Lectura - Concurso de Delitos - Percy García

Índice
C apítulo 19
E l concurso de delitos
I. IN T R O D U C C IÓ N .................................... 847
II. EL C O N C U R SO D E LEYES O C O N C U R SO APARENTE D E
D E L IT O S ......................................................... 847
1. Fundamento dogmático......... ............... 849
2. Los criterios de vinculación en el concurso de leyes....................................... 850
A. El principio de especialidad.............................................................. . 851
B . El principio de subsidiariedad................................................................... 854
C. El principio de consunción................................................................. 857
D. ¿Principio de alternatividad? ...................................................................... 858
3. Consecuencias jurídicas del concurso de leyes........................ 860
A. La modificación de las consecuencias jurídicas del tipo penal despla
zante..................... 860
B. La recuperación de la aplicabilidad de los tipos penalesdesplazados...... 861
III. E L C O N C U R SO D E D E L IT O S ...................... 862
1. Concurso ideal de delitos................... 866
A. Concepto............. ......................................................................................... 866
B. Formas de manifestación de concurso ideal de delitos........................... 868
a. Identidad completa................................................... 868
b. Identidad parcial.................. 868
c. Identidad por vinculación (VerklamMerung).................................... 869
C. Consecuencias jurídicas..................................................... .......... ............. 870
a. El principio de exasperación.............................................................. 871
b. El principio de combinación..................................... ........................ 872
2. Concurso real de delitos..................................... 873
A. Concepto......................... 873
B. Consecuencias jurídicas.............................................................................. 874
3. Supuestos de unidad de delito........................................................................... 878
A. Unidad de delito con base en la interpretación de los tipos penales..... 878
a. La realización típica iterativa............................................................... 879
b. La realización típica sucesiva.............. 880
c. Los delitos permanentes.................. 881
d. Los delitos de varios actos: En especial los delitos compuestos....... 882
B. Supuestos de unidad de delito legalmente determinados......... 882
¿d eas I 19
Índice
a. El delito continuado............................................................................ 882

a.l) Fundamento.......... ........ .......................................................... 883
a.2) Naturaleza jurídica.............................................................. . 885
a.3) Elementos del delito continuado................................ ........... 886
a.4) Consecuencia jurídica....................................................... ...... 892
b. El delito m a sa ................................................................................... . 892
c. El delito colectivo ........................................................ ........ .............. 894
4. Concurrencia posterior: Concurso real retrospectivo.............. 895
C a p ít u l o 2 0
L a t e o r ía d e l d e l it o p a r a la s p e r s o n a s j u r íd ic a s
I. IN T R O D U C C IÓ N ............................................................. 899
II. ¿RESPO N SA BILID A D A D M IN ISTRA TIV A O PENA L?....................... 900
III. EL SISTEM A D E A T R IB U C IÓ N D E RESPO N SA BILID A D PENAL
A LA PER SO N A JU R ÍD IC A ....................... .................................................. 902
1. El modelo de atribución del hecho de otro............... ...................................... 902
2. El modelo de la responsabilidad por hecho propio......................................... 903
A. El injusto autónomo.................................................................................... 904
B. El injusto com ún.......................................................................................... 905
3. El modelo de atribución de la Ley N ° 30424.................................................. 906
A. La imputación objetiva................................................................................ 909
B. La imputación subjetiva.............................................. ................. ............. 911
C. La intervención delictiva............................................................................. 913
D . La culpabilidad................................................................................... 915
IV. EL M O D E L O D E P R E V E N C IÓ N D E D E L IT O S ................ 917
1. El efecto exoneratorio: ¿Causa de exclusión de la punibilidad o falta de la
creación de un riesgo prohibido?....................................................................... 918
2. Atenuación de la p en a..................... 919
CUARTA PARTE
LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
C a p ít u l o 2 1
L a pena
I. IN T R O D U C C IÓ N ......... ........... 925

II. LA P U N IB IL ID A D ...................................................... 927
. J
20 | ¿d eas
D erecho Penal - parte gen eral
el tipo penal desplazante87, la imposibilidad de sancionar con base en este tipo penal
no impide que pueda recurrirse a los tipos penales desplazados*
En relación con la discusión precedente, consideramos que es la segunda pro
puesta de interpretación la que merece respaldo, en tanto el restablecimiento de
la norma defraudada se realiza solamente con el recurso a un tipo penal. En este
sentido, si por alguna razón material o procesal el tipo penal desplazante no puede
ser aplicado, podrá recurrirse a los otros tipos penales desplazados en caso de man
tenerse la situación de perturbación social por la defraudación de la norma88. Por
el contrario, si la inaplicación del tipo penal desplazante se debe a la ausencia de
necesidad de restablecer normativamente la expectativa defraudada, los tipos pena
les desplazados no tendrán fundamento para recuperar su aplicabilidad. Ejemplo:
Si el delito de uso fraudulento de procedimiento concursal del artículo 211 del CP
no se castiga por ausencia de denuncia de parte (artículo 213 del CP), el delito de
fraude procesal del artículo 416 adquiere aplicación* Por el contrario, el cuenta
correntista que gira un cheque sin fondos, pero que paga dentro del tercer día del
requerimiento de pago, no necesita ser sancionado penalmente por delito de estafa,
pues el conflicto se soluciona completamente mediante la reparación del daño que
contempla el artículo 215 del CP.
III. EL CONCURSO DE DELITOS

A diferencia del concurso de leyes, en donde concurren formulaciones legales
pero sola una ley penal resulta aplicable, en el concurso de delitos concurren efecti
vamente varias leyes penales y, por lo tanto, todas ellas deberían ser aplicadas al caso
concreto89. En la doctrina penal se debate si el tema délos concursos pertenece a la
teoría del delito o si su ubicación dogmática se halla, más bien, en la determinación
de la pena90. Pese a que la regulación de los concursos apunta sin lugar a dudas a de
cidir la pena que finalmente se le debe imponer al autor, lo cierto es que su concep-
tualización se enmarca en la teoría del delito como una forma especial de aparición
del hecho punible. Con acierto R oxin señala que la regulación de los concursos es
una especie de contrapartida a la regulación de la intervención delictiva: mientras
que en la intervención delictiva se aborda el caso de varias personas que realizan un
87 Vid., así, V o g l e r : FS-B ockelm ann, p. 719 y s.

88 Vid., G e p p e r t : Ju ra 1982, p. 426 y s.; S e ie r : Ju ra 1983, p* 236; J a k o b s : Derecho Penal, PG,
Apdo 31, n.m. 41; J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado , II, p. 1101; M it s c h : / ^ ó 1993, p. 473.
Como un grupo de casos del llamado efecto oclusivo, S e il e r : D ie Sperrw irkung,, p. 131 y ss.
Como supuestos de concurso ideal (hecho posterior y hecho previo copenadbs) , P u p p e : N K
preliminares al § 32, n.m. 33 y ss.
89 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre, p. 256; J a k o bs : Derecho P en al, PG, Apdo 32, n.m. 1.
90 La referencia a esta discusión, R o x in : Derecho Penal, PG, II, § 33, n.m. 6.
862 ¿deas
Percy G arcía C averò
tipo penal, en la teoría de los concursos se trata del caso de una persona que realiza
varios tipos penales91.
La regulación legal del concurso de delitos diferencia dos clases de concurso
en función de si existe un hecho (el concurso ideal de delitos previsto en el artículo
48 del CP) o una pluralidad de hechos (el concurso real de delitos previsto en el ar
tículo 50 del CP), estableciendo un tratamiento punitivo distinto92. Del tenor legal
se desprende que, para poder distinguir ambas clases de concurso de delitos, resulta
necesario responder a la cuestión de bajo qué condiciones se presenta una unidad
de hecho o una pluralidad de hechos. En la doctrina penal alemana se discute in
tensamente esta cuestión, pero bajo la denominación de “unidad de acción” 93. La
razón de esta diferencia nominal encuentra explicación únicamente en el dato de
que el Código Penal Alemán no utiliza el término hecho, sino acción (Handlung).
El punto de partida casi unánime es que la unidad de acción no se identifica
con el concepto de acción desarrollado a nivel de la teoría del delito94, en la medida
que no se busca definir el presupuesto mínimo para llevar a cabo una imputación
penal. D e lo que se rrata, más bien, es de encontrar el punto de vista que permita a
un observador objetivo percibir una acción como una sola95. En la discusión doc
trinal, se encuentran descartados de plano el criterio fisiológico de las inervaciones
musculares y también el criterio del resultado que sostiene la unidad de acción en
función de si se produce un solo resultado96. Mientras el primero llevaría a una
división del comportamiento humano en fracciones minúsculas carente de todo
sentido jurídico, el segundo resulta prácticamente inconciliable con el dato jurí
dicamente indiscutible de los múltiples efectos que puede desplegar una misma
acción. Por ello, el debate actual se centra fundamentalmente entre dos posiciones
que se encuentran enfrentadas en la perspectiva utilizada para identificar la unidad
91 Así, R o x in : Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 6.

92 Discutido es el fundamento de ese tratamiento diferenciado, en especial, la mayor intensi
dad criminal que tendría el concurso real de delitos por la pluralidad de acciones. Vid., al
respecto, R o x in : Derecho Penal, PG, II, § 33, n.m. 7.
93 Vid., J a k o b s : Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m. 1; J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado, II,
p. 1059 y s., con referencias históricas. Por su parte, G e e r d s : Z u r Lehre, p. 257, prefiere
utilizar la distinción unidad de aplicación de pena y pluralidad de aplicación de pena.
94 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre, p. 254 y s.; J a k o bs : Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m. 2;
J e sc h e c k /W e ig e n d : T ratado, II, p. 1060; R o x in : Derecho Penal, PG, II, § 33, n.m. 10;
S a n z M o r á n , en Reincidencia y concurso de delitos, Maldonado (coord.), p. 11. De opinión
distinta, S owada : Ju ra 1995, p. 246. Por su parte, P u p p e : N K § 52, n.m. 42, señala que el
concepto de acción tiene distintas funciones.
95 En este sentido, J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado, II, p. 1061; A l c ó c e r P o v is : Introducción,
p. 182.
96 Así, J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado ,11, p. 1060.
¿deas 863
D erecho P enal - parte general
de acción: El llamado concepto natural de acción y el llamado concepto jurídico

de acción97.
La llamada unidad natural de acción se sustenta en criterios previos al Dere
cho (penal), lo que significa que ubica su perspectiva de análisis fuera del Derecho
(penal). Al margen de toda consideración está una visión puramente naturalista,
en la medida que no es posible encontrar en el plano empírico una solución de
continuidad de los movimientos fisiológicos del autor98. Por esta razón, el concepto
natural de acción acude a criterios valorativos no jurídicos, entre los que destacan
los que se basan en el dato antropológico de la voluntad99, en el plan del autor100 o
en una perspectiva puramente sociológica101. Sin entrar en las particularidades de
cada uno de estos criterios, a ellos se les ha hecho la crítica común de la indetermi
nación de sus contornos conceptuales102. Pero hay que reconocer que esta crítica
se podría hacer a cualquier comprensión valorativa que no precise suficientemente
sus puntos de partida, incluida la jurídica, por lo que el cuestionamiento no estaría
en la incorrección del punto de partida asumido, sino en la falta de concreción del
criterio utilizado.
En lo que respecta a la perspectiva, en sí, asumida por el concepto natural de
acción, se le ha reprochado no asegurar la pretendida neutralidad del observador
al momento de determinar cuándo hay una unidad de acción103. Pero, sobre todo,
se le ha cuestionado que una perspectiva ajena al Derecho no permite una fácil
97 Debe señalarse, sin embargo, que la doctrina penal dominante considera que la unidad de
acción se determina en un doble sentido, en un sentido natural y en uno jurídico [vid., sólo,
Schmitt: Z S tW 7 5 (1963), p. 46]. No obstante, consideramos que al final de cuentas se
asume o un concepto ajeno al Derecho, o un concepto propiamente jurídico.
98 Así, M ir P u ig : Derecho P en al, PG, L27/3; A l c ó c e r P o v is : Introducción , p. 180.
99 Vid., B ü n g e r : Z S tW 8 (1888), p. 523 y ss., a partir del actuar (acto de voluntad) y la vin
culación de este actuar con un resultado; M ayer , H.: Strafrecht, AT, p. 407, a partir de la
decisión de voluntad; B r a m o n t -A rias T o r r e s , Luis A.: D iálogo con la jurispruden cia 18
(2000), p. 19. Destaca la interpretación doctrinal que afirma la unidad de acción con base
en la unidad de voluntad, R is s in g -van S a a n : ZATpreliminares al § 52, n.m. 12 y s.
100 Vid., así, S c h lo sk y : Z S tW 6 1 (1942), p. 257. En el mismo sentido apuntaba también una
interpretación jurisprudencial del RG alemán; vid., la referencia, M aiw ald : D ie natürliche
H andlungseinheit, p. 68 y s.
101 Vid., H e l l m e r : GA 1956, p. 68. En la misma línea se encuentra la jurisprudencia del
RG alemán al afirmar que, en determinados casos, puede afirmarse una unidad natural de
determinados actos del autor por medio del contexto social. Vid., sobre este parecer juris
prudencial, G e e r d s : Z u r Lehre , p. 286 y ss.; M aiw ald : D ie natürliche H andlungseinheit,
p. 13; S owada : Ju r a 1995, p. 246; S t r a ten w er t h : Strafrecht, AT, § 17, n.m. 9. Crítica
mente, J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 32, n.m. 37; P u p p e : N K § 52, n.m. 32 y s.
102 Vid., así, M e z g e r : Strafrecht, AT, p. 460; S t r a ten w er t h : Strafrecht, AT, § 17, n.m. 10.
103 En este sentido, K in d h a u s e r : Ju S 1985, p. 103.
864 ¿d eas
adaptación del concepto a su contexto normativo, sin contar con el hecho de que
resulta sumamente discutible que existan unidades de acción pre-jurídicas a las que
la perspectiva jurídica pueda recurrir sin más104. Por estas razones, sólo una com
prensión de la unidad de acción que utilice una perspectiva estrictamente jurídica105
(más exactamente, jurídico-penal106) resulta adecuada para resolver la problemática
del concurso de delitos.
Desde consideraciones jurídico-penales, la unidad de acción tiene lugar cuan
do existe una unidad en la ejecución de un comportamiento típicamente relevante
por medio del enlace directo entre los distintos actos realizados107. Por ejemplo:
existirá unidad de acción en la seguidilla de golpes que el autor propina a la víctima
para lesionarla o en caminar rayando con un clavo una fila de autos aparcados. El
plan del autor no es un componente decisivo de esta unidad108, pero eso no sig
nifica la irrelevancia de la imputación subjetiva, pues la ejecución cuenta con una
faceta objetiva y otra subjetiva. Lo particular del planteamiento aquí propuesto es
que ese lado subjetivo debe determinarse normativamente y no ser tratado como
una simple realidad psicológica que debe ser descubierta para determinar si hay
unidad de ejecución o no. En ese sentido, la unidad de ejecución requiere imputar
el conocimiento al autor de que entre los distintos actos realizados existe un enlace
directo. Que ese conocimiento alcance para una imputación dolosa o culposa es
irrelevante: Por ejemplo, hay unidad de acción si el autor lanza desde la ventana
varios maceteros sabiendo en unos casos que impacta con transeúntes y en otros sin
que le pueda constar.
Algunos autores entienden que la unidad de ejecución debe incluir también
el resultado típicamente relevante, de manera tal que, bajo esta perspectiva, podría
hablarse de varios hechos, si la misma acción produjese varios resultados109. A este
planteamiento se le cuestiona dejar prácticamente vacío de contenido el concurso
104 Así, J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado, II, p. 1061 y s.

105 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre , p. 253; K in d h a u se r : J uS 1985, p. 105; J a k o b s : Derecho P en al,
PG, Apdo 32, n.m. 6.
106 Vid., H urtad o P o z o /P rado S aldarriaga : Derecho P en al, PG, II, § 21, n.m . 2407 y ss.;
M ir P u ig : Derecho P en al, PG, L27/6.
107 Vid., J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 32, n.m. 10 y s., respecto de lo que llama unidad de
la ejecución. Defienden un concepto de unidad típica de acción, J e sc h e c k /W e ig e n d : T ra
tado, II, p. 1062 y ss.; S tr a ten w erth : Strafrecht, AT, § 17, n.m. 2 y ss.; H urtado Po zo /
P rado Sa ld arriaga : Derecho P en al, PG, II, § 21, n.m. 2407 y ss.
108 De otro parecer, Jakobs: Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m. 10.
109 Así, M ir P u ig : Derecho P en al, PG, L27/11; J o sh i J u b e r t : A D P C P 1992, p. 617 y ss.;
S uárez L ó p e z : E l concurso real de delitos, p. 83 y ss.; R o ig T o rres : E l concurso id eal de
delitos, p. 136 y ss.
¿d e a s 865
D erecho Penal - parte general
ideal de delitos110. Más allá de esta inaceptable consecuencia, lo cierto es que resulta
a todas luces evidente que, pese a la pluralidad de resultados, la acción, desde el
punto de vista de la relevancia típica, ha sido única, por lo que dicha pluralidad no
puede llevar a afirmar razonablemente una pluralidad de acciones. En consecuen
cia, el concepto jurídico de unidad de acción debe limitarse a la conducta típica
ejecutada, sin una referencia necesaria a las diversas consecuencias que se pudieran
derivar de la misma.
1. Concurso ideal de delitos
A. Concepto
Conforme al artículo 48 del CP, existe un concurso ideal de delitos cuando
varias disposiciones penales resultan aplicables al mismo hecho (unidad de acción).
C om o ya lo hemos adelantado, la unidad de acción no se determina con criterios
naturalistas111, sino con criterios normativos de carácter jurídico-penal. En el con
curso ideal de delitos, por lo tanto, la misma acción penalmente relevante realiza
varios tipos penales. Estos tipos penales pueden ser de la misma o de distinta natu
raleza, lo que permite diferenciar los casos de concurso ideal de delitos homogéneo
(infracciones a la misma ley penal) de los casos de concurso ideal de delitos hetero
géneo (infracciones a distintas leyes penales)112.
U n aspecto puntual, necesitado de especial aclaración en el concurso ideal de
delitos, es la relación que se presenta entre la acción y el delito. U n parecer defen
dido en la doctrina penal alemana, ciertamente dejado ya de lado, afirmaba que,
al igual que en el concurso real, también en los casos de concurso ideal de delitos
se presenta una pluralidad de acciones y de delitos113. Según este planteamiento, el
único aspecto particular residía en la simultaneidad de las acciones que producían
los resultados típicamente relevantes114. Com o puede desprenderse fácilmente de
lo antes expuesto, esta teoría no parece encontrar cabida en el actual contexto dog
mático del concurso de delitos, pues el concurso ideal de delitos parte de una sola
acción, y no de una pluralidad de acciones, que realiza varios delitos115. La tesis de la
pluralidad de acciones en el concurso ideal se basa en una comprensión puramente
110 Vid., Sa n z M o rán : L H -M ir P u ig (2017), p. 869.

111 Afirma en estos casos una unidad natural de hecho, S c h m it t : Z StW 75 (1963), p. 47;
S owada : Ju r a 1993, p. 246.
112 Vid., J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado , II, p. 1074 y ss.; S tr a ten w er t h : Strafrecht, AT, § 18,
n.m. 35. En la doctrina penal nacional, por todos, A l c ó c e r P ovts: Introducción , p. 183.
113 B in d in g : H andbuch , I, p. 564 y ss.; v o n B u r i : E in h eit, p. 1 y ss.
114 Vid., así, v o n B u r i : E in h eit, p. 10 y s.
115 Vid., en este sentido, M aiw ald : D ie natürliche H andlungseinheit, p. 62.
866 £ dem
conceptual de la acción (cada tipificación sería una acción), lo que difícilmente

resulta compatible con la regulación legal del concurso ideal de delitos que se re
fiere a un “mismo hecho” . Por esta razón, el concurso ideal de delitos presupone
necesariamente una unidad de acción.
En cuanto a los delitos realizados por la única acción, hay dos posturas en la
discusión doctrinal116. Por un lado, la llamada teoría de la unidad sostiene que cada
delito constituye necesariamente una acción117, lo cual lleva a los defensores de esta
teoría a admitir un solo delito combinado en los casos en los que una acción realice
varios tipos penales (unidad de delito)118. Frente a esta teoría se opone la llamada
teoría de la pluralidad, la cual señala que una acción puede dar lugar perfectamente
a varios delitos119. Esta comprensión parte de la idea de que una acción puede ser
apreciada jurídicamente desde distintas perspectivas y dar lugar, por ello, a conse
cuencias jurídicas distintas. La teoría de la pluralidad es la que mejor se ajusta a la
regulación positiva del concurso ideal de delitos, por lo que una teoría de la unidad
sólo podría resultar relevante en determinados supuestos especiales de concurso de
delitos, como es el caso, por ejemplo, del delito continuado.
Un concurso ideal de delitos se puede presentar, sin problemas, entre un deli
to doloso y otro culposo120. Por ejemplo, el que lanza intencionalmente una piedra
contra una ventana que, luego de romperla, lesiona a una persona que se encontra
ba dentro de la vivienda. También es posible una relación de concurso ideal entre
un delito permanente y otro que asegure el mantenimiento de la situación antiju
rídica121. Por ejemplo, si el secuestrador lesiona a otra persona que pretende liberar
al secuestrado. Discutido es el caso de concurrencia ideal de un delito omisivo con
otro de naturaleza comisiva. La posición mayoritaria sostiene que entre acción y
omisión no puede existir un solapamiento siquiera parcial, por lo que sólo coinci
dirían en el tiem po122. Sin embargo, no se aprecia la razón por la que acción y omi
116 Vid., la exposición general, J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado , II, p. 1073 y s. Por su parte,

R o x in : Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 71, considera improductiva esta discusión.
117 Vid., H o p f n e r : E in h eit, I, p. 159 y ss.
118 Así lo destacan M aiwald: D ie natürliche H andlungseinheit, p. 62 y s.; J akobs: Derecho
P en al, PG, Apdo 32, n.m. 13, con apreciaciones críticas.
119 Vid., B in d in g : H andbuch , p. 569 y s. Actualmente, siguen esta perspectiva, G e e r d s : Z u r
Lehre , p. 326, aunque reconoce que la discusión es más terminológica que real; J a k o bs ,
Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m. 15.
120 Así, J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado, II, p. 1078.
121 Igualmente, J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado , II, p. 1078 y s.; S tr a ten w erth : Strafrecht, AT,
§ 18, n.m. 32.
122 Así, J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado , II, p. 1080; S tratenw erth : Strafrecht, AT, § 18,
n.m. 32.
£ deas i 867
sión no puedan alternarse en una unidad jurídica de comportamiento123. Existen

actividades que tienen lugar por medio de acciones y omisiones sin que eso afecte
su unidad como es el caso de conducir un automóvil.
B. Form as de m anifestación de concurso id eal de d elitos
a. Identidad completa
La doctrina penal reconoce como una forma de manifestación del concurso
ideal de delitos la llam ada identidad completa, en la que los diversos tipos penales
concurren plenamente en la misma acción124. H ay que precisar, sin embargo, que
nunca puede hablarse de una plena identidad de las acciones típicas, sino solamente
de la identidad de la acción mediante una apreciación más general125. Así, el que
vende como propios bienes ajenos que ha recibido para su distribución gratuita,
realiza al mismo tiempo el delito de estelionato del artículo 197 inciso 4 del CP y
el delito de venta ilegal de mercancías del artículo 237 del CP. U na identidad en el
nivel de la descripción típica no puede tener lugar, pues una cosa es vender como
propios bienes ajenos y otra vender bienes recibidos para su distribución gratuita.
N o obstante, puede afirmarse una identidad de la acción en un nivel más abstracto,
es decir, como venta de bienes.
b. Identidad p a rc ia l
Para afirmar un concurso ideal de delitos basta que exista una identidad par
cial de las acciones típicas126. A estos supuestos se les conoce como de identidad
parcial, planteándose la discusión respecto de la determinación de los límites para
dicha clase de identidad. Al respecto cabe seguir a la doctrina alemana mayoritaria
que entiende que una identidad parcial puede darse hasta la fase de agotamiento
de un delito127, siempre y cuando se trate de conductas de aseguramiento del ata
que sobre un bien128. En este sentido, puede hablarse de una identidad parcial de
las conductas típicas si un empresario utiliza la cantidad de dinero recibido como
123 En este sentido, J a k o b s : Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m. 33.
124 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre, p. 276; S c h m it t : Z S tW 7 5 (1963), p. 47; R o x in : Derecho Penal,
PG, II, § 33, n.m. 80.
123 En este sentido, J a k o b s : Derecho Penal, PG, Apdo 33, n.m. 3.
126 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre, p. 277; S c h m it t : Z StW '7 3 (1963), p. 47; J e sc h ec k /W e ig e n d :
Tratado, II, p. 1076; J a ko bs : Derecho Penal, PG, Apdo 33, n.m. 5; S tr aten w erth : Strafrecht,
AT, § 18, n.m. 31; R o x in : Derecho P enal, PG, II, § 33, n.m. 70.
127 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre, p. 279; S t r a ten w er t h : Strafrecht, AT, § 18, n.m. 31; R o x in :
Derecho Penal, PG, II, § 33, n.m. 89.
128 Vid., J a k o b s : Derecho Penal, PG, Apdo 33, n.m. 7.
868 ¿d eas
crédito promocional para adquirir bienes personales en lugar de insumos para la

empresa, lo que oculta con una falsificación de los documentos de compra. U n
delito de desvío fraudulento de crédito promocional del artículo 251 del CP con
currirá idealmente con el delito de falsificación de documentos del artículo 427 del
CP. Por el contrario, la preparación común de varios delitos que luego se ejecutan
separadamente, no puede configurar un concurso ideal de delitos129. Por ejemplo:
El acecho común que el asesino hace a sus tres víctimas, no permite sostener un
concurso ideal de delitos si luego las mata una por una.
Es importante destacar que la mera simultaneidad de las acciones ejecutivas
no es suficiente para sostener la existencia de un concurso ideal de delitos130. Es
necesario que la acción ejecutiva de un delito coincida siquiera parcialmente con la
acción ejecutiva del otro. Bajo estas consideraciones, por ejemplo, se presentará un
concurso real de delitos y no uno ideal, si el que viola el domicilio ajeno, procede a
abusar sexualmente de la persona que encuentra en el interior de la vivienda. Por el
contrario, sí se tratará de un concurso ideal de delitos si el que viola el domicilio, le
siona al dueño de la vivienda que busca impedir el ingreso ilegal. Un caso especial
mente discutido es si los delitos cometidos por los miembros de una organización
criminal están en concurso ideal con el delito de organización criminal. U n sector
de la doctrina penal sostiene que la relación concursal es la de un concurso ideal
de delitos, pues la participación en la organización se manifiesta precisamente en la
actividad delictiva de la organización131. Adhesión merece, sin embargo, el parecer
contrario que sostiene que se trata de un concurso real de delitos, en la medida que
la pertenencia a la organización se limita a la membresía, sin que ello abarque la
comisión de los delitos al servicio de la organización132.
c. Identidad p o r vinculación (Verklammerung)

Si puede hablarse de un concurso ideal de delitos en caso de dos acciones
independientes que se vinculan mediante una tercera acción, resulta muy discutido
en la doctrina133. U n ejemplo típico de este supuesto es el delito de ejercicio ilegal
de la profesión del artículo 363 del CP que vincularía los delitos de falsificación de
129 En el mismo sentido, R o x in : Derecho Penal, PG, II, § 33, n.m. 92.
130 En ese sentido, R o x in : Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 93.
131 Así, R o x in : Derecho Pen al, PG, II, § 33, n.m. 100. Igualmente, en la doctrina penal nacio
nal, L eó n A lva: G aceta P en al & Procesal P en al 49 (2013), p. 127 y ss.
132 En tal sentido, V o g l e r : LK \ 10. Aufl., preliminares al § 32, n.m. 23.
133 Admiten esta posibilidad, G e p p e r t : Ju ra 1982, p. 370; G e e r d s : Z u r Lehre, p. 280 y ss.;
J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado , II, p. 1077. Críticamente, S c h m it t : Z StW 75 (1963), p. 48;
J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 33, n.m. 11; S tr a ten w erth : Strafrecht, AT, § 18, n.m.
33 y s.; San z M o r á n , en R eincidencia y concurso de delitos, Maldonado (coord.), p. 11 y s
eas 869
documento (título profesional) y los distintos delitos de estafa sobre los clientes134.
La jurisprudencia alemana se ha pronunciado a favor de considerar en estos casos
una unidad de acción y aplicar, por tanto, las reglas del concurso ideal de delitos135.
T al solución se muestra, sin embargo, discutida por terminar beneficiando con una
determinación de la pena menos gravosa (exasperación) que la establecida para el
caso del concurso real de delitos (acumulación). Por ello, un sector importante de
la doctrina se ha mostrado a favor de considerar un concurso real de delitos si es
que, al menos uno de los delitos vinculados, tiene un contenido de injusto sustan
cialmente mayor que el del delito que los vincula136. U n sector minoritario de la
doctrina penal defiende incluso una generalización de esta solución, en tanto señala
que, en ningún caso, los delitos vinculados concurren idealmente137.
Por nuestra parte, consideramos que en los llamados casos de identidad por
vinculación se presenta conjuntamente una situación de concurso real (de los de
litos vinculados) y una situación de concurso ideal (del delito vinculante con cada
uno de los delitos vinculados). Por esta razón, el tratamiento de la relación concu-
rrencial entre todos estos delitos solamente puede decidirse con base en el siguiente
procedimiento sucesivo: a) en primer lugar, se debe determinar, siguiendo la regla
del concurso real de delitos, la pena concreta para cada uno de los delitos vincula
dos; y b) en segundo lugar, debe colocarse la pena resultante de a) en concurso ideal
con el marco penal del delito vinculante.
G C onsecuencias ju ríd ic a s
El artículo 48 del CP señala que, en caso de existir un concurso ideal de
delitos, el juez lo reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo
incrementarla hasta en una cuarta parte, sin que, en ningún caso, pueda exceder
de treinta y cinco años138. Com o puede verse, la regulación legal opta por seguir el
principio de asperación o exasperación, el cual se caracteriza por autorizar la impo
sición de una pena m ás severa que la prevista para el delito más grave, pero inferior
134 Vid., S t r a t e n w e r t h : Strafrecht, AT, § 18, n.m. 33.

133 Vid., la referencia, J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado, II, p. 1077; S tr a ten w er t h : Strafrecht,
AT, § 18, n.m. 33.
136 Vid., así, J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado, II, p. 1077.
137 Vid., así, S t r a t e n w e r t h : Strafrecht, AT, § 18, n.m. 34; R o x in : Derecho P en al, PG, II,
§ 33, n.m. 108; J a k o b s : Derecho Pen al, PG, Apdo 33, n.m. 12, quien señala además la
posibilidad de incluir las reglas de concurso ideal en la pena determinada conforme a las
reglas de concurso real. En esta línea, aunque admite la posibilidad muy excepcional de una
identidad en el injusto y la culpabilidad, B r ä h ler : D ie rechtliche Behandlung, p. 38 y s.
138 Vid., H urtado P o z o /P rado S aldarriaga : Derecho P en al, PG, II, § 21, n.m. 2436.
870 ¿d eas
a la sumatoria de las penas de los delitos cometidos139. Aunque el tenor actual del
artículo antes citado no hace referencia a la posibilidad de aplicar las penas acceso
rias y medidas de seguridad de los delitos que prevén un marco penal menos grave,
como sí lo hacía, por el contrario, la regulación anterior, no hay ninguna razón
para excluir una aplicación combinada de las consecuencias jurídicas, más aún si tal
proceder se corresponde con el sentido propio de lo que es un concurso de delitos.
a. E l principio de exasperación
H asta hace algunos años nuestro sistema penal asumía en el tratamiento puni
tivo del concurso ideal de delitos el principio de absorción, en la medida que dispo
nía la aplicación de la pena del delito más grave140. N o obstante, a raíz de la reforma
del Código Penal del año 2006, llevada a cabo con la finalidad de reprimir con
mayor severidad la criminalidad violenta, se dejó de lado el principio de absorción
y se optó, en su lugar, por el principio de exasperación. Este cambio legislativo se
tradujo en la facultad asignada al juez penal de incrementar la pena por encima del
máximo previsto para el delito más grave de los concurrentes. En concreto, la regu
lación actual del concurso ideal de delitos establece que este supuesto de concurso
de delitos se podrá reprimir hasta con el máximo de la pena del delito más grave,
con la posibilidad de incrementarla hasta en un cuarto, sin superar, en ningún caso,
los 35 años. La determinación de la pena se debe hacer entonces en dos pasos.
El primer paso está constituido por la determinación del delito que cuenta
con el marco penal más grave, lo que se deberá hacer únicamente con los que
puedan ser aplicados material y procesalmente al caso concreto141. U n punto que
precisa ser esclarecido es que el marco penal de los delitos concurrentes deberá tener
en cuenta, de ser el caso, las circunstancias agravantes cualificadas y las atenuantes
privilegiadas142 Si los tipos penales concurrentes cuentan con un marco penal igual
de grave, entonces deberá optarse por el marco penal del delito que concretamente
139 Sobre esta particularidad del principio de asperación o exasperación en el concurso de deli
tos, O liv er C a l d e r ó n : R evista de Derecho, Yol. XXVI (2013), p. 168.
140 H urtado P o z o /P rado Saldarriaga : Derecho P e n a l PG, II, § 21, n.m. 2435. El principio
de absorción es seguido en el Derecho penal alemán, J a ko bs : Derecho Penak PG, Apdo 33,
n.m. 1; G e e r d s : Z u r Lehre, p. 329; S c h m it t : Z S tW ! 5 (1963), p. 54; J e s c h e c k /W e ig e n d :
T ratado , II, p. 1081 y s.
141 Vid., en la determinación de la pena global, aunque aplicable en la legislación alemana al
concurso real de delitos, J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 33, n.m. 3; J e s c h e c k /W e ig e n d :
T ratado , II, p. 1082.
142 Vid., la consideración de las circunstancias agravantes y atenuantes en la doctrina penal
alemana, G e e r d s : Z u r Lehre , p. 329; J a k o b s : Derecho P en al, PG , Apdo 33, n.m. 2;
J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado , II, p. 1082; S tr a ten w erth : Strafrecht, AT, § 18, n.m. 38.
£ deas 871
ha sido más grave143. L a absorción que realiza el marco penal más grave no impide,
en todo caso, que los delitos absorbidos sean considerados en la individualización
de la pena144.
U na vez establecido el marco penal del delito más grave, el juez penal podrá
incrementar la pena concreta hasta en un cuarto, sin exceder, en ningún caso, los
treinta y cinco años, si es que, evidentemente, se trata de una pena privativa de li
bertad. En el caso de otras clases de pena, se deberá considerar el máximo legalmen
te previsto de pena que se puede imponer, en general, para cualquier delito. Es un
tema abierto a la discusión doctrinal y a los desarrollos jurisprudenciales determinar
los criterios para decidir incrementar la pena por encima del máximo previsto para
el delito más grave. Lo más razonable es acudir a los criterios de determinación de
la gravedad concreta que se regulan en el artículo 46 del CP.
U na problemática que no cuenta con solución legal es la determinación de
la pena en un concurso ideal entre un delito y dos delitos que están, a su vez, en
concurso real (identidad por vinculación). Com o se dijo, se tendría que aplicar las
reglas del concurso ideal a partir de una pena concreta derivada del concurso real
de los delitos vinculados y del marco penal abstracto del delito vinculante. Nues
tra propuesta sería la siguiente: Si el marco penal máximo del delito vinculante es
mayor a la pena producto de a), entonces ese marco penal será el nuevo mínimo y
el nuevo máximo la pena incrementada en un cuarto. Si la pena producto de a) es
mayor que el marco penal máximo del delito vinculante, entonces esa pena será el
nuevo mínimo y el nuevo máximo la pena incrementa en un cuarto.
b. E l principio de combinación
En cuanto al principio de combinación, debe señalarse que este principio se
manifiesta de dos maneras en el concurso ideal de delitos. Por un lado, se encuentra
el llamado efecto oclusivo, según el cual el marco penal mínimo debe correspon
derse con el marco penal mínimo más grave de los delitos concurrentes145. Por
otra parte, la combinación de las consecuencias jurídicas permite también que se
pueda recurrir a las penas accesorias y medidas de seguridad establecidas en los ti
pos penales absorbidos por el tipo penal con la pena más grave146. En este sentido,
143 Vid., J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 33, n.m. 1.

144 Vid., J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 33, n.m. 4; J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado , II,
p. 1082; S tr a t en w er t h : Strafrecht, AT, § 18, n.m. 41; P u p p e : N K § 32, n.m. 72.
145 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre , p. 331 y s.; S c h m it t : Z StW l b (1963), p. 54; R o x in : Derecho
P en al, PG, II, § 33, n.m. 113; J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 33, n.m. 1; J e sc h e c k /
W e ig e n d : T ratado , II, p. 1081; P u p p e : TVÄTpreliminares al § 52, n.m. 6, § 52, n.m. 72.
146 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre, p. 332; S c h m it t : Z S tW lb (1963), p. 54; J a k o b s : Derecho Penal,
PG, Apdo 33, n.m. 1; P u p p e : N K preliminares al § 52, n.m. 6, § 52, n.m. 72; J e sc h e c k /
W e ig e n d : T ratado , II, p. 1082.
j
872 £ deas
el espectro de consecuencias jurídicas no puede reducirse al establecido por el tipo

penal absorbente, sino que debe incluir las de los otros tipos penales absorbidos.
2. Concurso real de delitos
A. Concepto
En el concurso real de delitos se presenta, a diferencia del concurso ideal, una
pluralidad de acciones que configuran varios delitos147. Se trata, por lo tanto, de
una imputación acumulada al autor de todos los delitos realizados en un determi
nado espacio de tiempo148. Bajo esta perspectiva, no le falta algo de razón a los que
afirman que el concurso real de delitos se vincula a reglas de carácter procesal, pues
lo que regula finalmente es la posibilidad de un juicio conjunto por una pluralidad
de acciones punibles149. C ada delito concurre en el mismo proceso penal con su
pena individual150. Lo anterior no debe, sin embargo, olvidar que el concurso real
de delitos se apoya en una estructura material: La pluralidad de acciones. Por ello,
aunque la regulación del artículo 33.2 del CPP, por ejemplo, impida que los delitos
de acción privada puedan ser procesados en un mismo proceso con otros delitos
de acción pública, ello no es óbice para considerar las reglas punitivas del concurso
real de delitos al momento de determinar la pena concreta. En consecuencia, la su-
matoria de penas impuestas en cada proceso penal deberá tener en cuenta el doble
límite establecido en el artículo 50 del CP.
En cuanto a los requisitos que deben necesariamente presentarse para poder
afirmar la existencia de un concurso real de delitos, el Acuerdo Plenario N ° 4-2009
ha establecido como criterio jurisprudencial vinculante que son los siguientes: 1)
pluralidad de acciones, 2) pluralidad de delitos independientes y 3) unidad de au
tor. El primer requisito constituye la base material del concurso real de delitos y
aquello que lo diferencia del concurso ideal de delitos. El segundo requisito, por su
parte, marca la frontera con los supuestos de unidad de delito, es decir, de aquellos
casos en los que, pese a existir una pluralidad de acciones, se configura un solo deli
to (por ejemplo: el delito continuado). El tercer requisito es una exigencia básica de
toda situación de concurso, pues de lo que se trata finalmente es de decidir cómo se
147 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre , p. 334; G e p p er t : Ju r a 1982, p. 418 y s.; S tr a ten w erth :

Strafrecht, AT, § 18, n.m. 43.
148 Vid., J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 33, n.m. 13; J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado , II,
p. 1083. Como lo precisan G e e r d s : Z u r Lehre , p. 333; S tr a ten w erth : Strafrecht, AT, §
18, n.m. 44, solamente deben concufrir los delitos que aún puedan sancionarse material y
procesalmente.
149 Vid., J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado , II, p. 1085 y s.
150 Vid., S c h m it t : Z S tW 1 5 (1963), p. 56; J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 33, n.m. 13.
873
sanciona a una persona que ha cometido varios delitos o varias acciones que confi
guran un solo delito. E n cuanto al sujeto pasivo, éste puede ser el mismo u otro151.
Al igual que en el concurso ideal de delitos, al interior del concurso real de
delitos es posible distinguir un concurso homogéneo de otro heterogéneo152. En el
primer caso, el autor comete varias veces el mismo delito (por ejemplo: el delin
cuente serial comete varios homicidios de las mismas características en momen
tos distintos). El concurso real heterogéneo se presenta, por su parte, cuando una
persona comete en diversos momentos delitos distintos (por ejemplo: el maleante
que primero asalta un banco, luego mata a su cómplice para quedarse con todo el
dinero y luego procede a lavar el botín por medio de actos de conversión). Esta dis
tinción es puramente conceptual, pues el tratamiento punitivo que le corresponde
a ambas clases de concurso real es el mismo.
Por Ley N ° 2 9 4 0 7 de 16 de septiembre de 2009 se incorporó dentro de las
disposiciones sobre los concursos de delitos la figura del concurso real de faltas (ar
tículo 50-A del CP), refiriéndose específicamente a la realización de una pluralidad
de acciones que deban considerarse como faltas independientes que infringen el
mismo precepto penal o preceptos penales de semejante naturaleza y que perju
dican a varias personas. Resulta sumamente discutible que la regulación de esta
figura concursal se haya hecho en las normas generales del delito, pues, de haberse
estimado necesaria una regulación particular para este caso de concurso de faltas,
debió haberse hecho en el Libro Tercero del Código Penal dedicado a las faltas,
concretamente en las disposiciones fundamentales. Al parecer la decisión del legis
lador de utilizar como referencia la pena del “delito correspondiente” para determi
nar la pena aplicable a este supuesto de concurso de faltas, sería la justificación para
haberlo regulado en las normas generales del delito. Sin embargo, esta remisión
penológica no convierte el concurso de faltas en un tema de la teoría del delito.
B. C onsecuencias ju ríd ica s

Hasta hace algunos años la regulación penal del concurso real de delitos pre
vista en el artículo 50 del CP, no aceptaba una acumulación de las penas de los
diversos delitos cometidos, sino que establecía la aplicación de la pena del delito
más grave. Incluso ni siquiera se contemplaba la posibilidad de una pena global que
permitiese aumentar la pena concreta por encima del límite máximo previsto para
el delito más grave (principio de asperación o exasperación)153. Se seguía, pues, el
151 En este sentido, A l c Óc e r P ovis : Introducción, p. 186.

152 Vid., J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado , II, p. 1085; R o x in : Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m.
120. Igualmente, el Acuerdo Plenario N ° 4-2009.
153 Aunque distinto era el parecer señalado por la Corte Suprema en la sentencia Exp. 2041-99-
Lima de 12 de julio de 1999 [.Revista peru an a de ju rispru den cia 3 (2000), p. 295 y s.].
874 ¿d eas
principio de absorción, al establecerse que debía sancionarse con la pena del delito
más grave. Esta particular situación legislativa hizo que la doctrina penal nacional
se mostrara poco de acuerdo con la respuesta punitiva prevista para el concurso
real de delitos154. Las cosas cambiaron radicalmente con la reforma al Código Penal
del año 2006, pues las modificaciones hechas a la regulación del concurso real de
delitos llevaron a abandonar el sistema de absorción y a sustituirlo por un sistema
de acumulación de penas155.
El sistema de acumulación de penas es bastante cuestionado. Algunos recu
rren al argumento de que el padecimiento de la pena no aumenta lineal, sino pro
gresivamente156. A este argumento se le ha reprochado basarse en una especulación
hasta ahora no comprobada. Otros afirman que la acumulación hace que la pena
privativa de libertad pierda precisamente su carácter temporal157, lo que, en todo
caso, ofrecería un argumento que no podría hacerse extensivo a las penas que no
son privativas de libertad. La renuncia a la acumulación ha intentado fundamentar
se también en una reducción de la culpabilidad que se produce paulatinamente en
cada delito, mientras el autor no sea condenado158. Esta fundamentación deja muy
difusa la idea de culpabilidad y parecería llevar, más bien, a una comprensión psi
cológica del poder querer actuar distinto159. En un factor ajeno a la dogmática penal
quieren fundamentar la renuncia a la acumulación, aquéllos que sostienen que el
juzgador, en beneficio del autor, tiene una visión reducida del injusto cometido
(lo ve en perspectiva)160, pero su punto débil se encuentra precisamente en otorgar
relevancia normativa a un dato empírico.
La discusión sobre si resulta procedente una acumulación de penas, se debe
enfocar, a nuestro entender, en la función de restabilización de la pena, en el senti
do de si es necesario sumar todas las penas individuales para restablecer la vigencia
de la norma defraudada o si el sentido comunicativo de la pena puede alcanzarse
con la pena del delito mayor o necesita de una pena incrementada161. La decisión
legislativa, que compartimos, es que no basta la pena (más grave o incrementada)
154 Así, destacaba la falta de proporcionalidad de la regulación nacional de la pena en el concurso

real de delitos, Bramont-Arias Torres, Luis A.: D iálogo con la jurispruden cia 18 (2000),
p. 20.
155 Vid., Alcócer Povis: Introducción, p. 185.
156 Así, la antigua jurisprudencia alemana, como lo refiere Jakobs: Derecho Penal, PG, Apdo
33, n.m. 14.
157 Vid., M ontenbruck: J Z 1988, p. 332.
158 Vid., S choreit: FS-R ebm ann , p. 453 y ss.
159 Así, Frister: N K § 53, n.m. 5.
160 Vid., Bohnert: Z StW 105 (1993), p. 859 y ss.
161 Vid., J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 33, n.m. 14; Frister: N K § 53, n.m. 9.
¿deas 875
de uno de los delitos en concurso, sino que la respuesta punitiva debe ser expresión
de todos los delitos cometidos por medio de los distintos hechos. Para evitar, en
todo caso, la desproporción de la pena a la que se podría llegar con el sistema de
acumulación, lo razonable es establecer algunas limitaciones.
Conform e a la actual redacción del artículo 50 del CP, en el concurso real de
delitos, las penas de cada delito se acumulan, teniendo esta acumulación un doble
límite: el doble de la pena más grave y finalmente el tope máximo de los treinta
y cinco años. C om o puede verse, no se trata de una acumulación material que
determina una pena como consecuencia de la sola suma de las penas, sino de una
acumulación jurídica que tiene un límite relativo y otro absoluto162. En cuanto al
límite relativo del doble de la pena del delito más grave, debe quedar claro que se
trata de la pena concreta del delito más grave. Si las penas concretas concurrentes
son iguales, lo lógico es que esa cuantía sea la que se tome como referente para el
límite y no entender, por el contrario, que en estos casos no habría limitación163.
En la doctrina penal se cuestiona que el límite relativo realmente controle la des
proporcionalidad de la acumulación de penas, pues termina beneficiando a quien
comete numerosos delitos de menor gravedad y perjudica a quien comete solo un
delito grave164. El límite absoluto tiene pleno sentido, en la medida que impide la
imposición de penas incompatibles con el principio de resocialización. ^
El Acuerdo Plenario N ° 4-2009 señala cómo debe llevarse a cabo por el juez
el proceso de determinación de la pena en el concurso real de delitos. D e manera
esquemática, señala que este proceso consta de dos momentos: en primer lugar, se
debe establecer la pena concreta para cada delito conforme a las reglas generales de
determinación de la pena; en segundo lugar, se deben sumar las penas concretas
de cada uno de los delitos concurrentes, sin que la sumatoria pueda superar el do
ble límite antes indicado. S i la pena prevista para uno de los delitos cometidos en
concurso real es de cadena perpetua, el artículo 50 del CP establece que solamente
se aplicará esta pena. Lo que, por el contrario, no prevé el dispositivo legal antes
mencionado es cómo se deben acumular las penas en caso de concurrencia de otras
clases de penas. En consonancia con la lógica regulativa, se pueden establecer las
siguientes reglas. Si las penas concurrentes, distintas a la pena privativa de libertad,
son de la misma naturaleza, entonces debe entenderse que estas penas se acumula
rán sin que la sumatoria pueda superar el doble de la pena más grave, ni el límite
162 Vid., sobre la acumulación jurídica, Sanz M oran, en R eincidencia y concurso de delitos, Mal-
donado (coord.), p. 19. En la doctrina nacional, Mendoza Ayma: G aceta P en al & Procesal
P en al 107 (2018), p. 53.
163 Así, M endoza Ayma: G aceta P en al & Procesal P en al 107 (2018), p. 54 y ss.
164 En este sentido, respecto del límite del triplo que contiene la regulación penal española,
Cardenal M ontraveta: L H -M ir P u ig (2017), p. 918.
876 ¿d e a s
Percy G arcia C averò
máximo previsto para cada clase de pena en los artículos 34.5, 35.3, 38 y 42 del CP
respectivamente. Si las penas concurrentes son de distinta naturaleza, entonces lo
que corresponderá es su imposición conjunta.
Un supuesto especialmente discutido es el caso de si es posible suspender la
ejecución de la pena en uno de los delitos cometidos en relación de concurso real165.
En la práctica judicial lo que se hace es negar la suspensión de la ejecución de la
pena en todos los delitos concurrentes y proceder, por lo tanto, a la acumulación
de las penas concretas. Este razonamiento parece sustentarse en la lógica de que so
lamente se puede suspender la pena si la pena acumulada no supera los cuatro años.
Eso significa que, si la sumatoria de las penas no supera los cuatro años, entonces
sí podría suspenderse la ejecución de la pena acumulada. Un sector de la doctrina
penal entiende que nada obsta a que el juez pueda suspender la ejecución de la pena
en alguno de los delitos concurrentes, en cuyo caso esa pena no se sumaría a la de
los otros delitos166. Si se sigue fielmente este razonamiento, entonces será posible
incluso que se pueda suspender la pena de todos los delitos en relación de concurso
real, a pesar de que la sumatoria de las penas supere los cuatro años. En nuestra opi
nión, la suspensión de la pena no se debe decidir por cada delito, sino en función
de la pena acumulada, pues el artículo 57 del CP no se refiere a la pena por delito,
sino a la condena.
La regulación anterior del concurso real de delitos admitía, al igual que para
el concurso ideal de delitos, la posibilidad de combinación con las consecuencias
jurídicas de los otros delitos concurrentes167. La actual regulación, sin embargo, no
dice nada explícito al respecto, por lo que le corrésponderá ,a la doctrina penal y,
sobre todo, a la jurisprudencia nacional llenar este vacío de la regulación legal. En
nuestra opinión, al igual que lo dicho respecto del concurso ideal de delitos, no hay
razón material para negar la vigencia del principio de combinación en caso de un
concurso real de delitos168. Por lo tanto, tanto las penas accesorias como las medidas
de seguridad de los tipos penales que no prevén la pena más grave podrán aplicarse
también al autor de los diversos delitos.
165 Vid., al respecto, Mendoza Ayma: G aceta P en al & Procesal P en al 107 (2018), p. 57.
166 En este sentido, M endoza Ayma: Gaceta P en al & Procesal P en al 107 (2018), p. 57.
167 Así, Bramont-Arias Torres, Luis A.: D iálogo con la jurispruden cia 18 (2000), p. 20, sos
tenía que la regulación positiva del concurso real de delitos obligaba a la combinación de
sanciones.
168 Igualmente, S chmitt: Z S tW l 5 (1963), p. 56; Frister: N K § 53, n.m. 32; Roxin: Derecho
Pen al, PG, II, § 33, n.m. 139, aunque en el marco de la pena global que es la que, confor
me al principio de exasperación, se establece en el Derecho penal alemán para sancionar el
concurso real de delitos.
j
¿d e a s 877
En el caso del concurso real de faltas, el artículo 50-A del CP establece, con
un tenor ciertamente poco feliz, que si las faltas concurrentes de igual o semejante
naturaleza, perjudican a varias personas, se deberá sancionar con la pena del delito
correspondiente, graduando la pena concreta en función del perjuicio total cau
sado. Aunque el tenor legal no es muy claro, cabe interpretar que, entre las faltas
concurrentes y el delito usado para determinar la pena, debe existir una relación en
cuanto al bien jurídico y la forma de ataque. Así, por ejemplo, si se trata de faltas
de hurto sobre bienes que no superan el valor de una remuneración mínima vital,
la pena prevista para el delito de hurto simple será la que se tenga que utilizar para
determinar la pena global. Por Acuerdo Plenario N ° 4-2009, sin embargo, la Corte
Suprema de la República ha establecido que “solo cabe postular que se apliquen a l
concurso real de faltas iguales reglas de determinación de la pena concreta que actual
mente rigen p ara el concurso real de delitos. Esto es, que se adicionen o acumulen todas
las penas concretas parciales aplicables a cada una de las faltas cometidas por el mismo
agente y que perjudicaron a varios agraviados. Sin embargo, el resultado fin al no deberá
exceder los límites genéricos de las penas de prestación de servicios a la com unidad y de
multa que fijan los artículos 3 4 ° CP (ciento cincuenta y seisjom adas de servicios sema
nales) y 440°. 4 CP (ciento ochenta días-multa), respectivamente \
3. Supuestos de unidad de delito

Dentro de la teoría del concurso se hace mención también a los supuestos en
los que, pese a presentarse una situación de concurso de varios delitos, se afirma la
existencia de un solo delito169. Se niega la posibilidad dogmática de admitir una si
tuación de concurso de delitos, siendo de aplicación únicamente la pena establecida
por un tipo penal englobante170. Esta unidad de delito puede ser consecuencia de la
interpretación de determinados tipos penales o de la prescripción de disposiciones
penales específicas que se sustentan en alguna razón político-criminal.
A. U nidad de delito con base en la interpretación de lo s tipos p en ales

U na unidad de delito puede afirmarse primeramente en virtud de la propia es
tructuración de los tipos penales, aun cuando no exista, en sentido estricto, una sola
acción, sino una pluralidad de acciones171. N o se trata, por lo tanto, de supuestos en
los que se presenta una unidad de acción172, sino una unidad de delito. Esta situa
ción particular tiene lugar concretamente en los casos de realización típica iterativa,
169 Vid., G eerds : Z u rL eh re , p. 263 y s.

170 Vid., G eerds: Z urL eh re, p. 264.
171 Vid., J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 32, n.m. 26.
172 De otra opinión parece ser R oxin : Derecho Penal, PG, II, § 33, n.m. 32 y ss.
878 f^deas
de realización típica sucesiva, en los delitos de actividad, en los delitos permanentes

y en los delitos compuestos.
a. L a realización típica iterativa

La realización iterativa del tipo penal no se considera como varias realizaciones
equivalentes del tipo penal, sino como una sola realización del tipo penal173. En
tales casos, el tipo penal engloba las distintas acciones como actos de intensificación
que no fundamentan una unidad de valoración jurídica diferente174. La equiva
lencia de las realizaciones del tipo penal se determina por la misma estructuración
del tipo penal concretamente realizado que comprende claramente su realización
reiterada175. Para que se pueda considerar una unidad de delito, debe tratarse de
una realización homogénea que permita considerar la continuación como parte de
un resultado global del hecho176. En este sentido, para explicarlo de la mano de un
ejemplo, el beneficiario de un préstamo promocional que en distintos momentos
destina parte del préstamo a la compra de distintos bienes personales, responderá
solamente por un delito de desviación fraudulenta de créditos promocionales del
artículo 251 del CP. La conducta típica de desvío no se agota con una disposición
indebida del crédito, sino que abarca las distintas disposiciones. Debe advertirse,
sin embargo, que esta interpretación de los tipos penales no autoriza a considerar
la realización consecutiva de conductas típicas siempre un solo delito, sino que la
interpretación del tipo penal respectivo debe dar cabida a la globalidad dé la acción.
Un grupo importante de delitos que forman parte de los supuestos de reali
zación típica iterativa son los llamados delitos de actividad (Veranstaltungsdelikte).
En estas figuras delictivas, el comportamiento típico consiste en una intervención
cuantitativamente indeterminada en una actividad antijurídica ya existente o ini
ciada por el mismo autor177. Cada actuación del autor no configura un nuevo de
lito, sino que forma parte de la actividad antijurídica organizada. Un ejemplo de
delito de actividad podría ser el delito de contaminación del medio ambiente (ar
tículo 304 del CP), en tanto se castiga la realización de vertidos, descargas, emi
173 Vid., Maiwald: D ie natürliche H andlungseinheit, p. 72; Schmitt: Z S tW 75 (1963), p. 46;

J escheck/Weigend: T ratado , II, p. 1064; Stratenwerth: Strafrecht, AT, § 17, n.m. 7.
174 Así, R oxin: Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 33.
173 Vid., Rissing-van Saan: L K preliminares al § 32, n.m 32.
176 Vid., J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 32, n.m. 17.
177 Vid., J akobs: Derecho P en al, PG, Apdo 32, n.m. 28. Hacen referencia a una unidad de
valoración, Stratenwerth: Strafrecht, AT, § 17, n.m. 5; Puppe: N K § 32, n.m. 14. Por
su parte, G eerds: Z u r Lehre, p. 266 y ss., denomina a estos delitos “tipos con conceptos
agrupantes” {Sam m elbegriffe), mientras que Brähler: D ie rechtliche Behandlung, p. 50 y ss.,
recurre a la denominación de descripciones globales de la acción y delitos de actividad.
879
siones, filtraciones o radiaciones que afecten o puedan afectar el medio ambiente o

sus componentes178. Especialmente discutido se presenta, por el contrario, el delito
de falsificación de moneda (artículo 252 del CP), en tanto algunos lo consideran
como un delito de actividad179, mientras otros le niegan tal calidad180. La razón de
tal rechazo se encuentra en la autonomía que adquiere la realización de una falsi
ficación de moneda frente a su utilización posterior. Esta última argumentación
resulta plenamente convincente y traslada el tratamiento de estos supuestos, más
bien, al ámbito del delito continuado.
b. L a realización típica sucesiva

En el caso de tipos penales con una realización típica sucesiva, el autor conti
núa con una realización del hecho delictivo que atraviesa por diferentes etapas para
llegar al resultado finalmente pretendido181. Esta unidad de delito solamente puede
ser afirmada si es que existe una ejecución uniforme de las actuaciones sucesivas.
La doctrina penal denomina a estos supuestos también como tipicidad aglutina
da (verdickte Tatbestandsmáfíigkeit) 182. Su principal característica reside en que el
mismo tipo penal autoriza a tratar el nuevo acto ejecutado por el autor como una
continuación de la misma realización típica y no como una nueva realización del
tipo penal. Por ejemplo, la configuración del tipo penal del delito de defraudación
tributaria a partir der la conducta de “dejar de pagar”, permite considerar un solo
delito las sucesivas declaraciones falsas realizadas por el contribuyente ante el órga
no recaudador del tributo para reducir cada vez más la misma deuda tributaria183.
La regla anterior no resulta aplicable cuando la realización típica sucesiva recae
sobre bienes jurídicos personalismos de sujetos distintos. D ada la imposibilidad
de someter a una ponderación cuantitativa los aspectos de naturaleza estrictamen
te personal184, las lesiones de bienes jurídicos personalism os de distintas personas
nunca podrán ser consideradas como una sola infracción con un resultado global,
aunque pueda existir entre dichas lesiones una clara relación de sucesión185. Así,
178 Vid., en este sentido, Silva Sánchez: D elitos contra el medio am biente , p. 51 y ss.
179 Vid., J escheck/Weigend: Tratado , II, p. 1063; Puppe: N K § 52, n.m. 14; Roxin: Derecho
P en al, PG, II, § 33, n.m. 28.
180 Vid., en este sentido, Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 32, n.m. 28.
181 Vid., H ellmer: GA 1956, p. 65; Roxin: Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 42.
182 Vid., Kindhäuser: J uS 1985, p. 103; Puppe: N K § 52, n.m. 17.
183 Supuestos presentados en los tribunales alemanes (BGHSt., 36, p. 105, 116; 38, p. 37, 39
y s.); vid., la referencia, Rissing-van Saan: L K preliminares al § 52, n.m 33.
184 Así, Roxin: Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 38.
185 Vid., Kindhäuser: J uS 1985, p. 103; Jakobs: Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m. 19 y s.;
Puppe: N K § 52, n.m. 17.
880 £ deas
por ejemplo, si una persona ofende a un grupo racial con insultos a varios de sus
integrantes, no comete un solo delito de injuria, sino varios delitos por cada uno de
los integrantes ofendidos. La doctrina penal es prácticamente unánime en cuanto a
lo acertado de este parecer186, planteándose la discusión, más bien, en la cuestión de
si se trata de un concurso ideal de delitos o de un concurso real de delitos187.
c. Los delitos perm anentes

Una unidad de delito tiene lugar también en el caso de los llamados deli
tos permanentes, esto es, de delitos cuyo resultado lesivo permanece en el tiempo
por medio de una acción voluntariamente mantenida por el autor188. Durante la
permanencia de la situación antijurídica, el tipo penal se sigue realizando ininte
rrumpidamente189. Si bien podrían presentarse en tal prolongación varias acciones
penalmente relevantes, la configuración del tipo penal como un delito permanente
llevaría a considerar las acciones permanentemente realizadas como un solo delito.
Ejemplos de delitos permanentes son el secuestro o la conducción en estado de
ebriedad. Por graficar lo dicho con el delito de secuestro: Si una persona encierra a
otra en una habitación poniendo llave a la puerta y luego cierra la ventana por don
de la víctima intenta inmediatamente escapar, esas dos acciones serán consideradas
un solo delito de secuestro.
En los delitos permanentes, la unidad de delito se pierde cuando la situación
antijurídica mantenida por el autor cesa y se vuelve posteriormente a iniciar nueva
mente. N o es el caso de una breve interrupción de la conducta lesiva que mantiene
la unidad del delito190. D e darse efectivamente un quiebre de la situación de perma
nencia, no se podrá sostener la realización de un solo delito permanente, sino que se
deberá admitir la comisión de dos delitos permanentes diferenciados191. Ejemplo:
186 No obstante, J escheck/Weigend: Tratado, II, p. 1064.

187 Sobre las particularidades de esta discusión, Hellmer: GA 1956, p. 66 y ss.; Maiwald: D ie
natürliche H andlungseinheit, p. 80 y ss.; M itsch: J u S 1993, p. 388; S owada: Ju r a 1995,
p. 252 y s.; Puppe: N K § 52, n.m. 17 y ss.
188 Vid., Geerds: Z u r Lehre, p. 266; Schmitt: Z StW 7 5 (1963), p. 46 y s.; Geppert: Ju r a
1982, p. 362; J akobs: Derecho Penal, PG, Apdo 32, n.m. 27; J escheck/Weigend: T ratado,
II, p. 1063; Stratenwerth: Strajrecht, AT, § 17, n.m. 8; Puppe: N K § 52, n.m. 60. En
el pleno jurisdiccional de 1998, acuerdo N ° 2, se acordó por unanimidad que sólo debe
estimarse el hecho como delito permanente si, producida la consumación, ésta se mantiene
en el tiempo durante un período, cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del
agente.
189 En este sentido, J escheck/Weigend: T ratado , II, p. 1063.
190 Así, Roxin: Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 23.
191 Vid., en este sentido, G eppert: Ju ra 1982, p. 363; Brähler: D ie rechtliche Behandlung,
p. 48 y ss.
£ deas 881
Si una persona priva injustificadamente de la libertad personal a otro que consigue

luego escaparse, su recaptura ocurrida con posterioridad deberá ser considerada un
nuevo delito de secuestro que estará en una relación de concurso con el secuestro
inicialmente cometido. Por el contrario, lo que habrá es un solo delito de secuestro
si es que la víctima logra zafarse de su captor, pero es inmediatamente atrapada.
d. Los delitos de varios actos: En especial los delitos compuestos

En los tipos penales de los delitos compuestos se exige necesaria o facultati
vamente la realización de varios actos192. Cada acto puede incluso estar recogido
por separado como un tipo penal autónomo, lo que da lugar al llamado delito
compuesto193. Pese a existir una secuencia de acciones, la interpretación del tipo
penal correspondiente permite afirmar la unidad de delito y excluir la posible con
sideración de un concurso de delitos194. U n delito de varios actos es, por ejemplo,
de omisión de provisiones específicas del artículo 250 del CP en el que se sanciona
la omisión de realizar las provisiones para créditos dudosos o pérdida y la inducción
posterior al órgano social pertinente a repartir dividendos o distribuir utilidades.
B. Supuestos de u n id a d de delito legalm ente determ inados

Los supuestos de unidad de delito legalmente determinados no se fundamen
tan en una interpretación de los tipos penales que regulan el delito correspondiente,
sino que responden a una decisión del legislador de considerar, por alguna razón
político-criminal, la realización de varios delitos como un solo delito global. En
nuestra legislación penal actual se encuentran reconocidas dos figuras legales de
unidad de delito: el delito continuado y el delito masa. En los escritos especializa
dos se incluye, como un tercer supuesto de unidad de delito legalmente determina
do, al delito colectivo, el que, si bien no cuenta en nuestra legislación penal actual
con una regulación específica, conviene ocuparse también de sus particularidades
de cara a determinar si resultaría recomendable también reconocerlo legalmente.
a. E l delito continuado
Conforme al artículo 49 del CP, un delito continuado tiene lugar cuando un
sujeto realiza con una m ism a resolución criminal actos ejecutivos constitutivos de
varias infracciones de una m ism a o similar ley penal en un mismo momento o en
192 Vid., G eerds: Z u r Lehre, p. 265; Geppert: Ju r a 1982, p. 362; Jakobs: Derecho Pen al,
PG, Apdo 29, n.m. 29; J escheck/Weigend: T ratado , II, p. 1062 y s.; Stratenwerth:
Strafrecht, AT, § 17, n.m. 3.
193 Vid., Geerds: Z u r Lehre, p. 265; Geppert: Ju r a 1982, p. 362; J akobs: Derecho Penal, PG,
Apdo 29, n.m. 29; Brähler: D ie rechtliche Behandlung, p. 48.
194 Vid. Stratenwerth: Strafrech t, AT, § 17, n.m. 4.
882 ¿deas
diversos m om entos195. Com o puede verse, la regulación penal trata como un solo
delito varias violaciones a la ley penal de un mismo agente en virtud de una rela
ción de continuidad que se sustenta en una vinculación interna (misma resolución
criminal) y una externa (leyes penales iguales o de semejante naturaleza), pese a
que cada una de estas violaciones a la ley penal debería configurar un injusto típico
independiente196. El delito continuado tendría, en consecuencia, la siguiente es
tructura: Actos ejecutivos que configuran varias violaciones a la misma o similar ley
penal, pero que se tienen como un solo delito por una relación de continuidad197.
a. 1) Fundam ento
Los orígenes del delito continuado se remontan a la ciencia jurídico-penal
italiana de la edad media198. Su razón de ser estuvo informada entonces por la idea
de benignidad199, pues se trataba de evitar la aplicación de la pena de muerte con la
que se castiga, en el Derecho intermedio, el tercer hurto cometido por un mismo
autor. Con la afirmación de un solo delito continuado de hurto se eludía la aplica
ción de la pena de muerte al autor que era descubierto o atrapado luego de haber
cometidos tres o más hurtos. La existencia de una relación de continuidad entre
los delitos cometidos suscitaba la apreciación de un desvalor menor con el que se
justificaba la imposición de una pena como si se tratase de la comisión de un solo
delito200.
El fundamento de la benignidad se encuentra aún presente en la regulación
actual del delito continuado, en la medida que se sostiene que esta figura delic
tiva evitaría la aplicación desproporcional del régimen de acumulación de penas
que se prevé para el concurso real de delitos, imponiéndose únicamente la pena
por un solo delito: el más grave de los cometidos en relación de continuidad201.
195 El Pleno Jurisdiccional de lea de 1998 señala que el delito continuado consiste en varias
infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecu
ción (tema 2).
196 Vid., G eerds: Z u r Lehre, p. 294 y s.; Geppert:Ju ra 1982, p. 363; Stratenwerth: Strafrecht,
AT, § 17, n.m. 12. En la doctrina nacional, Perez L ópez: G aceta Pen al & Procesal P en al 50
(2013), p. 46.
197 Destaca la valoración jurídica unitaria de la pluralidad de acciones, Castiñeira: E l delito
continuado, p. 15.
198 Vid., Stratenwerth: Strafrecht, AT, § 17, n.m. 12; Brähler: D ie rechtliche Behandlung,
p. 72 y ss.
199 Así, Castiñeira: E l delito continuado, p. 20; Perez López: Gaceta P en al & Procesal P en al 50
(2013), p. 46.
200 Vid., M antovani: L os prin cipios del Derecho pen al, p. 415.
201 Vid., T impe: JA 199L p. 12 y s.; Stratenwerth: Strafrecht, AT, § 17, n.m. 12; Brähler:
D ie rechtliche Behandlung, p. 82 y s.; C hoclän Montalvo: E l delito continuado, p. 151.
¿deas 883
Para evidenciar la desproporcionalidad que significaría la aplicación del régimen

de acumulación de penas al caso del delito continuado, se alega que la relación de
continuidad traería consigo una menor culpabilidad o una disminución del injusto
y de la culpabilidad202. A esta justificación material se le suma el argumento procesal
de que la aceptación de un solo delito continuado limitaría también denuncias pos
teriores por otros eslabones delictivos de la relación de continuidad y mantendría
estable el carácter de la cosa juzgada203.
La doctrina penal actual cuestiona fuertemente la justificación material de la
benignidad para sustentar la existencia de un delito continuado. Un grupo impor
tante de autores sostiene que se trata no más que de una figura jurídica que lo único
que hace es evadir injustificadamente las reglas del concurso de delitos y beneficiar
con una menor penalidad al autor de varios delitos individuales204. En el plano
procesal, se le critica también que la simplificación procesal que produce, resulta
finalmente perjudicial para el mismo procesado, al no tener que probarse detalla
damente en el proceso penal cada uno de los hechos individualmente cometidos205.
Por esta razón, en Alemania, por ejemplo, no sólo ha sido la doctrina penal la que
ha expresado sus reservas frente al uso de la figura del delito continuado, sino que
la misma jurisprudencia ha decidido dejarla de lado por Resolución en Sala Plena
de Asuntos Penales del B G H de 3 de mayo de 1994206.
En la regulación anterior del concurso de delitos en la legislación penal pe
ruana, que recogía un sistema de absorción de las penas por el delito más grave, la
razón para admitir la figura del delito continuado se reducía a consideraciones pu
ramente procesales. Pero con la actual regulación penal, que ha asumido un sistema
de acumulación de penas en el concurso real de delitos, se podría invocar también
el fundamento material de la benignidad frente a la excesiva reacción que supon
dría aplicar el tratamiento punitivo del concurso real de delitos207. Sin embargo, no
queda clara la razón por la que no deberían aplicarse al delito continuado las reglas
de determinación de la pena del concurso real de delitos. ¿Merece menos pena el
202 Así, C hoclán M ontalvo: E l delito continuado , p. 175.

203 Vid., G eppert: Ju r a 1982, p. 366; Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 32, n.m. 38; Puppe:
N K § 52, n.m. 25 y s. Destaca las razones puramente procesales T impe: JA 1991, p. 14.
204 Vid., S chmitt: Z S tW 7 5 (1963), p. 60; Jakobs: Derecho P en al, PG, Apdo 32, n.m. 50;
J escheck/W eigend: T ratado , II, p. 1067; Puppe: N K § 52, n.m. 27; Sanz M orán, en
R eincidencia y concurso de delitos, Maldonado (coord.), p. 7.
205 En este sentido, Roxin : Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 260.
206 Vid., con detalle, Rissing -van Saan: L/Tpreliminares al § 52, n.m. 46 y ss.
207 Considera, sin embargo, que incluso en la actual regulación penal el fundamento de la fi
gura del delito continuado es solamente de carácter procesal, Gallegos M ejía: A ctu alidad
P en al 55 (2017), p. 108 y s.
884 ¿deas
dependiente de un negocio que decide apropiarse durante un tiempo de una parte

de las ventas del día que el dependiente que lo hace cada vez que puede? Aunque
este cuestionamiento pudiese estimarse como plenamente justificado208, debe te
nerse en cuenta que nuestra legislación penal regula expresamente la figura del
delito continuado, de manera que un parecer crítico no elimina su reconocimiento
legal y, por lo tanto, tampoco libera de la labor de tener que precisar cuáles son sus
elementos constitutivos. Pero lo que corresponde es proponer una interpretación
de la regulación legal del delito continuado que alcance solamente a los casos que
realmente merecen un tratamiento punitivo diferente al previsto para el concurso
real de delitos.
a.2 ) N aturaleza ju ríd ica

En la doctrina penal se ofrece fundamentalmente tres teorías para responder a
la cuestión de cuál es la naturaleza jurídica que corresponde asignarle al delito con
tinuado209. En primer lugar, la teoría de la ficción sostiene que esta figura delictiva
constituye, en realidad, un concurso de delitos que a través de una ficción jurídica
se trata como uno solo. U na unidad real de acción defiende, por su parte, la teoría
realista en virtud de la existencia de un solo designio criminal. Finalmente, la teoría
de la realidad jurídica entiende que la unidad es proporcionada por la ley a partir
de una razón fundamentalmente consuetudinaria. En algunos casos, se defiende
también una combinación de algunos de estos criterios de definición o se desarrolla
una variante de alguno de ellos210.
D el tenor utilizado en el artículo 49 del CP, se desprende que el delito con
tinuado estaría configurado como una ficción jurídica construida sobre la base de
la misma resolución criminal con la que actúa el agente211. En efecto, la regulación
legal establece que se debe considerar como un solo delito continuado las diversas
violaciones de la misma ley penal o de semejante naturaleza que se hubieran come
tido en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de
la misma resolución criminal. Lo que tiene lugar, por lo tanto, es un concurso de
delitos, pero que, a efectos jurídico-penales, se trata, en razón de una misma resolu
ción criminal del agente, como un solo delito. Esa misma resolución criminal con
208 P o r el contrario, G allegos M ejía : A ctualidad P enal 3 3 (2017), p. 1 1 4 y s., defiende el us o

d e esta figura
209 Vid., al respecto, C astiñeira : E l delito continuado , p. 1 7 y ss.; M ir Puig : Derecho P en al,
P G , L 2 7 / 1 8 y ss.
210 Vid.,Posada M aya: Aspectos fundam entales del delito continuado , p. 5 y ss.
211 Así,Bramont A rias/B ramont-Arias Torres: Código P en al Anotado, p. 2 5 6 ; H urtado
Pozo/Prado Saldarrlaga: Derecho Penal, P G , II, § 2 1 , n . m . 2 4 6 6 . P o r el contrario, V illa
Stein : Derecho Pen al, P G , p. 54 0, sostiene q u e se sigue la teoría d e la realidad jurídica.
885
la que procede el agente en los diversos actos ejecutivos constitutivos de diversas

violaciones de una m ism a ley penal o similares, reduciría la gravedad de los delitos
cometidos al punto de merecer solamente la sanción que corresponde al delito
cometido más grave.
a. 3 ) Elementos del delito continuado

D e la redacción asumida por el artículo 49 del CP, se deduce la exigencia de,
al menos, tres elementos constitutivos para poder sostener la presencia de un delito
continuado: i) Unidad de sujeto, ii) el elemento objetivo de las diversas violaciones
de la misma ley penal o de igual o semejante naturaleza por medio de actos ejecuti
vos que se hubieran cometido en el momento de la acción o en momentos diversos,
y iii) el elemento subjetivo de la misma resolución criminal212.
a.3 .1 ) U nidad de sujeto

El primer elemento para poder hablar de un delito continuado es la unidad de
sujeto. Esta unidad debe presentarse siempre respecto del sujeto activo, el cual pue
de ser único o plural213. Se discute si es que la unidad de sujeto activo se presenta
también si una misma persona interviene en las distintas acciones, pero con perso
nas distintas (por ejemplo: una persona roba un día con un compinche y otro día
con otro). D ado que el concurso de delitos no es una categoría común a todos los
intervinientes, sino que se determina por cada interviniente, no habría problema
en admitir, en el caso anteriormente planteado, un delito continuado para el caso
del mismo interviniente. Tam poco debería provocar mayor complicación el hecho
de que el grado de intervención no sea el mismo en cada una de las actuaciones
continuadas214, pues al final se trata de un tema meramente cuantitativo.
N o es un elemento necesario del delito continuado la unidad de sujeto pasivo.
Esta unidad solamente es exigida si la relación de continuidad se presenta respecto
de delitos que afecten bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal (vida,
212 L a C o r t e S u p r e m a d e la República, e n la C a s a c i ó n N ° 1 1 2 1 - 2 0 1 6 - P u n o , sostiene, sin e m

bargo, q u e los e l e m e n t o s s o n la pluralidad d e acciones, la afectación al m i s m o bien jurídico
y la identidad d e sujeto activo. Vid., la referencia, C ristóbal T ámara: A ctu alidad P en al 4 4
(2018), p. 9 1 y ss.
213 Relativa aceptación tiene la afirmación d e u n delito c o n t i n u a d o e n caso d e coautores,

Alcócer Povis: Introducción , p. 188; Pérez L ópez : G aceta P en al & Procesal P en al 3 0
(2013), p. 3 3 y s.; Posada M aya: Aspectos fundam entales del delito continuado , p. 1 4 8 y ss.
L o q u e suscita m a 7 or discusión es, p o r el contrario, si la co n t i n u i d a d se p u e d e afirmar e n
caso d e las f o r m a s d e participación. Vid., al respecto, Posada M aya: op. cit., p. 1 5 2 7 ss.
214 D e otro parecer, sin e m b a r g o , Pérez L ópez : Gaceta P en al & Procesal P en al 5 0 (2013), p. 5 3
7 s.; Posada M aya: Aspectos fundam entales del delito continuado , p. 44.
886 (A.eas
integridad corporal y libertad)215. El último párrafo del artículo 49 del CP establece

la exigencia de una unidad de sujeto pasivo en el caso de delitos que afecten bienes
jurídicos de naturaleza eminentemente personal con el siguiente tenor: “La aplica
ción de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes
jurídicos de naturaleza inminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos \ A
contrario sensu, en el caso de delitos que afecten bienes jurídicos que no son perso
nales, podrá sostenerse una relación de continuidad, aunque los afectados por las
acciones continuadas del autor no sean los mismos.
a.3 .2 ) E l elemento objetivo

La faceta objetiva del delito continuado exige, en primer lugar, una pluralidad
de actos ejecutivos del autor dirigidos a lesionar el mismo bien jurídico (la unidad
de bien jurídico)216. N o se trata de una sola acción lesiva permanentemente ejecu
tada, sino de varios actos ejecutivos diferenciables, pero cuya lesividad está referida
al mismo bien jurídico. Bajo esta consideración, no se podrá afirmar un delito
continuado, por ejemplo, si el autor realiza continuadamente una extorsión y una
concusión217. D ebe hacerse la precisión de que la unidad de bien jurídico no sig
nifica que los actos ejecutivos deban recaer necesariamente sobre el mismo objeto
que representa el bien jurídico, sino que puede tratarse de objetos diferentes, pero
que conceptualmente se encuadren en el mismo bien jurídico (por ejemplo: el em
pleado de un hotel que se apropia de bienes de pasajeros de distintas habitaciones).
N o hay ninguna limitación, por otra parte, para que se afirme un delito continuado
respecto de bienes jurídicos colectivos como la salud publica o la fe pública218.
En segundo lugar, las acciones ejecutivas deben constituir varias violaciones
de la ley penal219. C ada acto ejecutivo debe ser susceptible de ser categorizado como
215 Vid., G eerds: Z u r Lehre, J escheck /Weigend : Tratado, II, p. 10 6 9 ; Sanz M orán,
p. 3 0 4 ;
en C D J : p. 2 0 8 y ss.; D e V icente M artínez, tn Estudios
U n id ad y p lu ralid a d de delitos,
penales e n m e m o r i a del Prof. Valle M u ñ i z , p. 193; Posada M aya: Aspectos fundam enta
les del delito continuado, p. 8 6 . E n la doctrina penal nacional, Pérez L ópez: Gaceta Pe
n al & Procesal P en al 5 0 (2013), p. 57. D e otro parecer la sentencia d e la C o r t e S u p r e m a
(Rojas Vargas: Jurisprudencia penal, í, p. 1 9 9 y s.).
N ° 1 7 1 5 - 9 8 - C u s c o d e 2 2 d e junio d e 1 9 9 8
216 Vid., G eerds : Z u r Lehre, G eppert: Ju ra 19 82 , p. 364; Jakobs: Derecho Pe

p. 3 0 2 y s.;
nal, P G , A p d o 32, n . m . 39; B rähler: D ie rechtliche Behandlung, p. 1 0 3 y ss.; Choclän
M ontalvo: E l delito continuado, p. 1 8 6 y ss.; Posada M aya: Aspectos fundam entales del
delito continuado, p. 7 4 y ss.
217 Así, Posada M aya: Aspectos fundam entales del delito continuado, p. 75.
218 Vid., Posada M aya: Aspectos fundam entales del delito continuado, p. 7 8 y s.
219 Vid., J escheck /Weigend : Tratado, II, p. 1 0 6 8 y s.; B rähler : D ie rechtliche Behandlung,
p. 98; D e V icente M artínez, e n Estudios penales e n m e m o r i a del Prof. Valle M u ñ i z , p. 189.
j
^deas 887
un delito independiente220, por lo que debería aplicarse, en principio, las reglas del
concurso de delitos. Sin embargo, la relación de continuidad hace que las diversas
violaciones a la ley penal sean tratadas punitivamente como un solo delito. N o debe
confundirse el delito continuado con los casos de realización típica iterativa y de
realización sucesiva. Algunos sostienen que se trata de la misma cuestión221, pero
no es así222. N o procede sostener un delito continuado cuando, pese a haber varias
infracciones legales, existe una unidad de delito determinada por el mismo tipo pe
nal. Por ejemplo, si el autor agrede a la víctima con varios golpes, aun cuando cada
golpe pudiera configurar una infracción penal autónoma, existe una unidad de
acción que permite afirmar un solo delito de lesiones y no, por lo tanto, un delito
continuado de todos los golpes propinados. Tam poco habrá un delito continuado
cuando una pluralidad de acciones se interpreta como una sola realización típica223.
Así, por ejemplo, no será un delito continuado la actividad contaminante realizada
desde una misma fábrica, pues si bien se puede haber realizado diversos vertidos de
residuos tóxicos, la conducta típica definida como “contaminar” , permite conside
rar los distintos vertidos como un solo delito de contaminación medioambiental.
Entre las violaciones de la ley penal debe existir una relación de homogenei
dad, pues debe tratarse de la misma ley penal o unas de semejante naturaleza (uni
dad relativa de tipo)224. Esta homogeneidad se afirma sin mayores inconvenientes
en el caso de realización continuada de un delito básico y sus tipos cualificados225,
así como también cuando concurren tentativa y consumación respecto de la misma
ley penal226. Por el contrario, la doctrina penal desconoce tal homogeneidad en el
caso de tipos penales que regulan modos distintos de ataque al mismo interés penal
mente protegido227. La similitud de realizaciones típicas exige, pues, que se trate de
220 Así, Alcócer Povis: Introducción, p. 188; Pérez L ópez: Gaceta Penal & Procesal Penal 5 0
(2013), p. 50.
221 Vid., J akobs: Derecho Penal, P G , A p d o 32, n . m . 39. E n la m i s m a línea c o m o co nsecuencia
del rechazo del delito c o n t i n u a d o e n el D e r e c h o pe na l al em án , a u n q u e advirtiendo q u e n o
G eppert: N StZ 19 96 , p. 6 0 y s.
se trata s o l a m e n t e d e u n c a m b i o d e etiquetas,
222 Vid. G eerds: Zur Lehre, p. 2 9 7 y s.; S chmitt : ZStW 75 (1963), p. 59; M aiwald: Die
natürliche Handlungseinheit, p . 79.
223 E n este sentido, C hoclán M ontalvo: E l delito continuado, p. 87.
224 Vid., Posada M aya: Aspectos fundamentales del delito continuado, p. 67.
225 Vid., J akobs: Derecho Penal, P G , A p d o 32, n.m. 40; B rähler: Die rechtliche Behandlung>
p. 98.
226 Vid., B rähler : Die rechtliche Behandlung, p. 98; Posada M aya: Aspectos fitndamentales del
delito continuado, p. 7 2 y s.; Pérez L ópez : Gaceta Penal & Procesal Penal 5 0 (2013), p. 50;
C ristóbal T ámara: Actualidad Penal 4 4 (2018), p. 97.
227 Vid., J akobs: Derecho Penal, P G , A p d o 32, n.m. 40; B rähler: Die rechtliche Behandlung,
p. 98.
888 I £ deas
la misma forma de afectar el bien jurídico228. Una comprensión naturalista de esta

exigencia llevaría a la conclusión de que no se podría establecer una relación de con
tinuidad entre realizaciones activas y omisivas229. En nuestra opinión, tal limitación
carece de sentido, pues la acción y la omisión pueden constituir normativamente
una misma forma de ataque al bien jurídico. Por ejemplo: infringe la misma norma
penal el que se apropia de un fondo de dinero que debe custodiar o deja que otro
se lo apropie.
Un tema discutido es si la pluralidad de violaciones a la ley penal engloba
también la violación de la ley que tipifica una falta o infracción administrativa. Si
una de las violaciones constituye un delito, no habría problema en establecer una
relación de continuidad con las otras violaciones a la regulación de la falta o de la
infracción administrativa. Lo que, por el contrario, resulta sumamente dudoso es
que, en este elemento objetivo del delito continuado, se puedan incluir solamente
las infracciones administrativas o faltas que, sumado el valor cuantitativo de lo
afectado, puedan llegar a considerarse un delito230’ Si bien la regulación del delito
continuado podría utilizarse para sostener una falta continuada o una infracción
administrativa continuada, esa situación no autoriza a convertir varias faltas o in
fracciones administrativas en un solo delito continuado. Así parece ser, por lo de
más, el criterio del legislador penal que, por ejemplo, para el caso de las infracciones
aduaneras se ha visto en la necesidad de regular expresamente la figura especial del
delito de contrabando fraccionado, lo que habría sido innecesario de haberse podi
do subsumir este supuesto en la regulación general del delito continuado.
Se discute si la pluralidad de actos ejecutivos supone necesariamente una plu
ralidad de acciones o si se debe incluir también supuestos de unidad de acción231. La
respuesta a esta cuestión resulta decisiva para saber si la figura del delito continuado
es aplicable solamente a casos de concurso real de delitos o si alcanza también a casos
de concurso ideal. Del tenor literal del artículo 49 del CP no se puede obtener una
respuesta precisa, por lo que debe acudirse a su fundamento material. Si el delito
continuado presenta una vinculación entre las acciones ejecutivas que justifica un
tratamiento punitivo más benigno, esa justificación parece razonable en el caso del
concurso real de delitos que asume el principio de acumulación de penas, lo que no
sería el caso, por el contrario, del concurso ideal de delitos que se sujeta al principio
de exasperación. Es más, es precisamente la unidad de acción en el concurso ideal
de delitos la que vincula los distintos delitos en una consideración punitiva unitaria
con una pena global exasperada. Por lo tanto, el delito continuado debería aplicarse
228 Vid., G ep p er t : Ju ra 1982, p. 364.

229 Así, P ér ez L ó p e z : Gaceta Penal & Procesal Penal 50 (2013), p. 50.
230 De otro parecer, P é r e z L ó p e z : Gaceta Penal & Procesal Penal 50 (2013), p. 51.
231 Vid., al respecto, Po sada M aya: Aspectosfundamentales del delito continuado, p. 44 y ss.
solamente a actos ejecutivos que constituyan una pluralidad de acciones. A esta in
terpretación se le podría objetar que le da a un caso de concurso real de delitos un
tratamiento punitivo m ás benigno (absorción) que el aplicable a un concurso ideal
de delitos (exasperación). Pero no debe olvidarse que el régimen punitivo del delito
continuado no es aplicable a todo concurso real de delitos en relación de continui
dad, pues se excluye el caso de pluralidad bastante de víctimas (delito masa) y de
víctimas distintas de bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal.
Com o tercer componente del elemento objetivo del delito continuado, la
doctrina penal considera necesaria también una unidad temporal entre los distintos
actos232. Nuestra legislación penal prescinde, sin embargo, de tal unidad de tiempo,
en tanto admite la existencia de un delito continuado tanto para acciones que se
dan en un mismo momento, como para acciones que tienen lugar en momentos
diversos233. En este sentido, puede decirse que nuestra legislación se corresponde
con el parecer doctrinal que sostiene que en el delito continuado el momento tem
poral no tiene ninguna relevancia normativa234. Este parecer ofrece otro elemento
de distinción frente a la realización típica sucesiva.
a.3 .3 ) E l elemento subjetivo

El autor de las diversas violaciones a la misma o semejante ley penal por medio
de diversos actos ejecutivos debe haber actuado con la misma resolución criminal.
Este aspecto subjetivo del delito continuado tuvo, en un principio, una impor
tancia central para la configuración del delito continuado, en tanto la relación de
continuidad estuvo basada fundamentalmente en la unidad subjetiva alcanzada con
la resolución criminal235. En la actualidad, se reconoce que debe concurrir junto
con los aspectos conformantes del elemento objetivo antes referidos para poder
sostener la relación de continuidad, centrándose la discusión, más bien, en precisar
la manera como debe determinarse su efectiva presencia.
Un dolo global exige una interpretación que se remonta a la antigua jurispru
dencia alemana, la cual requería que el dolo incluyera las acciones posteriores antes
de la primera acción o cuando menos al momento de realizarse236. Esta compren-
232 Vid., la referencia, G eerds : Z u r Lehre, p. 30 7; J akobs: Derecho P en al, P G , A p d o 32, n . m .

42; J escheck /Weig en d : Tratado , II, p. 10 69 ; B rähler: D ie rechtliche Behandlung, p. 99;
D e V icente M artínez , e n Estudios penales e n m e m o r i a del Prof. Valle M u ñ i z , p. 1 8 9 y s.
2 33 Vid., e n el m i s m o sentido, H urtado P o zo /P rado S aldarriaga : Derecho Penal, P G , II,
§ 21, n.m. 2484.
234 Vid., M aiwald : D ie natürliche H andlungseinheit, p. 78.
235 Vid., G eerds: Z u r Lehre, p. 300.
236 Vid., la referencia a esta interpretación jurisprudencial, G eerds: Z u r Lehre, p. 308; S chmitt:
Z S tW 7 5 (1963), p. 61 ; G eppert: Ju ra 1982, p. 364; J akobs: Derecho Penal, P G , A p d o 32,
j
890 ¿deas
sión mostró pronto ciertas consecuencias ilógicas, como el hecho de favorecer al

autor que planeó su actuación de manera minuciosa frente al autor que no lo hizo y
que tiene que responder, por tanto, con base en un concurso real de delitos237. Por
esta razón, la posterior jurisprudencia alemana aligeró la exigencia del dolo global
(ampliación del dolo global) y se conformó con un dolo que, en la primera acción,
no cierre el paso a las siguientes acciones238. Una flexibilización mayor lleva a cabo
la,interpretación doctrinal de este elemento subjetivo como un dolo continuado, es
decir, que cada hecho posterior debe ser considerado por el autor como una con
tinuación de los actos anteriores239. Finalmente, existen también interpretaciones
que renuncian a la idea de un dolo global o continuado y se centran en referentes
objetivos como la unidad de conducción de vida punible240 o en elementos externos
de la vinculación global241.
En nuestra opinión, la determinación del elemento subjetivo en el delito con
tinuado requiere tener en cuenta que nuestra regulación penal exige expresamente
que el autor realice actos “de la misma resolución criminal”. Tal exigencia llevaría
a la necesidad de que concurra un dolo global del autor242. Por lo tanto, el reque
rimiento de una misma resolución criminal obliga a determinar subjetivamente
desde un primer momento un dolo global en el autor, siquiera eventual, respecto
de los actos futuros de violación de la misma o semejante ley penal. D e otro lado,
esta forma de entender la exigencia subjetiva en el delito continuado tendrá como
consecuencia que la relación de continuidad no pueda sostenerse en el caso de deli
tos culposos y tampoco respecto de delitos dolosos con culposos243.
n . m. 43; P u ppe : N K § B rähler : D ie rechtliche Behandlung, p. 1 0 7 y ss. Se muestra

32, n . m. 21;
d e acue rd o c o n esta interpretación, G e e r d s : op. cit., p. 3 1 1 y ss.; J esch ec k /W e ig e n d : T rata
do, II, p. 1 0 6 9 y s.; P osada M aya: Aspectos fim dam entales del delito continuado, p. 1 2 2 .
237 Vid., S c h m it t : Z S tW 7 3 (1963), p. 61; J a k o b s : Derecho Penal, P G , A p d o 32, n . m. 44.
238 Vid., la referencia, G e p p e r t : Ju r a 1982, p. 3 6 5; T im pe : JA 19 91 , p. 15; J a k o b s : Derecho Pe

nal, P G , A p d o 32, n.m . 45; P u p p e : N K § 52, n.m , 2 2 ; B r ä h ler : D ie rechtliche Behandlung,
p. 1 2 9 y ss.
239 Vid., R o t h -S t ie lo w : N JW 19 55 , p. 4 5 1 . Críticamente, J a k o bs : Derecho Penal, PG,

A p d o 32, n . m . 44; B r ä h ler : D ie rechtliche Behandlung, p. 1 1 6 y ss.
240 W e l z e l : D as Deutsche Strafrecht, p. 229.
241 M ezger: / I V 1938, p. 3 2 6 8 .
242 Si milarmente, H urtado P o z o /P rado S aldarriaga : Derecho Penal, P G , II, § 2 1 , n.m.

2492; A l c ó c e r Po v is : Introducción, p. 189. E n el m i s m o sentido se p r o n u n c i a la sentencia
d e la C o r t e S u p r e m a N ° 2 3 3 7 - 9 9 L i m a d e 2 2 d e julio d e 1 9 9 9 (vid., C h o cano /Valla
d o l id : Ju rispru den cia
pen al, p. 1 3 0 y s.). Intenta darle u n sentido restrictivo al e l e m e n t o
subjetivo, V illavtcencio T e r r e r o s : Derecho pen al, P G , p. 69 4.
243 Ig ualmente, P é r e z L ó p e z : G aceta P en al & Procesal Penal 5 0 (2013), p. 55. P o r el contrario,

a d m i t e ciertos casos d e c o n t i n u i d a d e n delitos culposos, Posada M aya: Aspectos Jundam en-
tales del delito continuado, p. 1 6 4 y s.
¿d e as 891
a A ) Consecuencia ju ríd ic a
U na vez com probados, en el caso concreto, los elementos personal, objetivo y
subjetivo del delito continuado, el artículo 49 del CP establece como consecuencia
jurídica que todos los actos en relación de continuidad se castiguen con la pena
correspondiente al delito más grave244. Si bien la redacción del artículo mencio
nado parecería decidirse en favor de la pena concreta más grave y no del marco
penal más grave, tal interpretación llevaría a resultados inaceptables. Así, lo que
tendría que hacer el juez es determinar la pena concreta del delito que constituye
cada una de las acciones y luego imponer la que resulta mayor. T al procedimiento
de determinación de la pena impediría que la pena por el delito continuado tenga
en consideración los otros actos individuales. En consecuencia, lo más razonable
es que se utilice el marco penal abstracto del delito más grave y se individualice la
pena, teniendo en cuenta lo concretamente realizado en las distintas acciones con
tinuadas. La consideración unitaria del delito no incide en la responsabilidad civil,
por lo que el juez la determinará en razón de cada uno de los perjudicados.
La consideración global de la pena impuesta por el delito continuado trae
como consecuencia que los actos cometidos en relación de continuidad que no
hubiesen sido considerados dentro del proceso percal por haberse descubiertos con
posterioridad a la condena, no tengan efecto alguno en la determinación de la
pena245. La situación se torna, sin embargo, distinta si es que el acto en relación de
continuidad posteriormente descubierto constituye un delito con un marco penal
más grave. D ado que ese acto no fue considerado expresamente en el juicio por
el delito continuado, no existe una cosa juzgada que impida su juzgamiento246.
Siguiendo la lógica del concurso real retrospectivo, lo que corresponde es realizar
un nuevo juicio y ajustar la pena concreta por el delito continuado al nuevo marco
penal abstracto más grave.
b. E l delito m asa
Se habla de un delito masa cuando, en el marco de un plan global, el mismo
autor realiza varias infracciones penales de similar naturaleza que lesionan a una
pluralidad de personas247. Esta figura se planteó a nivel jurisprudencial en Alemania
durante la postguerra para tratar como un solo delito los distintos homicidios de
244 C ristóbal T ámara: A ctu alid ad P en al 4 4 ( 2 0 1 8 ), p . 99 .

245 J escheck /Weigend : Tratado , II,
Vid., e n este sentido, p. 10 72 ; Sánchez M ercado, en
Estudios críticos, p. 263.
246 D e otro parecer, Pérez L ópez : G aceta Pen al & Procesal P en al 5 0 (2013), p. 58.
247 Si mi larmente, Pérez L ópez : G aceta P en al & Procesal P en al 5 0 (2013), p. 47.
892 £ deas
enfermos mentales cometidos en los centros de internamiento en el período nazi248.

L a doctrina penal se ha opuesto a la admisión de esta figura, entre otros argumen
tos, porque trae consigo el peligro de que la gravedad de cada delito se difumine en
un concepto global de límites confusos249. La pena se sustentaría en un solo delito
global y no sería reflejo de la gravedad de cada lesión individual.
En su versión primigenia, el Código Penal no reguló la figura del delito masa,
sino que éste tuvo recién reconocimiento a través de la modificación operada por la
Ley N ° 26683 de 11 de noviembre de 1996. A este nuevo escenario legislativo no
se le podía criticar un trato más beneficioso para el autor de un delito masa, pues su
regulación establecía reglas de determinación de la pena más severas que las que, en
ese entonces, se preveían para el concurso real de delitos sometido al principio de
absorción250. Sin embargo, con la actual regulación del concurso real de delitos que
asume un sistema de acumulación de penas, la situación se torna evidentemente
distinta, por lo que resulta altamente criticable la existencia de una unidad legal de
delito por medio de la figura del delito masa.
El delito masa, regulado por el artículo 49 del CP en su primer párrafo in fine,
se presenta como una derivación del delito continuado, lo cual debería llevar a la
conclusión de que también deben estar presentes los elementos personal, objetivo y
subjetivo del delito continuado251. Por esta razón, el Acuerdo Plenario N ° 8-2008
señala que el delito masa es una “circunstancia agravante específica del delito con
tinuado”. La particularidad se encuentra en la pluralidad de las personas perjudica
das252. Si bien el artículo 49 del CP solamente habla de una pluralidad de personas,
a nivel jurisprudencial se exige que debe tratarse de un número considerable de
personas como en el caso de los fraudes masivos (Casación N ° 1121-2016-Puno).
El grupo de personas afectadas no tiene que ser uniforme, sino que puede ser hete
rogéneo253. A diferencia de la regulación penal española que limita la aplicación del
248 Vid., R oxin : Derecho P en al, P G , II, § 33, n . m . 281. E n el D e r e c h o penal español, a u n q u e
su r e c o n o c i m i e n t o legal t u v o lugar recién e n 1983, la jurisprudencia la desarrolló y aplicó
e n varias sentencias a partir d e 19 33 , c o m o lo p o n e d e manifiesto Posada M aya: Aspectos
fundam entales d el delito continuado , p. 1 2 5 y s.
249 Así, R o x in : Derecho P en al, P G , II, § 33, n.m . 282.

250 Si g u i e n d o el m o d e l o d e regulación español, vid., sobre esto, D e Vicente M artínez, en
Estudios pen ales e n m e m o r i a del Prof. Valle M u ñ i z , p. 2 0 4 y s.
251 B rähler: D ie rechtliche Behandlung , p. 69, ha bl a d e u n a figura jurídica q u e c o m p l e m e n t a al

Posada
delito c o n t i n u a d o . C o m o u n a m o d a l i d a d agravada especial del delito continuado,
Maya: Aspectos fundam en tales del delito continuado , p. 130.
252 E n este sentido, Alcócer Povis: Introducción , p. 189; P érez L ópez : G aceta Pen al & Procesal
P en al 5 0 (2013), p. 56.
253 E n este sentido, Posada M aya: Aspectos fundam entales del delito continuado , p. 139.
893
delito masa a los delitos que afecten bienes jurídicos de naturaleza patrimonial254, la
legislación penal nacional se encuentra abierta a cualquier,bien jurídico.
En lo que atañe a la pena aplicable al autor de un delito masa, el artículo 49
del CP contempla un aumento de la pena conminada del delito más grave en un
tercio255. Al igual que la regla del delito continuado, la pena se determina a partir
de la pena abstracta. Esta particular regulación del tratamiento punitivo del delito
masa plantea la cuestión de si no estamos, mas bien, ante una agravante general
de la pena que responde a la intención del legislador de ampliar la penalidad para
aquellos casos en los que el autor genera una actividad continua con la finalidad de
perjudicar a varias personas. Sin embargo, lo cierto es que la consecuencia punitiva
que produce la figura del delito masa no es el incremento de la pena que resulta de
aplicar las reglas del concurso de delitos, sino, más bien, la generación de un espacio
de tratamiento punitivo m ás benigno.
c. E l delito colectivo
En los escritos especializados, un delito colectivo tiene lugar cuando el com
portamiento típico se presenta como la realización continua de una actividad pro
ductiva, comercial o profesional256. Esta vinculación de los distintos actos en una
actividad global llevó a la antigua jurisprudencia alemana a afirmar una unidad
jurídica de acción y, por tanto, a castigar como una sola realización típica todos los
actos de materialización de esta actividad257. N o obstante, el injustificado beneficio
recibido por el autor de los delitos llevó a que la propia jurisprudencia alemana
dejara de lado la figura del delito colectivo y se decidiera, más bien, a favor de un
trato diferenciado de los distintos actos individuales258.
La doctrina penal coincide plenamente con la posición adoptada por la ju
risprudencia de rechazar la figura del delito colectivo, en tanto considera que no
existe fundamento alguno para aceptar el tratamiento unitario del delito colectivo
254 Vid., Posada M aya: Aspectos fundam entales del delito continuado , p. 140.
255 Vid., V illavicencio T erreros: Derecho p en al, P G , p. 696.
256 Vid., G eerds : Z u r Lehre , p. 2 6 8; J akobs: Derecho P en al, P G , A p d o 32, n . m . 34;
Stratenwerth : Strafrecht, A T , § 17, n . m . 15; R oxin : Derecho P en al, P G , II, § 33,
n . m . 2 7 5 ; Puppe : N K § 52, n . m . 29; Rissing -van Saan: ZiTpreliminares al § 52, n . m . 57;
B rähler: D ie rechtliche Behandlung , p. 6 8 y s.
257 Vid., la referencia, G eerds : Z u r Lehre, p. 2 6 9 ; S chmitt : Z StW (1963), p. 62; Straten
werth : Strafrecht, A T , § 17, n. m . 15; R oxin : Derecho Penal, P G , II, § 33, n . m . 27 6; Puppe :
N K § 52, n . m . 29; Rissing -van Saan: Zi Tpreliminares al § 52, n . m . 57.
258 Vid., sobre esto, G eerds : Z u r Lehre, p. 2 6 9 ; S chmitt : Z S tW 7 5 (1975), p. 62; G eppert :
Ju r a 19 8 2 , p. 368; R issing -van Saan: L K preliminares al § 52, n . m . 57; B rähler: D ie
rechtliche Behandlung, p. 69.
j
894 £deas
que solamente favorecería al delincuente por costumbre con un tratamiento más

benigno259. En efecto, el delincuente profesional, por muy frecuente que haya sido
la comisión de los diversos delitos, solamente podrá ser sancionado por un solo
delito (colectivo), mientras que aquel que, habiendo cometido una pluralidad de
delitos, no actúe profesionalmente, se verá sometido a la regla punitiva más gravosa
del concurso real de delitos. N o existe ninguna justificación razonable para dar
cabida a este trato diferenciado.
4. Concurrencia posterior: Concurso real retrospectivo

En la legislación penal nacional, concretamente en el artículo 51 del CP, se
recoge una regla de carácter fundamentalmente procesal que permite solucionar
los supuestos del llamado concurso real retrospectivo260. Conforme al precedente
vinculante instaurado por la sentencia R .N . Exp. N ° 367-2004-Santa, tal situación
de concurso se presenta cuando una persona comete varios delitos, pero es juzgado
y condenado sólo por uno o algunos de los delitos cometidos, descubriéndose con
posterioridad un delito por el que no fue inicialmente condenado. En este caso,
al autor no debe imponérsele dos condenas independientes, sino que la pena del
delito posteriormente descubierto se debe sumar a la pena impuesta en la primera
condena conforme a la regla punitiva de la acumulación prevista para el concurso
real de delitos261. D ado que solamente se produce una acumulación de las penas,
no existe una modificación de la primera sentencia que constituya una vulneración
de la cosa juzgada262.
Para afirmar una situación de concurso real retrospectivo, deben cumplir
se ciertas condiciones. En primer lugar, el delito posteriormente descubierto debe
haberse cometido antes de recibir la primera condena. La doctrina penal sostiene
que se entiende por cometido el delito con su consumación formal263. Si el delito
posterior se cometió después de la primera condena, no resulta aplicable la figura
del concurso real retrospectivo, sino, más bien, la reincidencia, en caso se den los
259 Vid., G e e r d s : Z u rL eh re , p. 270 y s.; S tr a ten w er t h : Strajrech t, AT, § 17, n.m. 15; R o x in :
Derecho P en al: PG, II, § 33, n.m. 278; R is s in g -van Sa a n : ¿.^preliminares al § 52, n.m. 57.
260 Vid. Sobre esta forma de concurso real, S a n z M o ran , en Reincidencia y concurso de delitos,
Maldonado (coord.), p. 26. Sostiene una naturaleza sustantiva, por el contrario, C an c h o
A la r c ó n , en Ju rispru den cia p e n al com entada, Huamán Castellares (dir.), p. 657.
261 En este sentido, R o x in : Derecho Penal, PG, II, § 33, n.m. 156. Por ello, las penas concu
rrentes no se deben cumplir sucesivamente, sino que se deben acumular, como lo precisa
C a n c h o A l a r c ó n , en Ju risprudencia p e n al com entada, Huamán Castellares (dir.), p. 665.
262 En el mismo sentido, T o rres J im é n e z : G aceta P enal & Procesal P en al 60 (2014), p. 87.
263 Así, R o x in : Derecho Pen al, PG, II, § 33, n.m. 159, con una exposición que hace referencia
también a las otras propuestas de interpretación doctrinal.
¿deas 895
requisitos establecidos en el artículo 46-B del C P264. En segundo lugar, la primera

sentencia debe tener el carácter de firme, pues no tiene sentido hacer una acumu
lación entre penas cuya existencia no está aún asegurada265. Lo mismo cabe decir
respecto de una condena suspendida durante el periodo de prueba, en la medida
que, si no se infringen las reglas de conducta, la condena se tendrá como no pro
nunciada. Lo que no establece claramente el artículo 51 del CP es si la pena no debe
aún haberse extinguido. N o parece lógico acumular una pena a otra que ya se ha
extinguido, por lo que no podría aplicarse lo legalmente dispuesto si no hay pena a
la que se le pueda sumar la que corresponde al delito recién descubierto. Pese a lo
anterior, un criterio de equidad obligaría a imponer la pena en la segunda condena,
respetando el doble límite del concurso real y no tratar las sentencias como dos
condenas independientes.
El artículo 51 del C P establece cómo se debe proceder ante un concurso real
retrospectivo. Inicialmente se seguía el criterio de la absorción para determinar
la pena, diferenciando al respecto dos supuestos distintos. Si la pena del delito
descubierto era inferior a la impuesta, se procedía al sobreseimiento definitivo y se
dictaba orden de archivo266; si la pena era, por el contrario, superior a la aplicada
en la sentencia condenatoria, se hacía un nuevo proceso y se le imponía al autor la
nueva pena correspondiente. Para determinar si la pena era inferior o superior a la
impuesta, el precedente vinculante R .N . Exp. N ° 367-2004 dispuso que se debía
efectuar una comparación entre la pena concreta impuesta en la primera sentencia
y la pena legal conminada para el delito recién descubierto, pero cometido antes
de la primera sentencia. E n caso de ser la pena superior, la pena ya cumplida por el
autor era computada en la pena que establecía la nueva sentencia.
El cambio legislativo ocurrido en el 2006 en los criterios de determinación
de la pena en los concursos de delitos, llevó a modificar también la regulación que
recaía sobre el concurso real retrospectivo (Ley N ° 28730). En efecto, como la de
terminación de la pena en el concurso real se guía ahora por el principio de acumu
lación, la actual regulación del concurso real retrospectivo establece una sola regla:
El sentenciado será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumará a
264 En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de la República en el R.N.

N ° 181-2018-Lima Norte de 20 de marzo de 2018.
265 En el mismo sentido, R o x in : Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 165. En la doctrina penal
nacional, C a n c h o A l a r c ó n , en Ju rispru den cia p e n al com entada, Huamán Castellares (dir.),
p. 659.
266 Así las decisiones de la Corte Suprema Exp. N ° 4134-98 Callao de 3 de diciembre de 1998
(vid., C h o c a n o /Va l l a d o l id : Ju rispru den cia p e n al, p. 142 y s.), Exp. N ° 122-2000-Lima
de 24 de abril de 2 0 0 0 [Revista p eru an a de ju rispru den cia 7 (2 0 0 1 ), p. 131 y s.], y la juris
prudencia vinculante de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia,
R.N. N ° 367-2004-Santa de veintitrés de febrero de dos mil cinco.
896 £ deas
la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo
excederse de los treinta y cinco años (R.N. N ° 2116-2014-Lima)267. En relación
con el primer límite, podría discutirse si se refiere a la pena abstracta o concreta.
D ado que se trata de aplicar la regla general del concurso real de delitos, el cual se
rige por las penas concretas, el límite del doble de la pena más grave debe entender
se en términos de la pena concreta268. Si uno de los delitos se encuentra reprimido
con cadena perpetua, se aplicará solamente ésta, sin perjuicio de determinar la repa
ración civil que corresponde por el delito posteriormente descubierto. El Acuerdo
Plenario N ° 04-2009 se ha encargado de ajustar los criterios establecidos por el an
terior precedente vinculante a la nueva regulación del concurso real retrospectivo.
267 Vid., G u t ié r r e z M e r in o : G aceta P en al & Procesal P en al 60 (2014), p. 83.

268 Igualmente, C a n c h o A l a r c ó n , en Jurisprudencia p en al com entada, Huamán Castellares
(dir.), p. 663. De otro parecer, sin embargo, T o rres J im é n e z : Gaceta Pen al & Procesal P en al
60 (2014), p. 90.
I a'ms 897

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Índice

a. El delito continuado............................................................................ 882

I. IN T R O D U C C IÓ N ......... ........... 925

III. EL CONCURSO DE DELITOS

87 Vid., así, V o g l e r : FS-B ockelm ann, p. 719 y s.

91 Así, R o x in : Derecho P en al, PG, II, § 33, n.m. 6.

de acción: El llamado concepto natural de acción y el llamado concepto jurídico

104 Así, J e s c h e c k /W e ig e n d : T ratado, II, p. 1061 y s.

1. Concurso ideal de delitos

110 Vid., Sa n z M o rán : L H -M ir P u ig (2017), p. 869.

conceptual de la acción (cada tipificación sería una acción), lo que difícilmente

116 Vid., la exposición general, J e s c h e c k /W e ig e n d : Tratado , II, p. 1073 y s. Por su parte,

sión no puedan alternarse en una unidad jurídica de comportamiento123. Existen

B. Form as de m anifestación de concurso id eal de d elitos

crédito promocional para adquirir bienes personales en lugar de insumos para la

c. Identidad p o r vinculación (Verklammerung)

134 Vid., S t r a t e n w e r t h : Strafrecht, AT, § 18, n.m. 33.

143 Vid., J a k o b s : Derecho P en al, PG, Apdo 33, n.m. 1.

el espectro de consecuencias jurídicas no puede reducirse al establecido por el tipo

2. Concurso real de delitos

147 Vid., G e e r d s : Z u r Lehre , p. 334; G e p p er t : Ju r a 1982, p. 418 y s.; S tr a ten w erth :

B. C onsecuencias ju ríd ica s

151 En este sentido, A l c Óc e r P ovis : Introducción, p. 186.

154 Así, destacaba la falta de proporcionalidad de la regulación nacional de la pena en el concurso

3. Supuestos de unidad de delito

A. U nidad de delito con base en la interpretación de lo s tipos p en ales

169 Vid., G eerds : Z u rL eh re , p. 263 y s.

de realización típica sucesiva, en los delitos de actividad, en los delitos permanentes

a. L a realización típica iterativa

173 Vid., Maiwald: D ie natürliche H andlungseinheit, p. 72; Schmitt: Z S tW 75 (1963), p. 46;

siones, filtraciones o radiaciones que afecten o puedan afectar el medio ambiente o

b. L a realización típica sucesiva

c. Los delitos perm anentes

186 No obstante, J escheck/Weigend: Tratado, II, p. 1064.

Si una persona priva injustificadamente de la libertad personal a otro que consigue

d. Los delitos de varios actos: En especial los delitos compuestos

B. Supuestos de u n id a d de delito legalm ente determ inados

Para evidenciar la desproporcionalidad que significaría la aplicación del régimen

202 Así, C hoclán M ontalvo: E l delito continuado , p. 175.

dependiente de un negocio que decide apropiarse durante un tiempo de una parte

a.2 ) N aturaleza ju ríd ica

208 P o r el contrario, G allegos M ejía : A ctualidad P enal 3 3 (2017), p. 1 1 4 y s., defiende el us o

la que procede el agente en los diversos actos ejecutivos constitutivos de diversas

a. 3 ) Elementos del delito continuado

a.3 .1 ) U nidad de sujeto

212 L a C o r t e S u p r e m a d e la República, e n la C a s a c i ó n N ° 1 1 2 1 - 2 0 1 6 - P u n o , sostiene, sin e m ­

213 Relativa aceptación tiene la afirmación d e u n delito c o n t i n u a d o e n caso d e coautores,

integridad corporal y libertad)215. El último párrafo del artículo 49 del CP establece

a.3 .2 ) E l elemento objetivo

216 Vid., G eerds : Z u r Lehre, G eppert: Ju ra 19 82 , p. 364; Jakobs: Derecho Pe­

la misma forma de afectar el bien jurídico228. Una comprensión naturalista de esta

228 Vid., G ep p er t : Ju ra 1982, p. 364.

a.3 .3 ) E l elemento subjetivo

232 Vid., la referencia, G eerds : Z u r Lehre, p. 30 7; J akobs: Derecho P en al, P G , A p d o 32, n . m .

235 Vid., G eerds: Z u r Lehre, p. 300.

sión mostró pronto ciertas consecuencias ilógicas, como el hecho de favorecer al

n . m. 43; P u ppe : N K § B rähler : D ie rechtliche Behandlung, p. 1 0 7 y ss. Se muestra

238 Vid., la referencia, G e p p e r t : Ju r a 1982, p. 3 6 5; T im pe : JA 19 91 , p. 15; J a k o b s : Derecho Pe­

239 Vid., R o t h -S t ie lo w : N JW 19 55 , p. 4 5 1 . Críticamente, J a k o bs : Derecho Penal, PG,

241 M ezger: / I V 1938, p. 3 2 6 8 .

242 Si milarmente, H urtado P o z o /P rado S aldarriaga : Derecho Penal, P G , II, § 2 1 , n.m.

243 Ig ualmente, P é r e z L ó p e z : G aceta P en al & Procesal Penal 5 0 (2013), p. 55. P o r el contrario,

244 C ristóbal T ámara: A ctu alid ad P en al 4 4 ( 2 0 1 8 ), p . 99 .

212 L a C o r t e S u p r e m a d e la República, e n la C a s a c i ó n N ° 1 1 2 1 - 2 0 1 6 - P u n o , sostiene, sin e m

216 Vid., G eerds : Z u r Lehre, G eppert: Ju ra 19 82 , p. 364; Jakobs: Derecho Pe

238 Vid., la referencia, G e p p e r t : Ju r a 1982, p. 3 6 5; T im pe : JA 19 91 , p. 15; J a k o b s : Derecho Pe