¿POR QUE EL DERECHO NO ES CIENCIA?

(De la técnica social del Derecho a su posibilidad como tecnología)

1. Preliminar. 2. Una hipótesis sobre la “génesis” del “orden coactivo” en los sistemas sociales. 2.1.
Fundamentos básicos de la convivencia y la cooperación. La incorporación “vulgar” de lo prohibido.
2.2. Algunas conclusiones. 3. Hacia la “realidad” social a través del lenguaje normativo. 3.1.
Elementos de un lenguaje “artificial”. 3.2. Los “objetos conceptuales” o constructos, en la
enunciación de las reglas jurídicas. 4. ¿El Derecho es ciencia o técnica? 4.1. Telesis de la ciencia y
la técnica. Nociones. 4.1.1. Notas diferenciales ente tecnología y técnica. 4.1.2. El “falsacionismo” y el
cambio de “paradigmas” como objeción a la verdad científica. 4.2. Razones para considerar al
Derecho como técnica social. 4.2.1. Acto de autoridad en la producción y aplicación del Derecho.
4.2.2. Leyes del mundo, Reglas jurídicas y “enunciados nomológicos”. 4.2.2.1. “Ordenes
intersubjetivos” como ordenadores objetivos. 4.2.3. “Verdad jurídica” versus Verdad biológica. 4.2.4.
Regionalismo de la “verdad jurídica”. 4.2.5. Pluralidad y convivencia de tesis interpretativas. 4.2.6.
Factores ideológicos y/o personales. 4.2.7. Los argumentos de autoridad. 4.2.7.1. La “jurisprudencia”:
¿Fuente de “verdad” o subespecie de argumento de autoridad y dogmatismo? 4.3. El Derecho como
“técnica” social o “socio técnica”.

1. Preliminar.
Deseamos establecer nuestro enfoque acerca de tres ejes que hacen a la lógica de
este trabajo. El primero respecto a nuestra visión del Derecho como un sistema; la
“artificialidad” necesaria de su lenguaje y el carácter sociotécnico que reviste.
En cuanto a lo primero, definir al Derecho es una empresa en la que se han
intentado juicios de toda índole, individualistas, sociológicos y eclécticos. Nosotros
consideramos que el Derecho con mayúsculas es un concepto complejo, que sólo puede
ser aprehendido desde una mirada sistémica que admita su condición de subsistema de
un sistema social dado, dependiente siempre de otros subsistemas protagónicos como
son la política y la economía. En todo caso, nuestro enfoque es más bien sociológico, y
se inclina a considerarlo un subsistema abierto, nunca autosuficiente, “nutrido”, como
apuntáramos, de la política, la economía y la teoría de los valores.
El segundo punto es el problema del lenguaje jurídico visto como un lenguaje
artificial, que “toma prestado” del lenguaje “natural” un sinnúmero de vocablos a los
cuales hay que caracterizar, para poder así determinar su verdadero sentido y función.
Esto es importante, pues nuestra tesis precisamente se avoca a un concepto que, para ser
comprendido reclama un desarrollo de su significación semántica.
Finalmente, nos adentramos a la caracterización del enfoque de estudio del
Derecho, determinando si es científico o técnico. Estamos convencidos que, no obstante
ser un campo de estudio racional, y adoptar el método científico de otras ramas del
conocimiento (historia, sociología, etc.), en sí mismo constituye una sociotécnica. La
justificación de este tópico no es menor, pues nos pone en “sintonía” con un problema
clave de toda teoría sociotécnica: el posible sacrifico de la búsqueda de la “verdad” en
aras de resultados prácticos.

2. Una hipótesis sobre la “génesis” del “orden coactivo” en los sistemas sociales.
La lucha por la supervivencia de los primeros humanos nómades, según los
vestigios arqueológicos encontrados hasta el momento, nos presenta como especie
animal bípeda prácticamente parasitaria, improductiva y carroñera, que tenían que
recoger frutos o capturar el alimento y no creárselo por sí mismo.1
Las primeras hordas humanas vivían dentro de moldes sociales inestables,
desorganizados, gregarios, dominadas por un “individualismo” caprichoso, que giraba
en torno a la supervivencia, con luchas internas por la obtención del sustento. En un
lento e imperceptible proceso, el utillaje se fue desarrollando, la “caja de herramientas”
de la especie humana se hizo más consistente, el lenguaje y la simbolización del mundo
evolucionó de manera paralela y diferencial. De una dependencia de la naturaleza, se
fue avanzando hacia un dominio de ella y comenzó a hacer cultura.
El gran impulso revolucionario y decisivo, lo dio el hecho que el hombre en vez
de alimentarse parasitariamente de los dones de la naturaleza, se volvió productor de su
sustento. Con la domesticación de animales, la selección y el cultivo de las plantas, en
fin, con la ganadería y la agricultura, nuestra especie dio inicio a la marcha triunfal e
irreversible del “dominio” sobre la naturaleza.
Dando un salto en el tiempo, ubicados en la medialuna fértil de los ríos Éufrates
y Tigris, hace más de 3500 años antes de Cristo, un grupo de tribus asentadas en sus
márgenes o riveras, después de una lenta y prolífica evolución técnica, superaron el gran
reto de dominar las aguas de esos grandes ríos, gracias a un sistema de diques e
irrigación que sólo pudieron construirse, desarrollar y mantener merced a una vigilancia
constante. Todo ello supone de manera necesaria, que existió una labor de cooperación,
organización social y un sólido y “descentralizado” poder político.

1
Sobre el particular puede consultarse a HAUSER Arnold. Historia social de la
literatura y el arte. Ediciones Guadarrama. Madrid. Año 1964. Tomo I. Pág. 23 y sigs.
 Así, de viejos asentamientos elevados a tribus, se llegó a las primeras ciudades y
con ello a lo que se conoce como el “nacimiento de la civilización”. A esta “primera”
civilización, la humanidad le debe la escritura, la rueda, el arado, lo que
dogmáticamente conocemos como “Estado”, los primeros reyes, los primeros “códigos”
de leyes como el de Ur-Namu y el de Hammurabi.
En fin, estos fueron los estados inferiores de la era de la previsión organizada de
la vida, del trabajo y de la economía. Con estos rudimentos, posesión de la tierra
rotulada, animales domesticados, herramientas más complejas y provisiones, comienza
también la organización social de las familias, la diferenciación de roles o
protagonismos sociales que dieron lugar a estratos y “clases”. Hay un reparto de
funciones o tareas, están los que dirigen, controlan y defienden al grupo, los que
trabajan la tierra, los que crían animales, los que cazan, los que hacen herramientas,
trabajo masculino y femenino, etc.
Ya está todo para visualizar los componentes o elementos inexorables de todo
“subsistema jurídico”. Donde hay una forma sofisticada de producción (economía), hay
ejercicio de algún tipo de poder con una burocracia mínima (política), donde hay una
burocracia hay un orden, donde hay un orden, hay “órdenes”, donde hay órdenes hay
una autoridad, dónde hay una autoridad hay un subsistema coactivo regulador de
conductas. Esta “función” social, se desenvuelve a través de un sinnúmero de
mecanismos, el conjunto de esos mecanismos constituyen el Derecho con mayúsculas.
Bajo la síntesis del término “Derecho” entonces, encontramos un vasto cúmulo
de relaciones sociales emergentes, las familiares, las de intercambio económico, las que
dan una legitimación espontánea al poder político y sus estructuras de aplicación de
dicho poder –legisladores, jueces, prevención, cárceles, etc.-. En todo caso, estudiar el
Derecho no es sólo estudiar normas y su función, sino también comprender los
mecanismos sociales que le han dado y le dan razón de ser.
Somos conscientes, sin embargo, que todo cuanto podamos decir sobre los
detalles de los subsistemas “jurídicos” antiguos, caen en la más riesgosa de las
conjeturas.2 Sí podemos afirmar, conforme a lo apuntado, que aquellas sociedades ya

2
Enseña Mario Bunge: “Las sociedades primitivas tiene relativamente pocos sectores;
por ejemplo, el sector de los trabajos domésticos, el sector de los cazadores, el sector de los
fabricantes, el sector cultural (que, en realidad, es un sistema) y otros pocos más. A medida que
la sociedad se desarrolla, algunos sectores se extinguen y otros emergen. Las sociedades
daban muestras de complejidad y que en ellas estaban presentes los siguientes
elementos, cada uno de los cuales ha ido evolucionando y complejizándose hasta la
actualidad: a) Acto de autoridad normante; b) Transgresión o contravención; c)
Sanción.3
En síntesis, todo sistema gregario humano complejo, presenta un nivel básico de
cooperación, determinado por necesidades y condicionantes económicas. Sobre ello se
“teje” un poder emergente de tipo político o militar, según la organización que se tenga.
La inestabilidad natural que presentan los sistemas sociales, crea dentro de los
miembros incluidos y más aún de los “excluidos”, necesidad de control y adecuación de
conductas; tales fines demandan reglas o “modelos” de “cómo se debe vivir” y
“corregir” a quienes “cooperan mal”, o no “cooperan” en los fines sociales impuestos.
La “inventiva” con que las distintas culturas “han afrontado” garantizar esos
objetivos, presenta variados matices que van, desde la justicia por mano propia, pasando
por la Ley del Talión, hasta alcanzar las formas más idealizadas y garantistas de los
Derechos Humanos. Esta evolución moral y del derecho positivo, ha sido consecuencia
de una paralela evolución en el conocimiento que el hombre ha ido adquiriendo acerca
de sus condiciones económicas y políticas de vida.
No ha sido gratuito, basta con hacer un poco de historia y dimensionar que la
vida del hombre ha ido variando y evolucionando “en manos” de teocracias militares,

industriales de caracterizan por el gran número y tamaño de sus sectores. También se

caracterizan por una gran creciente sistematización de los mismos, vale decir, un acoplamiento
cada vez mayor entre los miembros de sus sectores. Por consiguiente, en una economía
monopolística toda unidad económica es miembro de un sistema estrechamente conectado.”
Confr. BUNGE Mario A. Tratado de Filosofía, Volumen 4 Ontología II: Un mundo de sistemas.
Gedisa Editora. Barcelona. Año 2012. Pág. 255.
3
Hacemos una aclaración un tanto conjetural, y es que en la forma económica
parasitaria de las hordas primitivas de las que hablamos al comienzo, el “subsistema jurídico”
operaba con sólo dos de los elementos antes referidos, y era que la regla de la autoridad y la
sanción estaban en manos de una misma persona. El “jefe” era “legislador” y “juez”, una
verdadera “caja negra” sin desdoblamientos. Demos un ejemplo burdo: si el que dominaba la
horda imponía v.gr: “no caminar delante de mí”, y alguien lo hacía, era él mismo quien además
de dictar la regla la imponía con un llamado de atención o un golpe o castigo al infractor.
Cuando las sociedades humanas se complejizan comienza la delegación de funciones, y de allí
la evolución del subsistema de control social.
reyes, césares, comunismos, repúblicas y democracias. Cada una ha presentado y
presenta sus formas de organización del poder y control social, reduccionistamente
hablando: alguna forma de Derecho.

2.1. Fundamentos básicos de la convivencia y la cooperación. La incorporación

“vulgar” de lo prohibido.
¿Cómo es que un sistema social “instala” consciente e inconscientemente
prohibiciones y controles?
Meditemos en el niño que acaba de nacer –nosotros alguna vez fuimos como él-,
y advertiremos que no sabe y no lo sabrá quizás nunca con conciencia de jurisperito,
que está, desde su alumbramiento, sometido a un sistema social, “dentro” del cual
interactúan variados subsistemas emergentes, v.gr: familia, trabajo, escuela, club, etc.,
que imprimen de manera constante reglas morales que lo preceden (e indirectamente las
jurídicas), un sistema de previsiones y sanciones que demarcan o instituyen un campo
de lo prohibido, un “deber ser” cambiante, aunque bastante estable en el tiempo, que se
infiltra de generación en generación, día a día en todas las manifestaciones de
interacción social de una persona.
En la genealogía de la historia social, desde el reto de una madre, al proceso de
educación familiar, pasando por la escolar, la técnica, la universitaria, las
especializaciones que hacen cada vez más prolongada adolescencia de las personas, sin
descalificar en todos estos procesos las influencias éticas y morales de las prácticas
religiosas, etc.; en éstas como en otras situaciones, se evidencia que hay un caudal cada
vez mayor de conocimientos que “instalar” en cada sujeto que llega y “perdura” en el
mundo; dentro de ese saber, el lenguaje –en un sentido amplio, desde el simbólico, el
semántico, al textual- y el intercambio de conductas en que se manifiesta, inscribe en la
subjetividad de todos -en algunos más, en otros menos-, lo prohibido y el control
social.4
Con los años, casi inadvertidamente nos volvemos “buenos”, “responsables”,
“civilizados”, “pro sociales” y “cooperativos”, -o no-, para un sistema social dado. Sin

4
Como bien observa Marta Gerez Ambertín, que: “…el campo de lo prohibido, precisa
un sistema simbólico-normativo que dé cuenta de su realidad concreta desde el marco de la ley
que funda y respalda toda la sociedad, ley inscripta en las estructuras que se transmiten
inconscientemente por el lenguaje”. Confr. GEREZ AMBERTÍN Marta. Culpa, responsabilidad
y castigo. Volumen I. Editorial Letra Viva. Año 2006. Pág. 47.
saberlo, imperceptiblemente, lo prohibido y lo permitido y en ello el Derecho, definido
de modo reduccionista como “orden coactivo de la vida social”, se va instalando y va
cumpliendo su cometido: garantiza la eficacia de la paz social en un sistema cultural
dado.5

5
El concepto de cultura que adoptamos es el que encuadra Quintanilla: “Utilizaremos
aquí la propuesta de Mosterín (1993), según la cual cultura es la información transmitida por
aprendizaje social entre animales de la misma especie. Esta información puede ser de tres tipos:
representacional (información acerca de las características y propiedades del medio), práctica
(información acerca de cómo hay que actuar) y valorativa (información acerca de qué estados de
cosas son preferibles, convenientes o valiosos). Como el propio Mosterín señala, esta
concepción de la cultura recoge, precisándolo, el contenido esencial del concepto de cultura que
se usa en la antropología y la etología científicas. La cultura de un grupo social estará formada
por el conjunto de rasgos culturales (representaciones, creencias, reglas y pautas de
comportamiento, sistemas de preferencias y valores) presentes en los miembros de ese grupo.
Por otra parte, el conjunto de todos los rasgos culturales que constituyen la cultura de un grupo
social se pueden clasificar en varias culturas específicas, en función de los contenidos de esos
rasgos culturales: puede hablarse así de la cultura religiosa, política, científica, deportiva,
empresarial, laboral, académica, etc. Dentro de este marco de ideas la expresión cultura técnica
puede tener dos acepciones. Por una parte, puede referirse al conjunto de técnicas (como
conocimientos prácticos) de que dispone un determinado grupo social (la técnica forma parte de
la cultura); por otra parte, puede referirse a un conjunto de rasgos culturales (representaciones,
reglas y valores) relacionados con las técnicas. Aquí nos atendremos a este segundo sentido,
más amplio, de cultura técnica.” Confr. QUINTANILLA Miguel Ángel. Técnica y cultura.
Revista Teorema. Vol. XVII/3. Filosofía de la Tecnología, edición electrónica de la
Organización de Estados Iberoamericanos para la educación, la ciencia y la cultura, agosto del
2000. Decimos por nuestra parte que la cultura, en el sentido antes descripto, influye
distributivamente a través de las presiones y expectativas a las que los individuos están
expuestos. Dado que las orientaciones de valor prevalecientes representan ideales, ellas
promueven la coherencia entre los diversos aspectos de la cultura. Los rasgos culturales que son
incompatibles con los valores vigentes generan tensión y despiertan críticas y presiones para el
cambio. Las culturas, sin embargo, no son totalmente coherentes. En toda sociedad hay
subgrupos con valores conflictivos y, cuando las relaciones de poder entre estos grupos
cambian, también lo hacen las orientaciones culturales predominantes. El cambio cultural, sin
embargo, es lento.
 Desde este ángulo no tan estrecho, puede medirse la madurez de un sistema
social inspirado en la libertad, la igualdad y la solidaridad o cooperación. Por el grado
de realización o cumplimiento del orden moral y el orden jurídico positivo, o lo que es
igual: por el mayor o menor grado de apego consciente a las variadas normas generales
de conducta, se puede dimensionar la riqueza humana del sistema social que “encierra”
un país.6
Vemos así, que las reglas de trato, de vecindad, el cuidado mutuo, el respeto por
las reglas de tránsito, el cumplimiento de los deberes como padre o madre de familia, la
tolerancia, el cumplimiento de nuestras obligaciones civiles, nuestra buena fe en las
contrataciones, la no discriminación, la defensa del medio ambiente, la no comisión de
un delito, la cooperación, la competencia leal, etc., miden la pátina que impregna en
cada uno –consciente o inconscientemente- la progenie de lo interdicto, de lo prohibido.
Como se puede apreciar, en esto pivotean con mayor o menor diferenciación lo
que llamamos Moral y Derecho, las cuales son construcciones humanas que “operan” en
la realidad, tiene carácter instrumental, poseen una inminente funcionalidad pragmática
en las relaciones sociales en las que se ponen a prueba.7

6
Un sistema jurídico como el propuesto, basado en la libertad, la igualdad y la
solidaridad o cooperación, demanda políticas que mejoren las evaluaciones conscientes de
nuestras decisiones y los presupuestos de hecho de las normas vigentes, para ello debemos
propender al progreso de la de la educación y de la cultura. Cuanto más sepamos, tanto más
adecuadas serán nuestras evaluaciones, más conscientes seremos en el dominio del equilibrio de
derechos y deberes, y en consecuencia, de las pautas pragmáticas de nuestras conductas.
7
Se dice que la Moral es autónoma y al Derecho es heterónomo. Nosotros
consideramos que la Moral también es heterónoma. La moral no es algo que nace del individuo,
es una construcción social que el individuo incorpora en sociedad, pero su vigencia y poder
sobre el individuo está dado por un entorno social que de algún modo, y excediéndonos en la
metáfora, “vigila” sus conductas. Las fronteras entre la Moral y el Derecho no siempre son
claras, es más, todos los sistemas jurídicos positivos, establecen “la moral y las buenas
costumbres” como un límite del accionar individual. Una evidencia de lo dicho está cuando
viajamos al extranjero, así, en particular países con culturas o sistemas sociales y jurídicos
distintos al nuestro (v.gr: países islámicos, países socialistas), difícilmente conozcamos el
Derecho de dichas sociedades, sin embargo, podemos transitar por ellos sin problemas, salvo
que complejicemos nuestro nivel de participación social y jurídica, en tal caso deberemos
recurrir al asesoramiento. En fin, las fronteras de la Moral y del Derecho distan de ser sencillas,
o de estar limitadas por el carácter coactivo como elemento absolutamente diferencial. Ambos
2.2. Algunas conclusiones.
De este esquema básico podemos deducir que: a) Una correcta caracterización
de lo que denominamos “Derecho”, reclama reconocerlo como “objeto complejo” del
mundo, no como “algo” reductible a una definición.
b) Se presenta en la realidad social como un “subsistema abierto” e imposible
de “desconectar” de subsistemas como el político del cual siempre fue “tributario” y
este último del económico que lo fundamenta en su organización. 8
c) El Derecho, en muchos casos, ha sido estudiado siempre de manera sectorial y
reduccionista, lo que ha terminado en intentos teóricos que han “deificado” una falsa
autosuficiencia, desconectada del poder político y el económico. Ejemplo de ello es la
Teoría “Pura” del Derecho de Kelsen.9

actúan uno en resguardo del otro, pero el poder coactivo de uno y de otro es un factor que
necesita de estadísticas serias aún.
8
Mario Bunge ha advertido con claridad que las reglas de conducta cumplen una
función relevante en la satisfacción de intereses emergentes de una “realidad social”, pero no
crean la realidad, esos no es más que idealismo; por el contrario las reglas reconocen los
intereses y relaciones sociales valiosos como dato previo a salvaguardar mediante reglas que las
optimicen. Nos dice Bunge: “El papel que desempeñan estas reglas es tan importante que
algunos filósofos y científicos sociales han llegado al extremo de identificar una institución con
el conjunto de sus normas o reglas. Aunque exagerado y decididamente platónico, este enfoque
contiene una pizca de verdad: resulta evidente que, a menos que se respeten ciertas reglas, la
institución (o, mejor dicho, cada uno de los subsistemas que la componen) declina hasta
extinguirse. Sin embargo, de ello no se deduce que un conjunto de reglas institucionales (por
ejemplo, el estatuto de una asociación) sea una Idea que pende sobre los correspondientes
subsistemas sociales, y mucho menos que el primero sea idéntico a los segundos. Las reglas
institucionales no son más que la forma en que, según se piensa (acertada o erróneamente), los
subsistemas correspondientes funcionan de manera óptima en interés de la sociedad o de algún
grupo social. Si se prefiere, esas normas son prescripciones para hacer funcionar el subsistema
en forma eficiente, vale decir, para alcanzar los fines de sus miembros o, mejor dicho, de
aquellos a quienes, se supone, ese sistema debe beneficiar.” Confr. BUNGE Mario A. Tratado
de Filosofía, Volumen 4 Ontología II: Un mundo de sistemas. Gedisa Editora. Barcelona. Año
2012. Pág. 258 y 259.
9
Desde aquel debate de Antígona de Sófocles entre ley humana y “ley divina”, pasando
por el juicio al ciudadano Sócrates, hasta llegar a la querella Karl Schmitt y Hans Kelsen, y la
locura psicótica del nacionalsocialismo que engendró la barbarie del nazismo, el Derecho ha
 d) Ningún sistema social es “puro”, ni nunca lo será, las sociedades son
“artefactos” que están en permanente transformación, pudiendo conservarse, mejorar o
empeorar, y el subsistema jurídico sigue la misma suerte “en” y “con” ellos.
e) El “acto de actividad normante”, siempre es un acto de carácter político e
ideológico, que se expresa en “reglas”, que pueden entenderse como el “modelo” de
“cómo debemos vivir” y en ello, lo que no debemos transgredir. Esto da paso a una
“caracterización de la norma”, que comprende: i) Un “presupuesto de hecho”; y ii) Un
valor a proteger. En este último punto (teoría de los valores) se encuentran todos los
debates sobre la justificación, legitimidad, justicia, principios, etc., de los “istmos”
jurídicos.
f) No hay subsistema jurídico sin “transgresión”, “contravención”, “ilicitud”,
“crimen”, o como quiera llamarse a los quebrantamientos del orden impuesto. En otras
palabras, el subsistema jurídico “pervive” precisamente por el incumplimiento, pues una
sociedad de “virtuosos” no necesita de un subsistema jurídico con legisladores,
abogados y jueces, legislaturas, universidades de derecho, juzgados, cárceles, policías,
etc.; le sería suficiente un subsistema moral. En todo caso, en los sistemas sociales, -por
razones políticas, económicas, sociales, psicológicas, etc.-, siempre habrá, en mayor o
menor medida, un incumplimiento del orden reglado.10

sido un “convidado”, nunca un protagonista del poder político, militar y económico, aunque
esto repugne a los jurisperitos en “estado puro”. El subsistema jurídico nació de necesidades
económicas y de un poder político organizador de dichas “fuerzas”. En todo caso, es aquí donde
se debaten y se han debatido los más oscuros temas y objetivos de la política y de la economía,
en él se han dado la presencia de los más prolíficos interlocutores, los más nobles fines y los
más inhumanos caprichos e ideologías.
10
Toda organización social, desde la más primitiva hasta la actualidad se muestra
siempre imperfecta e incompleta. Los hombres sometidos a su estructura están conminados a
cooperar ciegamente, cooperar críticamente o enfrentarse a ella. Ni siquiera sociedades casi
“perfectas”, racionalmente organizadas, forjada por sociólogos y con el más alto grado de
bienestar y distribución de las riquezas y participación directa en el poder, como por ejemplo
Dinamarca, pueden prescindir de un orden coactivo y con él, una estructura encargada de vigilar
a los transgresores de las normas impuestas. Este elemento inevitable, es el que moviliza una
cadena de mecanismos sociales emergentes, encargados de la prevención, acusación, defensa,
castigo, reinserción, etc., de los transgresores. Esto explica las tareas de educación moral y
cívica en las escuelas, la labor preventiva policial, la creación de universidades de Derecho, y
 g) En determinado grado de descentralización, y por ende complejización de la
vida social –estratificación social, división del trabajo, etc.-, siempre hay una necesidad
de “fijar” por escrito, o de documentar (“documento” viene de docere de ahí la palabra
“docente” o “enseñar”), las reglas coactivas de vida social, y esto a su vez denota: i)
Que tales reglas son necesarias para poner límites a los operadores del propio sistema,
en particular los administradores de justicia, encargados de la acusación, de la defensa,
como los de sancionar; y ii) Que el orden normado escrito, está siempre dirigido a los
operadores técnicos, no a legos.11

3. Hacia la “realidad” social a través del lenguaje normativo.

Es conocido ya el debate acerca de lo que se conoce como “los dos
Wittgenstein” y sus aportes a la filosofía del lenguaje. Partiendo del “primer”
Wittgenstein del Tractatus lógico philosophicus en el que pretendió lograr un lenguaje
ideal, al “segundo” de las Investigaciones filosóficas, logró advertir que el lenguaje
común u ordinario, no era más que una de las distintas “regiones del lenguaje”, junto
con el lenguaje científico, el jurídico, el ético, el religioso, etc.12

carreras afines con el orden normativo, las editoriales jurídicas, cárceles, institutos de
rehabilitación, etc., además de toda la estructura institucional de creación y aplicación de las
normas (legislaturas y tribunales).
11
En nuestro país se dio un ríspido debate entre Sebastián Soler y Genaro Carrió
respecto a la caracterización del lenguaje jurídico. El primero representó al “sector” racional-
formalista y consideraba al lenguaje jurídico como un lenguaje técnico, y el segundo predicaba
la búsqueda de un lenguaje más simple, ya que siendo el Derecho una técnica de control social,
era deseable dictar reglas formuladas en un lenguaje natural o perteneciente al lenguaje natural.
Sobre este debate Confr. GRAJALES Amós Arturo, NEGRI Nicolás. La argumentación
jurídica. Editorial Astrea. Buenos Aires. Año 2014. Pág. 132 y sig.
12
Ludwig Wittgenstein (1889-1951) pertenece al movimiento analítico, da prioridad al
estudio del lenguaje, sus posibilidades, el análisis de sus condiciones, sus estructuras básicas y
sus límites. En su primera etapa, bajo la influencia del neopositivismo lógico, declarara que el
lenguaje ordinario es imperfecto y pretenderá la construcción de un lenguaje ideal. En un
segundo momento, ya en un “desprendimiento” del positivismo, dará lugar a la filosofía
analítica, en la que ya no cuestiona el lenguaje ordinario, el cual considera como uno más de los
muchos que se manifiestan en la vida humana, como por ejemplo el científico, el ético, el
estético, el jurídico, el lenguaje metafísico y el religioso. En esto consideramos que ha hecho
mella, y permite delimitar campos o regiones del saber –el Derecho es uno de ellos- con su
 Nosotros admitimos que el lenguaje común o “natural” nutre y en él, además, se
hacen presentes muchos de los términos y usos técnicos de otros campos de saberes
específicos, por ejemplo el científico o el técnico jurídico, los cuales, para su desarrollo,
sistematización, logros prácticos y estudio, se valen de proposiciones y conceptos a las
cuales se les busca dar un significado “unívoco” o aproximadamente unívoco. Es más,
los años de estudio que transitamos en una facultad de Derecho cualquiera, conlleva el
aprendizaje de un argot propio, con un sentido y función propios.
La madurez o desarrollo del Derecho como área del conocimiento -o bien, de
toda actitud técnica hacia él-, lo evidencia la creciente abstracción conceptual que
necesariamente posee, y el prodigar un lenguaje y una terminología propia. Las ciencias
causales o “duras” parecen tenerlo muy en claro y formulan proposiciones de tal grado
de concisión, que resultan para el lego y hasta para personas muy cultas, indescifrables
u oscuras y sin embargo altamente útiles por sus indiscutibles incidencias prácticas.13
Este desarrollo se lo debemos precisamente a las limitaciones o insuficiencias
que presenta el lenguaje “natural”, tanto en ambigüedades y polisemias semánticas
como en deficiencias sintácticas. Estas limitaciones producen espontáneamente un
lenguaje “sectorial” que es la garantía de su progreso, conforman verdaderas “regiones”
del lenguaje, que aportan rigurosidad, univocidad de sentido y eficacia pragmática.

ontología propia, “universo” conceptual, sus constructos y eficacia práctica a través de ellos.
Sobre el particular, Confr. WITTGENSTEIN Ludwig. Tractatus Lógico Philosopicus. Alianza
Editorial. Madrid. Año 2003; también su obra, Investigaciones Filosóficas. Editorial Crítica.
Edición bilingüe. Barcelona. Año 2008, en particular página 39 parágrafo §23, página 49
parágrafos §32 y siguientes. Para estudios más modernos en el tema puede consultarse también,
ECO Umberto. Semiotica y filosofía del lenguaje. Editorial Lumen. España. Año 1995.
13
Enseña Bunge: “Algunos lenguajes son creaciones históricas más o menos
espontáneas: los llamaremos lenguajes naturales; ejemplo: el inglés. Un lenguaje natural sirve
primariamente a fines de elaboración, almacenamiento y comunicación del conocimiento
común. Ningún sector de la ciencia puede prescindir del lenguaje ordinario, pero ninguno puede
tampoco seguir adelante sin construirse uno propio. Toda ciencia construye un lenguaje
artificial propio, contiene signos y combinaciones de signos que se introducen junto con las
ideas peculiares de esa ciencia: ambos lenguajes, el natural y el artificial, son no sólo
instrumentos de comunicación, sino también instrumentos para pensar.” Confr. BUNGE Mario
A. La investigación científica. Siglo XXI editores. Buenos Aires. Año 2004. Pág. 42.
 En fin, si queremos comprender al Derecho como una “región” del saber
humano, es menester avanzar sobre el lenguaje “artificial” del que se nutre el carácter
prescriptivo de sus reglas, y en ellas sus constructos, es decir sus conceptos,
proposiciones y teorías.
3.1. Elementos de un lenguaje “artificial”.
La semiótica parece hoy absorber un repertorio ambicioso de temas que incluyen
los netamente simbólicos como por ejemplo el estudio de los sistemas de comunicación
de los animales (zoosemiótica), señales olfativas, táctiles o del gusto, paralingüística,
lenguajes cinésicos, semiótica médica,14 códigos musicales, comunicaciones visuales
(banderines navales, señales de tráfico, la moda, etc.), códigos culturales (normas de
etiqueta, etc.), lenguajes naturales (v.gr: el español, el inglés, etc.) y lenguajes
“artificiales” o formalizados (v.gr: las matemáticas, el lenguaje científico y el técnico).
No nos interesa obviamente discutir cuestiones terminológicas, como por
ejemplo saber si corresponde hablar de “semiótica” o “semiología”, si es una disciplina
independiente y específica con un objeto y método determinados o un campo de estudio
con un arsenal variado de temas, si los signos lingüísticos son estudiados como una
manifestación más de este campo o si el total de los sistemas de signos son reductibles a
las leyes del lenguaje.15

14
Semiótica viene del griego semeión que significa “señal”, y era el método que usaban
los “médicos” de la antigüedad para determinar los “somas” o “señales” que advertían sobre una
dolencia o enfermedad. Un médico, por ejemplo, ante la señal de fiebre o exceso de temperatura
corporal, le es posible advertir la existencia de una infección.
15
Afirma Émile Benveniste: “Pero ¿cuál es, pues, la fuente de este poder misterioso que
reside en la lengua? ¿Por qué el individuo y la sociedad están, juntos y por igual necesidad,
fundados en la lengua? Porque el lenguaje representa la forma más alta de una facultad de
simbolizar. Entendamos por esto, muy ampliamente, la facultad de representar lo real por un
“signo” y de comprender el “signo” como representante de lo real; así, de establecer una
relación de “significación” entre una cosa y algo otro. Considerémosla primero en su forma más
general y fuera del lenguaje. Emplear un símbolo es esta capacidad de retener de un objeto su
estructura característica y de identificarla en conjuntos diferentes. Lo que es propio del hombre,
y que hace de él un ser racional, es esto. La facultad simbolizadora permite en efecto la
formación del concepto como distinto del objeto concreto, que no es sino un ejemplar. Aquí está
el fundamento de la abstracción, al mismo tiempo que el principio de la imaginación creadora.
Ahora bien, esta capacidad representativa de esencia simbólica que está en la base de las
 Como la semiótica intenta construir una teoría de los códigos, y una teoría de la
producción de signos, “abraza” el estudio de la lingüística, en particular el lenguaje
“natural” y los lenguajes “artificiales”, dentro de los cuales “pivotea” el “universo”
semántico de las reglas del Derecho.
Signos entonces, “son los objetos sensibles empleados para sustituir o
representar otro objeto ausente a nuestra percepción.”16 En el caso del habla, el signo lo
constituye una corriente de sonidos que podemos interpretar lingüísticamente. En el
caso de la escritura, es una representación visual y gráfica la que es portadora de un
significado.
El lenguaje, por su parte, es el conjunto de signos senso-perceptibles que sirven
para expresar ideas o pensamientos. Consta de un número finito de símbolos (palabras
que forman el vocabulario) y de un número finito de reglas de articulación correcta de
esas palabras (sintaxis), formando oraciones.17
Las oraciones son expresiones lingüísticas sintácticamente correctas y que
poseen un sentido completo. Cuando estas oraciones, además satisfacen algún cálculo
proposicional, es decir, las reglas de la lógica formal, se dice que estamos ante una

funciones conceptuales, no aparece más que en el hombre. Se despierta muy pronto en el niño,
antes que el lenguaje, en el alba de su vida consciente. Pero falta en el animal.” BENVENISTE
Émile. Problemas de lingüística general I. Siglo XXI editores. Año 2007. Pág. 30. También,
sobre el particular, ver ECO Umberto. La estructura ausente. Introducción a la semiótica,
Editorial Lumen. España. Año 1999. Pág. 9 a 40.
16
Confr. GRAJALES Amós Arturo, NEGRI Nicolás. La argumentación jurídica.
Editorial Astrea. Buenos Aires. Año 2014. Pág. 139.
17
Las palabras, son los símbolos de que se vale el lenguaje para representar algo, pero
es de advertir que la relación entre las palabras con los objetos representados no tiene una
relación causal, sino más bien convencional. Nos dicen Amós Arturo Grajales y Nicolás Negri:
“Las palabras son, pues –como dice el mismo Hospers-, símbolos y toda lengua (p.ej., italiano,
francés, alemán, inglés) es un sistema de símbolos. En estos sistemas, todo símbolo representa
algo, porque hubo seres humanos que así lo dispusieron. Los hombres han creado ciertos ruidos
y los han convertido en símbolos. De no haber habido gente que los hiciera representar cosas del
mundo, habrían meros ruidos y no palabras. Se ha hecho de ruidos diferentes, representantes de
cosas diferentes y luego una cantidad de personas llegaron a usar esos ruidos de la misma
manera. De este modo, las palabras, que comenzaron por ser símbolos arbitrarios, se
convirtieron en símbolos convencionales. Cuando se les asigna significados, los ruidos se
convierten en palabras.” Confr. GRAJALES Amós Arturo, NEGRI Nicolás. Op. Cit. Pág. 142.
proposición, las cuales están por tanto sometidas a la valoración en cuanto a su grado de
verdad. Por eso, en toda proposición hay una oración, pero no en toda oración hay una
proposición.
Ahora bien, las proposiciones tienen como “eslabones” constitutivos a los
conceptos,18 que son sus “unidades mínimas”, sea que sus referentes comprenda objetos
reales o ideales, existentes o inexistentes, pueden ser cosas, cualidades, situaciones (los
llamados términos categoremáticos), y las funciones que son aquellas que establecen
relaciones o vínculos con el concepto, como ejemplo la cópula de existencia “es”, las
conjunciones y las preposiciones (los llamados términos sincategoremáticos). 19
Tomemos como ejemplo la proposición que intenta conceptualizar “acto
jurídico” en el artículo 259 del CCCN: “… es el acto voluntario lícito que tiene por fin
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones
jurídicas.” En la misma podemos separar los términos categoremáticos (v.gr: es, acto
voluntario, relación jurídica, situación jurídica, etc.),20 de los sincategoremáticos (v.gr:
que tiene por, la, etc.).

18
Fue merito de Sócrates el haber descubierto un elemento universal en las nociones
que llamamos concepto. El concepto es la forma más simple del pensamiento; sobre éste se
asientan los demás tipos de pensamientos, es decir, los juicios y los razonamientos. Concepto
proviene del vocablo latino “Concipio”, que significa concebir, captar, abarcar, dar cabida. Este
significado tiene relación con las enseñanzas de Sócrates quien pretendía que sus alumnos
“dieran a Luz” las ideas que llevaban dentro. Para este filósofo concebir era un “parto”
intelectual.
19
Nos dice Mario Bunge: “El concepto es la unidad de pensamiento; por eso la teoría
de los conceptos debería ser equivalente filosófico de la teoría atómica. Los conceptos, al igual
que los átomos materiales, no son datos de la experiencia, sino que hay que buscarlos mediante
el análisis. ¿Análisis de qué? Sin duda de las expresiones lingüísticas del conocimiento, puesto
que el conocimiento conceptual aparece envuelto en signos: palabras, símbolos, diagramas,
etc.”. Confr. BUNGE Mario A. La investigación científica. Op. Cit., Pág. 42. Para Frege, hay
signos que él llama “palabras conceptuales” y que en también tienen sentido y referentes
propios. Para él, las “palabras conceptuales” son signos que se refieren a un concepto. Para él, el
concepto es una función de un sólo argumento cuyo valor es un valor veritativo. Confr. FREGE
Gottlob. Lógica y Semántica. Ediciones Universitarias de Valparaíso. México. Año 1972. Pág.
21 a 75.
20
Estos términos son conceptos, tan es así que “acto voluntario” es caracterizado en el
artículo 260; “relación jurídica” es otro concepto, que también admite una caracterización.
 Si las proposiciones tiene como objeto conceptos con referencias comunes,
hablamos de un contexto, por ejemplo todas las proposiciones referidas a los actos
jurídicos, y en particular aquellos en la que hay autorregulación de intereses, v.gr:
contratos y testamentos (“negocios jurídicos”), forman un contexto.
Finalmente, si esas proposiciones enlazadas por el contexto forman un sistema
lógico coherente, podemos decir que estamos ante una teoría. Tomemos como
ejemplos: la Teoría general de negocio jurídico, la Teoría general del Estado, la Teoría
pura del Derecho, la Teoría general de acto notarial, etc.
Estos cuatro elementos analizados, conceptos, proposiciones, contexto y teoría,
conforman lo que en la terminología de Mario Bunge se enuncian genéricamente como
“objetos conceptuales” o constructos.21
3.2. Los “objetos conceptuales” o constructos, en la enunciación de las reglas
jurídicas.
Pensemos con un ejemplo: Dos vecinos linderos se saludan cada mañana, van a
trabajar, cada uno de ellos tiene dos hijos, pagan sus impuestos, viven la vida de
cualquier mortal, uno es “locatario” y el otro es “propietario”. Sin embargo, a primera
vista, no hay nada que permita suponer que uno es locatario y el otro es propietario, que
uno es “tenedor” y el otro es “poseedor”, que uno está unido al inmueble por un

21
No dice Bunge: Por “constructo” u “objeto conceptual” entendemos una creación
mental (cerebral), aunque no un objeto mental o psíquico tal como una percepción, un recuerdo
o una invención. Distinguiremos cuatro clases básicas de constructo: conceptos, proposiciones,
contextos y teorías. Los conceptos son las unidades con que se construyen las proposiciones:
son los átomos conceptuales. Por ejemplo, en la proposición "Los números son constructos", los
conceptos son: "los números" (o "el conjunto de todos los números"), "son" (o "está incluido
en"), y "constructos" (o "la categoría de todos los constructos"). Las proposiciones son los
constructos que satisfacen algún cálculo proposicional y que, por añadidura, pueden ser
evaluados en lo que respecta a su grado de verdad, aun cuando de hecho no se disponga de
procedimientos para efectuar tal evaluación en algunos casos. Un contexto es un conjunto de
proposiciones formadas por conceptos con referentes comunes. Por ejemplo, el conjunto de las
proposiciones referentes a los perros ovejeros es un contexto. Una teoría es un contexto cerrado
respecto de las operaciones lógicas. En otras palabras, una teoría es un conjunto de
proposiciones enlazadas lógicamente entre sí y que poseen referentes en común. Ejemplo: la
teoría de la evolución por selección natural. Confr. BUNGE Mario A. Epistemología, Siglo XXI
editores. Buenos Aires. Año 2002. Pág. 55.
“Derecho personal” y el otro por un “Derecho real”; sobre la base de estos dos
conceptos primarios podemos observar otros vinculados, como los de que hay un
“contrato privado de locación” que hace al “vínculo obligacional” y una “escritura
pública” que es la “forma jurídica”22 que hace al “título causal de la relación real” el que
lleva implícito el de la “tradición” del inmueble. Esta lectura se produce sólo en el plano
de las ideas, pero por fuera, en el plano corporal sensible, sólo vemos la realidad de
personas entrando y saliendo de sus domicilios sin más, es decir, la realidad de la vida
humana de manera indiferenciada.
Gran parte de los términos y expresiones que hemos puesto entre comillas, si no
se explican o someten a análisis, difícilmente entendamos de que estamos hablando. Y
más aún, si no logramos un sentido unívoco o aproximadamente unívoco de ellos, es
probable que entre los propios operadores de este campo o “región del lenguaje”, jamás
alcancen un buen entendimiento, unidad de criterio o consenso.
Se comprende así por qué Sebastián Soler enunciaba con énfasis que el Derecho
es una realidad que se expresa y es reconocible a través de constructos, haciendo dicho
autor hincapié en los conceptos.23 Todos los operadores jurídicos nos valemos de ellos,

22
Podemos suponer que existe el concepto de “forma jurídica”, pero no hay tal cosa,
forma tiene los objetos materiales, forma tiene en todo caso el papel en el que se asienta por
escrito algo y que termina por conformar un documento; hablar de forma jurídica es como
hablar de “color jurídico” u “olor jurídico”, lo que puede sonar a disparate. Sin embargo, una
vez que el análisis del “texto” semántico nos ubica en el “contexto” social reglamentado, es
posible hacernos no sólo una idea de la forma jurídica, sino también visualizar un sinnúmero de
soluciones prácticas y optimización de las relaciones sociales involucradas.
23
Enseña Sebastián Soler: “Los conceptos del Derecho nos son dados con un sentido y
un contenido determinado y válido; en una palabra, nos son impuestos. Ante ellos no somos
libres intelectualmente de escoger el sentido o el contenido que más nos plazca; esta elección
solamente es posible cuando es lícita, es decir cuando el derecho mismo nos autoriza a
practicarla. En caso contrario, nos alzamos contra la ley y sustituimos su voluntad por nuestro
gusto. Cuando la ley emplea conceptos como el de capacidad, discernimiento, inmueble,
persona, etc., no se remite a cualquier contenido ni admite tácitamente como válida cualquier
predicación aplicada a los objetos mentados con tales expresiones. Los objetos correspondientes
son objetos jurídicamente construidos, es decir, no puestos por el interprete sino impuestos a
él”. Confr. SOLER Sebastián. La interpretación de la Ley, Ediciones Ariel. Barcelona. Año
1962. Pág. 99.
algunos con mayor o menor conciencia de su sentido y alcance. Es más, las normas no
son nada sin los conceptos. Si se los medita, arrojan una ostensible labor de síntesis o
bien un alto grado de abstracción a lo largo de generaciones, de desbroce de
propiedades o elementos esenciales y accidentales de los hechos sociales valorados que
implican.
Las reflexiones filosóficas de Wittgenstein sobre “juegos” y “regiones” del
lenguaje, parecen encontrar, mutatis mutandi, expresión concreta en lo jurídico, en estas
afirmaciones de Carminio Castagno cuando enseña: “Ocurre que la ciencia del Derecho
es elaboración conceptual de segundo grado, en el sentido de conformar sus nociones
apoyada en la de otras disciplinas. Pero las delinea autónomamente (y de distinta
forma), a punto tal de mantener conceptos aún después de desechados por las otras
ciencias (v.gr: el de “intervalo lúcido”). Es de hacer notar que, del mismo modo que la
noción de “persona individual” no traduce ni remotamente el sentido filosófico de
individualidad auténtica (“yo y no otro”), la de “hecho jurídico” no recoge los múltiples
detalles de cada “factum” particular, sino solamente algunas notas seleccionadas. Y es
que al Derecho no le interesa toda la realidad; tan sólo ciertas zonas de ellas (las
restantes, quedan “extramuros” del campo jurídico). Y sus conceptos equivalen a tipos
abstractos, preestablecidos por las normas. Lo “real” es jurídico en tanto y en cuanto
encuadra en ellos; lo que difiere –por defecto o exceso- no lo es. Adviértase que el
plano del Derecho se ubica por encima o superpuesto al campo de la realidad social,
pero de manera no siempre coincidente. Existen en cada campo movimientos
autónomos, en “oportunidad” y “dimensión”. Significa esto que el hecho y el Derecho
observan sus propias leyes, independientemente. En ocasiones, el Derecho hasta
prescinde en absoluto de la realidad (v.gr: considera muerto a quien, aún vivo, ha sido
declarado “presunto fallecido”; y lo mantiene así –ya muerto- hasta tanto el
fallecimiento sea declarado judicialmente. En síntesis: el “hecho” es el soporte real de la
noción de “hecho jurídico”. Pero éste no es aquel en bruto, sino únicamente en cuanto
encuadra en ciertos requisitos previstos por la norma; no lo puramente “fáctico” (ni todo
ello), sino –en principal medida- una calificación jurídica.”24
De todas maneras, hay que hace una advertencia sobre estas afirmaciones, y es

24
Confr. CARMINIO CASTAGNO José Carlos. El concepto de Negocio Jurídico.
Biblioteca del Colegio de Escribanos de Buenos Aires. Registro 22.760. Volumen 29.834.
Fecha 22/03/2000. Pág. 10.
que los conceptos o juicios sobre la realidad, no son la realidad misma, pero tampoco
son “juegos” del lenguaje como parece suponer Wittgenstein. En todo caso, el lenguaje
representativo denota algo de la realidad, sean objetos o relaciones entre objetos.25 Pero
no es producto de la mera caprichosidad o inventiva del legislador lo que permite la
“artificialidad” de un “lenguaje jurídico”, sino que es la realidad social misma la que le
da razón y además le impone límites a la creación de reglas prescriptivas mediante el
uso de un lenguaje técnico.26
En el lenguaje técnico normativo, sea legislativo, doctrinario o jurisprudencial,

25
Nos dice Bunge: “Algunos filósofos opinan que una ciencia no es más que un
lenguaje artificial, lo que explica títulos como El lenguaje de la Física y El lenguaje de la
Sociología, puestos a libros de la correspondiente metaciencia. Pero eso es coger el rábano por
las hojas. La ciencia elabora sistemas de signos y trabaja con ellos, pero sólo en la medida que
esos signos materializan nuestras ideas acerca de objetos no-lingüísticos, como los enlaces
químicos, por ejemplo. Además la ciencia es comunicable, pero no es algo construido para el
mero fin de la comunicación. La ciencia, en resolución, tiene un lenguaje, pero no es un
lenguaje: es un cuerpo de ideas y procedimientos expresado en unos cuantos lenguajes. Por eso,
un examen filosófico de la ciencia que se limite a analizar sus lenguajes perderá de vista los que
es peculiar de la ciencia: la búsqueda de la verdad objetiva.” Confr. BUNGE Mario A. Bunge.
La investigación científica. Op. Cit. Pág. 42.
26
Meditemos en el ejemplo que nos aporta la Ley 26.743 de “Identidad de género”, que
permite un reconocimiento jurídico de ciertos fenómenos de la realidad social, dando así
existencia jurídica y protección a la sexualidad autoproclamada de un grupo social que así vive
y actúa. Pero esta construcción jurídica encontrará algunos límites pragmáticos en la realidad
biológica, como cuando el médico se halle obligado a intervenir en caso de una enfermedad y
dar el trato como mujer si es mujer y como hombre si es hombre, con independencia del género
que autoproclamen y jurídicamente reivindiquen o trastoquen. En todo caso, las leyes que
fundan la verdad biológica, hará ceder a la “verdad” impuesta por las reglas jurídicas.
Utilizando terminología de Bunge, las leyes o enunciados nomológicos de las normas, no
siempre gozan de eficacia nomopragmática (ver supra. 3.2.2. y sus citas). Para Bunge: “Ley³ o
enunciado nomopragmático, designa toda regla mediante la cual puede regularse (exitosamente
o no) una conducta. Las leyes³ son casi siempre consecuencias de leyes² en conjunción con
ítems de información específica. Una clase conspicua de este tipo de ley³ es la de los enunciados
nomológicos predictivos, esto es, las proposiciones mediante las cuales se hacen predicciones (o
retrodicciones) de sucesos singulares.” Confr. BUNGE Mario A. La ciencia; su método y su
filosofía. Editorial Sudamericana. Buenos Aires. Año 2000. Pág. 73.
un concepto puede expresarse o simbolizarse de manera simple (en términos como, v.gr:
tenencia, posesión, tradición, consentimiento, capacidad, legitimación, inoponibilidad,
contrato, compraventa, etc.) o compuesta (por una unión de términos, v.gr: “boleto” de
compraventa, responsabilidad parental, unión convivencial, hecho jurídico, acto
jurídico, negocio jurídico, relación jurídica, registración declarativa, registración
constitutiva, etc.), puede consistir en una definición que involucre una pluralidad de
conceptos relacionados.27
Ahora bien, de esta aproximación podemos evidenciar que, sea un término, una
unidad compleja de términos, los conceptos deben ser caracterizados y eso no se agota
con la mera enunciación.
En fin, el Derecho como toda región del conocimiento, sea técnico o científico,
es un saber conceptual, aun a “contrapelo” de los miembros de la comunidad jurídica
que, hablando por medio de conceptos, niegan el conceptualismo.28 Todos sin

27
V.gr: Art. 957 CCCN. “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes
manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.”
28
La madurez o desarrollo del Derecho como área del conocimiento -o bien, de toda
actitud técnica hacia él-, lo evidencia la creciente abstracción conceptual que necesariamente
posee, el prodigar un lenguaje y una terminología propia. Las ciencias causales o “duras”
parecen tenerlo muy en claro y formulan proposiciones de tal grado de concisión, que resultan
para el lego y hasta para personas muy cultas, indescifrables u oscuras y sin embargo altamente
útiles por sus indiscutibles incidencias prácticas. Tomemos estas meditaciones de Ernesto
Sábato, al hablar de la ciencia: “La proposición “la estufa calienta” expresa un conocimiento y
por lo tanto algún poder al que lo posee: sabe que si tiene frío será conveniente acercarse a una
estufa. Pero este conocimiento es bastante modesto, no le sirve para ninguna otra situación. En
cambio, si alguien tiene pleno conocimiento de que la “entropía de un sistema aislado aumenta
constantemente”, no solo buscará una estufa para calentarse –resultado muy magro para veinte
años de estudio- sino que podrá resolver una enorme cantidad de problemas, desde el
funcionamiento de un motor hasta la evolución del Universo. Así, a medida que la ciencia se
vuelve más abstracta y en consecuencia más lejana de los problemas, de las preocupaciones, de
las palabras de la vida diaria, su utilidad aumenta en la misma proporción. Una teoría tiene más
aplicaciones cuanto más universal, y por lo tanto más abstracta, ya que lo concreto se pierde con
lo particular. El poder de la ciencia se adquiere gracias a una especie de pacto con el diablo: a
costa de una progresiva evanescencia del mundo cotidiano”. Confr. SÁBATO Ernesto. Uno y el
universo. Editorial Planeta. Buenos Aires. Año 2006. Pág. 26 y 27.
excepción hacemos un uso inevitable e ineludible de conceptos, los que descalifican
esta postura, son “conceptualista” aún cuando se ganen la vida denigrándolos o
desconociéndolos consciente o inconscientemente.
Otro tema es el que tengamos claro sus significados y referencias concretas.
Quizás el esfuerzo que significa tener que afrontar su caracterización, lleve a esta
ignorancia, o a algo peor aún, a una práctica que subestima el hecho de que convivimos
en un “universo” de conceptos no siempre bien meditados.

4. ¿El Derecho es ciencia o técnica?

Si bien nos hemos graduado en una facultad de “Ciencias Jurídicas” y Sociales,
creemos que es el momento de delimitar el alcance de la pretendida “cientificidad” del
Derecho.
¿El Derecho es ciencia realmente? Si bien posee componentes teoréticos, está
necesariamente muñido de constructos (conceptos, proposiciones y teorías) y comparte
con la ciencias algo del método científico: ¿Alcanza todo ello para considerarlo ciencia?
Nos encontramos en el campo de las discusiones epistemológicas más interesantes,
dentro del cual es menester ubicar al subsistema de reglas que hacen al sistema del
Derecho.
La ciencia y la técnica teorizan, hay pensamiento racional en ambos, y eso suele
engañar al estudioso. Suponer que todo pensamiento porque es racional es científico, es
un error que lleva a desmerecer el saber técnico o práctico, como si fuese un “saber
menor”.
Anticipamos que el saber técnico es una forma tan sofisticada de conocimiento
como el de la ciencia a la hora de teorizar, es más, ha sido y suele ser la “antesala” de
grandes descubrimientos científicos y verdades científicas. 29

29
Es de lamentar que la moderna filosofía no haya logrado un mayor desarrollo sobre
este aspecto primario o previo a la ciencia, que es la técnica. El primer filósofo de haba hispana
en hacer un estudio serio sobre la técnica fue Ortega y Gasset, precisamente en Argentina y
durante su exilio, en una serie de conferencias que fueron editadas con el título de Meditación
de la técnica (Espasa Calpe. Madrid. Año 1965). La obra sigue gozando de gran vigencia y
actualidad en muchos aspectos, y a pesar de que Ortega no era un gran amante de la ciencia,
debemos reconocer que dio un puntapié mayúsculo a la comprensión de este fenómeno
descuidado. Le siguen los estudio de Mario Antonio Bunge, en numerosos trabajos, pero en el
que más agudeza muestra es en su obra La investigación científica, (Siglo XXI Editores. Buenos
 Como se verá, son los fines en una y otra los factores diferenciales, no el modo
de afrontar los problemas.30 Intentemos explicarnos.

4.1. Telesis de la ciencia y la técnica. Nociones.

La ciencia supone una forma de conocer, que no obstante su provisionalidad, no
deja de ser la más precisa y objetiva de todas las formas de conocimiento humano.
El conocimiento científico surge del conocimiento vulgar pero lo contrasta y
supera, a punto tal de lograr conclusiones insospechadas por aquel. A medida que
avanza, el conocimiento científico muchas veces rechaza al vulgar, tan es así que gran
parte del sentido común de hoy con que la gente “mira el mundo”, tiene los “pies de
plomo” de las conquistas pasadas y superadas del conocimiento científico anterior. En
general, hoy somos mucho más sabios que años, décadas y siglos atrás, pero también
somos más ignorantes o legos respecto del conocimiento científico vigente.
El conocimiento científico intenta describir con la mayor exactitud legal posible
los hechos, busca aproximarse a la verificación objetiva, sistemática y exacta de los

Aires. Año 2004, Pág. 562 y sigs.), al hablar de la “acción” racional. En la actualidad, otro
estudioso en lengua hispana es Miguel Ángel Quintanilla, del cual se puede consultar su trabajo,
Técnica, un enfoque filosófico, (Editorial Fundesco. Madrid. Año 1989). En todo caso, lo que
queremos remarcar es la escasa avocación existente en la materia, lo que no desmerece la lógica
de nuestras meditaciones, sino que por el contrario, gracias este escueto material, es posible
arribar a interesantes conclusiones y prodigar nuevas propuestas de estudio en materia jurídica.
30
El método científico ha sido y sigue siendo el “caballo de batalla” sobre el que
cabalgan los defensores del Derecho como ciencia. Una autoridad como Francesco Carnelutti,
devoto de las teorías generales, -de las cuales somos condescendientes al menos en términos
didácticos o docentes-, considera que este paralelo metodológico con las ciencias convierte al
Derecho, sin más, en ciencia. Es verdad que la teorización y la abstracción conceptual “jaquea”
la idea del Derecho como técnica social, pero esto no debe abrumarnos. No es el método lo que
delimita a la ciencia de la técnica, pues ambos comparten alguno a la hora de elaborar sus
discursos. Además, no es lo mismo teorizar sobre la física, la biología, la realidad social, la
economía, etc., que sobre el Derecho, pues sus objetivos y el rigor de verdad que le prodiga su
contenido en razón de su producción u origen y aplicación (acto de autoridad) hacen discutible
su condición de ciencia. Sobre el particular y en abono a la fascinación por el método que
muestra Carnelutti, ver el Prefacio y la Introducción a su obra: Teoría General del Derecho,
Ara Editores, Perú, año 2006.
fenómenos, tratando de abstenerse de juicios de valor, e intenta deducir sus
explicaciones a partir de un sistema de leyes. 31
El vaso comunicante de confusión entre la ciencia y la técnica y más aún las
tecnologías, está en que estas últimas también teorizan y aplican el método científico,
pero hay elementos diferenciales, y uno de ellos, el más importante sin duda, es
precisamente este afán por alcanzar la verdad, entendida esta como conocimiento exacto
y verificable de algo. Pero no nos adelantemos.
El punto de anclaje para analizar diferencias no debe estar en definir que es la
ciencia, que es la técnica y que es la tecnología, sino más bien en establecer una noción
sobre la télesis de cada una. Consideramos que sólo desde esta aproximación o
caracterización, es posible comprender con claridad las diferencias entre unas y otras y
así determinar “la pertenencia” del Derecho al campo de las ciencias o de las técnicas
sociales o sociotécnicas.
Hay que borrar la idea que la ciencia requiere, para ser tal, un objeto especial de
conocimiento al cual acceder con un método propio; pues las distintas formas de
conocimiento y representación del mundo al que ha llegado el ser humano, sea
científico, técnico, filosófico, religioso, etc., no pueden ser explicados desde esa
definición ambigua o si se quiere, tan general y omnicomprensiva que parece no hacer
distingos.32

31
Confr. BUNGE, Mario A. La ciencia; su método y su filosofía. Editorial
Sudamericana. Buenos Aires. Año 2000. Pág.71 y sigs.
32
Una observación en cuanto a lo que comúnmente llamamos “método científico”.
Siempre se ha creído ingenuamente en la posibilidad de conocer la técnica por la cual descubrir
o resolver algo, o de elaborar una herramienta unívoca capaz de ello. Es cierto que existen
herramientas de justificación racional como por ejemplo la inducción, la deducción, la analogía,
la abducción, la heurística, el método hipotético deductivo, el histórico comparativo, la
modelización, etc.; pero estos no conforman en esencia métodos. No hay reglas infalibles que
nos garanticen a priori descubrir o resolver problemas. En todo caso, el “método científico” no
es un vademécum al cual recurrir para dar respuestas correctas a las preguntas que nos
formulamos, sino que el método es el conjunto de procedimientos y pautas con los que una
mente inquisitiva con afán investigativo y sistemático se plantea problemas de alguna índole y
los pone a prueba. El método es algo más bien psicológico que objetivo. Habla más del
investigador que de una herramienta en sí. Es algo que se ve a posteriori, a la luz de los
resultados. Es en estos resultados en los que se puede apreciar el uso, descarte, retoque o
 Todos los saberes centran un objeto y lo someten a algún método de análisis. Lo
diferencial, repetimos, no está allí, pues todas las formas de conocer en que la cultura se
expresa, teorizan sobre algo, comparten métodos, crean conceptos, teorías, hacen
deducciones, inducciones, se valen de la lógica formal y sus principios.
Digamos entonces, y siempre partiendo del análisis teleológico, que: a) la
ciencia aspira a la verdad, con independencia de resultados prácticos, -no obstante que,
gracias a esas verdades se logren grandes consecuencias prácticas-.
b) La técnica, por su parte, busca necesariamente resultados prácticos, inspirada
en un conjunto de habilidades y conocimientos acumulados, no siempre profundizados,
pero que sirven o son útiles, justificando así su existencia y reproducción.
c) La tecnología se diferencia de la técnica en que, para alcanzar resultados
prácticos, buscará tener “sobre sus espaldas” los aportes de los descubrimientos y
desarrollos de las ciencias (v.gr: conocimientos contrastados por la biología, la física, la
sociología, etc.).
Veamos algunos ejemplos que permitan comprender mejor lo dicho. Pensemos
por un momento en un ingeniero que está construyendo un puente, e inmediatamente
advertiremos que detrás de su accionar está la física y una ciencia formal como la
matemática, digitando sus prácticas. Pensemos ahora en un médico que está
diagnosticando una enfermedad y una cura para el paciente, y espontáneamente
advertimos que detrás de su ejercicio técnico profesional está la biología guiándolo.
El ingeniero que diseña el puente, usará materiales que la ciencia se ha ocupado
de estudiar y la ciencia aplicada de perfeccionar para su uso, cálculos matemáticos, etc.
Pero el ingeniero no es un científico, es un técnico, más bien un tecnólogo, pues se nutre
de los aportes de las ciencias, en particular de la física, para desarrollar ese “artefacto”
que es un puente.
Asimismo el médico, si es un oncólogo por ejemplo, se nutre de los estudios que
durante siglos se ha valido la biología. Pero es el científico biólogo quien en el
laboratorio estudia el cáncer y en una “recta real” de estudio y experimentación, aspira a

mixturización que el investigador ha hecho de los recursos de justificación racional a su alcance.

(Sobre el análisis de algunos métodos puede confrontarse a GONZALEZ RUIZ, Agustín. ¿Por
qué es científica la ciencia? Descubrir la ciencia. España. Año 2016. Pág. 62 y sigs. También
BUNGE, Mario A. La ciencia; su método y su filosofía. Editorial Sudamericana. Buenos Aires.
Año 2000. Pág. 37 y sigs.).
descubrir por qué las células degeneran o destruyen los organismos vivos; en una
palabra, quiere conocer las causas ciertas, la “verdad” o razón comprobable y
contrastable de dicho fenómeno biológico, independientemente de que luego sus
conocimientos sean aplicados en la práctica. El médico responsable que sabe esto,
buscará estar al tanto de los últimos descubrimientos científicos, leerá revistas
especializadas, si están en idiomas que desconoce las hará traducir, etc. Sin embargo, el
médico no obstante estar al día con las últimas investigaciones científicas hechas en el
laboratorio, no busca la verdad de la enfermedad, sino curar, aplicando el conocimiento
de los que sí buscaron y buscan la verdad científica, intentando con ello lograr el mejor
resultado práctico para el caso, es decir curar o aliviar la enfermedad. En fin, es
simplemente un tecnólogo.
Desde la télesis de una y otra forma de conocimiento es posible comprender las
diferencias y no por el hecho de que ambos teoricen, elaboren conceptos, utilicen el
método científico y hasta pongan a prueba sus resultados concretos.
Ahora pensemos en un abogado, que también es un técnico, e intentemos
establecer que hay detrás de su accionar en términos teoréticos. Se dirá: el Derecho;
pero, ¿Qué es y qué lugar ocupa en el gran catálogo de las ciencias esto que
denominamos Derecho? ¿No apuntamos ya que es un subsistema del que se vale el
sistema social en el que se destacan sus modos de subsistencia (economía) y el control o
dominio de grupos o sectores sobre otros (política)? ¿Y en sí mismo, no es acaso un
discurso o “región del lenguaje” avocado al estudio de hechos o sistema de hechos,
valorados? ¿Este universo de valores no lo pone dentro de la “eticidad”, lo cual está
sujeto a condiciones socio culturales altamente ideologizadas? ¿La teoría de los valores
en que se apoyan las normas jurídicas, responden o no a estudios de campo en los que,
por ejemplo, la biología, la psicología, la sociología, u otras ciencias sociales han
marcado su impronta? ¿Al Derecho le interesa la verdad o privilegia la paz social, sin
importar el carácter veritativo de sus argumentos? ¿Las normas jurídicas y las teorías
que las sustentan, están sometidas a contrastación empírica? ¿Aún en contra de verdades
empíricas evidentes, pueden las normas jurídicas pervivir y modificar la realidad
práctica creando sus propias “verdades”? ¿Existen más de una respuesta a los
fenómenos valorados por el Derecho? ¿Siempre la verdad jurídica depende para su
creación y aplicación, de la lógica, la verdad empírica que aportan las pruebas, o puede
estar “atado” a un “caprichoso” acto de autoridad? ¿Pueden las “verdades” de una
ciencia depender de un acto de autoridad, intereses políticos, sectoriales, ideológicos y/o
personales?
Responder a todos estos interrogantes excede a esta tesis, nos limitaremos
solamente a analizar algunas situaciones que parecen enmarcar al Derecho dentro de las
técnicas sociales. Veremos luego si esto “condiciona” el discurso prescriptivo del que se
valen los legisladores para satisfacer sus fines prácticos.
A modo de corolario primario, podemos decir que el Derecho trabaja con hechos
sociales, pero no hace sociología; trabaja con cosas y objetos, pero no hace física;
trabaja con seres vivos, pero no hace biología; trabaja con conductas, pero no hace
psicología. El Derecho, en fin, parte de un acto de autoridad legislativo que se presume
legítimo, y tomando hechos o cadenas de hechos vinculados, que por algún motivo de
tipo social (políticos, económicos, culturales, etc.), son valorados y llevados al rango de
un “nuevo ser”, mediante el recurso elegante del lenguaje que intenta hacerlos
reconocibles.
Admitir un “nuevo ser” suena como un desliz furtivo de idealismo, lo que no es
así. Por el contrario, “de la nada, nada deviene”, y por tanto lo difícil de advertir en la
ontología de lo jurídico, es que de esa tarea del legislador que consiste en crear un
“cordón umbilical” entre hechos valorados de la realidad y lenguaje artificial, nace una
nueva “realidad emergente”, que no depende de la mera subjetividad del intérprete, ni es
posible encontrarle una representación objetiva en el sentido corporal sensible como se
le encuentra a un objeto material cualquiera. Cuando hablamos del Estado, de la
posesión, el dominio, la identidad de género, las personas jurídicas societarias, etc., no
se nos presentan como algo al que podamos identificar como unidad substante. Por el
contrario, se nos “representan” gracias al lenguaje artificial del Derecho, que “enlaza”
un cúmulo de hechos o relaciones de hechos.
En cuanto al valor, esos hechos o cumulo de hechos, pueden ser ignorados,
reconocidos o prohibidos. Una vez que el acto de autoridad los valora o reconoce, y los
lleva al rango normativo, crea un nuevo “ser emergente” al que todos debemos
someternos, aunque subjetivamente lo ignoremos, lo reconozcamos o los rechacemos.
En este último caso, en caso de rechazo, el acto de autoridad jurisdiccional, se encargará
del “deber ser” o lo que es igual, de devolverla a esa “realidad emergente” su “ser”
jurídico.
4.1.1. Notas diferenciales ente tecnología y técnica.
De los ejemplos anteriores, se colige que la técnica moderna es, en medida
creciente —aunque no de manera necesaria— ciencia aplicada. La ingeniería es física y
química aplicadas, la medicina es biología aplicada, la psiquiatría es psicología y
neurología aplicadas; y debiera llegar el día en que la política y el Derecho se
conviertan en ciencias sociales aplicadas.
En todo caso, la tecnología viva, es esencialmente el enfoque científico de los
problemas prácticos. Para que haya tecnología debe haber ciencia detrás.
Para que haya mera técnica, en cambio, basta la aplicación de “recetas” nacidas
no necesariamente de la ciencia. En un sentido general la palabra técnica y tecnología
han sido equiparadas, pero podemos establecer una diferencia basándonos en la
existencia de un “plafón” científico guiando el accionar del técnico, en este último caso
sería correcto llamarlo tecnólogo. 33

33
Para una mayor comprensión de lo expuesto citamos estos pasajes de Quintanilla: “En
principio se entiende por técnica un conjunto de habilidades y conocimientos que sirven para
resolver problemas prácticos. Un tipo específico de técnicas son las técnicas productivas o de
transformación y manipulación de objetos concretos para producir intencionadamente otros
objetos, estados de cosas o procesos. Los resultados de la aplicación de estas técnicas
productivas son lo que llamamos artefactos, algunos de los cuales, como las herramientas y
máquinas, son a su vez instrumentos técnicos. Las técnicas en general, y en especial las técnicas
productivas, constituyen pues una forma de conocimiento, de carácter práctico. Por tecnología
se entiende un conjunto de conocimientos de base científica que permiten describir, explicar,
diseñar y aplicar soluciones técnicas a problemas prácticos de forma sistemática y racional. La
importancia de una tecnología de base científica para poder diseñar y producir determinado tipo
de artefactos técnicos explica el uso de nociones como artefacto tecnológico, industria
tecnológica, tecnología avanzada, etc., en relación con determinadas técnicas productivas
características de la industria actual. En todos estos casos se hace referencia a un tipo de
técnicas o artefactos e industria cuyo desarrollo y aplicación han sido posibles gracias a la existe
cuerpo de conocimientos tecnológicos de base científica. Frente a ellos, y para distinguirlos, se
puede hablar de técnicas empíricas, artesanales pretecnológicas para hacer referencia a aquellas
técnicas basadas exclusivamente en la experiencia práctica, no en la aplicación sistemática del
conocimiento científico a la resolución de problemas. Una regla que utilizaremos aquí, y que
debería respetarse siempre, para evitar confusiones, es que el concepto de técnica, en
expresiones como filosofía de la técnica, historia de la técnica, etc. se usará siempre en sentido
genérico, reservando la denominación de técnica empírica o artesanal para las técnicas
 El Derecho parece mostrar con claridad este conflicto, pues el orden normativo,
si bien tiene como fuente la realidad social, no se funda necesariamente en las ciencias
sociales, y en parte es lógico, pues estas han adquirido auge y desarrollo no hace más de
un siglo, en cambio, actos de autoridad y sistemas sociales de control, han existido
desde épocas inmemoriales.34
Este tópico es importante, pues sostenemos y anticipamos que el Derecho en sí
mismo es técnica (“técnica empírica o artesanal” en palabras de Quintanilla), en el
mejor de los casos puede llegar a ser un tecnología si tiende a regular conductas sobre la
fundamentación de las ciencia sociales, las que han evolucionado y mejorado

productivas no basadas en la ciencia, y la de tecnología para las técnicas productivas (o, al

menos, de interés económico) basadas en la ciencia.” Confr. QUINTANILLA Miguel Ángel,
Técnica y cultura. Revista Teorema Vol. XVII/3. Filosofía de la Tecnología. Edición electrónica
de la Organización de Estados Iberoamericanos para la educación, la ciencia y la cultura, agosto
2000. Pág. 50.
34
Un interesante artículo: Kelsen y la filosofía del Derecho, de Frederik K. Beutel,
advierte que el propio Kelsen insistió en una “teoría pura”, porque lo social era hasta ese
momento, un objeto de estudio “flaco” en desarrollo. Pero la “realidad” jurídica sin “realidad
social” es nada. Y hoy, es precisamente el desarrollo de las ciencias sociales la razón de la
decadencia de su “teoría pura”. Como bien observa Beutel: “La ciencia social, en la época de
Kelsen, había experimentado una cambio notable. A las llamadas ciencias sociales:
antropología, sociología, historia, economía, ciencia política, psicología y educación, se habían
agregado la teoría de la información, la cibernética, la lingüística, el conductismo
(singbehavior), la teoría de los juegos (game theory), teoría de las decisiones (decisión making
or policy theory), investigación de valores y la teoría general de sistemas. (…) Nuevos y
avanzados instrumentos están disponibles en toda el área social. Entre estos, nombrando sólo
algunos las matemáticas, nuevos y poderosos medios estadísticos, incluyendo aquellos usados
en muestreo y encuestas, de la cibernética a la computación de operaciones hace posible
observar las reacciones de la masa social (…) Todo esto ha propiciado que las ciencias sociales
y físicas descansen sobre teorías básicas y métodos de operaciones similares. (…) Los nuevos
adelantos científicos invalidan las teorías de Kelsen sobre la verificación, el registro y la
medición de los efectos de las reglas de derecho, aunque en su momento (el primer cuarto del
siglo XX) fueron válidas.” Confr. BEUTEL Frederik K. Artículo digital de la UNAM,
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/article/view/1093/1351.
modernamente, como la sociología, la economía, la politología, etc., y no sobre
motivaciones de tipo social y cultural, no siempre meditados. 35
En el Derecho aún hay mucho de las técnicas precientíficas, hay una colección
de recetas pragmáticas llevadas al rango normativo. Sería una aspiración de un orden
social más evolucionado y justo, fundar sus preceptos en estrategias propias de ciencias
sociales como la economía, la sociología, la politología, etc. Por el momento, al menos
en nuestro país, es sólo un ideal.

4.1.2. El “falsacionismo” y el cambio de “paradigmas” como objeción a la verdad

científica.
La primera crítica y objeción a nuestro análisis, -y que es necesario despejar
antes de continuar-, es que también en las ciencias las “verdades” sostenidas durante
años, décadas o siglos han cambiado y cambian y con seguridad seguirán cambiando.
Esto es cierto, pero este juicio no deja de admitir un discurso que aclare su costado
falaz, tendencioso o relativizante.
La negativa a alcanzar verdades exactas y definitivas es producto del
pensamiento de Karl Popper. Como afirma Bunge: “Según Popper, no habría un paraíso

35
Este debate, al parecer, ya ha comenzado a ser planteado por los teóricos de la
“argumentación jurídica”. Nos dice al respecto Enrique Haba: “Si el término “técnica” se usa,
como parece hacerlo Atienza, con prescindencia de si comprende o no comprende conocimiento
científico, la afirmación de que la dogmática es (también) “técnica” no la cuestionará nadie,
seguramente. Ni el propio Kirchmann hubiera tenido interés en negar eso. La verdadera cuestión
pasa a ser, entonces, si tal “técnica” es o no es también una “tecnología”. Atienza admite que
esa sí es una pregunta “pertinente”. Mas si vamos al grano de lo que dijo Kirchmann, éste
contesta ni más ni menos a tal cuestión, pues todo el énfasis de sus argumentos se dirige a poner
en evidencia que la dogmática carece precisamente de lo que es indispensable para ser
“tecnología”, a saber: el basarse en unos conocimientos científicos. Si Atienza reconoce esta
carencia, significa que, más allá de ciertas diferencias terminológicas, él está de acuerdo con
Kirchmann en cuanto al fondo (sin perjuicio de que aquél pueda no suscribir unos criterios
epistemológicos de éste). Y de lo contrario, si no está de acuerdo, nos debe la explicación sobre
qué cosa pueda tener justamente de científico la técnica jurídica común.” Confr. HABA
Enrique. Kirchmann sabía menos... ¡pero vio mejor! Vigencia de un antiguo diagnóstico, más
algunas observaciones (que no son simpáticas) sobre la actual Teoría del Derecho. Revista
DOXA. Universidad de Alicante. Artículo en pág. web: http://doxa.ua.es/article/view/1993-
n14-kirchmann-sabia-menos-pero-vio-mejor. Pág. 281.
de enunciados fácticos: sólo existirían el infierno de las falsedades y el purgatorio de las
conjeturas por falsar. Esta doctrina suele llamársele “falsacionismo”. También podría
llamársele “masoquismo gnoseológico”, porque lo cierto es que los científicos procuran
verdades, aunque sean aproximadas, y triunfan en la medida que las encuentran.”36
Es incontestable que en las ciencias las verdades cambian a la luz de nuevos
descubrimientos, no cabe duda que evolucionan, pero esto no desmiente que, a medida
que ello sucede, las ciencias adoptan el nuevo paradigma bien corroborado y “alinea” a
toda la comunidad científica hasta que un nuevo paradigma o una nueva “verdad” revisa
el conocimiento existente, sea ampliando, reestructurando o superando al anterior. Esta
progresión en el saber y el descubrimiento de nuevas “verdades” se debe a que mejoran
los métodos y herramientas de estudio, logrando nuevas y mejores verificaciones. Pero
la actitud es siempre la misma, buscar un alto grado de estabilidad y contrastabilidad
que permitan certeza. Nos guste o no, este crecimiento es propio del conocimiento que
aspira a la verdad.
En todo caso, la “falsabilidad” como un absoluto, desconoce que hay verdades
provisionales, pero verdades al fin, que por una “acumulación” y evolución del

36
Con igual lucidez e ironía Mario Bunge arremete contra Popper diciendo: “Por
ejemplo, siguiendo a Popper, la hipótesis de que la tierra era plana habría sido científica antes
del viaje de Magallanes, porque era falsable, ya que se podía imaginar un viaje alrededor del
mundo. En mi opinión, no lo era, y esto por un motivo diferente: porque era incompatible con el
grueso del saber científico de la época. En efecto, contradecía la suposición de la antigua
astronomía griega, de que la Tierra es un cuerpo tan redondo como el resto de los cuerpos
llamados celestes. La hipótesis de la Tierra plana era popular y estaba inscripta en la Biblia,
pero los astrónomos sabían que era falsa mucho antes que Magallanes. Diecisiete siglos antes de
que la expedición de Magallanes diera la vuelta al mundo, el astrónomo griego Eratóstenes
había calculado el diámetro de la tierra. O sea, la tesis de la Tierra plana no era científica porque
era incompatible con el cuerpo de conocimiento científico de la época. (…) En conclusión, la
falsabilidad es importante, porque controla la imaginación. Pero no lo es más que la congruencia
con el grueso del conocimiento. En todo caso, los investigadores aspiran a confirmar sus teorías,
no a falsarlas. El Premio Novel nunca se concedió por falsar hipótesis. Análogamente, el
labrador no se limita a desmalezar, sino que pone su mayor esfuerzo en cosechar algo
comestible y vendible. En resumen, la falsabilidad es deseable pero no es necesaria ni
suficiente. Mucho más importante son la confirmabilidad y la congruencia con el grueso del
saber.” Confr.: BUNGE Mario A. 100 Ideas. Editorial Sudamericana. Buenos Aires. Año 2006.
Pág. 74 a 76.
conocimiento, a cierta “altura” se vuelven incompatibles con las verdades anteriores, o
son superadoras en alcance y calidad y hasta las reemplazan, pero no por ellos son
necesariamente “falsadas”.
En fin, en el saber científico hay regularidades “legales”, demostraciones que
permiten afirmaciones completas y finales a determinada “altura” del saber humano, lo
que no impide asegurar que su verificación sea incompleta y temporaria a la luz del
avance, mejoramiento o desarrollo de los métodos de estudio. En todo caso, es la
naturaleza propia del método científico lo que impide la confirmación definitiva. Aún
así, hay “verdades” científicas, negarlas es negar que el hombre haya alcanzado una
capacidad predictiva que jamás antes se había logrado en la historia.37

4.2. Razones para considerar al Derecho como técnica social.

Redundamos en que el Derecho teoriza, se muestra racional, hace deducciones,
se vale de métodos para sus construcciones. Ahora bien: ¿Esto es suficiente para
considerarlo ciencia?

37
Con Galileo y Newton, entre otros, nació la ciencia experimental y con ello una
capacidad predictiva ajena a la ciencia antigua, con construcciones racionales que garantizaron
un conocimiento y dominio de las cosas que sucedían “ahí afuera”. Fue Kant quien cuestionó
modernamente los fundamentos de nueva potencialidad de conocer, -y por ello fue
anticientificista- instalando un gran escepticismo respecto de la capacidad de comprender la
realidad y sus leyes. Esto influenció a muchos filósofos del siglo XIX que, en un retorno al
“idealismo”, llegaron a negar la existencia de una realidad objetiva. Su contrapartida, por suerte,
fue una reacción netamente “materialista”, con una confianza en la ciencia que terminó por
cambiar la faz de la Tierra irrevocablemente. Con el siglo XIX viene junto con otros dominios,
la revolución industrial, los desarrollos en la medicina que llevaron a descubrir vacunas, la
penicilina, logrando mayor longevidad, lo cual hizo suponer que si la ciencia no sabía bien de
que hablaba, sin embargo lo hacía con éxito, lo que permitió suponer que algunas “verdades”
sobre las cosas del mundo y sus leyes se habían alcanzado o al menos podían ser alcanzadas, lo
que de hecho fue y es así. Aportes estadísticos prueban que desde 1790 hasta la actualidad, es
decir, hace más de 200 años, la humanidad ha comenzado a transitar el camino de la innovación,
llevando a establecer un desarrollo promedio de un 2% anual, es decir más de un 400%.
Groseramente podríamos afirmar que, donde hace dos siglos había un pan hoy hay 400, donde
había un pantalón hoy hay 400. En todo caso, para que exista innovación tecnológica es
menester que existan “verdades”, si se quiere otra expresión, que existan “certezas”, cualquiera
sea el término, esto se logra precisamente, gracias a la ciencia.
 Veamos algunas razones “de peso” en la calificación del Derecho como técnica
social.

4.2.1. Acto de autoridad en la producción y aplicación del Derecho.

Empecemos por la producción del Derecho. Su creación nace de un acto de
autoridad del poder político. Nos interrogamos: ¿Podría un científico, v.gr: un físico o
un químico, un sociólogo o un economista, hacer depender sus verdades de un acto de
poder?
En física tenemos ejemplos históricos, como por ejemplo el juicio a Galileo en el
cual, el tribunal de la Santa Inquisición lo obligó a desdecirse y negar que la tierra
girase alrededor del sol. Por suerte, Galileo logró sacar sus manuscritos vía Holanda, un
país más abierto a las ideas en esa época, salvando así para la física, años de esfuerzo y
meditaciones objetivas de la realidad material. Sin ello, la ciencia física se hubiera
retrasado quizás cientos de años.38
Siendo su fuente actos de poder, la creación del discurso jurídico, -aunque no se
sustraiga de reglas y tendencias sociales que hagan a su legitimidad-, denotan de por sí
que es una herramienta técnica, una forma sofisticada de control social. En todo caso, el
“Derecho” (el legislador) no descubre nada de la realidad, por el contrario intenta
“manipularla” sobre bases valorativas o axiológicas no siempre objetivas, de corte más
bien político o económico.39
Analicemos ahora el acto de autoridad en la aplicación del Derecho. Para el
Derecho Romano, el acto de autoridad mayor, “la sentencia”, tenía como corolario el
siguiente latinismo: “Res iudicata pro veritati avetus”, en buen romance, “La cosa

38
El pensamiento medieval, en particular la Alta Edad media, retrasó el desarrollo del
conocimiento científico, debido a la alta religiosidad dominante y control sobre el saber. De lo
contrario no hablaríamos de un “Renacimiento” de la ciencia, término que denota siglos de
oscurantismo y olvido.
39
No dejaría de tener efectividad y vigencia si el artículo 6º del CCCN, -sosteniendo un
criterio meramente fenomenológico-, dijera que en los modos de contar los intervalos del
derecho, “día” es el plazo que va desde “la salida” del sol hasta su “caída”. Sabemos que el
fenómeno es ese, pero el nuómeno, enseña que el sol ni “sale” ni “cae”, sino que la Tierra gira
en forma permanente sobre su eje hacia el Este, produciendo así la apariencia de que el sola gira
en torno a nosotros. En todo caso, el Derecho trabaja a un nivel más bien fenoménico que
nuoménico y por ello se permite tantas licencias científicas.
juzgada se tiene por verdad”. Los romanos no eran ingenuos y jamás afirmaron: “Res
iudicata veritat est” (“La cosa juzgada es verdad”). Y es lógico, pues eran conscientes
de que estaban ante un acto de autoridad o de poder, no necesariamente de verdad.
En fin, ninguna ciencia podría desarrollarse y pervivir a base de actos de
autoridad o de poder, la historia lo demuestra con el oscurantismo medieval y su
desprecio hacia la ciencia. No es casual que ante tal oscurantismo científico se hayan
desarrollado los prodigios del Derecho Romano.40

40
Un interrogante interesante sobre el cual se podrían abrir innumerables meditaciones
es el siguiente: ¿Por qué no obstante haberse ofuscado el desarrollo de la ciencia, se desarrolló
sin embargo con tanta potencia el estudio y sistematización del Derecho en la Roma antigua
hasta su caída definitiva, creando los prodigios del Derecho actual? Nos animamos a hacer
algunas conjeturas acerca del por qué. Precisamente por su valor técnico, por ser una
herramienta de regulación social y política, que hundió sus raíces en gobiernos autocráticos de
corte religioso hasta alcanzar hoy, luego de una larga evolución, un secularismo que no logra ni
puede logar deshacerse de su verdadera función técnica: ser un apéndice instrumental en la
regulación del orden social por parte del poder político y económico. Y esta afirmación sirve
para afianzar la hipótesis de que es posible hoy, gracias a la evolución de las ciencias sociales,
darle al Derecho un desarrollo más racional y menos ideológico. Esto lo decimos para
desmitificar la idea de muchos jurisperitos que creen que, por ejemplo, los Derechos Humanos
existen y ya están afianzados porque están reconocidos en las Constituciones o éstas le dan un
valor de prioridad jerárquica. Esto no es más que una ingenua deificación “reciclada” de la
“autosuficiencia” del Derecho. Sin duda es valioso ponerles letra constitucional y priorizar los
Derechos Humanos, y nosotros estamos a favor del progreso social en que redunda tal
conquista; pero más valioso es saber que, si se quiere un mundo más justo y Derechos Humanos
de verdad, el Derecho debe salir de su primitivismo pre científico, meramente técnico, para
pasar a ser una tecnología. Para ello deberá alinearse con la moderna politología, sociología,
economía y demás herramientas científicas que aspiren a comprender la “verdad” del
funcionamiento de los órdenes sociales que estudian, y perfilar soluciones normativas a las
injusticias existentes. En todo caso, el Derecho –sus operadores en realidad-, deben ser
“aliados” de la buena política, la buena sociología y la buena economía, pero que quede en claro
que en sí mismo no se “autorrealiza”; debemos desterrar esta visión ingenua. Las sociedades son
“artefactos”, y hoy más que nunca pueden ser comprendidos y estudiados gracias a las
herramientas que aportan las ciencias sociales. Los valores se conquistan o ganan en sociedad y
para ello debemos conocerlas y hacer del Derecho una herramienta que desarrolle los valores
más genuinos del ser humano. Cuando esto suceda, con seguridad el Derecho se habrá
4.2.2. Leyes del mundo, Reglas jurídicas y “enunciados nomológicos”.
Nosotros distinguimos las leyes naturales y sociales, de sus enunciados
nomológicos. Las primeras denotan una pauta inmanente del ser o el devenir del mundo
o las cosas, los segundos tienen como referente dicha situación y trata de expresarla o
“reconstruirla” de manera conceptual.
En otros términos, podemos claramente distinguir el mundo real y sus leyes, de
la expresión que el lenguaje utiliza para explicitarlas. Para los que admitimos que existe
una realidad física independiente de nuestra comprensión y observación, por ejemplo la
ley de Newton “Fuerza=masa x aceleración” es un ley de las cosas físicas y no de un
intercambio o comercio del hombre en su comprensión y percepción del mundo.
Demos un ejemplo más prosaico: el eventual lector de este trabajo, en este
instante está experimentando sin saberlo, independientemente de su comprensión y
observación, un sinnúmero de procesos biológicos (v.gr: está metabolizando el
almuerzo); los enunciados nomológicos, son el complejo argot o lenguaje proposicional
al que apela la biología para poder explicar lo más aproximadamente posible la
mecánica de las leyes que hacen al funcionamiento objetivo de los organismos vivos (en
particular, las leyes que explican el metabolismo).41

convertido en una tecnología; pero aún falta mucho camino por recorrer, al menos en nuestro
país.
41
Nos dice Bunge, luego de distinguir las leyes de la naturaleza (las que enuncia como
leyes¹) y enunciados de esas leyes o enunciado nomológicos (los que enuncia como leyes²): “Las
leyes¹, no son verdaderas ni falsas: simplemente son. Sólo las leyes², aunque objetivas, no son
objetos sensibles sino inteligibles: no percibimos las leyes¹, sino que las inferimos a partir de los
fenómenos, tal como inferimos todo otro universal fáctico. Este es el motivo por el cual los
empiristas deben negar la existencia de leyes¹: porque las leyes objetivas no son observables.
Semejante inferencia dista de ser directa: no “aprehendemos” leyes¹ (a duras penas
“aprehendemos los singulares”) en su pureza, sin distorsión. El proceso de descubrimiento
científico es cualquier cosa menos un mero reflejo de los hechos sobre la conciencia, por la vía
de la percepción y de la inducción; es por el contrario un arduo trabajo de ensayo y de
reconstrucción, por medio de conceptos teóricos más o menos elaborados. En particular, las
construcciones conceptuales llamadas “leyes científicas” (nuestras leyes²) son las
reconstrucciones cambiantes de las leyes objetivas en el nivel del pensamiento racional. O, si se
prefiere, las construcciones conceptuales llamadas “leyes²” son la proyección deformada e
incompleta de las leyes¹ sobre el pleno conceptual. En suma, mientras las leyes de la naturaleza,
 Si queremos “replicar” estos argumentos a las “leyes” de la realidad social a la
que hacen referencia los enunciados “nomológicos” de las reglas normativas, vemos que
algo no compatibiliza. La razón es muy simple: y es que no hay “leyes sociales
jurídicas”, al menos no existen independientemente de hombres capaces de concebirlas
e imponerlas por medio de la coacción. En todo caso, para que existan leyes jurídicas
“inexorables”, hay que enunciarlas “artificialmente” de tal modo que el hecho social sea
a la vez producto del enunciado nomológico. En otras palabras, por el peso de la
coacción, el “ser” de la “realidad normada” es un producto emergente del “deber ser” de
la norma.
Aun así, el nivel de inventiva e imaginación de los creadores de reglas jurídicas
no le permite hacer literatura, ni realismo mágico. Siempre conciben las reglas dentro de
un marco de legitimidad y control social más o menos objetivo que le impone el
“contexto” en que se elaboran, interpretan y aplican.42
Haciendo una síntesis muy tosca, podemos graficar tres niveles: a) El mundo
material está gobernado por leyes independientes del hombre, así: “En determinado
contexto, dado A es B”. V.gr: la ley de la gravedad. b) El mundo ideal lúdico: “Dado A
puede ser B”. V.gr: si el niño cree en Papá Noel o en el Ratón Pérez, recibirá un regalo
en Navidad o dinero cada vez que se le caiga un diente; si deja de creer, no. La opción
es discrecional del creyente. c) El mundo ideal jurídico: “Dado A debe ser B”. Aquí hay
que hacer algunas observaciones: i) la diferencia que presentan las reglas jurídicas con
respecto a las leyes del mundo físico es que éstas son, independientemente de toda
voluntad humana, el hombre simplemente se limita a tratar de comprenderlas y
enunciarlas (leyes nomológias), en cambio las reglas o “leyes” jurídicas necesitan de las
“prescripción” y la coacción para “ser” en el mundo social “jurídico (la regla
nomológica hace al hecho social y el hecho social debe ser por la regla nomológica); ii)
difiere también del “mundo” ideal lúdico, en que éste para ser, necesita de la

del pensamiento y de la sociedad (leyes¹) son la estructura de la realidad, los correspondientes

enunciados nomológicos (leyes²) pertenecen a nuestros modelos ideales de la realidad, por lo
cual se aplican –en el mejor de los casos- sólo aproximadamente, nunca con toda la exactitud
deseada.” BUNGE Mario A. La ciencia; su método y su filosofía. Editorial Sudamericana.
Buenos Aires. Año 2000. Pág. 76.
42
Esto permite comprender por qué el gran problema del Derecho es y será siempre, el
de interpretarlo a la luz o en contraste con los hechos “fácticos” presupuestos por la norma o
regla jurídica, y que se los da por “supuestos” en los hechos concretos que hacen al caso.
“complicidad” ingenua o deliberada y siempre discrecional del creyente, en tanto que en
las reglas jurídicas, no se trata de creer o no, pues el Derecho se aplica de manera
coactiva, independientemente de las creencias, se impone colectivamente (debe ser),
aún ignorándolo o negándolo, de allí las máximas: “No hay error de Derecho” y “El
Derecho se presume conocido por todos”.
Vemos entonces que la existencia del “mundo jurídico” es conceptual, y que el
sostenimiento de las reglas de Derecho, dependen para su vigencia y eficacia en la
realidad social, de la convención e imposición coactiva nacidos de actos necesarios de
autoridad.

4.2.2.1. “Ordenes intersubjetivos” como ordenadores objetivos.

Según la tesis de Yuval Noah Harari, los seres humanos, a diferencias de la
mayoría de los mamíferos sociales, gracias a la imaginación que permite el lenguaje y el
pensamiento abstracto, podemos crear ficciones que logran niveles de cooperación,
flexibles y a gran escala, capaces de aglutinar multitudes de desconocidos bajo alguna
forma de organización gregaria estable.43

43
Nos dice Harari: “A lo largo de estos veinte mil años, la humanidad ha pasado de
cazar mamuts con lanzas de punta de piedra a explorar el sistema solar con naves espaciales, no
gracias a la evolución de manos más diestras o de un cerebro mayor (de hecho, en la actualidad
nuestro cerebro parece ser menor). En cambio, el factor crucial en nuestra conquista del mundo
fue nuestra capacidad de conectar entre sí a muchos seres humanos. Hoy en día, los humanos
dominan completamente el planeta, no porque el individuo humano sea mucho más inteligente y
tenga los dedos más ágiles que un chimpancé o un lobo, sino porque Homo sapiens es la única
especie en la Tierra capaz de cooperar de manera flexible en gran número. Es evidente que la
inteligencia y la elaboración de útiles fueron asimismo muy importantes. Pero si los humanos no
hubieran aprendido a cooperar de manera flexible en gran número, nuestro astuto cerebro y
nuestras manos hábiles todavía estarían fisionando pedernales en lugar de átomos de uranio. Si
la cooperación es la clave, ¿cómo es que las hormigas y las abejas no nos adelantaron en la
invención de la bomba nuclear aunque aprendieron a cooperar en grandes números millones de
años antes que nosotros? Porque su cooperación carece de flexibilidad. Las abejas cooperan de
formas muy refinadas, pero no pueden reinventar su sistema social de la noche a la mañana. Si
una colmena se enfrenta a una nueva amenaza o una nueva oportunidad, las abejas no pueden,
por ejemplo, guillotinar a la reina y establecer una república. Los mamíferos sociales, como los
elefantes y los chimpancés, cooperan de manera mucho más flexible que las abejas, pero solo lo
hacen con un pequeño número de amigos y de miembros de la familia. Su cooperación se basa
 Para este autor, existen tres niveles de realidad: a) El objetivo, independiente del
sujeto, sus creencias y sentimientos; b) El subjetivo, atado a la sensibilidad, creencias y
vivencias personales; y c) El intersubjetivo, que es la realidad emergente, dependiente
de la comunicación entre muchos protagonistas sociales.44 En este último podemos
instalar al Derecho como herramienta técnica.
Algunas de las herramientas más importantes para ello son precisamente
técnicas sociales como las religiones y el mismo Derecho. En la historia humana
podemos encontrar agentes de control social intersubjetivos basados en ficciones, como
por ejemplo las creencias morales y valores religiosos, y que conviven e interactúan con
el universo de valores sociales secularizados como los que prodiga el Derecho moderno.
Estas intersubjetividades son “objetivas” en la medida que se mantienen como
constantes emergentes respetadas por un sistema social dado. Pero pueden cambiar, de
hecho cambian, mutan, evolucionan o se revolucionan.45

en el conocimiento personal. Si yo soy un chimpancé y tú eres un chimpancé y quiero cooperar

contigo, tengo que conocerte personalmente: ¿qué tipo de chimpancé eres? ¿Eres un chimpancé
simpático? ¿Eres un chimpancé malo? ¿Cómo voy a cooperar contigo si no te conozco? Hasta
donde sabemos, solo los sapiens tienen la capacidad de cooperar de formas muy flexibles con
un número incontable de extraños. Esta capacidad concreta, más que un alma eterna o algún tipo
único de conciencia, explica nuestro dominio del planeta Tierra.” Confr. HARARI Yuval Noah.
Homo Deus. Breve historia del mañana. Debate. Argentina. Año 2016. Pág. 152 y sig. También
su obra previa (De animales a dioses. Breve historia de la humanidad. Debate. Argentina. Año
2016), desarrolla las bases de esta hipótesis.
44
Apunta el autor sobre este nivel: “El dinero, por ejemplo, no tiene valor objetivo. No
podemos comer, beber ni vestirnos con un billete de un dólar. Pero mientras millones de
personas crean en su valor, lo podemos utilizar para comprar comida, bebidas y ropa. Si el
panadero pierde de pronto su fe en el dólar y rehúsa darme una hogaza de pan a cambio de este
trozo de papel verde, no importa mucho. Simplemente, puedo ir al supermercado más cercano,
unas manzanas más allá. Sin embargo, si las cajeras del supermercado también rehúsan aceptar
este trozo de papel, y lo mismo hacen los vendedores ambulantes del mercado y los
dependientes del centro comercial, entonces el dólar perderá su valor. Los trozos de papel verde
seguirán existiendo, desde luego, pero no tendrán ningún valor.” Homo Deus. Pág. 165.
45
Apunta Harari: “Es relativamente fácil aceptar que el dinero es una realidad
intersubjetiva. La mayoría de la gente también está dispuesta a reconocer que los antiguos
dioses griegos, los imperios del mal y los valores de las culturas ajenas existen únicamente en la
imaginación. Pero no queremos aceptar que nuestro Dios, nuestra nación o nuestros valores sean
 El hombre es la única res viva capaz de crea “tramas” intersubjetivas que dan
sentido a la realidad social, como por ejemplo las tradiciones, las religiones, las leyes, y
que se afianzan en el “ser” social o en la imaginación común. Si a esa legitimidad social
espontanea le sumamos el poder coactivo del Estado como creador y defensor de sus
construcciones legales, tenemos el Derecho.
Es más, puede verse al Derecho como un “desprendimiento” o secularización de
monopolios religiosos, dando lugar así a una suerte de “tecno religión”, en el sentido
que asimila con cierto sesgo de universalidad lo “mejor” de los valores pro sociales
comunes o afines a distintos dogmas y religiones.
En fin, el Derecho es un producto maravilloso y vital de la imaginación y
supervivencia del ser humano. Lo necesitamos, es imprescindible; pero aunque disguste,
a la luz de la historia, el poder real que hoy presentan estas verdades intersubjetivas,
tiene sólo una objetividad técnica, pragmática, circunstancial, “consensuada” y
emergente.46 En fin, desde esta perspectiva, ni la apología imbatible de los loables y

meras ficciones, porque estas cosas dan sentido a nuestra vida. Queremos creer que nuestra vida
tiene algún sentido objetivo, y que nuestros sacrificios son importantes para algo que trascienda
las historias que habitan nuestra cabeza. Pero, en realidad, la vida de la mayoría de las personas
tiene sentido únicamente dentro de la red de historias que se cuentan las unas a las otras. El
sentido se crea cuando muchas personas entretejen conjuntamente una red común de historias.
¿Por qué le encuentro sentido a un acto concreto (como por ejemplo casarse por la Iglesia,
ayunar en el ramadán o votar el día de las elecciones)? Porque mis padres también creen que es
significativo, al igual que mis hermanos, mis vecinos, la gente de ciudades cercanas e incluso
los residentes de países lejanos. ¿Y por qué toda esa gente cree que tiene sentido? Porque sus
amigos y vecinos comparten también esa misma opinión. La gente refuerza constantemente las
creencias del otro en un bucle que se perpetúa a sí mismo. Cada ronda de confirmación mutua
estrecha aún más la red de sentido, hasta que uno no tiene más opción que creer lo que todos los
demás creen.” Homo Deus. Pág.166 y 167.
46
Apunta el autor: “Pensar desde el punto de vista histórico significa adscribir poder
real a los contenidos de nuestros relatos imaginarios. Evidentemente, los historiadores no
obvian los factores objetivos, como los cambios climáticos y las mutaciones genéticas, pero
confieren mucha mayor importancia a los relatos que la gente inventa y en los que cree. Corea
del Norte y Corea del Sur son tan diferentes entre sí no porque la gente de Pyongyang tenga
genes diferentes a los genes de la gente de Seúl o porque el norte sea más frío y más montañoso.
Ello se debe a que el norte está dominado por ficciones muy distintas.” Homo Deus. Pág.172 y
173.
justos valores pregonados por los Derechos Humanos se sustrae al peso de la
retrospectiva histórica.47

4.2.3. “Verdad jurídica” versus Verdad biológica.

Otra razón que contrasta al Derecho con la ciencia y hace que se ubique en el
sitial de la técnica, está dada por la posibilidad de dictar normas aún en contra de
“ciencias duras” -v.gr: la biología-, o lo que es igual, la de crear “verdades jurídicas”
aún desconociendo incontestables verdades científicas.
En este punto, los ejemplos que damos pueden suponer que estamos en
desacuerdo con estas conquistas normativas, lo que no es así; en realidad los damos
porque demuestran con elocuencia el carácter técnico que pretendemos afianzar para el
Derecho.
Medítese en la Ley de Identidad de Género, y que citamos parcialmente al pie. 48
Como se aprecia, la ley prevé la posibilidad de que legalmente se le reconozca por

47
Nos dice Harari: ¿Infieles y Tierra Santa? Estas palabras ya no tienen ningún sentido
para la mayoría de la gente en la Inglaterra de hoy en día. Incluso el vicario probablemente
pensaría que el adolescente padece algún tipo de episodio psicótico. En cambio, si un joven
inglés decidiera unirse a Amnistía Internacional y viajar hasta Siria para proteger los derechos
humanos de los refugiados, sería considerado un héroe. En la Edad Media, la gente pensaría que
se habría vuelto majareta. Nadie en la Inglaterra del siglo XII sabía qué eran los derechos
humanos. ¿Quieres viajar a Oriente Medio y arriesgar tu vida, no para matar musulmanes, sino
para proteger a un grupo de musulmanes de otro? Tienes que haberte vuelto loco. Así es como
se desarrolla la historia. La gente teje una red de sentido, cree en ella con todo su corazón, pero
más pronto o más tarde la red se desenmaraña, y cuando miramos atrás, no podemos entender
cómo nadie pudo haberla tomado en serio. En retrospectiva, ir a las cruzadas con la esperanza
de alcanzar el paraíso parece una locura total. En retrospectiva, la Guerra Fría parece una locura
todavía mayor. ¿Cómo es posible que hace treinta años la gente estuviera dispuesta a arriesgarse
a sufrir un holocausto nuclear por creer en un paraíso comunista? Dentro de cien años, nuestra
creencia en la democracia y en los derechos humanos quizá les parezca igualmente
incomprensible a nuestros descendientes.” Homo Deus. Pág.171.
48
Dice la Ley de Identidad de Género, Nº 26.743 (Sancionada: Mayo 9 de 2012.
Promulgada: Mayo 23 de 2012): “Establécese el derecho a la identidad de género de las
personas. Art1º. Derecho a la identidad de género. Toda persona tiene derecho: a) Al
reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su
identidad de género; c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a
medio del nombre, una condición sexual aparente, aunque irrevocablemente contraria a
la biológica, por el solo hecho de atender a “…la vivencia interna e individual del

ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los
nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada. Art. 2°. Definición. Se entiende
por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la
siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento,
incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole,
siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como
la vestimenta, el modo de hablar y los modales. Art.3º. Ejercicio. Toda persona podrá solicitar
la rectificación registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan
con su identidad de género auto percibida. Art.4º. Requisitos. … .- Art. 6°. Trámite. Cumplidos
los requisitos establecidos en los artículos 4° y 5°, el/la oficial público procederá, sin necesidad
de ningún trámite judicial o administrativo, a notificar de oficio la rectificación de sexo y
cambio de nombre de pila al Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta de
nacimiento para que proceda a emitir una nueva partida de nacimiento ajustándola a dichos
cambios, y a expedirle un nuevo documento nacional de identidad que refleje la rectificación
registral del sexo y el nuevo nombre de pila. Se prohíbe cualquier referencia a la presente ley en
la partida de nacimiento rectificada y en el documento nacional de identidad expedido en virtud
de la misma. Los trámites para la rectificación registral previstos en la presente ley son
gratuitos, personales y no será necesaria la intermediación de ningún gestor o abogado. Art.7°.
Efectos. Los efectos de la rectificación del sexo y el/los nombre/s de pila, realizados en virtud de
la presente ley serán oponibles a terceros desde el momento de su inscripción en el/los
registro/s. La rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones
jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio
registral, ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus
órdenes y grados, las que se mantendrán inmodificables, incluida la adopción. En todos los
casos será relevante el número de documento nacional de identidad de la persona, por sobre el
nombre de pila o apariencia morfológica de la persona. Art. 8°. La rectificación registral
conforme la presente ley, una vez realizada, sólo podrá ser nuevamente modificada con
autorización judicial. Art.9°. Confidencialidad. Sólo tendrán acceso al acta de nacimiento
originaria quienes cuenten con autorización del/la titular de la misma o con orden judicial por
escrito y fundada. No se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre
de pila en ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos. Se omitirá la publicación en
los diarios a que se refiere el artículo 17 de la Ley 18.248.”
género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo.”
Otro ejemplo similar, es el de permitir la inseminación o préstamos de vientre en
los matrimonios homosexuales. Así, por ejemplo, un matrimonio entre dos mujeres,
para tener hijos, tiene que acudir necesaria y biológicamente a un tercero del sexo
opuesto, en tal caso el hijo no es biológicamente del matrimonio, no obstante ello, la ley
ampara el vínculo contractual por sobre el biológico, excluyendo al padre biológico de
sus deberes parentales y dándole a la pareja legal que no ha tenido intervención vital
alguna, el rol parental. Lo propio mutatis mutandi, si se trata de una pareja o
matrimonio de hombres, que deberán fertilizar un óvulo y acudir al préstamo de un
vientre, para un objetivo similar.
Ahora bien, la situación varía en una pareja heterosexual, pues por ejemplo, en
la hipótesis de que el marido mediante un ADN descubra que no es el padre, puede
desconocer la paternidad y si se descubre quien es el verdadero padre, se puede accionar
para que éste asuma sus deberes como tal.
La pregunta que nos hacemos es: ¿Se puede en los matrimonios homosexuales,
una vez que la ley privilegia la relación contractual del matrimonio, permitir que quien
no fue inseminada en el matrimonio de mujeres, o no donó el esperma en el de hombres,
renuncie a su potestad? ¿Se puede obligar por responsabilidad parental al padre
biológico o a la mujer biológica en su caso?
Esta casuística, no tan sencilla por cierto, es la que deberá estudiar y prever una
ley que autorice y regule situaciones de este tipo. Una vez más, observamos que en su
afán práctico, la “verdad jurídica” triunfa por sobre la verdad biológica, corroborando la
condición socio técnica del Derecho.
Éste protagonismo de “verdades jurídicas” por sobre las “verdades biológicas”,
en atención a criterios de necesidades pragmáticas socio culturales, es propio de las
socio técnicas y no de las ciencias. Yendo más lejos aún, si se quiere, al Derecho no le
importa la lógica del pensamiento, ni la verdad científica, sino la paz social.49 Le

49
Para decirlo de otro modo, la diferenciación “macho-hembra” está regido por leyes
biológicas, en tanto que el aspecto “masculino-femenino” es una categorización de estereotipos
socio cultural de las conductas humanas. ¿Dónde está inscrito que las mujeres deben ser
delicadas y los hombres fuertes y agresivos? Al frente biológico, el Derecho le opone el frente
sociocultural, valorando y decidiendo técnicamente su reconocimiento o rechazo. ¿Qué es mejor
interesa una idea o concepto de “igualdad”, aunque su afianzamiento desconozca
criterios formales de la argumentación racional científicamente contrastables. 50

4.2.4. Regionalismo de la “verdad jurídica”.

Es un hecho que todos los ordenamientos jurídicos no son iguales. No obstante
la existencia de “valores occidentales” y cuerpos normativos presuntamente
“universales” como los nacidos en la era de la codificación, la Declaraciones de los
derechos del hombre y el ciudadano, intentos universalistas como la declaración de los
Derechos Humanos. A pesar de ello y los ideales en que se fundan, cada sistema social
se organiza a su manera.
¿Qué podemos decir de los sistemas que responden a tradiciones religiosas como
los estados musulmanes, o a criterios políticos como los sistemas comunistas, u
organizados bajo un “líder supremo” como en Corea del Norte, o los que se nutren de
una compleja hibridez y/o transición, v.gr: Cuba o China?
En otras palabras, más allá de los pretendidos “universalismos”, las reglas de
conductas sociales, si bien no son arbitrarias y deben encontrar su justificación en

o qué es peor? ¿Dar preeminencia al criterio biologista? ¿Dárselo al socio cultural? Este dilema
moral y valorativo, termina resolviéndose por un acto de autoridad, un acto político, cuya
legitimidad o razonabilidad puede ser cuestionado por muchos o pocos, pero no obstante ello, el
legislador al decidir sobre ese hecho social, ha creado una “nueva” realidad jurídica emergente,
que hace de la mera opinión individualidad, en el mejor de los casos un dato indiferente, o en el
peor, una causa de acción por discriminación. Como dijéramos antes, el legislador, ante los
fenómenos socio culturales puede: a) tomar una actitud indiferente; b) valorarlos para darle una
nueva dimensión positiva; c) valorarlos con el fin de proscribirlos. Así visto, mientras la
Argentina en el año 2012 dictaba la Ley de identidad de género; el Parlamento de Uganda, el 20
de diciembre de 2013, aprobaba la Ley contra la Homosexualidad, criminalizándola y
penalizándola con cadena perpetua.
50
Más que un concepto de “igualdad”, estamos ante un reconocimiento jurídico de la
“diversidad” de las prácticas sociales. Tomando una vez más como ejemplo la ley de identidad
de género, los legisladores han atendido a un “reclamo sectorial” en la sociedad que “destrona”
los prejuicios ante las prácticas transgénero, hecho social que ha puesto en actividad la
creatividad semántica de esta “región del lenguaje”, logrando así dar satisfacción a ciertos
intereses. Con ello, la realidad social ha dado lugar a la creación de un nuevo “objeto
conceptual” por parte de los legisladores, lo ha convencionalizado y lo ha convertido, gracias a
la fuerza coactiva de la norma, en regla de conducta a respetar.
razones biológicas, psicológicas, sociales y culturales, pueden no responder a un criterio
“universal” de evolución de los valores humanos y morales.
La ley de la gravedad, es la misma en Argentina, en Cuba, China, Japón,
Turquía, Corea o Irak, pero las reglas de conducta que regulan, por ejemplo, la
propiedad privada, o el trato a las mujeres, en cada uno de estos Estados,
lamentablemente, no son las mismas. ¿Por qué?
Precisamente porque las técnicas puede regular “pedazos” de realidades sociales,
en aras de resultados prácticos acordes a intereses o valores diferenciales. Si el Derecho
fuera ciencia gozaría de las notas de universalidad que le es propia.
Una primera objeción que se nos puede hacer al respecto, es que ciencias
sociales como por ejemplo la economía o la sociología sufren también la impronta de un
cierto relativismo. La diferencia sustancial está en que la economía y la sociología son
ciencias, y sus métodos estudian algo del “ser” de la realidad, y sus estudios de campo y
elaboraciones permiten lecturas ciertas, verdaderas o aproximadamente verdaderas
sobre una realidad social concreta, cualquiera sea ésta, no obstante las dificultades
comparativas que estas ciencias presentan respecto de las ciencias de la naturaleza. 51

51
Apunta Mario Bunge: “En otras palabras, las leyes de la ciencias fácticas (es decir, los
enunciados nomológicos) expresan los estados realmente posibles de las cosas. No crean cosas
o propiedades por decreto sino que representa propiedades de cosas y los hacen de maneras
aproximada (parcialmente verdadera).” BUNGE Mario A. Epistemología. Siglo XXI Editores.
Buenos Aires. Año 2002. Pág. 59. En pasajes de otra obra podemos además leer: “En las
ciencias naturales, la verdad es lo más importante, en tanto que la mera opinión no cuenta. En
cambio, en la vida social, así como en las ciencias que la estudian, la opinión es muy
importante, porque las creencias, independientemente de su valor de verdad, orientan,
desorientan o paralizan la acción. Dicho de manera metafórica, los hechos sociales nos llegan
refractados por nuestras creencias e intereses. Eso no quiere decir que en los asuntos sociales la
verdad objetiva sea imposible de lograr, a consecuencia de lo cual, después de todo, los
relativistas tendrían razón. No, sólo significa que en la búsqueda de la verdad social hay
obstáculos que no se presentan en la búsqueda de la verdad sobre la naturaleza”. BUNGE Mario
A. Filosofía Política. Solidaridad, cooperación y Democracia Integral. Gedisa Editorial. Año
2009. Pág. 43.
 Si se medita en el Derecho, el operador jurídico que estudia y desarrolla reglas,
trata con un “deber ser” que se proyecta hacia la realidad social involucrada.52 En el
mejor de los casos, el “ser” de la realidad social “nutre” ese “deber ser”, pues las
normas no deben en principio obedecer al capricho de la autoridad, sino que su
legitimidad está dada, por un mínimo de consenso social emergente. Como afirmamos
antes (ver supra 3.2.2.): por el peso de la coacción, el “ser” de la “realidad normada” es
un producto emergente del “deber ser” de la norma. 53

4.2.5. Pluralidad y convivencia de tesis interpretativas.

Otra prueba de que el Derecho no es ciencia la encontramos en el relativismo
teórico.
Hagamos un poco de memoria y recordemos cuando estudiantes que existían –y
aún hoy existen- mínimamente dos teorías válidas -muchas veces tres-, para los
institutos o situaciones conflictivas: una mayoritaria, otra minoritaria y/o eventualmente
una “tibia”, conciliadora o intermedia.
Tomemos como ejemplo el denominado “boleto de compraventa”. Para cierta
doctrina es la venta, para otro sector no es la venta, es un contrato preliminar o contrato

52
Este esquema nos remite a la tesis de la imputación kelseneana. Recordando su
pensamiento, distingue entre ciencias de la naturaleza y ciencias sociales o “culturales”,
ubicando al Derecho entre estas últimas, caracterizando al orden normativo como “gobernado”
por un principio que no es el de la causalidad, sino de de la imputación. En las ciencias de la
“naturaleza” –siempre dentro de determinadas condiciones-, dado A “es” B; en cambio en las
“ciencias” normativas, dado A “debe ser” B. Confr. KELSEN Hans. Teoría pura del derecho.
Eudeba. Buenos Aires. Año 1963. Pág. 16 y sigs.
53
Enseña Bunge: “… el realismo crítico inherente a la tecnología suele estar matizado y
a veces aún deformado por la actitud marcadamente instrumentalista o pragmática, que por lo
demás es normal en individuos empeñados en obtener resultados prácticos ante que verdades
profundas pero sin utilidad inmediata. (…) En otras palabras, mientras que para el científico un
objeto de estudio es una cosa en sí, existente por sí misma, el tecnólogo sólo se interesa por la
cosa para nosotros, aquella que está en nuestro poder crear, controlar o destruir. Y en tanto que
para el científico el conocimiento es una meta última que no requiere justificación, para el
tecnólogo es una finalidad intermedia, algo a obtener: sólo para ser usado como medio para
alcanzar una meta práctica. En otras palabras, al tiempo que el científico busca conocer por
conocer, el tecnólogo busca conocer para hacer.” BUNGE Mario A. Epistemología. Siglo XXI
Editores. Buenos Aires. Año 2002. Pág. 196 y sig.
de escrituración. Supongamos ahora un abogado que es consultado por un vendedor o
promitente en venta por “boleto”, por supuesto que dirá que es un preliminar bilateral, y
defenderá el caso sosteniendo dicha teoría. Pensemos en el mismo abogado, pero que es
consultado por otro cliente que es comprador o prometido en venta por “boleto”,
sostendrá entonces la tesis opuesta.
Esto no sería nada si los jueces tuviesen un criterio unívoco, sea a favor o en
contra del “boleto” como venta o contrato de escrituración, pero resulta que hay jueces
y jueces, y existe la no tan remota, sino cercana posibilidad que el mismo abogado que
defiende a ambos clientes, en juzgados diferentes triunfe.
Esto que decimos es una realidad cotidiana de nuestros tribunales y uno de los
peligros mayores de todo ordenamiento jurídico: la “anarquía” de fallos. Es lo que
denominamos irónicamente, un common law “a la latinoamericana”, argumentos que
afianzan una vez más el carácter técnico del Derecho.54

54
Esta “anarquía” de fallos parece encontrar razón los argumentos de Enrique Haba
cuando nos dice: “Las diferencias entre juristas, en cambio, suelen obedecer a motivos muy
distintos. No se deben a que de veras no existan ciertos conocimientos que permitirían
dirimirlas, o por lo menos circunscribirlas con mayor precisión y profundidad, sino que más
bien es porque tales conocimientos, tanto los teoréticos como los de ciertos datos empíricos, se
hacen faltar. Aunque estos conocimientos puedan ser regularmente obtenibles, en la discusión
jurídica no se quiere, o no se sabe, recurrir a ellos. Las inseguridades en las ciencias de la
naturaleza, y hasta en las sociales, obedecen a auténticos límites del conocimiento científico
disponible, por el relativo nivel que éste pueda haber alcanzado en ese momento histórico. Por
el contrario, las del discurso jurídico no responden simplemente a tales límites, sino sobre todo,
o en buena parte, a la ignorancia o la disimulación de aquellos conocimientos que servirían para
hacer que salgan a la luz los verdaderos resortes que las ocasionan. Quiere decir que la “ciencia”
jurídica no es un medio para saber, sino para producir y legitimar un No-saber. ¿No es eso lo
que se adelantó a señalar Kirchmann? El pensamiento de los juristas resulta ser, en considerable
medida, una técnica para evitar que se pongan sobre el tapete buena parte de los saberes
científicos aplicables. Y sirve, asimismo, para obstaculizar que se tematicen los reales intereses
a que responde la opción discursiva de cada posición sobre cuál sea la correcta solución de
derecho. Mientras que las inseguridades en las otras ciencias se deben al conocimiento de que
hay unos límites en esos saberes, las del discurso jurídico obedecen antes bien al
desconocimiento de sus propios límites. Responden a la falta de conciencia acerca de que, en
mucho, estos límites son producidos por los propios juristas, ya que éstos se niegan a enterarse
de cosas que son bien sabidas en otras disciplinas. En síntesis: mientras que las dudas y las
 Un buen técnico, abogado, escribano u operador jurídico en general, y los
legisladores y jueces en especial, deberían tener en claro el concepto de forma jurídica y
saber qué sucede si hacemos una compraventa de inmueble por instrumento privado y
qué si lo hacemos por escritura pública.
Como hipótesis de trabajo, consideramos que es necesario afianzarnos en que el
grado de moralidad de las conductas sociales depende directamente del grado de
eficacia o coherencia a la hora de creación, interpretación y aplicación del orden
normativo. Si hay certeza respecto del sentido y justicia de una norma, si los jueces
unifican sus criterios interpretativos, la sociedad adecua su conducta y se abstiene de
hacer lo contrario, en síntesis: se moraliza la vida social. Ahora bien, si ante un
presupuesto de hecho predicado por la norma, es posible una sanción o un premio,
entonces no sólo la ley, sino el Derecho con mayúsculas, pierden sentido y eficacia.
Es cierto que esta posición supone legisladores con una capacidad de anticipar
los presupuestos de hecho con claridad y eficacia soberana, lo que resulta una
ingenuidad, pero también debemos pensar que en el otro extremo, al menos en los
llamados “casos difíciles”, salvo suponiendo una ingenuidad igual, no estamos siempre
ante jueces egregios, con capacidad de interpretar las normas con un criterio coherente y
elevado, como imaginan las teorías de la argumentación jurídica que consideran que la
lógica, -como herramienta formal similar a las matemáticas- impera incontrastablemente
en el Derecho.55

discusiones que ocurren en otras materias son científicamente inevitables a la altura del
conocimiento alcanzado, las que se dan entre juristas están, en gran medida, retóricamente
fundadas, y esto en virtud de los paradigmas normales de su propio discurso profesional.”
Confr. HABA Enrique. Op. Cit. Kirchmann sabía menos... Pág. 285 y 286.
55
No obstante compartir muchas de las meditaciones de Mario Bunge respecto al
Derecho como sociotécnica, consideramos en cambio que, por desconocer pormenores de la
realidad jurídica, ha caído en cierta ingenuidad respecto a la creencia de que en el Derecho, la
lógica y el principio de no contradicción siempre impera, como parece suponerlo esta cita:
“Ahora bien, la jurisprudencia, lo mismo que otras ramas de lo que yo llamo sociotécnica, hace
uso de la filosofía; en particular de la lógica, la teoría del conocimiento, la filosofía moral, la
filosofía política. En efecto, la historia del derecho muestra que éste siempre ha estado
relacionado de diversas maneras con la filosofía. Desde la época de los romanos o, mejor dicho,
de los bizantinos, quienes codificaron las leyes del Imperio Romano de Oriente, una
preocupación central de los jurisconsultos fue siempre la coherencia lógica, algo que constituye
 Para finalizar este tópico, si la “falsación” (ver supra 3.1.2.) fuera un criterio
cierto para determinar que algo es ciencia, en materia jurídica quedaría corroborado que
el Derecho no lo es, pues no se podría justificar la existencia de fallos encontrados, la
multiplicidad de posiciones doctrinarias enfrentadas, y el desvalor o indiferencia con
que los operadores jurídicos trabajan “desoyendo” posturas críticas sobre doctrinas,
teorías o fallos existentes. En otras palabras, no se entiende por qué no obstante la
“falsación” lograda por el esfuerzo de teorías o argumentos muchas veces
incontestables, no revierten a las tesis, teorías y jurisprudencias abstrusas. 56

una exigencia de la racionalidad. Esta aspiración a la coherencia no es puramente conceptual,

sino que refleja además la imposibilidad de actuar si se admiten dos proposiciones o dos normas
que sean mutuamente incompatibles. Si en un mismo código hay un precepto que dice: “debes
hacer A” y otro que dice: “no debes hacer A”, evidentemente el agente debe resignarse a la
apraxia, a la inacción. Hay, pues, motivos tanto conceptuales como prácticos para sostener la
necesidad de la coherencia, de la no contradicción.” Confr. BUNGE Mario A. El Derecho como
técnica social de control y reforma. Artículo de la Revista Isonomía. Nº 13, Octubre 2000.
Fondo editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Lima.
1996.
56
Cómo lo corrobora Enrique Haba: “Las puntualizaciones de autores como, por
ejemplo, Kuhn o Lakatos, sobre los “paradigmas” o los “programas de investigación” y las
discrepancias a que dan lugar entre científicos, etc., no pueden ser invocadas como analogía
pertinente en relación con las discusiones jurídicas. En el mejor de los casos, se trata de
parecidos muy superficiales. Aquellas discrepancias se refieren a la ciencia “extraordinaria”
(Kuhn): las revoluciones científicas, los cambios de paradigmas fundamentales en el edificio
teorético de la disciplina en cuestión. … .- Por el contrario, cuando hay unas tesis enfrentadas en
discusiones entre científicos de la naturaleza, todo se presenta de manera muy distinta: son
puestos sobre el tapete el máximo de los conocimientos relevantes, el uso de términos teoréticos
indeterminados y emotivizantes es mínimo o hasta inexistente, no se recurre a las falacias de
catálogo, o bien estas son muy pronto puestas en evidencia y descartadas de la discusión, etc.
Los desacuerdos en el marco de una ciencia normal de la naturaleza tienen lugar en forma más
bien excepcional. Y cuando se dan, es porque a esa altura de la evolución del pensamiento
científico faltan realmente los conocimientos -acerca de ciertos hechos, o si no se dispone de
unas categorías teoréticas intersubjetivas aplicables al respecto- que permitan a la generalidad
de los científicos de esa disciplina ponerse de acuerdo sobre la respuesta correcta.” HABA
Enrique. Kirchmann sabía menos... ¡pero vio mejor! Op. Cit. Pág. 283.
4.2.6. Factores ideológicos y/o personales.
En un orden aleatorio, debemos afirmar que cada juez carga con prejuicios
políticos, ideológicos, personales y sectoriales. Ignorarlo es una necedad. Creemos que
es difícil sustraerse de ello, pero también debemos afirmar que un buen apoyo teórico,
un buen espíritu crítico debería hacer de un juez una persona más “objetiva”. Aún así, el
factor humano es siempre condicionante de la labor legislativa y jurisdiccional.
Por sólo dar algunos ejemplos: en materia penal tenemos jueces “garantistas” y
otros “punitivistas”, algunos hablan del “clamor popular” como fundamento; 57 hay otros
que apoyan sus fallos sobre doctrinas “iusnaturalistas”, algunos se consideran
“aristotélicos tomistas”, “kantianos”, etc. ¿Qué denota esto? Cuando no una “moda”,
una actitud ideológica, doctrinaria o dogmática en la construcción, lectura,
interpretación y aplicación de las normas.58
Se puede objetar: ¿Es posible sustraerse a una ideología? Creemos que no, pero
si es posible hacer algunas lecturas diferenciales. “Una ideología es un sistema de
creencias generales, particularmente juicios de valor y normas morales dirigidas a
organizar y movilizar personas de cierta clase para trabajar o luchar y poder así alcanzar
ciertas metas individuales o sociales.”59 En fin, una ideología puede: i) tratar sobre una

57
Confr.: BONFANTE Jennifer Martins, GARCEZ Hugo. Prisión preventiva bajo el
fundamento del clamor popular: Análisis de su posibilidad frente a la teoría garantista de Luigi
Ferrajoli. Sitio web., ambitojuridico.com.br.
58
Esto nos recuerda las clases de Filosofía del Derecho cuando éramos estudiantes, y
los profesores, en vez de enseñarnos a pensar la ontología, epistemología, gnoseología y
axiología o la teoría de los valores en el Derecho, se enrolaban en alguna doctrina y nos la
imponían, diciendo por ejemplo: -Yo soy “aristotélico tomista”; o -Yo “creo en el
iusnaturalismo”. Con el tiempo, hemos advertido que ello ha llevado al desaliento por la
Filosofía del Derecho, y con razón, pues es de lamentar que un profesor de filosofía, en vez de
enseñar una doctrina o sus dogmas, no enseñe a pensar de manera permanente las complejidades
y evolución que, por ejemplo, las ciencias sociales han traído al pensamiento filosófico, en
particular a la filosofía de la ciencia, la filosofía de la técnica o la teoría de los valores. En las
facultades, lamentablemente, se enseña historia del pensamiento filosófico, pero no a pensar
filosóficamente. Un filósofo no debe tomar partido por una doctrina o un dogma, cuando lo
hace, deja de pensar, deja de hacer filosofía y se convierte en “pastor de cofradía”. En otras
palabras: la verdadera filosofía reclama una permanente crisis y reconstrucción.
59
Confr. BUNGE Mario A. Buscar la filosofía en las ciencias sociales. Siglo XXI
visión del mundo; ii) hacer juicios de valor sobre la realidad y/o; iii) formar parte de un
programa político para cambiar a la sociedad.
Ahora bien, los que hacen ciencias “duras”, nos guste o no, están sometidos a
una suerte de “autocontrol” de sus constructos. Pensemos en estos interrogantes: ¿Cuál
es la estrategia política, económica o ideológica del teorema de Pitágoras, de que
7x2=14, o de que la primera ley de la termodinámica establece que la energía no se
crea ni se destruye solo cambia de forma o se transfiere de un objeto a otro, de que
E=mc2, o de que el precio de una mercancía es inversamente proporcional a la
demanda, etc.?
En todo caso: ¿Podemos replicar esta objetividad en las prácticas de los
operadores jurídicos en general, y en particular, en aquellos que producen leyes y las
hacen cumplir?

4.2.7. Los argumentos de autoridad.

El argumento de autoridad se basa en que la manera correcta de decidir el valor
de verdad de un enunciado es someterlo a la prueba de algún texto, es decir, verificar si
es compatible con (o deducible de) frases más o menos célebres tenidas por “verdades”
eternizadas o principios infalibles de algún autor que ha adquirido fama o “peso”; o bien
a alguna escuela de pensamiento, o alguna referencia al pensamiento romano,
latinismos, etc.
Esta variante del dogmatismo se ajusta al siguiente esquema: “Secundus está
equivocado, porque lo que dice contradice lo que escribió el maestro Primus”, o bien “el
X-ismo es falso porque sus tesis son incompatibles con las proposiciones fundamentales
de Y-ismo”. Los dogmáticos —antiguos y modernos fuera y dentro de la profesión
jurídica, maliciosos o no— obran de esta manera cuando desean convalidar creencias
que simplemente no pueden ser comprobadas, sea empíricamente, sea racionalmente.
“Dogma” es, por definición, toda opinión no confirmada de la que no se exige
verificación porque se la supone verdadera y, más aún, se la supone fuentes de verdades
ordinarias.
En materia jurídica el esquema sería más o menos el siguiente: A –que ha
ganado prestigio académico- afirma algo, luego B cita a A, luego C cita a B, luego D
cita a C, luego E cita a D y finalmente, D cita a A. En conclusión, todos se citan entre

Editores. España. Año 1999. Pág. 297 y sigs.

todos, nadie ha cuestionado nada, y por comodidad intelectual o pereza, sólo uno ha
pensado, y si lo ha hecho mal o de manera incompleta, todos yerran por igual, y como
nadie cuestiona, objeta o se deja cuestionar: han creado un “dogma”.
Pregúntesele a un científico, si cree que tiene derecho a suscribir una afirmación
en el campo de las ciencias tan sólo porque le guste, o porque la considere un dogma
inexpugnable o porque a él le parezca evidente, o porque la encuentre conveniente.
Probablemente conteste más o menos así: ninguno de esos presuntos criterios de verdad
garantiza la objetividad, y el conocimiento objetivo es la finalidad de la investigación
científica. Lo que se acepta sólo por gusto o por autoridad, o por parecer evidente
(habitual) o por conveniencia, no es más que creencia u opinión, pero no es
conocimiento científico.
Lo que caracteriza al conocimiento científico es su verificabilidad: siempre es
susceptible de ser verificado (confirmado o desconfirmado). Por tal motivo el
conocimiento científico es a veces desagradable, porque a menudo contradice a los
clásicos (sobre todo si es nuevo), porque en ocasiones tortura al sentido común, al
poder, obliga a desaprender o revisar lo sabido, humilla al intuitivo y al desidioso;
puede muchas veces ser inconveniente políticamente, y precisamente por su rigor,
prohibido o censurado.
A contrario, y lo sabemos muy bien, muchos de los operadores jurídicos, por
pereza o lo que sea, basan sus defensas y justificaciones en sobrados argumentos de
autoridad y con igual sentido de comodidad, en la analogía de fallos -“plenarios” o no-
de otros jueces.

4.2.7.1. La “jurisprudencia”: ¿Fuente de “verdad” o subespecie de argumento de

autoridad y dogmatismo?
La primera respuesta con que los jurisperitos “cómodos” arremeten contra los
teóricos o doctrinarios que sostienen tesis minoritarias críticas, inquisitivas, bastante
“correctas” en término lógico conceptuales y hasta más razonables para garantizar una
praxis justa, es la referencia a un fallo o a la sentencia plenaria tal o cual.
Es muy cómodo y simplista tomar el acto de autoridad de un juez y decir: -“Mire
doctor, su tesis es muy buena, hasta incontestablemente lógica, pero los jueces
interpretan la norma a contrario de cómo usted sostiene.”
Es una manía común en el Derecho dejar que otros se tomen la tarea y esfuerzo
de pensar e interpretar las normas vigentes y así luego “colarse” en el análisis, aunque el
que pensó, sea juez o doctrinario, esté equivocado, carezca de profundidad, sea “justo”
apenas para ese caso y no para el resto de la casuística, este sometido a argumentos de
autoridad igualmente equivocados, fallos en cadena “livianos”, posturas ideológicas o
personales, “fusilamientos mediáticos”, “clamor social”, influencias, presiones políticas,
abuso de poder, etc.
Lo que debe hacer un jurisperito crítico es pensar y no adherir ciegamente.
Resulta irritante que se descalifique el pensamiento y las posiciones diferentes sobre la
base de citar fallos. Esta es una variante velada de “argumento de autoridad” y
dogmatismo, similar al que se produce con las citas de autores de peso. Un buen
intérprete del Derecho debe estudiar el presupuesto de hecho normativo, muñirse del
pensamiento más granado en la materia y ver que se ha dicho, estudiar la casuística,
pero por sobre todo antes de tomar partido, debe siempre intentar comprende cual es el
proceso lógico por el cual el doctrinario que goza de “crédito” llegó a determinada
conclusión, e igualmente rastrear el proceso lógico que siguió el juez para sentenciar
sobre algún concepto o instituto jurídico.
En todo caso, no basta, -sobre todo si el fallo es territorio de discusiones,
polémicas o tesis encontradas-, que un juez sentencie o un tribunal “plenario” confirme
o revise, para determinar que otras posturas son erradas o carentes de valor veritativo.
La práctica del Derecho y sus mecanismos necesarios de aplicación e interpretación de
las normas no tienen fuerza convalidante de “verdad”.
Quien utiliza fallos para desautorizar sin más a las tesis perdidosas o
minoritarias, debería ir más lejos y no solo descalificar citando el acto de autoridad del
fallo, debería saber si detrás de ello hay profundidad critica o sólo hay influencias
simpáticas, prejuicios, ideologías, tomas de partido, pereza intelectual, etc.
En conclusión: no hay que dejarse “correr” con los fallos, pues no son más que
una subespecie de argumento de autoridad y consecuente dogmatismo, ni tampoco
debemos “correr” nosotros a nadie con ellos, salvo que el mismo demuestre profundidad
lógica y un encaje argumental que agote el arsenal de contradicciones que presenta el
concepto o el instituto en cuestión en relación al caso. Sólo así puede ser tenido como
referencia y “paradigma” interpretativo. Sólo si el fallo demuestra que sus extremos
lógicos están bien corroborados, puede ser tenido como herramienta; pero para ello no
basta con citarlo sin más, hay que ir a su contenido y al proceso intelectual que lo
legitima.
 Si hay una tesis imperante gracias a un fallo judicial y no es lógica, no debe
amedrentar la lucha por hacer valer otra más “verdadera” aunque compleja. El triunfo
de posiciones coherentes reclama una lucha por imponerlas. Las normas son objeto de
creación e interpretación permanente por seres humanos de carne y hueso, -los
legisladores y jueces también lo son-, y no todos dan muestra de agudeza intelectual. El
solo citar fallos y obviar argumentos para descalificar criterios opuestos, es una trampa
retórica, es como afirmamos en el epígrafe: una subespecie de argumento de autoridad y
dogmatismo.

4.3. El Derecho como “técnica” social o “socio técnica”.

Por los argumentos vertidos, estamos convencidos que el Derecho es una
sociotécnica y con un poco de “viento a favor”, con el tiempo puede que se convierta en
una tecnología, en la medida que regule conductas sobre la base de estudios de las
ciencias sociales.
Por el momento, las reglas que componen el Derecho son reglas de conducta
nacidos de convencionalismos no muy meditados, en el sentido que se adoptan sin
razones especiales, y que pueden cambiarse por otras reglas. Es obvio que no son
plenamente arbitrarias sino que responden a razones socioculturales, de conveniencias
políticas, económicas, sectoriales, etc.; pero no son tampoco necesarias, podrían
también ser distintas; las diferencias culturales son en parte diferencias en los sistemas
de reglas de este tipo.
Como vemos, son tantos los déficit que el Derecho presenta en comparación con
el conocimiento científico, que nos afianzamos en considerarlo una técnica social antes
que ciencia; quizás una “sociotecnología” en el más ideal de los casos, en tanto busque
la justicia y el control social con la ayuda del conocimiento de las ciencias sociales (la
psicología social, la sociología, la economía, las ciencias políticas y la historia).
Pero el problema relevante al que queríamos arribar en la diferenciación entre
ciencia y técnica es que la técnica puede estar en conflicto o disonancia con la verdad.
La ciencia necesita de la verdad, la técnica no necesariamente.
La acción, la práctica o el hacer de la técnica demuestran que:
a) En el dominio técnico, las teorías profundas o complicadas son ineficaces
porque requieren demasiado trabajo para conseguir resultados que igual pueden
obtenerse con medios más pobres o más simples.
 b) Si el resultado o producto técnicamente utilizable de dos teorías rivales es el
mismo, entonces la simplicidad relativa de su aplicación (o sea su simplicidad
pragmática) será decisiva para la elección de una u otra por el técnico.
c) Una teoría técnica puede tener éxito y ser falsa y a la inversa puede ser un
fracaso práctico y ser aproximadamente verdadera.
d) Al técnico y a la técnica en general lo que le interesa es la eficiencia, no la
verdad, conseguir cosas, no una comprensión profunda de ellas.
Para concluir, la práctica no tiene fuerza convalidadora de verdad. A diferencia
del científico, el técnico no contrasta teorías, sino que se limitan a usarlas con fines no
cognoscitivos. Sólo distinguiendo entre conocimiento científico y conocimiento técnico
(instrumental) es posible explicar la coexistencia del conocimiento teorético con la
ignorancia práctica y el concomimiento práctico con la ignorancia teorética.
Precisamente porque son diferentes pueden interactuar.60
La distinción, como se aprecia, no es banal, pues permite explicar la relación o
interacción entre ciencia, tecnología, técnica, artes y oficios y los distintos grados de
conocimientos posibles y los distintos grados de “verdad” en ellos.
La identificación que suele hacerse entre ciencia, técnica y tecnología se debe a
un fallo en el análisis o la falta de análisis y quizás al legítimo deseo de evitar los

60
Apunta Mario Bunge: “Pero podría argüirse que un hombre que sabe hacer algo está
mostrando con eso que conoce ese algo. Consideremos las tres versiones posibles de esa idea.
La primera puede considerarse en el esquema: “Si x sabe cómo actuar (o producir) y, entonces
conoce y”. Para refutar esa tesis basta con recordar que durante un millón de años
aproximadamente el hombre ha sabido cómo hacer niños sin tener la más remota idea del
proceso de reproducción. La segunda tesis es el condicional inverso, a saber: “Si x conoce y,
entonces x sabe cómo obrar (o producir) y”. Contraejemplos: sabemos algo acerca de las
estrellas, pero no podemos producir estrellas; conocemos algo del pasado, pero no podemos ni
tocarlo. Como los dos condicionales son falsos, también lo es el bicondicional “x conoce y, si y
sólo si x sabe cómo obrar (o producir) y”. En resolución, es falso que el conocimiento sea
idéntico con el saber-hacer. La verdad es más bien esta: el conocimiento mejora
considerablemente las posibilidades del hacer correcto, y el hacer puede llevar a un mejor
conocer (ahora que finalmente hemos aprendido que el conocer rinde), no porque la acción sea
conocimiento, sino porque, en cabezas inquisitivas, la acción puede impulsar el planteamiento
de problemas.” Confr. BUNGE Mario A. La investigación científica. Siglo XXI editores.
Buenos Aires. Año 2004. Pág. 569.
extremos constituidos por la especulación teórica y la acción ciega. Pero las diferencias
están a la vista, y en la sociotécnica que es el Derecho, nos permite explicar, por qué no
obstante lograr fundamentos lógicos coherentes, sistemáticos, aproximadamente
verdaderos y por momentos incontestables, quizás nunca estos lleguen a tener ejecución
práctica y sigan venciendo teorías dogmáticas, fáciles, contradictorias, asistemáticas o
falsas.

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