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En el mundo de la historia del derecho, habrá que tener en cuenta dos premisas
fundamentales: qué es lo jurídico y cuáles son los condicionantes (o lo exógeno, extra
jurídico). De esta manera, cabe indicar, la existencia de múltiples realidades en el
mundo físico que constituyeron las cimientes para la creación de las instituciones
jurídicas-como lo plantea García Gallo- o para la distinción entre las diferentes normas,
reglas existentes, donde se va a destacar la norma jurídica, al igual que la formación de
una institución jurídica, dejando las restantes como diversas instituciones sociales o
religiosas (algunas según la cultura de un país, también con poder coactivo). Así,
hemos podido distinguir las contribuciones de los sistemas jurídicos romanos y más
tarde castellano, en nuestra historia jurídica, sin olvidar que hubo-y existen- pueblos
con otros sistemas jurídicos, basados en el derecho consuetudinario, que han sido
reconocidos en distintos ordenamientos legales.
En este marco, es necesario tomar en cuenta de qué modo se fue formando la cultura,
la distinción con la naturaleza, los rudimentos de la familia y la vida social, etc.
En consecuencia, desde una perspectiva multidisciplinaria daremos cuenta de algunos
elementos extrajurídicos, cuando no pre-jurídicos, que constituirán el caldo del cual
emergerán las primeras normas.
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II. La diferenciación del hombre en el mundo animal
4.-las teorías idealistas, donde Emilio Durkheim disoció las nociones de parentesco y de
consanguinidad, distinguiendo una “pareja conyugal de hecho” de una “familia
propiamente dicha”, esta última como una institución social cuyos miembros están
vinculados jurídica y moralmente los unos a los otros. Lo fundamental en la constitución
de la forma primitiva de parientes sería el tótem, donde la mujer tendría un carácter
sagrado, sede privilegiada del principio totémico. Otras formas de familia, en la visión
idealista, serían la familia materna, la familia agnaticia indivisa, la familia patriarca, la
familia paterna o cognática, la familia conyugal
Una quinta observación apunta a detenernos en la labor del hombre, el trabajo y la
técnica.
Se ha considerado que la mano del hombre constituye “el órgano de los órganos”
(Aristóteles) por excelencia. De ella se desprende que mediante este órgano pueden
darse los instrumentos en general. El surgimiento de los implementos que auxiliarán al
hombre, instrumentos con determinada finalidad, dio forma a la técnica. Esta proveyó al
hombre el medio para dominar el entorno natural, para tomar el rol de habitar el espacio.
Este último debió segregarse: el destinado a los muertos y el ocupado por los vivos. Lo
sagrado y lo profano fueron ejes que van a incidir en la configuración del trabajo. Las
propias conquistas del hombre, el fuego, la agricultura, los metales, la alfarería, las armas,
etc., tendrán su correspondencia con la emergencia de una división social del trabajo
III. El desarrollo humano hacia la conformación de la sociedad y la cultura
Una última observación se centra en la visión de un pueblo respecto de otro, que nos
introduce en la dimensión de lo etnocéntrico y el relativismo.
El contacto de pueblos diferentes supuso poner en movimiento todo lo acumulado
culturalmente. No fueron sólo los esfuerzos de la civilización material, expresada
técnicamente y su sistema económico, que un Estado puso en maniobra sino todo lo
que englobaba su cultura, desde su mentalidad (ideologías y sistema religioso), sus
señas culturales propias (lenguaje y sistema jurídico) hasta su modo de vida.
Todo este conjunto respondió no sólo a la mirada geopolítica de lo que constituía el
otro pueblo: el enemigo, la amenaza a su dominio; sino algo más profundo, la
estimación valórica del “otro”. Sabido es que Roma tuvo en Grecia un referente de
cultura, sin perder su orgullo de considerarse superior en el derecho y en lo militar.
La relevancia en la historia en la configuración de la imagen del otro, va a afectar las
nociones de extranjero, bárbaro, hostil, para toda aquella entidad que va a ser distinta
a la auto-referencia del grupo que observa al que no suyo, en su lengua, costumbre,
ritos.
III. El desarrollo humano hacia la conformación de la sociedad y la cultura
Esta visión respecto del “otro”, clave para recepcionar préstamos culturales o
para despreciar los modos de vida del extranjero, ha podido ser
conceptualizada en dos posiciones: la visión etnocéntrica que toma su
referencia en su propio grupo y desde este enfoque justiprecia al otro en lo que
se asemeja o distancia, en la comparación de lo que constituye lo “civilizado” y
lo “racional” de lo “salvaje” y carente de razón. Es una mirada antropológica
que no toma en cuenta la existencia de culturas “diferentes” a la propia y en
consecuencia la legitimidad de la existencia de otros códigos y formas de vida.
La visión relativista constata en el encuentro con el “otro” la realidad de
culturas “diferentes” a las cuales respeta pues no entra en las categorías de la
justipreciación referencial. Se sostiene que todos los pueblos, en el tiempo y en
espacios distintos, que han podido relacionarse, han demostrado la variedad
del ser humano para vincularse de modo distinto ante los retos de la geografía.
Sus respuestas en el tiempo histórico demostrarían la validez de estas en
cuanto a su organización social y política. No habría la mirada antropológica de
culturas “superiores” y culturas “inferiores” en la comparación.
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TEXTO PARA LA COMPRENSIÓN DE LO EXTRAJURÍDICO.
“El papel de la moral cobra más importancia a medida que la sociedad se hace más
laica. En nuestra sociedad, la moral desempeña un papel más importante que el
derecho. El derecho permanece como un algo inconsciente, entre nosotros, y no llega
a ser consciente más que en los momentos de conflicto, como, por ejemplo, en el
contrato de matrimonio. En las sociedades primitivas podemos observar todo lo
contrario: en ellas, el individuo se encuentra mezclado en un estado continuo de
prestaciones y contraprestaciones; el derecho consuetudinario abarca en estas
sociedades hasta los menores actos de la vida familiar. En suma, una determinada
actitud de constante juridicidad es lo característico de estas gentes, que no están ni
mucho menos en el estado de naturaleza en que los primeros europeos lo imaginaron,
especialmente los polinesios.
En las sociedades que entran dentro del campo de estudio de la etnografía, todos los
fenómenos jurídicos, sin excepción, son también fenómenos morales; lo que no quiere
decir que todos los fenómenos morales, a su vez, sean obligatoriamente jurídicos
stricto sensu.
Fenómenos jurídicos, según Marcel Mauss,Introducción a la etnografía, Madrid, 1974
Por otra parte, separar los fenómenos jurídicos de los fenómenos religiosos o
económicos en general, conduce al absurdo…El derecho comprende el
conjunto de costumbres y leyes de una sociedad, y como tal, constituye la
armadura de esa sociedad, “ el precipitado” de un pueblo (Portalis); en suma
lo que define a un grupo de hombres no es ni su religión ni sus técnicas, ni
ninguna otra cosa sino propiamente su derecho. Todos los demás fenómenos,
incluidos los fenómenos religiosos- dígase lo que se diga a propósito de las
religiones nacionales-, son extensibles también fuera de los límites de la
propia sociedad, siendo así que aquello que define verdaderamente a un
pueblo no puede ser extensible también fuera de sus fronteras. Es decir, que
el fenómeno del derecho es el más específico de una sociedad.
Indudablemente, los fenómenos jurídicos se han trasladado de un país a otro,
como todos los otros elementos de la civilización, pero de una manera algo
diferente: propiamente los fenómenos jurídicos viajan a saltos”.
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Alteridad y ensimismamiento, según José Ortega y Gasset, El hombre y la
gente, Madrid, 1994.