vivir”, entendido como un cuerpo de principios y declaraciones
programáticas que le dan un contenido concreto a los diversos deberes estatales y
derechos fundamentales en ella establecidos. Este concepto amplio de “buen vivir”,
aún no enteramente delimitado por la doctrina, pareciera entroncarse, por un lado, con
el desarrollo de una constitución plurinacional, que recoge la llamada “sabiduría
ancestral” de los pueblos y, por otro, con la búsqueda de un nuevo paradigma de
desarrollo30.

En este sentido, se habla en su Título II (sobre derechos fundamentales), capítulo 2

(“derechos del buen vivir”) del derecho humano al agua, entendida como un
“patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible,
inembargable y esencial para la vida” (art. 12). Sin decirlo explícitamente, este artículo
incorpora los elementos propios de los bienes comunes tal como ya hemos analizado.
Esta interpretación puede ser corroborada en el artículo 318, donde se dice que el
“Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de las iniciativas comunitarias en torno
a la gestión del agua y la prestación de los servicios públicos”. Cabe señalar, eso sí,
que -en contraste con la conceptualización de Ugo Mattei, donde los bienes comunes
eran una forma de propiedad social, sustraída tanto a la privatización como a la
intervención estatal o burocrática- en la constitución ecuatoriana vemos un predominio
de la acción estatal.

Luego, en el capítulo 4, “Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades”, se

establecen, al igual que en Bolivia, diversos derechos colectivos, entre los cuales
destacan el derecho a la conservación de “la propiedad imprescriptible de sus tierras
comunitarias, que serán inalienables, inembargables e indivisibles” y su participación
“en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos naturales
renovables que se hallen en sus tierras” (art. 57, N° 4 y 6).

Posteriormente, en la regulación del régimen de desarrollo, se establece como objetivo

de dicho régimen “conservar la naturaleza y mantener un ambiente sano y
sustentable que garantice a las personas y colectividades el acceso equitativo,
permanente y de calidad al agua, aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del

30
Véase: GREGOR BARIÉ, Cletus. “Nuevas narrativas constitucionales en Bolivia y Ecuador: el
buen vivir y los derechos de la naturaleza”, Latinoamérica, 2014, n. 59, pp. 9-40.

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subsuelo y del patrimonio natural” (art. 276, N° 4). En la misma línea, el artículo 278
reconoce a todas las personas y colectividades el derecho a participar “en todas las
fases y espacios de la gestión pública”.

En cuanto al sistema económico, que –al igual que en el caso boliviano- es regulado en
la propia constitución, se dice que estará integrado “por las formas de organización
económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución
determine. La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá
a los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios” (art. 283). Es decir, al igual
que en Bolivia, se establece un sector económico comunitario.

En cuanto a la propiedad se reconocen “sus formas pública, privada, comunitaria,

estatal, asociativa, cooperativa, mixta” (art. 321) y se prohíbe toda forma de
apropiación de conocimientos colectivos, en el ámbito de las ciencias, tecnologías y
saberes ancestrales”, así como “sobre los recursos genéticos que contienen la
diversidad biológica y la agro-biodiversidad” (art. 322). Esta prohibición puede
entenderse también, a contrario sensu, como el establecimiento de un grupo de bienes
comunes del pueblo ecuatoriano.

Respecto de los recursos naturales, se entienden dentro “del patrimonio inalienable e

imprescriptible del Estado” (art. 316). En este punto no hay mayor innovación respecto
de lo ya planteado. Como dijimos, Ecuador se enmarca mucho más claramente en el
paradigma estatal.

Por último, se dispone la creación de un sistema de áreas protegidas, en el marco del

“patrimonio natural del Ecuador”, integrado “por los subsistemas estatal, autónomo
descentralizado, comunitario y privado” (art. 405).

En suma, aunque no se conceptualice de tal manera, en la constitución ecuatoriana

vemos una serie de elementos que van en la línea del paradigma de los bienes
comunes, aunque con un mayor énfasis en la gestión pública-estatal de estos.

5.3. Kenia (Constitución de 2010)

Se trata de otra constitución relativamente reciente, que incorpora elementos

novedosos desde el punto de vista de la teoría constitucional (como, por ejemplo, la
perspectiva de la justicia intergeneracional en la protección del medio ambiente en el
art. 42) 31.

Sion embargo, para efectos de este trabajo, me gustaría detenerme en dos aspectos.
Primero, y al igual que en Bolivia y Ecuador, se reconocen los derechos culturales de
los diversos pueblos que conviven al interior del territorio estatal (art. 44). Es decir,
también tenemos una inclusión de los derechos colectivos.

31
Cabe mencionar que esta perspectiva se puede apreciar también en las constituciones de
Bolivia y Ecuador, así como en algunas constituciones más antiguas, como Noruega (art. 112),
Suecia (art. 2) y en el art. 225 de la Constitución de Brasil.

11
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Por otro lado, se amplía el catálogo de tipos de propiedad, ya que esta deja de
circunscribirse al paradigma individual. Como indicamos anteriormente, la propiedad
colectiva o comunitaria estuvo siempre reconocida en el derecho occidental, pero se la
ha tendido a invisibilizar –primero, a partir del período de codificación y luego con la
evolución del sistema de propiedad que tendió a profundizar la dicotomía
pública/privada-. Con todo, es novedoso que esta forma de propiedad se incorpore en
la consagración del derecho fundamental a la propiedad. Así, el artículo 40 señala que
todos tienen derecho a adquirir propiedad, “ya sea individualmente o en asociación
con otros”32.

Luego, en el artículo 61, que clasifica las propiedades, se establecen tres formas de
titularidad: pública, privada y comunitaria. Esta propiedad comunitaria de la tierra,
que se regula con cierto detalle en el artículo 63, “no será disponible ni usada excepto
en los términos establecidos en la legislación que especifica la naturaleza y extensión
de los derechos individuales y colectivos de los miembros de cada comunidad” 33.

Cabe mencionar que, al igual que en Bolivia, el artículo 62 considera al pueblo de

Kenia –en rigor, al pueblo residente en la localidad respectiva- como titular de la
propiedad de la tierra y al Estado sólo como un administrador de la misma (aunque
establece la posibilidad de disposición, pero mediante una ley).

Por último, una disposición novedosa de la constitución keniana es el derecho a

obtener una cantidad adecuada de comida de calidad aceptable (art. 43, N° 1, c) 34
que, según Álvaro Ramis, se inserta también en el paradigma de los bienes
comunes35.

Conclusión

Aunque se trata de una categoría de reciente conceptualización, hemos podido

encontrar en el derecho constitucional comparado una serie de ejemplos de la

32
La traducción es mía. El original en inglés (uno de los dos idiomas oficiales de Kenia junto con
el suajili), dice así:
”Art. 40. Protection of right to property
1. Subject to Article 65, every person has the right, either individually or in association with
others, to acquire and own property-
a. of any description; and
b. in any part of Kenya”
33
La traducción es mía. El original en inglés dice así:
“Art. 63. (…) 4. Community land shall not be disposed of or otherwise used except in terms of
legislation specifying the nature and extent of the rights of members of each community
individually and collectively”.
34
En inglés:
“43. Economic and social rights
1. Every person has the right-
(…)
c. to be free from hunger, and to have adequate food of acceptable quality;”
35
RAMIS, Álvaro. Op. Cit., p. 337.

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 Biblioteca del Congreso Nacional, Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones

constitucionalización de los bienes comunes. Como sostiene Mattei, estos bienes

pueden entroncarse con los llamados “derechos de última generación”, entre los
cuales ya desde los años noventa teníamos la incorporación de diversos derechos
colectivos. Por cierto, las menciones explícitas a los bienes comunes son escasas –sólo
lo encontramos una vez, en el caso de las áreas protegidas bolivianas- aunque la
lógica detrás de lo común –sus sustracción tanto a la acción del Estado como de los
privados- se puede observar a lo largo de diversas disposiciones de las constituciones
revisadas.

En este sentido, la estructura del bien común se puede observar no sólo respecto de
bienes naturales –como las citadas áreas protegidas- sino también –y especialmente-
en cuestiones de carácter social, como el patrimonio cultural y los derechos culturales.
En otras palabras, el concepto de “bienes comunes” en la normativa constitucional va
más allá de las clasificaciones que se han ido introduciendo en la teoría.

Respecto del caso chileno, cabe insistir en que nuestra actual regulación constitucional
ya reconoce esta categoría. Lo que se ha planteado en la Comisión de Medio Ambiente
sería, más bien, una resignificación y ampliación de ella (circunscrita actualmente al
paradigma romano clásico). Por cierto, un aspecto relevante que habría que tomar en
cuenta en caso de producirse esta resignificación es cómo ella se conjuga con las
diversas disposiciones que se contemplan en el resto de la propuesta de nueva
Constitución y cómo se implementará en la práctica, considerando especialmente el
énfasis que han puesto los diversos teóricos y activistas de los bienes comunes en que
su gestión debe ser participativa y democrática.

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