FACULTAD DE DERECHO Y GOBERNABILIDAD

TEMA
ANÁLISIS DE LA SENTENCIA 28-15-IN/21 RESPECTO A LA PREFERENCIA
MATERNA EN LA TENENCIA DE LOS HIJOS E HIJAS; LEGISLACIÓN
COMPARADA CON PAÍSES DE LATINOAMÉRICA.

AUTOR:
JUAN ANDRES VIZUETA SAN LUCAS

GUAYAQUIL- ECUADOR
SEMESTRE 1 – 2023
 CONTENIDO
RESUMEN .............................................................................................................. 3
INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 1
MARCO TEORICO ................................................................................................. 2
LA PATRIA POTESTAD Y LA TENENCIA ............................................................ 2
PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD PARENTAL ............................... 7
CAPITULO 2 ......................................................................................................... 17
MARCO METODOLOGICO .................................................................................. 17
DISCUSIÓN DEL TEMA Y/O PROBLEMA INVESTIGADO ................................. 20
CONCLUSIÓN ...................................................................................................... 21
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 22
 RESUMEN
El objetivo del presente trabajo fue analizar y estudiar los argumentos que
expusieron tanto los accionantes, como las consideraciones que realizó la Corte
Constitucional dentro de la sentencia No. 28-15-IN/21, la cual resuelve la
inconstitucionalidad de la figura jurídica de la patria potestad, frente a la preferencia
materna. Además, se logro establecer cual es la importancia que tiene la igualdad
de género al momento de que un juez decida sobre el ejercicio de la patria potestad
de un menor de edad. De igual manera, se revisó legislación de otros países de
Latinoamérica y se llevó a cabo un análisis comparativo respecto a la tenencia
compartida y la importancia que es la igualdad formal y material frente a la misma.
Finalmente, se concluyó que la norma apelada, viola varios principios, y por ende
no vela por el interés superior del niño, como es el principio de co-parentalidad, el
del desarrollo integral del niño y el ejercicio eficaz de la patria potestad.

Palabras clave: Patria potestad, Niñez, Igualdad de género, Principios,

Inconstitucionalidad

ABSTRACT

The purpose of this paper is to analyze and study the arguments put forward
by both the plaintiffs, as well as the considerations made by the Constitutional Court
in judgment No. 28-15-IN/21, which resolves the unconstitutionality of the legal
concept of parental authority. versus maternal preference. In the same way, it was
established what is the importance of gender equality when a judge decides on the
exercise of parental authority of a minor. In the same way, legislation from other
Latin American countries was reviewed and we carried out a comparative analysis
regarding shared tenure and the importance of formal and material equality in
relation to it. Finally, it is concluded that the appealed norm violates several
principles, and therefore does not ensure the best interest of the child, such as the
principle of co-parenting, integral development of the child and the effective exercise
of parental authority.

Keywords: Parental authority, Childhood, Gender equality, Principles,

Unconstitutionality
 INTRODUCCIÓN

ANTECEDENTES

En Ecuador, cuando se disuelve un matrimonio via judicial, y los

comparecientes tienen hijos menores de edad, el juez que lleva dicho proceso,
debe resolver previamente tres puntos, siendo estos: Alimentos, regimen de visitas
y tenencia. El presente trabajo se enfocará en la tenencia de los menores de edad,
luego de la disolución de un divorcio via judicial.

El tema de la preferencia materna en la tenencia de hijos ha sido objeto de

debates y cambios legislativos en muchos países, no solo en América Latina sino
también en otras regiones. Históricamente, se ha considerado que la madre es la
figura principal para la crianza de los hijos, mientras que el padre tenía un papel
más secundario. Sin embargo, en las últimas décadas, ha habido un creciente
reconocimiento de la importancia de la igualdad de género y el papel activo del
padre en la crianza de los hijos.

En algunos países, se han introducido leyes que promueven la igualdad de

género en la toma de decisiones sobre la custodia y tenencia de los hijos e hijas,
evitando así una preferencia automática hacia la madre. Estas leyes buscan
asegurar que ambas partes, madre y padre, tengan los mismos derechos y
responsabilidades para cuidar y criar a sus hijos, siempre en beneficio del bienestar
de los menores.

El 24 de noviembre de 2021, la Corte Constitucional del Ecuador, en ejercicio

de sus atribuciones constitucionales, emitió la sentencia No. 28-15-IN, la cual
resuelve una acción de inscontitucionalidad, en contra de los números 2 y 4 del
articulo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia de 3 de enero de 2003, expedido
por el Congreso Nacional, respecto a la tenencia de los hijos menores edad, y las
reglas y condiciones que se deben a seguir al momento de otorgar la misma.

Como es de conocimiento, dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano rige

el principio de interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así como

1
derechos conexos, los cuales obligatoriamente deben de ser respetados, tales
como: El derecho a la igualidad y a la no discriminación, toda vez que si una norma
vulnera alguno de los derechos o principios antes referidos, dicha normativa deberá
de someterse a un analisis constitucional.

Es por esta razón que el presente trabajo de investigación, tiene como

finalidad revisar y analizar cuales fueron los argumentos expuestos dentro de la
sentencia No. 28-15-IN, los cuales versan sobre la presunta violación de los
derechos de igualdad y no discriminación, asi como, la violación del principio del
interés superior de los niños, niñas y adolescente, dentro de la norma contemplada
en los numerales 2 y 4 del articulo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia, esto
con el objtivo de poder realizar un análisis a la legislación ecuatoriana, realizando
una comparación con legislaciones de otros países dentro de latinoamerica, en
relacion con el tema tratado en parrafos ut supra, lo cual permitirá arribar a las
conclusions del presente trabajo de investigación y a reforzar los argumentos que
se expusieron dentro de la prenombrada sentencia.

Por lo antes expuesto, el presente trabajo tiene como objetivo principal:

Analizar los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional, dentro de la

sentencia No. 28-15-IN y compararlos con legislación de otros países de
Latinoamerica.

MARCO TEORICO
LA PATRIA POTESTAD Y LA TENENCIA

Concepto y antecedentes historicos

Con la finalidad de poder comprender de forma amplia la situación de la
tenencia dentro del Ecuador, es importante primero realizar una breve explicación
sobre los principales términos juridicos materia de la presente investigación, los
cuales han sido muchas veces confundidos por parte de quienes interpretan la
norma, esto es, la patria potestad y la tenencia.

Respecto a la patria potestad, la cual resulta ser una de las situaciones

jurídicas más importantes dentro del derecho de Familia, el Código Civil ecuatoriano
la define como “El conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no

2
emancipados (…)”1, y como un alcance a esta corta definición, el Código de la Niñez
y Adolescencia, nos brinda un concepto más amplio en su articulo 105, el cual
señala:

“La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino

también de obligaciones de los padres relativos a sus hijos e hijas no
emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa
de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la
ley”2

Ahora bien, tal como se señala en el concepto precedente, la patria potestad

se encarga de proteger dos ámbitos, siendo estos el personal y el patrimonial, lo
cual debe ser ejercido por ambos padres, y no solo por uno. Es decir, el padre y la
madre deben velar por el cuidado e interés del NNA, aún cuando estos se divorcien
o se separen. Con respecto a la llamada Tenencia, Gallegos (2008) lo define como
“el conjunto de derechos – función que les corresponde a la madre y/o en su caso
al padre a tener corporalmente al hijo consigo”.

Con lo antes señalado, se podría indicar que si bien es cierto, ambos

conceptos suponen el cuidado integral del hijo menor de edad, estos son diferentes,
ya que si bien la tenencia es una forma de ejercer la patria potestad, esta no sería
la única manera de llevarla a cabo, toda vez que la patria potestad, tambien supone
obligaciones de educación, salud, y en ciertos casos, representación en el ámbito
judicial y hasta extrajudicial, lo cual es responsabilidad de ambos progenitores, por
lo que queda evidenciada la diferencia entre estas dos instituciones del derecho
civil familia. En base a esto surge la interrogante, ¿Por qué es importante resaltar
la diferencia entre la patria potestad y la tenencia?

Dentro de la sentencia, objeto del presente análisis, los jueces hicieron

mención a la confusión que existió por parte de los amicus curiae que intervinieron
en la audiencia, respecto a la patria potestad y a la tenencia, toda vez que la norma
que fue impugnada por los actores que plantearon la acción de inscostitucionalidad,
refieren a las reglas para la tenencia, lo cual, como ya se mencionó anteriormente,

1Codigo civil, Registro Oficial 506 de 22 de mayo de 2015, articulo 283.

2Código de la Niñez y la Adolescencia. Registro Oficial Nº. 737 de 3 de enero de 2003, artículo
105.

3
es una forma de ejercer la patria potestad, pero no la única. Cabe señalar que la
Patria Potestad se ejerce en conjunto y se puede limitar, suspender y privar, según
los casos que señalan los artículos 111, 112, 113 respectivamente del Código de
la Niñez y Adolescencia.

Ahora bien, adentrándonos al objeto del presente análisis, el cual trata

exclusivamente sobre las reglas de la tenencia, el Código de la Niñez y
Adolescencia, en su artículo 106 señala lo siguiente:

Art. 106.- Reglas para confiar el ejercicio de la patria potestad.-

Para confiar la patria potestad en los casos previstos en el artículo 325 del
Código Civil, el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén
en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:

1.- Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no

perjudique los derechos del hijo o la hija

2.- A falta de acuerdo de los progenitores o si lo acordado por ellos es

inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria
potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre,
salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;

3.- Tratándose de los hijos o hijas que han cumplido doce años, la
patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad
emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de
prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar
estable para su desarrollo integral;

4.- Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se

preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la
hija;

5.- En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre

que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en
el artículo 113; y,

6.- En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el

ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las

4
 reglas generales. La opinión de los hijos e hijas menores de doce años, será
valorada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita.
La de los adolescentes será obligatoria para el Juez, a menos que sea
manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.3

Como podemos observar del citado artículo, específicamente en los

numerales 2 y 4, el CONA resalta la preferencia materna en caso de desacuerdo
entre los progenitores y cuando exista igualdad de condiciones, es decir, por regla
general se preferirá a la madre.

Al respecto, Acuña (2013), determina que:

“La evolución en el marco de la tenencia de los hijos se ha enfocado

fundamentalmente en la corresponsabilidad y en función de ello, en el hecho
cada vez más aceptado por distintos países de que la crianza le compete a
ambos progenitores; de manera igualitaria, sea en materia de educación,
salud, recreación o cualquier otro recurso necesario para el cuidado y
bienestar del hijo; así como también se ha dirigido a resaltar la
coparentabilidad, con el fin de asegurar la cercanía de los progenitores con
los hijos después de divorciados o separados, procurando mantener de
manera positiva una dinámica familiar” (p.29).

El modo en que se asigna la custodia de los hijos puede resultar

discriminatorio hacia los hombres. Por ello, es crucial que el sistema legal juegue
un papel fundamental, permitiendo que ambos padres tengan igualdad de
oportunidades para obtener la custodia en caso de separación. De esta manera, se
evitaría cualquier forma de discriminación. Sin embargo, las decisiones judiciales
también influyen mucho en esta situación y, en casos de divorcio, generalmente se
ha favorecido a la madre, sin tomar en cuenta la participación y el papel que los
hombres pueden tener en el cuidado del hogar y de los hijos.

Es por ello, que los señores Farid Simon y Daniela Salazar Marín, con fecha
1 de abril de 2015, presentaron una acción de inscontitucionalidad en contra de la
norma contemplada en el articulo 106, numerales 2 y 4, del Código de la niñez y

3Código de la Niñez y la Adolescencia. Registro Oficial Nº. 737 de 3 de enero de 2003, artículo
106.

5
adolescencia, por violar principios rectores de la constitución, como lo son, principio
de igualdad, de corresponsabilidad parental, e interés superior del niño. Por lo tanto
daré un breve concepto de los antes mencionados principios, y como cada uno de
estos vulnera la prenombrada norma impugnada.

PRINCIPIO DE IGUALDAD
Respecto a este principio, el cual es considerado de suma importancia en
nuestro ordenamiento jurídico, Rabossi (1990), señala que: “En todos los aspectos
relevantes los seres humanos deben ser considerados y tratados de igual manera,
es decir, de una manera uniforme e idéntica, a menos que haya una razón suficiente
para no hacerlo”. Es importante señalar que a dicho principio se enlaza o está
conectado el principio de no discriminación, el cual el mismo autor nos dice que
dicho principio “es algo así como el principio negativo del principio de igualdad, al
prohibir diferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios, o
irrazonables”

En este punto podemos notar la relación a la que quiren llegar los

accionantes de la prenombrada acción de inconstitucionalidad, al señalar que la
norma estaría violando el principio de igualdad, ya que dentro de la misma “se hace
una distinción entre padre y madre (hombre y mujer) basándose en el sexo para la
atribución de la patria potestad y tenencia” (Salazar, 2015)

Al respecto, cabe señalar también que la Convención Americana sobre los

derechos Humanos, en su articulo 1, señala que:

“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos: Los Estados

Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social…” 4

4 Organización de los Estados Americanos (OEA), Convención Americana sobre Derechos

Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", 22 Noviembre 1969, disponible en esta dirección:
https://www.refworld.org.es/docid/57f767ff14.html [Accesado el 3 Agosto 2023]

6
 Para los actores de la acción constitucional, resulta impresindible el no incluir
normas discriminatorios, ya que como se dijo anteriormente, la norma impugnada
estaría violando el principio de igualdad, y por ende, el principio de no
discriminación.

PRINCIPIO DE CORRESPONSABILIDAD PARENTAL

Como ya se mencionó anteriormente, cuando dos personas se separan, y
estos tienen hijos en común, ambos deben ser responsables de los mismos, hasta
que sean mayores de edad, aún si uno de ellos tenga la tenencia y el otro no, es
decir, los progenitoren tienen una corresponsabilidad parental. (Martín) al realizar
una breve definición señala que “Es el reparto equitativo de los derechos y deberes
entre los padres, respecto de sus hijos, tanto en el plano personal como en el
patrimonial. Cuando los padres viven juntos esa responsabilidad se da en el ámbito
de sus acuerdos implícitos; cuando se separan puede modificarse la forma de
ejercer ciertos derechos, deberes o facultades, pero siguen siendo igual y
conjuntamente responsables.”

Dado este concepto, los actores de la acción constitucional, alegan que se

viola este principio, al mantenerse un régimen de preferencia materna en la
tenencia del niño se impide que los padres y las madres gocen de los mismos
derechos y obligaciones frente a sus hijos, ya que dicho principio de igual manera,
esta consagrado en la constitución, específicamente en su articulo 69, numeral 5,
donde señala que “…El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna
y vigilará el cumplimiento de los deberes y derechos recíprocos entre madres,
padres, hijas e hijos...” Y como un alcance a este articulo, el articulo 83, numeral
16, señala como uno de los deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los
ecuatorianos el “(…) asistir, alimentar, educar y cuidar a las hijas e hijos. Este deber
es corresponsabilidad de madres y padres en igual proporción, y corresponderá
también a las hijas e hijos cuando las madres y padres lo necesiten(…)” 5

Para terminar, la observación general N° 14, realizada por el Comité de los

Derechos del Niño, hace mención a la importancia de tomar el interés superior del
niño como único criterio para asignar la responsabilidad parental, y que no se puede

5Asamblea Nacional del Ecuador. 1887. Constitución de la República del Ecuador dada por la
Asamblea Nacional de 1883.

7
conceder la tenencia sin tomar como única consideración el principio antes referido,
al señalar:

“(…)67. El Comité considera que las responsabilidades parentales

compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo,
en las decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio
debe ser el interés superior del niño en particular. Es contrario al interés
superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a
uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el
juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con
ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el
caso.(…)”6

Es por ello que los accionantes han querido demostrar que la norma no debe
de ninguna manera realizar preferencia al momento de decidir acerca de la
tenencia, toda vez que viola directamente los principios antes refiridos y definidos,
y solicitan que el artículo 106 numerales 2 y 4 del CNA, sea declarado
insconstitucional.}

PRINCIPIO DE INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

Al hablar de este principio, estamos hablando del mas importante a la hora
de decidir asuntos relaciones a un NNA, toda vez que siempre el interés superior
del niño, niña y adolescente debe prevalecer ante la toma de decisiones que
puedan afectar este principio. Para definirlo, citaremos al Código de la Niñez y
adolescencia, en su articulo 11, el cual señala:

“Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño
es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del
conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a
todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones

6ONU: Comité de los Derechos del Niño (CRC), Observación general Nº 14 (2013) sobre el
derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1),
29 Mayo 2013, CRC /C/GC/14, disponible en esta dirección:
https://www.refworld.org.es/docid/51ef9aa14.html [Accesado el 27 Julio 2023]

8
 públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su
cumplimiento.”7

En este punto cabe recalcar que lo que se busca proteger con la acción de
inconstitucionalidad, son los derechos del menor, por encima de los derechos de
los progenitores, ya que lo que se decide, es el buen vivir del NNA al momento que
sus padres se separar o se divorcia, por lo que este principio refiere de aquello.

Para reforzar lo antes mencionado, la Convención sobre la eliminación de

todas las formas de discriminación contra la mujer, en su artículo 16, menciona que:

“…1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas

para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos
relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular,
asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

a) El mismo derecho para contraer matrimonio;

b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer
matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento
c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio
y con ocasión de su disolución
d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con
sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la
consideración primordial
e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el
número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener
acceso a la información, la educación y los medios que les
permitan ejercer estos derechos
f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela,
curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas
cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación

7Articulo 11 del Código de la niñez y adolescencia, (Ley No. 2002-100), publicación en el Registro
Oficial, el 3 de julio de 2003.

9
 nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán
la consideración primordial
g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos
el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación
h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia
de propiedad, compras, gestión, administración, goce y
disposición de los bienes, tanto a título gratuito como
oneroso…”(el énfasis me pertenece)

Por ende, una vez que hemos resaltado la importancia de cada uno de los
principios, y como repercuten directamente en la vulneración de la prenombrada
nombra impugnada, objeto de la presente investigación, esto es, los numerales 2 y
4 del articulo, en el siguiente corto capitulo, resaltaremos alguno de los argumentos
que consideró la Corte, y la decisición adoptada por la misma.

En este sentido, y para reforzar lo antes referido, el juez Enrique Herrería

Bonnet, dentro de la sentencia objeto del presente trabajo, señala en el párrafo 211,
lo siguiente:

“211. El último inciso del artículo 106 del CONA señala que a partir de
los 12 años la opinión de NNA es obligatoria para el juez, se observa que
esto excluye a los menores de dicho rango de edad. A pesar de esto, la Corte
advierte que el juez, con el equipo técnico correspondiente, debe escuchar
y tomar en consideración la opinión de NNA incluso antes de los 12 años, de
conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño, que ha sido
interpretada en la Observación General N°. 20 emitida por el Comité de los
Derechos del Niño, y en función de su edad y madurez.”8

Bien, una vez que hemos explicado el principio de igualdad,

corresponsabilidad parental e interes superior del niño, y como los mismo están
siendo vulnerados por los numerales 2 y 4 del articulo 106 del Código de la Niñez
y Adolescencia, el autor procederá a analizar los principales argumentos que

8 Sentencia 28-15-IN/21 del 24 de noviembre de 2021

10
expuso la Corte, dentro de la sentencia objeto de la presente investigación, para
arribar a su respectiva resolución.

Cabe señalar, que muchos de los argumentos resultan ser repititivos y

redundantes, y resultaría inoficioso resaltar aquello, es por ello, que nos
centraremos a resaltar los mas importante y contrastarlos y compararlos con
legislación de países de latinoamericas, para así poder llegar a las conclusiones.

La Corte Constitucional del Ecuador, señala que la norma impugnada

establece un trato diferenciado,al momento de otorgar la tenencia, por lo que se
debe analizar si dicho trato diferenciado, podría denominarse discriminación, es
decir, analizar si las razones por las que supuestamente se daría preferencia a la
madre en la tenencia, son idóneas y velan únicamente el interés del menor.

Respecto a lo antes expuesto, la Corte Constitucional señala lo siguiente

“La corte observa que la distinción realizada por la norma impugnada

no persigue un fin constitucionalmente imperioso, pues los estándares del
principio rector no pueden estar subordinados a una preferencia materna,
por lo que, al estudiarse bajo un análisis de escrutinio estricto, la norma se
presume inconstitucional por ser discriminatoria”9

Con este argumento, parecería fácil fallar a favor de la inconstitucional del

prenombrado articulo, pero no, existen otros pilares, los cuales deben ser
analizados con detenimiento para así reforzar una posible resolución a favor. Al
respecto, (Lathrop Gómez) señala que “para establecer si una norma es o no
discriminatoria y vulnera el principio de igualdad garantizado por nuestra
Constitución, es necesario analizar el criterio de distinción que utiliza. La clave está,
entonces, en el análisis del criterio de distinción, que nos permite determinar si
existe una razón suficiente, razonable, que permita efectuar una distinción. Las
distinciones no son per se atentatorias contra el principio de igualdad constitucional:
es necesario que la distinción sea arbitraria.”

En este punto, podemos dejar en claro que La forma en que se decide la

custodia de los hijos puede ser injusta para los hombres. Es importante que las

9 Sentencia 28-15-IN/21 del 24 de noviembre de 2021

11
leyes garanticen la igualdad de oportunidades para ambos padres cuando se trata
de obtener la custodia en caso de separación. De esta manera, no habría
discriminación hacia ninguno de los dos. Sin embargo, actualmente las decisiones
judiciales tienden a favorecer a las madres en casos de divorcio, sin tener en cuenta
la participación y el papel que los padres pueden desempeñar en el cuidado del
hogar y de los hijos.

En muchos sistemas judiciales, los jueces se guían por el principio del

"interés superior del niño", que implica que las decisiones relacionadas con la
tenencia deben tomarse considerando el bienestar y los intereses emocionales,
físicos y psicológicos del menor involucrado. Este principio es fundamental para
proteger los derechos de los niños y asegurar que cualquier decisión tomada sea
en su beneficio, independientemente del género de los padres.

En este caso, la Corte Constitucional, considera importante realizar un test

de proporcional para el presente caso, por lo que, se está haciendo una diferencia
o distinción basada en la categoría "sexo-hombre", que es una categoría protegida,
el análisis del test de proporcionalidad debe ser menos estricto. El test de
proporcionalidad es una herramienta legal que se utiliza para evaluar si una medida
que puede afectar derechos fundamentales es justificada y proporcionada.

En este caso, La Corte Constitucional (2021), determinar que es importante

el análisis del test de proporcionalidad, el cual implica lo siguiente:

 ¿La medida que se ha adoptado tiene un objetivo legítimo o

constitucionalmente válido? Es decir, ¿persigue un propósito razonable y
legalmente permitido?
 ¿Es la medida adecuada para cumplir ese objetivo legítimo? Es
decir, ¿es una medida efectiva para lograr el propósito que persigue?
 ¿Es la medida la menos gravosa o restrictiva posible para el
ejercicio de los derechos? Es decir, ¿se ha optado por la opción menos
invasiva o restrictiva para alcanzar el objetivo, evitando afectar
innecesariamente los derechos de las personas?

12
  ¿Existe un debido equilibrio entre la protección de los derechos
y las restricciones impuestas por la medida? Es decir, ¿se ha buscado un
balance justo y equitativo entre los intereses en juego?

En resumen, cuando se trata de hacer una diferencia basada en la categoría

protegida "sexo-hombre", el análisis del test de proporcionalidad se relaja o se
flexibiliza, pero aún así se debe asegurar que la medida tenga un propósito válido,
sea adecuada para alcanzar ese propósito, sea la opción menos restrictiva posible
y busque un equilibrio adecuado entre la protección de derechos y las restricciones
impuestas. Esto se hace para garantizar que no se discrimine injustamente a
ninguna categoría protegida y se respeten los principios de igualdad y no
discriminación consagrados en la Constitución.

Para terminar con este apartado, cabe señalar que la Corte, dentro de la
referida sentencia, establece parámetros para la evaluación del interés superior de
NNA, y los cuales deberán ser utilizados para encargar la tenencia a la madre o al
padre, los cuales me permito citar a continuación:

i. Se tomará en consideración, principalmente, la opinión de

NNA, sus deseos y emociones, considerando su derecho a ser escuchados,
según su edad y grado de madurez.
ii. Se considerará la presencia de un cuidador sensible y
emocionalmente disponible para satisfacer las necesidades generales,
físicas, emocionales y educativas del NNA.
iii. Con la debida diligencia, se debe tomar todas las medidas
necesarias para descartar la amenaza, existencia o el antecedente de
violencia física, psicológica, doméstica, económica, patrimonial y vicaria.
iv. Se encargará la tenencia procurando mantener la continuidad
en la vida de los NNA, considerando el domicilio de ambos progenitores,
atendiendo a la estabilidad y a las rutinas que han mantenido hasta la
separación o divorcio de los padres.
v. Se considerará la dedicación brindada y la relación que existía
con el padre y madre, antes de producirse la separación o divorcio.
vi. Se respetará la identidad de NNA.

13
 vii. Se observará la aptitud e idoneidad de los padres para
satisfacer el bienestar de NNA, lo que involucra brindar un entorno adecuado
dependiendo de su edad, cuidado, protección y seguridad.
viii. Se analizará cualquier daño que hayan sufrido NNA o que
potencialmente puedan sufrir.
ix. Se reparará en las actitudes de cooperación de ambos
progenitores, garantizando el mantenimiento de relaciones y la preservación
del entorno familiar.
x. Se estudiará el vínculo afectivo que se ha formado entre el hijo
o hija, sus padres, y su familia ampliada.
xi. Se contemplará cualquier otro factor como edad, contexto,
grado de madurez, experiencia, pertenencia a un grupo minoritario,
existencia de una discapacidad física, sensorial o intelectual y el contexto
social y cultural de NNA que sirva para determinar su interés superior.
xii. Se podrá contar con informes elaborados por el equipo técnico
de las unidades de familia, mismos que deberán ayudar a tomar una decisión
sobre el interés superior de NNA, pero no serán el único elemento a
considerar.

La sentencia deberá estar motivada, de tal forma que se explique cómo se

tomaron en cuenta los parámetros antes referidos.10

LEGISLACIÓN INTERNACIONAL
En la legislación latinoamericana no se distingue con claridad quien se ocupa
del cuidado personal del niño y quien comparte la residencia habitual, del mismo
modo, no se indica legalmente quien es la persona que toma las decisiones
relativas a la vida del hijo, en países de la región de habla de tenencia, guardia o
cuidado personal, sin embargo, se vincula la preferencia materna para la atribución
del cuidado que acogen las diferentes legislaciones, señalando que esta regla viola
el principio constitucional de igualdad y no discriminación con razón de sexo.
(LATHROP, 2017)

10 Sentencia 28-15-IN/21 del 24 de noviembre de 2021.

14
 En el caso del Perú, en lo que respecta la tenencia de hijos, Riveros (2019)
señala que: “De acuerdo con la Casación 3023-2017, Lima, el juez tiene la opción
de escuchar la opinión del niño para que dé acorde a esa información decida con
base al interés superior del niño” (pag. 7)

Por otro lado, Mauricio (2019), al referirse de la misma legislación peruana

señala que:

“La situación de la familia peruana actualmente, respecto a los

problemas que presenta; los cuales son la falta de comunicación, el
desacuerdo en la forma de disciplinar a los hijos, la dificultad para negociar
y definir roles entre pareja, la falta de tiempo familiar, el manejo de dinero en
la familia, la forma de asumir las responsabilidades derivadas de los deberes
y obligaciones familiares y diferencias socioculturales entre los padres; y la
forma en que se podrán solucionar estos problemas es, teniendo buena
comunicación entre los miembros de la familia a fin de consensuar sus reglas
y normas de convivencia, pudiendo recurrir a especialistas para que les
ayuden a la búsqueda del bienestar familiar a fin de garantizar el interés
superior del niño y es la tenencia compartida la institución por excelencia
para llevar de manera ideal el desarrollo de los hijos.”

En Chile, la ley establece que ambos padres tienen los mismos derechos y
deberes en la crianza de sus hijos, independientemente de si están casados,
separados o divorciados. La tenencia compartida implica que ambos padres
comparten el tiempo y la responsabilidad de cuidar y criar a los hijos de manera
equitativa.

Es importante mencionar que la implementación de la tenencia compartida

puede variar en la práctica, ya que cada caso es único y se deben considerar las
circunstancias específicas de cada familia. Además, la cultura y las costumbres
también pueden influir en cómo se aplica la ley en diferentes situaciones.

En latinoamerica, varios países ya han optado por la figura de la tenencia

compartida como regla general. Asi lo grafica (Torres), mediante el siguiente
cuadro:

15
 Con esto, observamos que, en otros países la tenencia compartida es un
régimen moderno el cual se ha adoptado en varias leyes debido a sus beneficios,
que están reconocidos en la Declaración de Langedac. Esta declaración establece
que la tenencia compartida se basa en tres principios fundamentales:

1. Ambos padres deben tener el mismo estatus en la crianza de sus hijos.

2. Los hijos deben pasar igual tiempo conviviendo con ambos padres.
3. La relación entre los padres debe centrarse en las relaciones con sus hijos
y no en la relación entre ellos. (Lagedac, 1999)

Cabe recalcar que el principio del interés superior de los niños busca
asegurar que las decisiones judiciales respeten y protejan los derechos humanos
de los niños. En este caso, los principios de la tenencia compartida están dirigidos
a promover el bienestar de los hijos, ya que las interacciones con ambos padres, la
calidad de estas relaciones y la estabilidad emocional de la familia son factores
cruciales para el desarrollo integral de los niños.

16
 CAPITULO 2
MARCO METODOLOGICO

Generalidades
Arias (2012), señala de una manera clara y concisa que el marco
metodológico es el tipo o tipos de investigación, las técnicas y los instrumentos que
serán utilizados para llevar a cabo la indagación. Es el “cómo” se realizará el estudio
para responder al problema planteado.

Diseño de la investigación
Para la realización del proyecto de investigación, se tomará en cuenta lo que
se analizará respecto a la sentencia 28-15-IN/21 y la afectación a la norma
impugnada, para esto, se emplearán varios tipos de investigación, los cuales serán
definidos a continuación

Investigación descriptiva
Este tipo de investigación se enfoca en realizar un informe detallado sobre
el fenómeno de estudio, sus características y configuración. No le importan ni las
causas, ni las consecuencias de este, solamente quiere tener una visión clara para
entender su naturaleza. (Muguira, 2022), Dicho metodo, nos ayudará a analizar
detalladamente la prenombrada sentencia.

Investigación explicativa
Respecto a esta investigación, Arias (2012), señala que “se encarga de
buscar el porqué de los hechos mediante el establecimiento de relaciones causa-
efecto. En este sentido, los estudios explicativos pueden ocuparse tanto de la
determinación de las causas (investigación post facto), como de los efectos
(investigación experimental), mediante la prueba de hipótesis. Sus resultados y
conclusiones constituyen el nivel más profundo de conocimientos.”. Este método
nos ayudará a estudiar los arguementos que utilizó la Corte para su resolución y a
determinar las diferencias entre legislación ecuatoriana y otros países de
Latinoamerica.

17
 El presente trabajo será diseñado, bajo el planteamiento metodológico
cualitativo, puesto que este es el que mejor se adapta a las características y
necesidades de la investigación.

El enfoque cualitativo utiliza la recolección de datos sin medición numérica

para descubrir o afinar preguntas de investigación en el proceso de interpretación.
también se guía por áreas o temas signifi cativos de investigación. Sin embargo, en
lugar de que la claridad sobre las preguntas de investigación e hipótesis preceda a
la recolección y el análisis de los datos (como en la mayoría de los estudios
cuantitativos), los estudios cualitativos pueden desarrollar preguntas e hipótesis
antes, durante o después de la recolección y el análisis de los datos. (Roberto
Hernandez, 2010).

Para la obtención de resultados, con el fin de llegar a los objetivos expuestos

en la investigación se realizará mediante el análisis de la prenombrada sentencia y
también con jurisprudencia y sentencias de Ecuador y países de Latinoamerica.

La técnica de recolección de datos que utilizaré para la presente

investigación será la entrevista.

Según Arias (2012), La entrevista más que un simple interrogatorio, es una

técnica basada en un diálogo o conversación “cara a cara”, entre el entrevistador y
el entrevistado acerca de un tema previamente determinado, de tal manera que el
entrevistador pueda obtener la información requerida

Población
Según Westreicher (2020), señala que la población es el conjunto de
personas o animales de la misma especie que se encuentran en un momento y
lugar determinados. La población para la siguiente investigación será a los hombres
y mujeres que estén atravesando por procesos de tenencia, y jueces de familia.

Periodo
El periodo de la investigacion se basa en los años 2021-2023.

Muestra

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 Para definir la muestra de la presente investigación, se tomará la misma a
través de investigaciones, resoluciones judiciales, sentencias, jurisprudencia,
normativa, tanto nacional como internacional y doctrina.

Formato de entrevista

Preguntas:

1. Considera usted que se sientió perjudicado al no obtener la tenencia

de su hija/o?
2. ¿Considera usted que se siente menos capaz que la madre de su hijo
para la tenencia del mismo?
3. ¿Considera usted que se siente más capaz del cuidado y tenencia de
su hijo?
4. ¿Considera usted acertada la decisión de la Corte Constitucional
dentro de su sentencia No. 28-15-IN/21?

Analisis de resultados
Entrevista #1: Juan Carlos Madrid (padre de familia).

1. ¿Considera usted que se sientió perjudicado al no obtener la tenencia

de su hijo/a?

“Claro que si, ya que tenía un vinculo muy fuerte con mi hija, y estaba acostumbrada
a verla todos los días, ahora me tengo que conformar con verla una vez cada dos
semanas.”

2. ¿Considera usted que se siente más capaz del cuidado y tenencia de

su hijo/a?

“No me siento más capaz pero siento que tengo las misma condiciones que la
madre de mi hija.”

Entrevista #2: Johanna García Flores. (Madre de Familia)

19
 1. ¿Considera usted que se siente más capaz del cuidado y tenencia de
su hijo/a?

“Claro que si, yo soy quíen tuvo a mi hija 9 meses en mi vientre, soy quién la conoce
más y pienso que la protejo más. También sé que yo daría mas por ella que nadie.”

2. ¿Considera usted que se siente más capaz del cuidado y tenencia de

su hijo/a?

“No se trata de capacidad, sino de querer hacer bien las cosas por nuestro hijos”

Entrevista #3: Dra. Deida Verdezoto, Juez de la Unidad Judicial Civil Familia.

1. ¿Considera usted acertada la decisión de la Corte Constitucional

dentro de su sentencia No. 28-15-IN/21?

Claro que si, ya que en muchos casos, hay padres capaces de cuidar de sus hijos
como lo hacen las madres.

DISCUSIÓN DEL TEMA Y/O PROBLEMA INVESTIGADO

Con todo lo referido en el presente trabajo, habiendo explicado los principios

de igualdad, corresponsabilidad parental e interés superior del niño, ha quedado
evidenciada la vulneración a los mismos, y como esto a su vez afecta a las familias,
en especifico a padres e hijos, hijas y adolescente, toda vez que esto no solo
vulnera derechos, sino que va más alla, por ejemplo, afectaciones psicológicas de
niños que los separan de sus padres, y viceversa.

La discusión central del análisis de la sentencia objeto del presente trabajo,

no es el tema de la tenencia como tal, puesto que promoviendo el dialogo entre los
padres del menor, se podría llegar a un consenso sobre la custodia compartida. El
verdadero problema como se mencionó anteriormente es cuando no existe la
intención de llegar a un acuerdo entre las partes y el juez decide conforme a lo que
el crea conveniente. Esto origina que se plantee la discusión de este tema, puesto
que surge la idea de que si la custodia compartida tendría que manejarse como
excepciones según el caso o como una alternativa al régimen preferente.

20
 Si bien, el 24 de noviembre de 2022, la prenombrada sentencia como ya lo
mencionaré en la conclusión, declaró la insconstitucionalidad de la norma
impugnada, esto es, los números 2 y 4 del articulo 106 del Código de la Niñez y
Adolescencia de 3 de enero de 2003, aún hay casos en el cual los jueces están
aplicando la preferencia materna al momento de decidir sobre la tenencia, es decir,
a pesar que han pasado ya meses desde la resolución de la Corte Constitucional,
los jueces aún no deciden de acuerdo a lo resuelto por la Corte.

Por lo que luego del análisis realizado en el presente trabajo, se espera dar
a conocer a la ciudadanía en general, que existe ya una resolución respecto al tema
y que dicha resolución es de carácter vinculante, es decir, los jueces al momento
de tomar una decisión, deben respetar y hacer valer lo contenido en dicha
sentencia.

CONCLUSIÓN

Para empezar con este apartado el autor desea resaltar la decisión que tomó
la Corte en la prenombrada sentencia, la cual fue . Declarar la inconstitucionalidad
por el fondo de las siguientes frases del artículo 106 del Código de la Niñez y
Adolescencia: (i) “la patria potestad de los que no han cumplido doce años se
confiará a la madre” y (ii) “se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés
superior del hijo o la hija”.11

Con esto, se debe tener claro que aunque la mayoría de las madres tienen
la custodia de los hijos en la actualidad, eso no significa que debamos mantener
esta realidad. Lo óptimo no es que las madres continúen ejerciendo casi
exclusivamente el cuidado de los hijos, sino que tanto el padre como la madre
compartan esa responsabilidad de manera equitativa.

Para ir concluyendo con el presente trabajo, el autor considera que el

problema de la separación de padres y madres, que acaba afectando
emocionalmente a los hijos e hijas, se debe a una comunicación inadecuada o
deficiente. Resulta difícil comunicarse de manera efectiva en una sociedad que

11 Sentencia 28-15-IN/21 del 24 de noviembre de 2021

21
fomenta el aislamiento, en parte debido a las redes sociales que consumen nuestra
atención, entre otras razones, y también debido al individualismo predominante.
Esta dificultad se intensifica cuando una pareja ha decidido separarse.

Es esencial reconocer que no existen padres o madres buenos o malos en

sí mismos, sino que lo que determina el impacto en los hijos e hijas son las
separaciones problemáticas, las violaciones de los derechos de los niños y niñas y
los conflictos que no se resuelven con una adecuada custodia dictaminada por un
tribunal.

La decisión de la Corte, es una decisión acertada, y se espera que la misma

ayude con la lucha contra la desigualdad a nivel nacional y mundial, y que los jueces
pueden respetar la referida resolución y así los niños, niñas y adolescente, tenga
protagonismo a la hora de decidir sobre su buen vivir y su entorno social.

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