Derechos y Libertades

DERECHOS Y
LIBERTADES
Número 25, Época II, junio 2011
INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

BARTOLOMÉ DE LAS CASAS
UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID
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Derechos y Libertades es la revista semestral que publica el Instituto de

Derechos Humanos Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de
Madrid. Forma parte, junto con las colecciones Cuadernos Bartolomé de las
Casas, Traducciones y Debates de las publicaciones del Instituto.
La finalidad de Derechos y Libertades es constituir un foro de discusión y
análisis en relación con los problemas teóricos y prácticos de los derechos
humanos, desde las diversas perspectivas a través de las cuales éstos pue-
den ser analizados, entre las cuales sobresale la filosófico-jurídica. En este
sentido, la revista también pretende ser un medio a través del cual se refleje
la discusión contemporánea en el ámbito de la Filosofía del Derecho y de la
Filosofía Política.
Derechos y Libertades se presenta al mismo tiempo como medio de expre-
sión y publicación de las principales actividades e investigaciones que se de-
sarrollan en el seno del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las
Casas.
DERECHOS Y LIBERTADES
ÍNDICE
Nota del Director ................................................................................................. 11
ARTÍCULOS
Estado constitucional y producción normativa ............................................. 17
Constitutional state and normative production
FCO. JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG
El derecho y el castigo: De la injusticia penal a la justicia social .............. 37
Law and punishment: from criminal injustice to social justice
ROBERTO GARGARELLA
Derechos de las mujeres y derechos humanos: un camino entre
igualdad y autonomía......................................................................................... 55
Women’s rights and human rights: a path between equality and autonomy
ALESSANDRA FACCHI
Bioética y autonomía a partir del caso Perruche. Formas de
discriminación entre procreación y diagnóstico prenatal ........................... 87
Bioethics and autonomy from Perruche case. Forms of discrimination
between procreation and prenatal diagnosis
MARINA LALATTA COSTERBOSA
La libertad de expresión en el cine ................................................................ 115
Freedom of speech in the cinema
BENJAMÍN RIVAYA
Garantismo y neoconstitucionalismo............................................................ 145
Guarantism and neo-constitutionalism
ADRIÁN RENTERÍA DÍAZ
Las virtudes cívicas y la cuestión de la estabilidad.
¿Hacia un perfeccionismo liberal? ................................................................. 179
Civic virtues and the question of stability. Towards a liberal perfectionism?
FRANCESCO BIONDO
8 Índice
El uso de argumentos religiosos en el espacio público:

un debate norteamericano en términos de public reason .......................... 203
The use of religious arguments in the public space: a North American
debate built upon rawlsian public reason
MIGUEL ÁLVAREZ ORTEGA
¿Podríamos haber tenido una Ley de Violencia de Género
de mayor calidad?.............................................................................................. 237
Would it have been possible to have a gender violence Act of better quality?
FERNANDO CENTENERA SÁNCHEZ-SECO
El derecho de asilo y la condición de refugiado:
Balance de 26 años de desarrollos legislativos ............................................ 269
Right of asylum and refugee status: Balance of 26 years of legislative development
NICOLÁS PÉREZ SOLA
Acerca de las políticas de inmigración: Entre el racismo
institucional y la lucha contra la discriminación étnica y racial .............. 309
About immigration policies: Among institutional racism
and the struggle against ethnic and racial discrimination
JUAN RAMÓN FALLADA GARCÍA-VALLE
RECENSIONES
Saskia Sassen, Territorio, autoridad y derechos: De los ensamblajes
medievales a los ensamblajes globales ................................................................... 347
RAFAEL RAMIS BARCELÓ
Martha C. Nussbaum, Sin fines de lucro. Por qué la democracia
necesita de las humanidades.................................................................................. 353
GREGORIO SARAVIA
Pérez de la Fuente, Oscar; Oliva Martínez, J. Daniel (eds.),
Una discusión sobre identidad, minorías y solidaridad ........................................ 359
ANDRÉS MURCIA GONZÁLEZ
Índice 9
Fernando H. Llano Alonso, El Estado en Ortega y Gasset............................... 375

LUIS LLOREDO ALIX
Bernard E. Harcourt, The Illusion of Free Markets, Punishment
and the Myth of Natural Order ............................................................................ 385
ANTONIO PELE
Participantes en este número .......................................................................... 389
NOTA DEL DIRECTOR
Este número 25 de Derechos y Libertades es una buena muestra, en su

contenido, de la riqueza de las vertientes y perspectivas desde la que se pue-
den abordar el discurso de los derechos. En efecto, como los lectores podrán
observar, se incluyen trabajos que abordan, entre otros temas, las dimensio-
nes del constitucionalismo, el tratamiento que el cine da a determinados de-
rechos (en este caso la libertad de expresión), determinados problemas bioé-
ticos, o algunas cuestiones sobre las políticas de inmigración. En realidad,
esta multiplicidad de enfoques es manifestación del carácter esencial de los
derechos en una sociedad democrática y de su dimensión constitutiva res-
pecto a un determinado modelo de sistema jurídico-político. Lo cual nos
permite observar que, en resumidas cuentas, los derechos están presentes en
más dimensiones de la vida cotidiana de las que pudiéramos imaginar en
un primer momento.
Abriendo la sección de artículos, publicamos el trabajo de Fco. Javier
Ansuátegui, “Estado constitucional y producción normativa”, en el que se pro-
pone una revisión de determinados aspectos de la teoría de la producción
normativa propuesta por el positivismo jurídico, como consecuencia del
contexto constitucionalista en el que nos desenvolvemos. Como consecuen-
cia del análisis, se afirma que la pretensión de claridad y nitidez a partir de
la cual el positivismo elaboró una teoría de la producción normativa, estre-
chamente vinculada a una determinada comprensión de los límites del De-
recho, hoy debe convivir con la realidad de un Derecho más borroso en sus
contornos.
Roberto Gargarella aborda la pérdida de autoridad del Estado a la hora
de ejercer la coerción penal en condiciones de extrema desigualdad e injusti-
cia social en “El Derecho y el castigo: de la injusticia penal a la justicia social”. El
argumento que se desarrolla en el trabajo es que en situaciones de grave
desigualdad –y en tanto en cuanto esas situaciones se prolongaran en el
tiempo- debería pesar sobre el ejercicio del poder punitivo del Estado una
presunción negativa.
A continuación, Alessandra Facchi, en su trabajo “Derechos de las mujeres
y derechos humanos: un camino entre igualdad y autonomía” propone la revisión
de dos conceptos imprescindibles en la fundamentación de los derechos: au-
tonomía individual e igualdad. Ello es imprescindible para la articulación
de una filosofía de los derechos más incluyente y liberadora, en la que se su-
12 Nota del Director
peren los condicionantes heredados de la interpretación ilustrada de los de-

rechos apoyada en categorías masculinas.
Marina Lalatta, en “Bioética y autonomía a partir del caso Perruche. Formas
de discriminación entre procreación y diagnóstico prenatal”, analiza el sentido y
consecuencias del binomio discriminación-procreación a partir del caso Pe-
rruche. En este caso judicial francés de 2002, se pone de manifiesto cómo un
error médico sobre el diagnóstico genético prenatal lleva a la vulneración de
la autonomía de la madre de Nicolás Perruche, ya que dicho error le impide
ejercer su legítimo derecho a la interrupción voluntaria del embarazo por
motivos eugenésicos. La tesis de la autora es que es más complicado defen-
der la posible vulneración “del derecho a no nacer” del que, supuestamente,
es titular el niño nacido tras ese error médico, pues lleva a cuestionar, inevi-
tablemente, la propia existencia e identidad de Nicolás Perruche.
El tratamiento que el cine ha dado a los derechos, y en particular a la liber-
tad de expresión constituye el objeto del trabajo de Benjamín Rivaya, titulado
“La libertad de expresión en el cine”, y en el que se abordan dimensiones vincula-
das a los límites, al fundamento y a la crítica de la libertad de expresión.
Adrián Rentería, en “Garantismo y neoconstitucionalismo” propone el
análisis de dos acepciones de “garantismo”: el garantismo penal y el garan-
tismo de los derechos. Además aborda la cuestión de sus relaciones en el
marco más general del neoconstitucionalismo. El autor identifica como prin-
cipal objetivo del artículo aportar razones en favor de la idea de que la co-
nexión teórica entre garantismo y neoconstitucionalismo resulta de funda-
mental importancia tanto para una mejor garantía de los derechos de las
personas como para la afirmación del Estado constitucional de Derecho.
Francesco Biondo profundiza en la cuestión del valor de las virtudes cí-
vicas a la hora de asegurar la estabilidad de las instituciones de un Estado li-
beral. Para ello, en “Las virtudes cívicas y la cuestión de la estabilidad. ¿Hacia un
perfeccionismo liberal?”, ofrece una interpretación de Rawls encaminada a
que subraya el papel de esas virtudes dentro de una determinada arquitec-
tura institucional, aportando razones en favor de la tesis según la cual una
cierta versión del perfeccionismo liberal es coherente con la doctrina rawl-
siana y puede a la vez tomar en serio el papel de las virtudes cívicas sin
constituir una forma de paternalismo legal.
El análisis de determinados aspectos del debate filosófico norteamerica-
no en tono al empleo de la argumentación religiosa en el espacio público
constituye el objeto del trabajo de Miguel Alvarez Ortega que, con el título
Nota del Director 13
“El uso de argumentos religiosos en el espacio público: un debate norteamericano en

términos de public reason” aborda las posiciones principales del debate to-
mando como referencia la public reason rawlsiana. Para ello, desarrolla un
discurso en el que aborda la neutralidad liberal, las pretensiones de estable-
cer una equivalencia epistemológica entre argumentos religiosos y seculares
y la apuesta por garantizar la estabilidad institucional a través del reconoci-
miento religioso.
En el trabajo” ¿Podríamos haber tenido una Ley de Violencia de Género de
mayor calidad?, Fernando Centenera reconsidera determinados aspectos que
podrían haber redundado en una mayor calidad de la norma. De esta mane-
ra, aborda los impulsos normativos, la definición del problema, los objeti-
vos y medidas, los posibles cauces para la solución, los medios personales y
materiales para la puesta en práctica de la norma y las previsiones de costes.
Los dos últimos trabajos de este número se refieren a cuestiones no sólo
relevantes desde el punto de vista teórico, sino también de plena actualidad
y trascendencia práctica. Así, Nicolás Pérez Sola trata de analizar la evolu-
ción del tratamiento jurídico del derecho de asilo en nuestro país en “El de-
recho de asilo y la condición de refugiado: balance de 26 años de desarrollos legislati-
vos”. Este tratamiento jurídico está condicionado de manera relevante por la
adaptación a la política común de asilo de la Unión Europea. Pero más allá
de los elementos compartidos con otros países de la Unión Europea, en Es-
paña el sistema de asilo está vinculado al incremento de flujos inmigratorios
de carácter mixto, como a consideraciones de política migratoria. Por su par-
te, Juan Ramón Fallada ofrece criterios para analizar las causas de la inefica-
cia de las medidas adoptadas por los gobiernos contra la discriminación ra-
cial y étnica. Así, en el trabajo “Acerca de las políticas de inmigración: Entre el
racismo institucional y la lucha contra la discriminación étnica y racial”, se refiere
al hecho de que determinadas políticas contengan elementos discriminato-
rios según la nacionalidad, lo cual desemboca en una consideración de las
políticas contra la xenofobia y el racismo como medidas dirigidas a gestio-
nar ese monopolio en el derecho a discriminar.
Gregorio Peces-Barba Martínez
ARTÍCULOS
ESTADO CONSTITUCIONAL Y PRODUCCIÓN NORMATIVA
CONSTITUTIONAL STATE AND NORMATIVE PRODUCTION
FCO. JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG*

Fecha de recepción: 15-3-2011

Fecha de aceptación: 25-3-2011
Resumen: El constitucionalismo, y su modelo de sistema jurídico, invita a revisar deter-

minados aspectos de la teoría de la producción normativa propuesta por el po-
sitivismo. El positivismo jurídico ha elaborado una teoría del Derecho preocu-
pada por definir con claridad los límites del Derecho y centrada en las
dimensiones autoritativas antes que en las justificativas. Desde este punto de
vista, habría que plantear si estamos obligados a renunciar a determinadas di-
mensiones de la seguridad jurídica en relación con la identificación del Dere-
cho.
Abstract: Constitutionalism, and its model of legal system, invites us to review certain
aspects of the normative production theory proposed by the positivism. The
legal positivism has developed a theory of law concerned with defining clear
limits of Law and more focused on authoritative dimensions than justificatory
ones. From this point of view, we should think if we are obliged to renounce to
certain dimensions of the legal certainty connected with the identification of
Law.
Palabras clave: constitucionalismo, producción normativa, fuentes del Derecho,
límites del Derecho
Keywords: constitutionalism, normative production, sources of Law, limits
of Law
∗ Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Departamento de Derecho Inter-

nacional Público, Derecho Eclesiástico del Estado y Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos
III de Madrid. Este trabajo se ha desarrollado dentro de los proyectos Consolider-Ingenio 2010 “El
tiempo de los derechos”. CSD2008-00007, y Proyecto de Investigación DER-2008-03941/JURI, Plan
Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica (2008-2010).
ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES

Número 25, Época II, junio 2011, pp. 17-35
18 Fco. Javier Ansuátegui Roig
1. PREMISA
La intención de esta reflexión es identificar algunos rasgos o caracteres que

nos permitan señalar la especificidad de la creación del Derecho en un cierto
contexto jurídico y teórico, como es el del Ordenamiento jurídico del Estado
constitucional y el constitucionalismo. En todo caso, lo que deberíamos recono-
cer ya desde el principio es la relevancia de la cuestión de la creación del Dere-
cho, o si se prefiere, de las fuentes del Derecho, empleando una terminología
tradicional que tiene aún hoy acogida en el Derecho positivo1 y en la doctrina.
La forma en la que se aborda la cuestión de la producción del Derecho por parte
de las diversas teorías sobre el Derecho constituye una clave de identidad de las
mismas y uno de sus rasgos distintivos. Sin profundizar en este momento en la
cuestión, pensemos por ejemplo en el contraste que se produce entre una teoría
del Derecho que explica los mecanismos de producción del mismo en clave es-
trictamente social o política frente a otra que los reconduce en última instancia a
explicaciones suprapositivas; o en una teoría del Derecho que subraya la impor-
tancia de la aproximación sistemática frente a aquella otra que comparte plan-
teamientos próximos a la tópica jurídica.
2. UNA REFLEXIÓN SOBRE EL CONTEXTO Y LAS INTERPRETACIO-

NES DEL CONSTITUCIONALISMO
Hoy asistimos a un panorama, el constituido por la teoría del Derecho o, si

se prefiere desde un punto de vista más amplio, por la Filosofía del Derecho, en
el que conocemos ciertas propuestas que someten a revisión afirmaciones o te-
sis que de alguna manera se pueden considerar paradigmáticas. Me limitaré a
señalar algunos ejemplos. Sabido es que Antonio Pérez Luño nos ha ilustrado
sobre la incapacidad de los esquemas formales tradicionales para explicar y en-
cauzar la producción normativa en nuestros Ordenamientos, aludiendo en este
1
Podemos recordar dos ejemplos extraídos del Ordenamiento jurídico español: art. 1.1
del Código Civil: “Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho”; art. 149.1.8 de la Constitución Española de 1978: “El Es-
tado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: (…) En todo caso, las reglas
relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas
a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las
obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de
las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o es-
pecial”.
DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937

Estado constitucional y producción normativa 19
sentido al “desbordamiento de las fuentes del Derecho”2. Pero lo que me intere-

sa recordar en este momento es que el mismo autor ha continuado extrayendo
consecuencias a partir de la configuración de nuestros Ordenamientos jurídi-
cos, y ha señalado que las transformaciones contemporáneas de los ordena-
mientos jurídicos (caracterizados por la presencia de normas de derechos fun-
damentales) y de las fuentes del Derecho nos obligan a reformular propuestas
teóricas, si bien no a renunciar a determinadas categorías como podrían ser la
unidad, la plenitud o la coherencia del Ordenamiento. En presencia de un Or-
denamiento jurídico caracterizado por un importante grado de pluralismo, por
una apertura jurisdiccional, y por el reconocimiento de la relevancia de la argu-
mentación, la conclusión a la que se debe llegar es la que afirma “la erosión de
las categorías teóricas con que fueron elaborados [los ingredientes básicos de
los ordenamientos] por el positivismo jurídico formalista”3. En definitiva, nos
propone dejar de pensar en términos de pirámide kelseniana y pasar a pensar
en términos de bóveda: “…sustituir la imagen piramidal, es decir, jerarquizada
del orden normativo, por un horizonte en el que la totalidad del sistema se ob-
tendrá por la intersección de una pluralidad de estructuras normativas, de pro-
cedencia heterogénea y que hacinadas formarán un panorama del ordenamien-
to jurídico bastante parecido a una bóveda”4.
Por su parte, Massimo La Torre se ha referido al concepto de Constitu-
ción de los modernos como concepto contrapuesto al de Constitución de los
antiguos. Uno de los elementos claves de dicha distinción consistiría, según
mi interpretación, en la alteración de la relación entre el Derecho y el Poder
(en la que el positivismo ha basado parte importante de su propuesta). La
Constitución de los modernos ya no debe ser entendida como una norma
que expresa la voluntad de un Poder previo a la misma –el Poder del Esta-
do– sino más bien un acto de autocomprensión de los individuos como titu-
lares de derechos, como ciudadanos por tanto. Desde este punto de vista, la
Constitución ya no sería un mecanismo de autolimitación del Poder del Es-
2
Vid. A. E. PEREZ LUÑO, El desbordamiento de las fuentes del Derecho, Real Academia
Sevillana de Jurisprudencia y Legislación, Sevilla, 1993.
3
A. E. PEREZ LUÑO, “La metamorfosis del sistema de los derechos fundamentales y la
crisis del positivismo jurídico”, en J. A. RAMOS PASCUA, M. A RODILLA GONZALEZ
(eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en Homenaje a José Delgado Pinto, Ed. Universi-
dad de Salamanca, 2006, p. 650.
4
A. E. PEREZ LUÑO, “La metamorfosis del sistema de los derechos fundamentales y la
crisis del positivismo jurídico”, cit., p. 651.

tado, sino una instancia ontológicamente previa a éste: es, más bien, el ori-
gen del auténtico Poder5. Como el mismo La Torre reconoce, el constitucio-
nalismo constituiría un nuevo paradigma en relación con la comprensión y
con la conceptualización del Derecho. Y en ese paradigma, y de acuerdo con
la propuesta de la Constitución de los modernos, la función principal de és-
ta ya no sería exclusivamente la de ser la referencia normativa máxima en el
sistema de fuentes, sino que tendría un significado político y moral que tras-
cendería en su caso a una teoría de la producción normativa, al menos tal y
como ésta ha venido siendo considerada tradicionalmente por parte del po-
sitivismo, y en particular del positivismo kelseniano.
Conocida es también la diferencia, asumida por Robert Alexy (aunque
pensada anteriormente, como el propio Alexy refiere, por Dreier), entre lega-
lismo y constitucionalismo como dos concepciones básicas del sistema jurídi-
co. Frente al legalismo, que entre otras cosas desconfía de las consecuencias
que se puedan derivar de la interpretación de los valores de la Constitución y
que reivindica la pertinencia del desarrollo de una inferencia silogística como
elemento nuclear de la aplicación del Derecho, el constitucionalismo subraya
la dimensión axiológica de la Constitución, con las consecuencias que en rela-
ción a la interpretación y aplicación del Derecho se derivan de ello y que se es-
pecifican en la importancia del juicio de proporcionalidad y de la pondera-
ción. En todo caso, Alexy resume de manera explícita y gráfica las diferencias
entre ambos modelos: “1) norma en vez de valor; 2) subsunción en vez de
ponderación; 3) independencia del derecho ordinario en vez de la omnipre-
sencia de la Constitución; 4) autonomía del legislador democrático dentro del
marco de la Constitución en lugar de la omnipotencia judicial apoyada en la
Constitución, sobre todo del Tribunal Constitucional Federal”6.
Pero también nos encontramos con posiciones, como la de Francisco La-
porta, que critican la excesiva “condescendencia” de algunos autores res-
pecto a “ciertos ingredientes que se estiman novedosos de los órdenes jurí-
dicos presididos por una Constitución”7. A partir de ahí se recuerda que las
5
Vid. M. LA TORRE, Constitutionalism and Legal Reasoning. A New paradigm for the Con-
cept of Law, Springer, Dordrecht, 2007, pp. 1-41.
6
R. ALEXY, El concepto y la validez del Derecho, trad. de J. M. Seña, Gedisa, Barcelona,
1994, p. 160.
7
Vid. F. J. LAPORTA, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Ma-
nuel Atienza y Francisco Laporta”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Iustel,
núm. 0, octubre 2008, p. 48.

decisiones judiciales deben reconducirse siempre a la ley, se reivindica una

reinvención de la ley y se propone, en definitiva, un modelo que puede re-
sumirse de la siguiente manera: “…el núcleo más importante y decisivo del
Ordenamiento jurídico debe estar integrado por un cuerpo coherente de le-
yes generales y abstractas a las que se ha de tributar una deferencia privile-
giada, y que frente a esa exageración tan de moda de adscribirle todas las ta-
reas normativas a la Constitución y a sus innumerables intérpretes, y de
reclamar su presencia en todos y cada uno de los pequeños y grandes con-
flictos que se suscitan cotidianamente, es preciso hoy volver a reafirmar la
confianza en el legislador y a plantearse con seriedad los términos de su re-
construcción y presencia. El mensaje para la reflexión sería, pues, este: me-
nos neoconstitucionalismo y más neocodificación”8.
Pues bien, si he querido comenzar con estas referencias, incompletas pe-
ro representativas del panorama doctrinal en el que nos hallamos inmersos,
es para mostrar que el modelo jurídico del constitucionalismo recibe dife-
rentes interpretaciones y lecturas, no necesariamente coincidentes. En oca-
siones se centra la atención en dimensiones relacionadas, por ejemplo, con la
estructura del sistema jurídico, o con el significado político de la Constitu-
ción, o con las dimensiones morales de la misma y sus consecuencias para
una teoría de la adjudicación, o con la alteración de la posición que la ley ve-
nía ocupando tradicionalmente. Es más, la propia existencia de un modelo
como tal (el Estado Constitucional), es algo que en ocasiones se pone en du-
da. Podríamos plantearnos la siguiente cuestión: ¿hay razones para hablar
de un nuevo paradigma, de un nuevo escenario? La morfología del Derecho
parecería diferente. O por lo menos, ahora sobresalen dimensiones a las que
antes no les prestábamos atención. En este punto podemos identificar algu-
nas posiciones básicas. Por una parte, la de aquellos que afirman que en
efecto asistimos a un nuevo Derecho, el vinculado al Estado constitucional,
que se caracterizaría por unos rasgos singulares y específicos. A partir de
ahí, sería necesaria la elaboración de una nueva teoría del Derecho que, se-
gún algunos, se edificaría sobre las ruinas del positivismo9. Por otra parte, la
de aquellos otros para los cuales en realidad no estamos frente a un modelo
8
F.J. LAPORTA, El imperio de la ley. Una visión actual. Trotta, Madrid, 2007, p. 167.
9
Vid. M. ATIENZA, J. RUIZ MANERO, “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, en J.A.
RAMOS PASCUA, M. A. RODILLA GONZALEZ (eds.), El positivismo jurídico a examen. Estu-
dios en Homenaje a José Delgado Pinto, cit., pp. 765 y ss. Vid también G. ZAGREBELSKY, El De-
recho dúctil, trad. de M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995.

novedoso, sino frente a un modelo similar al Estado de Derecho10 o, como

mucho, frente a un modelo que es el resultado de la evolución de algunos
rasgos que ya se encuentran en su sentido originario en un modelo ante-
rior11. En otras ocasiones se afirma que en realidad lo que ha cambiado es la
teoría del Derecho, a partir de la cual se han operado cambios en la manera
de analizar y comprender el Derecho12.
Sea como fuere, lo cierto es que estamos frente a un Derecho con una
configuración tal que provoca la reflexión en determinadas direcciones. No
creo que importe ahora certificar si esa configuración es absolutamente no-
vedosa o no. Sospecho que las rupturas drásticas en los modelos de Derecho
tampoco son tan comunes a través de la historia. En todo caso, sí que parece
que hay cuestiones tradicionales que la teoría del Derecho hoy aborda de di-
ferente manera, y que el escenario que se toma como referencia o, si se pre-
fiere, el laboratorio en el que se experimentan las tesis, es el constituido por
el Ordenamiento jurídico del Estado constitucional. De eso tenemos que ser
conscientes, aun asumiendo el riesgo de proceder a elaborar una teoría del
Derecho que se desprenda progresivamente de su carácter general y que
tienda a centrarse de manera casi exclusiva en lo que ocurre en determina-
dos Ordenamientos jurídicos, los de los Estados constitucionales, que se ca-
racterizan por albergar contenidos morales y políticos particulares.
Además, cualquier teoría del Derecho que se precie de proponer una
determinada conceptualización del mismo incluye alguna propuesta en re-
lación con la producción normativa. La teoría de la producción normativa
constituye una pieza relevante en la identificación del Derecho y, ciertamen-
te, podríamos significar que constituye un elemento de identidad de las di-
versas teorías sobre el Derecho. Desde este punto de vista, la propuesta del
positivismo jurídico incluye una teoría de la producción normativa muy
atenta a la determinación de los límites del Derecho, cuya correcta identifi-
10
Vid. E. DIAZ, “Estado de Derecho: exigencias internas, dimensiones sociales”, Siste-
ma, núm. 125, 1995.
11
Vid. G. PECES-BARBA, “Desacuerdos y acuerdos con una obra importante”, en G.
ZAGREBELSKY, El Derecho dúctil, cit., pp. 157 y ss.; J.J. MORESO, “Sobre ‘La teoría del dere-
cho en el sistema de los saberes jurídicos’ de Luigi Ferrajoli”, en L. FERRAJOLI, J.J. MORESO,
M. ATIENZA, La teoría del derecho en el paradigma constitucional, Fundación Coloquio Jurídico
Europeo, Madrid, 2008, p. 119.
12
Es la posición de F.J. LAPORTA, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo
entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, cit., p. 53.

cación permite diferenciar lo que es Derecho respecto a lo que no es Derecho

que no es. Dicho de manera ciertamente esquemática, se debe reconocer que
la propuesta positivista significó en su momento una ruptura con la tradi-
ción iusnaturalista en tanto que excluyó cualquier alusión al Derecho natu-
ral en la identificación del Derecho, articulando una teoría de los límites del
Derecho caracterizada por la preponderancia de las dimensiones formales y
procedimentales.
Pues bien, el complejo panorama evidenciado por las aportaciones doc-
trinales y por la realidad de nuestro Derecho invita a una revisión de una
determinada teoría de la producción normativa, la positivista, que ha consti-
tuido una referencia al menos en el último siglo. Es esa revisión, que condu-
ce al positivismo jurídico incluyente, la que nos permitiría apreciar tanto el
potencial explicativo como el atractivo teórico de dicha versión del positivis-
mo13.
3. LA PERSPECTIVA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO
Me propongo a continuación reflexionar sobre algunas dimensiones de

esta revisión, de manera evidentemente no completa. Mi intención será la de
analizar la idea según la cual el Estado constitucional y el constitucionalis-
mo contemporáneo constituyen el escenario en el que la teoría de la produc-
ción normativa –y la identificación del Derecho– ha perdido parte de la niti-
dez con que intentó dotarla el positivismo. Pienso que reconocer esto es
compatible con la aceptación de que las cosas posiblemente no pueden ser
de otra manera. Hoy nos encontraríamos con teorías difusas de la produc-
ción normativa, que tienen mucho que ver con la atención que prestamos a
aspectos tales como la naturaleza mixta de los ordenamientos jurídicos14 a
partir de la inclusión de contenidos materiales en los criterios de identifica-
13
Vid. V. VILLA, Il positivismo giuridico: metodi, teorie e giudizi di valore, Giappichelli, To-
rino, 2004, pp. 264-273. En el genérico marco del positivismo, la propuesta referida al soft o al in-
clusive positivism está acompañada por otras, con las que comparte un cierto aire de familia. Entre
nosotros, Gregorio Peces-Barba ha defendido en este sentido un positivismo corregido (vid. G. PE-
CES-BARBA, “Desacuerdos y acuerdos con una obra importante”, cit.; del mismo autor se
puede consultar, “Sobre el positivismo jurídico”, ID., Derechos sociales y positivismo jurídico,
Dykinson-IDHBC, Madrid, 1999, pp. 83 y ss.
14
Vid. al respecto. P. CUENCA GÓMEZ, El sistema jurídico como sistema normativo mixto.
La importancia de los contenidos materiales en la validez jurídica, Dykinson, Madrid, 2008.

ción normativa. Desde este punto de vista, el constitucionalismo se nos pre-

sentaría como un ámbito propicio no tanto para determinar la invalidez o
inutilidad de una determinada concepción de la producción normativa (que
podría ser identificada en términos generales con el positivismo), como para
perfeccionarla y refinarla.
Para abordar alguna de las cuestiones incluidas en una teoría de la pro-
ducción normativa, asumiré como referencia una reflexión sobre la importan-
cia del establecimiento de los límites del Derecho. El problema de la produc-
ción normativa es relevante porque está conectado con uno de los desafíos
básicos a los que se enfrenta la teoría jurídica: la identificación de lo que el De-
recho es, y por tanto la distinción de lo que el Derecho es respecto a lo que el
Derecho debe ser, o a lo que no es. Y parece evidente que ese desafío tiene que
ver con la cuestión de los límites del Derecho. En realidad, cuando nos esta-
mos planteando la diferencia entre el ser y el deber ser del Derecho, lo que es-
tamos haciendo es identificar los ámbitos del Derecho. En este sentido, las es-
trategias de las propuestas tradicionales respecto al Derecho (iusnaturalismo,
positivismo, realismo) difieren de manera importante a la hora de identificar
los límites del Derecho y las estrategias para fijar esos límites.
Anna Pintore se ha referido a los diversos modos de fijar los límites del
Derecho15. Uno de ellos sería el que consiste en entender el Derecho como
un conjunto de normas finito e individualizable de manera unívoca. En esta
estrategia, la atención a la norma fundamental o a los criterios de reconoci-
miento ocupan un lugar importante. Otra posibilidad –en la que no nos va-
mos a detener– sería la que consiste en centrar la atención en el análisis de
los conceptos jurídicos. Pues bien, en mi opinión, la reflexión sobre la pro-
ducción normativa es también relevante en cuestión de límites del Derecho.
Cuando elaboramos una teoría de la producción normativa, estamos en rea-
lidad elaborando una propuesta sobre el alcance y el ámbito del Derecho, en
definitiva sobre sus límites.
Parece evidente que la reflexión sobre los límites del Derecho puede ser
desarrollada a la luz de los condicionantes derivados del constitucionalismo.
Pensemos, por ejemplo, en algunos aspectos a los que desde el constituciona-
lismo se presta importancia como pueden ser la distinción entre reglas y
principios, el reposicionamiento del lugar del juez y la introducción de di-
mensiones morales en el Derecho (lo que afecta tanto a la identificación del
15
Vid. A. PINTORE, La teoría analítica dei concetti giuridici, Jovene, Napoli, 1990, pp. 3 y ss.

Derecho –validez– como a las dimensiones interpretativas y aplicativas vin-

culadas a la adjudicación). En estos casos, ¿podríamos afirmar que existe una
“difuminación” del Derecho? Si ello fuera así, tendríamos que contemplar la
posibilidad de admitir que la teoría de la producción normativa del constitu-
cionalismo no es capaz de fijar con nitidez los contornos del Derecho.
Pero antes de continuar, me interesa diferenciar entre dos tipos de lími-
tes a los que podemos aludir en este terreno: los límites epistémicos y los lí-
mites normativos16. Los límites respecto a los cuales pretendo poner en rela-
ción a la producción normativa son los primeros. Los límites epistémicos
hacen referencia a la identificación del objeto de conocimiento, mientras que
los normativos se referirían a la frontera entre aquello que debe formar par-
te del Derecho y aquello que no. En este sentido, el positivismo jurídico tra-
dicionalmente ha estado más preocupado por los límites epistémicos que
por los normativos. Los límites epistémicos del Derecho son los que diferen-
cian los contornos del Derecho en relación con otros sistemas normativos
con los que convive en el espacio social. Cuando positivistas como Kelsen
proceden a señalar las diferencias entre el Derecho y la moral, por ejemplo,
están contribuyendo a fijar los límites del Derecho desde el punto de vista
epistemológico. Por otra parte, en aquellos casos en los que se señala que de-
terminados contenidos no pueden entrar a formar parte de un sistema jurí-
dico (por ejemplo, por ser radicalmente injustos), se está procediendo a pro-
poner límites normativos. En este sentido, podría afirmarse que para el
positivismo jurídico el Derecho carece de límites normativos. Ello se debería
al hecho de que el positivismo jurídico, o al menos un determinado tipo de
positivismo jurídico, no se autocomprende como una propuesta moral en
relación con el Derecho. Por eso, el positivismo jurídico ha estado más aten-
to a la estructura y a las funciones del Derecho, que a sus contenidos y a las
justificaciones de los mismos.
4. PRODUCCIÓN NORMATIVA: AUTORIDAD Y JUSTIFICACIÓN
Los sistemas jurídicos presentan dos dimensiones relevantes: la autori-

tativa y la justificativa. En el primer caso, estamos atendiendo a las autorida-
des y a los procedimientos a través de los cuales las decisiones (las normas
jurídicas) adquieren forma jurídica. En el segundo caso atendemos a los
16
Agradezco a Massimo La Torre el haberme llamado la atención sobre este extremo.

contenidos de esas decisiones. En realidad, estamos aludiendo con otros tér-

minos a algunas cuestiones que siempre nos podemos plantear en relación
con el Derecho: quién crea la norma, cómo se crea la norma y qué manda la
norma, es decir, cuál es su contenido. Pues bien, la teoría de la producción
normativa predominante en el positivismo jurídico parecería haber estado
centrada más en la dimensión autoritativa que en la justificativa. Pensemos,
por ejemplo, en los casos de Kelsen y de Hart.
Cuando Kelsen escribe en 1928 su trabajo sobre la garantía jurisdiccional de
la Constitución, nos presenta una tesis –que continúa en obras posteriores– de
acuerdo con la cual legislación y ejecución (es decir creación y aplicación) son
funciones de un mismo proceso. Kelsen entiende la nomodinámica a partir de
la comprensión conjunta de la creación y de la aplicación del Derecho: “Legisla-
ción y ejecución no son dos funciones estatales coordinadas, sino dos etapas je-
rarquizadas del proceso de creación del Derecho, y dos etapas intermedias.
Pues este proceso no se limita solamente a la legislación sino que, comenzando
en la esfera del Ordenamiento jurídico internacional, superior a todos los orde-
namientos estatales, prosigue en la Constitución, para concluir finalmente, a
través de las etapas sucesivas de la ley, del reglamento, de la sentencia y del ac-
to administrativo, en los actos de ejecución material (Vollstreeckunsakte) de éstos
últimos”17. El formalismo kelseniano se ve acentuado a través de sus prevencio-
nes respecto a la aplicación de “normas distintas de las normas jurídicas”18. Kel-
sen se está refiriendo a normas suprapositivas, a postulados normativos cuya
aplicación –en este caso por la jurisdicción constitucional– se considera debida
desde el momento en que son expresión de la equidad o de valores como la li-
bertad, la igualdad o la justicia. Para Kelsen la aplicación de estas normas sólo
sería posible de manera conjunta a través de la de aquellas normas positivas en
las que en su caso se hubieran incluido o positivizado, ya que en caso contrario
no son vinculantes desde el punto de vista jurídico. Pero también se plantea el
caso en el que esas normas se hayan positivizado. Kelsen, como es sabido, abo-
ga por una formulación lo más objetiva y precisa posible ya que de lo contrario,
el poder del Tribunal Constitucional sería “simplemente insoportable”. Se pro-
17
H. KELSEN, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)”,
en Escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y presentación de J. Ruiz Manero, Deba-
te, Madrid, 1988, p. 110. Vid. también ID., Teoría Pura del Derecho, trad. de la segunda edic. en
alemán por R. J. Vernengo, UNAM, 1982, pp. 244-245.
18
Vid. H. KELSEN, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucio-
nal)”, cit. p. 141.

duciría un desplazamiento de la capacidad política de elaborar las leyes, que

pasaría del Parlamento al Tribunal Constitucional. Por ello, Kelsen propone que
“para evitar un desplazamiento semejante –ciertamente no querido por la
Constitución y completamente contraindicado políticamente– del poder del
Parlamento a una instancia que le es ajena y que puede transformarse en repre-
sentante de fuerzas políticas muy distintas a las que se expresan en el Parlamen-
to, la Constitución debe, especialmente si crea un tribunal constitucional, abste-
nerse de todo este tipo de fraseología y, si quiere establecer principios relativos
al contenido de las leyes, formularlos del modo más preciso posible”19. En defi-
nitiva, para Kelsen la legitimidad democrática se concentra en el parlamento,
que va a ser el órgano que tome la decisión en relación con los contenidos de
justicia incluidos en la Constitución. De esta manera, Kelsen “sería el máximo
exponente de una concepción voluntarista en la que la democracia no se agota
en el acto de creación de la Constitución”20.
Por su parte, Hart propuso un concepto de Derecho que se reconducía a
algunas tesis básicas, entre las que destacan la de la separación conceptual
entre el Derecho y la moral (“aunque existen numerosas e importantes co-
nexiones entre el Derecho y la Moralidad, de modo que frecuentemente, hay
una coincidencia o solapamiento de facto entre el derecho de algún sistema y
las exigencias de la Moralidad, tales conexiones son contingentes, no necesa-
rias ni lógica ni conceptualmente”21), y la de las fuentes sociales del Derecho
(“para que el Derecho exista debe haber alguna forma de práctica social que
incluya a los jueces y a los ciudadanos ordinarios, y esta práctica social deter-
mina lo que en cualquier sistema jurídico dado son las fuentes últimas del de-
recho o criterios últimos o tests últimos de validez jurídica”)22.
Como es sabido, la crítica de Dworkin a Hart somete a revisión los test
que el positivismo utiliza en la producción normativa y en la identificación
del Derecho, y llega a la conclusión de su insuficiencia; insuficiencia que se
acentúa desde el momento en que en las normas superiores del sistema se
incluyen dimensiones materiales o sustanciales. En efecto, el criterio del ori-
19
H. KELSEN, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional)”,
cit. p. 143.
20
M. C. BARRANCO AVILES, “”El papel del juez en el Estado constitucional”, Anuario
de Filosofía del Derecho, XXII, 2005, p. 119.
21
Vid. H.L.A. HART, “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, Sistema, núm. 26, 1980,
p. 4.
22
H. L. A, HART, “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, cit., p. 5.

gen, del pedigree, no funcionaría con aquellas normas, los principios, cuya
existencia no se puede explicar exclusivamente como el resultado de un pro-
ceso de toma de decisiones ordenadas jerárquicamente. Los principios com-
parten esa dimensión material o sustancial con determinadas normas consti-
tucionales a través de las cuales se completan las exigencias formales,
añadiendo otras materiales, del concepto de validez.
Sin embargo, Hart afirma que no hay ningún obstáculo para que el crite-
rio último de validez incluya aspectos sustanciales, morales en definitiva.
Esta posibilidad fue reconocida en El Concepto de Derecho23, y abordada des-
pués en el Postscript, en donde defiende un positivismo suave (soft positi-
vism)24 que puede asumir perfectamente la inclusión de contenidos morales
en los criterios últimos de reconocimiento del sistema: “… el criterio último
de validez jurídica puede incorporar explicitamente junto al pedigree, prin-
cipios de justicia o valores morales sustantivos, y estos pueden constituir el
contenido de restricciones constitucionales”25.
A partir de esta afirmación, Hart se enfrenta a dos críticas principales de
Dworkin26. Por una parte, Dworkin se refiere a la contradicción entre el positi-
vismo suave y lo que se podría considerar el modelo general del positivismo.
Este propone la identificación cierta y segura de modelos de conducta, las
normas, no dependiente de controversias morales, mientras que aquel pro-
pondría una identificación del Derecho afectada por esa controvertibilidad de
los argumentos morales que en el primer caso se pretende evitar. El positivis-
mo suave implicaría una incertidumbre que el positivismo genéricamente
considerado pretendió evitar, produciéndose por tanto una flagrante contra-
dicción con los aspectos básicos del programa positivista. Hart se refiere a esta
crítica subrayando su carácter exagerado. Para él, Dworkin exagera tanto en
lo que se refiere al grado de certeza o seguridad con el que el positivismo pre-
tende identificar los modelos de comportamiento, como en lo que se refiere al
23
“In some systems, as in the United States, the ultimate criteria of legal validity explicity incor-
porate principles of justice or substantive moral values; in other systems, as in England, where are no
formal restrictions on the competence of the supreme legislature, its legislation may yet no less scrupu-
lously conform to justice or morality”, The Concept of Law, second edition with a Postscript ed. by
Penelope A. Bulloch and J. Raz, Clarendon Press, Oxford, 1994, p. 204.
24
H.L.A., HART, The Concept of Law, cit., pp. 238 y ss.
25
H.L.A. HART, Postscript, cit, p. 247.
26
Vid. R. DWORKIN, “A Reply by Ronald Dworkin”, M. COHEN (ed.), Ronald Dworkin
& Contemporary Jurisprudence, Duckworth, London, 1984, pp. 245 y ss.

grado de incertidumbre que se derivaría de la inclusión de principios o valo-

res morales en los criterios de reconocimiento. Para Hart, si bien es cierto que
una de las funciones de la regla de reconocimiento es “promover la certeza
con la que el Derecho se puede afirmar”27, también lo es que la regla de reco-
nocimiento no puede sustraerse completamente a los problemas de penum-
bra que afectan también a otras normas del sistema. En todo caso, los proble-
mas derivados de la incorporación de contenidos morales en los criterios de
reconocimiento no son problemas de indeterminación radical y completa, con
exclusión total de la certeza. Como Hart señala, es imprescindible tolerar un
cierto margen de incertidumbre: “Sólo si se trata la función de suministrar
certeza de la regla de reconocimiento como principal y como aquella que pre-
domina sobre las demás, puede considerarse inconsistente la forma de positi-
vismo suave que incluye entre los principios de validez jurídica la conformi-
dad con principios morales o valores controvertibles. El problema subyacente,
en este caso, se refiere al grado de incertidumbre que puede tolerar un sistema
jurídico si ha de presentar un avance significativo respecto a un régimen des-
centralizado de reglas de costumbre al suministrar guías de conducta deter-
minadas, identificables previamente y por lo general confiables”28.
La segunda crítica a la que Hart se enfrenta es, básicamente, aquella que
consiste en señalar otra inconsistencia entre el positivismo suave y el modelo
positivista ya que desde el momento en el que los criterios de validez operan
como test morales, se está contrariando el deseo del positivista de independi-
zar el carácter objetivo de las proposiciones morales respecto a teoría filosófi-
cas sobre la naturaleza de los juicios morales. Hart propone un modelo de teo-
ría jurídica no comprometida con la cuestión de la naturaleza de los juicios
morales, dejando en suspenso dicho problema, ya que su relevancia práctica a
la hora de explicar la actividad del juez es escasa: “…si la teoría del Derecho
deja abierto el problema del carácter objetivo de los juicios morales, como sos-
tengo que debe hacerlo, el positivismo suave no puede entonces caracterizarse
sin más como una teoría según la cual los principios morales o los valores pue-
den encontrarse entre los criterios de validez jurídica; en efecto, si el carácter
objetivo de los principios morales y valores permanece abierto, debe permane-
cer abierto también el problema de si las previsiones del positivismo suave que
incluyen la conformidad con ellos entre las pruebas del Derecho existente pue-
dan tener tal efecto o, por el contrario, sólo puedan constituir orientaciones pa-
27
H.L.A. HART, Postscript, cit., p. 251.
28
H.L.A. HART, Postscript, cit., p. 252.

ra que los jueces ‘creen’ Derecho de acuerdo con la moral”29. Creo que es tam-
bién interesante recordar que Hart reacciona contra la crítica dworkiniana
según la cual la estructuración positivista de los criterios de validez es insufi-
ciente respecto a los principios. En primer lugar, señala Hart, los principios
también se pueden reconocer de acuerdo a su pedigree, “pues es evidente que
una de las disposiciones que se encuentran en una Constitución escrita o en
una enmienda o una ley puede ser comprendida como algo que opera a la ma-
nera no concluyente característica de los principios, como algo que suministra
razones para la decisión que pueden ser derrotadas cuando otra regla o princi-
pio presenta razones más fuertes a favor de la decisión contraria”30. En segun-
do lugar, continúa Hart, hay principios a los que se puede aplicar el test del pe-
digree desde el momento en que “han sido consistentemente invocados por los
jueces en una diversidad de casos diferentes como algo que suministra razones
para la decisión adoptada, que deben ser tomados en cuenta, aún cuando son
susceptibles de ser derrotados en algunos casos por razones que hagan preva-
lecer la decisión contraria. (…) Ningún argumento que afirme que la inclusión
de principios como parte del Derecho implica el abandono de la regla de reco-
nocimiento sería válido”31. En definitiva, el reconocimiento de la presencia de
dimensiones sustanciales en el Ordenamiento jurídico no impide al positivis-
mo jurídico superar el test de los límites del Derecho, referido a la posibilidad
de distinguir entre lo que es el Derecho y lo que no lo es32.
29
H. L. A. HART, Postscript, cit., p. 254.
30
H. L. A. HART, Postscript, cit., p. 264. En este punto Hart se alinearía con aquellos que
mantienen que la diferencia entre reglas y principios no es estructural, sino que depende de
la función que las normas desarrollan en los momentos interpretativo y aplicativo. Vid. al
respecto PRIETO, L., Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1992; ID., “Diez argumentos a propósito de los princi-
pios”, ID., Ley, principios, derechos, IDHBC-Dykinson, Madrid, 1998, pp.47 y ss.
31
H. L. A. HART, Postscript, cit., p. 265. El subrayado es mío.
32
No obstante, el mantenimiento de esta tesis, conduce a la tesis social, considerada por
Raz, la tesis “más fundamental” del positivismo jurídico, según la cual “lo que es y lo que no es
derecho es una cuestión de hechos sociales” (vid. J. RAZ, La autoridad del Derecho. Ensayos sobre
Derecho y moral, trad. y notas de R. Tamayo, UNAM México, 1982, p. 55). Dicha tesis es la que le
va a permitir a Dworkin identificar el positivismo como una plain-fact theory (Vid. R. DWOR-
KIN, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp. 6 y ss). Sobre la crítica de Dworkin a las
tesis básicas del positivismo, puede consultarse, entre otros muchos, el trabajo de Giorgio
BONGIOVANNI, “La teoria ‘costituzionalistica’ del diritto di Ronald Dworkin”, en G. ZANET-
TI (ed), Filosofi del diritto contemporanei, Raffaello Cortina Editore, Milano, 1999, pp. 247 y ss.

Pues bien, si traigo a colación los ejemplos de Kelsen y de Hart es porque

de sus tesis se puede derivar una comprensión procedimental de la Constitu-
ción que plantearía dificultades para comprender por completo el sentido de
la producción normativa tal y como ésta se plantea en las estructuras jurídicas
del Estado constitucional. Posiblemente ésta sea una de las dimensiones del
positivismo jurídico más problemáticas para lo que afecta a la teoría de la pro-
ducción normativa en el escenario constitucionalista33. En este contexto, la
confianza positivista en relación con la posibilidad de una identificación obje-
tiva y avalorativa del Derecho y por lo tanto con la posibilidad de fijar con ni-
tidez los límites del Derecho devendría ilusoria, tal y como se señala por sus
críticos. Aquella confianza se basaba en el manejo de una concepción formal
de la validez, pero desde el momento en que la validez de las normas no sólo
depende de sus dimensiones autoritativas, sino también de las justificativas,
la neutralidad en la identificación del Derecho parecería imposible.
En definitiva, el problema de la propuesta positivista en relación con la
producción normativa consistiría en que ha descuidado la importancia de las
preguntas sobre el qué del Derecho (cuál es el contenido de las normas) y so-
bre el por qué (cómo se justifica ese contenido). En la tensión entre la dimen-
sión autoritativa y la justificativa, la primera habría primado34. Creo que esto
es algo que hasta los propios positivistas han reconocido. Hart lo hace explí-
citamente en el Postscript35. Luis Prieto ha señalado que el positivismo ha
elaborado una teoría del Derecho sin una teoría de la argumentación36. Es
más, creo que un buen ejemplo de esta desatención es el del propio Norberto
Bobbio, posiblemente con las excepciones de sus trabajos sobre la analogía37,
33
Vid. G. BONGIOVANNI, Costituzionalismo e teoría del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2006,
pp. 45 y ss.
34
Sobre la tensión entre ambas dimensiones, vid. A. RODENAS, “¿Qué queda del posi-
tivismo jurídico?”, Doxa, núm. 26, 2003, pp. 417 y ss.
35
“But I certainly wish to confess now that I said far too little in my book about the topic of adju-
dication and legal reasoning and, in particular, about arguments from what my critics call legal prin-
ciples. I now agree that it is a defect of this book that principles are touched upon only in passing”,
Postscript, cit., p. 259.
36
Vid. L. PRIETO SANCHIS, “Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones”, ID.,
Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, pp. 131 y 133.
37
N. BOBBIO, L’analogia nella lógica del diritto, Memorie dell’Istituto Giuridico, Serie II,
Memoria XXXVI, Torino, 1938 (ahora publicado a cargo de P. Di Lucia en el Dipartamento di
Scienze Giuridiche e Politiche, Università di Camerino, Giuffrè, Milano, 2006).

o sobre el lugar de la razón en el Derecho38 y el razonamiento de los juris-

tas39.
5. CONCLUSIÓN: PRODUCCIÓN NORMATIVA Y DERECHO

“BORROSO”
Sin embargo, creo que podríamos plantearnos la posibilidad de poner en

duda que la llamada de atención sobre la importancia de las dimensiones argu-
mentativas y justificativas del Derecho sea un mérito exclusivo del constitucio-
nalismo. La razón es que el constitucionalismo es en buena medida una teoría
particular, centrada en exclusiva en la configuración de Ordenamientos jurídi-
cos concretos, como son los de las democracias constitucionales. Es cierto que
la realidad del Derecho del constitucionalismo nos ha recordado la imprescin-
dible presencia de dimensiones de moralidad en el Derecho, con independen-
cia de cuáles sean éstas, pero no deberíamos centrarnos exclusivamente en lo
que podríamos considerar la “moral juridificada” del constitucionalismo y
considerar que esa es la única moral juridificada de la que podemos hablar o
con la que nos podemos encontrar. No es la moral juridificada del constitucio-
nalismo la que determina la dimensión argumentativa del Derecho, sino por el
contrario el hecho de que en el Derecho (sea el del constitucionalismo u otro)
siempre nos vamos a encontrar con algún tipo de propuesta normativa juridifi-
cada, con independencia de que coincida o no con la del constitucionalismo.
Por desgracia, sabemos que en el mundo los sistemas en los que esa coinciden-
cia no se da son más numerosos. Y sabemos que nos vamos a encontrar con
propuestas morales (compartibles o no) a no ser que estemos dispuestos a ad-
mitir la posibilidad de sistemas normativos jurídicos que sean neutrales (mo-
ralmente hablando) en la regulación de los comportamientos y en el estableci-
miento de modelos de conducta, lo cual sería –por otra parte– contradictorio
con la misma naturaleza normativa del Derecho.
El escenario constituido por el Estado Constitucional sitúa en un primer
plano determinadas cuestiones que en definitiva han de ser tenidas en cuen-
38
Vid. N.BOBBIO, “La ragione nel diritto”, en C. FARALLI, E. PATTARO (eds.), Reason
in Law. Proceedings of the Conference Held in Bologna, 12-15 Decembre 1984, vol. I, Giuffrè, Mila-
no, 1987, pp. 75-89 (ahora también en N. BOBBIO, Contributi ad un dizionario giuridico, Giappi-
chelli editore, Torino, 1994, pp. 295-306).
39
Vid. N. BOBBIO, “Sul ragionamento dei giuristi”, Rivista di diritto civile, I, 1955, pp. 3-
14 (ahora también en N. BOBBIO, Contributi ad un dizionario giuridico, cit., pp. 281-294).

ta a la hora de construir una teoría de la producción normativa. Esas cues-

tiones serían expresión de lo que Ferrajoli ha considerado la “segunda revo-
lución jurídica moderna”: si la primera estuvo constituida por la afirmación
del monopolio estatal de la producción legislativa que se manifiesta en el
movimiento codificador y por la afirmación de la legitimación de los actos
jurídicos a partir de la satisfacción de las exigencias formales de establecidas
por las normas superiores, esta segunda revolución implica la afirmación de
que el Estado constitucional “es un sistema en el que la producción de nor-
mas se encuentra regulada normativamente no sólo en cuanto a las formas
de producción, sino también en cuanto a los significados producidos”40.
Una de esas cuestiones es la referida a la insuficiencia de una concepción
estrictamente formal. El hecho de que los criterios de identificación normativa
del sistema no sólo se refieran a autoridades y a procedimientos, sino también
a dimensiones sustanciales (valores, principios, derechos), condiciona la diná-
mica del Derecho (retomando la terminología kelseniana), no sólo en el mo-
mento interpretativo y aplicativo, sino también en el creativo (suponiendo
que, con permiso de Kelsen, podamos diferenciarlos). Ciertamente, la supera-
ción de la concepción estrictamente formal de la producción normativa, hace
que en el interior del constitucionalismo, la teoría de la producción normativa
adquiera un renovado protagonismo en la teoría del Derecho. Un ejemplo es
el de Luigi Ferrajoli y su tesis de acuerdo con la cual los defectos en la produc-
ción normativa nos situarían frente a los problemas de lagunas (falta de desa-
rrollo normativo) y antinomias (contradicciones en el desarrollo normativo)
que serían el resultado de la inobservancia, por comisión o por omisión, de las
normas sustanciales sobre la producción normativa41. Por cierto, que ese pro-
tagonismo de la teoría de la producción normativa debería ir acompañada por
el protagonismo también de la teoría de la interpretación, ya que la inserción
de contenidos morales en el Derecho no es algo que se produzca de una vez
por todas y en momentos concretos, como podrían aquellos en los que se crea
una ley, por ejemplo, sino que se realiza “en el interior de un flujo continuo de
prácticas de carácter productivo (…) interpretativo y aplicativo que van que
van especificando progresivamente estos contenidos morales”42.
40
L. FERRAJOLI, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democracia. I. Teoria del diritto., La-
terza, Bari, 2007, p. 486.
41
Vid. L. FERRAJOLI, Principia Iuris. Teoria del diritto e della democracia. I. Teoria del di-
ritto., cit., pp. 908-912.
42
V. VILLA, Il positivismo giuridico: metodi, teorie e giudizi di valore, cit., p. 272.

Otra cuestión, directamente relacionada con la anterior, es la necesaria

apertura de la producción normativa a la filosofía política. Es también Ferra-
joli el que se ha referido a esta cuestión al reconocer que gran parte de los
principios y valores que se incluyen en los Ordenamientos jurídicos de los
Estados constitucionales se identifican con aquellos que elaboró el pensa-
miento filosófico-político ilustrado. A partir de ahí, aunque la filosofía polí-
tica conservaría su autonomía respecto a la teoría del Derecho, ésta no se po-
dría entender desvinculada de aquella ni en los procesos productivos ni
tampoco en los interpretativos y argumentativos43.
El constitucionalismo y su modelo jurídico político propone, por tanto,
una teoría de la producción normativa no centrada exclusivamente en el
ejercicio de competencias por parte de autoridades, en el marco de determi-
nados procedimientos, sino también abierta a consideraciones referidas a ra-
zones, argumentos y justificaciones. La producción normativa no puede ser
completamente entendida si la entendemos como un territorio inmune a la
intersección con la filosofía moral y con la filosofía política.
El mérito del constitucionalismo puede ser el de habernos abierto hori-
zontes de comprensión y análisis. Pero también es cierto que al constitucio-
nalismo se le plantean retos a la hora de construir un modelo de Derecho. Y
son retos que están directamente relacionados con el desarrollo de la teoría
de la producción normativa que ahora, como hemos visto, ya no se puede
entender desligada de sus dimensiones interpretativas y justificativas. El
positivismo jurídico, con todas sus carencias, se había interesado en perfilar
los límites del Derecho, como respuesta a las incertidumbres en la identifica-
ción del Derecho natural. Y para ello había elaborado una teoría formal de la
producción normativa que había generado espacios de seguridad jurídica.
Desde el momento en que tomamos conciencia de la presencia de dimensio-
nes no abordables desde una perspectiva exclusivamente formal o autorita-
tiva, en la superación del formalismo en la producción normativa corremos
el riesgo de ceder terreno en la nitidez con la que identificamos el Derecho.
La cuestión que planteo, por tanto, es si junto al Derecho dúctil44 podemos
43
Vid. L. FERRAJOLI, “La teoría del derecho en el sistema de los saberes jurídicos”, en
L. FERRAJOLI, J.J. MORESO, M. ATIENZA, La teoría del derecho en el paradigma constitucional,
cit., pp. 64-66.
44
Además de El Derecho dúctil, ya citado, pueden consultarse las reflexiones de G.
ZAGREBELSKY en La virtù del dubio. Intervista su ética e diritto, a cura di G. Preterossi, Later-
za, Bari, 2007, pp. 89-106.

hablar de un Derecho borroso, con las consecuencias que para la seguridad

jurídica y las consecuencias morales de la misma se derivarían de ello45.
FCO. JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

Instituto Derechos Humanos Bartolome de las Casas
c/Madrid, 126
Getafe 28903 Madrid
e-mail: javofil@der-pu.c3m.es
45
Vid al respecto, F.J. LAPORTA, El imperio de la ley. Una visión actual, cit. El argumento re-
lativo a la vinculación entre la certeza del Derecho y la autonomía es formulado, en una época
turbulenta (1940), por Piero CALAMANDREI en Fede nel Diritto, a cura di Silvia Calamandrei,
con saggi di G. Alpa, P. Rescigno e G. Zagrebelsky, Laterza, Roma-Bari, 2008, pp. 61 y ss.

EL DERECHO Y EL CASTIGO: DE LA INJUSTICIA PENAL
A LA JUSTICIA SOCIAL
LAW AND PUNISHMENT: FROM CRIMINAL INJUSTICE
TO SOCIAL JUSTICE
ROBERTO GARGARELLA
CONICET/UTDT/CMI

Resumen: En el trabajo se argumenta que en situaciones de profunda desigualdad e in-

justicia social, el Estado pierde autoridad para seguir ejerciendo su poder coer-
citivo en materia penal. Se argumenta a favor de que en situaciones tales se
examine el poder coercitivo del Estado con una presunción negativa en cuanto
a la validez del uso del mismo, y en la medida en que las injusticias señaladas
se prolonguen en el tiempo.
Abstract: The main idea of the article is that in situations of profound inequality and
social injustice, the State’s authority to exercise its coercive powers in the area
of Criminal Law is undermined. The author suggests examining the State’s
coercive capacities with a negative presumption, assuming that the State in
principle lacks those powers, as far as the situations of deep social injustice
remained basically unmodified.
Palabras clave: justicia social, coerción penal, alienación legal, republicanismo,
deliberación
Keywords: social justice, penal coercion, legal alienation, republicanismo,
deliberation
1. INTRODUCCIÓN
Quisiera comenzar este texto haciendo referencia a la palabra, y más pre-

cisamente a las palabras que pronuncia el derecho, con pretensión de autori-
dad, sobre todos nosotros, los miembros de una cierta comunidad. El derecho

38 Roberto Gargarella
habla y cuando habla, no lo hace como todos nosotros –no es nuestro par, no
es un igual– sino que, reclamando nuestra representación, se auto-asigna el
poder de poner en marcha el aparato de la coerción estatal. Y no se trata sólo
de que el derecho se encuentra investido de dicho poder excepcional. Ocurre,
además, que tal ejercicio de la coerción es el único que, en principio, y salvo
contadas excepciones, consideramos ejercicio legítimo de la fuerza.
Es, entre otras razones, por tal circunstancia –por esa capacidad que tie-
ne para hacer uso legítimo de la coerción– que debemos exigirle al derecho
que piense y justifique bien cada uno de sus movimientos. Es por ello, ade-
más, que las acciones que emprende o deja de lado merecen el máximo es-
crutinio de nuestra parte. Y es este hecho, entre otros, el que justifica deposi-
tar en los ciudadanos los más amplios poderes de control y reclamo: aquí
reside, sin dudas, la defensa más importante de los derechos cívicos a la ex-
presión crítica y la protesta.
La discusión anterior, referida al ejercicio legítimo de la coerción, resulta
fascinante, en sus diversas facetas, y constituye sin dudas una de las más im-
portantes (la más importante, según John Rawls) de las que ha abordado la fi-
losofía política contemporánea1. Sin embargo, en este escrito quiero concen-
trar mi atención sobre situaciones mucho más específicas, pero no por ello
menos habituales. Me refiero, en primer lugar, a un uso particular de la coer-
ción, que es el que aparece cuando el derecho causa daño (en un sentido no
trivial del término) o inflige dolor sobre particulares individuos y grupos, es
decir, cuando el derecho (penal) habla para disponer un castigo, contra
quien(es) ha(n) cometido una cierta falta, y merecen ser reprochados por su
omisión o conducta. Este tema nos refiere a una complejísima cuestión, como
lo es la que se relaciona con la justificación del castigo2. Es la cuestión que H.
1
J. RAWLS, A Theory of Justice, Harvard University Press, Cambridge, 1971.
2
Si definimos el castigo como la intención de causar sufrimiento como una consecuen-
cia de algo que estuvo mal hecho, o si al menos aceptamos que el daño es un elemento esen-
cial del castigo, entonces podremos comprender por qué es tan difícil justificar esta extendida
práctica. H. HART, Punishment and Responsibility, Oxford University Press, Oxford, 1968; H.
BEDAU, “Punitive Violence and Its Alternatives”, en J. BRADY and N. GARVER (eds.), Jus-
tice, Law, and Violence, Philadelphia, Temple University Press, 1991, pp. 193-209. Tal y como lo
ha manifestado Nicola Lacey, el castigo “coloca la carga de la justificación sobre el Estado”
porque es una práctica que es “costosa tanto en términos humanos como financieros, además
de una práctica cuyas ventajas prácticas y morales son usualmente inciertas”. N. LACEY,
“Social Policy, Civil Society and the Institutions of Criminal Justice”, Australian Journal of Le-
gal Philosophy, núm. 26, 2001, p. 12.

El derecho y el castigo: de la injusticia penal a la justicia social 39
Hart resumió canónicamente al señalar que era “el rasgo (de la justicia crimi-
nal) que requiere justificación es la imposición deliberada de sufrimiento”3.
La situación sobre la que me interesa concentrarme, sin embargo, es aún
más específica. No pretendo pensar sobre el uso de la coerción en general, o
el castigo en particular. Me interesa reflexionar sobre aquellos casos en los
que el derecho habla, imponiendo su fuerza, en el marco de un contexto de-
finido por la pobreza y desigualdad –un contexto que, llamaré aquí, de in-
justicia social extrema. En estas situaciones tan comunes, de profunda injus-
ticia social, los problemas generales que encontramos para justificar el
castigo se tornan mucho más serios, y nos obligan a preguntarnos sobre la
validez misma de las normas –o la estructura de normas– vigentes, que se
nos presentan como legítimas4.
En casos de fuerte injusticia social, corremos el serio riesgo de que el Es-
tado comience a mimetizarse con –o a representar exclusivamente– a los sec-
tores más favorecidos por la desigualdad, a asumir su voz y a hablar como
ellos. Esta era la posibilidad que anticipaba y rechazaba Rousseau, quien
imaginaba y deseaba un derecho que la comunidad pudiera reconocer como
propio, y en el que pudiera sentirse reflejada. Para él, en situaciones de fuer-
te desigualdad, las personas iban a dejar de compartir visiones, necesidades
e intereses comunes. En tal situación, por tanto, iba a ser imposible alcanzar
algo así como la “voluntad general,” y el derecho ya no iba a poder consti-
tuirse en reflejo de las aspiraciones de todos. En dicho contexto, podríamos
concluir, la ciudadanía comienza a perder identificación con la ley, al tiem-
po que se diluyen sus razones para sentirse obligado por ella.
Me concentro entonces, a continuación, en esta reflexión sobre la vali-
dez del derecho en situaciones de profunda injusticia social.
2. REPUBLICANISMO, DELIBERACIÓN Y ALIENACIÓN LEGAL
Pocos autores como Antony Duff han abrazado tan claramente una pre-
ocupación de naturaleza republicana como la manifestada originariamente
por Rousseau, y expuesta de modo breve en la introducción de este trabajo.
3
H. HART, Punishment, cit., p. 2.
4
Para un análisis contemporáneo, interesante e informado, sobre las dificultades pro-
pias de la justificación del castigo, ver M. BERMAN, “Punishment and Justification”, Ethics,
vol. 118, núm. 2, 2008, pp. 258-290.

La recuperación que Duff hace de dicha tradición, conscientemente o no, re-

sulta todavía más excepcional dentro del mundo de la teoría penal, y como
reflexión sobre los modos en que el derecho moderno habla y castiga. Ha es-
crito Duff:
“Si existen individuos o grupos dentro de la sociedad que (en los hechos, aún
si de un modo no buscado) se encuentran excluidos de modo persistente y
sistemático de la participación en la vida política, y de los bienes materiales,
normativamente excluidos en cuanto a que el tratamiento que reciben por
parte de las leyes e instituciones existentes no reflejase un genuino cuidado
hacia ellos como miembros de una comunidad de valores, y lingüísticamente
excluidos en tanto que la voz del derecho (la voz a través de la cual la comu-
nidad le habla a sus miembros en el lenguaje de los valores compartidos) les
resulta una voz extraña que no es ni podría ser de ellos, luego la idea de que
ellos se encuentran, como ciudadanos, atados a las leyes y que deben respon-
der a la comunidad, se convierte en una idea vacía. Las fallas persistentes y
sistemáticas, las fallas no reconocidas o no corregidas en lo que hace al trato
de los individuos o grupos como miembros de la comunidad, socava la idea
de que ellos se encuentran atados por el derecho. Ellos sólo pueden sentirse
atados como ciudadanos, pero tales fracasos les niegan, implícitamente, su
ciudadanía, al negarles el respecto y consideración que se les debe como ciu-
dadanos”5.
En lo que sigue, voy a tomar el citado párrafo de Duff como resumen y
punto principal de referencia para mi escrito. Quiero partir, como él y la tra-
dición republicana en la que él se apoya, de la idea que el derecho es “la voz
a través de la cual la comunidad le habla a sus miembros en el lenguaje de
los valores compartidos,” y de la preocupación por aquellos habituales ca-
sos en donde encontramos “fallas persistentes y sistemáticas” en lo que hace
al trato de individuos o grupos particulares. Al respecto y por el momento,
me interesa hacer sólo dos breves observaciones sobre lo dicho por Duff,
una de carácter más general y formal, la otra más sustantiva.
En primer lugar, me interesa señalar que el de Duff es reflejo de una se-
rie de trabajos que, de distinta manera, y desde hace un tiempo, vienen ha-
ciendo confluir de modo muy interesante corrientes de pensamiento dife-
5
A. DUFF, Punishment, Communication, and Community, Oxford University Press, Ox-
ford, 2001, pp. 195-6. Para él, “[n]o podemos decir, al menos sobre muchos criminales, que
ellos se han apropiado de modo indebido de ciertas ventajas, por medio de sus crímenes”. En
muchos casos, los castigos no pueden ser vistos como un modo de “restablecer un balance
equitativo de cargas y beneficios, pero ese balance no existía de antemano”. Ver A. DUFF,
Trials and Punishments, Cambridge University Press, Cambridge, 1986.

rentes, que no solían encontrarse, y que hasta hace pocos años resultaba
inimaginable hallar en el ámbito de la reflexión penal –un ámbito que, se-
gún entiendo, no se ha mostrado especialmente abierto y sensible frente a
las teorías provenientes de la filosofía política y la teoría sobre la democra-
cia. La confluencia teórica a la que me refiero incluye, de modo muy particu-
lar, a la filosofía política de tipo republicana, y a teorías de la democracia co-
mo las vinculadas con la democracia deliberativa.
Del pensamiento republicano, sus fundamentos, principios y posibles
implicaciones institucionales me he ocupado en otros trabajos6. De dicha
tradición rescato, por el momento, la tríada básica de valores normalmente
asociados con dicha filosofía libertad, igualdad, fraternidad, expresados en
el compromiso con los ideales del autogobierno colectivo, las políticas igua-
litaristas, y la vida en comunidad. De la teoría de la democracia deliberativa,
por el momento, recojo la idea según la cual la justificación de las normas
públicas se fortalece en la medida en que las mismas resulten de un proceso
de toma de decisiones i) inclusivo, del que toman parte todos los potencialmente
afectados por las normas del caso; y ii) dialógico, en tanto aquellos participan-
tes discuten entre sí el mejor modo de dar forma a dichas normas; y iii) lo
hacen en condiciones de relativa igualdad.
A esta altura de mi escrito sólo me interesa decir que estas dos tradicio-
nes de pensamiento se han acercado en los últimos años, y expresado, por
caso (y en lo que nos interesa en este punto), en reflexiones relacionadas con
el derecho penal. El trabajo de Carlos Nino, según entiendo, representa un
buen y reciente antecedente en este intento por conectar a la reflexión penal
con la filosofía política y la teoría de la democracia7. Nino suscribía explíci-
tamente una teoría de la democracia asociada con la democracia deliberati-
va, y una filosofía política vinculada con el liberalismo igualitario. Más re-
cientemente, autores como Pablo De Greiff han desarrollado abierta y
productivamente aquellos vínculos teóricos que Nino había dejado apenas
sugeridos antes de su temprano fallecimiento8. A la vez, otros autores, han
venido a anudar, de modo muy firme y explícito, los lazos que vinculan a la
6
R. GARGARELLA, Las teorías de la justicia después de Rawls, Paidós, Barcelona, 1999.
7
C. NINO, “A Consensual Theory of Punishment”, Philosophy and Public Affairs, núm.
12, 1983, pp. 289-306; “Does Consent Override Proportionality”. Philosophy and Public Affairs,
núm. 15 vol.2, 1986, pp. 183-187 y Fundamentos de derecho penal, Gedisa, Buenos Aires, 2008.
8
P. DE GREIFF, “Deliberative Democracy and Punishment”, Buffalo Criminal Law Re-
view, núm. 5 vol. 2, 2002, pp. 373-403.

democracia deliberativa y el republicanismo político9. El trabajo de Antony

Duff, en tal sentido, representa cada vez más claramente una nueva y singu-
larmente importante muestra de aquella saludable confluencia teórica10.
La segunda cuestión que quería resaltar en torno a aquella temprana ci-
ta del trabajo de Duff, es el modo en que la misma se asocia con una línea de
reflexión que me ha interesado perseguir en el último tiempo, y que gira en
torno a (lo que aquí he definido como) el concepto de alienación legal. Con
dicho concepto me refiero a situaciones de sistemática violación de derechos
básicos, que inevitablemente comprometen (por el ese carácter permanente
en el tiempo de aquellos agravios) al sistema legal. Una forma de visualizar
a qué me refiero cuando hablo de alienación legal, consiste en tomar a dicha
situación como una directamente opuesta a la que Rousseau presentaba bajo
la idea de “voluntad general.” Si en este último estadio nos encontramos
con una comunidad que se autogobierna y se ve reflejada –como en un espe-
jo– en las normas que dicta (de modo tal que cuando obedece a aquellas se
obedece a sí misma), en las situaciones de alienación legal (como las que
describo o las que, a su modo, describe Duff), toda o parte de la comunidad
tiene razones para ver al derecho como algo ajeno, como una creación extra-
ña que no viene a servir sino que amenaza o ignora los propios intereses, en
sus aspectos más fundamentales.
Un ejemplo relativamente indiscutible de una situación de alienación le-
gal sería el de una dictadura opresiva, donde grandes grupos de personas
son víctimas de graves violaciones de derechos fundamentales, y no partici-
pan de ningún modo razonable en la creación de la ley. Es decir, en dichos
casos, ellos sufren graves ofensas sustanciales (la violación de derechos fun-
damentales) y a la vez, graves exclusiones procedimentales (no participan
en el proceso de construcción de la decisión). Reconocido esto, sin embargo,
no creo que haya motivos significativos para pensar que tales situaciones de
alienación no puedan aparecer dentro de regímenes que son, en un modesto
aunque todavía importante sentido del término, democráticos. Mi propues-
ta al respecto –que procuraré fundar más adelante– es la siguiente: siempre
9
Véase, por caso, P. PETTIT, “Republican Theory and Criminal Punishment”, Utilitas,
núm. 9 vol. 1, 1997; J. BRAITHWAITE y P. PETTIT, Not Just Deserts: A Republican Theory of
Criminal Law, Clarendon Press, Oxford, 1990.
10
A. DUFF, “Authority and Responsibility en International Criminal Law”, en S. BES-
SON y J. TASIOULAS (eds.), Philosophy of International Law, Oxford University Press, Oxford,
2008.

deberíamos suponer que un grupo enfrenta una situación de alienación le-

gal cuando ha sido privado de ciertos derechos humanos básicos de modo
sistemático, a lo largo del tiempo. En este sentido, podríamos sostener que,
del mismo modo que tenemos razones morales y democráticas para no obe-
decer, resistir y confrontar la legislación proveniente de una dictadura –le-
gislación vigente por la fuerza, pero esencialmente inválida– tenemos razo-
nes para desafiar una normativa comprometida con la violación sistemática
de los derechos fundamentales de toda o parte de la población.
3. LA JUSTICIA PENAL EN CONTEXTOS DE INJUSTICIA SOCIAL
Detengámonos a reflexionar, a continuación, sobre el caso de las normas

penales originadas en sociedades marcadas por la pobreza y la desigualdad,
es decir, comunidades socialmente injustas. En estos casos, –podemos asu-
mir y anticipar, razonablemente– existe un riesgo muy alto de que los me-
dios coercitivos del Estado sean manipulados para proteger un orden social
injusto. Es decir, en estas situaciones existen fuertes chances de que un pe-
queño grupo –el más beneficiado dentro de ese contexto de desigualdad y
pobreza– utilice su poder de influencia para apropiarse del proceso de crea-
ción normativa (o presionar indebidamente sobre el mismo) de modo tal de
orientar el uso de la coerción estatal a su favor. En el peor de los casos, dicho
orden represivo puede utilizarse para custodiar la propia situación aventa-
jada, persiguiendo y sancionando penalmente a aquellos que, de algún mo-
do, osan ponerla en cuestión. Adviértase que, si tal fuera el caso, nos encon-
traríamos con normas vinculadas con el derecho penal, absolutamente
ajenas (por los modos de su creación) a toda o parte de la sociedad, y que
son diseñadas por un grupo pequeño, a su servicio, para su propio benefi-
cio.
Este escenario parece escalofriante, pero al mismo tiempo demasiado
cercano a nuestras vidas. Para mencionar sólo un ejemplo relevante, la de-
plorable realidad que caracteriza a las prisiones en la mayoría de nuestros
países nos obliga a pensar en la forma extremadamente cruel y discrimina-
toria con que estamos utilizando el aparato punitivo estatal. El hecho de que
la composición de las prisiones tienda a ser relativamente homogénea, para
incluir entre sus habitantes a los sectores sociales más desaventajados, en
términos de clase, raza y/o etnia, viene a ratificar nuestras peores pesadi-
llas. Pareciera que, o bien estamos eligiendo castigar crímenes que son ante

todo cometidos por personas desfavorecidas, o bien, dentro de los crímenes

que por alguna razón escogemos penar, el sistema penal se encuentra siste-
máticamente sesgado contra los derechos e intereses de los sectores sociales
más desfavorecidos11.
Dentro de la academia penal, la reacción frente a este problema –que
podemos denominar el problema de “hacer justicia (penal) en un mundo in-
justo”– varía, obviamente, con autores y doctrinas. Sin embargo, al mismo
tiempo, me animaría a decir que, en sus corrientes principales (y aún en mu-
chas de las principales corrientes teóricas alternativas) se advierte en ellos
una actitud abiertamente ambigua frente a la situación de injusticia que
identifican. Por un lado, muchos autores reconocen explícitamente la impor-
tancia de explorar este tipo de conexiones entre la justicia penal y la justicia
social, y explicitan una clara preocupación sobre las serias implicaciones
que pueden derivarse de dicho análisis. Para citar un caso importante, pode-
mos referirnos a una obra clave dentro de la reflexión penal de las últimas
décadas, como lo es el influyente libro Doing Justice, de Andrew von Hirs-
ch12. El último y breve capítulo de este trabajo se encuentra enteramente de-
dicado al tema de los “justos merecimientos en un mundo injusto”. Más
aún, y notablemente, en la última oración del libro, Von Hirsch sostiene que
“mientras que a un segmento sustancial de la población se le nieguen opor-
tunidades adecuadas para su sustento, cualquier esquema para castigar de-
be ser (considerado) moralmente defectuoso”. Hechos como éste resultan
sorprendentes al menos por dos razones. En primer lugar, asombra –positi-
vamente– la contundencia y radicalidad de esta afirmación final. En segun-
11
Por supuesto, una buena manera de rechazar la plausibilidad de este análisis comien-
za con la afirmación según la cual en muchas sociedades marcadas por la pobreza y la des-
igualdad, los pobres no se encuentran privados del derecho al voto –y, lo que es todavía peor,
en muchos casos votan mayoritariamente por partidos que luego terminan trabajando contra
sus intereses. Esta idea, muy repetida en círculos académicos y políticos, encierra una noción
muy degradada de obligación política, que parece legitimar medidas violatorias de derechos
fundamentales por la sola existencia del voto periódico. Dicha noción se desentiende de los
obvios problemas que marcan a los sistemas representativos modernos, vinculados con la in-
fluencia del dinero en política; la carencia de instrumentos institucionales suficientes para
controlar a los representantes; la carencia de voz pública que suele afectar a sectores amplios
de la población; la sistemática represión de la protesta política; etc. La consciencia de estos
problemas nos permite mantener intacta esta preocupación muy especial acerca de los mo-
dos en que el Estado ejerce sus poderes de coerción.
12
A. VON HIRSCH, Doing Justice, Hill and Wang, New York, 1976.

do lugar, también llama la atención que dicho demoledor reclamo aparezca

exactamente como cierre del libro, y que el libro pretenda sostenerse por sí
sólo, y con independencia de dicho criterio, hasta –justamente– su última
frase. El ejemplo, me animaría a sugerir, actúa como una metáfora ilustrati-
va acerca de cuál es la situación predominante dentro de la reflexión penal
contemporánea: una clara consciencia de que se está “jugando con fuego” –
consciencia de que en el área se tratan problemas tremendamente delicados,
con las herramientas más gruesas y peligrosas que tiene bajo su custodia el
Estado–; un reconocimiento abierto de los modos en que la injusticia social
socava la justicia penal; pero al mismo tiempo una convivencia cotidiana
con (y que implica habitualmente la administración de) un derecho penal
que, en última instancia, se reconoce como profunda y tal vez irremediable-
mente viciado.
Excepcionalmente, y por fortuna, algunos autores influyentes dentro
del área de la reflexión penal, han puesto en primer plano las dificultades
existentes (en situaciones como las dominantes en muchas sociedades con-
temporáneas) para seguir justificando el castigo en tales condiciones de ex-
trema injusticia social. En su ensayo más significativo sobre el castigo, Je-
ffrey Murphy escribió que en las sociedades contemporáneas el castigo
carece de legitimidad moral. Para él, “en buena medida, las sociedades mo-
dernas carecen del derecho moral de castigar” por lo cual “en ausencia de
un cambio social significativo” las instituciones del castigo deben “ser resis-
tidas por todos quiénes toman los derechos humanos como moralmente se-
rios”13. Otros académicos destacados en la materia, parecen persuadidos
también por esta clase de afirmaciones14. Más recientemente, Antony Duff
ha sostenido una conclusión igualmente radical reconociendo, a partir de ra-
zones como las citadas, que las dificultades para justificar el castigo en so-
ciedades tan fuertemente marcadas por la injusticia social pueden ser impo-
13
J. MURPHY, “Marxism and Retribution”, Philosophy and Public Affairs, núm. 2, 1973,
p. 222.
14
Por ejemplo, de acuerdo con el citado Von Hirsch, “en la medida en que un sector
importante de la población vea negadas las oportunidades para asegurarse su subsisten-
cia, luego, cualquier plan o esquema de castigo resulta moralmente imperfecto”. Para
Ted Honderich, mientras tanto, “No hay nada que pueda denominarse la justificación
moral del castigo si se deja de lado la pregunta sobre la distribución de bienes en la socie-
dad. Ver M. TONRY, “Proportionality, Parsimony and Interchangeability of Punish-
ments,” en A. DUFF y D. GARLAND (eds.), A Reader on Punishment, Oxford University
Press, Oxford, p. 153.

sibles de superar15. Todos estos autores, creo, parecen estar preocupados por
lo que Duff ha llamado las precondiciones de la responsabilidad criminal. En pa-
labras de este autor, “[…] cualquier explicación del castigo que pretenda
darle un lugar central a la reflexión sobre la justicia de la pena que se le im-
pone al ofensor debe enfrentar el problema de si podemos castigar de modo
justo a sujetos cuyas ofensas se encuentran íntimamente asociadas con injus-
ticias sociales serias que ellos han sufrido16.
Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, acerca de las dificultades de justifi-
car el castigo en situaciones de grave injusticia social, quisiera proponer a conti-
nuación algunos criterios sobre cómo operar jurídicamente en dicho contexto.
En primer lugar, y como regla general de actuación, sugeriría para estos
casos adoptar un principio de presunción inverso al que hoy parece prevale-
ciente. Diría entonces que en situaciones de sistemática violación de dere-
chos fundamentales debe presuponerse la existencia de condiciones de alie-
nación legal, que socavan la autoridad de todo o parte del derecho vigente.
Esta presuposición nos insiste en que pongamos bajo sospecha la validez de
las normas penales vigentes en sociedades socialmente injustas.
Los motivos de tal presunción son los siguientes: como (el solo reconoci-
miento del derecho al voto muestra que) asumimos que la gente no es irra-
cional lo que es decir, en este caso, que asumimos que las personas no con-
sienten situaciones en donde son privadas de sus derechos más básicos
(alimentación, vivienda, salud y educación básicas) entonces, si la ciudada-
nía es sistemáticamente privada de aquellos derechos, debemos suponer
que ella está siendo excluida de la creación de la ley. El carácter sistemático
de las ofensas sustanciales que ciertas personas o grupos afrontan refiere a
la existencia de falencias procedimentales graves, propias de un sistema ins-
titucional incapaz de reparar los males existentes. De hecho, estas ofensas
sistemáticas sugieren que los sectores afectados experimentan problemas
15
Duff ha asumido esta visión en los últimos años, después de un largo período en donde
según su testimonio no se animaba a dar semejante paso. Esto sería así porque la mayoría de los
individuos y grupos que comparecen ante la justicia criminal “han sufrido formas de exclusión
tan severas que las precondiciones esenciales de la responsabilidad criminal no resultan suficien-
temente satisfechas” (A. DUFF, Punishment, Communication, and Community, cit., Cap. 5.3 y nota 5,
p. 196). Entonces, y en la medida en que esas condiciones injustas sigan intocadas concluye Duff,
los que cometen ofensas no podrían ser juzgados justamente, condenados o castigados.
16
A. DUFF, “Law, Language and Community: Some Preconditions of Criminal Liabili-
ty”, Oxford Journal of Legal Studies, núm. 18, 1998, p. 197.

políticos serios en la transmisión de sus más urgentes demandas a sus repre-

sentantes (políticos), o problemas para hacerlos responsables de las faltas
que cometen. Más todavía, las persistentes dificultades que experimentan nos
advierten, también, acerca de los graves problemas judiciales que confrontan,
ya sea para acceder al sistema judicial, ya sea para inducir a los jueces a garan-
tizar sus derechos básicos violados. Cuando se dan este tipo de situaciones, la
ley aparece como ciega a las privaciones de la población, sorda a sus principa-
les reclamos, o decidida a no remediar las afectaciones jurídicas existentes17.
Por ello es que, en estos casos, corresponde hacerla directamente responsable
de las privaciones que padecen tales grupos responsable, a consecuencia de
sus acciones y/o sus omisiones18.
17
La presunción general que propongo presunción según la cual esta privación es pro-
vocada por el orden legal predominante debe encontrarse obviamente abierta a revisión. En
muchas ocasiones, en efecto, no sería razonable culpar al Estado por la miseria de los más
desfavorecidos. Sobre todo, puede suceder que el Estado no encuentre ninguna alternativa
mejor a su disposición para asegurar que ningún grupo sea sistemáticamente privado de
ciertos bienes básicos, incluso a pesar de hacer sus mejores esfuerzos por remediar tales si-
tuaciones desesperantes. Si éste fuera el caso, el Estado no debería ser considerado injusto, y
sus órdenes no deberían ser resistidas. Además, puede resultar que ciertos grupos caigan
debajo de la línea mínima de bienestar exclusivamente a consecuencia de sus errores (por
ejemplo, a consecuencia de su obsesión con las apuestas y los juegos de azar), teniendo bue-
nas opciones alternativas a su disposición. Una pregunta diferente es cómo deberíamos ac-
tuar en todos estos casos (es decir, si deberíamos hacer aún todo lo que es posible para ase-
gurar la satisfacción de las necesidades elementales de estos individuos). Teniendo estas
consideraciones en cuenta, puede ser razonable calificar la presunción arriba mencionada,
considerándola una presunción general pero refutable. En la idea de delitos como “actos de re-
sistencia o autodefensa contra un sistema injusto y opresivo”. Véase A. DUFF, Trials and Pu-
nishments, cit., p. 229.
18
Tratando de encontrar algún estándar más objetivo para describir una situación como
de “alienación legal”, podemos pensar en la adopción de algunos que se han utilizado inter-
nacionalmente para definir situaciones de exclusión social extrema, como la línea de pobreza
internacional. El índice de pobreza utilizado internacionalmente resulta relevante, en todo
caso, porque nos ayuda a señalar la existencia tanto de “una masiva insatisfacción de dere-
chos humanos sociales y económicos” como de “insatisfacción de derechos humanos, civiles
y políticos asociados al gobierno democrático y el Estado de derecho.” Ver T. POGGE, “Prior-
ities of Global Justice”, en T. POGGE (ed.), Global Injustice, Blackwell, Oxford, 2001, p. 8 y
también T. POGGE, World Poverty and Human Rights, Polity Press, Cambridge, 2003. O bien, al-
ternativamente, podríamos pensar en el foque defendido por Martha Nussbaum y Amartya
Sen sobre las capacidades humanas, y examinar la situación de aquellos grupos que caen por
debajo de la línea de lo que ellos llaman capacidades humanas básicas. M. NUSSBAUM,
Women and Human Development, Cambridge University Press, Cambridge, 2000.

Esta presunción, basada en la idea de alienación legal, se encuentra di-

rectamente emparentada con los juicios de Antony Duff que inauguraban
este artículo, tanto con visiones como las desarrolladas tempranamente por
Jeffrey Murphy (quien también partía de un análisis tributario de la noción
marxista de alienación, para reflexionar críticamente sobre los modelos pe-
nales vigentes y las dificultades de justificar el uso de la coerción en tales
contextos)19.
4. EXCUSAS, JUSTIFICACIONES E INCONSTITUCIONALIDADES
El presupuesto general de sospecha que debiera dominar nuestras

aproximaciones al sistema penal tiene obvios implicaciones prácticas, y aquí
me interesaría explorar sólo a algunas de entre esas posibles consecuencias.
Fundamentalmente, dicha actitud general de desconfianza debiera mover a
nuestros operadores penales a desarrollar una sensibilidad y apertura espe-
ciales frente a argumentos capaces de respaldar la justificación y excusa de
ciertos comportamientos de desafío a las normas penales vigentes. Ello es
así, como dijéramos, porque nos enfrentamos a un sistema jurídico que –pri-
ma facie– no asegura, y torna difícil que uno se asegure por sí mismo, ciertos
derechos elementales, constitucionalmente respaldados, contribuyendo de
ese modo a la reproducción de un orden social injusto en todos los sentidos
(político, económico, jurídico).
De modo más radical, y por razones idénticas a las alegadas, en ciertos
casos debiéramos estar preparados para desafiar la propia autoridad de la
ley o normativa política en cuestión. Esto es decir, en ocasiones, debiéramos
reconocer que, por su contenido, modo de aplicación o interpretación habi-
tuales, normas vigentes que reclaman validez amparadas en una pretensión
19
Para Murphy “los criminales, típicamente, no son miembros ni comparten la misma
comunidad de valores con sus carceleros; ellos sufren de lo que Marx llama alienación. […] Si
la justicia, tanto como Kant y Rawls sugieren, está basada en la reciprocidad, es difícil ver lo
que se supone que estas personas reciben recíprocamente. J. MURPHY, “Marxism and Retri-
bution”, cit., p. 240. Murphy apoya, en principio, una visión retributiva del castigo, pero fi-
nalmente concluye que en las sociedades contemporáneas el castigo carece de legitimidad
moral, en razón de la ausencia de las precondiciones necesarias para la justificación de la jus-
ticia penal. Esto es así porque en aquellas sociedades uno no halla lo que la retribución nece-
sita encontrar a fin de justificar el castigo. Para él, en contextos como el actual, uno no puede
decir “que todos los hombres, incluso los criminales, son participantes voluntarios en un sis-
tema de intercambio recíproco de beneficios” (Ídem, p. 241).

de universalidad e imparcialidad, deben ser consideradas, en los hechos,

simple o fundamentalmente como medios a través de los cuales algunos de
los sectores más aventajados de la sociedad pretenden preservar sus privile-
gios, injustificadamente, frente a las razonables demandas de los demás. En
ocasiones, esta sospecha merecerá recaer sobre una parte específica del de-
recho, que detectamos esencialmente corrompida, y en otras (las situaciones
de dictadura antes citadas, para tomar un caso claro) tal tipo de sospechas
deberá arrastrar consigo a todo el derecho, que entonces quedará marcado
por una presunción iuris tantum de invalidez. En todo caso, queda a la ra-
zón colectiva la tarea de distinguir cuál es la situación frente a la que nos ve-
mos enfrentados en un determinado momento histórico, y cuáles los mati-
ces con los que evaluar al derecho vigente.
El tipo de actitudes jurídicas que aquí se aconsejan implican dejar de la-
do otras contrarias, hoy dominantes, que proponen que los jueces se con-
viertan en “simples aplicadores” (strict enforcers) de la ley, bajo el dogmáti-
co, no fundado pero repetido lema según el cual “la ley es la ley.” Contra
este tipo de criterios afirmaría, junto con Ronald Dworkin, mi escepticismo
frente a la idea de “la ley es la ley.” Según Dworkin, “la opinión popular de
que ‘la ley es la ley” y siempre se ha de imponer su obediencia, se niega a
distinguir entre el hombre que actúa según su propio juicio [ante] una ley
dudosa –y el delincuente común. A no ser por causa de ceguera moral, no sé
de otras razones para no establecer entre los dos casos una distinción de
principio –[por ello] me interesa señalar que un tribunal no debe condenar,
por lo menos en algunas circunstancias, aun cuando lo respalden las leyes
[existentes] y encuentre que los hechos son los que se denuncian”20.
La idea, en todo caso, es resaltar que no podemos seguir haciendo lo
que las visiones dominantes tienden a hacer en estos casos, es decir, descui-
dar el hecho de que la ley tiene una responsabilidad directa en la creación y
la preservación de esas injusticias. En otros términos, no podemos seguir ac-
tuando como muchos de los mejores teóricos y practicantes del derecho pe-
nal moderno, que son conscientes del carácter viciado y difícilmente justifi-
cable de las normas penales dominantes, pero siguen operando con ellas, y
actuando como si su única respuesta posible, frente al escándalo que prota-
gonizan, fuera el de minimizar los aspectos más terroríficos resultantes de
las normas que avalan con su tarea diaria.
20
R. DWORKIN, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1977, pp. 317-324.

En mi aproximación al tema, nuevamente, recupero algunos de los crite-

rios propuestos por Antony Duff frente a circunstancias trágicas como las
descriptas. De acuerdo con Duff, el hecho de que ciertos ofensores sean víc-
timas de una situación de sistemática injusticia estructural los provee de una
defensa parcial o completa para sus acciones de desafío al derecho. Estas ac-
ciones, en efecto, pueden ser excusadas como consecuencia de la “coacción
propia de las circunstancias, por ejemplo, o la falta de oportunidades para
acceder a bienes normalmente disponibles por medios no criminales”21 o
(parcialmente) justificadas, “si el crimen puede ser visto como una respuesta a,
o como un intento para, remediar la injusticia”22.
5. ALGUNOS EJEMPLOS
Como modo de tornar visibles algunas de las posibles implicaciones de

la visión expuesta en la sección anterior, quisiera dar algunos ejemplos en
los que estoy pensando. Las ilustraciones que presentaré se refieren a casos
judiciales, por dos razones. Por un lado, tomo estos casos porque ellos nos
dejan advertir claramente algunas responsabilidades y posibilidades de ac-
ción por parte del Estado, frente a situaciones de grave injusticia social. Por
otro lado, tales casos nos hablan de decisiones –que aquí evaluaría como–
21
Distinguidos filósofos del derecho como H. L. Hart parecen compartir tal visión. En
opinión de este autor, “debemos incorporar como condición de excusa la presión ejercida por
las formas más groseras de la necesidad económica”. H. HART, Punishment, cit., p. 51.
22
Ver A. DUFF, “I Might me Guilty, But You Can’t Try Me: Estoppel and Other Bars to
Trial”, Ohio St. J. Crim. L., núm. 1, 2004, p. 258 y G. FLETCHER, Rethinking Criminal Law, Bos-
ton, Little, Brown, 1978. De modo más fuerte Duff sostiene que, a la hora de pronunciarse en
un caso, los jurados o jueces deben no sólo determinar si hay pruebas suficientes para definir
si alguien es culpable o inocente, sino también pensar si tienen o carecen de el “standing legal
o moral” para juzgar al que ha cometido una ofensa. La pregunta debe ser si nosotros, como
miembros del sistema de gobierno que hoy debe decidir en este caso, “no hemos tratado al
ofensor como a un ciudadano. Las dramáticas condiciones sociales que afectaron el derecho
de alguien de vivir una vida decente, no necesariamente exculpan al ofensor, pero pueden
condicionar la posición del Estado para condenarlo”. Para Duff, “nosotros mismos, que man-
tenemos o toleramos un sistema social y legal que perpetra groseras injusticias, difícilmente
podemos alegar el derecho de castigar a aquellos que actúan injustamente”. Aquí hay una
discusión importante por desarrollar, respecto a si estas justificaciones o excusas cubren sola-
mente a aquéllos más directamente ofendidos por el Estado, o también a aquellos que actúan
en nombre de los primeros, afirmando (razonablemente) que también se consideran ofendi-
dos por la actitud irrespetuosa del Estado. A. DUFF, Trials and Punishments, p. 229.

cuestionables por parte de los funcionarios públicos actuantes –es decir, de-
cisiones que deberían y podrían haberse tomado de un modo distinto, en la
práctica. Dicho esto, debo aclarar que estos ejemplos no sugieren que los
problemas que tenemos frente a nosotros son de exclusiva competencia ju-
dicial. Por el contrario, he tratado de sugerir a lo largo de todo este trabajo
que la responsabilidad del Estado en estas situaciones alcanza a todos sus
funcionarios, políticos y no políticos, en sus distintos niveles.
El primer grupo de casos que quisiera examinar se relaciona con un te-
ma del que pude ocuparme en algunos trabajos recientes me interesó man-
tener que los molestos y reiterados “cortes de ruta” promovidos por desocu-
pados argentinos, luego de la gravísima crisis política-económica del 2001,
no merecían ser leídos del modo en que fueron leídos por una mayoría de
los operadores jurídicos locales (incluyendo, especialmente, a jueces y teóri-
cos del derecho)23. El hecho es que, luego de perder su trabajo de un día para
el otro, miles de ex trabajadores de empresas del Estado (entonces privatiza-
das), quedaron sin sustento, sin seguro social, sin atención médica, etc. Fren-
te a ello, muchos de estos nuevos desocupados se movilizaron a las rutas
principales de su comunidad, cortándolas para así llamar la atención a las
mismas autoridades políticas y judiciales que se habían negado a prestar
atención a sus reclamos más formales. Para muchos miembros de la comu-
nidad jurídica, tales acciones no revestían ninguna complicación interpreta-
tiva: ellas eran, simple y obviamente, expresión de violaciones flagrantes de
las normas penales, las cuales impedían obstaculizar el transporte de merca-
derías y personas. Frente a dichos criterios, y siguiendo a Ronald Dworkin,
me interesó insistir en que estábamos frente a un conflicto que nos exigía le-
vantar la cabeza de las “normas locales,” para prestar atención a los valores
constitucionales y derechos fundamentales entonces puestos en crisis: de-
bíamos iniciar un camino de “ascenso teórico” desde el “derecho local” o
más específico, hacia los valores constitucionales en juego24. Sostuve enton-
ces que cualquier resolución del problema resultaba inapropiada si no era
capaz de poner en primer plano la violación de derechos constitucionales
sufridas por los manifestantes, y no reconocía los aspectos expresivos inclui-
dos en tales protestas, que implicaban a miles de personas procurando co-
23
Ver, R. GARGARELLA, El derecho a la protesta. El primer derecho, Ad Hoc, Buenos Ai-
res, 2005 y R. GARGARELLA, Carta abierta sobre la tolerancia. Notas sobre derecho y protesta, Si-
glo XXI, Buenos Aires, 2006.
24
R. DWORKIN, Justice in Robes, Belknap Press, Londres, 2006.

municar una queja gravísima a autoridades que se negaban a hacerse cargo

de ellas, y en el contexto de un sistema institucional que tornaba sus voces
sistemáticamente inaudibles.
Mi razonamiento, según entiendo, resulta paralelo y tributario al que,
en su momento, hicieran los notables Jueces Brennan y Marshall, de la Corte
Suprema norteamericana, en su disidencia en el caso “Clark.” El citado caso
trataba de una protesta llevada adelante por personas sin techo, tanto como
por simpatizantes de su causa, que decidieron acampar en un parque públi-
co durante la primera noche del invierno, como modo de demostrar el tipo
de agravios constitucionales que se encontraban padeciendo. Frente a dicha
manifestación, reprimida políticamente y objetada judicialmente, la mayoría
de los miembros de la Corte Suprema respondió desde el lugar de los “sim-
ples aplicadores” del derecho. Ellos consideraron que se encontraban frente
a un caso simple, que sólo involucraba la ocupación ilegal del espacio públi-
co. Y fue esta mirada la que procuraron rechazar en su disidencia los dos
jueces recién mencionados. Brennan y Marshall, en efecto, enfatizaron la ne-
cesidad de mirar más allá de las normas penales estrictamente aplicables al
caso, para prestar atención a los valores constitucionales involucrados en di-
cha situación. En su disidencia, ellos criticaron a la mayoría de la Corte, fun-
damentalmente, a partir de dos razones. Sostuvieron entonces: “[Primero,
los ofensores] son ciudadanos que llaman la atención sobre cuestiones de
profunda importancia pública, que han traído adecuadamente a los tribuna-
les tratando de reivindicar sus derechos constitucionales. En segundo lugar,
la mayoría de la Corte aplica indebidamente el test que debe aplicarse para
determinar si una particular limitación sobre la expresión califica como una
regulación razonable de tiempo, lugar y modo. A la hora de determinar qué
regulación puede ser mantenida, la mayoría fracasa por no saber someter a
los intereses alegados por el Gobierno al grado de escrutinio requerido, para
asegurar que actividades expresivas protegidas por la Primera Enmienda
permanezcan libres de limitaciones innecesarias”.
A través de su importante disidencia, Marshall y Brennan procuraron
dirigir la atención del tribunal hacia los fundamentales derechos constitu-
cionales en juego, a la gravedad de su violación, y a la responsabilidad del
Estado dentro de dicho cuadro.
Un tercer ejemplo interesante, que vuelve a mostrar las tensiones exis-
tentes entre el derecho penal y la justicia social, es el que involucra, en Bra-
sil, al Movimento Sem Terra –un movimiento popular que viene llevando a

cabo, desde hace décadas, tomas de tierra pacíficas. Las tomas de tierra del
caso aparecen dirigidas a asegurar, en los hechos, parte de la justicia social
que el Estado se muestra incapaz de garantizar, mientras apoya con su fuer-
za policial una extrema concentración de la propiedad, favorece el manteni-
miento de vastas tierras improductivas, y permite la subsistencia de un con-
texto de extendida pobreza, hambre y miseria. Reflexionando sobre dicha
situación, Ronald Dworkin dio –prima facie– respaldo a dicha toma de tie-
rras del MST, bajo un paraguas teórico marcado por la idea de la desobe-
diencia civil. Para él, “[Nos encontramos aquí con] una historia de injusticia
que creó gran pobreza para millones de pequeños agricultores, y proporcio-
nó poder político vasto e injusto para los grandes propietarios, que hoy uti-
lizan ese poder para evitar o retardar reformas...Habiendo evidencias ...para
demostrar que el grupo no es tratado como participante, en igualdad de
condiciones, en la ventura política de una nación, la democracia falló y, en
esa medida, hasta que cambie la actitud del gobierno, los actos no violentos
deben ser comprendidos dentro de la honrosa tradición de la desobediencia
civil”25.
Por último, señalaría que en muchos casos –que no excluyen a los cita-
dos– corresponde directamente desafiar el contenido, modo de aplicación o
interpretación habituales de ciertas normas que aparece comprometidas con
el agravio constitucional a determinados individuos o grupos. Para dar al-
gún ejemplo sugeriría que, a primera vista, me resulta evidente que, en Bra-
sil, muchas de las normas civiles que protegen la propiedad, tanto como
muchas de las normas penales que castigan cualquier interferencia con ella,
deben ser desafiadas, ya sea por su contenido, ya sea por el modo en que
ellas ganan vida jurídica en la práctica. Del mismo modo, me resulta claro,
merecen ser desafiadas las normas e interpretaciones de normas que, en la
Argentina o Uruguay, permiten tratar como sediciosos a individuos que de-
safían a ciertas reglas vigentes (por caso, reglas sobre el orden público o la
limpieza de las calles), con el objeto de hacer conocer sus demandas y quejas
–demandas y quejas que los canales institucionales “oficiales” no logran re-
25
“La democracia genuina implica la participación en un proceso de autogobierno, en el
que la ley trata a los ciudadanos con igual consideración y respeto, de modo que la propia de-
mocracia queda en peligro cuando cualquier gobierno, aún se trate de uno salido de eleccio-
nes justas, falla en corregir la injusticia profunda y manifiesta contra un grupo. En esas cir-
cunstancias, la desobediencia civil no es necesariamente errada...” R. DWORKIN, “Os sem-
terra vistos de fora”, O Estado de São Paulo. 24/05/1997, A2, p. 14.

coger. Finalmente, merecen un seguro desafío las normas e interpretaciones

jurídicas que, en Chile, permiten que se le dé tratamiento de terroristas a
grupos de indígenas que viven desde hace largas décadas en situación de
postergación, y sufriendo agravios a resultas de las acciones y omisiones de
un Estado virtualmente ciego frente a sus derechos.
Hasta aquí, entonces, he procurado reflexionar sobre el valor de la ley
penal en situaciones de profunda justicia social. He mostrado que no es aje-
na a nuestro razonamiento jurídico la práctica de desafiar la validez de cier-
tas normas cuando ellas constituyen un producto por completo ajeno a la
comunidad (ello, a resultas de los modos en que tales normas fueron crea-
das, aplicadas y/o interpretadas habitualmente). Hemos sabido llevar a ca-
bo tales desafíos, con buenas razones, en los casos de normas creadas por
una dictadura, pero también en otros en donde las normas del caso habían
sido creadas por regímenes (para decirlo de algún modo) muy débilmente
democráticos. En consonancia con dicha justificada práctica, he propuesto
asumir una presunción en relación con el derecho penal, cuando el mismo
es el producto de un contexto de profunda injusticia social. Finalmente, he
explorado algunas de las posibles consecuencias que podrían seguirse a par-
tir de la afirmación de dicho presupuesto, y he ofrecido ejemplos capaces de
ilustrar tales consecuencias.
ROBERTO GARGARELLA
Universidad Torcuato Di Tella
Miñones 2159
1428 C.Fed., Argentina
e-mail: robert@utdt.edu

DERECHOS DE LAS MUJERES Y DERECHOS HUMANOS:
UN CAMINO ENTRE IGUALDAD Y AUTONOMÍA∗
WOMEN’S RIGHTS AND HUMAN RIGHTS:

A PATH BETWEEN EQUALITY AND AUTONOMY
ALESSANDRA FACCHI
Università degli Studi di Milano

Resumen: La consolidación de los derechos de las mujeres exige una profunda revisión
de dos nociones determinantes en la fundación antropológica y filosófica de
los derechos humanos: la idea de autonomía individual y el principio de
igualdad. Dos nociones que en la interpretación tradicional liberal favorecie-
ron la exclusión de las mujeres del discurso de los derechos y del ámbito pú-
blico, y las dejaron recluidas en el espacio de la irracionalidad
Aunque el sufragismo del siglo XIX y el feminismo liberal favorecieron su acce-
so a la ciudadanía y la igualdad ante la ley, y el feminismo socialista, fusionó su
liberación con la de la clase, ninguno de estos movimientos pudo acabar con las
estructuras de dominación y con la marginación que las mujeres sufrían. Sólo a
partir de los años sesenta, las mujeres conquistan la posibilidad de pensarse a sí
mismas independientemente de los varones, reformulando en clave de género las
categorías masculinas con las que habían sido concebidas, y planteando, por esta
vía, una filosofía para los derechos más incluyente y liberadora.
Abstract: The consolidation of the rights of women requires a deep and profound
review of two concepts crucial to the anthropological and philosophical
foundation of human rights: the idea of individual autonomy and the
principle of equality. Two notions that in the traditional liberal
interpretation favoured the exclusion of women from rights speech and the
public sphere, and confined them to the space of irrationality.
Although the nineteenth-century suffrage and liberal feminism favoured
access to citizenship and equality before the law, and socialist feminism
merged its release with the class, none of these moves could end the structures
∗ Traducción de María Eugenia Rodríguez Palop. Universidad Carlos III de Madrid

56 Alessandra Facchi
of domination and marginalization that women suffered. Only after the decade
of the sixties, the women acquired a chance to think of themselves
independently from males, reformulating in terms of gender the categories
with which had been conceived, and raising, in this way, a philosophy for
rights more inclusive and liberating.
Palabras clave: autonomía individual y dependencia, igualdad formal y sustan-

cial, derechos de las mujeres, sufragismo, feminismos, derechos
sexuados, sujeto situado, diferencias
Keywords: individual autonomy and dependency, formal and substantive
equality, women’s rights, suffrage, feminism, sexual rights, sub-
ject location, differences
PUNTO DE PARTIDA
Durante casi dos siglos, la igualdad en derechos, o sea, el acceso de las

mujeres a los derechos fundamentales en condiciones de igualdad con los
hombres, ha sido el principal objetivo de la teoría y de los movimientos fe-
ministas. Y ello, aunque en las últimas décadas del siglo XIX, desde gran
parte de la teoría feminista se lanzaron profundas críticas a los derechos, o
bien a causa de sus presupuestos teóricos, o bien por su incapacidad para
reflejar los intereses, los valores, y la cultura de las mujeres. En el ámbito in-
ternacional los derechos humanos se han venido sometiendo a discusión en
cuanto paradigma darwinista, eurocéntrico y paternalista, cuando no, sim-
plemente, en cuanto pretexto para justificar una ingerencia fundada sobre
diversos intereses. A pesar de esto, no puede ocultarse que el léxico de los
derechos se ha difundido por todo el mundo: la idea de tener un derecho y
poder reivindicarlo goza de una fuerza que va más allá de la cultura occi-
dental en la que se formó.
¿Es posible superar las carencias propias de los orígenes (masculinos y
occidentales) de los derechos humanos para transformarlos en un lenguaje
de comunicación entre diversos mundos femeninos y en un instrumento de
reforma útil en diferentes partes del mundo? En el feminismo internacional
se ha desarrollado, y todavía está vigente, un intenso debate acerca de la
oportunidad y de la potencialidad de los derechos humanos como instru-
mentos para mejorar las condiciones de las mujeres. La atención se ha con-
centrado más que en la aplicación de los derechos humanos a las mujeres, en
la construcción y en la tutela de los derechos humanos de las mujeres.

Derechos de las mujeres y derechos humanos: ... 57
“Women´s rights are human rights”1. Esta afirmación, extendida des-

pués de la Declaración de Pechino, y aparentemente obvia, es, sin embargo,
la meta final en un largo recorrido marcado por la distancia entre los dere-
chos de las mujeres y los de los hombres. Esta distancia es un rasgo que ca-
racteriza el origen de los derechos de las mujeres y su desarrollo histórico,
así como su actual configuración y tutela: “Human rights have not been wo-
men’s rights, not in theory or in reality, not legally or socially, not domestically or
internationally”2.
Más allá de las múltiples configuraciones y de las garantías concretas
que los derechos de las mujeres pueden asumir en las distintas partes del
mundo, en la reflexión teórica se plantea el problema de cuánto y de qué
manera son relevantes los fundamentos teóricos de los derechos humanos
por lo que hace a los derechos de las mujeres. En las páginas que siguen pro-
pongo una reconstrucción sintética de las relaciones entre mujeres y dere-
chos trazando una senda que gira alrededor de dos nociones centrales en la
fundación antropológica y filosófica de los derechos humanos: la idea de la
autonomía individual y el principio de igualdad. Estas dos nociones han ju-
gado un papel fundamental en el desarrollo de la relación entre mujeres y
derechos, revelando cada vez más, aunque en diferentes formulaciones, su
íntima conexión.
Adoptando una perspectiva histórica, trazo inicialmente las coordena-
das de las dos primeras fases – la primera se corresponde con la exclusión
de las mujeres del discurso de los derechos del hombre y del ciudadano, y la
segunda con el acceso de las mujeres a los derechos, para concentrarme, fi-
nalmente, en la fase más reciente, caracterizada por la reformulación de par-
te de la teoría feminista de los derechos y por la búsqueda, sobre esta base,
de nuevos derechos de las mujeres3.
1
La Declaración de Pechino, adoptada como conclusión de la V Conferencia mundial
de las Naciones Unidas sobre mujeres se dirige, entre otras cosas, a “ensure the full implemen-
tation of the human rights of women and of the girl child as an inalienable, integral and indivisible
part of all human rights and fundamental freedoms”.
2
C. MACKINNON, “Rape, Genocide and Women’s Human Rights”, Harvard Women’s
Law Journal, núm. 17, 1994, p.5.
3
Este esquema histórico es sólo aplicable a los países occidentales, más allá de los cua-
les, si bien en algunos contextos se han verificado movimientos feministas inspirados en los
europeos y norteamericanos, los derechos de las mujeres han seguido un recorrido distinto y
heterogéneo, tanto en el plano jurídico, como en la reflexión teórica.

1. LA EXCLUSIÓN
La historia de los derechos de las mujeres es mucho más corta que la de

los derechos de los hombres4, dado que ha sido más recientemente, hace
aproximadamente un siglo, cuando las mujeres han empezado a poderse
ocupar de sus derechos. Durante el largo período en que se abordó la teori-
zación y positivación de los derechos del hombre y del ciudadano, el acceso
de las mujeres a los derechos fue severamente limitado, cuando no comple-
tamente imposible5. El fundamento del particular régimen reservado a las
mujeres se identifica desde sus orígenes con los presupuestos antropológi-
cos de los derechos y se construye sobre las características típicas de su suje-
to titular.
El titular de los derechos es, en primer lugar, un sujeto racional: el fun-
damento universalista de los derechos se apoya en la razón como elemento
común a todos los hombres. La formación del concepto de derecho subjetivo
nace en el ámbito del iusnaturalismo moderno y de la búsqueda de su fun-
damento no ya en la revelación, sino en la razón humana. De la razón deri-
van los derechos que el hombre tiene por naturaleza y en la razón reside su
capacidad de ejercerlos.
Y la razón camina al mismo paso que la autonomía individual: tanto la
tradición jurídica del derecho subjetivo como la filosófica de los derechos
naturales del hombre, se apoyan en la concepción moderna de la persona
como individuo con un valor ético autónomo, que se presenta como interlo-
cutor del poder político6. El contrato social es la manifestación por excelen-
cia de la autonomía individual, lo que exige un individuo libre, racional y
responsable, capaz de juzgar el bien y el mal por sí mismo y capaz de asu-
4
Para profundizar en aspectos singulares de la historia de los derechos, consultar el vo-
lumen: G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, E. FERNÁNDEZ GARCÍA, Historia de los Derechos
fundamentales. Tránsito a la modernidad siglos XVI y XVI, Ed. Dykinson, Madrid, 1998; G. PE-
CES-BARBA MARTÍNEZ, E. FERNÁNDEZ GARCÍA, R. DE ASÍS ROIG, Historia de los dere-
chos fundamentales. Siglo XVIII, 3 vols., Ed. Dykinson, Madrid, 2001. Para una reconstrucción
histórica sintética que considera también los derechos de las mujeres, cfr. A. FACCHI, Breve
storia dei diritti umani, Il Mulino, Bologna, 2007.
5
Para un consolidado estudio de la historia y su división en varios procesos, cfr. G. PE-
CES-BARBA, Teoria dei diritti fondamentali, Giuffrè, Milano, 1993.
6
Cfr. N. BOBBIO, L’età dei diritti, Einuadi, Torino, 1990, segunda parte. Para un análisis
histórico-sociológico de la afirmación del individuo, cfr. C. LE BART, L’individualisation,
Sciences PO, LesPresses, Paris, 2008.

mir responsabilidades, de asumir un deber y de cumplirlo. La idea de auto-

nomía se plantea de nuevo en el siglo XVII como el fruto de la abstracción
de la persona y de su desconexión de vínculos comunitarios y colectivos. El
nuevo orden social – que será recogido simbólicamente en la Declaración de
1789 – está fundado en el individuo autónomo, trabajador y propietario, en
su capacidad de afirmación económica y social. El titular de derechos viene
a coincidir con “el sujeto físico, un sujeto psicológicamente liberado que no
tiene ninguna necesidad de buscar protección en las directrices comunita-
rias”7. Es un individuo portador de intereses y voluntad propia dispuesto a
prescidir del grupo de pertenencia.
El titular de los derechos es, pues, un sujeto autónomo: un individuo
“replegado sólo sobre sí mismo”, como diría Marx8. Y es un sujeto propieta-
rio. Vida, libertad, propiedad, no son sólo la tríada originaria de los dere-
chos naturales del hombre, sino que se apoyan en una visión compartida de
la relación del sujeto con sus propios bienes, de los cuales es dueño y señor,
y de los que, en consecuencia, puede libremente disponer.
Ya en el siglo XVI la noción de propiedad, dominium, expresaba, según
varios autores, la relación de exclusividad que tiene la persona con sus bie-
nes9. El hombre, ser racional, es propietario de sí mismo, de su propio cuer-
po, de sus acciones, y en cuanto tal es un hombre libre que goza de dere-
chos. En la teoría política inglesa del siglo XVII se consolida la teorización
del individuo propietario de su persona, libertad, capacidad y bienes; una
propiedad a través de la que realizará su propio proyecto de vida10. En las
Declaraciones del finales del siglo XVIII este sujeto se someterá a una ley
igual para todos, expresión de la desaparición del orden corporativo, comu-
nitario y jerárquico del medievo, y de la afirmación del individuo propieta-
7
P. GROSSI, L’Europa del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2007, p.73.
8
K. MARX, Zur Judenfrage, 1843. Trad. it. Sulla questione ebraica, Bompiani, Milano,
2007.
9
Según Francisco de Vitoria: “Está claro que la propiedad es derecho”, Relectio de Indis,
Levante editore, Bari, 1996, p. 26. Sobre la doctrina de la libertad como posibilidad de domi-
nación, cfr. P. GROSSI, “Usus Facti, La nozione di proprietà nell’inaugurazione dell’età nuo-
va”, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, núm. 1, 1972, pp. 287-355.
Sobre la superposición entre propiedad y derecho a la libertad, también B. TIERNEY, The Idea
of Natural Rights, Scholars Press, Atlanta, Georgia, 1997.
10
“Cada hombre goza de la propiedad sobre su persona: sobre ésta nadie tiene derecho
excepto él. El trabajo de su cuerpo y la obra de sus manos, podemos decir, son propiamente
suyos”, J. LOCKE, Secondo trattato sul governo, V, 27.

rio de sí mismo y de su suerte. En el siglo XVIII este conjunto de rasgos asu-

midos como típicos del sujeto titular de derechos civiles, derechos de
libertad y propiedad, va poco a poco reflejándose en el derecho positivo,
con la noción de autonomía individual, que adquiere un valor completa-
mente nuevo. Menores e incapaces son excluidos de la gestión de los dere-
chos propios, sin embargo el sujeto autónomo puede disponer de sus pro-
pios bienes, de su propio cuerpo, de su propia libertad. Y este status de
autonomía es el presupuesto también del ejercicio de los derechos políticos.
El sujeto autónomo y el propietario se superponen: sólo los propietarios tie-
nen derecho a participar en la elaboración de las leyes, dado que son hom-
bres libres y generalmente gozan de un cierto grado de educación.
Autonomía, razón, propiedad, responsabilidad, son, pues, los rasgos tí-
picos de los sujetos titulares de derechos civiles y políticos. Y estos sujetos
son varones.
La mujer no es racional. Es destacable el modo en que, durante siglos, se
ha negado la “razón” a la mujer, es decir, ese rasgo común a todos los hom-
bres del que se derivan los derechos. La mujer es un ser instintivo, afectivo,
irracional, apreciada y temida precisamente por estos rasgos que la diferen-
cian del hombre.
El ser dotado de razón es por excelencia el varón, mientras se asume que
en las mujeres prevalece la emotividad, el sentimiento, en suma, un carácter
poco apto para las decisiones económicas y políticas, para la asunción de res-
ponsabilidad pública, las relaciones contractuales o las profesiones jurídicas.
De hecho, la exclusión de las mujeres de la esfera pública estuvo siempre justi-
ficada con base en su “natural” diferencia, la misma que determinaba su ten-
dencia a desarrollar ciertas actividades y su inaptitud para otras.
En definitiva, la mujer no es autónoma sino que depende de otros suje-
tos: maridos, padres, hermanos, hijos. Una dependencia que es sobre todo
moral y cultural. Las mujeres no pueden decidir porque no juzgan “con cri-
terio propio” y, en todo caso, es mejor que no lo hagan: para las mujeres la
educación está clausurada o, mejor, se les reserva una educación adecuada
al ejercicio de sus futuros deberes de esposa, madre y ama de casa11. Los ras-
11
No por casualidad, la primera reivindicación feminista fue la del acceso a la educación
pública y obligatoria, necesaria para que las mujeres pudieran sustraerse de la dependencia
moral y económica que tenían de los hombres. La educación es central también para la clásica
teoría feminista: cfr. M. WOLLSTONECRAFT, A Vindication of the Rights of Woman (1792); J.S.
MILL, The Subjection of Women (1861); V. WOLF, Three Guineas (1938).

gos que son apreciados socialmente en las mujeres son los de la dedicación,
la capacidad afectiva, la comprensión, mientras que el conocimiento, el ra-
zonamiento, el juicio moral, son valorados en ellas negativamente.
La dependencia de la mujer es también material y económica. Es el hom-
bre quien accede al mercado de trabajo y quien gana dinero. A la mujer se le
reserva el trabajo doméstico, el cuidado de los familiares y de la casa, la edu-
cación de los hijos, la asistencia a los ancianos, las relaciones sociales: todas la
actividades no remuneradas, que no son consideradas propiamente “trabajo”
y cuyo valor depende de la discrecionalidad de los hombres que la rodean.
La erradicación de los vínculos colectivos y de la moral comunitaria que
caracteriza al individuo moderno y la paralela afirmación de la familia mo-
nonuclear son procesos que, por un lado, exaltan la interdependencia del
hombre, padre, marido, “trabajador”, y, por otro, requieren de la actividad
doméstica de la mujer, esposa y madre12.
En el orden económico, cultural y político burgués los papeles que des-
empeñan hombre y mujeres son distintos y complementarios, pero son los
masculinos los que componen el eje en torno al que se construye la comple-
mentariedad femenina. La diferencia de roles asigna a los hombres la esfera
pública y a las mujeres la esfera privada. Los derechos de libertad, propie-
dad y participación política se ejercen en la esfera pública, derechos que el
individuo hace valer esencialmente frente al Estado y, así entendidos, tienen
muy poca incidencia en la esfera privada.
La división-complementariedad entre esfera pública masculina –el espa-
cio de los derechos, de la razón y la autonomía– y la esfera privada femenina –
el lugar del cuidado, las necesidades, la dependencia, se institucionaliza con
el proceso de positivación de los derechos: mientras las Declaraciones del si-
glo XVIII hablan de hombres y ciudadanos, dejando indeterminada la posibi-
lidad de incluir a las mujeres y las ciudadanas, en el siglo siguiente el discurso
de los derechos jurídicamente reconocidos comprende disposiciones explíci-
tas de exclusión de las mujeres. Si en un nivel abstracto se podía mantener
una aparente neutralidad y universalidad de los derechos, en el momento en
el que los derechos del hombre se convierten en derechos del ciudadano, o
sea, los derechos naturales se convierten en derechos positivos, se hace nece-
sario formalizar las diferentes categorías de sus titulares.
12
Cfr. sobre este asunto, J. TRONTO, Moral Boundaries. A Political Argument for an Ethic
of Care, Routledge, New York, 1993.

En el siglo XIX se comienza a delinear una noción de ciudadanía como

frontera de exclusión: sólo las personas que cumplen determinados requisi-
tos son titulares de un conjunto de derechos, y sus deberes correspondien-
tes, frente al Estado soberano. Durante mucho tiempo los derechos políticos
no fueron reconocidos a quienes eran económicamente dependientes de
otros, quienes tenían una educación insuficiente o eran incapaces de escoger
libremente y de plantear un juicio competente, en otras palabras, a los que
no eran autónomos. Si no formalmente, al menos de hecho, son siempre los
mismos sujetos los que gozan del pleno ejercicio de los derechos civiles de
libertad y propiedad.
En la categoría de los derechos civiles se consolida la superposición en-
tre libertad y propiedad y la confusión entre derechos fundamentales y pa-
trimoniales13. Una superposición repetidamente confirmada por la teoría
política liberal a través de la teorización de una esfera de soberanía/libertad
individual. Basta recordar las palabras de John Stuart Mill: “Sobre sí mismo,
sobre su cuerpo y su mente, el individuo es soberano”14. Los derechos se
convierten, pues, en los vigilantes del espacio de autodeterminación y sobe-
ranía del individuo adulto y capaz, de aquel espacio en el que cada uno co-
noce y puede decidir sobre su propio bien.
Sujeto autónomo y sujeto propietario se superponen, pero las mujeres
no pueden ser ni autónomas, ni propietarias, sea porque están privadas de
racionalidad, sea porque económicamente son dependientes de los hom-
bres. Una dependencia de la que no pueden sustraerse desde el momento en
el que quedan excluidas de la educación y del acceso a los trabajos remune-
rados.
Las mujeres no sólo fueron marginadas del discurso de los derechos po-
líticos, es decir, de los derechos por excelencia, sino que les fue limitado el
ejercicio de los fundamentales derechos civiles de libertad y propiedad, así
como de los derechos patrimoniales y de la libertad de movimiento15. Cuan-
do tal cosa no sucedía en nombre de su diferencia/inferioridad natural, su-
cedía en nombre de la tutela de la familia, de la estabilidad conyugal, del
13
Sobre esta cuestión, cfr. L. FERRAJOLI, Principia Juris. Teoria del diritto e della democra-
zia, Laterza, Roma-Bari, 2007, vol. I, pp. 636 y ss.
14
J.S. MILL, On Liberty, 1869.
15
En esta exclusión se encontraban a menudo con otros grupos de personas. Por ejem-
plo, en Italia la ley electoral del 17 de marzo de 1861, dispone que “no pueden ser electores ni
elegidos los analfabetos, mujeres, incapaces, condenados e insolventes”.

bien de los hijos, o sea, de los valores centrales de la ética burguesa del siglo
XIX: las mujeres casadas eran de hecho las que sufrían las mayores limita-
ciones16.
La familia, sujeto colectivo, se construye como una entidad autónoma,
un sujeto individualizado al que se le atribuyen intereses y derechos pro-
pios. Quienes forman parte de ella, en particular, el marido y la esposa, tie-
nen intereses diversos y a menudo en conflicto: para reconducirlos a un in-
terés único, el de la familia (y por tanto a sus derechos correspondientes) es
necesario un compromiso, y en este compromiso se han sacrificado históri-
camente los intereses de la esposa17. Así, durante mucho tiempo (y todavía
hoy) se ha legitimado la discriminación en nombre de la familia y se han in-
terpretado los derechos de las mujeres, únicamente, en cuanto esposas y
madres. La separación entre la esfera pública y la privada ha tenido como
consecuencia, entre otras cosas, que la familia se ha constituido como una
jurisdicción autónoma, protegida de la ingerencia del Estado y gobernada
por las costumbres, por la ética tradicional y religiosa, y por los equilibrios
del poder patriarcal18.
Durante, al menos, dos siglos, movimientos y teoría feminista se orien-
taron esencialmente a conquistar la ciudadanía, a remover las normas que
impedían que las mujeres fueran tratadas como hombres. Así, la “primera
ola” del feminismo estuvo ligada a la consecución de la igualdad ante la
ley, o sea, de aquella igualdad que se expresaba ya en la Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789, y según la cual las diferencias,
16
En el Código Civil italiano de 1865 las esposas no tienen libertad de movimiento,
dado que deben acompañar al marido al lugar en el que él decide vivir (art. 131), y tienen me-
nos poder por lo que hace a los hijos: la potestad es “patria”. Sus derechos de propiedad es-
tán también fuertemente limitados, en cuanto que no pueden “donar, alienar bienes inmue-
bles, ceder o rescatar capitales, contratar seguros, ni disponer de bien alguno o intervenir en
un juicio en relación a tales actos, sin autorización del marido” (art. 134).
17
Este mecanismo fue ya señalado por J. Bentham (cfr. A. FACCHI, “Culturas, género,
orientación sexual. Derecho y diferencias en la obra de Jeremy Bentham”, en El Derecho en
Red. Estudios en Homenaje al profesor Mario G. Losano, Madrid, Ed. Dykinson, 2006). Bentham
justifica la preeminencia jurídica del marido con base en la necesidad de atribuir a una de
las dos partes mayor poder que a la otra y así evitar una situación de conflicto perjudicial
para los hijos y para la familia en su integridad. Un argumento que ha sido adoptado, de
hecho, por legisladores europeos para justificar las discriminaciones jurídicas entre cónyu-
ges.
18
Para una discusión, desde esta perspectiva, de la teoría política clásica y contemporá-
nea, cfr. S.M. OKIN Justice, Gender and the Family, Basic Books, 1989.

como rasgo colectivo, no existen para el derecho, que debe dispensar idén-
tico trato a todos los ciudadanos. Una igualdad indiferente a las diferen-
cias del grupo, para la que sólo es relevante una pertenencia, la de la na-
cionalidad.
Para conquistar la igualdad jurídica las mujeres exigen ser consideradas
iguales por naturaleza, iguales en valores y capacidad19, iguales para acce-
der a un status de racionalidad y responsabilidad, de independencia. En
otras palabras, para ser tratadas iguales las mujeres han de asumir los ras-
gos típico-ideales del individuo titular de derechos civiles.
Ya en la Declaración de los derechos de la mujer y la ciudadana, de 1791,
Olympe de Gouges reivindicó a la mujer como persona, responsable e igual
al hombre en derechos y en deberes, con idéntica contribución al gasto pú-
blico e idéntica sujeción al rigor de la ley penal. El feminismo de la igualdad
se opuso al papel socialmente institucionalizado de la mujer, a la negación
de las diferencias entre los sexos, porque estas diferencias se traducían en
inferioridad, exclusión y subordinación. El objetivo fundamental de la pri-
mera fase del feminismo fue la constitución de las mujeres como sujetos au-
tónomos, responsables, “propietarias” de sí mismas, con plena capacidad de
decisión sobre su cuerpo, su vida, sus bienes, y por su sustracción a la defi-
nición que familiares e instituciones hicieran de sus intereses (padres, mari-
dos, legisladores, sacerdotes, etc.). En fin, la autonomía personal y la igual-
dad formal confirmaron su estrecha correlación histórica también en el
origen de los derechos de las mujeres.
2. EL ACCESO A LA CIUDADANÍA
Mientras el titular de los derechos de primera generación es, por exce-

lencia, el individuo aislado y autónomo, los derechos económicos y sociales
nacen y se afirman como derechos de la persona con necesidades insatisfe-
chas, considerada en cuanto parte de un grupo social. Derechos de la perso-
19
“La teoría de la emancipación femenina surgió del tronco del determinismo sociológi-
co iluminista…asignar a la desigualdad un origen social y moral implicaba eliminar cual-
quier justificación para la discriminación”. N. URBINATI, Alle origini del femminismo teorico,
en J.S.MILL y H. TAYLOR, Sull’eguaglianza e l’emancipazione femminile, Einaudi, Torino, 2001.
De hecho Mill sostiene la igualdad de trato jurídico entre los sexos a partir de la imposibili-
dad de demostrar la desigualdad natural (The Subjection of Women, 1869).

na socialmente situada20, miembro de las “formaciones sociales en las que se

desarrolla su personalidad” (art. 2 de la Constitución italiana).
Los derechos de segunda generación se incorporan a las Constituciones
nacionales y a los Tratados internacionales posteriores a la segunda guerra
mundial, pero su primera manifestación se remonta a una serie de medidas
adoptadas por parte de los gobiernos europeos en el siglo XIX, a fin de ayudar
a los miembros más pobres (y numerosos) de la población nacional, a tutelar a
los trabajadores asalariados y a sus familias en situaciones de enfermedad e in-
validez, y a asegurar garantías mínimas para los trabajadores en el ámbito la-
boral. Estas medidas, dirigidas finalmente a evitar las formas más agudas del
conflicto social y, en consecuencia, las disfunciones del capitalismo, fueron re-
conocidas para casos de necesidad, de marginación social, y de retroceso del
mercado de trabajo. O sea, no al objeto de alcanzar un status pleno de ciudada-
nía, sino, al contrario, en los supuestos de inferioridad social, en los que queda-
ba excluida la posibilidad de disfrutar de la plena titularidad de los derechos.
Las mujeres, junto a los niños, los enfermos, los ancianos, estuvieron en-
tre los primeros beneficiarios de estas medidas, en cuanto sujetos sin auto-
nomía, débiles, y carentes de la plena ciudadanía21. En estos casos la co-
nexión entre autonomía y derechos se manifiesta en sentido contrario
respecto de los derechos civiles, dado que para las mujeres el acceso a estos
últimos sólo se da en el momento en que el “titular” se convierte en “desti-
natario”, pasa de ser sujeto autónomo a ser sujeto necesitado. La conquista
de una parte de las mujeres de este status de autonomía e igualdad en dere-
chos habrá de esperar, en los países occidentales, a la primera mitad o –en
varios casos– a la segunda mitad del siglo XX, y vendrá de la mano del pro-
ceso de internacionalización.
Se superponen de este modo dos recorridos alternativos en la universa-
lización de los derechos. Así, titulares de derechos humanos son, sobre el
papel, todas las personas del mundo22. Constituciones, Declaraciones y Con-
20
Cfr. G. GURVITCH, La Déclarations des droits sociaux, Editions de la Maison Francaise,
New York, 1944.
21
T.H. MARSHALL, Citizenship and social class, 1950.
22
La Declaración Universal de los derechos del hombre de 1948 afirma la igualdad en dere-
chos y libertades de todos los seres humanos e incluye el sexo entre los rasgos que no pueden
estar en el origen de discriminación alguna. Una igualdad jurídica que en los Pactos sobre dere-
chos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales de 1966, se presenta como un de-
ber para los Estados (artículo 3).

venciones internacionales proclaman la plena titularidad de derechos fun-

damentales para hombres y mujeres, y en modalidades cada vez más preci-
sas, prevén cláusulas antidiscriminatorias, esto es, la prohibición para
sujetos públicos y privados de sufrir una discriminación fundada en la raza,
la lengua, el sexo, las opiniones políticas, etc. Las mujeres, pues, pueden ele-
gir representantes y ser elegidas, y gozan también, al menos sobre el papel,
de todos los derechos civiles, en igualdad de condiciones que los hombres23.
Sin embargo, la satisfacción dura poco: la consecución de la igualdad ju-
rídica se sigue, de hecho, poco después de la constatación de su insuficien-
cia, de la dificultad de acceso efectivo a los derechos y de la enraizada y ex-
tendida discriminación que de facto existe respecto a los hombres. Las
mujeres sufren una violencia mayor en casa y fuera de casa, reciben menos
cuidados, tienen un nivel inferior de educación, mayores dificultades de ac-
ceso a los trabajos más cualificados y a los cargos públicos, a menudo, por el
mismo trabajo disfrutan de una retribución más baja y suelen tener un doble
trabajo, en el hogar y fuera del hogar. De este modo, empieza a evidenciarse
que las reformas fundadas en la igualdad de derechos, sobre todo en el cam-
po del derecho de familia y en el derecho laboral, y precisamente por basar-
se en el mismo trato, pueden producir también efectos negativos, en cuanto
no tienen en cuenta las condiciones reales de vida de las mujeres, los recur-
sos económicos de los que disponen, los condicionamientos culturales que
sufren, las relaciones de poder y la división del trabajo en el seno familiar.
Fue a finales de los años sesenta cuando finalmente despegó la incruen-
ta revolución de las mujeres, acompañada de la llamada “segunda ola” del
feminismo24. En los movimientos feministas se afrontó una nueva percep-
ción: la igualdad jurídica no basta, la discriminación y la opresión tienen su
23
A pesar de las previsiones constitucionales, la igualdad jurídica entre los sexos será un re-
corrido difícil que sólo se logrará progresivamente a través de reformas legislativas y jurispru-
denciales. En Italia, por ejemplo, la Constitución de 1948 prevé la igualdad en el acceso a los dere-
chos e incluye el sexo entre los rasgos que no pueden estar en el origen de discriminación alguna
(art. 3). La igualdad de trato entre sexos ha sido rebatida en artículos específicos, en relación al tra-
bajo, al sufragio, y al acceso a cargos públicos y electivos (artículos 37, 48 y 51). La conquista de la
igualdad jurídica, de la posibilidad de estar presentes en el ámbito público y de ejercer profesio-
nes “masculinas”, sólo tuvo lugar varios años después. Basta pensar que el acceso de las mujeres
a la magistratura data de 1963, la reforma del derecho de familia que establece la paridad de los
cónyuges es de 1975, y la igualdad jurídica en el trabajo se consiguió en 1977.
24
Sobre la “democracia” en el movimiento feminista, cfr. A. TOURAINE, Le monde des
femmes, Fayard, Paris, 2006.

raíz en la sociedad. Parece evidente la necesidad de ir más allá de la igual-

dad formal, sea como fruto de un proyecto activo contra la discriminación,
sea como un replanteamiento del derecho y de las instituciones a partir del
punto de vista de las mujeres.
La nueva perspectiva ligada a la afirmación del Estado social que domina
en términos generales el debate público se refleja también en los movimientos
y en el pensamiento femenino. Se renuncia a la visión “sustancial” de la igual-
dad en favor de aquella diferencia femenina que origina la desigualdad y la
discriminación, legitimando la intervención del Estado para reequilibrar las
relaciones, redistribuir los recursos y atenuar las desventajas.
El acceso al mundo del trabajo y de la política visualizan las dificultades
reales que plantea el choque con las estructuras institucionales y culturales
construidas durante siglos de dominio masculino, es decir, los costes de una
igualdad fundada sobre la adopción de modelos masculinos. Y es que si los
tiempos del trabajo son establecidos por una organización que presume una
mujer en casa, a las mujeres –que no tienen una mujer en casa– les costará
mucho más adaptarse o acabarán por renunciar al trabajo fuera de casa.
En el ámbito de los derechos positivos se inaugura una temporada de re-
formas dirigidas a introducir en todos los campos la igualdad declarada en las
Constituciones. Los movimientos femeninos se movilizan por grandes batallas
como la del divorcio o el aborto, la paridad en la familia o las oportunidades
laborales. A la simple igualdad como idéntico trato se añaden políticas públi-
cas que, partiendo de la constatación de la discriminación y de las diferencias
existentes entre los sexos, pretenden hacer realidad la igualdad de oportunida-
des. De esta manera, se recogen en las legislaciones nacionales disposiciones
que tienen en cuenta los rasgos específicamente femeninos, sin que todavía
pueda hablarse de tutela. Tal es el cado del derecho laboral por lo que hace a la
maternidad, o de las normas que garantizan la libre decisión de la mujer sobre
su propio cuerpo en los casos de interrupción voluntaria del embarazo. En los
años ochenta se extienden también entre los países europeos varias formas de
apoyo a la presencia femenina en el ámbito público, sobre todo a fin de favore-
cer su participación política: acciones positivas y cuotas, por ejemplo, que son
medidas muy discutidas también al interior del pensamiento femenino25.
25
Letizia Gianformaggio ha demostrado cómo en realidad sólo algunas de estas medi-
das comportan una violación del principio de igualdad formal, cfr. Eguaglianza, donne e di-
ritto, Il Mulino, Bologna, 2005.

La dimensión de la libertad se liga estrechamente a la de la igualdad lle-

vando al primer plano el papel de los derechos económicos y sociales, así
como el de los servicios públicos. La libertad ya no puede ser sólo libertad
abstracta de elección o sustracción a las imposiciones, sino que se construye
como una autodeterminación que exige una cierta conciencia cultural y de-
terminadas condiciones materiales. Para las mujeres, la reivindicación de la
autodeterminación sobre su propio cuerpo y sobre su destino se desarrolla
en relación a la sexualidad y a la maternidad, y se apoya en las posibilidades
abiertas por las nuevas técnicas que permiten el ejercicio de una libertad res-
ponsable: contraconcepción e interrupción voluntaria del embarazo.
Al feminismo liberal, que aportó la igualdad de derechos, o al feminis-
mo socialista, que fusionó la liberación de la mujer con la de la clase (aunque
en el movimiento se reproducen las relaciones de subordinación de las mu-
jeres a los hombres), se une poco a poco otro enfoque, que busca las raíces
de la opresión femenina.
A finales de los años sesenta las mujeres inician su paulatina separación
de los hombres y conquistan la posibilidad de pensarse a sí mismas inde-
pendientemente de la mirada de los otros26. Los grupos de autoconciencia
no sólo revelan a muchas mujeres las múltiples y ocultas dimensiones de la
opresión sexual y su participación en tal opresión, sino que les animan a re-
flexionar sobre ellas mismas, a buscar un pensamiento propio, no contra los
hombres, sino prescindiendo de ellos. La atención ya no se orienta priorita-
riamente al cambio de las instituciones, sino a la transformación de la cultu-
ra, incluida la propia cultura femenina. La noción de “género” referida a la
construcción cultural de lo femenino y de lo masculino se afianza frente a la
de “sexo”, reconducida a la dimensión biológica de la diferencia. Precisa-
mente, sobre esta base se construyen los Gender Studies.
Tanto por lo que se refiere a la igualdad, como por lo que hace a la auto-
nomía, se superan las declaraciones formales: no es suficiente ser declarado
autónomo para serlo realmente. La autonomía personal no se plantea como
un punto de partida, sino como un objetivo accesible, o bien gracias a la re-
moción pública de los obstáculos, económicos, culturales e institucionales, o
26
En Norteamérica y no sólo allí, tuvo un fuerte impacto el libro de Betty Friedan, The
Feminine Mystique (1963) que a partir de la infelicidad del ama de casa modélica criticó a una
cultura que producía e imponía a las mujeres la valoración positiva de un conjunto de roles
femeninos.

bien a través de la eliminación de los mecanismos de opresión y subordina-

ción ligados al sexo femenino.
El paradigma liberal antipaternalista concentrado en la elección de un
individuo adulto y capaz, o sea, autónomo, se revela claramente inadecuado
tanto frente a la dependencia material y psicológica de las mujeres, como
frente a la interiorización de un rol subordinado, por parte de muchas de
ellas. De hecho, la posible distancia entre los intereses y la voluntad de un
sujeto se presenta en toda su complejidad cuando se vierte un poco de luz
sobre aquellas elecciones que no son el fruto de la libre voluntad. Dado que
tales elecciones derivan de formas variadas de constricciones indirectas y de
una estructura opresiva consolidada, no pueden ser consideradas verdade-
ramente libres. En general, la concepción de autonomía personal que se ma-
neja ha de relacionarse con el contexto al que se pertenece.
En el feminismo de las últimas décadas del siglo XIX, tanto en la teoría
como en los movimientos sociales, se prestó una particular atención a la es-
pecificidad de las situaciones singulares, de los vínculos concretos, de las di-
ferencias entre las mujeres. Y ello nos descubrió la realidad de un sujeto si-
tuado, que no estaba sólo marcado por el punto de vista del género: la mujer
blanca, de clase media, heterosexual, laica o de religión cristiana, que fue
después radicalmente cuestionada por el feminismo negro y el lesbiano27. La
existencia de diferencias internas en el movimiento de las mujeres, de perso-
nas con historias, valores y exigencias diversas que no pueden reconducirse
a modelos únicos, ha planteado la necesidad de renunciar a la creación de
un sujeto-mujer falsamente universal y neutral, en el que se reproduce la
distorsión tantas veces criticada de la cultura masculina. Evitar la asimila-
ción quiere decir que las diferencias de clase, de cultura, de raza, de religión,
entre las mujeres no pueden ser ignoradas y que tampoco puede asumirse
un único “punto de vista de las mujeres”28.
El camino hacia la construcción de un sujeto concreto, definido por su
especificidad individual, es el que ha tenido mayor desarrollo en la teoría ju-
rídica y política feminista. Una aproximación que se ha impuesto también
cuando se ha tratado de dar un contenido concreto al proceso de internacio-
27
Una de las autoras más representativas de los problemas que plantea el feminismo negro es
B. HOOKS. Cfr. B. HOOKS, Ain’t I a Woman? Black Woman and Feminism, South End Press, 1981, y el
más reciente, B. HOOKS, Feminist Theory. From Margin to Center, Pluto Press, London, 2000.
28
Cfr. M. MINOW, “Feminist Reason: Getting it and Losing it”, Journal of Legal Educa-
tion, 1988, vol. 38, pp. 47-60.

nalización de los derechos y que se ha mostrado en el desencuentro entre el

feminismo de matriz occidental y las mujeres no occidentales.
Los problemas de relación entre el universalismo de los derechos y la
particularidad de las culturas surgen con fuerza en las dificultades que en-
contramos no sólo para hacer realidad los derechos de las mujeres sino tam-
bién para darles un contenido común –o, al menos, compatible– en las di-
versas partes del mundo. La Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación hacia la mujer (Cedaw) adoptada por las Naciones Unidas en
1979, es el documento que recoge la internacionalización de los derechos de
las mujeres y se apoya en la constatación de la discriminación existente en-
tre hombres y mujeres por lo que hace al acceso a los derechos, o sea, en la
necesidad de transformaciones no sólo jurídicas sino también económicas y
socio-culturales29, y en la obligación del Estado de asumir la garantía, el con-
trol y el apoyo a una igualdad efectiva (artículo 2)30. En la Cedaw se manifies-
ta ya la conciencia del papel determinante de la cultura de pertenencia, en
particular de la cultura tradicional, por lo que se refiere a la realización de
los derechos; se admite que los derechos de las mujeres pueden tener aplica-
ciones diversas en diversos países, pero se enuncia un principio fundamen-
tal: su realización será siempre en interés de la humanidad en su conjunto.
3. DE LOS DERECHOS HUMANOS A LOS DERECHOS DE LAS MUJERES
3.1. El alejamiento del derecho y la deconstrucción de los derechos
La fase más reciente en la relación entre mujeres y derechos es también la

más compleja, diversificada y problemática. Esta fase refleja un cambio sustan-
cial en el pensamiento femenino que incorpora los planteamientos del feminis-
mo de la diferencia y de los estudios de género, es decir, de un conjunto de teo-
29
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para: a) Modificar los pa-
trones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación
de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados
en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereo-
tipadas de hombres y mujeres” (Cedaw, art.5).
30
El artículo 4 de la Cedaw no considera discriminación “La adopción por los Estados
Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de fac-
to entre el hombre y la mujer […]”, medidas que “[…] cesarán cuando se hayan alcanzado los
objetivos de igualdad de oportunidad y trato”.

rías y movimientos que profundizan y reivindican el valor de la especificidad

femenina, rechazando la asimilación a los modelos masculinos. Hasta la se-
gunda mitad del siglo XIX el derecho fue considerado un territorio masculino,
la primera ola del feminismo lo había conquistado ganando el acceso a las pro-
fesiones jurídicas y consiguiendo reformas legales en los ordenamientos jurídi-
cos nacionales. Muchas exponentes de la teoría feminista de la segunda ola re-
plantearon la marginación31 femenina en el ámbito jurídico, subrayando
algunos de los rasgos fundamentales de la visión masculina de las relaciones
sociales y la gestión masculina del poder. Partiendo de la insuficiencia de las
reformas jurídicas para responder a las necesidades de las mujeres y para in-
troducir una igualdad real entre los sexos, se sometió a discusión el recurso al
derecho como instrumento de transformación social y a los derechos como no-
ciones adecuadas para expresar los intereses, los valores y la cultura femenina.
De este modo, se enfatizó la libertad de elección individual sobre el propio
cuerpo y la vida propia, apuntando a la ampliación de los espacios de autode-
terminación, sustraídos finalmente a la regulación del derecho y el Estado.
Así, mientras el feminismo de la igualdad se desarrollaba a través de
movimientos sociales, caracterizándose por las conquistas políticas y jurídi-
cas, aquel que podemos llamar feminismo de la diferencia se caracteriza por
una retirada de la escena pública y de la confrontación política, y por un de-
sarrollo paralelo de la reflexión teórica, concentrada en la construcción de
una cultura femenina. A partir de los años ochenta las movilizaciones colec-
tivas de las mujeres se reducen notablemente mientras se incrementa la di-
versificación interna del pensamiento feminista, al punto que llega a ser
muy difícil hablar de feminismo tout court y se plantea la definición misma
de “feminismo”. En la teoría feminista anglosajona toman forma tres princi-
pales enfoques: la liberal, que reclama los conceptos de la tradición político-
jurídica liberal y enfatiza la elección individual, la cultural, que se centra en
la profundización del ser de la mujer y se desarrolla en torno a la actividad
del cuidado, y la radical, que se concentra en el proceso de control y opre-
sión y en los instrumentos para eliminarlos.
En el plano teórico, varias estudiosas de diferentes disciplinas se dedi-
can a la deconstrucción de nociones y categorías consolidadas en el pensa-
miento liberal, occidental y masculino. La sensibilidad hacia las diferencias
31
En Italia se afirmó también el pensamiento de la diferencia sexual. Cfr. Libreria delle
donne di Milano, Non credere di avere dei diritti, Rosenberg & Sellier, Torino, 1987, y para una
síntesis, F. RESTAINO y A. CAVARERO, Le filosofie femministe, Paravia, Torino, 1999.

entre las mujeres, la crítica a los planteamientos fundamentales del pensa-

miento político liberal, la reivindicación de políticas públicas a favor de gru-
pos vulnerables, aproximó a la teoría feminista a otras corrientes de pensa-
miento, en particular al comunitarismo y al multiculturalismo.
La crítica a la pretendida universalidad de los derechos se posterga no
sólo desde el punto de vista de las diferencias culturales sino también desde
la diferencia de género32. En la literatura feminista se reelabora una crítica
fundamental a los derechos, que se presentan como expresión de un sujeto
universal, el Hombre, sin raza, sexo, ni clase social, cuando en realidad son
la expresión de un individuo concreto: el hombre, blanco, de clase media, y
propietario.
Los derechos no son, pues, ni universales ni neutrales, sino derechos de
sujetos particulares, dado que no sólo son inadecuados para traducir los va-
lores, intereses, estilos de vida de personas distintas, sino que son potencial-
mente dañinos. La construcción teórica de los derechos es el éxito político de
una lógica sexuada, la que se corresponde con el punto de vista masculino y
se funda en la exclusión y subordinación de las mujeres. De hecho, la lógica
de los derechos y de las formas de regulación social que se derivan de ellos,
ha sido considerada por muchos, extraña a la cultura y las necesidades de
las mujeres.
En esta fase, se cuestiona radicalmente tanto la idea de igualdad jurídica
como la de autonomía individual. El debate sobre el concepto de igualdad
normativa marca gran parte de la teoría jurídica y política feminista de las
últimas décadas del siglo XX que pone el acento en su carácter discriminato-
rio y sus pretensiones de asimilación. La igualdad que se traduce en igual-
dad de trato, es inadecuada porque – ignorando las diferencias – se convier-
te en una discriminación de facto. Una norma/normalidad construida sobre
determinados modelos necesariamente penalizará a las personas que les son
ajenas: las mujeres encuentran mayores dificultades respecto a los hombres
para participar y ganar en un juego en la elaboración de cuyas reglas no han
contribuido, y que, además, tiene efectos asimiladores; derechos y políticas
fundadas en la igualdad de trato empujan a las personas a adoptar valores,
comportamientos, prácticas institucionalizadas, estilos de vida propios del
32
Sobre la convergencia/incompatibilidad entre dos aproximaciones críticas al univer-
salismo de los derechos, cfr. los ensayos recogidos en Diritti delle donne tra universalismo e par-
ticolarismo, en Ragion Pratica, 2004.

grupo dominante. La adopción de los modelos propuestos como “norma-

les” permite, en efecto, que algunos individuos se incorporen al poder, con-
siguiendo objetivos sociales y económicos prominentes, pero a cambio de la
renuncia, al menos parcial, a la propia identidad de grupo.
La crítica a la visión liberal de la igualdad ha ido también más allá del
punto de vista femenino para adoptar el de los miembros de los grupos no
dominantes, subrayando las relaciones que existen entre diferencia y opre-
sión, reivindicando políticas de emancipación, que se afirman como valores
del grupo y que exigen también un tratamiento diferenciado en favor de los
desaventajados33.
En el ámbito de la teoría jurídica feminista anglosajona se ha consolidado
la división entre las que son partidarias del Equal Treatment y las que se apoyan
en el Special Treatment. Por un lado, se sitúan los que, en línea con la tradición
liberal, creen que a las mujeres también les vale la lógica de los derechos, y el
correspondiente modelo de responsabilidad individual, y, en general, sostie-
nen que las mujeres deben ser tratadas del mismo modo que los hombres. Por
otro lado, están aquellos que subrayan la inadecuada estructura que presenta
esta lógica, rechazan su extensión a las mujeres y defienden la necesidad de un
tratamiento distinto34.
Un buen ejemplo de estas dos posiciones es la divergencia que existe en-
tre los planteamientos de Carmel Shalev y Carol Pateman35 en relación con
el problema de los efectos jurídicos de la maternidad subrogada. Shalev, li-
beral, sostiene que de la autonomía de la mujer se sigue la responsabilidad
hacia los deberes asumidos que son, además, inderogables; Pateman, radi-
cal, rechaza la aplicación del modelo contractualista36. Para Shalev cada vez
que se reconoce la especialidad de esta situación y, por tanto, la ausencia de
responsabilidad de la madre gestante, se arrastra a la mujer a un status de
debilidad y dependencia. Para Pateman la particularidad de la situación no
33
Cfr. I.M. YOUNG, Justice and The Politics of Difference, Princeton U.P., 1990.
34
F. GOLDSTEIN (ed), Feminist Jurisprudence. The Difference Debate, Lanham, Rowman
and Littlefield, 1992.
35
C. PATEMAN, The Sexual Contract, Polity Press 1988; C. SHALEV, Birth Power, Yale U.P.,
1989.
36
Come subraya Pitch, la diferencia de fondo en la diversa noción de sujeto es que para
Shalev el sujeto del derecho y de los derechos, debe ser considerado en abstracto, mientras
que para Pateman, al contrario, la diferencia sexual debe tomarse en cuenta desde un punto
de vista jurídico. Un diritto per due, Il Saggiatore, Milano, 1998, p. 39.

permite identificar a la madre gestante con un sujeto abstracto, ni su deber

con cualquier deber de naturaleza patrimonial. El valor que se atribuye a la
autonomía del sujeto, en este caso, de la mujer que asume su embarazo, exi-
ge también contemplar la posibilidad de cambiar de opinión en el curso del
mismo, decidiendo ser madre no sólo natural sino social. Las dos posiciones
se traducen, pues, no sólo en diferentes concepciones de la relación entre
igualdad y derecho, sino también en diferentes concepciones de la autono-
mía personal.
En suma, en el paradigma de la igualdad normativa se encuentra, en
efecto, la concepción liberal del sujeto titular de derechos. Se puede tratar a
todos/as de la misma manera si todos/as son considerados/as en función
de algunos caracteres asumidos como comunes y jurídicamente relevantes y
si las relaciones entre ellos se reconducen a un modelo dominante de inte-
racción social.
Desde esta perspectiva la teoría feminista incorpora y reelabora una crí-
tica clásica al paradigma de los derechos fundados en una visión atomista
de la sociedad, en una concepción contractual de las relaciones sociales y en
una antropología individualista. Tres modelos que no se corresponden, al
menos no exclusivamente, con la realidad.
En primer lugar, se señala la diferencia entre sujeto construido y sujeto
real: el ser humano (varón o mujer) no está, o al menos no está siempre, en
condiciones de ser racional, autónomo y consciente, sino que, por el contra-
rio, está en condiciones de dependencia, incertidumbre y necesidad. Por
otra parte, la autonomía para las mujeres es considerada como una condi-
ción no sólo limitada por factores contingentes, sino constitutivamente inal-
canzable, precisamente porque está construida con instrumentos conceptua-
les y dispositivos jurídicos que se apoyan en su negación. De este modo, se
hace necesario no sólo considerar los límites –formales y empíricos– que im-
piden el acceso a condiciones adecuadas de autonomía sino también replan-
tear los rasgos de esta noción tal como se ha consolidado en el pensamiento
liberal así como sus aplicaciones actuales37.
37
D. MEYERS, “Feminist autonomy and the Paradox of Feminine Socialization”, en
Journal of philosophy, vol. 84, núm. 11, 1987, pp. 619-28; J. CHRISTMAN, “Feminism and Au-
tonomy”, en D. BUSHNELL (ed.), Nagging Questions, Rowman & Littlefield, 1995, pp.17-39.
Para un debate sobre las diversas nociones de autonomía, cfr. The Inner Citadel, Essays on Indi-
vidual Autonomy, J. Christman (ed.), Oxford U.P., 1989.

A la ética de los derechos, apoyada en la autonomía del sujeto, se con-

trapone una ética del cuidado, fundada sobre su interdependencia. Como es
sabido, la idea de una ética del cuidado tiene su origen en los estudios de la
psicóloga Carol Gilligan38, y ha tenido después formidables desarrollos y re-
elaboraciones.
Según Gilligan es posible identificar dos tipos de razonamiento moral,
que se evidencian en casos de conflicto: una ética del cuidado o de la res-
ponsabilidad, por un lado, y una ética de la justicia o de los derechos, por el
otro. La ética de los derechos se apoya en el concepto de igualdad y en la
aplicación de principios “justos”, mientras que la de la responsabilidad des-
cansa en el reconocimiento de la diversidad y de las necesidades personales.
Para la ética del cuidado el fundamento de la responsabilidad y de las
pretensiones morales reside en el sufrimiento del sujeto, mientras que el de
la ética de los derechos reside en la violación de una norma: si la ética del
cuidado mira hacia el futuro, procurando salvaguardar las relaciones, y cen-
tra su atención en las necesidades de los sujetos implicados, la ética de los
derechos mira hacia el pasado, favoreciendo la aplicación de principios y
normas, pero prescindiendo de sus consecuencias sobre las personas impli-
cadas39. Al principio, se vio en la ética del cuidado un componente típico de
la moral femenina, y en la de la justicia, un elemento de la moral masculina,
pero esta visión ha sido después superada por la constatación de que en am-
bos sexos pueden presentarse ambas actitudes.
El hecho de que los derechos se apoyen en un presupuesto que no siem-
pre podemos encontrar en la realidad, la autonomía y la racionalidad de sus
titulares, no significa – o, al menos, no en todos los casos – que los derechos
deban ser rechazados, sino sólo que deben usarse con cautela. Elisabeth Wol-
gast explica con gran claridad esta posición, según la cual la voluntad y la rei-
38
En el libro In a Different Voice, de 1982, Gilligan, utilizando varias entrevistas a hom-
bres y mujeres de edades distintas, reconstruye la concepción de la moralidad y las experien-
cias personales frente a conflictos y dilemas éticos. La particular configuración de la moral fe-
menina es para Gilligan una actitud digna de defensa y desarrollo en el campo de la ética,
que puede integrarse con e incluso sustituir a la masculina.
39
La obra de Gilligan ha saltado al plano jurídico en la búsqueda de modalidades alter-
nativas, a las institucionalmente consolidadas. Así, por ejemplo, la ética del cuidado ha inspi-
rado posiciones de apoyo a la mediación familiar, en cuanto modalidad negociadora, flexible,
capaz de tener en cuenta las situaciones particulares y de valorar las estrategias de la acción
femenina.

vindicación, siguiendo a Joel Feinberg, son elementos esenciales de los dere-

chos: “El derecho coloca a quien los detenta en una posición asertiva...los
derechos colocan a sus titulares en el puesto de guía”40. Precisamente porque
la autonomía, la racionalidad y la reivindicación es lo que da lugar a los dere-
chos, hay algunas situaciones en las que los derechos se “equivocan”. Se trata
de aquellas situaciones en las que los sujetos a los que se les atribuyen se en-
cuentran en una relación compleja de dependencia frente a los que tendrían
que reivindicarlos41. Sujetos “no autónomos” que a menudo no tienen la capa-
cidad concreta, al menos en aquellas situaciones específicas, de dar un conte-
nido a los derechos propios y de hacerlos valer. El caso más evidente es el del
enfermo frente al médico o al personal sanitario, respecto al que se encuentra
en una relación de dependencia material o psicológica, y muchas veces tam-
bién de incapacidad cognitiva para comprender la información que le afecta.
En este caso, el titular no sólo no es capaz de ejercer sus derechos, sino que, se-
gún Wolgast, el hecho de habérselos reconocido evita que se recurra a otras
formas de tutela más adecuada a sus necesidades. En ciertos momentos, atri-
buir un derecho se convierte en un modo de eludir responsabilidades por par-
te de aquellos que están en posición de fuerza o de control.
En conclusión, pues, los derechos son funcionales en algunas relaciones,
pero no en todas: de hecho, en situaciones extrañas a la antropología y a la vi-
sión de las relaciones humanas con base en las que se formularon, no funcio-
nan, e incluso pueden ser dañinos.
3.2. La construcción de los derechos sexuados y los retos del femi-

nismo fuera de Occidente
A partir de los años noventa, mientras se continuaban desarrollando los

Gender Studies, disminuyó la desconfianza hacia el derecho y los derechos.
40
E. WOLGAST, The Grammar of Justice (1987), ed. it. La grammatica della giustizia, Ed.
Riuniti, Roma, 1991, p. 35.
41
Los derechos pueden ser inadecuados, incluso, erróneos, cuando se hacen valer por
parte de sujetos íntimamente conectados, como en el caso de la madre con el feto, dado que
aumentan, en lugar de disminuir, la tensión entre ellos. Ninguna de las dos estrategias que se
han formulado para afrontar la relación entre la madre y el feto, en función de sus derechos,
funciona: ya sea porque se considera al feto persona autónoma con intereses y derechos pro-
pios, eventualmente contrapuestos a los de la madre, ya sea porque se le considera una ema-
nación del cuerpo de su madre, como si fuera de su propiedad y formara parte por completo
de su esfera de autodeterminación.

La teoría feminista se concentró en cuestiones que tenían que ver con la vida
y la discriminación, y las diferentes formas de opresión se sometieron al de-
bate público. De este modo, se buscaba una formulación nueva de normas y
principios que consiguiera reflejar el punto de vista de las mujeres.
En los países anglosajones y escandinavos se consolidan aproximacio-
nes como la Women´s law y la Feminist Jurisprudence cuyo presupuesto es que
el derecho no es constitutivamente masculino, o sea, sexista, sino que sólo lo
es en cuanto ha sido formulado por hombres. De aquí la necesidad de de-
construir categorías y normas jurídicas existentes que enmascaran las opcio-
nes ideológicas, para formularlas de manera que recojan los caracteres, la
cultura, los valores y las necesidades femeninas; para construir un derecho y
un sujeto de derechos que no se presente ya como neutral, sino explícita-
mente como sujeto sexuado42.
Catharine MacKinnon, jurista estadounidense exponente importante del
feminismo radical, es una de las principales representante de aquella parte de
la teoría jurídica feminista43 que adopta y reformula principios y derechos de
la tradición liberal para utilizarlos en batallas políticas orientadas a eliminar
comportamientos opresivos y discriminatorios contra las mujeres. MacKin-
non considera la sexualidad como un ámbito privilegiado de opresión mascu-
lina que aglutina, si bien de distintas formas, a todas las mujeres en el mundo.
El problema para el derecho no es que se deba tratar a las mujeres de la misma
o de diferente manera que a los hombres, sino más bien que hay que evitar su
transformación en un instrumento de subordinación y opresión. La atención
de la reflexión femenina debe pasar de la diferencia a la opresión, sin abando-
nar el debate público, la arena política, la elaboración jurídica44.
Es notablemente conocida la apuesta que MacKinnon hace en sus escritos
por la ley contra el acoso sexual en el trabajo, la prohibición de la pornografía,
42
Este tema lo he tratado más extensamente en A. FACCHI, “El pensamiento feminista
sobre el derecho: un recorrido desde Carol Gilligan a Tove Stang Dahl”, Academia, núm. 6,
2005, pp. 27-47.
43
Cfr. C. DALTON, “Where We Stand: Observations on the Situation of Feminist Legal
Thought”, en Berkeley’s Women’s Law Journal, núm. 3, 1988, pp. 1-13, C. BROOKS WHITMAN,
“Review Essay: Feminist Jurisprudence”, en Feminist Studies, vol. 17, 1991, pp. 493-507 y J.
MORGAN, “Feminist Theory as Legal Theory”, en Melbourne University Law Review, 1988,
vol. 16, pp. 743-759. Los tres se recogen también en F. OLSEN (coord.), Feminist Legal Theory,
Dartmouth, 2 vols., 1995.
44
Para un análisis del concepto de opresión referido a los movimientos estadounidenses
de los años sesenta, cfr. I.M. YOUNG, Justice and the Politics of Difference, 1990.

que propone imágenes de sometimiento femenino, y contra la violencia con-

tra las mujeres, defendiendo la tipificación internacional del estupro étnico co-
mo genocidio, y en favor de una redefinición del principio de igualdad que
permita intervenir en los casos de prácticas dañinas contra las mujeres45.
También la ética del cuidado se desarrolla en el plano de la política pú-
blica: de la descripción de un conjunto de actividades y de la actitud moral
individual que tales actividades exigen, pasa al plano normativo, orientan-
do el contenido de reformas políticas y jurídicas. Necesidades y derechos no
se contemplan ya como instancias contrapuestas sino en su dimensión com-
plementaria46. En esta dirección se sitúa el trabajo de la filósofa norteameri-
cana Joan Tronto que se propone como un buen instrumento para afrontar
las necesidades humanas en una sociedad en la que la dependencia se asu-
me con normalidad, es decir, no se interpreta como un estigma negativo, si-
no como un rasgo necesario y universal de las relaciones humanas.
Tronto parte del análisis de la importancia que en todas las sociedades
tiene la actividad de cuidado y, contemplando su desigual distribución y su
infravaloración económica y cultural en tales sociedades, plantea una pro-
puesta política dirigida en primer lugar, a hacer visible y conferir valor públi-
co tanto a estas actividades como a quienes las protagonizan, y en segundo lu-
gar, a redistribuir la carga entre los diferentes miembros que componen la
sociedad, sean hombres o mujeres.
Las personas no son autónomas y autosuficientes: el cuidado es, de por
sí, una actividad que no tiene lugar entre sujetos iguales y autónomos, sino
que implica situaciones de dependencia y necesidad. El cuidado comporta
una actitud paternalista/maternal: “el riesgo de que quien recibe el cuidado
pierda su autonomía y su sentido de independencia, va siempre implícito en
el proceso del cuidado”47. Sin embargo, para Tronto, esto no significa que
45
Pueden consultarse los dos volúmenes: C. MACKINNON, Feminism unmodified, Dis-
courses on Life and Law, Harvard U.P., Cambridge Mass, 1987 y Are Women Human? And Other
International Dialogues, Harvard U. P., Cambridge Mass, 2006.
46
Cfr. J.A. WHITE y J. C. TRONTO. “Political Practices of Care: Needs and Rights”, Ra-
tio Juris, núm. 17, 2004, p. 426. Para el debate anglosajón sobre la relación entre lenguaje de las
necesidades y lenguaje de los derechos, cfr. J. WALDRON, Rights and Needs: The Myth of
Disjuncture, en Legal Rights: Historical and Philosophical Perspectives, A. SARAT y T. KEARNS
(eds.), Michigan U.P, Ann Arbor, pp. 87-109.
47
J.C. TRONTO, Moral Boundaries. A Political Argument for an Ethic of Care, Routledge,
New York, 1993 (ed. it. Confini morali. Un argomento politico per l’etica della cura, Diabasis, Reg-
gio Emilia, 2006, p. 163.)

haya que renunciar a la autonomía de la persona, que se considera central

en la interpretación y en la elección de las necesidades dignas de satisfac-
ción. El paso del cuidado de actividad privada a deber público, debe ser so-
metido a un procedimiento democrático, de modo que en la definición del
proceso de cuidado participen también sus destinatarios. Este es el único ca-
mino que puede transitarse si se pretende mitigar el desequilibrio de poder
que se aprecia entre el que presta el cuidado y el que lo recibe.
Mientras en el feminismo teórico occidental, en particular en el anglo-
sajón, vuelve a emerger en cierta forma el interés por la política, el derecho y
los derechos, en el ámbito internacional, a partir de la Cedaw, se extiende el de-
bate sobre los derechos de las mujeres. Un debate que no se limita al ámbito
de las instituciones supranacionales y ONGs, sino que alimentan también las
reivindicaciones de grupos y movimientos feministas, la construcción de re-
des de mujeres, así como una literatura multidisciplinar que reinterpreta los
derechos a partir de historias, culturas y religiones diferentes48.
Las dificultades de relación entre el universalismo de los derechos y la
particularidad de las culturas emergen con fuerza cuando se trata de los de-
rechos de las mujeres, precisamente porque los espacios tradicionales de la
vida femenina son aquellos más profundamente regulados por las religio-
nes y las tradiciones. Aunque en la discusión intercultural volviera a surgir
durante la conferencia de Pekin, la identificación de los derechos de las mu-
jeres como derechos humanos universales ha debido superar diferentes ten-
siones: la distancia entre la visión de los derechos de las mujeres consolida-
da en la tradición occidental y la interpretación local, comunitaria y religiosa
de aquellos derechos, se puso de manifiesto continuamente, sobre todo en
relación a las prácticas tradicionales más enraizadas. La necesidad de supe-
rar los problemas planteados por la universalización de los derechos, ha si-
do un acicate para buscar otros instrumentos más adaptados a las necesida-
des y características particulares de las mujeres, compatibles con su
pertenencia y evitando el riesgo de eurocentrismo49.
48
Cfr. Encountering Human Rights: gender/sexuality, activism and the promise of law, espe-
cialmente, “Feminist Legal Studies”, 2008, 16, editado por E. GRAHAM y R. HUNTER.
49
Entre tales instrumentos destaca la aproximación a las capacidades de Martha Nuss-
baum, que se propone como fundamento de una teoría normativa de la justicia social aplica-
da a las mujeres, y que aspira a tener validez universal y a orientar el comportamiento de los
gobiernos y las instituciones supranacionales. M.C. NUSSBAUM, Women and Human Develop-
ment. The Capabilities Approach, Cambridge, Cambridge U.P, 2000.

De todos modos, es indiscutible que la afirmación de los derechos de las

mujeres se debe traducir en primer lugar en la denuncia y la búsqueda de
una tutela real contra las prácticas que comienzan con el exterminio de las
niñas antes de nacer o justo después, prosiguen con su explotación, la segre-
gación impuesta, los estupros y abusos sexuales, la utilización forzada de su
cuerpo y de su vida, y comprenden, en suma, todas las variadas formas de
opresión extendidas por el mundo; formas de violencia y de discriminación
ejercidas en casa, en el trabajo, en las calles, en la guerra y en la paz, por par-
te de amigos y de enemigos, sobre personas del género femenino.
Como ya es sabido por todo el mundo, incluidas las naciones occidenta-
les, la mayor parte de la violencia y la discriminación que se practica contra
las mujeres tiene lugar en el ámbito familiar y comunitario50. Si los derechos
de las mujeres no son todavía propiamente considerados derechos humanos
es porque la violencia, las amenazas, la discriminación, proceden de perso-
nas cercanas, de familiares, de miembros de la propia comunidad, de parte
del poder privado, y no sólo de poderes públicos, porque la violación de sus
derechos está culturalmente enraizada y legitimada, y a menudo también
apoyada por instituciones y narraciones religiosas. Esto ha llevado a exigir
tanto la reformulación de los derechos de libertad como las normas que per-
miten su ejercicio, de forma que puedan ofrecer tutela especial a las perso-
nas frente a sus propios grupos de pertenencia, es decir, frente a los sujetos
que a menudo están socialmente legitimados para definir los intereses de la
mujer, pero que son sus principales enemigos51.
La preocupación por tutelar a las mujeres frente a los grupos a los que
pertenecen se ha presentado como una exigencia fundamental desde una
perspectiva liberal no sólo en contextos tradicionales y patriarcales sino
también en las sociedades multiculturales de occidente52. La acusación lan-
50
Este asunto lo he tratado más profundamente en “Mujeres inmigrantes, libertad indi-
vidual y políticas sociales”, Revista Internacional de Filosofía Política, 2006, núm. 27, pp.117-127.
51
Cfr. C. MACKINNON, “Crimes of War, Crimes of Paece”, en On Human Rights, S.
SHUTE and S. HURLEY (eds.), Basic Books, New York, 1993. También el Consejo de Europa
ha expresado recientemente su preocupación: “quant au vide juridique constaté en matière de
protection des droits de la personne humaine des femmes immigrées et au respect du principe d’égalité
entre les femmes et les hommes dans les communautés immigrées” , Résolution 1478, 2006.
52
MacKinnon subraya cómo el pensamiento postmoderno ha sido el fundamento de las
justificaciones multiculturales a la violencia machista, mientras “defense of local differences, as
they are called, are often simply a defense of male power in its local guise”. “Postmodernism and
Human Rights”, en Are Women Human?, cit., p. 52.

zada por la filósofa Susan Moller Okin según la cual el extremo “respeto por
la diferencia” mostrado por el feminismo ha producido “mucho daño a las
mujeres en el mundo”, ha roto la alianza entre feminismo y multiculturalis-
mo; una alianza que se había consolidado en nombre de las políticas de la
diferencia y de la crítica a la neutralidad del Estado53.
Si es verdad que la pertenencia al grupo, a la familia, a la comunidad, ha
sido siempre y es todavía, una fuente de violencia, de opresión y de discri-
minación contra las mujeres, también es cierto que la pertenencia compren-
de una dimensión de adhesión subjetiva y que a menudo las dos dimensio-
nes están indisolublemente unidas. Cada mujer está determinada por sus
pertenencias y por ello es imposible crear un modelo universal de bienes-
tar54. Las construcciones identitarias, sobre todo las identidades/pertenen-
cias incompatibles, son por lo general construidas desde el exterior, etique-
tas que no se corresponden con la percepción de los miembros del grupo,
sino sólo de una minoría instrumentalizada. La pluripertenencia de las per-
sonas y la formación de la identidad “mestiza” alimentada por el fenómeno
de la globalización, la migración y la transmigración, han venido siendo su-
brayadas desde hace tiempo por la literatura sociológica. Poner el acento en
la incompatibilidad entre diferentes pertenencias resulta cómodo, por diver-
sas razones, para muchos sujetos, pero raramente para los más directamente
interesados que tienden más bien a mezclarlas, a conciliar sus distintas per-
tenencias más que a tratarlas como fuente constante de conflicto.
Si, como ya es opinión extendida, en la conversión de los derechos de
las mujeres en derechos humanos: “The real questions are: Who defines legiti-
mate human rights issues and who decides where the state should enter and for
what purposes?“55, también la conciliación entre pertenencia de género y per-
tenencia religiosa y cultural tiene que confiarse a la interpretación que las
mujeres ofrezcan de sus derechos así como de los instrumentos más adecua-
dos para defenderlos.
En esta dirección van las voces cada vez más numerosas del feminismo
internacional, que pretende desvincularse de la hegemonía del feminismo
occidental buscando nuevas alternativas frente a la opresión, sea en el plano
53
S.M. OKIN and others, Is Multiculturalism Bad for Women?, Princeton U.P., 1999.
54
En este sentido, me permito reenviarles a A. FACCHI, I diritti nell’Europa multicultura-
le, Laterza, Roma-Bari, 2007 (3ª ed).
55
C. BUNCH, “Transforming Human Rights from a Feminist perspective”, en Women’s
Rights, Human Rights, J. PETERS and A. WOLPER (eds.), Routledge, New York, 1995.

de la reflexión teórica o en el de la lucha política; alternativas que no colisio-

nen con las culturas, tradiciones, religiones, en las que las mujeres se reco-
nocen. En esta línea se sitúan las importantes contribuciones que provienen
del feminismo musulmán y que se oponen a la discriminación y a la violen-
cia sobre las mujeres legitimadas por algunas versiones del Islam, y constru-
yen una formulación de los derechos de las mujeres desde la religión, fre-
cuentamente, a través de una relectura de los textos sagrados56. También
está disfrutando de una importancia creciente el feminismo indígena en
América Latina, que ha empezado a crear redes transnacionales de mujeres
para reflexionar y combatir formas de discriminación, violencia y opresión
que les afectan en cuanto mujeres y en cuanto indígenas. Su objetivo es el de
defender el desarrollo de sus derechos en el seno de la comunidad, sus tra-
diciones y movimientos, es decir, tomando algunos elementos del feminis-
mo occidental, pero también rechazando otros.
4. FRONTERAS ACTUALES: SUJETO SITUADO E IGUALDAD INCLU-

YENTE
Después del accidentado recorrido que en las páginas precedentes sólo

he acertado a esbozar, ¿qué queda de la noción liberal de autonomía indivi-
dual y de igualdad ante la ley? ¿Cuál es su espacio vital en la fundación de
los derechos de las mujeres?
Los derechos para ser efectivos, además de reconocidos y garantizados
en normas jurídicas, tienen que ser justiciables. Lo que esto significa real-
mente es que no basta con disponer de canales institucionales, sino que hay
que tener las posibilidades concretas de ejercerlos, posibilidades materiales,
culturales y morales, así como la consciencia de que se tienen, “creer tener un
derecho”, saber que puede reivindicarse, saber que se corresponde con obli-
gaciones, propias y ajenas57.
56
Cfr. C.E. BUNCH, “Women’s Rights as Human Rights. Toward a Re-vision of Human
Rights”, en Human Rights Quarterly, 1990, núm. 12, pp. 486-498.
57
Su reivindicación es un elemento esencial de los derechos. Joel Feinberg capta plena-
mente este rasgo cuando escribe: “´it is claiming that gives rights their special moral significance
[…] Having rights enables us to “stand up like men”, to look others in the eye and to feel in some fun-
damental way the equal of anyone” (J. FEINBERG, “The Nature and Value of Rights”, en Rights,
Justice and the Bounds of Liberty, Princeton U.P, Princeton, 1980, p. 151).

Los derechos antes de ser normas jurídicas son elementos culturales for-
mados por un conjunto de creencias, valores, comportamientos y prácticas.
Se puede decir, modelos de comportamiento que se corresponden con es-
pectativas legitimadas social y moralmente. Si estos modelos faltan, si no
hay una cultura de los derechos, es difícil que las normas que los reconocen
y garantizan puedan ser efectivas. La fuerza de los derechos depende no só-
lo de su reconocimiento en documentos internacionales, sino también de la
existencia de esta cultura de los derechos58.
Me parece difícil que los derechos humanos puedan mantenerse en el mun-
do negando sus presupuestos teóricos y antropológicos; parece difícil que una
cultura, incluso antes que una praxis de los derechos, pueda expandirse sin
apoyarse en alguna idea de igualdad jurídica y de autonomía del sujeto59. Esto
afecta en particular a los derechos de las mujeres: la posibilidad de delegar el
ejercicio de los derechos propios y de trato desigual no puede sino perjudicar a
los sujetos con menos poder, como es el caso, todavía hoy, de las mujeres.
Si igualdad jurídica y autonomía personal son dos principios ineludibles
si se pretenden afirmar los derechos de las mujeres, la reflexión crítica a la que
han sido sometidas estas dos nociones por parte de la teoría feminista, y no
sólo feminista, en las últimas décadas, nos ha llevado a delinearlas de una for-
ma nueva. Como se ha dicho, forma parte de la tradición feminista la crítica a
un titular de los derechos entendido como sujeto autónomo, aislado, guiado
esencialmente por una racionalidad económica, al que se contrapone, en cam-
bio, un sujeto con necesidades, dependiente, inmerso en un contexto racional,
pero determinado por las emociones. La apertura a las diferencias, a la dife-
rencia de género primero y a las diferencias entre las mujeres después, nos ha
llevado a una noción concreta de sujeto, anclada en la especificidad indivi-
dual: “Women in feminist theory are concrete; they are not abstract. […] Fe-
minism does not “assume” but rather builds, its “women” from women who
socially exist”60. La crítica a la subjetividad abstracta y la contextualización del
sujeto no ha supuesto, sin embargo, la infravaloración de la autonomía y de la
responsabilidad de la persona, sino una reformulación de estas nociones en el
58
Cfr. A. FACCHI, Diritti, en E. SANTORO (a cura di), Diritto come questione sociale,
Greffichelli, Torino, 2010.
59
Cfr. T. PITCH, “L’antropologia dei diritti umani”, en I diritti: fondamentali: differenze
culturali, disuguaglianze sociali, dfferenza sessuale, Giappichelli, Torino, 2004.
60
C. MACKINNON, “Postmodernism and Human Rights,” en Are Women Human?, cit.,
p. 51.

sentido de una mayor atención a los vínculos concretos, a los intereses en jue-
go y a su representación por parte de los sujetos implicados.
Cuando se trata de derechos fundamentales como los que tenemos so-
bre nuestro propio cuerpo, sobre la propia vida, la salud propia, la elección
personal es el punto de referencia principal al que, tanto desde una perspec-
tiva liberal como feminista, no es posible sustituir61. En varios ámbitos, en
particular en los de la bioética y el pluralismo cultural, el intento de superar
las tensiones entre las diferentes visiones del bien no puede sino pasar por
de la valoración de la elección y, por tanto, de la autonomía del titular de los
derechos, pero en estos ámbitos la capacidad de elegir lo mejor para cada
uno, no se entiende como un punto de partida sino como un objetivo.
La autonomía del citado titular no se entiende entonces como un factor
descontextualizado: la lectura feminista ha prestado atención a los procesos
que construyen la autonomía así como a los factores que la obstaculizan,
proponiendo nociones complejas, en las que se considera la influencia de las
relaciones sociales y culturales62. Desde un punto de vista político-jurídico,
esta reconsideración de la idea de autonomía personal exige verificar la vo-
luntad de los sujetos implicados, el apoyo a la formación y elaboración de
una elección consciente, de una elección lo más libre posible de limitaciones
externas y no deseadas, materiales y morales. Así pues, se traduce en mayo-
res garantías del derecho a la autodeterminación, a la libertad personal, a la
libre disposición del propio cuerpo, del presente propio y del futuro. Garan-
tías que no pueden derivar sólo de prohibiciones y amenazas de sanción, es
decir, de un uso represivo del derecho, sino que deben traducirse también
en oportunidades reales, en un uso promocional del derecho, que incluya el
acceso efectivo a los principales derechos económico-sociales.
Un sujeto situado y concreto, que sustituye al sujeto abstracto y universal,
una idea de la autonomía como objetivo, que tiene en cuenta los vínculos y los
límites de cada uno, no encuentran su adecuada correspondencia en la noción
61
El acento puesto sobre la autonomía y la voluntad del titular reenvía a una concepción
del derecho como elección-voluntad (will-choice theories), que se ha contrapuesto siempre a la
del derecho como interés (interest theories). En mi opinión, los derechos de las mujeres, para
poder realizarse, deben orientarse hacia la primera más que hacia la segunda, cfr. A. FAC-
CHI, “Diritti fantasma? Considerazioni attuali sulla proliferazione dei soggetti”, Ragion prati-
ca, núm. 31, 2008, pp. 313-336.
62
Cfr. C MACKENZIE y N. STOLYAR (coords.), Relational Autonomy: Feminist Perspecti-
ves on Autonomy Agency, and the Social Self, Oxford University Press, New York, 2000.

de igualdad formal, esto es, en la versión clásica de la igualdad ante la ley, in-
diferente a las diferencias. Para tutelar los derechos de este sujeto no es sufi-
ciente ni siquiera una visión de igualdad sustancial que se limite a poner re-
medio a las diferencias, entendidas como factores negativos de desigualdad63.
La reflexión feminista se ha centrado, en efecto, en la búsqueda de una
nueva noción de igualdad fundada en las diferencias entre las personas64,
que tome en consideración las pertenencias, al menos, las esenciales para su
bienestar, como la pertenencia de género, cultura y religión. Una igualdad
que no se traduce en el tratamiento especial que podría exigir la derogación
de la igualdad formal, atribuyendo ventajas a los desaventajados, sino en un
tratamiento diferenciado que se apoye en una visión pluralista de la socie-
dad, en la que no existe un modelo dominante de valores y prácticas consi-
derado normal, respecto al que los demás sean especiales. Una versión de la
igualdad que en última instancia aparece como el verdadero contenido de
una igualdad efectiva ante a la ley.
En concreto, esto puede significar, por ejemplo, que ciertos derechos
sociales como la asistencia sanitaria, la organización del trabajo y la educa-
ción, no sean ya pensados y ejercidos como neutrales respecto al género, a
la religión, a la cultura de los sujetos; se puede traducir en la persecución
de un comportamiento percibido como lesivo desde un punto de vista par-
ticular (como en el caso del acoso sexual en el trabajo o los discursos racis-
tas) pero puede significar también que el mismo comportamiento pueda
ser objeto de un tratamiento jurídico distinto en relación a las característi-
cas del grupo –consideradas relevantes– de quien actúa65.
63
En esta dirección se sitúa también la Carta de derechos fundamentales de la Unión
Europea que bajo el título « Igualdad » plantea también en el artículo 2 : « La unión en la di-
versidad cultural, religiosa y lingüística ».
64
En Italia, puede verse: L. FERRAJOLI, “La differenza sessuale e le garanzie dell’ugua-
glianza”, en Democrazia e diritto, núm. 2, 1993 y L. GIANFORMAGGIO, que reconduce esta
forma de igualdad a la igualdad sustancial entendida como “consideración de las diferencias”,
o sea, como el fundamento de las normas jurídicas diferenciadas por categorías de individuos,
en “L’eguaglianza e le norme”, Eguaglianza, donne e diritto, Mulino, Bologna, 2005, pp. 141-2.
65
El ámbito de los derechos económicos y sociales es aquel en el que son más demanda-
das formas de actuación diferenciadas en razón de sus destinatarios, dado que en ellos se
afrontan diferentes visiones del cuerpo, de la familia, del trabajo y del papel de la mujer en la
sociedad, de las relaciones entre individuos y grupos, de la religión, etc. Para ser efectivos,
para ser “iguales”, estos derechos no pueden ignorar las diferencias de género, cultura y reli-
gión, basta pensar en el derecho a la salud o a la educación.

Por tanto, si se asume esta perspectiva, la igualdad sustancial –entendi-

da como aquella que se realiza también a través de la diferencia de trato–
comprende o bien la adopción de medidas orientadas a eliminar o atenuar
las consecuencias negativas de las diferencias de origen, o bien de medidas
tendentes a fortalecerlas o a tenerlas en cuenta, en todo caso, en la articula-
ción de una política pública.
En el recorrido de los derechos de las mujeres se pueden pues evidenciar tres
perspectivas fundamentales desde las que se considera la relación entre igualdad
normativa y pertenencias relevantes. La primera es la clásica de la igualdad for-
mal, que se traduce en igualdad de trato e implica indiferencia del derecho res-
pecto de las diferencias. La segunda, que es la que comunmente llamamos igual-
dad sustancial, considera las diferencias, económicas, sociales, naturales, desde el
punto de vista de la desigualdad que generan, y las interpreta como desventajas
que tienen que ser eliminadas o, al menos, atenuadas. Una tercera visión –que se
puede denominar igualdad “incluyente”– implica que las diferencias de grupo
no pueden ya ignorarse como en la igualdad formal, sino que han de ser conside-
radas rasgos positivos o, en todo caso, jurídicamente relevantes.
Estas tres concepciones de la relación entre igualdad normativa y dife-
rencias de facto, y las normas y políticas que de ellas se derivan, no deben
ser entendidas como alternativas, sino más bien como complementarias: las
tres han de confluir en la construcción y aplicación de los derechos funda-
mentales y en la realización de un justo tratamiento del caso individual66.
Una concepción amplia de la igualdad de oportunidades incluye las tres
concepciones. Su integración, en lugar de su contraposición, constituye un
objetivo central en la formulación y en la garantía de los derechos humanos
desde el punto de vista de las mujeres.
ALESSANDRA FACCHI
Università degli Studi di Milano
Dipartimento giuridico-politico,
via Conservatorio, 7
20121 Milano
e-mail: alessandra.facchi@unimi.it
66
Se puede mencionar aquí el cuarto modelo de configuración jurídica de las diferencias
delineado por L. FERRAJOLI en Principia Juris, cit., vol. I, pp. 795 y ss.

BIOÉTICA Y AUTONOMÍA A PARTIR DEL CASO PERRUCHE.
Formas de discriminación entre procreación y diagnóstico prenatal*
BIOETHICS AND AUTONOMY FROM PERRUCHE CASE

Forms of discrimination between procreation and prenatal diagnosis

Università degli Studi di Bologna

Resumen: Partiendo de la premisa de que el binomio discriminación-procreación no es

un fenómeno nuevo, podría afirmarse que esa relación ha cobrado más fuerza
en la actualidad gracias a la aplicación de nuevas técnicas biomédicas como el
diagnóstico genético y prenatal. Las consecuencias de esta relación se analizan
en el presente trabajo a través de un conocido caso judicial francés del año
2002: el caso Perruche. Este caso concreto pone de manifiesto cómo un error
médico sobre el diagnóstico genético prenatal lleva a la vulneración de la auto-
nomía de la madre de Nicolás Perruche, ya que dicho error le impidió ejercer su
legítimo derecho a la interrupción voluntaria del embarazo por motivos euge-
nésicos. Lo que parece más complicado de sostener en términos lógicos es la po-
sible vulneración “del derecho a no nacer” del que, supuestamente, es titular el
niño nacido tras ese error médico, pues lleva a cuestionar, inevitablemente, la
propia existencia e identidad de Nicolás Perruche.
Abstract: Starting from the premise that the binomial discrimination-procreation is not a
new phenomenon, we could affirm that actually it had acquired more vigour
thanks to the applications of new biomedical techniques such as genetic
∗ Este trabajo tiene su origen en una investigación presentada en el marco de un semina-

rio sobre Bioética y derechos fundamentales organizado por el profesor Dr. D. Francisco Ja-
vier Ansuátegui Roig, Director del Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas
(Universidad Carlos III de Madrid). Traducción de Vanesa Morente. Universidad Carlos III
de Madrid.

88 Marina Lalatta Costerbosa
diagnostic prenatal. The consequences of this relation are analysed, in this

article, through of the famous French judicial case in 2002: the Perruche case.
This case reveals how a medical mistake about the genetic prenatal diagnosis
leads to violation of Nicolas Perruche’s mother autonomy, as this mistake
impeded to exercise her right to abort by a eugenic question. What seems to be
more complicated to support in logical terms is the possible violation of “the
right not to be born”, whose titular is the baby that medical mistake leads to
questioning the Nicolas Perruche`s existence and identity.
Palabras clave: procreación, autonomía, discriminación, diagnóstico prenatal,

eugenesia
Keywords: procreation, autonomy, discrimination, prenatal diagnosis, eu-
genics
1. INTRODUCCIÓN.
El nexo conceptual en torno al cual se desarrolla este ensayo viene dado

por la tríada: procreación, autonomía y discriminación. La idea subyacente
concierne al principio de autonomía y parte de la convicción de que este no
puede ser compatible, de ninguna forma, con una coacción a la propia exis-
tencia sin traicionar la propia naturaleza, sin que subrepticiamente sea elegi-
da la existencia desde un principio fundamental y prioritario. Nos ocupare-
mos de este tema, porque el uso que se hace del principio de autonomía en
el ámbito bioético frecuentemente genera superposiciones de principios,
confusiones, o cuando menos tergiversaciones. Esto atestigua el uso instru-
mental no pocas veces necesario del principio kantiano del hombre como fin
en sí mismo: la más pretenciosa y cristalina de las definiciones de la autono-
mía. Y es que todas las posiciones declaran compartir este principio, pero
sustentando después no solo posiciones diversas, sino incluso incompati-
bles. Quizá, seguir reflexionando sobre el principio de autonomía puede di-
solver algunas confusiones en su aplicación.
Preliminarmente se puede sostener que el principio de autonomía implica
la primacía del sujeto y la correspondiente tolerancia a la elección ética y valo-
rativa. El juicio que un individuo expresa sobre la propia vida y el sentido de
vivirla es –desde el principio de autonomía–, un juicio que corresponde al in-
dividuo que desarrolla dicha vida –o que se ve obligado a desarrollarla–. Des-
de este punto de vista, le corresponde la primacía, y esto debe poder valer pa-
ra todos en un clima de tolerancia no superficial. Entre las cuestiones de ética
aplicada en las que este principio es central tenemos, desde luego, la eutana-

Bioética y autonomía a partir del caso Perruche 89
sia, la eugenesia y la procreación vinculada al diagnóstico prenatal. Por tanto,

si revisamos el debate sobre los mencionados temas se pondrá de manifiesto
que presentan la misma carencia en términos de coherencia, de una estricta
deducción y de rigor en el razonamiento práctico. Con esta conciencia de fon-
do, nos ocuparemos sólo de la procreación y en particular de algunos momen-
tos de relevancia bioética significativos para la autonomía en la procreación.
Lo haremos atendiendo a un caso judicial francés de 2002 que ha creado des-
concierto no sólo en la opinión pública en Francia: el caso Perruche.
Antes de entrar en el asunto, habíamos anunciado que la tríada: pro-
creación, autonomía y discriminación no es ciertamente nueva, aunque no-
sotros a continuación la veremos bajo una nueva mirada.
2. LA BIOÉTICA COMO DOMINIO DE LA ÉTICA PÚBLICA
La perspectiva en la cual nos moveremos es una perspectiva estricta-

mente de ética pública. Reflexionar sobre el tema de la discriminación –en-
tendida como tratamiento desigualitario y lesivo de la paridad de los indivi-
duos en la sociedad desde el punto de vista económico, social y de las
conductas de acciones subjetivas– desde una perspectiva bioética significa,
ante todo, reconocer la carga discriminatoria latente en las posibilidades de
acceso a prácticas médicas (diagnósticas, terapéuticas, reproductivas, etc.) y
a los recursos biotecnológicos a causa de las profundas desigualdades socia-
les y de la inicua distribución y redistribución de los recursos económicos
dentro de los Estados y entre los Estados. Desde este ángulo las reivindica-
ciones de equidad social se manifiestan con fuerza tanto en relación con el
tema del aborto, como con el de la eutanasia, o con el de la procreación asis-
tida. Pero también, por ejemplo, con el tema de la oportunidad de las elec-
ciones sometidas a políticas inadecuadas de asistencia al enfermo y, la ma-
yoría de las veces, insuficientes; por recordar sólo algunas de las cuestiones
más controvertidas desde el punto de vista de las consecuencias inmediatas
sobre la existencia y la felicidad de los ciudadanos. Un problema así plan-
teado implica una cuestión de fondo dirigido no a establecer en general cuál
es el juicio moral correcto respecto de éste o aquél dilema de ética aplicada,
sino cuál debe de ser la norma justa relativa a ésta o aquella práctica de rele-
vancia bioética; formulándolo en negativo, se trataría de analizar qué es lo
que no puede ser considerado lícito en el ámbito público por su grado de in-
justicia en sentido discriminatorio.

3. MATERNIDAD Y DISCRIMINACIÓN: VIEJOS PROBLEMAS, NUE-

VOS CONTEXTOS
El contexto en el cual la discriminación vinculada a la procreación se mani-

fiesta, e incluso asume nuevas formas, es el ligado, frecuentemente, a las técni-
cas de la fecundación médicamente asistida y al diagnóstico prenatal1. Hay que
recordar, sin embargo, que la discriminación ligada a la maternidad no es en
absoluto nueva. A tal efecto, es ejemplar un importante caso alemán de finales
de los cuarenta, en el cual un niño nacido con una grave enfermedad transmiti-
da por la madre durante la gestación (que a su vez había contraído el factor pa-
tógeno a través de una transfusión de sangre infectada) invocó la responsabili-
dad civil de la madre por el daño sobrevenido. El proceso judicial concluyó
con la resolución de la Corte federal alemana en que la se rechaza la demanda
del hijo, entendiendo que no es razonable que “quien ha recibido la vida de la
misma persona que le ha causado el daño (y con el mismo acto) pueda lamen-
tar la violación del bien de la salud”2. Sin embargo, este fallo había sido prece-
dido por una sentencia de la Corte de apelación del Land alemán Schleswig en
la cual, al contrario, se daba la razón al demandante con una motivación no ca-
rente de interés. En lo sustancial de la sentencia, admitiendo que “en el caso se
hacen valer no los derechos del feto, sino del hijo nacido después de la acción
dañosa” (y sobre esto habrá más que añadir), evidencia “que la acción dañosa
y el resultado del daño no deben necesariamente coincidir desde el punto de
vista temporal”, y que “la situación no es diferente a aquella que se verifica en
el caso de un niño que resulta herido por el derrumbamiento de una construc-
ción defectuosa, construcción levantada cuando el niño no había sido concebi-
do todavía”3. Es de señalar, aunque al margen, que en el caso del edificio de-
fectuoso hubo dolo o culpa, mientras que no puede sostenerse lo mismo en el
caso de la madre. Queda un dato interesante para nosotros: el reconocimiento
del daño sobrevenido con el nacimiento.
1
Sobre este argumento específico véase O. CAYLA y Y. THOMAS, Il diritto di non nasce-
re, Milano, Guiffrè, 2004; E. PICKER, Il danno della vita, Milano, Guiffrè, 2004; P. RESCIGNO,
Danno da procreazione, Milano, Guiffrè, 2006 y M.G. BERNARDINI, “Wrongful life action:
l’azione in tema di nascita indesiderata”, Annali dell’Università di Ferrara, Sez. V., vol. XXII,
2008, pp. 233-256, al cual reenviamos incluso para las ulteriores referencias bibliográficas.
Una primera versión de esta contribución, ahora profundamente revisada e ampliada apare-
ce en Notizie di politeia, núm. 96, 2009, pp. 103-112.
2
P. RESCIGNO, Il danno da procreazione, cit., p. 53.
3
Ibidem.

Con los rápidos avances de la medicina, de la genética y de las biotecnolo-

gías, desde entonces no sólo han aumentado de un modo exponencial los ca-
sos de posible daño en la procreación, sino incluso su complejidad. Desde la
perspectiva teórica, para reconocer y denunciar las situaciones de mayor ries-
go discriminatorio en este ámbito, son particularmente significativos los estu-
dios de las bioéticas feministas. Algunas corrientes dentro de la bioética femi-
nista tienden a remarcar la carga opresiva y discriminatoria con respecto a las
mujeres, por parte de las instituciones que se ocupan de la medicalización de
la natalidad, tanto desde el punto de vista de las técnicas de fecundación, co-
mo desde el punto de vista del excesivo control de la salud de la madre, del
embrión y del feto durante la gestación; medicalización que, para muchos re-
presentantes del feminismo contemporáneo, no puede no implicar una instru-
mentalización de la mujer, de su cuerpo y de la maternidad. Otras corrientes
feministas, por el contrario, ven en la fecundación asistida y en una materni-
dad más informada y consciente, la posibilidad de un rescate social y de una
oportunidad ulterior de libertad femenina. En suma, se trata de un terreno
singularmente inestable, tanto que está alejado de un juicio unánime, e inclu-
so de un amplio consenso sobre cuestiones concretas. El universo feminista
queda de esta forma muy diversificado aunque se dirige hacia el mismo obje-
tivo emancipatorio. Sin embargo, podemos evidenciar puntos de intersección
entre las dos principales corrientes, aquella centrada en el cuidado y aquella
que focaliza la atención en las dinámicas del poder4. En definitiva, siguen
siendo interesantes muchas de las voces feministas por sus originales argu-
mentaciones que han sostenido un punto de vista sobre la natalidad diferente
del dominante. Y esto no tanto sobre el ámbito práctico5 como se podría pen-
sar, sino sobre todo sobre el plano teórico, con particular referencia al concep-
to de autonomía. Entre las contribuciones provenientes de esta constelación
4
R. TONG, Feminist Approaches to Bioethics. Theoretical Reflections and Practicals Applica-
tions, Boulder/Col.-Oxford, Westview Press, 1997, pp. 51 y ss.
5
Más concretamente, no obstante la escasa homogeneidad de las posiciones finales, son
relevantes las contribuciones que se atienen al diagnóstico prenatal y al screening genético.
Respecto a esto se subraya el riesgo de presión social que puede derivarse para las mujeres
tras un screening genético favorecido rápidamente por la opinión pública, y que tal vez venga
acompañada de un juicio negativo, al que las mujeres se verían sometidas en caso de que no
hubieran optado por la interrupción voluntaria del embarazo tras un diagnóstico infausto.
Entre paréntesis, parece evidente que este tipo de reflexiones, presentadas por Rosemarie
Tong respecto a la sociedad americana, no sirven por ejemplo para la sociedad italiana, don-
de es inverosímil este riesgo, si acaso es difundido, entre otros, el perjuicio moral contrario.

de pensadoras, merece especial atención, a nuestro juicio, la cuestión de las di-

mensiones relacionales de la autonomía y el nuevo concepto introducido por
Sarah Lucia Hoagland ya a finales de los años ochenta: autokoenomy.
El término deriva del compuesto “auto” más “koinonia” para indicar una
idea alternativa a la de la autonomía en sentido tradicional, es decir, a la idea de
que todo individuo es completamente separable del otro. El concepto de “au-
tokoinomia” subraya cómo se nos puede representar inextricablemente en rela-
ción con otros, “en relación” por constitución. En este sentido “since she views
herself as largely the product of her relationships with other selves, the autokoenomous
woman, when she choose to do something for someone else, perceives her action as self-
directed as well as other-directed. In other words, the autokoenomous woman realizes
that in choosing a “good” for others, she is simultaneusly choosing a “good” for herself.
Her actions will cause a reaction in others who, in turn, will exert their will upon her”6.
Como es evidente, este tipo de aproximación vuelve a poner en discu-
sión desde la raíz no sólo el concepto de individuo abstracto y aislado, sino
también, y no de forma secundaria, la relación entre individuos; más aún, la
naturaleza y la validez de algunas de las relaciones especiales, como por
ejemplo la de la madre y el hijo y la de la mujer y el feto, relaciones centrales
en nuestro discurso.
A continuación, intentaremos mantener como telón de fondo esta sensibili-
dad y el concepto que la expresa, porque permite aprehender mejor algunas de
las reivindicaciones de las mujeres, pero sobre todo de las madres7, y puede re-
velar en todo su dramatismo la condición que se ha generado en países como
Italia a causa de la aprobación de una norma como la Ley 40 sobre la fecunda-
ción asistida. Una ley que, a diferencia de la ley española 14/2006 de 26 de ma-
yo complica un panorama que ya mostraba graves elementos de crítica, aña-
diendo al problema de la esterilidad factores de evidente discriminación.
Piénsese, entrando rápidamente en el detalle de la normativa italiana, en los
vínculos diagnósticos, en los límites de la aplicación de las diversas técnicas, en
6
P. RESCIGNO, Il danno da procreazione, cit., pp. 94 y ss.
7
Estamos convencidos que la cuestión femenina desde el punto de vista de la opresión
social que denuncia puede presentar al menos dos perfiles problemáticos no plenamente su-
perponibles. Pensamos en particular que algunas manifestaciones de injusticia y de discrimi-
nación que sufren las mujeres no es en cuanto mujeres sino en cuanto madres. Este aspecto de
la opresión femenina en nuestra sociedad aparece de forma transversal, de tal manera que va
más allá del conflicto entre los sexos, enfatizando el sentido negativo de las desigualdades
económicas y en general de las desigualdades materiales.

la prohibición expresa de la fecundación heteróloga, o incluso, en los últimos

cinco años, en el evidente fenómeno del turismo procreativo (humillante para
un país democrático, o al menos así debería ser percibido). Fenómeno que se ha
incrementado fuertemente, si es que no se ha vuelto inevitable, gracias a una
elección procreativa que sin la ciencia médica no puede darse y sorteados los
obstáculos establecidos por la normativa. Del 2004 (año de la entrada en vigor
de la ley) al 2006 los viajes de ciudadanas y ciudadanos italianos motivados por
el deseo de recurrir a las técnicas de la fecundación asistida han aumentado en
el 200%: 4000 parejas al año se van a países extranjeros seleccionándolos en
atención a la propia capacidad económica (España8, Suiza y Bélgica por aqué-
llos que pueden afrontar costes mayores, Grecia, Turquía y Europa del Este, pa-
ra el resto) o se resignan a la dificultosa vía italiana habiendo sido declarado por
el 53,8%, que lo han hecho por razones económicas. El porcentaje de los que han
confiado en las estructuras extranjeras ha aumentado en un porcentaje todavía
superior entre 2006 y 2008, tanto que otras 10.000 parejas han optado por esta
solución. Ya hay una notable jurisprudencia que contesta a la constitucionali-
dad de la ley 40, por su vulneración del derecho a la salud a causa de las restric-
ciones previstas para las modalidades de uso de los procedimientos de diagnós-
tico y de implantación. Recordemos, al menos, los dos autos del Tribunal civil
de Florencia (2007 y 2008) y la sentencia del Tribunal de Cagliari (2007), hasta la
más reciente sentencia de 29 de junio de 2009 del Tribunal de Bolonia con las
cuales –en la línea del precedente de la sentencia del Tribunal del Lazio de
2006– se autoriza el diagnóstico genético preimplantatorio si existe riesgo real
de contraer una grave enfermedad genética, diagnóstico prohibido en cambio
por la norma. Y sobre todo señalamos la sentencia n. 151 del 1 de abril de 2009
en la que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la inconstitucionali-
dad de esta ley, en particular, del artículo 14, puntos 2 y 3, reconociendo ilegíti-
mo el límite de tres embriones para implantar (vs. Punto 3). En el mes de octu-
bre de 2010 se han elevado dos nuevas cuestiones de constitucionalidad
relativas al artículo de la ley en el que se prohíbe la fecundación heteróloga con
ovodonación como un remedio a situaciones de infecundidad no biológica.
Pero esto es sólo un ejemplo, lejos de la realidad española, un ejemplo
europeo, no obstante, que muestra la fragilidad del reconocimiento de dere-
chos, cuando las interpretaciones de los principios garantizados por las
8
El Ordenamiento jurídico español que, ya a finales de los años ochenta contaba con
una ley nada conservadora en la materia, ha hecho aún más garantista y avanzada la realidad
española con la ley de 2006.

constituciones democráticas pueden conducir a alteraciones profundas de la

ratio iuris y de los valores inspiradores de las Cartas, expresión del Estado
de Derecho, sobre todo del principio de autodeterminación (artículo 13 de la
Constitución italiana) y la prohibición de la discriminación.
Volvamos a nuestro problema: el nexo entre la discriminación, procrea-
ción y autonomía. En última instancia, ¿qué se debe entender cuando se ha-
bla de autonomía? ¿Cuáles pueden ser sus violaciones con significado bioé-
tico? ¿Cómo se puede reducir la complejidad moral de los dilemas
implicados en las prácticas diagnósticas prenatales?
Entre los casos paradigmáticos de posibles discriminaciones ligadas a la
procreación, querríamos detenernos en aquella particular forma de discri-
minación que se produciría en menoscabo de un individuo nacido con ca-
racterísticas que hacen decisivo el diagnóstico prenatal. La pregunta se cen-
tra sobre el neonato y la posibilidad de encontrar error y discriminación (ex
post o “diacrónica”) en su daño.
Para evitar malentendidos que desviarían el discurso relegándolo a un
plano impropio, en particular de un presunto derecho a la vida del nasci-
turus, o bien de un embrión o de un feto, es necesario partir de los requisitos
previstos por la atribución de la capacidad jurídica en el nacimiento, como
establece el Código Civil español en el artículo 29: “El nacimiento determina
la personalidad”, integrado en el artículo 30 “Para los efecto civiles, solo se
reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro ho-
ras enteramente desprendido del seno materno”9.
9
Por lo que atañe a Italia veamos el primer artículo del Código Civil. Citamos del texto que
Pietro Rescigno ha dedicado al tema del daño procreativo: “El nacimiento es contemplado en el inci-
so 1 del art. 1 del C.C., como el momento de adquisición de la capacidad jurídica de la persona física.
El art. 1 declara “subordinados al acontecimiento del nacimiento” los derechos reconocidos por la
ley a favor del concebido. La genérica mención de “derechos que la ley reconoce a favor del concebi-
do” no tiene que entenderse en el sentido que la ley permite, incluso en casos excepcionales, como
una anticipación de la capacidad jurídica, y por lo tanto de la subjetividad, con respecto del hecho
natural del nacimiento” (P. RESCIGNO, Il danno da procreazione, cit., p. 83). “La norma se dirige hacia
la apertura del código –comenta siempre Rescigno– con un sentido simple y limitado: cada indivi-
duo que nace, y por el solo hecho del nacimiento, es un sujeto de derecho. No se puede, sobre la
base de aquella norma, construir una trama de relaciones prenatales. [En particular] el término “su-
bordinado” no debe hacer caer en el engaño al intérprete (…). El nacimiento de la persona física (…)
representa en efecto la fuente de calificación subjetiva (…). La titularidad potencial de derechos del
no nacido no puede convertirse en una expectativa de tutela de derechos. La vinculación del dere-
cho al sujeto (...) se realiza en el caso del nacimiento de un niño vivo, si esta eventualidad no se veri-
fica, está fuera de lugar hablar de derechos y de acciones”, Idem, p. 72, y también pp. 73 ss.).

Despejado así el campo de toda ambigüedad sobre este punto, hablare-

mos de discriminación procreativa con referencia a la condición del neona-
to, presupuesto ya declarado en las sentencias alemanas de los años cuaren-
ta antes citadas.
4. DISCRIMINACIÓN EN LA PROCREACIÓN Y PRINCIPIO DE AUTO-

NOMÍA: CON HABERMAS Y CONTRA HABERMAS.
Hablar de este tema evoca inmediatamente la importante contribución

que Jünger Habermas dio en el 2002 con el título de “El futuro de la naturale-
za humana”. No es este el sitio para extenderse sobre el contenido de la obra
porque nuestro propósito es sólo plantear, sin agotar todos los aspectos, algu-
nas cuestiones específicas directamente conectadas con el tema de la discrimi-
nación y de la bioética de la natalidad. Sin embargo, queremos asumir como
paradigma la posición de Habermas para indicar una de las contribuciones
antidiscriminatorias más destacadas en la materia (en este caso específico la
discriminación en la procreación y la discriminación genética se entrelazan).
Las tesis habermasiana conciernen a las intervenciones genéticas,
consumadas incluso con fines terapéuticos (excepción hecha para los ca-
sos más graves) como consecuencia de un diagnóstico genético preim-
plantatorio. Tanto la selección de los embriones con fines de implanta-
ción, como cualesquiera modificación genética instituyen una forma de
discriminación contra el individuo que al menos en parte se verá genéti-
camente determinado por semejante intervención. En la base de la argu-
mentación de Habermas se encuentra el principio de autonomía, desde el
cual tales prácticas podrían considerarse moralmente ilegítimas, porque
el neonato sería hecho dependiente de modo irreparable de sus progeni-
tores y más en general de las instituciones sanitarias porque representaría
el fruto de su decisión consciente. El enfoque crítico de Habermas parte
de la consciencia de que el problema teórico de fondo está en la latente
conflictividad entre la indisponibilidad de la vida humana y la libertad
individual respecto a la elección del propio proyecto de vida. A esta pola-
ridad de los principios Dworkin había dado una respuesta conciliadora
definiendo la vida en su valor intrínseco, como proyecto de vida y, por lo
tanto, fagocitando en su mismo concepto el principio de autonomía10. El
10
Es esta la tesis sostenida desde 1993 ya recordada en Life’s Dominion.

camino recorrido por Habermas es más tortuoso y se dirige a reencontrar

la posibilidad de una convergencia entre cuatro argumentos, todos ellos
imprescindibles para él, de tal modo que justifiquen su ponderación. El
primero se basa en el principio kantiano del hombre como fin en sí mis-
mo; el segundo sobre el concepto de la identidad personal; el tercero so-
bre el principio de la dignidad de la vida humana, distinto del principio
de la dignidad humana; el cuarto relativo al carácter de la indisponibili-
dad de la vida humana11. Habermas eleva a criterio de juicio la combina-
ción de estos cuatro argumentos para tratar, desde un punto de vista mo-
ral, el problema del diagnóstico preimplantatorio, de la investigación con
embriones y de la clonación humana.
Con referencia, en particular, al problema del diagnóstico preimplanta-
torio –lo que nos interesa afrontar en esta ocasión–, el argumento de la auto-
nomía se discute en relación con la manipulación o control genético del em-
brión. No es posible en efecto excluir que “el conocimiento de una
programación eugenésica del propio patrimonio hereditario reduce los es-
pacios creativos de la autonomía individual y compromete las relaciones,
idealmente simétricas, entre personas libres e iguales”12. Problemático es pa-
ra Habermas la relación entre el caso y la deliberación por cuanto atañe al
genoma humano. Aquí toma distancia por ejemplo de las tesis dworkinia-
nas, deteniendo retóricamente el juicio sobre una cuestión decisiva: “¿la au-
totransformación genética de la especie (es) un medio para acrecentar la au-
tonomía individual, o por el contrario este camino llevará a replantear la
autocomprensión normativa de personas que desarrollan su vida teniéndo-
se mutuo e igual respeto?13 Por más de una razón: porque ser autónomo
quiere decir estar en relación, porque ser autónomo quiere decir ser recono-
cido como tal por la sociedad, la dignidad humana no deriva de la posesión
11
Es manifiesto que, aunque de forma auxiliar y un tanto retórica, Habermas hace referen-
cia al argumento de la pendiente resbaladiza, con la idea de que nos puede servir para estar en
guardia ante posibles consecuencias indeseables, aunque no puede tener la fuerza propia del
argumento moral (J. HABERMAS, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer libe-
ralen Eugenik?, Suhrkamp, Frankfurt a. M. 2002, pp. 16-45; véase también la entrevista a Haber-
mas de E. Pedemonte en L’espresso del 19 de septiembre de 2002). E incluso parece tratar de evi-
tar una referencia al argumento naturalista, atribuyendo valores morales a la espontaneidad y a
la naturalidad de la reproducción en contra de su artificialidad.
12
J. HABERMAS, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Euge-
nik?, cit., pp. 44-45.
13
Idem, pp. 54-55.

de una característica o de otra, como tener el pelo rubio o los ojos azules.
Ello apela al carácter de inviolabilidad que solo un reconocimiento interper-
sonal e igual puede atribuir. Es decir, el individuo es para Habermas inme-
diatamente individuo en sociedad.
No es necesario definir una modalidad de screnning genético prenatal y
preimplantacional, y eventualmente de la eugenesia, que no sea autoritario,
que no choque con la libertad de los concebidos y que no sea expresión de
un modelo centralizado (de Estado) de vida buena. Entonces, el objetivo teó-
rico pasa a ser la justificación no de una eugenesia permisiva (o liberal) pero
tampoco de lo opuesto, es decir, de una eugenesia autoritaria. Cada inter-
vención en esta perspectiva está condenada, si bien haya que adoptar caute-
las en el caso de intervenciones negativas, dirigidas a impedir ésta o aquélla
patología genética. La cuestión es delicada y sus límites no están definidos.
Se pregunta en efecto Habermas si la intervención misma no entra “quizá en
colisión con la autopercepción del interesado”14. El problema moral de fon-
do es que “al transformarse en expectativas dentro de la historia-de-vida del
interesado, estas intenciones de los progenitores se presentan como un ele-
mento normal constitutivo de la interacción, y sin embargo no se someten a
lo prerrequisitos de reciprocidad de la acción comunicativa”15. En definitiva,
para él, no nos sustraemos del ámbito del mero arbitrio (y por lo tanto de
una potencial actitud autoritaria) si no nos ponemos, al ponderar los intere-
ses en juego, en la perspectiva de la persona implicada. Es este el sentido del
imperativo kantiano. “El Si de “fin en sí” que se debe siempre respetar en el
otro se expresa sobre todo en la posibilidad de ser considerado el autor de
una conducta de vida orientada por pretensiones propias […]”. En Kant, ya
la “fórmula del fin” del imperativo categórico contiene en sí el paso a su
“fórmula de ley”. En efecto (…) en cada persona tratada como fin-en-sí de-
bemos respetar la humanidad”. Es éste el paso decisivo de la interpretación
habermasiana del principio de Kant: es el paso a la dimensión pública, co-
municativa, a la comunidad moral. Aquí “la idea de humanidad nos obliga
a asumir la perspectiva-del-nosotros, en base a la cual nos consideramos re-
cíprocamente miembros de una comunidad incluyente que no deja fuera a
ninguna persona”16.
14
Idem, p. 89.
15
J. HABERMAS, Die Zukunft der menschlichen Natur. Auf dem Weg zu einer liberalen Euge-
nik?, cit., p. 90.
16
Idem, pp. 96 y ss.

En síntesis, hay –y esto concierne expresamente a nuestro problema– so-

bre todo una desigualdad que bajo la perspectiva de la autonomía, es decir,
de quien es autónomo, y de quien ha perdido para siempre esta posibilidad,
refleja en la sociedad. Una sociedad en la que los ciudadanos ya no serían
todos iguales: algunos ciudadanos serían diferentes por su pérdida de auto-
nomía, discriminados por esa elección de procreación controlada y heterodi-
rigida.
Se debe ampliar –si se sigue esta línea reflexiva– el espectro de posibles
atribuciones del significado de la dignidad, justificando la superación par-
cial de la noción de “dignidad humana”, demasiado restrictiva e incapaz de
dar cuenta de la complejidad de los problemas. Y, bien mirado, no es esta
una cuestión reciente. Al releer bajo esta luz algunos pasajes de la Metafísica
de las Costumbres17, ya Kant había recogido la dimensión intersubjetiva de la
dignidad del hombre, porque “como el hombre no puede venderse a ningún
precio (…) en consecuencia no puede actuar contrariamente al respeto que
los otros se deben necesariamente como hombres, es decir ellos están obliga-
dos a reconocer prácticamente la dignidad de la humanidad en cada hom-
bre; en consecuencia, recae sobre él un deber, el cual consiste en un respeto
que debe demostrarles necesariamente los otro”18.
También, por ejemplo, en la literatura dedicada a ese momento de nues-
tra historia que más ha comprendido el reconocimiento de la dignidad hu-
mana, la literatura sobre Shoah, esto ya emergía con fuerza. Releemos tam-
bién algunas líneas en el tratado de Jean Amèry Jenseits von Schuld und
Sühne: “¿Qué cosa es en última instancia la dignidad? (…) la dignidad, ya se
trate de la dignidad de un cargo público, o de la dignidad profesional, o más
genéricamente de la dignidad del ciudadano, puede ser concedida por la so-
ciedad pero su reivindicación se desarrolla exclusivamente en el interior del
individuo (“¡yo soy un ser humano y en cuanto tal tengo mi dignidad, por
cuanto podáis decir o hacer!”); es puro juego intelectual o ilusión. Incluso,
asumiendo su propio destino y al mismo tiempo revelándose a él, el ser hu-
mano privado de su dignidad, amenazado de muerte puede –y en este pun-
to quebramos la lógica de la condena definitiva– convencer a la sociedad de
su dignidad”19.
17
I. KANT, Die Metaphysik der Sitten, AK.A., Bd. II, Berlin, 1907, cap. II, §11.
18
I. KANT, Idem, II, cap. I., sec. II, §38.
19
J. AMÈRY, Jenseits Von Schuld Und Sühne. Bewältigungsversuche eines Überwältigen, en
Id., Werke, Bd.II, Stuttgart, Klett-Colta, 2002.

Es en este sentido ejemplar el valor moral que tiene la comunicación es-

pontánea entre la madre y el feto, como ya ha documentado abundantemen-
te la literatura feminista. “También en sus formas más anónimas, la vida del
hombre goza de “dignidad” e impone “respeto” y el espectro semántico de
la noción de dignidad es más amplio de lo que aparentemente parece, si ha-
ce permanecer “solo un eco marginal del concepto más específico de “digni-
dad humana”20.
Ahora, probemos a analizar la argumentación habermasiana21, extra-
yendo de ella la conclusión contraria.
Desde la perspectiva de Habermas, el principio de autonomía es neutral
con respecto de vivir o no vivir, a vivir de un modo u otro. La vida es un
bien, pero no incrementable ni instrumental. Si es así, dar prioridad a la au-
tonomía –como sugiere Habermas– lleva a condenar la reducción de inde-
pendencia sea en un sentido o en otro. Afirmar el principio de autonomía
significa defender la elección en sí, no esta o aquella elección por su conteni-
do.
El mismo argumento vale para la aplicación del principio de autonomía
en los casos de relevancia eutanásica. Se trata de una idea de autonomía que
no se refiere al mayor interés, sino a la integridad de la persona. Es el con-
cepto de autonomía como integridad. La autonomía y su respeto permiten
realizar y tutelar la integridad de la persona, la autocreación de un proyecto
de vida. La capacidad de coherencia y la responsabilidad respecto de tal
plan de vida están indisolublemente conectadas a la autonomía en esta se-
gunda acepción, que observa la vida del sujeto en su unidad, y no su mera
condición presente. El argumento de la autonomía se distingue por su for-
malidad y se vale de esta característica para justificar la propia pretensión
de universalidad y para mostrar un profundo respeto a las muchas autorre-
presentaciones de la existencia y de la felicidad de los pacientes implicados
directamente en el dilema eutanásico. Para no traicionar esta particularidad
hace falta entonces que en su empleo no sean introducidos colateralmente
elementos sustanciales, o mejor, que su eventual inserción sea problemática
y con ello se disipe la posible incongruencia. Es por ello que la argumenta-
20
J. HABERMAS, Die Zukunft der menschlichen, natur, cit., p. 68.
21
Para un estudio más detallado véase M. LALATTA, “Clonazione umana”, en M. LA
TORRE, M. LALATTA y A. SCERBO, (Coords.), Questioni di vita o di morte, Giappichelli, Tu-
rín, 2007, cap. V.

ción de Habermas no funciona cuando trata de la eugenesia y de la clona-

ción humana reproductiva.
Nos preguntamos, pues, si no fuera quizás sostenible, por las mismas ra-
zones ligadas al principio de la autonomía, que también la falta –inestable-
mente motivadas– de una intervención o de una decisión derivada de la in-
formación obtenida con el diagnóstico prenatal, sobre todo en el caso en que
se evidencien graves patologías, ¿podría resultar un daño sobrevenido al in-
dividuo una vez nacido y desembocar por lo tanto en una discriminación?
La posición de Habermas parece que opta, sin explicitarlo y sin justifi-
carlo argumentativamente, por un punto de vista que privilegia la matriz
naturalista. Como si la no acción, y por lo tanto la vía libre para la naturale-
za, necesariamente fuera mejor que la intervención humana. ¿Estamos segu-
ros que esto sea de veras así? ¿Estamos seguros que éste sea el único resulta-
do práctico posible de su tesis?
Si se reconoce en primera instancia el principio de autonomía, ¿no se
produce necesariamente una contradicción de principios? ¿No es posible
sostener que desde estas premisas atribuibles al principio de autonomía, un
juicio que diga qué es mejor y qué peor, qué es preferible y qué no es prefe-
rible, debe ser reconducido, en última instancia, al juicio incuestionable del
sujeto implicado en primera persona, en nuestro caso el neonato?
5. ¿EL DEBER DE LA VIDA? PARTIENDO DEL CASO PERRUCHE.

CRÍTICA
Enmarcado el problema en estos términos, recordemos el caso judicial

que ha representado una útil profundización en sede judicial, legislativa y
también teórica, en relación con la discriminación procreativa, o bien del
considerado daño producido por la propia procreación.
Nos referimos al caso de Nicolás Perruche enjuiciado ante la Corte Civil
de Casación francesa y resuelto en una primera sentencia del 17 de noviem-
bre de 2000 y una última de 24 de enero de 2006, además de las primeras
medidas legislativas adoptadas tras la primera sentencia, en particular la ley
Kouchner, también conocida como la ley antiperruche.
La materia objeto del caso, concierne al reconocimiento del derecho de
una persona enferma o con una grave discapacidad a recibir indemnización
por un errático diagnóstico prenatal, lo que impidió a la madre ejercer el de-

recho previsto por la Constitución a la autodeterminación, y eventualmente,

dentro de los límites de la ley, recurrir a la interrupción voluntaria del em-
barazo. Sin embargo, la indemnización no se entiende como resarcimiento a
los progenitores, lo cual se encuentra fuera de discusión, sino como repara-
ción al nacido, en cuanto el mismo hecho de nacer supone para él un daño
sobrevenido, causado por un error médico. La primera sentencia reconoció
su derecho al demandante. Sin embargo, el legislador francés procedió rápi-
damente a anular los efectos de la sentencia a través de la aprobación de la
ley Kouchner el 4 de marzo de 2002, en la que se establece que el nacimiento
no puede en ningún caso ser invocado como fuente de perjuicios; el caso no
puede suponer más que un reconocimiento de los daños morales causados a
los progenitores (tanto más que esta ley fue aprobada con efectos retroacti-
vos para todos los casos que habían sido conocidos por los tribunales). Im-
pugnada la legalidad de esta disposición normativa, fue recurrida ante el
Tribunal Europeo de Derecho Humanos. Dicho Tribunal emite sentencia en
2005 dando de nuevo la razón a los recurrentes. Con la ulterior sentencia de
la Corte Civil de casación del 24 de enero de 2006 fue confirmada la línea ar-
gumental del TEDH, reconociendo también al nacido con discapacidad el
derecho a ser indemnizado.
Omitimos los detalles del hecho y su epílogo, y nos concentramos en el
texto de la sentencia. La motivación que la Corte creyó dirimente fue la si-
guiente: “considerado que (…) en el momento en que es cometido el error
por parte del médico o del laboratorio, en ejecución del contrato firmado
con Mme P… se ha impedido a ésta última ejercer libremente su derecho a
la interrupción voluntaria del embarazo para evitar el nacimiento de un ni-
ño discapacitado, pudiendo éste último exigir la reparación económica del
perjuicio derivado de la discapacidad causada por el error reconocido”22.
Además de la acción del wrongful birth respecto a los padres, a los que es
debida una indemnización, se ejerce la acción de wrongful life, expresión que,
de por sí, nos deja perplejos y que por su ambigüedad se presta a las críticas
que trataremos en breve –con respecto del hijo obligado a vivir una vida no
deseada ni por él ni por sus padres23. Efectivamente, la expresión sugiere un
juicio sobre la calidad de la vida en juego que parece ambicionar la generali-
zación, es decir la objetividad. Si así fuese, con respecto de la sentencia que
22
O. CAYLA y Y. THOMAS, Il diritto di non nascere, cit., p. 156.
23
E. PICKER, Il danno della vita, cit., pp. 10-12.

estamos considerando, tendrían razón sus detractores y los que sustentan

posiciones contrarias. Se comprenderían pues observaciones como la si-
guiente: “Le terme de wrongful life m’avait surpris et choqué quand je l’avais dé-
couvert dans lâ littérature bioéthique américaine, il y a au moins une quinzaine
d’années” porque ella viene a significar “vie illégitime”, “vie incorrecte”24. La
cuestión no está clara en este preciso momento. Pero ¿estamos seguros que
aquella fue la argumentación que sostuvo la Corte?
Para los autores contrarios a la sentencia son diferentes las razones de
su inaceptabilidad. Sinteticémosla en seis puntos.
Primero. El reconocimiento del daño padecido por Nicolás por el hecho
mismo de haber nacido es una ofensa a la dignidad humana, sería como
afirmar que hay vidas dignas de ser vividas y vidas que no son dignas de
ser vividas. (Triste evocación de la lógica eugenésica y eutanásica del Régi-
men totalitario nacionalsocialista, que da que pensar; aunque –como hemos
señalado arriba– la expresión wrongful life es usada en los Estados Unidos ya
desde comienzos de los años ochenta para expresar, no sin imprecisiones y
ambigüedades, el error reivindicado por Nicolás Perruche. “El nacimiento –
opinan estos autores–, es decir la vida, no podría ser nunca válidamente en-
tendida como un perjuicio, en virtud del principio de la dignidad de la per-
sona humana”25.
Segundo. Si se acepta esta instancia, se crea un precedente judicial capaz
de generar una pendiente resbaladiza que conduce al horrible resultado de
la eugenesia de mejora o selectiva.
Tercero. Se legitima un principio que discrimina con base en la ausencia
de enfermedad y que elimina la oportunidad de vida a quien se aleja de este
modelo de normalidad.
Cuarto. Bien mirado, se trata de una sentencia política, dirigida a exigir
justicia social por la vía judicial en lugar de por la legislativa. La cuestión de
fondo, pero en realidad la cuestión importante, es aquélla que denuncia el
abandono de los ciudadanos a su suerte, a su autosuficiencia, por parte de
las instituciones públicas, relegando en las familias y en cada uno de los im-
plicados el juicio sobre la calidad de su propia vida.
24
P. P. VERSPIEREN, “Une éthique sans príncipes”, en Journal français de psychiatrie, vol.
17, núm. 3, p. 26.
25

Quinto. La sentencia presupone la posibilidad de restablecer la discu-

sión sobre la representación que el género humano tiene de sí mismo. “C’est
un débat sur nous-même. C’est un débat sur notre nature”26.
Sexto. En la base de la sentencia hay un sinsentido jurídico, porque es
absurda la idea de “un derecho de nacer o de “no nacer”: se trataría de un
derecho reconocido a quien no ha nacido todavía.
6. CONTRAARGUMENTOS
Sobre la última objeción ya hemos dicho alguna cosa al presuponer que

la cuestión Perruche, y más en general aquella relacionada con la discrimi-
nación procreativa, concierne al nuevo individuo una vez nacido y el pre-
sunto daño debería ser esgrimido por su cuenta, no antes y no prescindien-
do de su propio nacimiento. En otras palabras, la cuestión surge justo frente
al “niño una vez nacido”27: Nicolás no es el concebido, pero sí el individuo
nacido por aquel embarazo en el que el diagnóstico prenatal habría tenido
que evidenciar daños graves causados por la rubéola contraída por la madre
durante el embarazo. En juego está el “derecho subjetivo de no nacer” para
Nicolás y no para el feto; no está en juego el derecho del feto a ser abortado.
Y pensamos que es difícil sostener razonablemente que el error del médico
no haya tenido consecuencias para Nicolás, por mucho que después él in-
tente juzgar su propia existencia o por mucho que los progenitores quieran
juzgarla (dada la imposibilidad de Nicolás, por su condición, de elaborar un
juicio racional). Algo ha ocurrido como consecuencia de aquel error, y le ha
ocurrido no sólo a la madre, sino también a Nicolás directamente. Quizás
aquí más que en otros casos el esfuerzo de identificación sugerido por Adam
Smith en su Teoría de los sentimientos morales puede ayudar a no finiquitar
el problema de modo apresurado y acrítico, reconduciéndolo a la “falsa cues-
tión del derecho a no nacer”28. “Muy sencillamente, sin presuponer un dere-
cho a no nacer, o a ser eliminado con el aborto, la Corte le ha reconocido al ni-
ño una vez nacido el derecho a actuar en juicio, no por su nacimiento, sino
por el estado de enfermedad en el que ha nacido. El razonamiento distingue
26
H. LECLERC, “Interrogations autor de l’arrêt Perruche”, en Journal français de psychia-
trie, vol. 17, núm. 3, 2002, p. 26.
27
28
Idem, p. 88.

entre la enfermedad aparecida con la vida y la vida como tal, valiéndose de

las ficciones que permiten analizar la enfermedad en dos planos distintos el
de los efectos de la causa natural y aquellos derivados de la culpa civil”29.
“Sin otras motivaciones ajenas al niño, de las que de alguna manera prescin-
dimos, movidos únicamente por la compasión y por la responsabilidad se
nos presenta, sin embargo, el problema de si la intolerabilidad de tal exis-
tencia –también podríamos decir de un wrongful life, de una existencia consi-
derada así por los progenitores– prohíbe la reivindicación de su conserva-
ción”30.
Y con esto pasamos ya a los otros cinco puntos antiperruche:
Excluyamos a priori el segundo, aquel relativo al riesgo de la pendiente
resbaladiza, porque no parece a nuestro juicio justificado el nexo de causali-
dad y de necesidad en el que se basa, así como la presunta certeza de aquel
resultado horrible y retóricamente temido, a la luz del contexto social y polí-
tico actual. Además de esta cautela preventiva respecto a unas simplificacio-
nes tan parciales, debe evidenciarse el escaso impacto de un argumento apa-
rentemente eficaz y comúnmente empleado, como es el argumento de la
denominada pendiente resbaladiza o slippery slope. Con esto no queremos
afirmar que el argumento de la pendiente resbaladiza representa necesaria-
mente una falacia; acojamos la tesis de Douglas Walton según la cual se trata
de un argumento anulable por naturaleza, porque es provisional, procede
por tentativas, se basa en presunciones, y se encuentra ligado al contexto31;
su empleo no puede más que implicar una adecuada contextualización y la
consciencia de sus múltiples declinaciones.
Sobre este tema es muy valioso el análisis de Bernard Williams al pre-
guntarse Which Slopes are Slippery? Williams, para dar una respuesta, distin-
gue dos posibles tipos (no necesariamente alternativos más bien general-
mente coexistentes) de argumentos de la pendiente resbaladiza. El primero
lo define como horrible result. A este tipo corresponde quizá la interpretación
que más comúnmente se ha dado a este argumento. Desde este punto de
vista, el argumento sugiere que es inaceptable todo cuanto se obtiene al final
de la pendiente; por ejemplo, si se permite la experimentación sobre las cé-
lulas de un óvulo fecundado, rápidamente se llegará a permitir también so-
29
30
E. PICKER, Il danno della vita, cit., p.155.
31
D. WALTON, Slippery Slope Argument, Oxford, Clarendon Press, 1992, pp. 15 y 28.

bre embriones desarrollados. El segundo tipo de argumento del slippery slo-

pe, definido por Williams como arbitrary result, rechaza que se trate de un
plano inclinado; es decir, se utiliza para deslegitimar la propia inferencia su-
gerida por el argumento, ya que contiene un paso arbitrario32.
Para Williams, el argumento del slippery slope es un argumento conse-
cuencialista y empíricamente funcional para la aprobación de políticas con-
servadoras33. Queda sin embargo un caso que debe ser tomado en serio,
cuando se conecta a la defensa de los derechos: si se permite X, se violan los
derechos de Y. Es una perspectiva consecuencialista que acoge el principio
de la libertad individual y los derechos subjetivos con ella relacionados, una
perspectiva quizás forzadamente o generosamente reconducida por Willia-
ms a la metáfora de la pendiente resbaladiza. En efecto, después es él mismo
quien observa que el argumento del slippery slope no es aquí dirimente, es
decir, que en definitiva no sirve para juzgar ilegitima la conducta de la ac-
ción inicial34.
Así empleado, tal argumento puede ser útil para la identificación de los
límites dentro de los cuales esa actuación puede (moralmente) diluirse; o
más aún, siguiendo a Williams, dicha acción puede resultar comprensible
cuando ya se ha verificado el efecto temido y sea probable su materializa-
ción en el actual contexto social (social fact). El mismo carácter intrínseca-
mente contingente también es evidenciado por David Lamb que lo resume
así: “the slope argument judges the action not in terms of its logically possible con-
sequences, but in terms of “plausible probabilities” in the “context of a social clima-
te”35.
Aún más analítico fue el estudio de Walton en Slippery Slope Arguments,
donde propone una útil tipología de las diferentes manifestaciones del argu-
mento de la pendiente resbaladiza. Tenemos aquí cuatro tipos de argumen-
to de la pendiente resbaladiza. El primero entiende la pendiente resbaladiza
32
B. WILLIAMS, Which Slopes Are Slippery?, en Id., Making Sense of Humanity and Other
Philosophical Papers, 1982-1993, Cambridge, Cambridge University Press, 1995, p. 222
33
Idem, pp. 213-223: 218.
34
Idem, p. 220. Sobre este tema véase W. VAN DER BURG, “The Slippery Slope Argu-
ment”, en Ethics, vol. CII, 1991, pp. 42-65; G. DEN HARTOG, “The Slippery Slope Argu-
ment”, en H. KUHSE y P- SINGER (Coords.), A Companion to Bioethics, Oxford, Blackwell,
2001, pp. 280-292; E. LECALDANO, “L’argomento del “pendio scivoloso” e l’insegnamento
della bioetica”, en Bioetica, núm. 2, 2000, pp. 295-303.
35
D. LAMB, Down the Slippery Slope, Croom Helm, London, 1988, p. 53.

como precedente, como cadena que de eslabón en eslabón conduce al resulta-

do no deseable36. El segundo evidencia la causalidad de la degeneración temi-
da; metafóricamente es el efecto dominó, un efecto sobre todo empírico que
procede por modus ponens37. El tercer tipo es aquel que hace referencia a la
vaguedad y arbitrariedad de los términos implicados, en el sentido de que
no está claro el paso del concepto empleado en un ámbito negativo a un ám-
bito no negativo, o de una zona indiferente a una zona sensible (por ejemplo
cuando el sufrimiento físico infligido a un hombre pasa a ser tortura, o
cuando algo se vuelve “demasiado”, “excesivo”, “inaceptable”, mientras
que hasta cierto grado era entendida “normalmente negativa”)38. El cuarto
deriva de una conjunción de los primeros tres y encaja en aquella versión
que Williams definió como “resultado horrible”. A menudo esta última ver-
sión es utilizada en el ámbito bioético39.
Partiendo de esta distinción y con la prudencia que invitamos a tener,
podemos decir que el empleo del argumento de la pendiente resbaladiza en
el caso Perruche supone la convergencia de los tres primeros argumentos
definidos por Walton, es decir, sería una “full versión” que, siendo contex-
tualizada, puede asumir perfiles asimilables a los propios de una falacia.
Un ejemplo de la “full versión” aparece en el empleo que se hace de par-
te de los que, revelando implícitamente una escasa consideración de las nor-
mas jurídicas, de su función limitadora de las conductas activas y su interac-
ción con la esfera de la moral y la política, condenan el diagnóstico prenatal,
porque podría, en un recorrido degenerativo inevitable, conducir a una selec-
ción de los nacimientos por fútiles razones estéticas o todavía peor para pro-
mover una policy de selección. Para hacer el discurso más concreto, refleja-
mos por un momento la técnica de la ecografía prenatal, la cual ha aportado
a Europa una mayor y mejor tutela de la salud del feto y de la mujer, antes y
durante el parto; pero en Estados no democráticos en los que no está recono-
cida la inviolabilidad de los derechos individuales, su uso lleva, en cambio,
no raramente a una (ilegal) selección de los nacimientos a través de la prácti-
ca de abortos clandestinos de embriones o fetos femeninos. Como es eviden-
te, el diagnóstico ecográfico no comporta el inevitable “resbalón” dramático
36
D. WALTON, Slippery Slope Argument, cit., pp. 115 y ss.
37
Idem, pp. 67 y ss.
38
D. WALTON, Slippery Slope Argument, cit., p. 37 y ss. Sobre este tema véase también
M. SCRIVEN, Reasoning, New York, McGraw-Hill Book Company, 1976, pp. 119-121.
39
D. WALTON, Slippery Slope Argument, cit., pp. 160 y ss.

que se comprueba en el ejemplo de la República Popular China, por lo que,

ciertamente, los sucesos ocurridos en China no constituyen un buen argu-
mento para hacer ilícitas las ecografías practicadas durante el embarazo, pa-
ra exponer a madres e hijos a graves riesgos para su propia vida y su propia
salud40.
Los diferentes posibilidades de empleo del instrumento ecográfico utili-
zadas en el diagnóstico prenatal son a este propósito un ejemplo de la rele-
vancia de las circunstancias sociales y políticas señaladas por Williams. A
nuestro juicio, en este caso estamos en presencia de un empleo sofístico del ar-
gumento de la pendiente resbaladiza, que se convierte en falaz y que sobre to-
do tiene el grave defecto de bloquear la discusión, inhibir el diálogo y pronun-
ciar de modo impróvido the last word (por evocar la feliz expresión elegida por
Thomas Nagel para rechazar el relativismo radical) “A fallacy, in this sense, –
escribe Walton– is a serious abuse of a technique of argumentation, an underlying
systematic flaw or sophistical tactic that is not only tricky and slippery, but serious it
throws a discussion badly off its proper course”41.
E incluso, nos parece débil el uso que en el caso Perruche lleva a evocar
el fantasma de la eugenesia, de un lado, y de la discriminación, del otro. La
cadena de precedentes nos parece una previsión carente de fundamentos
reales, la causalidad laxa y la vaguedad, mientras que la apertura al juicio
negativo discriminatorio de la vida de Nicolás, nos evoca algo distinto de la
vaguedad, algo atribuible a la legítima apertura a la autodeterminación in-
dividual.
Al cuarto punto antiperruche se le aplica implícitamente un argumento
que en aquel mismo año –como hemos visto someramente– Habermas había
introducido en el debate bioético. Habermas insiste en la relevancia moral y
en la necesaria problemática del cambio de la “autocomprensión del géne-
ro” que la elaboración y la difusión de las nuevas biotecnologías, de las nue-
vas posibilidades del diagnóstico prenatal y de los nuevos conocimientos en
el ámbito biológico y genético puede comportar. El temor es que se acoja por
fin una comprensión del ser humano cosificado y mercantilizado, compren-
sión plenamente integrada en el sistema de la lógica competitiva y del libre
mercado, y que inevitablemente va a incidir en la consideración que el hom-
40
Sobre este tema véase L. BATTAGLIA, “La voce femminile in bioética. Pensiero della
differenza ed ética della cura”, en S. RODOTÁ (Coord.) Questioni di bioética, Roma-Bari, La-
terza, 1993, pp. 251-276.
41
D. WALTON, Slippery Slope Argument, cit., pp. 235.

bre tiene sobre sí mismo. Sin embargo para Habermas es susceptible de con-
dena también desde el plano moral.
El argumento de la autocomprensión ética del género humano, así defi-
nido, no parece que se encuentre implicado en el caso Perruche. Ningún jui-
cio sobre la naturaleza humana, tampoco parece que pueda emerger implí-
citamente, a menos que, de nuevo, no se interprete el texto de la sentencia
como volver a promover un parecer sobre el valor de la vida de Nicolás sino
mas bien –como nosotros creemos– a reconocer el valor de la soberanía de
Nicolás con respecto del valor de su existencia.
De rechazar también es la quinta objeción, según la cual hay un mensaje
político en la base de la sentencia de la Corte francesa. Laurent Aynes sus-
tenta esta posición, ya que cree que en lugar de indagar si se puede estable-
cer cierta relación de causalidad entre el error del médico y la condición de
Nicolás Perruche, parece que la sentencia haya querido denunciar un “lacu-
ne grave du système social de traitement de ce malheur”42. Básicamente habría
una intención de “provoquer un réaction du législateur”. Esto no es aceptable.
“C’est un élément du débat important, cet aspect politique des choses n’est pas à né-
gliger, maíz je ne crois pas qu’on puisse rendre nosotros genre de décision unique-
ment à des fins de provocation du législateur”43. A nuestro juicio, la sentencia
contiene un mensaje político, pero sostenido sobre una base jurídica. Que la
sociedad sea suficientemente solidaria para lograr proteger y ayudar a Nico-
lás no cambia nada en términos del daño causado. Eventualmente sería un
argumento para la madre: para no abortar incluso pudiendo elegir en tal
sentido. La cuestión de la responsabilidad civil es independiente de esta cir-
cunstancia social y sostenible desde una visión del derecho y la moral y de
su conexión basada en el principio de autonomía.
Pasamos a la primera objeción antiperruche que consideraremos junto a
la tercera (son aquellas concernientes, respectivamente, al valor de la digni-
dad humana y a la posible discriminación padecida por Nicolás, o bien el
juicio negativo expresado respecto a la condición existencial del niño, inde-
bidamente generalizado). Detengámonos sobre estas dos objeciones, porque
son las que más directamente conciernen al tema de la discriminación y en
particular a la implicación del principio de autonomía. En el primer punto
42
L. AYNES, “Malheur et préjudice”, en Journal français de psychiatrie, vol. 17, núm. 3,
2002, p. 6.
43
Ibidem.

tenemos la ocultación del prejuicio naturalista; en el segundo se oculta un

prejuicio basado en la perspectiva de los valores.
Si autonomía significa suspensión del juicio ajeno y predominio del pro-
pio, de la autopercepción del sujeto implicado y de la valoración de si desde
la perspectiva de sus propios valores e ideales de la vida buena, en el caso
en cuestión lo que está en juego es la autonomía de la madre de Nicolás y
del mismo Nicolás, más que el valor intrínseco de la vida humana, más allá
de cualquier posible distinción. Aquí el valor de la vida no parece en discu-
sión, no está disponible como valor y en todo caso es atribuible al sujeto de
cualquier posible vida humana.
La cuestión central ha parecido en cambio a unos ser “el question del va-
leur à attribuer à un calles” contra la penetrante y dominante “idéologie scien-
tiste”. Este argumento va junto a aquel eugenésico. Se cree sin embargo que
detrás de la sentencia Perruche hay una idea de perfección de la naturaleza
humana discriminatoria, según la cual “el enfant à naître étant attendu comme los
meilleur produit génétique ou, pour los moins, comme un produit génétique confor-
me”. En síntesis, se sostiene implícitamente que “qu’il eût mieux valu, pour cet
enfant comme pour el économie nationale (…), qu’il ne naquît pas”44. “Il y a un dan-
ger considérable de matérialisation, qui comporte un risque formidabile de eugénisme,
mais pas un eugénisme hitlérien, un eugénisme discret, un eugénisme type Sécurité
sociale”45. Es la misma objeción que más en general encontramos como en las
páginas de algunas bioéticas feministas como Adrienne Asch46. También se
habla en este sentido de una forma de eugenesia nueva aunque no obstante
no menos autoritaria. Jacques Testart, por ejemplo, habla de “nouvel eugénis-
me” que “est donc consensuel, mais la plus grand violence n’est pas de teur quelqu’un
avec un fusil ou un couteau, il peut y avoir des violences plus fortes menant à une for-
me d’autoritarisme nouveau”47. Puede suceder que otros niños se opongan al jui-
cio formulado por los jueces, juicio que en definitiva es atribuible a la idea que
en el caso de Nicolás “el vaut mieux ne pas naître que naître handicapé”48. ¿Pero
44
JEAN, T., “Question d’actualité”, en Journal français de psychiatrie, vol. 17, nº 3, 2002, p. 3
45
AYNES, L., “Malheur et préjudice”, cit., p. 8.
46
TONG, R., Feminist Aproaches to Bioethics. Theoretical Reflections and Practical Applicatio-
ns, cit., p. 235.
47
J. TESTART, “À la recherche de la norme”, en Journal français de psychiatrie, vol. 17,
núm. 3, 2002, p. 55.
48
C. LABRUSSE-RIOU, “L’arrêt Perruche consacre-t-ill’eugenisme?”, en Journal français
de psychiatrie, vol. 17, núm. 3, 2002, p. 20.

no es quizás posible interpretar este juicio como un juicio que mueve a la au-
topercepción de Nicolás y de él por su madre, y por tanto de ninguna mane-
ra generalizable, si acaso al contrario, o incluso a afirmar la inmunidad del
juicio del sujeto con respecto a su vida ya sea en sentido positivo o negativo?
Por el contrario, aquí se propone sin miedo la posibilidad de una deriva eu-
genésica: “Je pens que ce risque n’est pas nul, et qu’il est non seulement injustifié,
mais aussi dangereux d’avoir admis que l’enfant a un intérêt à ne pas naître en liant
el naissance handicapée et l’interruption de grossesse”49.
El punto en cuestión es si estas dos objeciones son acertadas y suficien-
tes para denegar el presunto “derecho a no nacer” reivindicado por Nicolás
y pisoteado por el error del médico que ha impedido y perjudicado la posi-
ble elección abortiva de la madre, elección que, en el momento preciso, la
mujer declaró que habría tomado. Se sustenta que el Tribunal de casación
con la misma sentencia habría expresado indirectamente un juicio sobre la
dignidad de la vida humana de Nicolás y, por consiguiente, de todos. En-
tonces el desconcierto y la repulsa. A nosotros nos parece que ésta no es la
única respuesta plausible.
La expresión “vida indigna” (en alemán: lebensunwertes Leben) se emplea
no en referencia al enfermo, sino a la comunidad. El paciente en cuestión no
se encuentra a la altura, por así decir, de la comunidad, su vida no es digna
de ser vivida, es decir es indigna, vergonzosa para la sociedad. El interés ex-
clusivamente defendido es el de la comunidad. Totalmente distinto es el sen-
tido de la expresión “vida que no merece ser vivida”50. El paciente debería ser
juez único e instancia última de un ideal tribunal moral. Aquí el punto de vis-
ta es el del paciente. El interés tutelado parece aquel del individuo condena-
do a su patología. Dicho de otro modo, ‘vida indigna’, en el primer sentido
considerado, no es la negación de ‘vida digna’, la cual puede entenderse a la
luz del segundo sentido destacado, donde dignidad quiere decir kantiana-
mente dignidad moral, respecto de la cual sí hay responsabilidad. El término
de referencia cambia radicalmente si se adopta un sentido u otro de la expre-
sión considerada. ¿Se trata de una vida indigna o digna con respecto a qué?
En el primer caso con respecto de la comunidad de pertenencia, en el segun-
do con respecto de la integridad de la persona y a su percepción de sí misma.
La actitud moral que implican las dos posiciones es, pues, opuesta. Por ello
49
C. LABRUSSE-RIOU, “L’arrêt Perruche consacre-t-ill’eugenisme?”, cit., p. 20.
50
Sobre este particular insiste extensamente Singer en su obra “Euthanasia. Emerging
from Hitler`s Shadow”, en Writing on an Ethical Life, New York, Ecco, 2000.

no parece funcionar la argumentación de Habermas cuando condena la euge-

nesia liberal y la clonación terapéutica incluso cuando ésta se dirige a la crea-
ción de un nuevo individuo. Y no funciona si es empleada para rechazar las
tesis de Nicolás. En la tesis de Habermas, aflora en todo caso un prejuicio po-
sitivo de tipo naturalista hacia la vida natural. Mientras nuestra tesis es que el
principio de autonomía sin mezclarse con otros principios no logra rechazar
la solicitud de Perruche. El error médico ha violado la autonomía de la madre
e indirectamente eso ha tenido efectos, en el sentido que ha determinado la
necesidad de una existencia no deseada. Ha obligado a vivir a causa de la ac-
ción de un tercero (diferente de la madre); lo cual Habermas juzgaba ilegíti-
mo. O se elige una perspectiva normativa de tipo naturalista, o se tiene que
reconocer aquí un problema y un condicionamiento indebido de la vida de
las personas, violando el principio de autodeterminación.
Ciertamente, la cuestión no está exenta de ambigüedad y quedan nudos
que desatar. Sin embargo, podemos intentar llegar a alguna conclusión con
respecto al caso Perruche, más en general con respecto a las implicaciones
de los diagnósticos prenatales en relación con el principio de autonomía.
Los que se oponen a la sentencia Perruche denuncian desde este punto
de vista el alcance discriminatorio de la sentencia. Sin embargo, creemos
que se puede compartir la sentencia Perruche por las mismas razones, aun-
que interpretadas de forma distinta.
La sentencia no provocaría una discriminación; en todo caso supondría
la reparación de los hechos que dieron origen al conflicto, particularmente al
error en el diagnóstico del médico. Nicolás sufre una discriminación sobre-
venida por el hecho de que su nacimiento le ha obligado a soportar una exis-
tencia que de otro modo no habría tenido que “padecer”, según las intencio-
nes de la madre. Ahora depende –ya que no es autónomo– del médico que
ha cometido el error, después de que la elección abortiva fuera impedida y
Nicolás recibiera un trato desigual, y en consecuencia, se redujese el espec-
tro de posibilidades de autodeterminación de la madre. No se puede equi-
parar el vínculo que ata la vida de Nicolás al médico, con el vínculo que ata
la vida de Nicolás a la de su madre. Y esto no sólo porque esté en juego la
autonomía de la madre, sino también, y no subordinadamente, por el valor
relacional que la autonomía posee, específicamente cuando está en cuestión
la autonomía de la madre y del hijo; y volvemos así a las advertencias de
parte del cosmos feminista.

Se podría simplificar diciendo que se le ha negado a Nicolás la posibili-

dad de ser abortado. En este sentido habría recibido un tratamiento inicuo y
discriminatorio. No está bien vista la reivindicación de un derecho a no na-
cer, pero sí el derecho a no tener que vivir por elección ajena, contra la vo-
luntad de la misma madre51. Si se puede compartir el juicio de Aynes, por el
que sí se habla de un “droit de ne pas naître”, se habla de un “absurde, parse que
c’est un droit qu’elle ne peut pas exercer par définition” y “le droit de ne pas naître
ne peut être un droit subjectif”52. No se comparte la tesis de los que asumen es-
te juicio como una conclusión adecuada y como un motivo de rechazo de la
sentencia Perruche.
Las tesis antiperruche subestiman el significado existencial de la disca-
pacidad que aparece con el nacimiento, lo sustraen a la disponibilidad de los
sujetos directamente implicados por un prejuicio naturalista positivo (vivir
en este contexto siempre es, y en todo caso, mejor que no vivir y eso es obje-
tivo) y propugnan un moralismo jurídico que exige el derecho a promover
esta posición y no la pluralidad de las concepciones de vida. En definitiva,
ha sido negada una visión de la vida en los términos expuestos por Ronald
Dworkin, de la vida como calidad de la existencia y biografía personal. Es
sugerida, por el contrario, una visión de la vida “biologicista”, incremental,
según la cual solo hay una idea de la vida buena y correcta.
En definitiva creemos poder afirmar que la posición antiperruche hace
propia, sin declararlo, una visión objetiva de la vida buena que incluso en
esta aplicación específica enseña su faz más dura y discriminatoria, segura-
mente lesiva del principio de la autonomía individual bien entendida, es de-
cir, no de forma laxa, ni liberal ni individualista, sino más bien prudente,
subjetiva y relacional.
Lo mismo, más o menos a nivel subrepticio, sucede cada vez que se aco-
ge una visión naturalista de la vida humana, reemplazando entre líneas, la
primacía de la autodeterminación individual. No sólo esta visión, pero espe-
cialmente ésta, es la que se presta a eventuales juicios valorativos, como
aquéllos implícitos en la idea de que una vida sea menos digna de ser vivi-
da; es desde esta perspectiva como también se puede plantear el problema,
y es ésta la que debe ser temida; eventualmente, esta perspectiva puede in-
currir, para quien aprecia el argumento, en una pendiente resbaladiza. Des-
51
52
L. AYNES, “Malheur et préjudice”, cit., p. 8.

de la otra perspectiva, aquella que prefiere la idea de la vida como proyecto

individual (respecto a la cual el sujeto que vive dicha vida es el juez en últi-
ma instancia, o mejor todavía el único juez), por el contrario, nunca podrían
acogerse juicios de este género de manera coherente. Si acaso podría ser ver-
dad lo contrario, porque en la base sigue permaneciendo el rechazo de la
idea de una visión objetiva de la buena vida y todo lo que conlleva de con-
miseración, prejuicio y mortificación. Es el monopolio exclusivo y por lo
tanto excluyente de la verdad moral lo que abre el flanco a derivas discrimi-
natorias, no la universalización de las condiciones de posibilidad de la plu-
ralidad y de la compatibilidad pública de las autorrepresentaciones de la
existencia individual.
MARINA LALATTA COSTEBOSA

Dipartimento di Filosofia
Università degli Studi di Bologna
Via Zamboni 38
I- 40126 Bologna
e-mail: marina.lalatta@unibo.it

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL CINE
FREEDOM OF SPEECH IN THE CINEMA
BENJAMÍN RIVAYA
Universidad de Oviedo

Resumen: La libertad de expresión es el derecho humano propio de la creación artística y,

por tanto, del cine, pero el cinematógrafo también ha mostrado, “visualizado”,
la libertad de expresión, planteando en muchas películas la cuestión de los lí-
mites de este derecho humano, así como la de su fundamento, y la crítica a la li-
bertad de expresión realmente implantada.
Abstract: The freedom of speech is the human right characteristic of the artistic creation
and, therefore, of the cinema, but the cinematograph has also shown,
“visualized”, the freedom of speech, raising in many movies the question of the
limits of this human right, as well as that of his basis, and the criticism to the
freedom speech really well-established.
Palabras clave: libertad de expresión, derechos humanos, Derecho y cine

Keywords: freedom of speech, human rights, Law and cinema
1. SOBRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y SU RELACIÓN CON EL

CINE
Entre los derechos humanos, el que más relación guarda con el cine es
sin duda el de la libertad de expresión, toda vez que el cine es obra artísti-
ca y medio de comunicación al mismo tiempo, por lo que parece que el ci-
neasta ha de valorar que su creación no esté sometida a más límites que
los que él, soberanamente, establezca. Desde un principio se observa que
el derecho a la libertad de expresión, a manifestar tanto ideas de valor co-

116 Benjamín Rivaya
mo conocimientos de hechos, incluye los derechos más específicos de

creación artística e intelectual, y de investigación científica y de cátedra,
en la medida en que éstos contienen necesariamente un derecho a expre-
sar ideas y conocimientos1. El reverso de la libertad de expresión es la
censura, que tradicionalmente se ha justificado con la apelación al bien
común, las buenas costumbres o el orden público. En el caso del cine, la
censura ha tenido incluso más importancia que en el de los otros medios;
por varias razones: por la influencia del cinematógrafo sobre el gran pú-
blico, incluidas las clases subalternas, lo que lo convertía en un fenómeno
sospechoso para las dominantes; por su carácter social y promiscuo, peli-
groso a los ojos de los moralistas; por “su poder emocional y su capacidad
para inducir conductas”, mucho mayores que los de los otros medios, que
lo convertían en merecedor de una vigilancia especial”2. El estudio de las
relaciones completas entre la libertad de expresión y el cine exigiría que
se analizara en este caso el ámbito de la libertad de expresión (qué se pue-
de narrar y qué no se puede narrar; porque es evidente que no cualquier
contenido puede ser el argumento de una película: el caso de las snuff mo-
vies, por ejemplo, bien tratado en la primera película de Alejandro Ame-
nábar, Tesis, de 1996), así como la normativa que lo rige y la jurispruden-
cia que aplica esa regulación jurídica. Sería la investigación propia de un
dogmático, de un científico del Derecho. Por su importancia, la que pode-
mos tener por formulación canónica de este derecho se encuentra en el ar-
tículo diecinueve de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que
se expresa en estos términos: “Todo individuo tiene derecho a la libertad
de opinión y expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a cau-
sa de sus opiniones, el de investigar y de recibir informaciones y opinio-
nes, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio
de expresión”.
Lo que ahora nos interesa, empero, no es tanto un estudio del derecho
a la libertad de expresión y, más en concreto, a la libre creación artística,
derecho que tanto interesa al cinematógrafo, cuanto analizar la representa-
ción que de la libertad de expresión en sentido amplio ha realizado el ci-
1
Valga como introducción al tema el capítulo XII, “La libertad de expresión e informa-
ción”, del libro de L. M. DÍEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas,
2ª ed. Madrid, 2005, pp. 319-348.
2
R. GUBERN, La censura. Función política y ordenamiento jurídico bajo el franquismo (1936-
1975), Península, Barcelona, 1981, pp. 8, 12-13.

La libertad de expresión en el cine 117
ne3. Antes, sin embargo, conviene apuntar algunas cuestiones fundamenta-

les relativas a esta libertad fundamental, al derecho a expresar lo que cada
quien considere oportuno; me refiero a los asuntos de su fundamento y de
sus límites.
En cuanto al fundamento de este derecho, se encuentra, como en el resto
de los derechos humanos, en la dignidad del ser humano. Como el término
dignidad ha sido tan utilizado, valga decir respetabilidad; esto es, que no es-
tamos hablando de caracteres fácticos sino normativos de los seres huma-
nos: afirmar la dignidad o la respetabilidad del ser humano significa que de-
be ser respetado. A su vez, que debe ser respetado significa que no se le
debe prohibir que exprese sus conocimientos ni que manifieste sus opinio-
nes, creencias o valores. Así lo exige la libertad y el libre desarrollo de la per-
sonalidad. Pero éste sólo es el fundamento genérico, el fundamento de prin-
cipio; hay otros más específicos, utilitarios, y aunque esté de acuerdo con
Noam Chomsky en que la libertad de expresión no debe defenderse en tér-
minos instrumentales, “en virtud de su contribución a algún bien superior”,
sino porque “se trata de un bien en sí mismo”4, no debo dejar de citarlos, so-
bre todo cuando es habitual entre los juritas y politólogos tenerlos por las
justificaciones definitivas de este derecho.
Un argumento de la libertad de expresión que parece irrebatible es el de
la democracia. Por supuesto, se trata de un razonamiento que requiere acep-
tar la democracia como la mejor forma de gobierno y, por tanto, traslada la
cuestión de la prueba a la democracia misma: ¿por qué ésta es mejor que
cualquier otra forma de gobierno? Pero si se acepta el sistema democrático
se ha de reconocer necesariamente la libertad de expresión como derecho
humano fundamental. Lo que sería absurdo sería una democracia en la que
no se reconociera ese derecho; sencillamente, no sería democracia. Del pro-
pio concepto de democracia se sigue, por tanto, la libertad de expresión: “La
democracia acepta por igual la voluntad política de todos, como también
3
Por tanto, se trata de un estudio de un sector del cine de los derechos humanos. Vid.
B. RIVAYA, “El cine de los derechos humanos”, en VV.AA., Teoría de la justicia y derechos fun-
damentales. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces-Barba, vol. III, Universidad Carlos III-
Editorial Dykinson- Banco de Santander, Madrid, 2008, pp. 1059-1081; M. A. PRESNO LINE-
RA, “¿De qué hablamos cuando hablamos de Derecho Constitucional”, en VARIOS, Una in-
troducción cinematográfica al Derecho, ed. de Miguel Ángel Presno Linera y Benjamín Rivaya,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 30-51.
4
N. CHOMSKY, Los guardianes de la libertad, Crítica, Barcelona, 1990, p. 341.

respeta por igual todo credo político, toda opinión política, cuya expresión
es la voluntad política. Por ello brinda a toda convicción política la posibili-
dad de manifestarse y de ganarse el ánimo de los hombres en libre concu-
rrencia”5. Lo mismo cabría decir de quienes asumen una teoría liberal del
Estado, dado que para ésta “el Estado debe entrometerse lo menos posible
en la esfera de acción de los individuos”6, con lo que para aquéllos resultaría
intolerable que se entrometiera en la esfera de la conciencia o la expresión.
Vinculado precisamente al argumento de la democracia se halla el otro
de la ciencia, precisamente porque el científico es el conocimiento más de-
mocrático que cabe. Si se admite ahora que la ciencia es una tarea humana
fundamental de la que no se debe prescindir; es más, en la que todos debe-
mos participar, entonces se sigue –otra vez– que hay que reconocer el dere-
cho humano a la libertad de expresión. De nuevo, si se acepta el sistema
científico como el mejor sistema de conocimiento o, al menos, como una for-
ma de conocimiento deseable, entonces se ha de reconocer necesariamente
la libertad de expresión como derecho humano fundamental. Lo que sería
absurdo sería el caso de una ciencia que no reconociera ese derecho; senci-
llamente, no sería ciencia. La libertad de expresión es requerida por la cien-
cia para que los científicos puedan confrontar sus afirmaciones con las afir-
maciones de otros, para que las teorías se puedan contrastar con otras
teorías, para elaborar hipótesis que luego se sometan a confirmación. En fin,
el método científico, método de conocimiento antidogmático, requiere el di-
senso y, por tanto, la libertad de expresión7.
Evidentemente, el problema básico de la libertad de expresión es el de
sus límites, el de las fronteras que circundan el territorio legítimo de ésta y
convierten en ilegítimo cualquier otro uso que se escape de ellas. A primera
vista, el principio típicamente liberal que vale tanto para conductas como pa-
ra expresiones, formulado por Mill, resulta claro: se puede decir todo aque-
llo que no perjudique a los demás. Con sus propias palabras: “siempre que
existe un perjuicio definido o un riesgo definido de perjuicio, sea para un in-
dividuo o para el público, el caso se sustrae al campo de la libertad y entra en
el de la moralidad o la ley”. Con otras palabras del mismo Mill: “Que la úni-
5
H. KELSEN, De la esencia y valor de la democracia, trad. de Juan Luis Requejo Pagés,
KRK ediciones, Oviedo, 2006, pp. 226-227.
6
N. BOBBIO, Liberalismo y democracia, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1992,
p. 22.
7
M. BUNGE, La ciencia: su método y su filosofía, Siglo Veinte, Buenos Aires, 1973, pp. 51-98.

ca finalidad por la cual el poder puede, con plena derecho, ser ejercido sobre
un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que
perjudique a los demás”8. Hay, sin embargo, una versión que podríamos de-
nominar conservadora del principio de libertad y que, al igual que la ante-
rior, tanto vale para conductas como para comunicaciones. La formulación
canónica es de Burke: “El hombre tiene derecho a hacer lo que pueda hacer
cualquier individuo sin molestar a los demás”9. Obviamente, aplicada esa re-
gla a la expresión significa que se puede decir todo aquello que no ofenda a
los otros. Entre ambos, el perjuicio y la ofensa, se mueve el espacio de la li-
bertad de expresión, aunque no sea fácil delimitarlo. Parece obvio que un ar-
tículo periodístico que atribuye la autoría de un delito a quien no lo ha come-
tido debe ser inaceptable, precisamente porque le causa un perjuicio a quien
le es imputado. En cambio, ¿debe ser reprimida toda declaración que ofenda
sentimientos de una persona? Sentirse ofendido tiene un innegable carácter
subjetivo y así puede ocurrir que alguien se sienta insultado por una expre-
sión que otros, en cambio, tolerarían sin otorgarle mayor importancia. El
ejemplo del caso de las caricaturas de Mahoma resulta ilustrativo y plantea
un desafío a la libertad de expresión10. En el cine, puede cumplir parecida
(no idéntica) función Fitna (2008), una película que no llega a los veinte mi-
nutos de duración, difundida por internet, del político holandés Geert Wil-
ders, representante sin duda de las políticas radicales antiislamistas. Así,
Wilders presenta un Islam radical y violento, iniciándose la película precisa-
mente con una de las caricaturas de Mahoma, aquella en la que sobre su ca-
beza lleva un turbante-bomba. Junto a imágenes del 11-S o del 11-M apare-
cen versículos del Corán como éstos: “A quienes no crean en nuestros signos
les arrojaremos al fuego. Siempre que se les consuma la piel, se la repondre-
mos para que gusten del castigo. Alá es poderoso y sabio”. Rápidamente la
película fue condenada por diversas organizaciones islamistas, no siempre
radicales, pero también por la Organización de Naciones Unidas o por el
Consejo de Europa. La polémica está servida, pues mientras para el director
se trataba del legítimo ejercicio de la libertad de expresión, para muchos mu-
8
J. S. MILL, Sobre la libertad, trad. por Pablo de Azcárate, Alianza Editorial, Madrid,
2001, pp. 68 y 161-162.
9
E. BURKE, Reflexiones sobre la revolución francesa, ed. y trad. de Esteban Pujals, Rialp,
Madrid, 1989, p. 89.
10
Vid. VV.AA., Democracia y responsabilidad. Las caricaturas de Mahoma y la libertad de ex-
presión, ed. de Sami Naïr, Galaxia Gutenberg/ Círculo de lectores, Barcelona, 2008.

sulmanes (y no musulmanes) no dejaba de ser un insulto y la libertad de ex-

presión no puede amparar el insulto. Sin embargo no pueden dejar de recor-
darse las palabras de Locke: “No es la diversidad de opiniones (que no
puede evitarse), sino la negativa a tolerar a aquellos que son de opinión dife-
rente (negativa innecesaria) la que ha producido todos los conflictos y gue-
rras que ha habido en el mundo cristiano a causa de la religión”11.
En cuanto al cine que ahora nos interesa, el que trata de asuntos conec-
tados con el derecho fundamental a la libertad de expresión, veremos que la
gran mayoría de las películas que se citarán son norteamericanas. En este ca-
so no se debe solamente al imperialismo del cine de Hollywood sino al he-
cho de que en cierto sentido los Estados Unidos son la patria de la libertad
de expresión. También ocurre que gran parte de este cine se identifica con el
cine del periodismo12, como no podría ser de otra manera, aunque no se re-
duce a él. Por lo demás no trato de escribir una historia de la presencia de
este derecho humano en la gran pantalla, lo que excedería de mi capacidad
y sería competencia de los historiadores del cine13, sino elaborar, con el ma-
terial fílmico más conocido, un discurso fundamentador y crítico a la vez de
este derecho. Así, organizaré ese material conforme a los argumentos que se
suelen utilizar para justificar el derecho a la libertad de expresión y tendré
en cuenta, en último lugar, los problemas que plantea hoy día la libertad de
expresión realmente implantada; es decir, me ocuparé también de lo que el
cine ha dicho respecto a la distancia que media entre el ideal y la práctica.
1. AUTONOMÍA Y DIGNIDAD DE LA PERSONA EN EL CINE DE LA

LIBERTAD DE EXPRESIÓN
La recepción de la libertad de expresión entre los argumentos cinemato-

gráficos, contra lo que pudiera imaginarse, no es tardía. Téngase en cuenta
que los biopics sobre Jesucristo aparecen inmediatamente y, al fin, en las na-
rraciones cinematográficas Jesús es ejecutado no por pensar de cierta forma
sino por predicar ciertos contenidos que se tienen por subversivos para las
11
J. LOCKE, Carta sobre la tolerancia, ed. de Pedro Bravo Gala, Tecnos, Madrid, 2002, p. 65.
12
Sobre el cine del periodismo véase el trabajo de L. GARCÍA TOJAR, “Periodismo y ci-
ne. Piratas, héroes y funcionarios”, en el libro de Benjamín RIVAYA, y Luis ZAPATERO
(eds.), Los saberes y el cine, Valencia, Tirat lo Blanch, 2010.
13
Vid. las voces “Ciencia y científicos”, “Periodismo”, “Publicidad”, en J. L. SÁNCHEZ
NORIEGA, Diccionario temático del cine, Cátedra, Madrid, 2004.

autoridades del momento, esto es, por ejercer la libertad de expresión. La ci-
ta corresponde al mejor representante del liberalismo: “El hombre cuya
grandeza moral dejó tal impresión en todos aquellos que fueron testigos de
su vida y conversación, que dieciocho siglos le han rendido homenaje como
la omnipotencia en persona, fue ignominiosamente muerto, ¿como qué? Co-
mo un blasfemo”14. En efecto, por apuntar sólo una narración cinematográfi-
ca de la biografía de Cristo, la de Intolerance, Intolerancia (David Wark Griffi-
th, 1916), en ella se muestra a un Jesús que critica la tradición: ante la ley de
Moisés que ordena que la mujer adúltera sea apedreada hasta morir, él res-
ponde que quien “esté libre de pecado, que tire la primera piedra”. No ex-
traña que un fariseo le acuse de “glotón, borracho y amigo de los pecado-
res”, ni que al final (la historia es conocida y representada en el cine cientos
de veces) se le ejecute.
Pero para comprender qué es la libertad de expresión y cuáles son sus
contornos conviene que nos acerquemos a un conjunto de películas norte-
americanas muchos más cercanas en el tiempo que podríamos calificar de li-
berales y que tratan expresamente la cuestión.
Una las películas que ha de aparecer necesariamente en este capítulo es
Lenny (Bob Fosse, 1974), biopic en blanco y negro de Lenny Bruce (Dustin
Hoffman), irreverente humorista norteamericano que fue perseguido preci-
samente por la irreverencia de sus shows. Película de éxito entonces, sigue
valiendo hoy día como ejemplo del cine liberal estadounidense comprome-
tido con la defensa de los derechos humanos. Nos interesa especialmente,
además, porque plantea alguna de las cuestiones claves del derecho a la li-
bertad de expresión. En concreto, Lenny va a ser detenido varias veces por
sus comentarios obscenos. Éste fue el comentario que, en una ocasión, pro-
pició la detención:
¿Habéis leído lo de las dos maestras que fueron detenidas por lesbianas? Va-
mos a ver. Éste es el editorial de un periódico, y leo textualmente… La última
frase: “Debemos asegurarnos de que estas perversiones sexuales no vuelvan a
ser permitidas en el interior de nuestras aulas”. No es justo; sobre todo porque
fueron detenidas por lo que hacían a siete kilómetros del cole. Sin embargo en
el juicio se dijo que eran buenas maestras. ¿Y sabéis cuánto tiempo lleva pre-
parar una buena maestra? Diré algo más. Ni un solo niño o niña dijo al llegar
a su casa: “Hoy en el cole hemos tenido clase de geografía y diez minutos de
mamadas”.
14
MILL, Sobre la libertad, cit, p. 87.

En primera instancia, Lenny será condenado, por lo que recurrirá la

sentencia, en el entendimiento de que un jurado compuesto por doce ciuda-
danos corrientes sabrá determinar, mejor que un solo juez, qué es y qué no
es obsceno. La norma del Código Penal de California que ha de aplicarse, les
lee el juez a los jurados, es ésta: “Cualquier persona que a sabiendas entone
una canción o pronuncien palabras obscenas en un sitio público es culpable
de un delito menor”. La cuestión, por tanto, estriba en dilucidar lo que es
obsceno, no en absoluto, sino –como dice el juez otra vez– conforme a “los
parámetros vigentes en nuestra comunidad”. No es una pregunta retórica.
En Estados Unidos, desde finales de la década de los cincuenta hasta el día
de hoy, la Corte Suprema trata “de establecer los límites de la regulación es-
tatal de los materiales sexualmente explícitos ofreciendo una definición
constitucional de “obscenidad”. La definición dominante, que fue formula-
da en 1973 en la sentencia Miller v. California, exige que la acusación pruebe
que la obra prohibida, considerada en su conjunto, apela a un interés lascivo
en el sexo, describe una conducta sexual de una forma claramente ofensiva
y carece de un valor literario, artístico, político o científico serio”15. En Espa-
ña, si sustituimos “obsceno” por “ofensivo”, podríamos recordar el delito,
vigente hasta no hace mucho, de escándalo público. Pero los problemas que
trae aparejada la obscenidad no pertenecen al pasado. Por ejemplo: ¿debe
subvencionarse la creación de obras de arte que una parte significativa de la
población considera obscenas? Pero ¿qué es la obscenidad? Volviendo a la
película: ¿son los comentarios de Lenny obscenos? No se trata de saber si es-
ta o aquella persona los tiene por obscenos sino de determinar si lo son para
la opinión pública hasta el punto de, conforme a la legislación, justificar el
reproche penal. Al final, en este caso al menos, el jurado lo absolverá. Evi-
dentemente, hay una cuestión previa que no he referido: ¿ha de castigarse la
obscenidad, lo ofensivo? Entiéndase bien, no el insulto personal sino el co-
mentario general que muchos pueden tener por insultante. ¿Hasta qué pun-
to la libertad de expresión ampara la ofensa, el insulto o la blasfemia?
Lo que está claro es que no cualquier manifestación queda amparada
por el derecho fundamental a la libertad de expresión. Véase si no el caso de
la imprescindible película de William Wyler, The Children´s Hour, La calum-
nia (1962), en la que las dos directoras de un colegio, interpretadas genial-
mente por Audrey Hepburn y Shirley MacLaine, son acusadas de ser lesbia-
15
O. FISS, La ironía de la libertad de expresión, trad. de Víctor Ferreres Comella y Jorge F.
Malem Seña, Gedisa, Barcelona, 1999, p. 47.

nas. La película también es una reivindicación de la homosexualidad,

reivindicación que se expresa precisamente por la brutal presión social que
sufren las condenadas por la opinión pública, pero sobre todo es una llama-
da al sentido común: la libertad de expresión no significa que se pueda decir
cualquier cosa. Pero el problema, evidentemente, no lo plantean los casos
claros sino los oscuros, los difíciles, los que exigen un ejercicio de pondera-
ción de derechos que no se resuelve automáticamente, cuya resolución nun-
ca es completamente satisfactoria.
De qué es lo que se puede y lo que no se puede publicar versa Absence of
Malice, Ausencia de malicia (Sydney Pollack, 1981), una película clásica en la
materia por la cantidad de cuestiones jurídicas que plantea. De hecho, el ca-
so principal del que trata la película es el de Michael Colin Gallagher (Paul
Newman), a quien un artículo periodístico firmado por Megan Carter (Sally
Field) acusa de haber dado muerte a un sindicalista. El abogado con quien
consulta la periodista le hace saber cuáles son los principios generales (en el
caso de funcionarios públicos o de personajes públicos sería diferente, le ad-
vierte) que rigen el ejercicio de ese derecho: la buena fe, la ausencia de mali-
cia. Claro que la buena fe corresponde al fuero interno del periodista y, por
tanto, difícil será probar que no existe. En este caso, además, se trata de la li-
bertad de expresión de hechos, no de opiniones, y por tanto hay que expre-
sar la verdad o, al menos, lo que el periodista, razonablemente, cree que es
la verdad. Con otra palabra, la información ha de ser veraz; ha de haber la
intención de decir verdad, no falsedad. El problema estriba en que un perio-
dista no es un científico y, por tanto, a la hora de buscar la verdad no se le
puede exigir lo mismo que a éste. “Tú no escribes la verdad –le dice Galla-
her a Carter–. Escribes lo que dice la gente, lo que oyes, lo que escuchas a es-
condidas. La verdad no se encuentra tan fácil”. Es cierto, pero exigir proce-
dimientos de verificación infinitos daría al traste con la libertad de
expresión, pues nada podría expresarse. De nuevo, en este punto habrá que
pedir al periodista que sea razonable, que no dé por buena cualquier opi-
nión sin más o cualquier rumor, por extendido que esté. En el caso de que
trata la película habría que reforzar aún más esa exigencia, pues se trata de
la imputación de un delito grave a una persona. De hecho, el personaje que
interpreta Paul Newman parece que se encuentra “acosado” por la libertad
de expresión. En la ponderación que ha de realizarse entre la libertad de ex-
presión, por una parte, y el derecho al honor y a la propia imagen, por otra,
me parece que en este caso pesa más este último. Lo mismo cabe decir de

otro asunto que se plantea en la película. Sin entrar ahora a detallarlo, en un

artículo periodístico se informa de que una muchacha amiga del protagonis-
ta, de religión católica, ha abortado. Si bien fue ella misma quien se lo confe-
só a la periodista, también expresamente le dijo que no lo aireara. La pre-
gunta está clara: ya no se trata de saber si el derecho a la libertad de
expresión ampara la publicación de noticias con datos que afectan a perso-
nas que expresamente se negaron a que se publicaran, sino si está amparada
por este derecho fundamental la publicación de datos de carácter íntimo.
Más allá de que en la película la muchacha se suicide tras conocer que la
prensa publicó lo que ella tenía por un grave pecado, la respuesta debe ser,
rotundamente, no.
Conectado con la libertad de expresión, el asunto de la pornografía re-
sulta sugerente y ha planteado muchas polémicas en el pasado, además de
estar estrechamente vinculado al cine. Tradicionalmente fue la opción cató-
lica la que lideró la causa contra el consumo de material pornográfico, pero
últimamente ha sido la feminista la que ha tomado el relevo. No es necesa-
rio ahora llevar a cabo un análisis del género sicalíptico, lo que sería imposi-
ble, sino de fijarnos en un filme bien conocido que plantea el problema: The
People versus Larry Flynt, El escándalo de Larry Flynt (Milos Forman, 1996)16.
Larry Flynt es el creador de la revista Hustler, una publicación de fuerte con-
tenido erótico que, con el tiempo, fue incluyendo un periodismo de denun-
cia que le granjearía problemas. La película narra la historia de la revista, a
la vez que pretende ser un alegato a favor de la libertad de expresión. En es-
te sentido, el hilo argumental transcurre a través de los diversos procesos
que se siguen contra Larry Flynt (recuérdese el título original de la película),
quien reconoce, por lo demás, que no busca problemas con la justicia.
El primer proceso se inicia con la acusación de propagar la obscenidad y
la pornografía. El abogado defensor y el propio Larry Flynt esgrimen argu-
mentos que de poco les valdrán: que existen otras publicaciones iguales (lo
que el juez considera irrelevante), que los ciudadanos tienen libertad para
comprarla o no, que los niños tienen prohibida su adquisición, que en todo
caso a él, al procesado, sólo se le puede acusar de tener mal gusto y, en últi-
mo término, que la Primera Enmienda, al reconocer la libertad de expresión,
16
Vid. el trabajo sobre esta película de M. A. PRESNO LINERA, “The People vs. Larry
Flynt: los derechos de las personas en su dimensión privada y social”, en http://presnoline-
ra.wordpress.com/2009/05/28/the-people-vs-larry-flynt-los-derechos-de-las-personas-en-su-dimen-
sion-privada-y-social/.

permite que haya publicaciones de ese tipo. Toda la argumentación, por tan-
to, gira en torno al principio de separación del Derecho y la moral: cualquier
comportamiento o expresión inmoral, por el simple hecho de serlo, no ha de
ser constitutivo de delito. De nada valdrán esos argumentos porque Larry
será condenado a ¡veinticinco años de reclusión! Tras una campaña de la
Asociación por la Libertad de Prensa, sin embargo, el tribunal de apelación
le absolverá de los cargos imputados.
El segundo proceso se abre a consecuencia de la información sobre la
corrupción política y los manejos del FBI que una empresa de comunica-
ción ha propagado, información que le ha vendido Larry Flynt. A las pre-
guntas del juez por la fuente de información, Larry se niega a declarar,
amparándose otra vez en la Primera Enmienda: ni el juez ni nadie tiene
derecho a preguntarme por la fuente de la información, arguye. Esta vez
será condenado a quince meses de internamiento en un hospital psiquiá-
trico, debido al comportamiento irrespetuoso y absurdo que muestra ante
el tribunal.
El tercer proceso, quizás el de mayor interés, se abre a consecuencia de
la denuncia de un reverendo, por difamación y provocación intencional de
daños emocionales, que ha sido acusado en Hustler de comportamiento de-
pravado (de haber cometido incesto en el pasado). Larry seguirá compor-
tándose de forma grosera ante el tribunal, al que le grita: “¡La libertad de ex-
presión es absoluta!”. De nuevo, en primera instancia será condenado. Pero
el caso llega al Tribunal Supremo, que realiza un ejercicio de ponderación
de la libertad de expresión y otros derechos con los que aquélla puede coli-
sionar. La absolución se fundamentará en el principio de minimización de
las restricciones a la liberta de expresión, en el mismo sentido en que lo hace
en España el Tribunal Constitucional:
En el ánimo de la Primera Enmienda está el reconocimiento de la importancia
fundamental del libre flujo de ideas. La libertad de expresar la propia opinión
no es sólo un aspecto de la libertad individual sino que es esencial para la bús-
queda de la verdad y la vitalidad de la sociedad. En el mundo del debate sobre
los asuntos públicos muchas cosas se hacen por motivos menos admirables y
sin embargo están protegidas por la Primera Enmienda
La película, por tanto, plantea varios asuntos relacionados con la libertad
de expresión, si bien todos giran en torno a los límites de ésta. El caso de la
pornografía resulta de especial interés cuando, hace pocos años, parte del
movimiento feminista dirigió una agresiva campaña contra ella, en el enten-
dimiento de que no podía cobijarse tras la bandera de la libertad de expresión

una actividad que transmitía una imagen vejatoria de la mujer17. La polémica

no está cerrada, aunque los frentes son diversos pues tradicionalmente han
sido los movimientos conservadores, con argumentos distintos a los de las fe-
ministas o coincidentes sólo en parte, los que se han opuesto a la propagación
de la pornografía. El principio liberal, en cualquier caso, parece que da una
solución clara y rápida a la cuestión: una cosa es que se condene la pornogra-
fía moralmente y otra bien distinta que se la persiga jurídicamente. En pala-
bras de Ronald Dworkin, como regla general “el derecho a la independencia
moral, si es un verdadero derecho, requiere una actitud jurídica permisiva
hacia el consumo de pornografía en privado”18. Pero los otros casos plantea-
dos también tienen enorme relevancia jurídica. El derecho al secreto profesio-
nal y sus límites, en el supuesto de que se solicite a un periodista que revele la
fuente de alguna información. Por fin, el de los límites de la libertad de expre-
sión cuando se pone en duda la fama y el buen nombre de una concreta per-
sona. Casos prácticos, por tanto, para analizar este derecho desde la perspec-
tiva de un ordenamiento jurídico.
2. EL CINE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, LA DEMOCRACIA Y

LOS DERECHOS HUMANOS
La vinculación entre el periodismo y la democracia se establece de for-

ma clara en The Man Who Shot Liberty Valance, El hombre que mató a Liberty
Valance (John Ford, 1962), western que anuncia la desaparición del oeste y
que tiene una inevitable lectura lockeana que ahora nos interesa. Como el
western en general, la película de Ford habla del nacimiento de la sociedad,
de cómo del estado de naturaleza se pasa a la sociedad civil: se narra clara-
mente el paso de una situación en la que impera la ley del más fuerte a otra en
la que se instaura la ley y el orden; o en otros términos, el paso del estado de
naturaleza, de un estado de naturaleza con más reminiscencias lockeanas
que hobbesianas, a la sociedad civil. Ranson Stoddard (James Stewart) es un
joven abogado idealista, educado en una ciudad del Este, que al llegar a su
nuevo destino, en el Oeste, sufre el asalto de la banda de Liberty Valance
17
Véanse los trabajos de J. MALEM SEÑA, “Acerca de la pornografía”, Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, núm. 11, 1992, pp. 219-237; “Pornografía y feminismo radical”,
Doxa núm. 12, 1992, pp. 177-210.
18
R. DWORKIN, A Matter of Principle, Harvard University Press, Cambridge, Massachu-
setts, 1985, p. 358.

(Lee Marvin). Desde el principio queda patente el enfrentamiento entre la

violencia, la arbitrariedad, la injusticia, y el Derecho, representado por el jo-
ven jurista: Liberty, al enterarse que se trata de un experto en leyes, le gol-
pea brutalmente a la vez que le dice que él le va a enseñar qué ley es la que
rige allí. Ésa es la situación que vive la comarca, dominada por los grandes
ganaderos que imponen su voluntad, de la que la violencia de Liberty Va-
lance sólo es un instrumento. La intención de Ranson es la de establecer allí
la civilización, para lo que será necesario por una parte acabar con Liberty
Valance y todo lo que él representa, por otra ponerse de acuerdo para salir
del estado de naturaleza (véase la importancia que concede Ranson a la es-
cuela y el periódico, dos instituciones básicas tanto para salir del estado de
naturaleza como para constituir la sociedad civil), a la vez que reconocer el
respeto que merecen el Estado y su ordenamiento jurídico, que se presentan
como las únicas instancias que pueden defender los derechos individuales.
Las palabras del periodista amigo de Ranson (y lo que importa ahora es que
precisamente las enuncia un periodista) son claras: “hoy ha llegado el ferro-
carril y la gente, ciudadanos honestos que trabajan duro: los colonos, los co-
merciantes y los constructores de ciudades. Y necesitamos carreteras para
unir esas ciudades y diques para las aguas de Picket Wire, y precisamos au-
toridad para proteger los derechos de todos los hombres y mujeres, por hu-
mildes que sean”. El Derecho, por tanto, no sólo es creado por todos sino
que está al servicio de los derechos naturales de todos o, al menos, de todos
los miembros de la comunidad. Una visión positiva del Derecho y del perio-
dismo (de la libertad de expresión), pues sin ellos no es posible una socie-
dad liberal ni democrática, una sociedad que reconozca “los derechos de to-
dos los hombres y mujeres” y, entre ellos, el derecho al voto, a elegir a los
representantes políticos.
En este capítulo relativo a la democracia, al fundamento democrático de
la libertad de expresión, no puede dejar de hacerse referencia al fenómeno
represivo que se produjo en los Estados Unidos, entre 1947 y 1953, que se
conoció con el nombre de caza de brujas. En dos sentidos porque, por una
parte, esa represión se cebó sobre los cineastas de Hollywood. Por otra parte
porque, como no podía ser de otra forma, aquellos sucesos fueron llevados
al cine décadas después, dando lugar a alguna película interesante. En cuan-
to a la caza de brujas, se trató de la purga que, en el marco de la guerra fría,
el Comité de Actividades Antiamericanas del Senado llevó a cabo contra
productores y directores, guionistas y actores de Hollywood, con el fin de

extirpar “la implantación comunista” existente –decían– en el cine norte-

americano, generando un clima de terror intelectual que hizo que la dela-
ción se convirtiera en práctica habitual, circularan “listas negras” y se veda-
ra el trabajo a quienes en ellas aparecían e, incluso, llegara a encarcelarse a
algunas figuras del cine. Al final, el objetivo era el de establecer la censura,
impidiendo que el cine tratara ciertos temas o los tratara de cierta manera,
rebajando así la sensibilidad política y social que Hollywood había demos-
trado en el pasado reciente19. En este apartado hay que citar, por lo menos,
The Front, La tapadera (Martin Ritt, 1976); Guilty by Suspicion, Caza de brujas
(Irwin Winkler, 1991); One of the Hollywood Ten, Punto de mira (Kart Francis,
2000) y Good Night. And Good Luck, Buenas noches y buena suerte (George
Clooney, 2005). Con mejor o peor fortuna, todas esas películas reflejaron có-
mo se creó una situación obsesiva que consiguió atemorizar a los cineastas
y, por tanto, censurar la libertad de expresión, una libertad que está muy
unida a la del pensamiento, como hizo saber el personaje que interpretaba
Woody Allen, en La tapadera, por medio de un chiste, cuando le espetó al es-
critor que estaba siendo perseguido por sus ideas: “Oye, ¿cuántas veces te
he dicho que tuvieras cuidado con lo que pensabas?”.
Pero quizás la película más conocida que puso en relación la libertad de
expresión y la democracia fue la que obtuvo cuatro estatuillas de Hollywo-
od en 1976, que narraba los sucesos que acabaron con la carrera política de
Nixon, el presidente de los Estados Unidos: All the Presidentet´s Men, Todos
los hombres del presidente (Alan J. Pakula, 1976). La película tenía una preten-
sión realista que se reforzaba con las imágenes iniciales del verdadero Ri-
chard Nixon a punto de dirigirse al Congreso de los Estados Unidos. Des-
pués se presentaba el asunto Watergate (el intento de robo que se produjo
en las oficinas de la sede del partido demócrata) y la investigación que dos
periodistas del Washington Post, interpretados por dos jóvenes Robert Re-
dford y Dustin Hoffman, llevaban a cabo para descubrir el que iba a ser uno
de los mayores escándalos de la historia política de los Estados Unidos, el
complot republicano para sabotear a los demócratas y conseguir así que
Nixon volviera a ser presidente. En esta ocasión, en la realidad y en el cine,
los medios de comunicación conseguían que el juego sucio no enturbiara el
procedimiento democrático, resultando así que la libertad de expresión no
sólo era un derecho consustancial a la democracia sino también un eficaz
19
Para un primer acercamiento al tema, R. GUBERN, La caza de brujas, Anagrama, Barce-
lona, 1987.

instrumento de protección de ésta, pues podía hacer lo que de otra forma se-
ría poco menos que imposible, alumbrar las zonas oscuras del sistema. En
este punto no puede dejar de recordarse una obra clásica de la cinematogra-
fía política norteamericana; me refiero a All the King´s Men (véase de donde
se tomó el título original de Todos los hombres del presidente), titulada en Espa-
ña El político (Robert Rossen, 1949), que narra el ascenso y la caída de un po-
lítico que comienza defendiendo los principios más sublimes y acaba practi-
cando los más abyectos, entregado a la corrupción. Para hacer política en un
Estado democrático, parece que viene a decirnos el filme de Rossen, resultan
necesarios los periodistas, que en gran medida son los que aúpan a los can-
didatos al poder. Una vez instalados en éste, continúa, los periodistas si-
guen siendo necesarios porque son quienes pueden mostrar al pueblo lo que
de otra forma quedaría oculto, y la política hay que hacerla a la luz pública.
Al poco tiempo de haber alcanzado el protagonista el cargo de gobernador,
uno de los personajes de la narración se preguntará que por qué lo primero
que hizo fue controlar la prensa y la radio. “¿Por qué teme tanto la crítica?”,
se preguntará. En efecto, en un sistema democrático la crítica (y la libertad
de expresión, por tanto) resulta fundamental, hasta el punto de que sin ella
el sistema deja de ser democrático.
Esta función de la libertad de expresión resulta fundamental y fundan-
te: la mejor forma de protección de la democracia y los derechos humanos,
que se encuentran indisolublemente unidos, son unos medios de comunica-
ción vigilantes, que informen de cualquier violación que se produzca tanto
del procedimiento democráticos como de los derechos humanos. Esto se ob-
serva claramente en algunas películas que tratan del crimen de genocidio.
Que ahora recuerde, tanto en Hotel Rwanda (Terry George, 2004) como en
Shooting Dogs, Disparando a perros (Michael Caton-Jones, 2005), películas am-
bas que versan sobre el genocidio que radicales de la etnia hutu perpetraron
sobre la tutsi, resulta claro y así lo expresan los protagonistas de ambas que
sólo la actuación de unos medios de comunicación que presenten al mundo
lo que está ocurriendo es capaz de detener la barbarie, porque puede ser fá-
cil matar sin que nadie lo sepa, pero más difícil resulta hacerlo con la luz y
los taquígrafos de los medios. No hace falta decir que ninguno de los mu-
chos genocidios que se perpetraron en el siglo XX se cometió ante las cáma-
ras. Los medios de comunicación y la libertad de expresión, así, se convier-
ten en una garantía imprescindible para la defensa de la democracia y los
derechos humanos.

Precisamente por eso, en este capítulo hay que hacer referencia a la cir-
cunstancia vivida en los países del llamado socialismo real, en los que la li-
bertad de expresión, una libertad liberal, se encontró (y aún se encuentra en
los Estados que se siguen llamando socialistas: China, Corea del Norte, Cu-
ba) duramente reprimida. No es difícil de entender: si la sociedad es básica-
mente guerra, lucha de clases, entonces legítimamente se puede censurar la
expresión del pensamiento del enemigo. A título de ejemplo baste citar al-
gunas películas representativas que denunciaron esa situación: L´Aveu, La
confesión (Constantin Costa-Gavras, 1970), Otac na sluzbenom putu, Papá está
en viaje de negocios (Emir Kusturika, 1985) y Das Leben der Anderen, La vida de
los otros (Florian Henckel-Donnersmarck, 2006). La confesión no trata expre-
samente sobre la libertad de expresión pero no hay que olvidar que al prota-
gonista se le acusa, se le somete a unas brutales sesiones de interrogatorio y,
por fin, se le condena por traidor, troskista, titista, sionista, nacionalista,
burgués y enemigo del pueblo, calificativos que hacen referencia en muchos
casos a ideas y a la expresión de esas ideas. En cuanto a la lírica película del
aclamado Kusturika, Palma de Oro en el festival de Cannes de 1985, Otac na
sluzbenom putu, Papá está en viaje de negocios (1985), narra el castigo (trabajos
forzados, destierro, resocialización) a que se somete al protagonista, que pa-
rece que no vio con buenos ojos un dibujo que se publicó en el periódico y
que describía bien el momento por el que pasaba el socialismo yugoslavo en
1950: Marx sentado en su despacho y, tras él, un retrato de Stalin. Cuando
haya pasado todo el calvario le preguntará al hermano de su mujer, que fue
precisamente quien le denunció: “Dime cuñado: ¿me empaquetaste por lo
que dije o por lo que pensaba?”. Por fin, la deliciosa cinta que entre otros
premios ganó el Oscar a la Mejor Película Extranjera en 2006, La vida de los
otros, no sólo es una condena sin paliativos del régimen de la llamada Repú-
blica Democrática Alemana sino también un canto a la libertad de pensa-
miento, de expresión y de creación artística. La película se abre con un inte-
rrogatorio que el protagonista, Gerd Wiesler (magistralmente interpretado
por Ulrich Mühe), miembro de la Stasi, la policía secreta del régimen, realiza
a un detenido. Cuando éste le asegura que no ha hecho nada ni sabe nada, la
respuesta del que le interroga muestra la perversidad del sistema político al
que sirve. Le dice que entonces cree que se le detiene sin motivos, y luego
realiza una deducción: “Sólo por tener esa opinión de nuestro sistema, su
arresto estaría justificado”. La bella película trata de un caso de espionaje
que, en 1984, en Berlín este, se lleva a cabo sobre un dramaturgo, lo que vale

para que se muestren las muchas formas que hay de conculcar este derecho.
El ambiente general queda bien caracterizado por la existencia de listas ne-
gras, listas que, aunque las autoridades nieguen que las hay, todos saben
que funcionan y que quien figura en ellas no podrá trabajar (de escritor, de
director, de actor). El ambiente general queda perfectamente reflejado en la
escena en la que un funcionario comienza a contar un chiste sobre Honec-
ker, el presidente de la República, chiste que interrumpe cuando se da cuen-
ta de que se encuentra ante dos policías de la Stasi. Acabará contándolo, sin
embargo, y expresando un miedo atroz en su rostro cuando uno de los poli-
cías le pida su nombre, rango y departamento. De nuevo se enseña el per-
verso funcionamiento de un sistema que ahora permite que el policía se
eche a reír y le diga que sólo se trata de otro chiste más. Realmente toda la
trama gira en torno a la necesidad de los artistas de estar a bien con las auto-
ridades políticas para que éstas permitan la creación artística e intelectual,
que inevitablemente requiere unos anchos márgenes de libertad. Escribir un
artículo sobre el suicidio en la Alemania democrática, como ocurre en la pe-
lícula, puede ser suicida para la carrera de quien lo haga. ¿Por qué los Esta-
dos que se integraban en el bloque socialista reprimieron la libertad de ex-
presión? Porque les caracterizó el desprecio y el “rechazo en bloque de
todos los principios teóricos y de todas las conquistas políticas y jurídicas de
la tradición liberal”20.
Parece que lo que narran esas películas no está muy lejos de lo que
cuentan las más famosas distopías, que tuvieron un origen literario y luego
dieron el salto a la gran pantalla. Pienso en Fahrenheit 451, la novela de Ray
Bradbury llevada al cine por Francois Truffaut (1966), o en 1984, de George
de Orwell, llevada al cine en dos ocasiones: por Michael Anderson (1956) y
por Michael Radford (precisamente en 1984). Este género distópico en el que
se dan la mano la literatura y el cine merecería un detenido análisis ideológi-
co que ahora no se puede hacer, aunque debamos fijarnos, aun mínimamen-
te, en las dos obras citadas. En cuanto a Fahrenheit 451, “la temperatura a la
que el papel de los libros comienza a arder”, interesa enormemente, ya no
por la magnífica presentación que hace del positivismo ideológico, esa teo-
ría que dice que la ley es la ley y que hay que cumplirla diga lo que diga, ni
porque el régimen político establecido sea totalitario y tenga absolutamente
20
L. FERRAJOLI, Derecho y razón. Teorías del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrés
Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan Terradillos y Rocío Canterero, Trotta,
Madrid, 2001, p. 891.

restringida la libertad de expresión, sino por la reflexión de Bradbury y de

Truffaut acerca de ésta, que parecen distinguir entre la expresión escrita y la
audiovisual: la palabra escrita se persigue sin tregua y los libros se queman
por unos bomberos que no sofocan el incendio sino que, al contrario, pren-
den el fuego; en cada casa, sin embargo, hay unas televisiones enormes, las
“pantallas murales”, que controlan fácilmente el pensamiento de todos los
que la ven, lo que se demuestra porque los que no la ven son tenidos por ra-
ros, extraños y, en los casos que conocemos, se convierten en disidentes. La
libertad de expresión, qué duda cabe, se vulnera en ambos casos, quemando
libros o estableciendo una absorbente televisión única, pero qué distintos
son uno y otro medio… Sin embargo, más impactante es 1984, que en la ver-
sión de Radford, la que conozco, se muestra fielmente seguidora de la obra
literaria. El derecho fundamental de que estamos tratando, o su falta, se con-
vierten en eje de la película, en la que se dan cita todas las instituciones que
Orwell ideó en la novela: el Gran Hermano, el Ministerio de la Verdad y el
del Amor, la neo-lengua, la policía del pensamiento, el doblepensar, el cri-
mental, etc. Descripción del Estado más totalitario que imaginarse pueda,
que no sólo persigue la expresión de las ideas que tiene por ilícitas sino el
pensamiento de esas mismas ideas. El control del pensamiento se lleva a ca-
bo por medio del Ministerio de la Verdad, medios de comunicación únicos,
una férrea censura… Llegado el caso, cuando el pensamiento no ha conse-
guido ser controlado, entonces se utiliza la tortura. Lo que llama la atención
es que se trata de una tortura personalizada conforme a los miedos y las fo-
bias de quien la sufre, pues aquéllos también son conocidos por el Estado.
La censura, por tanto, la falta de libertad de expresión está puesta al servicio
del pensamiento único, de la falta de libertad de pensamiento.
4. LA CIENCIA Y EL CINE DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: LIBER-

TAD CIENTÍFICA Y LIBERTAD DE CÁTEDRA
Evidentemente, de la libertad científica el cine se ha ocupado menos que

de la libertad de expresión en general, pero ya hemos apuntado que si la
científica es una labor moral, la libertad de expresión también tiene ese ca-
rácter, pues no cabe hacer ciencia allá donde ésta no existe. No puede haber
ciencia si no hay libertad para aventurar hipótesis y tratar de probarlas; no
puede haber ciencia si no se pueden criticar libremente las hipótesis y las
teorías elaboradas por otros. En este sentido, se podría decir –ya está dicho–

que la ciencia es un conocimiento eminentemente democrático: el científico

tiene la obligación de convencer a los otros científicos, a la comunidad cien-
tífica, y éstos tienen la obligación de pedir más y más razones para funda-
mentar su convencimiento. Frente a lo que se afirma porque sí o porque
siempre se ha creído, la ciencia es motor del “progreso individual y social”21.
Creo que no hay muchas películas que defiendan lo obvio, la libertad
científica, pero sí hay algunas que lo exponen de forma meridianamente cla-
ra. Véanse los recomendables biopics de Giordano Bruno (Giuliano Montaldo,
1973), quemado en la hoguera en 1600 por negarse a rectificar sus opiniones
científicas y filosóficas ante la Inquisición, y de Galileo, tanto en la versión de
Liliana Cavani (1968) como en la de Joseph Losey (1974), magnífica obra esta
última por más que sea muy dependiente de su origen teatral, pues está ba-
sada en el drama de Bertold Brecht. En ambas biografías cinematográficas
de Galileo se muestran las polémicas que sacuden a la Iglesia ante la pujan-
za de la ciencia y las nuevas teorías. Pero el miedo a lo nuevo y la defensa de
la tradición se imponen y, otra vez, se condenan las doctrinas del científico
con los argumentos de siempre: que van en contra de lo que dice la Biblia y,
por tanto, contra Dios; que contradicen la antigua sabiduría de Aristóteles;
que la teoría copernicana, en que se fundan y a la que a su vez fundamenta,
es “filosóficamente absurda, formalmente herética y errónea respecto a la
fe”, como se dice en la película de Cavani; que harían perder a las gentes
sencillas su confianza en las Escrituras, cuando tan necesaria les resulta. Pe-
ro las dos películas retratan a dos Galileos distintos. El de Liliana Cavani es
humilde y temeroso, sinceramente católico, y aun creyendo en sus plantea-
mientos, evidentemente, parece carecer de certezas absolutas. Al final, mo-
vido por el miedo (en esta película también aparece el proceso contra Gior-
dano Bruno y su posterior ejecución en la hoguera), lee públicamente un
escrito de arrepentimiento. El de Joseph Losey, en cambio, probablemente
influido por la presentación que de Galileo hace el drama de Bertold Brecht,
enseña a un sabio más orgulloso, incluso soberbio. Frente a las viejas creen-
cias, Galileo deposita su confianza en la razón, una razón que a veces se
prostituye pero que sigue teniendo una fuerza de convicción incomparable:
“Se que al asno lo llaman caballo cuando quieren venderlo, y al revés cuan-
do quieren comprarlo –dice en el filme de Losey–, pero ¿es ésa toda la histo-
ria? Si yo dejara caer una piedra y le dijese a la gente que no ha caído, ¿lo
21
J.S. MILL, Sobre la libertad, cit., pp. 127-128

aceptaría? No. La seducción de la prueba es fuerte. Nadie se resiste a ella”.

Se arrepentirá, pero dejará claro que sólo lo hace por salvarse. Esté uno u
otro más cercano al real, cualquiera de las versiones vale para reivindicar ci-
nematográficamente la libertad de investigación científica.
Realmente, la libertad de expresión no sólo resulta imprescindible para
la ciencia sino para cualquier procedimiento de búsqueda de la verdad. En
una buena representación del cine negro, Call Northside 777, Yo creo en ti
(Henry Hathaway, 1947), un periodista del Chicago Times interpretado por
James Stewart (como en otras ocasiones, que James Stewart sea el protago-
nista resulta significativo y refuerza el sentido del periodismo y de la liber-
tad de expresión) investiga un crimen que se cometió hace años. Ante quie-
nes se oponen a su investigación y le recuerdan que el jurado en pleno
constató la culpabilidad del condenado, el protagonista responde: “En otra
época mucha gente creía que la tierra era plana”. Persuadido de la inocencia
del condenado, conseguirá demostrar su inocencia. Evidentemente, eso sólo
lo puede hacer porque se reconoce el derecho de libre investigación e infor-
mación.
En cualquier caso, si la libertad científica queda bien representada en las
biografías de Giordano Bruno y de Galileo Galilei citadas, la libertad de cá-
tedra, conectada con la anterior, encuentra una magnífica expresión en Inhe-
rit the Wind, La herencia del viento (1960), película de Stanley Kramer, un ci-
neasta liberal estadounidense muy conocido en los estudios de Derecho y
Cine por su filme sobre los juicios de Nuremberg, Judgment at Nuremberg,
Vencedores o vencidos (1961). En La herencia del viento, Kramer trata del llama-
do juicio del mono, el juicio que se llevó a cabo en 1925 contra un profesor de
biología que se dedicaba a explicar a sus alumnos la teoría darwinista de la
evolución. Sin duda, la cámara se pone de parte del acusado, cuyo abogado
defensor es interpretado por Spencer Tracy, y la película es un alegato a fa-
vor de la libertad de cátedra. Importa pararse en los argumentos del fiscal,
porque en ellos se encuentran las razones de un discurso contra la moderni-
dad y la ciencia. Pero, ¿qué se puede argumentar para pedir la condena de
un profesor por explicar la teoría de la evolución en clase? En síntesis, que se
trata de una doctrina que contradice las ideas fundamentales, la cosmovi-
sión de la comunidad, y que ésta es fundamental para su regular funciona-
miento. La apelación a la tradición (“¡la fe de nuestros padres!”) se justifica
por sí misma, pero también porque sigue valiendo para satisfacer las necesi-
dades de los miembros del pueblo, dice. Como le explica el acusador al abo-

gado de la otra parte, a la gente la fe le resulta útil para vivir y por eso hay
que respetarla. Quienes no lo hacen, la “enseñanza atea”, los “científicos ag-
nósticos”, deben ser castigados. Pero si al final es la Biblia el argumento últi-
mo, se plantea un problema de comprensión, un problema típicamente jurí-
dico, por lo demás. Cuando la Biblia permite varias lecturas, ¿por qué
interpretación ha de optarse? El originalismo de los tradicionalistas es radi-
cal: ¡la Biblia ha de interpretarse literalmente! La palabra de Dios no puede
comprenderse de otra forma que literalmente, pues hay que suponer que di-
jo estrictamente lo que quería decir. Curiosamente, el fiscal no defiende los
postulados del iusnaturalismo sino del positivismo, aunque su positivismo
sea teónomo: las leyes naturales han sido legisladas por Dios y sólo Él pue-
de cambiarlas. Por eso, la razón no puede enfrentarse a la verdad revelada,
por eso “el camino de la ciencia es el camino de las tinieblas”.
Frente a la posición tradicionalista, conservadora, hay que pararse en la
otra, la del liberal abogado defensor, que aparece a los ojos del pueblo con
imagen de racionalista, descreído y escéptico. La argumentación que irá hi-
lando a lo largo del proceso, sin embargo, será problemática, incluso contra-
dictoria. Por una parte, al inicio afirma que está allí para defender el “dere-
cho a ser diferente”; más tarde se convertirá en “el derecho al libre
pensamiento” y, por fin, asegurará que lo que defiende es la verdad pues las
tesis de Darwin “no son un crimen” –dice– sino la verdad. Por otra parte, el
defensor se queja de que el fiscal y los que piensan como él quieran “organi-
zar la vida de los demás”, con lo que deja claros sus postulados liberales. Pe-
ro no debiera ser eso lo que se discute. El problema que se plantea no es, co-
mo pretende la defensa, el de la contradicción entre la libertad de
pensamiento y la palabra de Dios, sino el de los límites de la libertad de cá-
tedra. ¿Puede un profesor explicar lo que quiera y justificar su explicación
en virtud de la libertad de pensamiento? En absoluto; precisamente, diría-
mos hoy día, la libertad de cátedra no puede amparar la validez del relato
de El Génesis como explicación del origen del hombre, sencillamente.
5. PELIGROS, DISTORSIONES Y CRÍTICA CINEMATOGRÁFICA DE

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN REALMENTE IMPLANTADA
La libertad de expresión es un derecho y, por tanto, tiene una vertiente

ideal y otra práctica. Idealmente considerada, como acabamos de ver, resul-
ta imprescindible para lograr ciertos objetivos que tenemos por deseables

(además de que la propia libertad de expresión sea, por sí misma, un objeti-

vo deseable), pero en la práctica puede ocurrir que no consiga esos objetivos
e incluso que contribuya a la consecución de otros indeseables. Como nin-
gún otro medio, el cine ha sabido denunciar esas distorsiones de la libertad
de expresión, al mostrar las motivaciones de los periodistas y, conforme a la
lógica empresarial, la finalidad lucrativa que anima su actuación.
Cuando comenzaba la década de los cuarenta, en Estados Unidos apa-
recieron dos películas que, bien vistas, podían resultar inquietantes. Pero
¿es posible que una película de Frank Kapra resultara inquietante? Digo es-
to porque Kapra fue el director que mejor supo embellecer la realidad a tra-
vés del cine. Sin embargo, Meet John Doe, Juan Nadie (1941) también mostra-
ba los peligros de la actuación de los medios de comunicación. De hecho,
Juan Nadie, el ciudadano medio que a la vez era un héroe anónimo y que in-
terpretó Gary Cooper, no fue más que un invento de un periódico, The Bu-
lletin; un invento con éxito, aunque llegado el momento el mismo medio
que lo creó, lo destruyó o trató de destruirlo. Que Kapra sabía de qué habla-
ba está claro, cuando la cinta comenzaba con la escena de un operario des-
truyendo una inscripción en piedra que, a la entrada de la sede del diario,
decía: “The Bulletin. Prensa libre significa gente libre”. La idea de la película
era –creo– la de que bajo el manto de la libertad la prensa también podía ha-
ber distorsión, abuso, engaño. Había que tener cuidado, por tanto, si los Es-
tados Unidos pretendía ser el país en que “cualquiera pueda decir o hacer lo
que quiera sin que le apunten al estómago con un fusil”, como decía un viejo
periodista en la película.
Pero a la vez hay que fijarse en otra película del mismo año, la que habi-
tualmente se tiene nada menos que por la mejor película de la historia del ci-
ne, Citizen Kane, Ciudadano Kane (Orson Welles, 1941), pues también se ocu-
paría de la cuestión. Además de los innumerables progresos técnicos de la
cinta, la obra de Welles es una maravillosa narración de la vida de Charles
Foster Kane, interpretado por el mismo director, quien entre otras cosas es
un empresario de la comunicación, propietario del periódico The Inquirer.
Kane no deja de publicar los que asegura que son sus principios y han de
guiar la actuación de su periódico: decir la verdad, actuar honestamente y
defender los derechos de todos. Pero ¿pueden esos principios aplicarse en el
despiadado mundo empresarial? Todo parece indicar que no: cuando Kane
decida meterse en política la batalla periodística se caracterizará por el juego
sucio y el resultado será que no saldrá elegido. La democracia depende de

una prensa libre e independiente, podríamos decir, pero qué difícil es que
exista ésta.
“Así –en palabras de Shlomo Sand–, antes de que los medios de comunicación
de masas vivieran su época dorada en la televisión, Hollywood ya había sabido
presentar los aspectos negativos de los mismos y poner sobre aviso al especta-
dor acerca de sus peligros. Por vez primera, gracias a Juan Nadie y a Ciudada-
no Kane, los sistemas de difusión de la información, de cuya independencia
política se enorgullece todo liberal que se precie, fueron objeto de una dura crí-
tica que ponía de manifiesto el carácter altamente relativo de su autonomía. El
lugar cada vez más importante que ocupó la televisión a partir de los años cin-
cuenta dio un nuevo impulso a la producción de un cine que retomaba los
mensajes de Capra y de Orson Welles. Un rostro en la multitud, de Elia Ka-
zan, rodada en 1957, Medium Cool, dirigida por Heskel Weskler en 1969, y
Network. Un mundo implacable, filmada por Sidney Lumet en 1976, son las
películas más representativas de esta tendencia”22.
A mi juicio, como en otras muchas ocasiones, será el último director ci-
tado por Shlomo Sand, Sidney Lumet (recuérdese la extraordinaria Twelve
Angry Men, Doce hombres sin piedad, de 1957) quien consiga destacar con una
impactante película crítica contra la empresa periodística y, por tanto, con-
tra la libertad de expresión realmente implantada. Network. Un mundo impla-
cable (1976), que obtuvo cuatro Oscar aquel año, relata la historia de Howard
Beale, un locutor de televisión que, a lo largo de su vida profesional, pasó
tanto por momentos de éxito como por otros de fracaso y decepción, pero
ahora, tras anunciar en su programa que se va a suicidar ante las cámaras,
obtendrá unos índices de audiencia que lo convertirán en la estrella de su
cadena, la ficticia UBS. La triste sátira de la sociedad de la información que
es Network refleja el carácter empresarial de los medios, que buscan “progra-
ma fuertes” para aumentar sus beneficios económicos, hasta el punto, en el
caso que narra la película, de llegar a contratar a un grupo terrorista para
realizar una serie televisiva para la cadena. Por una parte, por tanto, la liber-
tad de información no sería más que el velo ideológico que oculta el ansia de
las grandes empresas televisivas, pero vale para las periodísticas en general,
por aumentar las ganancias a cambio de lo que sea. Por otra, una televisión
así genera ciudadanos acríticos, fácilmente manejables, con lo que resulta
que la pretendida libertad de expresión consigue justo lo contrario de lo que
22
S. SAND, El siglo XX en pantalla. Cien años a través del cine, trad. de Ferrán Esteve, Críti-
ca, Barcelona, 2005, p. 48.

dice pretender. El discurso de Howard Beale en uno de sus programas re-

cuerda inevitablemente el de Noam Chomsky:
la única verdad que conocéis es la que sale en televisión. Ahora mismo hay to-
da una generación que no sabe nada más que lo que ve en televisión. La televi-
sión es el evangelio. La revelación suprema. La televisión puede crear o des-
truir presidentes, papas o primeros ministros. Es la fuerza más formidable de
este mundo descreído. Pobres de nosotros si llega a caer en manos equivocadas
[…] La televisión es la verdad. La televisión es un maldito parque de atraccio-
nes. La televisión es un circo, un carnaval […] Es una fábrica para matar el
aburrimiento […] Pero no vais a enteraros de la verdad por nosotros. Os dire-
mos lo que queréis oír […] Empezáis a creer en las ilusiones que fabricamos
aquí; empezáis a creer que la televisión es la realidad y que vuestras propias vi-
das son irreales. Hacéis todo lo que dice el televisor. Vestís según os dice; co-
méis lo que os aconseja; criáis a vuestros hijos siguiendo sus normas; incluso
pensáis igual que él. Es una locura en masa. En nombre de Dios: sois seres
reales; nosotros somos las ilusiones. Es mejor que apaguéis vuestros aparatos
de televisión. Apagadlos y no volváis a encenderlos. ¡Apagadlos!
Bastantes años antes, sin embargo, el gran Billy Wilder había tratado la
misma cuestión pero desde otro punto de vista: se había fijado ya no en las
empresas periodísticas y su ánimo de lucro sino en los mismos periodistas y
sus ambiciones, que podían conseguir resultados absolutamente indesea-
bles. Cuando de lo que se trata es de ganar (dinero o prestigio) a cualquier
precio los resultados pueden ser terribles. Ace in the Hole, El gran carnaval
(Billy Wilder, 1951) ya ha alcanzado la categoría de clásico. Cuenta la histo-
ria de Charles Tatum (Kirk Douglas), un periodista sin escrúpulos que ve la
oportunidad de relanzar su carrera al encontrarse con una noticia que pue-
de ser un éxito: un hombre que se ha quedado atrapado en una cueva. Deci-
de entonces que se utilice el método más lento para salvarlo, lo que permiti-
rá aprovecharse aún más del sensacionalismo. Mientras tanto, afuera, llegan
los curiosos y se crea una aglomeración que más parece una verbena que
una espera angustiosa: hay vendedores de globos, helados y perritos calien-
tes; hay atracciones; hasta un grupo canta una canción dedicada a quien se
encuentra atrapado. El suceso acabará de la peor forma posible y Tatum ten-
drá que declarar: “Leo Minosa no murió. Ha sido asesinado”. Se refería a sí
mismo y su periodismo, que con razón había sido calificado de “amarillo y
sensacionalista”.
No es estrictamente un remake, pero casi, la obra de otro de los grandes
directores que interesan especialmente a quienes nos ocupamos del cine de
los derechos humanos, Costa-Gavras, que en 1998 firmó Mad City, despiada-

da película sobre la televisión, genialmente interpretada por Dustin Hoff-

man y, especialmente, por John Travolta. Hoffman encarna a Max Bracket,
un reportero en horas bajas que trabaja para la cadena de televisión KXBD y
que está dispuesto a hacer lo que sea para dirigir un reportaje que le devuel-
va la popularidad. Travolta interpreta a Sam Baile, un divertido, ingenuo y
pacífico (así lo definirán quienes lo conocen) guardia de seguridad que aca-
ba de quedar en paro y que, casi sin querer, secuestra a un grupo de niños
que se encuentra visitando el museo donde trabajaba. Reflexión sobre los
medios, pero también sobre el desempleo y sus devastadores efectos (“Es un
pobre hombre en paro”, dirá Max de Sam), tema sobre el que Costa-Gavras
volverá años más tarde, también de forma sorprendente, en Arcadia (2005).
La inocencia de Sam y los intereses de Max hacen que sea este último quien
venga a dirigir la operación, quien le recomiende que deje libres a dos críos,
uno de color, para así ganarse a la audiencia, quien le aconseja que ponga
estratégicamente a la opinión pública de su parte, quien le entreviste y dirija
sus respuestas… Historia tan noticiable, sin embargo, hace que otro perio-
dista quiera arrebatársela a Max y, tras la entrevista que el secuestrador con-
cede nada menos que a Larry King para la CNN, que produzca efectos de-
sastrosos. Cuando ya todo haya acabado, la joven periodista que había sido
ayudante e Max, le dirá: “Sam ha muerto. Es una gran historia”. Max, des-
orientado por la explosión, le gritará: “No lo entendéis. Nosotros le hemos
matado”. La voracidad de los medios, de la televisión en concreto, ha conse-
guido destruir a alguien que pensaba de sí mismo que no era muy listo o
que no tenía personalidad. La justificación que en relación a la prensa mani-
fiesta Marcello (precisamente Marcello Mastroniani), el protagonista de La
dolce vita (Federico Fellini, 1960), “A menudo es el mismo lector el que quie-
re que exageremos”, no es justificación.
También habría que hacer referencia a películas cuya trama gira en tor-
no a un reality show, conforme a la moda televisiva de los últimos años. De
todas ellas, quizás sea The Truman Show, El show de Truman. Una vida en direc-
to (Meter Weir, 1998) la más destacable, aunque algunas otras merecen un
comentario pues Citizen Verdict, Justicia en directo (Philippe Martínez, 2003),
parte de una buena idea que nos interesa (se halla relacionada con la liber-
tad de expresión) pero se malogra hasta el punto de convertirse en una obra
pésima. Pero la idea –digo–, como argumento cinematográfico, es interesan-
te, precisamente para combatirla, para combatir un pretendido fundamento
democrático de las decisiones penales: se trata de juzgar ante las cámaras a

una persona a la que se le imputa un crimen, estando formado el jurado por

los espectadores. La condena puede serlo a la pena máxima y en ese caso se
retransmitirá la ejecución. Algo parecido pasa con Showtime (Tom Dey,
2001), un reality show de policías que también fracasa como cine de calidad.
De entre las películas que tratan esta temática, sin duda sobresale –decía– El
show de Truman que, entre otras muchas cuestiones (es una película muy filo-
sófica), plantea la licitud de los programas de este cariz que van más allá de
ciertos límites. En el caso de este show, las cámaras captan la vida de un in-
dividuo al que, desde que nació, se le sometió a semejante experimento. Na-
da distinto conoce y nada sabe de su involuntario protagonismo en un pro-
grama que ignora, pero todo el mundo, una audiencia planetaria, está
pendiente de él. Se trata, por tanto, de aprovecharse de una persona a la
que, sencillamente, se le ha privado de toda autonomía. ¡Otra vez la libertad
de expresión como enmascaramiento ideológico de intereses económicos!
Efectivamente, a veces la libertad de expresión no es sino una cortina de
humo que, más que mostrar la realidad tal cual es, la distorsiona… ¡O la in-
venta! Precisamente la película norteamericana que se tituló originalmente
Wag the Dog, en español se comercializó con el título de La cortina de humo
(Barry Levinson, 1997). Aunque fue nominada para la consecución de im-
portantes premios, no obtuvo ninguno, pero sí logró una buena crítica que
destacaba la acidez del reproche que lanzaba contra la política estadouni-
dense, capaz de inventar noticias para tapar otras informaciones comprome-
tedoras. En parte, parecía estar basada en el affaire de Bill Clinton con Móni-
ca Lewinsky, pues se trataba de un presidente de los Estados Unidos que,
ante su próxima reelección y para acallar noticias relativas a su vida sexual
que podrían perjudicarle, contrataba a un periodista que decidía crear una
guerra ficticia que sirviera como cortina de humo para tapar el escándalo…
Y lo conseguía. El argumento ya es suficiente para hacer dudar al especta-
dor de la veracidad de los medios, pero la invención de la realidad tendrá
momentos geniales que necesariamente tienen que crear incertidumbre en
quien la vea: el rodaje de la escena de una chica albanesa huyendo de un
bombardeo terrorista, la canción tipo We are the world interpretada por gran
número de cantantes, la creación de un héroe desaparecido y la campaña
“Traedlo a casa” que organizan, etc. Llevada al límite del absurdo, la liber-
tad de expresión inventa una realidad inexistente, nos hace creer lo que no
existe o, en el mejor de los casos, orienta la percepción de la realidad al bom-
bardear con ciertas noticias y silenciar otras.

Este abuso de la libertad de expresión también se ve claro en algunas pelí-

culas sobre la pena de muerte, en las que por lo demás es habitual que aparez-
ca la figura del periodista. En The Front Page, Primera plana (Billy Wilder, 1974),
por ejemplo, la pena capital es vista por el periódico y los periodistas como una
ocasión para vender más ejemplares del diario. En The Young Savages, Los jóve-
nes salvajes (John Frankenheimer, 1961), un periodista que trata de conseguir
las declaraciones del fiscal le dice que está realizando un servicio público, a lo
que éste le responde: “Sí, lo sé, recogen la basura y se la dan a oler al ciudada-
no”. Pero fue sobre todo una película que apareció poco antes que esta última,
I Want to Live, ¡Quiero vivir! (Robert Wise, 1958), la que denunció la interferen-
cia de los medios de comunicación, amparados en la libertad de expresión, en
las decisiones judiciales. Barbara Graham, papel con el que Susan Hayward
obtuvo el Oscar a la mejor actriz de aquel año, es una mujer que frecuenta los
bajos fondos y que, por venganza de dos conocidos pero también porque sien-
do mujer probablemente no será condenada a muerte, se ve acusada por la co-
misión de un crimen. La actuación de la televisión y de la prensa, orientando la
opinión pública en su contra, trae consigo una sentencia condenatoria. Hay
clara conciencia de la relación de causalidad: “Quiero darles las gracias a los
chicos de la prensa. Ustedes me machacaron en sus titulares y el jurado no tu-
vo más que escupirme. Quedan invitados a la ejecución”, les espeta la conde-
nada a los periodistas. “La prensa creó el clima que la condenó. Tiene que cam-
biar ese clima”, dirá el psicólogo de la prisión. Sin embargo, por mucho que
ahora los periódicos traten de modificar la opinión pública, ya será tarde y la
muchacha morirá en la cámara de gas. La sacrosanta libertad de prensa, que
tendría que haber guardado pulcramente el principio de presunción de ino-
cencia, ha conseguido una condena doblemente injusta, no sólo por ser inocen-
te la condenada sino por tratarse de la pena capital.
Las películas citadas en este apartado también nos hablan de la libertad
de expresión, pero no de su idea sino de su realización, de cómo se practica,
de su distorsión, pues este derecho fundamental debe estar bien orientado,
ejercitarse con responsabilidad y altura de miras. Si lo que se busca es la ga-
nancia y nada más que la ganancia (del tipo que sea: económica, social o po-
lítica), el desastre está asegurado. Por eso se puede decir razonablemente
que la libertad de expresión se encuentra amenazada por un espíritu mer-
cantilista23. En general, los argumentos de estas películas, y en particular el
23
R. VANEIGEM, Nada es sagrado, todo se puede decir, trad. de T. Kauf, Melusina [sic],
Madrid, 2006, p. 8.

discurso antes citado de Beale, el protagonista de Network, recuerdan –dije–

los de Noam Chomsky, que denuncian cómo las grandes corporaciones se
dedican al “control del pensamiento” de la gente, a “domesticar el rebaño
perplejo”, a fabricar el consenso. Porque no hay que olvidar que cuando ha-
blamos de libertad de expresión, de información, “estamos hablando del po-
der financiero y empresarial, es decir, el que controla los medios de informa-
ción”. En fin, hay que entretener a la gente y desviar su atención, no sea que
vea cosas que no le guste, y para eso nada como “la final de la Copa o los cu-
lebrones”, aunque a veces no sean suficiente y haya que buscar otros recur-
sos24. Tanto la película de Lumet como el discurso de Chomsky desvelan los
mecanismos del poder mediático y el cariz de la libertad de expresión real-
mente implantada. Porque la libertad de expresión nace al servicio de la li-
bertad general, estableciendo límites a la actuación de Estado, pero acaba
sometida a la autoridad del poder económico, que la pervierte. “El mercado
de la información como mero espacio de intereses y pugnas en el que cual-
quier cosa es aceptable si consigue vender más –son palabras de Francisco J.
Laporta– es severamente incompatible con los principios que se dicen recla-
mar”25. Efectivamente, parece que la libertad de expresión ya no está al ser-
vicio de la autonomía personal, de la crítica, del pluralismo, de la libertad
general, sino al servicio del mercado, del beneficio, del lucro de las grandes
empresas. Esa tendencia se agudiza aún más con la aparición de los medios
audiovisuales; de la radio, del cine, de la televisión26. En fin, ¿realmente pue-
de la libertad de expresión desvirtuar el axioma marxista conforme al cual,
inevitablemente, las ideas dominantes son las de las clases dominantes27?
Porque este derecho fundamental no sería más que otra “libertad de la bur-
guesía”28. En otros términos, ¿no sería la afirmación (ideal) de la libertad de
expresión el velo que oculta la falta (real) de libertad de expresión? Sin em-
bargo, es una obligación creer que cabe un ejercicio responsable de la liber-
24
N. CHOMSKY e I. RAMONET, Cómo nos venden la moto, Icaria, Barcelona, 2007, pp. 9,
14, 18, 29 y 31.
25
“El derecho a informar y sus enemigos”, en VV. AA., Problemas contemporáneos de la li-
bertad de expresión, ed. de M. Carbonell, Porrúa, México, 2004, p. 105.
26
M. SAAVEDRA, La libertad de expresión en el Estado de Derecho. Entre la utopía y la reali-
dad, Ariel, Barcelona, 1987, pp. 77-92.
27
K. MARX y F. ENGELS, El Manifiesto Comunista, ed. de Alberto Sanjuán, Alhambra,
Madrid, 1985, p. 80.
28
F. J. ANSUÁTEGUI ROIG, Orígenes doctrinales de la libertad de expresión, Universidad
Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1994, p. 451.

tad de expresión. Valgan las palabras de Murrow, el protagonista de Buenas

noches y buena suerte, cuando asegura que hay dos tipos de televisión (aun-
que lo que dice vale también para otros medios): la que sólo sirve “para en-
tretener y aislar” y la que puede servir para “enseñar. Puede arrojar luz y
hasta puede inspirar. Pero sólo puede hacerlo en la medida en que nosotros
estemos dispuestos a utilizarla para estos fines. De lo contrario sólo será la
caja tonta. Buenas noches y buena suerte”.
BENJAMÍN RIVAYA
Departamento de Ciencias Jurídicas Básicas
Universidad de Oviedo
Campus de El Cristo s/n
33006 Oviedo
e-mail:rivaya@uniovi.es

GARANTISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO∗
GUARANTISM AND NEO-CONSTITUTIONALISM
ADRIÁN RENTERÍA DÍAZ∗∗

Università degli studi dell’Insubria

Resumen: Habiéndose generalizado desde hace algunos años, en la filosofía política y en

la reflexión iusfilosófica, el término ‘garantismo’, el objetivo del autor es con-
tribuir a individualizar sus usos lingüísticos consolidados tanto en su acep-
ción penal, la más acreditada, como en su significado más general de garantis-
mo de los derechos, a partir del examen de los escritos de Luigi Ferrajoli y de
Norberto Bobbio, estudiosos a quienes se les atribuye la paternidad, respectiva-
mente, de una y otra acepción. Un objetivo más ambicioso, además, es identifi-
car –con la intención de presentar el garantismo como una idea general del De-
recho y de la política– los nexos entre ambas nociones del garantismo y lo que
se ha dado en llamar neoconstitucionalismo, o sea el movimiento teórico –pero
también su consolidación en la praxis constitucional concreta– que a partir de
la Segunda posguerra ha modificado radicalmente las estructuras del Estado
mediante el constitucionalismo rígido y el control de constitucionalidad. La in-
tención del autor, claramente normativa, es aportar razones en favor de la idea
de que la conexión teórica entre garantismo y neoconstitucionalismo resulta de
fundamental importancia tanto para una mejor garantía de los derechos de las
personas como para la afirmación del Estado constitucional de Derecho.
∗ Una versión anterior de esta investigación fue presentada en el Taller Consolider de

Teoría del Derecho del Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” de la Uni-
versidad Carlos III de Madrid (25 febrero 2010). Roberto Marino Jiménez Cano ha leido el tex-
to y me ha hecho algunas observaciones acerca de algunos italianismos. Le quedo muy agra-
decido por ello, sin que ésto signifique que los posibles errores se le puedan atribuir a él.
∗∗ Profesor Titular de Filosofía del derecho y de Teoría general del derecho. Facoltà di
Giurisprudenza – Università degli studi dell’Insubria (Como, Italia).

146 Adrián Rentería Díaz
Abstract: Having generalized for some years, both in Legal theory and in Political
philosophy, the term ‘guarantism’, the aim of the author is to contribute to
individualize its linguistic uses consolidated so much in its penal meaning, the
most reputable one, as in its meaning more general of guarantism of the
Rights, from the exam of the writings of Luigi Ferrajoli and of Norberto
Bobbio, scholars to whom are attributed them the paternity, respectively, of an
and another guarantism meaning. A more ambitious objective, besides, is to
identify –with the intention to present the garantismo as a general idea of Law
and of the Politics– the links between both notions of the garantismo and what
has been given in calling neoconstitutionalism, i. e. the theoretical movement –
but also its consolidation in the constitutional specific praxis– that from the
Second postwar period has modified radically the structures of the State
through rigid constitutionalism and control of constitutionality. The author’s
purpose, clearly normative, is to provide reasons in favour of the idea that the
theoretical connection between guarantism and neoconstitutionalism has
fundamental importance for a better guarantee of the rights as for the
consolidation of the constitutional Rule of Law.
Palabras clave: garantismo, derechos, neoconstitucionalismo, Estado constitu-

cional de Derecho
Keywords: guarantism, rights, neoconstitutionalism, constitutional rule of law
1. PREMISA GENERAL
Tanto se ha difundido el término ‘garantismo’ en los últimos años en la

literatura de la filosofía del derecho y de la filosofía política, al menos en el
ámbito hispanoamericano, que corre casi el riesgo de convertirse en un lu-
gar común, en una de esas ideas que a fuerza de usarse, en ocasiones con
bastante “desenvoltura” y en condiciones muy heterogéneas1, casi consu-
man su contenido semántico, terminando por transmitir significados dife-
rentes y hasta opuestos o bien no transmitiendo ninguno. Así, frente a carac-
terizaciones que ponen el acento en su dimensión general, relativa a los
derechos fundamentales y sus garantías en el Estado constitucional de Dere-
1
Un ejemplo de un uso desenvuelto, y tendencioso, de la idea del garantismo lo nota-
mos hoy en Italia cuando para justificar reformas que tienen que ver con la libertad de pren-
sa, cuando en los medios de comunicación se hacen públicas noticias acerca de personas suje-
tas a indagaciones policiales, se sostiene que la limitación de las escuchas telefónicas, y de su
difusión en los medios de comunicación obedece a los principios garantistas y a los de pro-
tección de la privacidad de los individuos, y no, como por otra parte es evidente, a meros in-
tereses y cálculos personales.

Garantismo y neoconstitucionalismo 147
cho, encontramos otras que del garantismo circunscriben su significado co-

mo técnica de protección de las personas en el ámbito del Derecho penal
mediante la ejecución, entre otras cosas, del principio de estricta legalidad.
Pasando por otras más, también de carácter general, donde se sostiene que
el garantismo “establece instrumentos para la defensa de los derechos de los
individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (so-
bre todo) por parte del poder estatal; lo que tiene lugar mediante el estable-
cimiento de límites y vínculos al poder a fin de maximizar la realización de
esos derechos y de minimizar sus amenazas”2. Es evidente, me parece, que
si no frente a áreas de significado contrapuestos, quizá sería excesivo soste-
nerlo, sí se puede afirmar que existe una galaxia de nociones diferentes del
garantismo que a partir de un núcleo de significado más o menos común, en
el sentido originario de proteger y tutelar, se mueven dentro de espacios
conceptuales no coincidentes el uno con el otro. En efecto, hablar del garan-
tismo en relación al principio de estricta legalidad en el Derecho penal supo-
ne una visión más restringida, conceptualmente, del paradigma garantista
con respecto a la esfera más amplia de los derechos fundamentales de las
personas; y aún más amplia, en cuanto que incluye las dos anteriores, es la
idea de garantismo como la puesta en acto de estrategias para tutelar a las
personas frente a los posibles excesos del poder público y a las agresiones
por parte de otras personas3.
En mi opinión, moverse con agilidad y destreza en este espectro de sig-
nificados es menos fácil de cuanto se tiende a pensar, no tanto, principal-
mente, para quién utiliza el término que nos ocupa sino más bien para quié-
nes son los destinatarios de discursos en los que aparece. Mi objetivo en un
contexto de este tipo, luego, es tratar de establecer algunas coordenadas teó-
ricas, necesarias a mi juicio, para orientarse en la problemática que el garan-
tismo afronta con instrumentos conceptuales claros. No es, desde luego, un
objetivo novedoso, pero creo sin embargo que de cualquier manera posee
2
M. GASCÓN ABELLÁN, “La teoría general del garantismo: rasgos principales”,
en Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, a cargo de M. CAR-
BONELL P. SALAZAR, Trotta – Instituto de Investigaciones Jurídicas (UNAM), Madrid,
2005, pp. 21-39.
3
Las dos primeras constituyen, podríamos decir, dos teorías particulares del garantis-
mo, mientras la tercera es una teoría general del garantismo. Véase sobre esta última: M.
GASCÓN ABELLÁN, “La teoría general del garantismo: rasgos principales”, cit., quien afir-
ma que se trata de la unión de una tesis metodológica, de un análisis meta-jurídico y jurídico,
y de una doctrina de filosofía política (p. 22).

una adecuada dignidad teórica, al menos por la importancia de los temas y

los problemas que están detrás del garantismo en sus relaciones con la es-
tructura que hoy en día han asumido nuestras cartas constitucionales, des-
pués de la Segunda guerra mundial. El camino que seguiré es el siguiente.
Primeramente, trataré de reconstruir, a partir de algunas consideraciones de
carácter histórico, un concepto de garantismo articulado en las tres vertien-
tes que ya han sido brevemente enunciadas. Después de ello, haré algunas
referencias, necesariamente un tanto esquemáticas, al neoconstitucionalis-
mo como movimiento teórico dentro del cual se inserta el garantismo en su
determinación más consolidada. Y, finalmente, aportaré algunos argumen-
tos en favor de la idea de que es precisamente en el momento histórico que
ha dado lugar al movimiento teórico conocido como neoconstitucionalismo
donde se articulan y confluyen en un conjunto armónico las tres ideas de ga-
rantismo ya mencionadas, y donde, además, se puede cabalmente compren-
der el papel del garantismo, en términos generales, como una estrategia,
teórica pero también normativa, para tutelar los derechos de las personas.
2. LOS DERECHOS ANTES DEL GARANTISMO
El verbo ‘garantizar’, come es fácil notar, en el lenguaje cotidiano denota

un tipo de acciones que se pueden declinar en varias maneras, todas ellas re-
lacionadas entre sí: afirmar, sostener, proteger, tutelar4. En su tránsito del
lenguaje cotidiano al lenguaje del Derecho, que no es más sólo un lenguaje
de este tipo5, el verbo ‘garantizar’ conserva una parte importante de su sen-
tido original, si bien, naturalmente adquiere una mayor precisión, como por
otra parte sucede, o debería suceder, con todos los términos del lenguaje ju-
rídico. Con el vocablo ‘garantismo’, entonces, se suele indicar una esfera de
las acciones humanas que merecen (o que tienen de hecho) una tutela jurídi-
ca, una protección mediante normas jurídicas. De alguna manera, del garan-
tismo es posible rastrear sus raíces en la filosofía racionalista del movimien-
to ilustrado que se desarrolla en Europa a partir del siglo XVIII, y más atrás
4
Cfr. M. GASCÓN ABELLÁN, “La teoría general del garantismo: rasgos principales”,
cit.
5
Sino, al contrario, es un lenguaje parcialmente técnico, es decir una vía a mitad entre
el lenguaje cotidiano y el lenguaje formalizado de algunas ciencias. M. JORI lo llama ‘len-
guaje administrado’: Cfr. “Semiotica giuridica”, en M. JORI – A. PINTORE, Manuale di teoria
generale del diritto, Giappichelli, 2a. ed., Turín, 1995, pp. 305-348, especialmente 332-339.

aun en el contractualismo del siglo XVII como teoría del nacimiento del Es-
tado moderno. El contractualismo hobbesiano que encuentra su expresión
más acabada en el Leviatán y en el De cive, si se le considera fuera de los es-
quemas más comunes, es decir como una teoría del absolutismo político, en
efecto posee algunos elementos, por ejemplo su raíz iusnaturalista6, que evi-
dencian cómo a pesar de todo la construcción artificial que es el Estado, a la
cual acceden los hombres mediante el contrato social, por ello mismo obede-
ce a intereses que no se dejan del todo en manos del Estado sino que perma-
necen en la esfera de las personas. El derecho a la vida, dice Hobbes, denota
una instancia del interés de las personas, las cuales están autorizadas, por
las condiciones del contrato social, a rebelarse contra el Estado cuando éste
no se los garantice7. Primero en Hobbes, quien abandona toda forma de jus-
tificación teológica del Estado, al contrario de Jean Bodin, pero también des-
pués en Locke y en toda la tradición contractualista, se coloca entonces en el
centro de la esfera de la política una situación de ventaja de las personas que
no es posible conculcar, so pena de venir a menos las condiciones que per-
miten la existencia del mismo Estado.
El largo recorrido que tiene inicio con la perspectiva que no ve más al
hombre como un animal social por naturaleza, según la idea que se suele atri-
buir a Aristóteles, sino como un individuo que vive en sociedad porque consi-
dera que tal estructura le garantiza de mejor manera su propia existencia, lle-
ga a una suerte de conclusión ideal cuando el Estado, como institución
política, asume la forma de, y se consolida como, un Estado de Derecho, por
allá en la segunda mitad del siglo XIX. Es entonces, sin lugar a dudas, cuando
la larga serie de reivindicaciones de los individuos, comenzando por el dere-
cho a la vida, encuentra su expresión político-jurídica e institucional más aca-
bada, en la cual el imperio de la ley, y por consiguiente del poder legislativo,
encarnan la idea máxima de evolución jurídica, capaz de garantizar los dere-
chos de las personas y, por consiguiente, también la paz social con todos sus
efectos benéficos sobre el cuerpo social. El derecho a la vida en todas sus ex-
presiones, así como el derecho a la propiedad, a la libertad religiosa, a la re-
presentación política, constituyen formas jurídicas de protección de una esfe-
6
Cfr. T. HOBBES, Leviathan, or the matter, form and power of the commonwealth laws of En-
gland (1651). trad. it. Leviatano, (a cargo de T. Magri), Riuniti, Roma,1976, p.181.
7
Cfr. Leviatano, cit., pp. 154, 209-20. Y también Elementha Philosophica De Cive (1642).
Uso la trad. it. a cargo de T. Magri, De Cive, Riuniti, 2a. ed., Roma, 1981, pp. 131-132, 154, 209-
210.

ra de las personas que a partir del nacimiento del Estado moderno pueden
verse como el resultado de un lento pero constante proceso mediante el cual
el naciente individualismo pone frenos al inicial absolutismo estatal.
Sin embargo, como es sabido, si por un lado el Estado legislativo (o libe-
ral) de Derecho –de esto estamos hablando– constituye históricamente un
punto de llegada fundamental en la reivindicación de derechos por parte de
los individuos, por otra parte, paradójicamente, el momento de su consoli-
dación coincide con la conjunción de los elementos que le decretarán su caí-
da. Y su caída se comienza a preparar precisamente cuando asistimos a un
ulterior cambio de paradigma en lo que respecta a la idea de individuo co-
mo actor en la esfera política. La idea de individuo en el Estado legislativo
de Derecho es la representación sustancial de un equilibrio perfecto entre
los principales actores políticos en la sociedad de fines del siglo XIX, o sea la
de un individuo que tanto si es el representante de la voluntad popular
cuanto si es el representado (quien elige el primero) tiene exactamente los
mismos intereses. En el Estado legislativo de Derecho, cuyas expresiones ju-
rídico-institucionales son las Constituciones flexibles de ese período, repre-
sentantes y representados constituyen, en efecto, una voluntad común, en
cuanto –es evidente– los derechos políticos están reservados a un cierto tipo
de individuo: hombre, alfabetizado, con una renta suficiente para colaborar
con el funcionamiento estatal. De suerte tal, dadas estas condiciones, que, a
fortiori, el representante, quien debe tomar las decisiones jurídicas vinculan-
tes para toda la colectividad social, no puede decidir contra sus propios inte-
reses, pues éstos coinciden exactamente con los intereses de quienes lo han
elegido y con sus propios intereses y con sus propios intereses.
Es por eso8 que el período histórico caracterizado por esta sustancial coin-
cidencia, la cual por otra parte determina que la posibilidad de ejercitar algu-
na forma de control sobre la actividad del legislador no fuera ni siquiera ima-
ginada, genera, en el terreno jurídico-político, la consolidación de una
importante fase de la vida humana y de la formación de los derechos, y, en el
terreno histórico-cultural, después de las guerras europeas de los primeros
años de la segunda mitad del siglo XIX, una fase de relativa estabilidad, de
tranquilidad, de paz. Tranquilidad y paz que sin embargo, en el mismo tiem-
po en que se consolidan, por las mismas razones están destinadas a terminar,
8
Naturalmente junto con otras causas, como la revolución industrial, la fe en el progre-
so, etc.

como se decía antes, en virtud de la nueva idea de individuo como actor en la

arena política. En efecto, las reivindicaciones de representación política así co-
mo del reconocimiento como sujetos dotados de todos los derechos, incluidos
los políticos que hasta entonces excluían a una buena parte de la población del
mundo, se hacen cada vez más fuertes, en razón de cambios profundos que
atraviesan el tejido social, y que de ahí a pocos años habrán de transformar
completamente las reglas de la vida organizada en sociedad9. Los cambios de
que hablo son bien conocidos, y tienen como punto de partida los efectos, qui-
zá no deseados, de la Revolución Industrial, la alfabetización, la concentra-
ción de la población en las ciudades, lo que tiene como resultado final la toma
de conciencia de la exclusión a la que son sometidos los individuos en cuanto
a una parte consistente de sus derechos: los hombres analfabetos o con un in-
greso exiguo o nulo y, sobre todo, las mujeres.
No se trata, no se trata aún al menos, de la rebelión de las masas a la que
se refiere Ortega identificando en ella un riesgo para la sociedad, sino de una
irrupción en la arena pública de los grupos humanos hasta entonces excluidos
del goce de algunos derechos que eran patrimonio exclusivo sólo de una parte
de la sociedad. La larga –y sangrienta– lucha que conducirá a la extensión de
todos los derechos (de libertad, civiles, políticos, sociales) tiene inicio, en su-
ma, precisamente cuando parece haberse alcanzado un momento de relativa
calma histórica, un primer fin de la historia podríamos decir usando crítica-
mente la expresión de Fukuyama10. Las reivindicaciones decimonónicas por
los derechos civiles, a las que se suman las revoluciones sociales de los prime-
ros años del siglo XX no son otra cosa que manifestaciones de la lucha que tie-
ne como fin el reconocimiento de la igualdad de las personas, por un lado, y
de sus diferencias –de género, de clase–, por el otro, para que a todos, y a to-
das, se les aseguren las mejores condiciones de participación en la esfera pú-
blica. Todo ello sufre, en Europa, una decidida aceleración con, primero, la
atribución del sufragio a los individuos de sexo masculino sin distinción algu-
na en cuanto a la clase social o a la instrucción, pues, como es fácil notar, de
9
Luigi Ferrajoli da buena cuenta de esta fase de la historia humana, en lo que hace a las
reinvindicaciones que luego se convierten en derechos reconocidos jurídicamente, en “El
principio de igualdad y la diferencia de género” en J.A. CRUZ PARCERO; R. VÁZQUEZ
(eds.), Debates constitucionales sobre derechos humanos de las mujeres, Suprema Corte de Justicia-
Fontamara, México, 2010 (trad. del italiano de A. Rentería Díaz).
10
Cfr. F. FUKUYAMA, “The End of History”, en The National Interest, 1989, republicado,
ampliado, en 1992 como The End of History and the Last Man, Free Press, New York, 1992.

esa manera el equilibrio entre representados y representantes se derrumba; y,

después, con las revoluciones antiburguesas (la mexicana de 1910, la soviética
de 1917) las cuales son el corolario que se perfila con terror, naturalmente para
las clases privilegiadas hasta entonces, por su fuerte carga social, que va más
allá del mero reconocimiento de los derechos políticos.
El período de entreguerras del siglo pasado constituye luego el terreno
de cultivo en el que se gestan y se manifiestan con mayor fuerza las reivindi-
caciones de las personas, y la resistencia a ellas que habrán de encontrar su
máxima fuerza expresiva –y expansiva– no menos que dramática en la Se-
gunda guerra mundial, en la lucha de las fuerzas del Eje contra las democra-
cias y el socialismo. La sangre vertida en los campos y en las ciudades euro-
peas, cuya huella vemos claramente en la memoria histórica de Lisboa a
Moscú de Londres a Atenas, es el factor decisivo para que sobre las cenizas
de la guerra tome cuerpo y se desarrolle una nueva idea de arreglo social,
una nueva concepción de las estructuras institucionales. En efecto, si el apa-
rato institucional de las Constituciones del Estado legislativo de Derecho,
que se extienden hasta la conclusión de la Segunda guerra, constituye una
expresión de arquitecturas político-institucionales que reflejan los arreglos
típicos del siglo XIX, es decir la omnipotencia del poder legislativo y el con-
siguiente carácter flexible de las Constituciones, las nuevas Constituciones,
en primer lugar la italiana y la alemana, son la señal fuerte de un giro radi-
cal en cuanto a la concepción de arreglos institucionales capaces de evitar
cuanto había sucedido paradigmáticamente con la Constitución de Weimar
y el Estatuto Albertino italiano. Como se sabe la transformación radical que
sufren tales cartas constitucionales, por medio de decisiones jurídicamente
inobjetables por parte de los representantes legitimados para ello, en un ré-
gimen caracterizado por la igualdad jerárquica entre la ley y la Constitución,
ocupa un espacio importante entre las causas del segundo conflicto mun-
dial. Y es frente a ello, al carácter flexible de las Constituciones, que se opo-
ne firmemente la nueva idea de carta fundamental, con la institución de una
neta distinción, no solo teórica sino práctica, entre las decisiones a cargo del
poder legislativo –o las de cualquier poder público que emita medidas equi-
parables a la ley– y las normas establecidas en la Constitución. Tiene origen,
así el constitucionalismo rígido, cuyos corolarios son, por un lado, la subs-
tracción de determinados espacios a la deliberación política –las estructuras
fundamentales del Estado y los derechos de las personas en primer plano–
y, por el otro, la creación de un control jurisdiccional de la ley a cargo de un

órgano especializado (Corte constitucional, Tribunal constitucional, Corte

suprema).
Esta rápida, y esquemática, reconstrucción de la historia europea desde
el surgimiento de los Estados nacionales hasta las Constituciones de la pos-
guerra, nos pone entonces en las condiciones de ubicar la esfera de los dere-
chos de las personas en una perspectiva que evidencia su evolución históri-
co-jurídica, y esto cobrará importancia enseguida, y que nos permite
reconocer el papel que juegan en las batallas ideológicas y políticas median-
te las cuales los excluidos logran ser incluidos como actores y sujetos de la
política. Asimismo, la reconstrucción nos permite además reconducir el te-
ma de los derechos de las personas a una visión amplia en la que el tema del
garantismo asume un papel de fundamental importancia.
3. LA IDEA DE GARANTISMO
Si estamos de acuerdo en que el garantismo, en una acepción muy lata,

tiene que ver con procedimientos y estrategias jurídico-institucionales que
tienen como resultado la previsión normativa de la protección y la tutela de
los individuos en cuanto actores sociales, no es arriesgado afirmar que la te-
mática relacionada con tal término, tal y como la podemos encontrar en la li-
teratura jurídico-política actual11, debe su consolidación a las reflexiones que
Luigi Ferrajoli ha venido elaborando desde hace algunos años12, y que han
encontrado su completa articulación en Principia iuris. Teoria del diritto e della
democrazia13. El significado, muy amplio, de garantismo como tutela y pro-
tección de las libertades del individuo contra toda forma de ejercicio arbitra-
rio del poder14, si tiene un significado relativamente claro, en el desarrollo
de las instituciones políticas desde el nacimiento del Estado hasta los prime-
11
Al menos en la literatura de lengua española y portuguesa. No es posible, por supues-
to, dar cuenta aquí de la vasta producción en estas lenguas de los últimos 20 años.
12
Sólo como muestra de sus trabajos más relevantes en este sentido “El derecho como
sistema de garantías”, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, etc. etc.
13
Laterza, Roma-Bari, 2007. (La traducción al castellano es inminente en la editorial
Trotta de Madrid. Sobre esta obra de Ferrajoli véase T. MAZZARESE (ed.), Derecho y democra-
cia constitucional. Una discusión sobre Principia iuris de Luigi Ferrajoli, en Doxa, 2008, 31.
14
Así N. BOBBIO, “Prefazione” a L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo
penale, Laterza, Roma-Bari, 1989, p. VII. (“Prólogo”, p. 13 de la traducción castellana, de P.
Andrés Ibáñez y otros, Derecho y razón. Teoria del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, varias
ediciones.)

ros decenios del siglo XX, al contrario, en las Constituciones de la segunda

posguerra ha venido asumiendo aquí y allá diferentes acepciones. Ferrajoli,
por ejemplo, ya en Derecho y razón enunciaba su propósito fundamental de
contribuir a la reflexión acerca de la crisis de legitimidad de los sistemas pe-
nales actuales en relación a sus fundamentos filosóficos, políticos y jurídi-
cos15. Y evidenciaba además su finalidad principal, en ese importantísimo
volumen, de revisar los elementos teóricos del modelo garantista de legali-
dad así como nos ha sido heredado por la tradición ilustrada, alrededor de
la reflexión sobre los tres fundamentos del Derecho penal. En el prólogo a la
edición en español el mismo Ferrajoli daba cuenta además del contenido de
tal volumen como una “propuesta de un derecho penal mínimo y una re-
fundación garantista de la jurisdicción penal” y como una “contribución a la
reflexión sobre las alternativas democráticas a esta crisis que sacude al mis-
mo tiempo a la razón jurídica y al estado de derecho”16.
Lo anterior constituye una buena razón para sostener que el garantismo en
su acepción más amplia, es decir considerado como una teoría general del ga-
rantismo, tiene su punto de partida en el garantismo específicamente penal, a
partir de los vínculos y garantías que el pensamiento ilustrado imaginaba co-
mo instrumentos de tutela contra la arbitrariedad punitiva del poder estatal, y
que se desarrolla actualmente mediante la revisión (y la propuesta) ferrajoliana
que pone en evidencia la debilidad de tal esquema en cuanto epistemológica-
mente inaceptable y jurídicamente impracticable17. Esta impresión, de que el
garantismo nace como garantismo penal, está corroborada además por las pa-
labras del mismo Ferrajoli, cuando en el desarrollo de su teoría general del ga-
rantismo, afirma que “la orientación que desde hace algún tiempo se conoce
por el nombre de ’garantismo‘ nació en el campo penal como una respuesta a
la divergencia entre la normatividad de las normas constitucionales de un or-
denamiento y la falta de efectividad de las normas jerárquicamente inferio-
res”18. En efecto, los tres significados de garantismo (como modelo de Derecho,
como teoría del Derecho y como filosofía política) que Ferrajoli distingue19 tie-
nen en primera instancia una connotación exquisitamente penalista20, si bien,
15
Cfr. Derecho y razón, cit., p. 21.
16
Ibid, p. 10.
17
Ibid, p. 23.
18
Ibid, p. 851.
19
Ibid, pp. 851 y ss.
20
Ibid, p. 894

como él mismo agrega, poseen también un “alcance teórico y filosófico gene-

ral” porque los elementos que denotan21 caracterizan no sólo el Derecho penal
sino todo el ordenamiento jurídico. De manera tal que no sólo en el Derecho
penal sino en todos los ámbitos en los que entran en juego la tutela de dere-
chos y libertades de las personas, es posible reflexionar acerca de instrumen-
tos y técnicas de garantía.
En Principia iuris22, casi 20 años después de Derecho y razón, Ferrajoli agre-
ga algunas líneas acerca del significado del garantismo que son sumamente
importantes por su claridad. En primer lugar él subraya el carácter originario
de tal término en algunas institutuciones del derecho privado romano, donde
aun faltando el concepto y el léxico ligados a la palabra ‘garantía’, eran cono-
cidas casi todas las fórmulas negociales para garantizar el cumplimiento de
las obligaciones23. En segundo lugar nota el hecho de que ‘garantía’ es una pa-
labra con orígenes en el alemán antiguo (waren, waeren)24 de la cual deriva el
término italiano ‘guarentigia’ entendido como garantía asegurada por ley. Por
último, evidencia que ‘garantía’ en la teoría de las obligaciones es el resultado
de la obra de la pandectística alemana del siglo XIX. Ferrajoli, correctamente,
sin embargo, subraya que la ampliación del significado de ‘garantía’ más allá
del Derecho privado, que conduce al neologismo ‘garantismo’, es muy recien-
te, y se debe sobre todo a la cultura jurídica italiana de los años sesenta y se-
tenta del siglo pasado25, en la cual la reflexión acerca del Derecho penal nace
como una respuesta a la legislación y a la jurisdicción de emergencia que en
esos años había ulteriormente minado el ya débil sistema de garantías del jus-
to proceso26. En efecto, aunque De Ruggiero27 ya en 1925 usa el término ‘ga-
21
El carácter vinculado del poder público en el Estado de derecho; la divergencia entre
validez y vigencia producida por los desniveles de normas y un cierto grado irreductible de
ilegitimidad jurídica de las actividades normativas de nivel inferior; la distinción entre punto
de vista externo (o ético-político) y punto de vista interno (o jurídico) y la correspondiente di-
vergencia entre justicia y validez; la autonomía y la precedencia del primero y un cierto gra-
do irreductible de ilegitimidad política de las instituciones vigentes (p. 854).
22
Cfr. L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, cit.
23
Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, p. 194, nota 6.
24
Idem. Cfr. también M. FRAGALI, “Garanzia. Premessa”, en Enciclopedia del diritto, vol.
XVIII, Giuffrè, Milán, 1969, pp. 446 y ss.
25
Cfr. Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, cit., p. 195.
26
Idem.
27
Cfr. G. DE RUGGIERO, Storia del liberalismo europeo, Laterza, Bari, 1925. Cita de Rug-
giero también P. ANDRÉS IBAÑEZ en M. CARBONELL – P. SALAZAR (eds.), Garantismo.
Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, cit., pp. 59-75

rantismo’ insertándolo en el cuadro teórico liberal para denotar una concep-

ción de las garantías de la libertad como respuesta tanto a las formulaciones
abstractas de ésta como a sus enunciaciones formales e ineficaces que se aso-
cian a su existencia ideológica28, es sólo a principios de la segunda mitad del
siglo pasado, en Italia y por obra de Ferrajoli, que tal término inicia a tomar
forma en una idea menos abstracta y genérica, primero en el Derecho penal
y sucesivamente en todas las ramas del Derecho en las que se dan situacio-
nes de expectativas jurídicas por parte de los individuos.
4. GARANTISMO PENAL Y GARANTISMO DE LOS DERECHOS: LAS

GARANTÍAS
Me parece, de lo que se ha venido examinando hasta aquí, que en el ga-

rantismo podemos identificar dos significados fundamentales, que tienen
en común, obviamente, la carga semántica relativa a la tutela y a la protec-
ción de los derechos y las libertades de las personas, pero que se diferen-
cian en cuanto a los ámbitos específicos en los que cada uno de ellos en-
cuentra su terreno de aplicación y genera su consiguiente debate teórico.
Por un lado, con toda evidencia, el primer, y más intuitivo, significado de
garantismo es el que encuentra en el Derecho penal su terreno originario, y
que se refiere a un modelo de Derecho penal caracterizado por los princi-
pios de estricta legalidad y de estricta jurisdiccionalidad mediante los cua-
les se tutela la libertad de las personas contra la posible arbitrariedad del
poder público. Podríamos referirnos a este tipo de garantismo, sin incurrir
en excesos analíticos, con la fórmula de garantismo penal ferrajoliano. Por
otro lado, el segundo significado de garantismo es aquel que del primero
constituye su corolario obligado, que concierne siempre a una específica
tutela o protección, y que encuentra su terreno específico en el más amplio
ámbito de los derechos de las personas, entendido en su acepción más lata.
En este sentido, este segundo significado se conecta claramente con la céle-
bre afirmación de Norberto Bobbio, según la cual el problema actual de los
derechos humanos no es tanto encontrarles un fundamento como, por el
contrario garantizarlos: el problema de los derechos es no tanto filosófico
28
Cfr. P. ANDRÉS IBAÑEZ, “Garantismo: una teoría crítica de la jurisdicción”, cit. So-
bre ésto véase también L. FERRAJOLI, Principia iuris, Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, cit.,
p. 214, nota 8.

cuanto político29. Podríamos referirnos a este segundo tipo de garantismo

como el garantismo bobbiano de los derechos.
El criterio mediante el cual se generan estas dos ideas del garantismo es
pues solamente el ámbito al cual se refieren: uno más circunscrito, el del ga-
rantismo penal, y otro más amplio, el del garantismo de los derechos. Es útil
tener en cuenta esta observación porque de otra manera se podría caer en al-
gunas confusiones conceptuales, ya que, como es sabido, para Ferrajoli el
garantismo se puede entender en tres sentidos: como modelo de Derecho
identificado en el Estado constitucional de Derecho, como teoría jurídica de
la validez en cuanto categoría distinta de la de vigor y como filosofía de la
política que fundamenta el Estado y las instituciones políticas en una con-
cepción heteropoiética, como “instrumentos finalizados a la tutela de los de-
rechos estipulados en el pacto constitucional y no más como fines o valores
en si mismos”30. La confusión, en efecto, se evita si consideramos que las tres
29
Cfr. N. BOBBIO, L’età dei diritti, Einaudi, Turín, 1990, p. 16 (hay trad. cast. de R. De
Asis Roig, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991). Naturalmente, hay una infinidad
de posiciones críticas acerca de esta afirmación de Bobbio. Paradigmática, porque resume
buena parte de las razones que se utilizan para afirmar que es insostenible, es la opinión de
Atienza, para quien no habría que tomar del todo en serio el dictum bobbiano pues «el proble-
ma de la fundamentación de los derechos humanos parece un problema inesquivable, entre
otras cosas porque influye en la cuestión del concepto y también en el de la protección de los
derechos». Cfr. M. ATIENZA, “Sobre Ferrajoli y la superación del positivismo jurídico”, en L.
FERRAJOLI– J.J. MORESO – M. ATIENZA, La teoría del derecho en el paradigma constitucional,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008, pp. 133-165, pp. 159-60.
30
Cfr. L. FERRAJOLI, Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, cit., p. 214, nota 8. Ferrajoli se
refiere a lo que ha expresado en Derecho y razón, cit., Cap. 13, pp. 851 y ss. Al respecto véase
también la reconstrucción de M. GASCÓN ABELLÁN, “La teoría general del garantismo:
rasgos principales”, en M. CARBONELL – P. SALAZAR (eds.), Garantismo. Estudios sobre el
pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, cit., pp. 21-39. Ferrajoli parafrasea aquí a Luhmann,
quien usa el vocablo ‘autopoiesis’ para designar el carácter autorreferencial de los sistemas
políticos, estableciendo una distinción entre las filosofías políticas que fundan los sistemas
políticos en si mismos, como bienes y/o valores intrínsecos, a las que llama doctrinas auto-po-
yéticas, y las que los fundan, por el contrario, en la consideración del Estado ya no como un
fin sino como un medio que se legitima solamente si tutela y garantiza los derechos funda-
mentales de los individuos (Cfr. L. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., pp. 880-881). De N. Luh-
mann véase al menos Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie (1984), trad. cast. Siste-
mas sociales. Lineamientos para una teoria general, Anthropos, Barcelona, 1998. Id., Essays on Self-
Reference, Columbia University Press, New York, 1990. ‘Autopoyesis’ es un neologismo crea-
do por los neurobiólogos chilenos Humberto Maturana y Francisco J. Varela en los años 70as.
Cfr. Autopoiesis and cognition; the organization of the living. Boston: Reidel, 1980. Tal obra, escrita

acepciones en las que Ferrajoli entiende el garantismo se fundan en un crite-

rio que aunque es diferente no es absolutamente incompatible con el que
aquí se ha utilizado para evidenciar solamente dos de ellas. Ferrajoli, en
Principia iuris pero sobre todo en Derecho y razón, en realidad utiliza un crite-
rio que se puede reconducir a su caracterización del garantismo penal. Prue-
ba de ello es que las tres acepciones de garantismo son diversas pero “rela-
cionadas entre sí” y “corresponden a otros tantos temas tratados en las tres
primeras partes de este libro [Derecho y razón]”31: y las tres primeras partes
de Derecho y razón, confirmando que los tres significados se colocan dentro
del garantismo penal, se intitulan, respectivamente: a) Epistemología. Las
razones en el derecho penal; b) Axiología. Las razones del derecho penal; c)
Teoría. Las razones de derecho penal. De modo que los tres sentidos del ga-
rantismo de los que habla Ferrajoli en Derecho y razón son tres modos de con-
siderar el garantismo penal, si bien estos sentidos pueden también valer, co-
mo el mismo Ferrajoli, afirma explícitamente, para todos los sectores del
ordenamiento jurídico32; dando así lugar, en lo que se refiere a los derechos
subjetivos de las personas, a la segunda idea del garantismo según lo que he
dicho antes, y que he atribuido, mas sólo por comodidad explicativa y para
tratar de hacer más claro el discurso, a las reflexiones de Norberto Bobbio
sobre los derechos y sus tentativas de justificación.
Si consideramos lo anterior estamos en condiciones, en consecuencia, de
no confundir los dos planos en los que se generan los dos grupos de signifi-
cados del garantismo, evitando de esa manera colocarlos conceptualmente
en posiciones contrapuestas. Y, además, con ello estamos, me parece, tam-
bién en mejores condiciones para comprender tanto el garantismo penal fe-
rrajoliano como el garantismo de los derechos bobbiano, y, aún más, para
reestablecer las coordenadas teóricas e históricas en las que ambos nacen, a
partir de un tronco que les es común, y se desarrollan en la medida en que
aumentan los espacios de reivindicación de derechos por parte de los indivi-
duos.
en inglés, fué publicada primero en español (De máquinas y seres vivos. Una teoría sobre la orga-
30
nización biológica, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1973). véase además El árbol del
conocimiento, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 1984. Prefiero la expresión ‘hetero-
poiética’ a la que usa el traductor español en Derecho y razón, pues considero que de ese modo
conserva mejor sus lazos con el contexto donde se genera la palabra de la que deriva.
31
Cfr. Derecho y razón, cit., p. 891.
32
Ibid, p. 854.

En el Estado liberal de Derecho de matriz decimonónica el único límite

que se concebía para las instituciones públicas consistía en la prohibición de
atentar contra la vida, la libertad y la propiedad: los derechos de las perso-
nas consistían principalmente, para decirlo con el léxico ferrajoliano, en ex-
pectativas negativas o sea en expectativas de no sufrir lesiones33. En otras
palabras el ámbito de protección de los individuos, al cual habían accedido
en virtud de sus luchas y reivindicaciones, es el terreno del derecho penal:
en ello, es claro, una parte fundamental la había jugado la tradición ilustra-
da y liberal, de Locke a Beccaria, Carrara, Kant, Rousseau y Montesquieu, la
cual en virtud de las corrientes de pensamiento que contribuyen a su forma-
ción –iusnaturalismo, contractualismo, racionalismo y empirismo, iuspositi-
vismo, teorías de la separación de poderes y supremacía de la ley, utilitaris-
mo jurídico y de la pena– propone un modelo de impartición de justicia de
matriz claramente garantista34. Lo que desea hacer Ferrajoli, y lo logra per-
fectamente –tanto en Derecho y razón35 como, en modo más articulado, en
Principia iuris36–, es aportar mejorías al modelo clásico garantista, el de la tra-
dición iluminista y liberal, con la finalidad de comprender mejor su funcio-
namiento y, de consecuencia, proponer medidas para hacer que se elimine
la brecha entre su deber ser, en cuanto, precisamente, modelo ideal, y su ser
efectivo. Y lo logra, en mi parecer, mediante la feliz intuición de la idea de
garantía, primaria y secundaria, concepto que “no pertenece al léxico co-
rriente de la teoría general del derecho”37. Como es sabido, con las catego-
33
Cfr. “Derechos fundamentales” (1998), en L. FERRAJOLI (edición y traducción de A.
De Cabo y G. Pisarello, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, pp.
19-56.
34
Como hace notar Ferrajoli, estas corrientes de pensamiento, que no son necesariamen-
te heterogéneas entre sí, terminan por no ser completamente liberales: un ejemplo es el iuspo-
sitivismo como concepción del derecho, que si por un lado es funcional para fundar el princi-
pio de estricta legalidad, «por el otro también permite modelos penales absolutistas
caracterizados por la ausencia de límites al poder normativo del soberano, al igual que es en
todo caso por completo neutral respecto de todas las demás garantías penales y procesales».
Cfr. L. FERRAJOLI, Derecho y razón, cit., Cap. I, p. 33. Un ejemplo más claro aun de los resul-
tados contrapuestos lo ofrecen las corrientes de pensamiento contractualistas «que han servi-
do de base por igual a la teoría hobbesiana del estado absoluto, a la lockeana de los derechos
naturales y del estado de derecho, a la fichteana del estado pedagogo y a la rousseauniana de
la democracia directa». Ibid, pp. 33-34.
35
Cit., pp. 23-25 y Segunda Parte, Cap. IV.
36
Cit., Cap. 10.
37
Cfr. L. FERAJOLIi, Principia iuris. Vol I. Teoria del diritto, cit., 668.

rías ‘garantía primaria’ y ‘garantía secundaria’ Ferrajoli alude, respectiva-

mente, a la previsión normativa de una obligación o una prohibición (la
prohibición, supongamos, de causar la muerte de una persona), y a la previ-
sión, también normativa, de una sanción que se debe actuar en relación a
quien no haya respetado la primera previsión.
La idea ferrajoliana de garantía deriva, y de ahí su gran novedad, de la
atención que él concede a un punto verdaderamente fundamental en la teo-
ría del derecho, o sea la divergencia entre su deber ser, su dimensión norma-
tiva, y su ser efectivo, su dimensión fenomenológica, es decir el concreto
comportamiento de los destinatarios del Derecho38. Esta divergencia que en
Derecho y razón parece completamente ligada, en un primer momento, sólo
al derecho penal, se debe –afirma Ferrajoli– a tres características que ha ve-
nido poco a poco asumiendo, y de las que la tercera está destinada a ser ob-
jeto de una atención más detallada por ser de carácter general, es decir rela-
tiva a todo fenómeno jurídico. La primera característica consiste en la
evidente tendencia a introducir en el derecho penal, sustantivo y procesal,
técnicas e instituciones “que desmienten más o menos radicalmente los
principios constitucionales: como la formulación en términos vagos e inde-
terminados de las figuras de delito, la previsión de delitos de sospecha, la
prisión provisional, las diversos ataques al contradictorio y a la presunción
de inocencia y otros múltiples mecanismos inquisitivos”39. La segunda es
aquella que ha desarrollado, al menos en Italia, “junto al derecho penal y
procesal ordinario destinado a la jurisdicción, [...) un verdadero y propio de-
recho penal y procesal especial y administrativo, de competencia en parte
de la magistratura y en mayor medida de la policía: me refiero [es Ferrajoli
quien habla] al amplio abanico de las sanciones ante, extra o ultra delictum y
ante, extra o ultra iudicium compuesto, además de por la prisión provisional,
por las medidas de seguridad, las medidas de prevención y de orden públi-
38
Me doy cuenta, naturalmente, que la teoría del derecho por largo tiempo, y quizá aun
hoy en día, se considera por muchos estudiosos como una disciplina formal y estructural,
cuya tarea exclusiva es dilucidar las categorías conceptuales del derecho como fenómeno ge-
neral, dejando de lado sus caracteres concretos, las conductas específicas de sus destinatarios
o bien su función. El mismo Norberto Bobbio, que en 1977, con Dalla struttura alla funzione
(Comunità, Milán) elabora algunas observaciones que tienden a superar estos límites, debe
constatar que el terreno en la comunidad iusfilosófica no es absolutamente receptivo para es-
tas tesis menos formales. De este libro existe una reimpresión (Laterza, Roma-Bari, 2007, con
un Prefacio de M. G. Losano).
39
Derecho y razón, cit., p. 25.

co y por los numerosos poderes instructorios y de limitación cautelar de la

libertad personal atribuidos en vía subsidiaria a la policía judicial”40. La ter-
cera característica, finalmente, se refiere a lo que es habitual en el Derecho, y
por tanto fisiológico, o sea la distancia entre “las leyes y sus aplicaciones: las
prácticas, judiciales y sobre todo policiales, están siempre un escalón por de-
bajo de las leyes, aunque sólo sea porque éstas reflejan modelos de “deber
ser” mientras aquéllas están sujetas además a imperativos de eficiencia con-
tingentes que inevitablemente chocan con los primeros, percibidos a menu-
do como embarazosos obstáculos antifuncionales”41.
Estas tres características, dan cuenta, según Ferrajoli, de la “distancia” que
existe, dentro de un subsistema jurídico, el penal, entre su previsión normati-
va, que está declinada constitucionalmente en términos garantistas y liberales,
y su práctica efectiva, la cual puede sin duda asumir connotaciones muy dife-
rentes42. Hay que subrayar, sin embargo, que mientras que las dos primeras ca-
racterísticas constituyen claramente aspectos exclusivos del derecho penal43, en
la tercera en cambio es posible identificar aspectos tales que el desarrollo suce-
sivo de todas sus implicaciones teóricas le llevan a superar los límites de la es-
fera del derecho penal, para llegar a ampliar sus reflexiones hasta el terreno ge-
neral de todos los derechos fundamentales, su protección y su garantía. No
quiero decir absolutamente, claro, que en Derecho y razón no se encuentren ya
huellas de este desarrollo del pensamiento ferrajoliano44. Más bien, me parece,
estas intuiciones encuentran una formulación teórica, pero también normativa,
más completa y articulada en trabajos sucesivos, quizá a partir de trabajos co-
mo “El derecho como sistema de garantías”45 y “Derechos fundamentales”46,
en un proceso que se puede considerar concluido con Principia iuris, donde, no
es casual, a la teoría del derecho Ferrajoli hace seguir una teoría de la democra-
40
Op. cit., pp. 25-26.
41
Op. cit., p. 26.
42
Op. cit.
43
Derecho penal italiano sobre todo pero, y esto explica la gran difusión de Derecho y ra-
zón, que podemos encontrar en muchos de nuestros sistemas penales. Además, denotan, más
que una divergencia entre el deber ser y el ser jurídicos, una deriva iliberal.
44
Véanse por ejemplo pp. 27-28 de Derecho y razón.
45
En Jueces para la democracia, 1992, 2/3, pp. 61-69, trad. del it. de P. Andrés Ibáñez (pu-
blicado también en A. RENTERÍA DÍAZ, (ed), Filosofía analítica y filosofía del derecho en Italia,
Editorial Cajica, Puebla (Méx.), 2005, pp. 83-102. 1993. El original es Il Diritto come sistema di
garanzie, Ragion Pratica, 1 pp. 143-162.
46
Cit. Publicado originalmente en Teoria politica, 1998, 2, pp. 3-33.

cia entendida como la dimensión política de carácter sustancial en la que los

derechos fundamentales encuentran su máxima protección aún contra el pare-
cer de las mayorías políticas. En efecto, la tercera dirección que se señalaba an-
tes se funda ya no solamente en aspectos iuspenalistícos sino que se extiende a
toda la teoría del derecho, ya que en última instancia el punto de partida para
formular una idea clara de garantía (primaria y secundaria) se “ancla” en la
consideración de los desniveles entre una norma y otra en un sistema jerárqui-
co y nomodinámico como lo es el Derecho: lo que genera, Ferrajoli lo sostiene
en una infinidad de ocasiones, las antinomias, es decir el Derecho “ilegítimo”,
o sea el Derecho que no debería existir, pero también las lagunas, el Derecho
“legítimo” que debería existir pero que no existe.
Para llegar a estas consideraciones Ferrajoli, correctamente, señala el pa-
so necesario que se debe hacer observando el Derecho ya no únicamente
desde el punto de observación de su deber ser, de su normatividad, sino tam-
bién desde la perspectiva de su ser, o sea de su efectividad. Esta necesidad,
que ya Ferrajoli apuntaba años atrás47 tematizándola también como un te-
rreno teórico para superar un momento de crisis de la corriente analítica ita-
liana de filosofía del derecho, constituye un aspecto relevante tanto de su
teoría del derecho como de su teoría de la democracia48. En efecto, la aten-
ción hacia el efectivo ser del Derecho conduce a Ferrajoli a examinar, con un
rigor que habitualmente no se ve en otros estudiosos, la idea de efectividad
de la norma jurídica, y a generar de esa manera la distinción entre efectivi-
dad primaria y efectividad secundaria (o bien inefectividad primaria e in-
efectividad secundaria), a partir de la diferenciación de dos destinatarios del
Derecho. Una norma es efectiva, reduciendo el discurso de Ferrajoli a sus
mínimos términos, cuando obtiene los resultados que quien la ha puesto en
acto deseaba obtener: en otras palabras cuando obtiene el comportamiento
deseado por parte de sus destinatarios, los particulares. Sin embargo, dado
que entre el deber ser de la norma, la prescripción, y su ser, el comporta-
miento real de su destinatario, no existe un nexo causal, es probable, y posi-
ble, que el segundo no corresponda con el primero, o sea que la norma sea
47
Cfr. L. FERRAJOLI, “Filosofia analitica del diritto e dimensione pragmatica della
scienza giuridica”, en L. GIANFORMAGGIO - M. JORI (a cargo de), Scritti per Uberto Scarpe-
lli, Giuffrè, Milán, 1997, pp. 354-372.
48
A este aspecto de Principia iuris he dedicado algunas observaciones en “Normativismo e
giusrealismo nella teoria del diritto di Luigi Ferrajoli” en P. DI LUCIA (a cura di) Assiomatica
del normativo. Filosofia critica del diritto en Luigi Ferrajoli, LED, Milan, 2011, pp. 199-222.

inefectiva. De tal inefectividad, primaria, sigue por lo general otra obliga-

ción jurídica, dirigida a los órganos estatales, de conminar una sanción a
quienes no se han comportado como la norma jurídica establecía. Aquí se
coloca, es claro, el ámbito de la efectividad (o inefectividad) secundaria, se-
gún que los órganos estatales (jurisdiccionales, administrativos) cumplan o
no cumplan el deber ser que deriva de la inefectividad primaria49.
Es fácil ver, me parece, en las observaciones anteriores, cómo la noción
de ‘garantía’, primaria y secundaria, nace dentro de la reflexión ferrajoliana
acerca del garantismo penal pero se expande, en virtud de su inclusión co-
mo concepto más general en la teoría del derecho, hasta comprender no sólo
la esfera de los derechos e intereses propios del derecho penal sino todos los
derechos de los individuos, de libertad, civiles, políticos, sociales. Y es en es-
te sentido que se puede justificar la distinción entre un garantismo penal y
un garantismo de los derechos, los cuales a partir de una raíz histórico-cul-
tural común se desarrollan con modalidades temporales diferentes, obede-
ciendo naturalmente a corrientes y necesidades presentes en un determina-
do contexto, pero que en el neoconstitucionalismo encuentran su máximo
desarrollo.
5. EL NEOCONSTITUCIONALISMO
No se puede dudar de que una gran parte de las Constituciones nacidas

después de la Segunda guerra mundial poseen algunas características parti-
culares, que hacen de ellas algo diferente con respecto a las Constituciones
anteriores. Podemos identificar en ellas, por un lado, una neta distinción en-
tre la Constitución y la ley, lo que determina para la reforma constitucional
la necesidad de modalidades diferentes con respecto a las que se requieren
para la creación de la ley ordinaria; y, por el otro, la institución de un órgano
jurisdiccional (una Corte, un Tribunal constitucional) encargado de vigilar
sobre la constitucionalidad de la ley en cualquiera de sus manifestaciones.
Alguien sostiene que con tal movimiento, el neoconstitucionalismo como se
le suele etiquetar a tal estado de cosas, asistimos a un cambio de paradigma
jurídico, en cuanto no vige más el principio auctoritas non veritas facit legem
(es la autoridad la que hace la ley) pues ha sido sustituido por el principio
49
Me he dedicado a tales problemáticas en G. D’ELIA – A. RENTERÍA DÍAZ, Teoria e
pratica delle fonti del diritto, Carocci, Roma, 2008, Prima Parte.

veritas non autoritas facit legem (es la verdad la que hace la ley)50. Para otros
estudiosos, en realidad no se trata de ningún nuevo paradigma pues, se sos-
tiene, las dos características de alguna manera estaban ya plasmadas en
Constituciones anteriores a ese período51. Ejemplos evidentes de estas Cons-
tituciones los podemos encontrar en la Constitución austríaca de 1920 en cu-
ya construcción fue determinante la influencia de Hans Kelsen precisamente
en la parte en la que instituye un Tribunal Constitucional52, pero también en
la Constitución republicana española de 1931, la cual preveía un Tribunal de
Garantías Constitucionales competente para conocer acerca de la inconstitu-
cionalidad de las leyes, los recursos de amparo y los conflictos de competen-
cia legislativa53. Otro precedente del control jurisdiccional de la ley, si bien
diferente en cuanto a sus modalidades prácticas de funcionamiento, es la
Constitución estadounidense, la cual a partir de la sentencia Marbury vs. Ma-
dison (1803) atribuye a la Corte Suprema tal función.
Constituya o no la Segunda guerra mundial un parteaguas, un cambio de
paradigma entre las Constituciones anteriores y las Constituciones del
neoconstitucionalismo, lo importante es sin duda, más allá de una disputa un
tanto estéril y tal vez carente de sentido, que nuestras Constituciones son rígi-
50
Por ejemplo L. FERRAJOLI, Derechos fundamentales (original en italiano Diritti fondamen-
tali, en Teoria politica, 1998, 2), en L. FERRAJOLI, Los fundamentos de los derechos fundamentales,
cit. (es la versión castellana, con ligeras diferencias del volumen editado por E. VITALE Diritti
fondamentali. Un dibattito teorico, Laterza, Roma-Bari, 2001). El principio auctoritas non veritas facit
legem se afirma con el nacimiento del Estado moderno, cuando, en pocas palabras, una inci-
piente forma de monismo iuspositivista comienza a “triunfar” sobre el dualismo iusnaturalista,
que llama en causa un momento histórico en el que la ley positiva es tal sólo si coincide con la
ley natural (o sea el principio veritas non auctoritas facti legem). Se comprende así, con esta preci-
sión, el hecho de que algunos autores (cfr. p. ej. M ATIENZA, nota 29, supra) considera que ha
llegado el momento de tocar las campanas a muerte en relación al iuspositivismo.
51
Cfr. J. J. MORESO, “Sobre «la teoría del derecho en el sistema de los saberes jurídicos»
de Luigi Ferrajoli”, en L. FERRAJOLI – J.J. MORESO – M. ATIENZA, La teoría del derecho en el
paradigma constitucional, cit., pp. 117-132. Además, con otros argumentos, más bien relativos
al uso del término ‘paradigma’, cfr. M. JORI, “Ferrajoli sui diritti”, en Teoria politica, 1999, 1
(ahora en L. FERRAJOLI, Diritti fondamental. Un dibattito teorico, cit. Trad cast. en L. Ferrajoli,
Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., pp. 105-137).
52
La literatura sobre este aspecto de la vida intelectual de Kelsen es muy amplia. Me li-
mito a recordar: R. A. MÉTALL, Hans Kelsen vida y obra, Instituto de Investigaciones Jurídicas
(UNAM), México, 1976. Tít. orig. Hans Kelsen, Leben und Werk, Franz Deuticke, Viena, 1969.
53
Véanse las consideraciones de N. ALCALÁ ZAMORA, Los defectos de la Constitución de
1931 y tres años de experiencia constitucional, Civitas, Madrid, 1981.

das, en varios sentidos. En primer lugar, precisamente, porque a la Constitu-

ción se le coloca en una posición jerárquica diferente, más alta, con respecto a
la ley ordinaria, instituyendo requisitos para su reforma que son diferentes,
más complejos y cualificados. En segundo lugar porque en ella se positivizan
algunos aspectos, diferentes de una Constitución a otra, cuyo contenido se
substrae a la deliberación del legislador, por un lado, y que, por el otro, fun-
cionan como parámetro de constitucionalidad de todo acto de ley. En tercer
lugar, finalmente, porque en la Constitución se instituye un órgano jurisdic-
cional cuya tarea fundamental es la de vigilar acerca del respeto tanto de la
posición sobreordenada de las normas constitucionales como también acerca
de las eventuales “invasiones” del legislador en el terreno que se le ha subs-
traído: en el “coto vedado”, según la eficaz fórmula de Ernesto Garzón Val-
dés54 o bien en la “esfera de lo indecidible” de Luigi Ferrajoli55.
Los tres aspectos anteriores, cuya presencia empírica puede ser en efecto
constatada por cada uno de nosotros, nos autoriza de alguna manera a emitir
un juicio acerca de ese fenómeno precisamente en términos de neoconstitucio-
nalismo. Con esto, es claro, no deseo tomar partido en la polémica sobre si se
puede afirmar que ha habido un cambio de paradigma jurídico: más bien, me
interesa sólo evidenciar que es innegable que a partir de las Constituciones ita-
liana primero (entrada en vigor en 1948), alemana después y así sucesivamente,
todas las cartas constitucionales nacidas en países que abandonaban regímenes
autoritarios (si no abiertamente totalitarios), han dado vida a sistemas constitu-
cionales democráticos caracterizados, en términos generales, por haberse dota-
do de una Constitución con los caracteres apenas señalados.
El neoconstitucionalismo, luego, es sobre todo un hecho histórico, un
determinado modo de construir una carta fundamental en un momento es-
pecífico, más o mejor dicho, primero, que una corriente teórica56. Nace y se
54
Cfr. E. GARZÓN VALDÉS, “Representación y democracia”, Doxa, núm. 6, 1989, pp.
143-164. Críticas de J. L. MARTÍ, “Legitimidad y espacio para la democracia en Ernesto Gar-
zón Valdés”, Doxa, núm. 30, 2007, pp. 135-141. G. PECES-BARBA MARTÍNEZ, La España ci-
vil, Galaxia Gutenberg, Barcelona, 2005.
55
L. FERRAJOLI, “Derechos fundamentales”, cit.
56
Sobre este punto cfr. M. CARBONELL, “Nuevos tiempos para el constitucionalismo”,
Prólogo a M. CARBONELL (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta-UNAM, Madrid, 2003, pp.
9-12, p. 9. Ahí mismo puede verse el detallado y analítico trabajo de P. COMANDUCCI, “For-
mas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico”, ivi, pp. 75-98. Importante también,
por su atención a las repercusiones del neoconstitucionalismo en la teoría del derecho, el
ensayo de A. GARCÍA FIGUEROA “La teoría del derecho en tiempos del constitucionalismo”,

extiende, primero, el hecho, las nuevas Constituciones, y después, se gene-

ran las ideas que de tales hechos intentan una explicación y una racionaliza-
ción. No hay nada de sorprendente en ello, aunque en verdad en muchas
ocasiones se tiende a pensar, con una actitud un tanto optimista, que las
ideas tienen la fuerza de orientar la realidad, de hacer que los hechos tomen
una dirección en lugar de otra. A veces tal vez esto sucede, y sería deseable
(aunque no estoy del todo seguro) que sucediera con mayor frecuencia; pero
hay que constatar que las excepciones, aun en buena cantidad, no forman
una regla. Una muestra de que las ideas siguen a los hechos, y también, por
desgracia, de que a veces no los perciben perfectamente en sus mutaciones,
es que, en relación a los cambios que sufren las Constituciones de la segun-
da posguerra, un estudioso de la estatura intelectual de Norberto Bobbio no
parece percatarse, ni en su obra iusfilosófica ni en su obra filosófico-política,
de tales cambios ni de sus repercusiones en las ideas de democracia y de De-
recho. Bobbio, en efecto no solo no hace objeto explícito y circunstanciado
de sus reflexiones el tema de la Constitución sino que, como efecto de esta
carencia, sostiene con extrema perseverancia su concepción mínima, mera-
mente formal, de la democracia57.
Esta distinción, entre los hechos y las ideas, no es casual, sino que más
bien es funcional para remarcar las diferencias de enfoque, a nivel teórico,
que caracterizan a estudiosos que tienen en común sin embargo el asumir
como un dato de hecho el neoconstitucionalismo como evento fáctico. En
otras palabras, en mi opinión, si es correcto referirnos a las nuevas Constitu-
ciones como parte de un movimiento, empíricamente verificable, que recibe
el nombre de neoconstitucionalismo, por el contrario hay que matizar, y
mucho, lo que sucede con aquello que sin más solemos llamar neoconstitu-
cionalismo desde una perspectiva teórico-conceptual. No es del todo verda-
ivi, pp. 159-186. Del mismo tenor “La ciencia jurídica ante el neoconstitucionalismo” de S. SAS-
56
TRE ARIZA (ivi, pp. 239-258. R. Guastini, por otra parte, es muy crítico del neoconstitucionalis-
mo, que considera como una tendencia que «impregna» el ordenamiento jurídico con normas
constitucionales: cfr. “La «constitucionalización» del ordenamiento jurídico”, ivi, pp. 49-73). So-
bre la idea de neoconstitucionalismo véase también S. POZZOLO, Neoconstitucionalismo e positi-
vismo giuridico, Giappichelli, Turín, 2001. M. CARBONELL; L. GARCÍA JARAMILLO (eds.), El
Canon neoconstitucional, Instituto de Investigaciones jurídicas (UNAM), Trotta, Madrid, 2010.
57
Coincido en este sentido con L. FERRAJOLI, “Norberto Bobbio, teórico del derecho y
de la democracia”, Conferencia magistral en el Seminario Democracia, paz y derechos: ejes de un
pensamiento ilustrado. En el centenario del nacimiento de Norberto Bobbio, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas-UNAM, México, 2-4 Febrero 2010.

dero, en efecto, que en lo que conocemos como neoconstitucionalismo en es-

te último sentido, existen necesariamente puntos comunes, coincidentes
entre autores que se reconocen como parte de tal corriente (o que a ella se les
adscribe): ni Ferrajoli es asimilable a Alexy58, ni el pensamiento de Atienza59
coincide, en este sentido, con el de Ferrajoli, por no hablar de Nino60. De to-
dos ellos se suele decir, en términos muy amplios, que son neoconstitucio-
nalistas, por el mero hecho de que registran las diferentes características que
han asumido las Constituciones actuales con respecto a las Constituciones
de matriz decimonónica. Pero si por eso, solamente, se les coloca en el mis-
mo plano se evidencia una carencia en cuanto a la percepción de las diferen-
cias, importantes, que existen entre ellos. Ferrajoli es, a pesar de todo, un
iuspositivista61, convencido de la necesidad teórica de distinguir entre Dere-
cho y moral, y, lo más importante, también convencido de la fuerza norma-
tiva de la Constitución (los dos aspectos de su esfera de lo indecidible, lo que
no se puede hacer y lo que se debe hacer). Atienza y Nino, pero sobre todo
Alexy, producen, por otra parte, una obra de fuerte sabor iusnaturalista, en
la que Derecho y moral a veces son indistinguibles principalmente por la
presencia en los ordenamientos jurídicos de principios y valores además de
normas; lo que da lugar, con el reconocimiento de los primeros y la ponde-
ración que se hace necesaria para su posible aplicación cuando se contrapo-
nen los unos a los otros, a una debilidad del carácter normativo de la Consti-
tución, como Derecho que consta de deberes, vínculos y prohibiciones,
haciendo que se le vea como un mapa programático cuya actuación reside
discrecionalmente en manos de la esfera de la política.
58
Cfr. R. ALEXY, El concepto y la validez del derecho (1992), Gedisa, Barcelona, 2004. Tam-
bién Teoría del discurso y derechos constitucionales, Fontamara, México, 2005; Teoría de los derechos
fundamentales (1986), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2ª. ed., Madrid, 2008.
59
Una síntesis del pensamiento de Manuel Atienza sobre este argumento se encuentra
en “Sobre Ferrajoli y la superación del positivismo jurídico”, cit.
60
Cfr. C. S. NINO, Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989. Id., Derecho, Mo-
ral y Política. Una revisión de la teoría general del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994.
61
A Ferrajoli se le critica con frecuencia una (presunta) carencia de fundamentación mo-
ral de su teoría del derecho y, consecuentemente, de los derechos fundamentales (por ej. M.
ATIENZA, op. cit.). Una respuesta clara, me parece, la podemos ver en “I fondamenti dei di-
ritti fondamentali”, en «Teoria politica», 2000, 3, pp. 41-113, reimpreso en L. FERRAJOLI, Di-
ritti fondamentali, cit., y traducido en español en Los fundamentos de los derechos fundamentales,
cit. Pero también en “Constitucionalismo y teoría del derecho. Respuesta a Manuel Atienza y
José Juan Moreso”, en L. FERRAJOLI et al, La teoría del derecho en el paradigma constitucional,
cit., pp. 167-216.

Son precisamente estas diferencias, acerca de la fuerza normativa de la

Constitución, entre Ferrajoli y Alexy-Atienza-Nino como teóricos del neocons-
titucionalismo lo que, paradójicamente, acentúa con mayor vigor, en mi pare-
cer, el hecho de que todos ellos, si bien sólo en cuanto a su percepción descrip-
tiva de la realidad, pertenecen a un único movimiento, más allá de los tres
elementos diferenciales que he evidenciado antes. Estas divergencias, en efec-
to, constituyen un corolario de los presupuestos teóricos de cada uno de estos
estudiosos. Entre las ideas de Ferrajoli existe una idea de Constitución no como
un programa sujeto a la voluntad discrecional del legislador sino la idea de
una Constitución en serio, una especie de contrato escrito, una construcción ar-
tificial producto de la razón humana que tiene como finalidad la protección y
la seguridad de los individuos y, entre ellos, la de los más débiles, mediante el
reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentales. Mientras que, por
el contrario, en Alexy, Atienza y Nino, cierto con algunas diferencias, las Cons-
tituciones de hoy son diferentes con respecto a las Constituciones decimonóni-
cas, mas sin embargo sus contenidos de alguna manera ni son completamente
normativos ni, por otro lado, constituyen aspectos no susceptibles de reforma
por parte del legislador. La cuestión, a mi parecer, es clara. En Ferrajoli pode-
mos identificar, primero, un aspecto descriptivo, que toma como punto de par-
tida las Constituciones rígidas como un hecho, y, después, un aspecto normati-
vo, que valora abiertamente tal hecho de modo positivo, de modo que sostiene
su idea de la esfera de lo indecidible como algo que merece la pena perseguir, o
mediante la acción política y/o la crítica del Derecho vigente por parte de la
ciencia jurídica. En Alexy, Atienza y Nino, aunque lo mismo quizá se puede
decir de otros estudiosos, la coincidencia con Ferrajoli se verifica sólo en el pla-
no descriptivo, ya que de alguna manera el juicio de valor parece diferir en re-
lación a la conservación (o el cambio) del estado de cosas.
Se trate del coto vedado de Garzón Valdés o de la esfera de lo indecidible de
Ferrajoli, desde una perspectiva normativa, lo que sí es cierto es que en las
Constituciones del neoconstitucionalismo, desde una perspectiva descripti-
va, hay aspectos de la vida pública que se substraen a la acción del legisla-
dor, el cual ni aun mediante la unanimidad puede intervenir sobre ellos pa-
ra limitarlos o modificarlos. En este último plano me parece que hay poco
que agregar al respecto, pues de hecho, pueda o no agradar, en las Constitu-
ciones de hoy los derechos fundamentales, o la forma de gobierno republi-
cana, o el sistema electivo proporcional, entre otros, son elementos que los
constituyentes han querido plasmar de modo tal de ponerlos al reparo de

las contingencias de la política y de la voluble voluntad popular. No de toda

la Constitución, hay que ser claro, sino solamente de algunos aspectos, va-
riables de caso a caso, pero que en su configuración abstracta nos autorizan
a identificar en ellos una constante fáctica, a valorar en todo su peso desde
una perspectiva teorética.
Son estos aspectos, en efecto, los que concurren para que en las Consti-
tuciones se individualice, ahora desde un punto de vista normativo, un con-
junto de prescripciones dirigidas al legislador, que pasan tanto por límites
como por vínculos, que se expresan como prohibiciones y como obligacio-
nes. Prohibiciones, por ejemplo, de no conculcar los derechos, los derechos
de libertad o los derechos políticos, o de modificar aspectos que el constitu-
yente ha certificado como intocables y, por otro lado, obligaciones de actuar
los preceptos contenidos en normas constitucionales, referidos tanto a insti-
tuciones y a estructuras públicas como a determinados derechos, aquellos
que necesitan para su garantía no de una abstención sino de una acción. En
su conjunto, derechos e instituciones, prohibiciones y obligaciones, obede-
cen en resumidas cuentas a la intención del constituyente de encontrar pun-
tos de equilibrio entre el poder político y la autonomía privada, tratando de
asegurar, por un lado, la eficacia de la acción política y, por el otro, de ga-
rantizar la esfera de las libertades personales frente a las intromisiones tanto
del poder político como de los poderes económicos y, ¿por qué no?, también
de otros individuos.
En esto consiste, en mi opinión, el garantismo en su sentido amplio, o
sea en una idea de Derecho, claramente normativa, que orienta las institu-
ciones jurídicas y la acción de los poderes públicos a fin de que se les colo-
que en una posición que, sin caer en el moralismo ni en el populismo, se po-
dría llamar de servicio. De servicio ya que al Derecho se le concibe como
una estructura no natural sino artificial, creada por la razón humana con ob-
jetivos precisos: la garantía de la vida más o menos pacífica y más o menos
segura de los individuos. En tal sentido, sin entrar en el mérito de las teorías
contractualistas del nacimiento del Estado, no es incompatible con la fun-
ción del Derecho pensar que éste y el Estado son creaciones humanas que
responden a la preocupación de los individuos por abandonar un estado de
cosas en el que rige la ley del más fuerte, y donde, como diría Hobbes, el
hombre es un lobo para el hombre.
Si no se entiende este aspecto artificial del Derecho, y del Estado, que a
mí me parece verdaderamente fundamental, es arduo introyectar entre las

posibles funciones del Estado la de proteger y garantizar la vida de las per-

sonas, y se termina por hipostatizar en él aquellas funciones que derivan de
su presunta posición como mero poder político, presente en un horizonte
casi extrajurídico, que le convierte en un poder fuera de todo control62. Esta
idea resulta más clara si examinamos brevemente lo que sostiene Ferrajoli
sobre el pensamiento de Norberto Bobbio. Ferrajoli, en efecto, afirma que en
las reflexiones de Bobbio, existen, tanto en su doctrina jurídica como en sus
ideas politológicas, una serie de nexos concatenados entre sí que evidencian
claramente que Derecho y Estado responden, se acepte o no, a una lógica ar-
tificial (y no natural): entre democracia y Derecho, entre Derecho y razón,
entre razón y paz, entre paz y derechos humanos63. Un nexo, mejor una serie
de nexos, que sintéticamente demuestran lo que se ha dicho aquí acerca del
Derecho y el Estado como productos artificiales, cuya finalidad última es la
garantía de la convivencia de los individuos: sin derechos humanos no hay
paz, y sin ésta no se da la razón, sin la cual, a su vez, no existe el Derecho, el
cual, finalmente, constituye el fundamento de la democracia.
En la perspectiva que se le atribuye a Bobbio, es claro, el último eslabón
de la cadena de nexos es el de los derechos humanos, pero a bien ver éstos
en realidad ocupan más bien el punto de partida, desde el cual todo (paz, ra-
zón, Derecho, democracia) tiene origen, pues sin el respeto, y la garantía de
ellos toda la estructura se viene abajo, haciendo que la vida humana precipi-
te en la anarquía, en la miseria moral y económica, en la lucha de todos con-
tra todos: en otras palabras todo termina con la caída de las instituciones
que tienen en pié un Estado como sociedad organizada.
Ahora bien, los derechos humanos (o derechos fundamentales, o liberta-
des fundamentales, según el léxico de la disciplina que los estudie) se pueden
declinar en innumerables formas, que van desde los derechos más elementales
–a la supervivencia, a la vida– hasta los derechos de cuarta generación –a un
ambiente no contaminado– pasando por los derechos políticos, civiles y socia-
les: al voto, a la libertad de expresión y de culto, a la instrucción, al así llamado
62
Aquí son fundamentales las observaciones que desarrolla Kelsen acerca del dualismo,
para él ideológico, entre Derecho privado y Derecho público, que termina en práctica por ha-
cer de este último una esfera de poder que produce normas vinculantes para toda la colectivi-
dad pero que no está sujeto a ninguna forma de control. Cfr. H. KELSEN, Reine Rechtslehre
(2ª. Ed., Verlag Franz Deuticke, Viena, 1960). Uso la edición italiana de M. G. LOSANO, La
dottrina pura del diritto, Einaudi, Turín, 1966, pp. 313-316.
63
L. FERRAJOLI, “Norberto Bobbio, teórico del derecho y de la democracia”, cit.

debido proceso, etc. Me parece que si consideramos de esta manera –y hay

buenas razones para hacerlo– los derechos fundamentales, no hay obstáculos
infranqueables para considerar el garantismo como una idea que va más allá
de su declinación exclusiva en el campo penal (proceso acusatorio, carga de la
prueba en el actor, publicidad del proceso, formación pública de la prueba, etc.
etc.), para colocarlo, por el contrario, en un horizonte teórico más amplio, que
comprenda tanto las garantías penales cuanto las garantías necesarias para el
efectivo goce de otros derechos, no menos importantes, de las personas.
6. LAS GARANTÍAS EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO
Este tránsito, del garantismo penal al garantismo de los derechos, o sea

del garantismo ferrajoliano al garantismo bobbiano, se puede entender me-
jor, en mi parecer, si consideramos el hecho innegable que el mayor teórico
del garantismo penal, Luigi Ferrajoli, sucesivamente se ha convertido en el
principal teórico del garantismo de los derechos. Contribuyendo, así, por
otra parte, al desarrollo de las tesis bobbianas acerca de la necesidad de ga-
rantizar adecuadamente los derechos, que en las reflexiones del filósofo tu-
rinés existen solamente como bosquejo, como una idea a perseguir64. En
efecto, es sabido que para Ferrajoli, más allá de la colocación de los derechos
fundamentales al centro de su esfera de lo indecidible, quizá aun de mayor re-
levancia, para su teoría de los derechos y su garantismo pero también para
la teoría general del derecho, es la distinción que él establece entre garantías
primarias y garantías secundarias. Las primeras, las garantías primarias
consisten en las prohibiciones y las obligaciones impuestas por normas de
Derecho positivo, según que se trate de derechos que son o expectativas ne-
gativas o expectativas positivas. El derecho a la integridad física, por ejem-
plo, tiene como su garantía primaria la prohibición, dirigida a todos los indi-
viduos, de atentar contra la seguridad de sus semejantes, produciendo o la
pérdida de la vida o lesiones corporales. El derecho a la instrucción, por otra
64
Lo que no nos debe sorprender, pues el mismo Bobbio es consciente de que durante
su vida intelectual ha abierto muchos senderos, seguido muchos caminos, pero no ha llegado
al término de ninguno de ellos casi nunca. Palabras pronunciadas en un programa de la radio
italiana en 1972, publicadas en el volumen AA. VV., La filosofia dal ’45 ad oggi, a cargo de V.
Verra, Edizioni RAI-Radio Televisione Italiana, Turín, 1976, p. 475. Cfr. al respecto A. RUIZ
MIGUEL, “Estudio preliminar. Bobbio y el positivismo jurídico italiano”, en N. BOBBIO,
Contribución a la teoría del derecho (1980), ahora en Editorial Cajica, Puebla (Méx), 2006.

parte, tiene como su garantía primaria la obligación, dirigida sobre todo al

Estado, de crear las condiciones para que las personas reciban una instruc-
ción adecuada. Pero, claro, dado que tales prohibiciones y obligaciones, por
su propia naturaleza, constituyen un deber ser y por tanto pueden ser viola-
das, existe otro deber ser, que nace precisamente de la violación de las ga-
rantías primarias, y que es la garantía secundaria de conminar una sanción a
quien se hace responsable de la violación de las garantías primarias.
La distinción ferrajoliana entre garantías primarias y garantías secunda-
rias, una de las más brillantes intuiciones de Ferrajoli, nos permite ver aún
con mayor claridad lo que ya se había dicho en relación al concepto de efica-
cia de las normas; en ello consiste precisamente su valor no solo en el discur-
so sobre los derechos fundamentales sino también en el ámbito de la teoría
general del derecho. Y es también evidente, o al menos lo es para mí, el hecho
de que tal distinción mantiene todo su valor normativo en el derecho penal
así como en el terreno de los derechos fundamentales. En efecto, por lo que
hace al primer aspecto, principios relevantes que constituyen el núcleo cen-
tral del garantismo penal y del proceso acusatorio, como los que se expresan
en la máxima nullum crimen sine poena y nullum pena sine lege, son guías nor-
mativas cuya efectividad concreta no es el resultado automático de su reco-
nocimiento como normas positivas. Es necesario, para que los derechos que
tales principios implican sean efectivamente garantizados, que otras normas
de Derecho positivo, de nivel jerárquicamente inferior casi siempre, pongan
en acto precisamente las medidas para actuarlas: sus garantías primarias y
sus garantías secundarias. Por ejemplo, claro está, haciendo del principio de
taxatividad penal una obligación instituida por normas jurídicas, y estable-
ciendo una sanción para los casos en que la obligación derivada del principio
de taxatividad no sea respetado, por ejemplo haciendo uso de la analogía en
el campo del derecho penal65.
En lo que se refiere al segundo aspecto, el de las garantías de los derechos
fundamentales, la cuestión es, probablemente más compleja, dado que la ins-
titución de las garantías toca muy de cerca aspectos que van más allá de la es-
fera de la teoría jurídica, alcanzando en efecto el horizonte de la política y de
la esfera de la acción legislativa. Entendámonos, en mi parecer los derechos
garantizados en el ámbito del derecho penal, el primer tipo de garantismo que
65
Expresamente prohibida, como sabemos, en muchos ordenamientos, precisamente
con la finalidad de garantizar el principio de taxatividad.

estamos examinando, no son menos fundamentales que los derechos a los que
se suele llamar precisamente derechos fundamentales; todos, ésta es mi tesis,
son derechos fundamentales, pues todos por lo general se refieren a la esfera
de la autonomía y de la libertad de los individuos. Pero, quizá, lo que distin-
gue unos y otros es la relativa novedad de la inclusión de los últimos en un ca-
tálogo de los derechos, y una prueba fehaciente de ello es tal vez, por ejemplo,
que el sufragio universal, primero masculino y después femenino, constituye
una conquista reciente en la historia de la cultura: el producto de una reivindi-
cación que inicia, por lo que hace al Occidente, en la segunda mitad del siglo
XIX y se concluye después de la segunda guerra mundial.
En las Constituciones del neoconstitucionalismo, luego, el garantismo
asume una valencia muy amplia, tan amplia y tan exigente en el plano polí-
tico-jurídico, que encuentra innumerables adversarios66. Y no podía ser de
otra manera, en efecto, en cuanto uno de sus corolarios, quizá el más impor-
tante, tiene repercusiones sobre uno de los conceptos centrales tanto de la fi-
losofía jurídica como de la filosofía política: el concepto de democracia.
El concepto tradicional de democracia, el más acreditado en la cultura
político-jurídica general, es aquel que concibe ésta como un método para to-
mar decisiones públicas vinculantes para la colectividad mediante el princi-
pio de mayoría67. Pues bien, de acuerdo con tal idea lo que hace de una deci-
sión pública una norma jurídica válida, con la cual se pretende imponer una
normatividad a la colectividad, es simplemente el hecho de que haya sido
creada respetando requisitos de mera forma (el quién y el cómo): nada se dice
acerca del contenido de la norma (el qué). Esta idea formal (o mínima o pro-
cedimental) de democracia funciona perfectamente como concepto explica-
tivo del liberalismo decimonónico, en el cual la ley, la voluntad del legisla-
dor, es la fuente suprema de normatividad. Para entendernos, en la
sociedad en la que la Constitución flexible responde a las necesidades orga-
nizativas de las instituciones de un Estado monolítico, en el que coinciden
los intereses de quien –el legislador– es llamado a tomar decisiones públicas
vinculantes para todos con los intereses de quienes los eligen, resulta del to-
66
Una de ellas, en mi parecer quizá la más radical, es la de A. Pintore. Cfr. nota 72, infra.
67
Es la idea mínima, formal, de democracia que está presente en las reflexiones de Nor-
berto Bobbio (cfr. p. ej. su El futuro de la democracia), y que con pocas diferencias corresponde
a las concepciones de Hans Kelsen, Joseph Schumpeter, Giovanni Sartori y, tal vez, hasta de
Robert Dahl. Para una visión acerca de ello me permito reenviar a mi Costituzione e democra-
zia. Limiti e vincoli, Giuffrè, Milán, 2005.

do fútil y superflua toda forma de control constitucional. Pero el concepto

tradicional de democracia no funciona absolutamente, siempre desde una
perspectiva explicativa, en el neoconstitucionalismo, donde no sólo las Cons-
tituciones son rígidas sino que también incorporan formas de representación
política intereses diferenciados, cada uno de los cuales tiene, comprensible-
mente, la tendencia a imponer su propia visión jurídica y política. Todos es-
tos factores, que no son explicados por la idea (solamente) formal de demo-
cracia, hacen de tal idea un concepto político-jurídico con limitado alcance
heurístico, que tendría, quizá, alguna utilidad si se propusiera abiertamente
con finalidades normativas (aunque el drama de la Segunda guerra está ahí
para recordarnos uno de sus posibles resultados). De ahí, en efecto, que la
idea de Ferrajoli de una democracia sustancial, que al elemento formal (el
quién decide y el cómo se decide) suma también el elemento material (el qué se
decide)68, es más viable, al menos para mí, tanto en una visión meramente
explicativa de la realidad cuanto en el plano normativo69.
Es obvio que la democracia sustancial es una democracia exigente, que
pone en el centro de la vida jurídica y política los derechos fundamentales
como punto de partida de límites y vínculos para el legislador: o sea aspec-
tos reconocidos constitucionalmente que el legislador no puede decidir, por
un lado, y, por el otro, aspectos que él no puede no decidir. Y es también ob-
vio, evidentemente, que su carácter exigente no puede pasar desapercibido
para quien reivindica la supremacía de la ley y la dignidad de la legisla-
ción70 o pone en evidencia el carácter contramayoritario del control jurisdic-
68
Entre los tantos trabajos donde se puede ver expuesta la idea de democracia ferrajolia-
na me limito a citar: L. FERRAJOLI, “Sobre la definición de «democracia». Una discusión con
Michelangelo Bovero”, en Isonomía, 2003, 19, pp. 227-240, en la traducción de N. Guzmán.
69
Bajo la condición, claro, de que la organización política de la que se pone como con-
cepto normativo tenga las características del Estado constitucional y democrático. Sobre esto,
o sea una concepción del iuspositivismo de matriz política, véase U. SCARPELLI, ¿Qué es el
positivismo jurídico?, Editorial Cajica, Puebla (Méx.), 2001 (ed. orig. Cos’è il positivismo giuridi-
co, Comunità, Milán, 1965).
70
Como J. WALDRON, Principio di maggioranza e dignita della legislazione, (1999), Ed. ita-
liana a cargo de A. PINTORE, Giuffrè, Milán, 2001. A. PINTORE, I diritti della democrazia, La-
terza, Roma-Bari, 2003, entre muchos otros autores de esta tendencia. Sobre las tesis de Wal-
dron véanse las lúcidas reflexiones de J. C. BAYÓN, “Derechos, democracia y constitución”,
pp. 65-94. La posición de Bayón, de fuertes reservas acerca de que los jueces constitucionales
produzcan la mejor decisión, se puede ver en “Democracia y derechos: problemas de funda-
mentación del constitucionalismo”, en J. BETEGÓN. et al. (coords.), Constitución y derechos
fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004.

cional de constitucionalidad71, o bien simplemente subraya la pérdida de la

autonomía individual dado que, se dice, si al legislador se le substrae la po-
sibilidad de gestionar los derechos fundamentales, se tiene como consecuen-
cia que a los mismos individuos, titulares de los derechos, se les impida de-
cidir acerca de ellos. Mediante un poder, se agrega, en manos de un órgano
(Corte o Tribunal Constitucional o como se le quiera llamar) que no está le-
gitimado democráticamente para decidir72.
Más allá de ésto, lo que me parece que está en juego, en el neo-constitucio-
nalismo y en el garantismo, son las posibilidades mismas de supervivencia del
Derecho en un momento en el que asistimos si no a un cambio de paradigma
cuando menos a una novedad radical en cuanto al modo de entender las rela-
ciones entre Constitución y ley, entre Derecho y política se podría decir. Las po-
siciones que se contienden el terreno, posiciones teóricas mas naturalmente
también posiciones prácticas, son dos. La primera, de matriz ferrajoliana, que
coloca la esfera de lo indecidible en el centro de su visión del Derecho, y a la ley
en una posición subalterna a la Constitución, en la cual, plasmados los derechos
fundamentales, el legislador se mueve en un horizonte en el cual sus acciones
están doblemente limitadas por aquellos: porque no puede hacer determinadas
cosas y no puede no hacer otras. Debe garantizar los derechos, tanto los dere-
chos de libertad como los derechos sociales. Es claro, que este horizonte de ma-
niobra configura una “camisa de fuerza” que al legislador le puede parecer de-
masiado estrecha, y de ahí, por ejemplo, las resistencias de la clase política para
hacer las cuentas con el control de constitucionalidad, sobre todo cuando asume
las características de un control no solo negativo sino también positivo73 que le
71
Cfr. A. M. BICKEL, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics,
Bobbs-Merrill Educational Publishing, Indianapolis, 1962. J. H. ELY, Democracy and Distrust.
A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, Cambridg (Mass.)-London, 1980. Pero
véase la opinión crítica al respecto de L. H. TRIBE, American Constitutional Law, The Founda-
tion Press, New York, 1988. También C. S. NINO, La constitución de la democracia deliberativa,
Gedisa, Barcelona, 2001. Un buen punto de equilibrio, en mi parecer, lo ofrece F. J. LAPOR-
TA, “El ámbito de la constitución”, Doxa, núm. 24, 2001, pp. 459-484.
72
Cfr. A. PINTORE, I diritti della democrazia, cit., Id., Democrazia e diritti. Sette studi analiti-
ci, ETS, Pisa, 2010.
73
Recuerdo aquí los estudios que ponen en evidencia lo que se ha dado en llamar in-
constitucionalidad por omisión. Cfr. C. BÁEZ SILVA, “Inconstitucionalidad por omisión”, en M.
CARBONELL (coord.), Diccionario de derecho constitucional, Porrúa-UNAM, México, 2005. L.
BULNES ALDUNATE, “La inconstitucionalidad por omisión”, en Estudios constitucionales.
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, núm. 1, 2006, pp. 251-264.

indica no solo lo que no debe hacer sino lo que debe hacer. La segunda, que
se puede adscribir ya sea a una parte de la clase política ya sea a una nutrida
“tropa” de constitucionalistas, teóricos del derecho y politológos, pone en
evidencia, como ya se ha esbozado, todas aquellas dificultades que la idea
de democracia sustancial parece llevar consigo, por un lado la de imaginar
una Constitución impermeable a las transformaciones que nacen en el seno
de la sociedad, constituyéndose como una normatividad en la que las gene-
raciones sucesivas al poder constituyente no tienen nada más qué decir. Y,
por otro lado, juega con la idea, corolario de la anterior, de que toda genera-
ción tiene el derecho inalienable de darse las reglas de convivencia que de-
see, sin que para ello le sea de obstáculo lo que hayan decidido en tiempos
anteriores personas que, por lo general, han dejado de existir hace ya mucho
tiempo74.
Tomar partido en esta disyuntiva, de la que es claro el aspecto práctico
además del perfil teórico, no es tarea sencilla, habida cuenta de la relevancia
de lo que está en juego. Pero considero que a pesar de las dificultades para
tomar partido, la cosa más importante es, quizá, tomar plena conciencia del
problema teórico-conceptual que se presenta ante nuestros ojos. De ahí, des-
pués, cada quien puede tomar el sendero que mejor se acomode con su pro-
pia perspectiva, jurídica, política, ética, pero a sabiendas de lo que está en
juego, sin esconderse detrás del cómodo paraviento de la ignorancia o, peor,
de la conveniencia. Y lo que está en juego, obviamente, es el papel de los de-
rechos de las personas en el Estado constitucional de Derecho, así como su
gestión en la arena de la política: es decir, por una parte, su reconocimiento
y, por la otra, su garantía, primaria o secundaria. La cuestión es, pues, de
cuál es la instancia en quien dejar tal gestión. O en manos de las contingen-
tes mayorías políticas elegidas por los individuos titulares de los derechos,
si bien no siempre con métodos que garantizan una representación univer-
sal, y que, además, en determinadas situaciones pueden tener la tentación
74
Aquí la referencia obligada va al pensamiento de Rousseau (El contrato social. Publica-
do en francés en 1762: Du contrat social: ou principes du droit politique). Sobre la disyuntiva en-
tre una Constitución rígida, no susceptible de ninguna reforma, y una que por el contrario
pueda ser modificada en cualquier momento, cfr. S. HOLMES, Passions and Constraint: On the
Theory of Liberal Democracy, University of Chicago Press, Chicago, 1995, en modo particular
“Precommitment and the paradox of democracy” en la versión española “El precompromiso
y la paradoja de la democracia”, en J. ELSTER y R. SLAGSTAD (est. intr. de Alejandro Herre-
ra M.), Constitucionalismo y Democracia, FCE, México 1999 (el original es de 1988, Constitutio-
nalism and Democracy, Cambridge etc., Cambridge University Press).

de conculcarlos, o bien en manos de una instancia judicial expresamente

creada para “vigilar” acerca de los actos creadores de la ley. Si se tratara so-
lamente de una mera cuestión de naturaleza descriptiva no hay duda de que
la respuesta sería unánime (al menos así me parece), puesto que los actuales
arreglos constitucionales de nuestras Constituciones atribuyen a una instan-
cia jurisdiccional tal poder, nos guste o no nos guste.
Otra cosa, bien diversa, es si, por el contrario, la cuestión se amplía a su
carácter ya no descriptivo sino normativo. En este caso la situación está
abierta, pues ambas alternativas en juego parecen contener razones más o
menos plausibles para inclinar el fiel de la balanza hacia un lado o hacia el
otro. Es muy probable que si la cuestión se considera sólo abstractamente, es
decir sin tomar en cuenta las posibles repercusiones prácticas de las alterna-
tivas, ninguna de las opciones en juego posee virtudes tales como para con-
cederle la adhesión sin ninguna reserva; ya que, en efecto, se pueden tomar
las decisiones “equivocadas” ya sea por los jueces constitucionales que por
los legisladores: el error no es una prerrogativa ni de pocos, los primeros, ni
de muchos, los segundos. Hay que decir, al respecto, que en una sede deli-
berativa donde los participantes son pocos, podemos imaginar plausible-
mente que el “clima” del debate permitirá que todos ellos puedan exponer
sus propias convicciones y, además, tengan la oportunidad de valorar seria-
mente las opiniones de los demás. Esta idea se contrapone, no se puede ne-
gar, a la imagen negativa que el legislador difunde de su propia acción deli-
berativa, pues no son pocas las ocasiones en las que importantes cuestiones
colectivas se deciden en un contexto en el que reina la confusión y el desin-
terés, por no decir del chantaje y del interés personal. Es claro, sin embargo,
que en cuanto expresión del legítimo representante democrático de la vo-
luntad popular, existe la tendencia, como ya se evidenciaba antes, a conside-
rar que cualquier deliberación del legislador, aun contraria a la democracia
y a los valores que fundan una colectividad, no es otra cosa sino, precisa-
mente, una manifestación de lo que desea la gente, el pueblo. El juez consti-
tucional, en las actuales arquitecturas constitucionales, no es un órgano ele-
gido democráticamente en forma directa, y ésta, a decir de muchos críticos,
constituye una de sus mayores características negativas. Se podría objetar
que no hay nada que impida la construcción de un arreglo institucional que
prevea la formación de los Tribunales constitucionales mediante el sufragio
directo, y de esta manera quizá la objeción sería redimensionada. Pero más
allá de ello, quizá es más concluyente la consideración de los hechos de la

historia europea reciente, donde la legítima voluntad popular, manifestada

a través de las deliberaciones del legislador, ha conducido a un “suicidio”
de la democracia. Tal consideración, en efecto, nos ofrece con toda evidencia
la visión del nexo estrecho, casi inseparable, que existe entre el garantismo
en todas sus manifestaciones, ya sea penal o de los derechos, y el neoconsti-
tucionalismo: uno y otro, como diría Ferrajoli, son dos caras de la misma
moneda75, pues el destino de uno está ligado al destino del otro.

Università degli studi dell’Insubria
Facoltà di Giurisprudenza
Via S. Abbondio 9,
22100 Como, Italia
e-mail: adrian.renteriadiaz@uninsubria.it
75
Cfr. L. FERRAJOLI, Principia iuris, vol. I, cit., p. 35. Si bien, a decir verdad, se debe de-
cir que en un reciente trabajo, todavía inédito, Ferrajoli utiliza el término ‘constitucionalismo’
(costituzionalismo) para referirse a lo que habitualmente se designa en la literatura iusfilosófi-
ca, y que aquí mismo he utilizado, con el vocablo ‘neoconstitucionalismo’. Cfr. L. FERRAJO-
LI, “Costituzionalismo principialista e costituzionalismo garantista”, en Giurisprudenza Costi-
tuzionale, 2010, 3, pp. 2771-2770. Al respecto también L. PRIETO SANCHÍS, Constitucionalismo
y garantismo, Fontamara, México, 1997.

LAS VIRTUDES CÍVICAS Y LA CUESTIÓN DE LA ESTABILIDAD.
¿HACIA UN PERFECCIONISMO LIBERAL?*
CIVIC VIRTUES AND THE QUESTION OF STABILITY.

TOWARDS A LIBERAL PERFECTIONISM?
FRANCESCO BIONDO
Università di Palermo

Resumen: En este trabajo intentaré explicar por qué las virtudes cívicas constituyen una
condición necesaria para la estabilidad de las instituciones en un Estado libe-
ral. Sin embargo, este punto pone en entredicho algunas de las coordenadas de
la topografía moral de Rawls. Por esta razón, presentaré una interpretación de
las últimas obras de Rawls que pueda tener en cuenta el papel de las virtudes
cívicas en el fortalecimiento de las instituciones en una comunidad “político-
liberal”. Finalmente, expondré por qué una cierta versión del perfeccionismo
liberal es coherente con la doctrina rawlsiana y puede a la vez tomar en serio el
papel de las virtudes cívicas sin constituir una forma de paternalismo legal.
Abstract: In this paper I will try to show why civic virtues are a necessary condition for
the stability of liberal institutions. However, this point compromises some of
the coordinates of Rawls’ moral topography. Therefore I will present an
interpretation of the last Rawls’ production that can give a better
understanding of the role of civic virtues in strengthening the stability of
political institutions in a political liberal community. Finally I will show why
a certain form of liberal perfectionism is coherent with Rawls’ doctrine and can
* Este articulo es el resultado de la estancia financiada por la Universidad de Valencia

para profesores invitados (ref. UV-ESTPC-10- 24417). Agradezco a todos los participantes en
el seminario para profesores del Departament de Filosofía del Dret, Moral i Política de la Uni-
versidad de Valencia por sus comentarios y críticas. Sin embargo, soy el único responsable de
los errores. Doy las gracia también a Lucia Aparicio Chofré por revisar mi castellano. Dedico
este trabajo a la memoria del Prof. Nicola Alberti, ejemplo de excelencia académica.

180 Francesco Biondo
take the role of civic virtues seriously without falling into unacceptable forms
of legal paternalism.
Palabras clave: virtudes cívicas, razón pública, paternalismo, perfeccionismo li-

beral
Keywords: civic virtues, public reason, paternalism, liberal perfectionism
No hay duda de que las virtudes sean importantes en la estabilidad de

las instituciones políticas. Al fin y al cabo, las instituciones viven o mueren
cuando la gran mayoría de los ciudadanos se forma o no, sus ideas y accio-
nes de acuerdo con los valores y las normas que estas instituciones produ-
cen y proporcionan a los ciudadanos. Como afirma Anna Pintore en su libro
“I diritti della democrazia” no podemos pensar que sean los jueces los que
defienden las instituciones democráticas mientras que los ciudadanos no
manifiestan interés alguno en el mantenimiento de estas instituciones y obe-
decen a las leyes únicamente por el temor de las sanciones (o peor incluso, al
intentar sacar algún tipo de ventaja de la ineficiencia de algunas normas)1.
Sobre este punto parece que no hay conflicto entre los partidarios de la
democracia deliberativa (en particular los republicanos2) y los que rechazan
esta forma de legitimación al considerarlas teorías con un carácter falsamen-
te procedimental y además antipluralista3. Ambas partes reconocen que sin
una ciudadanía informada, que reconozca la legitimidad de las instituciones
y acepte el valor moral de la participación en los asuntos políticos, no se
puede mantener una estabilidad en las instituciones democráticas.
Sin embargo, creo que el papel que las virtudes juegan en las teorías polí-
ticas, con frecuencia no está tan claro como a simple vista pueda parecer4. Por
una parte, existen ciertas dudas, legítimas hay que apuntar, que consideran
que invocar las virtudes, aunque sean unas virtudes “cívicas” o “políticas”,
implica una forma de monismo moral o, peor aún, de “enforcement of mo-
1
A. PINTORE, I diritti della democrazia, Roma Bari, Laterza, 2003 pp. 129-130.
2
J. L. MARTÍ, La república deliberativa. Una Teoría de la democracia, Marcial Pons, Madrid-
Barcelona, 2006.
3
J. WALDRON, The Dignity of Legislation, Cambridge University Press, 1999 pp. 151-
156, PINTORE, op. cit., pp. 76-78.
4
El termino virtud es polisémico, pero lo usaré solo en el sentido, de orígen aristotélica,
de disposición o costumbre a ser una persona buena y a la vez justa, tal y como parece enten-
derlo también J. RAWLS A Theory of Justice, (1971), Revised Edition, Oxford University Press
1999 (desde ahora TJ) pp. 167, 382.

Las virtudes cívicas y la cuestión de la estabilidad 181
rals”, con la consiguiente limitación de las libertades individuales. Por otra

parte, hay hoy en día una mayor conciencia de la necesidad de aumentar la
participación ciudadana a fin de evitar el peligro de que nuestras democracias
se puedan trasformar en unas oligarquías legitimadas a través de los plebisci-
tos. Las teorías de la democracia deliberativa se toman en serio la crisis del
funcionamiento de las democracias “reales” y proporcionan unos principios y
unas prácticas que pueden llevar a cabo el ideal de una participación informa-
da de los ciudadanos en los asuntos que les afectan. Y en estas teorías se pre-
senta como un elemento central en el mantenimiento de la democracia delibe-
rativa, la idea de que los ciudadanos tengan unas motivaciones adecuadas
para participar en las deliberaciones y en presentar unas propuestas que pue-
dan ser aceptadas por otros ciudadanos (y eventualmente revisarlas en el caso
de que estos argumentos no sean aceptados por los demás ciudadanos)5. Estas
virtudes, al menos en las teorías republicanas de la democracia deliberativa,
son en realidad la mejor garantía para que las instituciones democráticas per-
duren en el tiempo, en cuanto que incluso el mejor diseño institucional puede
fracasar si las instituciones no cuentan con el apoyo de los ciudadanos.
Pero, ¿qué pasa con la idea de que las concepciones políticas son “inde-
pendientes” de las concepciones morales generales, en cuanto que se dirigen
únicamente a legitimar las instituciones y no a lograr el bienestar colectivo o
individual? ¿No será qué, detrás del republicanísimo, se esconde un aristo-
telismo disfrazado, es decir un perfeccionismo que ve la vida política como
el sumo bien? ¿Y qué nos queda de la prioridad de la justicia sobre el bien?
Creo que para tratar de dar respuesta a estas preguntas es necesario
analizar la evolución del pensamiento de Rawls en relación con el papel que
las virtudes cívicas desempeñan en su doctrina de la justicia y en particular
en su doctrina de la estabilidad.
En primer lugar explicaré como la doctrina de la estabilidad pone en en-
tredicho las coordinadas que determinan su “topografía moral”, y como, por
lo tanto, no existe una separación precisa entre las doctrinas políticas y las
doctrinas comprehensivas “razonables”. Se trata de doctrinas “co-originarias”
que se justifican mutuamente en una argumentación circular.
Si mi explicación es convincente, entonces creo que se debería aceptar la
idea de que la última evolución de la doctrina de Rawls es coherente con
una forma de perfeccionismo de corte liberal.
5
MARTÍ, op. cit., pp. 250-251 y 297-307.

Como voy a explicar al finalizar este ensayo, una doctrina perfeccionista

liberal
1) no impone el desarrollo de las virtudes a través de la sanción, como
parecen hacer otras formas de perfeccionismo, como la de George;
sino que pone de manifiesto el importante papel de la educación en
las virtudes cívicas. Se trata de una forma de perfeccionismo, en
cuanto que motiva a los ciudadanos a formarse concepciones razo-
nables del bien, acordes con el deber de civismo (duty of civilty), sin
que se impongan medidas coercitivas;
2) afirma que el Estado tiene la obligación de cuidar de las virtudes
de los ciudadanos y de intervenir en algunas elecciones privadas
de mayor alcance (por ejemplo que plan de financiación para la ju-
bilación elegir entre toda la oferta existente de este tipo de planes
en el mercado) a través de la elaboración de sistemas de arquitec-
tura de las elecciones (para reducir el riesgo de asimetría informa-
tiva);
3) asume que los derechos que los ciudadanos tienen frente al estado
implican unos deberes de los ciudadanos de cuidar de estas virtu-
des, para reducir el riesgo moral (como por ejemplo comportarse de
forma arriesgada sabiendo que no se pagarán los costes);
4) no tiene como finalidad realizar una forma de excelencia de los ciu-
dadanos a costa de otros valores que ellos puedan realizar en su
ámbito privado. Por el contrario, se tiene en consideración que las
intervenciones públicas tienen un margen de ineficacia que depen-
de del derecho de los ciudadanos a equivocarse y a no reconocer
que es mejor para ellos. Siendo el perfeccionismo liberal, que consi-
dero compatible con la idea de virtudes cívicas en una comunidad
liberal, una doctrina coherente con la idea de pluralismo “razona-
ble”, no se podrá escapar a la presencia de casos de elecciones trági-
cas entre derechos.
1. LAS VIRTUDES EN LA TOPOGRAFÍA MORAL DE CORTE LIBERAL

(E IGUALITARISTA)
Es necesario matizar la idea de la necesaria presencia de virtudes cívicas

en las democracias liberales. Muchos autores, que siguen el patrón teórico
de la doctrina de la justicia como equidad, afirman que las virtudes no se in-

cluyen en la definición del concepto de sociedad justa6, sino sólo en sus con-
diciones de hecho que pueden ser necesarias para su estabilidad7. Se trata
entonces de instrumentos no de fines.
Siguiendo el magisterio de Rawls, se podría decir que la justicia no tiene
por objeto las virtudes de los ciudadanos, es decir sus méritos (TJ pp. 273-
277)8, sino las instituciones básicas, sus características y sus límites (TJ p. 6-8,
TF pp. 10-11)9. Las virtudes son la consecuencia del buen funcionamiento de
las instituciones en cuanto que, los ciudadanos tienen la capacidad de reco-
nocer que son tratados de forma equitativa por los poderes públicos y este
reconocimiento refuerza las relaciones cooperativas reciprocas entre los pro-
pios ciudadanos (TJ pp. 347-350; JF pp. 121-122). Las virtudes son unas con-
diciones que favorecen la justicia, proporcionan unas motivaciones, pero no
constituyen parte de su definición ni objeto de la estructura básica de la so-
ciedad. Por el contrario, las doctrinas del bien están limitadas por la doctri-
na de la justicia (TJ pp. 349-350).
6
No me voy a detener a criticar definiciones de hechos sociales, como son los valores,
que se fijan solo en sus características, sin tener en cuenta sus finalidades o sus condiciones
de existencia. Está claro que presentar una teoría de la democracia que define este régimen
como el poder de participación de los ciudadanos y no se pone la cuestión de los poderes
de las mayorías contra las minorías, o de la posibilidad de vetos por parte de las minorías
en contra de la decisiones de la mayoría, es simplemente una teoría defectuosa, porque se
dirige solo a ofrecer un nombre, una definición, pero no ofrece razones para elegir esta de-
finición a costa de otras a partir exactamente de la determinación de las condiciones de
existencia de la institución que pretende definir. Y esto creo es el riesgo al que se exponen
las teorías “mínimas” de la democracia, como la que es ofrecida por parte de PINTORE, op.
cit., pp. 15-23.
7
P. VAN PARIJS, Real Freedom for All. What (if anything) can justify Capitalism. Claren-
don Press, Oxford,1995 expresa perfectamente esta tesis, a través de tres argumentos: 1) que
aunque sean las virtudes una precondición fáctica de la sociedad libre no forman parte de su
definición (p. 17), 2) que no hay una relación necesaria (pero puede haber una relación instru-
mental) entre virtudes y libertad, en cuanto somos libres de hacer algo malo (pp. 18-19), 3)
que el Estado debe ser neutral ante las distintas doctrinas del bien si quiere expresar un igual
respeto hacia las diversas doctrinas del bien, y esto es necesario en cuanto que la sociedad no
puede realizar una concepción perfeccionista de la justicia (p. 28). Vease también, por último
J. TENA SANCHEZ, “El papel de la virtud cívica en el liberalismo Igualitarista”, Isegoria,
núm. 41, 2009, pp. 163-180.
8
Vease también J. RAWLS, Justice as fairness. A restatement, E. Kelly (ed.), Belknap Press
of Harvard University Press, 2001, (desde ahora JF) pp. 72-73.
9
Vease también J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York,
1993, desde ahora PL, p. 11.

Pero, es cierto que en TJ pp. 229-233 y en JF p. 57 Rawls afirma que la es-

tructura básica de la sociedad tiene el deber de educar a los ciudadanos a re-
conocerse como libres e iguales. Por esta razón, en TJ p. 231 Rawls afirma
que la justicia como equidad y el perfeccionismo son contrarios al utilitaris-
mo. Sin embargo, este autor sigue afirmando que no es necesario presupo-
ner un punto de vista perfeccionista, en cuanto que dado el funcionamiento
de la posición originaria y el deseo hacia los bienes primarios, podemos asu-
mir que habrá unanimidad acerca de la formulación de los principios de jus-
ticia10. En PL esta separación entre las virtudes y las doctrinas políticas pare-
ce precisarse, en la medida que precisamente las partes de TJ en las que se
presentaban la teoría de las virtudes en la justicia como equidad están consi-
deradas como “no realistas”, al menos en el marco de las sociedades plura-
listas (PL p. XVII)11. En este sentido, y teniendo en cuenta estos matices, las
virtudes no entran en la “topografía moral” de corte liberal que Rawls nos
ofrece, y muchos autores liberales, como Van Parijs, comparten.
Las coordenadas de la topografía liberal (o al menos algunas de ellas) se
pueden apreciar del siguiente modo12.
10
“In order to find an Archimedean point it is not necessary to appeal to a priori or perfectionist
principles. (…) The original position is so characterized that unanimity is possible; the deliberations of
any one person are typical of all. Moreover, the same will hold for the considered judgments of the citi-
zens of a well-ordered society effectively regulated by the principles of justice. Everyone has a similar
sense of justice and in this respect a well-ordered society is homogeneous. Political argument appeals to
this moral consensus.” TJ p. 232.
11
Creo se pueden dar dos interpretaciones de esta falta de “realismo”. Una afirma que
TJ no es realista al no conseguir explicar porque los ciudadanos que desarrollan sus concep-
ciones razonables del bien bajo el pluralismo razonable aceptan los mismos principios políti-
cos y por ello, se introduce la noción del consenso entrecruzado. En este caso las dos obras
tendrían concepciones de la motivación moral que no son contradictorias sino más bien com-
plementarías (como me sugiere la Profesora María Pilar Altable). Basándonos en otra inter-
pretación, que yo comparto, se podría decir que la falta de realismo de TJ se refiere a un exce-
so de obligaciones morales a cargo de los ciudadanos que no comparten la doctrina
comprehensiva liberal expuesta en la última parte de TJ. En este caso las dos obras, acerca de
la cuestión de la “razonabilidad” de la motivación, serían contradictorias. De todas formas no
creo que mi argumento dependa de una de esas interpretaciones.
12
Hablamos de “topografía” solo con fines “retóricos”, se trata de una metáfora, no de
una descripción de una realidad física, o de la interpretación de un concepto de un particular
autor (ni siquiera un concepto del mismo Rawls). Se trata, sin embargo, de una metáfora de
corte normativo que no es nueva en el debate de teoría política (M. WALZER, “Liberalism
and the art of separation”, Political Theory, núm. 12, 1984, pp. 315-330, habla por ejemplo del
liberalismo como “arte de la separación”).

En un lado se encuentra la vida pública. En el otro, la vida privada. La

primera se valora a través de normas políticas que pueden ser justificadas
también a través de unas doctrinas coherentes con los principios de la justicia
como equidad, pero no dependen de esas doctrinas comprehensivas (la con-
cepción de la justicia es “free-standing”). La segunda se rige por normas de
doctrinas comprehensivas que deben ser justificadas por principios de justi-
cia. La vida pública, entonces, determina los argumentos para justificar las
normas que debemos seguir en algunos ámbitos de nuestra vida privada, en
cuanto no hay una separación entre las dos esferas (véase la aplicación de los
principios de justicia en la familia, JF pp. 164-165)13. Sin embargo, la justicia
como equidad no mira a la verdad moral o a la vida feliz, sino al consenso en-
trecruzado entre las doctrinas razonables pero comprehensivas y por esto tie-
ne un alcance parcial, no se dirige a realizar un bien completo, sino la justicia
de las instituciones. En este modo Rawls argumenta a favor de la distinción
entre la justicia y otros ideales (TJ pp. 8-9), y afirma el limitado alcance ético
de una justificación política (TJ p. 15)14. De todas formas, él admite que el
mantenimiento de la sociedad justa es un bien no instrumental (PL pp. 201-
204), y por esto, es justo que el Estado cuide de las virtudes políticas de sus
ciudadanos. Sin embargo esto no significa que el liberalismo político sea una
forma de “humanismo cívico” que pone la participación política como un
bien superior a otros bienes (PL pp. 205-206, y JF pp. 142-145). El liberalismo
político no es una forma de perfeccionismo en cuanto que no se dirige a for-
13
Vease también J. RAWLS, “The idea of Public Reason revisited” (1997), en id. Collected
Papers, S. Freeman (ed.), Harvard University Press, 2001, desde ahora IPRR, pp. 588-589.
14
Esta división ha sido criticadas por parte de autores liberales, pero perfeccionistas,
como J. RAZ, Morality of Freedom, Oxford University Press, 1986, p. 4, que niegan que se pue-
da separar entre morales políticas y morales individuales. Tal y como veremos, no estoy en
desacuerdo con el intento de producir unas doctrinas morales “políticas” (que tienen como
objeto principal las relaciones entre los ciudadanos y las instituciones) y no “comprehensi-
vas”, sino con la idea de que éstas no tengan en cuenta los deberes que los ciudadanos tienen
hacia ellos mismos, tal y como el perfeccionismo afirma (S. WALL, “Perfectionism in Moral
and Political Philosophy”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2008 Edition), Edward
N. Zalta (ed.), URL = http://plato.stanford.edu/archives/fall2008/entries/perfectionism-moral/, par.
2.3). Hay quien afirma que la idea de deberes hacia sí mismo es el resultado de una concep-
ción “religiosa” de la moral (B. GERT, “The Definition of Morality”, The Stanford Encyclopedia
of Philosophy (Fall 2008 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = http://plato.stanford.edu/archives/
fall2008/entries/morality-definition/). Pero, como veremos, se puede hablar de unos deberes de
los ciudadanos de cuidar de sus virtudes y que estos deberes son una condición para el man-
tenimiento de las instituciones, y su desarrollo.

mar a unos ciudadanos “excelentes”, sino sólo ciudadanos “razonables” que

cooperan con otros de forma recíproca (JF pp. 151-152).
En segundo lugar, las concepciones del bien forman parte del debate
político, pero mientras que a nivel legislativo se pueden tomar decisiones
partiendo de las concepciones comprehensivas de los ciudadanos, a un ni-
vel constitucional, que afecta precisamente a la Estructura Básica, las deci-
siones deben justificarse sólo a partir de la razón publica, que es la cultura
política fruto del consenso entre ciudadanos libres y iguales (PL pp. 217-
220). Y las decisiones a nivel legislativo están bajo los límites determinados
en el nivel constitucional (PL p. 338), aunque en este nivel legislativo se pue-
den tener en cuenta las preferencias morales de los ciudadanos a través de la
regla de la mayoría (JF p. 152). Sólo así se pueden mantener las relaciones re-
cíprocas entre ciudadanos con diferentes creencias religiosas o morales, sin
dejar que las mayorías limiten las libertades básicas (PL pp. 227-230)15.
En tercer lugar, la justicia como equidad, en el sentido de una concep-
ción política de la justicia, constituye un conjunto de proposiciones que son
coherentes (aunque solo en condiciones ideales16) y completas en el sentido
que pretenden ofrecer una respuesta a todas las cuestiones de libertades bá-
sicas y pretenden determinar los elementos constitucionales esenciales (PL
p. 225, y IPRR p. 585). Y esta concepción puede ser aceptada por parte de los
ciudadanos que tengan diferentes creencias, siempre que estas concepciones
puedan mantener los ideales de la legitimidad democrática: es decir la libre
e igual participación de los ciudadanos (es la “inclusive view” de la razón
15
Se puede apreciar una diferencia entre TJ y PL acerca de la cuestión de la aplicación
de los principios de justicia en los diferentes niveles de producción de las normas jurídicas (lo
que en otros lugares de la obra de Rawls, se conoce como cuestión del “aumento del espesor
del velo de ignorancia”, o “Thickening of veil of ignorance”). Mientras en TJ pp. 171-176 se re-
suelve la cuestión a través de la secuencia en cuatro estadios, en PL ni siquiera se encuentra
este concepto. Parece que la cuestión en PL sea sólo que ciudadanos con diversas creencias
acepten la misma concepción de justicia, no importa como ésta pueda desarrollarse en los di-
versos estadios. Lo único que parece importar es que se esté de acuerdo en el nivel de los ele-
mentos constitucionales esenciales que justifican las leyes, en cuanto sólo en este nivel se
aplica la razón pública (PL, p. 214) y el deber de civismo de los ciudadanos (PL, pp. 217-219).
16
“By the way of comment, these principles and priority rules are no doubt incomplete. (…)
Thus the ranking of the principles of justice in ideal theory reflects back and guides the application of
these principles in nonideal situations. It identifies which limitations need to be dealt with first. In the
more extreme and tangled instances of nonideal theory this priority of rules will no doubt fail; and in-
deed, we may be able to find no satisfactory answer at all” (TJ, p. 267).

pública expuesta en PL pp. 247 sgg). Por el contrario, no son posibles formas
de acuerdos razonados entre las doctrinas comprehensivas que se dirigen a
descubrir “la” verdad moral (y no la legitimidad como razonabilidad), en
cuanto que la verdad de unas implica la falsedad de las demás. En socieda-
des con instituciones liberales, además es inevitable que se desarrollen con-
cepciones diferentes del bien. Por lo tanto, la naturaleza completa de la doc-
trina de la justicia se presenta como una condición necesaria para la
justificación en un entorno pluralista (PL pp. 125-129, y p. 144).
Finalmente, hay otra coordenada. El ámbito de la justicia es el ámbito de
la aplicación justificada de las sanciones legales (PL, pp. 139-140). Las virtu-
des no son objetos de justicia en cuanto que el uso de la fuerza para su de-
fensa no está justificado, así como no se puede imponer a los ciudadanos
que mantengan en su vida unas concepciones morales determinadas. Y el
uso de la fuerza es necesario para que las doctrinas comprehensivas puedan
mantenerse dado el “hecho del pluralismo” (es el “hecho de la opresión”,
PL p. 37, JF pp. 33-34). Por esta razón, el ámbito del político, y de la justicia,
está separado del ámbito de las doctrinas comprehensivas y de las virtudes
que estas doctrinas pretenden desarrollar. Si no fuese así, se abriría el cami-
no al uso de las sanciones en todos los ámbitos de la vida de los ciudadanos
limitando consiguientemente sus libertades y violando el principio de legiti-
midad democrática que impone que los ciudadanos sean tratados como li-
bres e iguales participantes en la cooperación.
La topografía moral de Rawls se resume en la idea de que las institucio-
nes justas son neutrales en los fines, en el sentido de que en su funciona-
miento las instituciones políticas no reconocen un valor moral superior a
una determinada concepción razonable del bien a costa de otras y su labor
puede ser aceptada por parte de ciudadanos en un plano de igualdad17. Sin
embargo, aunque la neutralidad en los fines afirma la superioridad de algu-
nas formas de vida e insta al ejercicio de algunas virtudes necesarias para la
estabilidad de las instituciones políticas, esto no significa que se acepten for-
mas de perfeccionismo moral propias de las doctrinas comprehensivas, en
cuanto se trata de doctrinas que son legítimas en el ámbito privado (como
las asociaciones, por ejemplo), pero no pueden proporcionar una justifica-
ción política (PL pp. 193-195, JF pp. 153-154 n. 28).
17
La crítica a la neutralidad es una constante de las diferentes doctrinas perfeccionistas.
Vease entre muchos J. RAZ, op. cit., pp. 110-121, y G. SHER, Beyond Neutrality. Perfectionism
and Politics, Cambridge University Press, 1997.

Pero hay una cuestión que pone en entredicho la topografía moral de

Rawls. Es la cuestión de la estabilidad y de la condición de realización de
la justificación política. Como afirma Rawls (JF p. 4) la filosofía política
puede ser concebida como una utopía realista: es decir un análisis de cómo
se pueden realizar y mantenerse en condiciones reales nuestros ideales. En
este sentido la cuestión de la estabilidad forma parte de la descripción de
como partidarios de diferentes concepciones morales puedan ponerse de
acuerdo acerca de la justificación de unos principios políticos y de unas
instituciones.
Intentaré argumentar que existe una tensión no resuelta en la doctrina
liberal de Rawls, que constituye el patrón de las doctrinas de la justicia de
corte liberal, entre el concepto de estabilidad y la “topografía moral” que es-
te autor nos ofrece. Argumentaré como la noción de estabilidad y el papel
de las virtudes cívicas ponen en duda estas cuatro coordinadas de la topo-
grafía moral de Rawls, que he presentado anteriormente, y por consiguiente
se puede argumentar a favor de una interpretación que considero más con-
vincente de su doctrina acerca de las relaciones entre las doctrinas políticas
y las doctrinas morales comprehensivas que se justifique a partir, precisa-
mente, de la función de las virtudes cívicas.
2. LAS VIRTUDES CÍVICAS Y LA ESTABILIDAD (EN EL ÚLTIMO

RAWLS)
Como ya ha expresado Rawls en “A Theory of Justice” (TJ pp. 434-441)

“Political Liberalism” (PL pp. 140-144) y en su última obra “Justice as fair-
ness. A restatement”(JF pp. 124-126, y 184-186), la noción de estabilidad no
depende sólo del éxito del modus vivendi, sino que este consenso depende
de la formación de preferencias en un marco institucional que ya reconoce a
los ciudadanos como “libres e iguales”. Pero, ¿cómo pueden mantenerse es-
tables estas instituciones? No es suficiente que éstas puedan utilizar la fuer-
za de manera legitima para limitar los casos de free-riding, en cuanto por
definición este no es estabilidad como la considera Rawls (PL, p. 142).
La “cuestión de la estabilidad” implica dos cuestiones: 1) si los ciudada-
nos que crecen bajo instituciones justas pueden desarrollar un “sentido de
justicia” que les pueda motivar a aceptar unas distribuciones justas aunque
no sean las que a ellos más les aventajan; 2) si es posible que unos ciudada-
nos con concepciones diversas del bien puedan aceptar una concepción polí-

tica fruto de un consenso entrecruzado entre diversas doctrinas comprehen-

sivas razonables (PL p. 141).
A las dos cuestiones Rawls contesta positivamente, pero lo hace en los
dos casos a través de dos nociones muy parecidas de las virtudes.
En primer lugar Rawls cita el “sentido de justicia”, que proporciona a
los ciudadanos “a sufficient motivation of the appropriate kind acquired un-
der just institutions” (PL pp. 142-143)18. De este modo se evita que se pue-
dan siempre negociar, por parte de los que más recursos tienen, formas de
distribución que les aventajan19. Entonces, los más ricos tienen tres razones
para conformarse con los resultados de la distribución según la doctrina de
la justicia como equidad: 1) a causa de la educación llevada a cabo por parte
de la concepción política, los ricos se sienten parte de un sistema de coope-
ración mutuamente ventajoso20, 2) se ven como ya aventajados por la suerte
y por el sistema de distribución, 3) nutren la confianza de que el principio
de diferencia no permite que nadie explote a nadie (JF, pp. 125-126)21.
18
Hay que subrayar que Rawls en PL p. 143 n. 9 cita el capitulo VIII de TJ capítulo que
previamente, en la p. XVII había considerado parte de una doctrina “irrealista”. Esto conside-
ro, aumenta las dudas acerca de la coherencia del concepto de sentido de la justicia en la doc-
trina de la estabilidad al menos en PL.
19
Tal y como temen G. A. COHEN, Incentives, Inequality, and Community, in G.B. PE-
THERSON (ed), Tanner Lectures on Human Values,, University of Utah Press, Salt Lake City,
1992, y VAN PARIJS op. cit. pp. 226-227: es decir aceptamos no tocar el patrimonio de los ri-
cos, para no empeorar todavía más la situación de los pobres.
20
Me parece que en este punto, la educación al mantenimento y a la formación de un
sentido de la justicia como condición necesaria para que se desarrolle y se mantenga una so-
ciedad justa hace que la posición de Rawls resulte bastante similar al ethos igualitario del que
habla G. A. COHEN, If you are an egalitarian, how come you are so rich?, Harvard University
Press, Cambridge Mass., 2000, pp. 128-133.
21
Este punto podría constituir una premisa de un argumento que justifique la idea de
Rawls según la cual debemos, en el constructivismo político, asumir, como medio de repre-
sentación, que las sociedades son cerradas (PL p. 12). Solo de este modo se podría pensar que
la educación funcione y que los más aventajados no puedan tener la oportunidad (o mejor
aún considerar justo lo) de sacar los beneficios de la cooperación y llevarlos a otros sitios, tal
y como hoy pasa. Hay quien, como Van Parjis, no comparten estas premisas en cuanto afir-
man que las sociedades no son cerradas, y la circulación de los capitales lo confirma, y por es-
to, necesitamos una doctrina de la justicia de alcance global. Sin embargo, se podría argu-
mentar que la propuesta de Van Parijs del patriotismo de los consumidores –para minimizar
las consecuencias del capitalismo global hace falta poner aranceles sociales para que los con-
sumidores no compren bienes producidos a través de la explotación, VAN PARIJS op. cit.,

En segundo lugar, hay que reconocer que el consenso entrecruzado de-

pende del hecho de que ciudadanos con diversas concepciones del bien
compartan virtudes cívicas (tolerancia, capacidad de hacer un compromiso,
razonabilidad, sentido de justicia) que hacen posible la cooperación. Pero
estas virtudes son una forma de capital social y como tales pueden despre-
ciarse (PL p. 157 y nota 23, JF pp. 117-118). Entre tales virtudes se encuentra
la virtud de satisfacer el “deber de civismo” (que es un deber únicamente
moral y no legal), es decir, el deber de todos los ciudadanos, no sólo de los
políticos, los jueces o los funcionarios, de presentar únicamente argumentos
que puedan ser aceptados por parte de otros ciudadanos libres e iguales (PL
p. 118, y pp. 217-218).
Pero no se debe olvidar que las virtudes compatibles con la justicia como
equidad son sólo las virtudes políticas, y que éstas no presuponen “particular
comprehensive doctrine and hence, although it is a (partial) conception of moral wor-
th, it is consistent with the priority of right” (JF p. 142). La justicia como equidad
es una forma de republicanismo, y no de humanismo cívico: la participación
es un medio para defender las instituciones, no es un fin en sí mismo. Sólo a
través de una ciudadanía informada y que reconoce el valor de las institucio-
nes justas se pueden mantener las democracias (JF pp. 142-145). La educación
se dirige a formar a los ciudadanos, no a convencer sobre la bondad de formas
comprehensivas de liberalismo22. Los seguidores de las concepciones morales
pp. 231-233– asume el mismo punto de partida que Rawls: debemos limitar la posibilidad de
21
que cada uno pueda elegir el sitio donde más le conviene poner en marcha sus negocios. En
este caso, yo creo que se pueda afirmar que, igual que la posición originaria es un medio de
representación, la idea de las sociedades cerradas expresa la intuición moral de que para re-
solver problemas de coordinación debemos asumir unas limitaciones de las libertades de cir-
culación de los bienes y capitales, en cuanto que esos recursos son el fruto de una coopera-
ción entre libres e iguales. Por lo tanto, no hay contradicción entre la idea que las sociedades
deben ser imaginadas como “cerradas” y el desarrollo de una doctrina de la justicia interna-
cional.
22
El papel de la educación en el liberalismo ha sido objeto de amplia discusión entre los
partidarios de interpretaciones perfeccionistas del liberalismo. Vease, W.A. GALSTON, Liber-
al purposes. Goods, virtues, and diversity in the liberal state, Cambridge University Press, 1991 pp.
242-255, S. MACEDO, Liberal Virtue. Citizenship, Virtue, and Community in Liberal Constitution-
alism, Oxford, Clarendon Press, 1990, pp. 98-99, 273-274. Sobre la “civic education” veáse, entre
muchos, S. MACEDO, Diversity and distrust, Civic education in multicultural democracy, Har-
vard, Harvard University Press, 2000 y en último J. CRITTENDEN “Civic education”, in The
Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2009 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL= http://
plato.stanford.edu/archives/spr2009/entries/civic-education/

o religiosas que rechazan el valor de la vida política tienen derecho a no parti-

cipar en ella, pero tienen también el deber de reconocer los derechos políticos
y civiles de los demás ciudadanos (JF pp. 156-157).
Para clarificar aún más la tesis de la centralidad de las virtudes (y de la
educación en las virtudes) se pueden poner de relieve dos argumentos pro-
puestos por Rawls: uno histórico y otro sociológico.
Hay casos históricos en los que la ciudadanía, aunque vivía bajo institu-
ciones justas, no había tenido la voluntad, por falta de cultura política, de
defender estas instituciones (como es el caso de la Alemania de entre gue-
rras). Por esta razón una democracia para existir necesita de una voluntad
popular que se dirija al mantenimiento de las instituciones democráticas y
constitucionales (JF p. 101)23.
El otro argumento es de corte “sociológico”. Muy a menudo se piensa que
existe la democracia sólo si los ciudadanos ya tienen un mínimo de virtudes
cívicas. Entonces una constitución que limite los poderes de la mayoría no es
necesaria, en cuanto que no son las leyes las que hacen virtuosos a los ciuda-
danos. También con instituciones justas, las democracias pueden caer (como
en el ejemplo de Weimar) o ser prácticamente inefectivas (como hoy en el sur
de Italia). Pero, las constituciones, y sus interpretaciones pueden ayudar a de-
sarrollar las virtudes cívicas: “Citizens acquire an understanding of the public poli-
tical culture and its traditions of interpreting basic constitutional values. They do so
by attending to how these values are interpreted by judges in important constitutional
cases and reaffirmed by political parties” (JF p. 146). Los conflictos de interpreta-
ción juegan un papel educativo en cuanto que instan a los ciudadanos a pre-
sentar argumentaciones “de principios”, aceptables por parte de todos los de-
más. Es verdad que los jueces pueden equivocarse, y lo hacen a menudo,
23
Pero nos podríamos preguntar si los ciudadanos que viven bajo instituciones justas no
sean responsables (sólo moralmente, por supuesto) del hecho de que se difundan culturas
políticas que no son justas o que ponen en peligro las instituciones. Rawls podría decir que sí,
en el sentido de que si cada ciudadano tiene el deber de mantener instituciones justas, enton-
ces tiene la obligación de cuestionar aquellas culturas que ponen en peligro estas institucio-
nes, por ejemplo con críticas públicas, protestas, boicoteos. Pero esto equivaldría a decir que
en algunos casos hay una primacía de las virtudes sobre las instituciones, argumento que
pone en entredicho, como ya veremos, la idea de que en el debate las argumentaciones políti-
cas gozan de prioridad por encima de las doctrinas comprehensivas. Se podría argumentar
que Rawls considera el ser virtuoso como un deber que sólo se manifiesta cuando nos encon-
tramos ante instituciones justas (TJ p. 382). Sin embargo no está claro si estamos obligados a
cuidar estas virtudes en el caso de instituciones justas pero ineficientes.

como en las diferentes sentencias de la corte suprema que consideran incons-

titucionales algunas legislaciones sobre la financiación privada de algunos
candidatos a un cargo público24. Sin embargo, la educación en las interpreta-
ciones constitucionales modifica las actitudes de los ciudadanos hacia las ins-
tituciones públicas. Se realiza de esta forma una especie de “ciudadano mo-
ral” que es lo que Mill habría denominado “progressive being”, aunque sólo
en el campo político (JF pp. 145-147)25.
3. ¿QUÉ QUEDA DE LA TOPOGRAFIA MORAL DEL LIBERALISMO

POLÍTICO?
La teoría de Rawls presenta en su último desarrollo una versión mucho

más comprometida con el asunto de la estabilidad de las instituciones y por
esta razón se pone de relieve el papel de las virtudes cívicas y de la educa-
ción “política” de los ciudadanos.
Pero ¿es este desarrollo compatible con algunas de las posiciones rawl-
sianas?
Es decir, ¿se puede mantener la “topografía moral” del liberalismo polí-
tico, tal y como antes la hemos presentado?
Creo que no, o mejor dicho, que la topografía debe ser matizada, a fin de
que se pueda tener en cuenta la necesidad de mantener las instituciones “es-
tables”.
Acerca de la primera coordenada, se puede decir que no hay duda de que
la justicia tiene un alcance parcial, y que la legitimidad no puede ser confundi-
da con la búsqueda del bienestar individual o colectivo. Esto no equivale pero
a considerar que los ciudadanos no puedan tener deberes “políticos” hacia
24
A este problema Rawls le llama “la maldición del dinero” (the curse of money), y reco-
noce las responsabilidades de la corte suprema por sus interpretaciones de la primera en-
mienda (PL pp. 359-363 y IPRR p. 580).
25
Creo que esta argumentación hace justicia con muchos de los malentendidos acerca
de la democracia constitucional, y sus límites. En particular ofrece un argumento contunden-
te en contra de las teorías, como la de PINTORE op. cit., que consideran que el concepto de
democracia es contradictorio con la doctrina de la judicial review y en general con los princi-
pios del constitucionalismo contemporaneo. Es decir, puede ser que los dos conceptos, o me-
jor dicho, algunas de sus interpretaciones, sean contradictorias, pero esto no significa afirmar
que no puedan existir instituciones que intentan compatibilizar los dos valores, tal y como
pasa en las democracias constitucionales.

ellos mismos (por ejemplo el deber de tenerse informado, o de participar en

los asuntos públicos para defender sus derechos26), al menos si nos tomamos
en serio la idea de Rawls de que los ciudadanos son personas que tienen el de-
ber de cooperar para el mantenimiento de instituciones justas (acerca del duty
of justice vease TJ pp. 98-101). Tal y como habíamos visto, el desarrollo y el
mantenimiento de una sociedad justa depende del hecho de que los ciudada-
nos ejerzan algunas virtudes cívicas. Esto parece un “deber de justicia”, pero
este deber no encaja con la distinción entre las doctrinas comprehensivas (que
afirman una doctrina completa del bien) y las doctrinas políticas (que conside-
ran sólo las relaciones entre ciudadanos). Es decir, puede que haya unas con-
cepciones comprehensivas razonables que asumen que los ciudadanos tienen
deberes hacia ellos mismos, pero estas concepciones no pretenden que estos
deberes sean sancionados (tal y como afirma Rawls acerca del duty of civilty
para los ciudadanos IPRR p. 577). Entonces, en la distinción entre doctrinas
comprehensivas y doctrinas políticas el eje de la justificación política no está
en el carácter limitado de las segundas, sino en la razonabilidad de las prime-
ras. Con lo cual no se puede descartar que existan deberes de los ciudadanos
que establezcan la obligación de cuidar de sus propias virtudes “cívicas” que
sean fruto de concepciones razonables del bien.
La segunda coordenada, también, precisa de una matización. Es decir
no está claro cuando los ciudadanos ejercen la “razón pública”, o cuando es-
tán bajo el “deber de civismo”. Parece que los ciudadanos ejerzan esta vir-
tud sólo en el marco de cuestiones constitucionales, pero esto parece un al-
cance demasiado limitado.
Se puede decir que si así fuese, los ciudadanos tendrían este deber sólo
muy pocas veces en sus vidas, es decir sólo en el caso referéndum confirmativos
de modificaciones de la constitución, o en el caso de la elección de una cámara
constitucional (es decir en los momentos de modificación de la constitución, o
de producción de nuevas cartas constitucionales). Esto a Rawls le parece claro y
él expresamente en IPRR p. 577 habla del deber de civismo como un deber tam-
bién en el momento de la elección de los representantes. Pero así surge una
cuestión, ya expresada por parte de otros autores. ¿Por qué el ciudadano debe
votar a un candidato que no expresa su concepción del bien? Si lo debe hacer
por qué es su deber político, entonces se debería asumir que el primado de los
26
No es una casualidad que Rawls considere la falta de información, la incapacidad o la
no voluntad de tomar decisiones por parte de la ciudadanía o la concentración del poder
como las peores amenazas para la estabilidad de las democracias. IPRR pp. 580-581.

valores políticos sobre los valores comprehensivos se basa en el primado moral

de la estabilidad de la comunidad política justa por encima de las concepciones
morales comprehensivas27. Pero esto resulta realmente parecido a lo que un
perfeccionista (republicano) podría decir28. Entonces, mejor reconocer un pri-
mado, limitado, de las obligaciones públicas por encima de las convicciones pri-
vadas, justificado a través de diversas concepciones comprehensivas, en lugar
de asumir que en condiciones ideales no surgen conflictos entre las doctrinas
comprehensivas razonables y los principios del liberalismo político, porque to-
dos los ciudadanos ya se reconocen como libres e iguales.
Pero, ¿es cierto que haya una separación entre las convicciones privadas
y las obligaciones públicas? O, por el contrario esta separación depende de
la naturaleza completa de la doctrina de la justicia? Llegamos así a un punto
que conecta la segunda con la tercera coordenada. Es decir, la distinción en-
tre las decisiones legislativas (donde los ciudadanos pueden votar según sus
convicciones comprehensivas) y las decisiones constitucionales (donde
cuentan únicamente las argumentaciones políticas pero que determinan, o
al menos limitan, el contenido de la legislación) está justificada por la idea
de que la doctrina de la justicia es completa y coherente. Si así no fuera, no
estaría claro de que manera es posible que las cuestiones constitucionales
sean objeto de una justificación política, y no comprehensiva29.
Sin embargo, la idea que haya una diferencia entre cuestiones constituciona-
les y cuestiones legislativas no consigue proteger el debate político de la influen-
cia de las doctrinas comprehensivas y por lo tanto, garantizar que las relaciones
27
S. MUHLHALL, A. SWIFT, Liberals and Communitarians, Oxford, Blackwell, 1993, pp.
220-222. GALSTON, op. cit., pp. 148-149.
28
Por esto GALSTON, op. cit. p. 148 afirma que “in the process, justice as fairness has ver-
ged on a kind of democratic perfectionism”. Pero hay quien como J.L. MARTÍ, “Pluralismo, per-
fezionismo e democrazia deliberative: una replica a Francesco Biondo”, Ragion Pratica, núm.
32, 2009, pp. 264-271 rechaza la idea que el republicanismo sea una forma de perfeccionismo.
29
Este punto pone de manifesto una diferencia entre la idea del carácter completo de la
doctrina de la justicia en TJ y en PL. Mientras la naturaleza completa de la doctrina en TJ parece
un resultado necesario de una labor deductiva, y por esto se habla de unanimidad en el proce-
dimiento de la posición originaria, en PL (pp. 240-241) parece más bien una condición necesaria
para que los ciudadanos no utilicen en el debate público argumentaciones que no sean razona-
bles. Pero, tal y como argumenta K. GREENAWALT, Private consciences and public reasons,
Oxford University Press, 1995 p. 120, no es el hecho de que los ciudadanos utilizen argumenta-
ciones que derivan de doctrinas comprehensivas que constituye una amenaza para la estabili-
dad de la sociedad, en cuanto que se podrían mantener estables las instituciones si los partici-
pantes con diferentes creencias comprehensivas “trust and want to learn from each other”.

entre los ciudadanos con diferentes creencias se mantengan en plano de la reci-

procidad. De hecho, la interpretación de las mismas cartas constitucionales es
causa de conflictos entre las diferentes doctrinas morales. Como es bien sabido,
las constituciones, especialmente las de la segunda post-guerra, están llenas de
términos morales ambiguos, que necesitan una constante labor de interpretación
y aplicación, que sin embargo no puede eliminar la indeterminación del signifi-
cado de muchos artículos de la ley fundamental. Este punto lo tienen muy claro
los filósofos del derecho, pero parece que no lo tengan tanto los seguidores del li-
beralismo político, al menos cuando afirman, como muy a menudo hace Rawls,
que la doctrina de la justicia es “completa”. Es decir, las doctrinas de la justicia
ofrecen respuestas a todas las cuestiones políticas. Pero esto no es tan cierto.
Rawls mismo en diversas ocasiones ha puesto de relieve la indeterminación de
la justicia como equidad, o porque nos encontramos en condiciones no ideales (y
no se puede seguir el orden lexicográfico entre los principios de justicia, TJ pp.
215-216, 267) o porque hay cuestiones que tienen más de una respuesta “razona-
ble” (rezar en los colegios, o el tema del aborto) y por esto se tiene que votar (IP-
RR pp. 603-606). Y la indeterminación no se reduce por los elementos constitu-
cionales esenciales que son el objeto de la razón pública, en cuanto la
indeterminación puede aumentar justo a causa de los conflictos de interpreta-
ción acerca de estos propios elementos (¿Es el aborto parte de estos elementos?
¿Es rezar en los colegios una violación de la laicidad de las leyes? ¿En qué consis-
ten las necesidades básicas cuya satisfacción forma parte de los elementos consti-
tucionales esenciales30?). En este caso, parece que el concepto de razón publica
sea necesario (en cuanto asegura que las opiniones públicas puedan dialogar en
un plano de reciprocidad IPRR p. 610), pero no es sólo insuficiente (por qué a tra-
vés de la razón publica no se llega a la misma conclusión, ivi p. 606) sino es de-
pendiente, en su aplicación, su nacimiento y su defensa, de las concepciones
30
En este caso, creo que Rawls no puede escapar de la crítica de indeterminación de su
doctrina acerca de las necesidades de los ciudadanos. Especialmente si se afirma que “below a
certain level of material and social well-being and of training and education, people simple cannot take
part in society as citizens, much less equal citizens”. PL p. 166. Está, sin duda, claro que la deter-
minación de estas necesidades es dependiente de las concepciones del bien de los ciudada-
nos. La imagen del ciudadano libre e igual parece depender de estas concepciones, a pesar de
que se presupone que esta imagen constituya la idea de reciprocidad que evalúa las doctrinas
comprehensivas. Es decir la legitimación es circular, y no fundacional. Sobre el tema del
carácter circular de la argumentación de Rawls vease SHER, op. cit., pp. 89-92 y B. CELANO,
“Ragione pubblica e ideologia”, en I. TRUJILLO, F. VIOLA (a cura di), Identità, diritti, ragione
pubblica in Europa, il Mulino, Bologna, 2007, pp. 369-373.

comprehensivas razonables (PL pp. 247-254). Pero, si el liberalismo político no

determina el contenido de la razón publica y por esto la razón píblica no es “ex-
cluyente” de otras concepciones del bien (IPRR, pp. 582-583), entonces, no queda
claro en qué sentido la doctrina política es “completa” o “free-standing”, es decir
independiente de las concepciones comprehensivas de la justicia31. En este senti-
do, parece que la razón pública es el resultado de la labor de la virtud cívica, y
Rawls admite que la razón pública es una manera de argumentar, no es una idea
de un sistema institucional (IPRR p. 602). Pero esto confirma la idea de que las
virtudes no son (sólo) el resultado de las instituciones, sino (más bien) constitu-
yen una de las condiciones de la estabilidad de estas instituciones. Y que para
que las democracias se mantengan hay que producir un “carácter moral” de los
ciudadanos, una disposición constante para modificar sus ideas del bien y de la
justicia, para llegar a los consensos entrecruzados que forman la razón publica32.
Acerca de la cuarta coordenada, se puede afirmar que la identidad entre per-
feccionismo y paternalismo es equivocada. Hay teorías comprehensivas que re-
chazan la coerción como instrumento para hacer morales a los hombres, como la
de Mill. Según este autor la coerción está injustificada en el sentido de que limita
las capacidades de desarrollo de los poderes de autonomía, desarrollo que es po-
sible sólo a través de intentos y equivocaciones33. El “hecho de la opresión”, en-
tonces, parece más un asunto sociológico, no una premisa de un razonamiento
moral que tiene que estar justificada. Se podría argumentar que ni siquiera los li-
berales a la Mill rechazan el uso de la coerción para mantener estables sus cultu-
31
Sobre la imposibilidad de proteger el debate polìtico de la influencia de las doctrinas
comprehensivas en el momento de interpretar los elementos constitucionales essenciales,
vease Greenawalt op. cit., pp. 115-119 y S. WALL, Liberalism, Perfectionism and Restraint, Cam-
bridge, Cambridge University Press 1998, pp. 41-42, 48-50, 215.
32
De este modo, creo que se reduce la distancia entre la doctrina de la justicia, el liberalis-
mo político de Rawls y las doctrinas de la “virtue ethics”, en cuanto que parece que este autor
acepte 1) la importancia de la formación del carácter de los ciudadanos a través de la educación
en las virtudes, 2) el carácter incompleto de las doctrinas normativas, 3) la necesidad de parti-
culares aptitudes para la producción, interpretación y aplicación de las normas morales. Sobre
la virtue ethics vease, como primera introducción R. HURSTHOUSE, “Virtue Ethics”, The Stan-
ford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2009 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = http://pla-
to.stanford.edu/archives/spr2009/entries/ethics-virtue/, y sobre la noción de “moral character” M.
HOMIAK, “Moral Character”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2009 Edition), Ed-
ward N. Zalta (ed.), URL = http://plato.stanford.edu/archives/spr2009/entries/moral-character/.
33
J.S. MILL, On liberty, (1st ed. 1859), Ware, Wordsworth, 1996 p. 19. y J. WALDRON,
“Mill and the Value of Moral Distress” (1st ed. 1987), en J. WALDRON, Liberal Rights, Cam-
bridge University Press, 1993 pp. 120-124.

ras. Pero esto significa no tomar en serio la idea (sociológica) del razonamiento
por la conjetura que usa Rawls (IPRR, pp. 590-591) para explicar como, de hecho,
los partidarios de diferentes doctrinas aceptan los mismos derechos de libertad.
Entonces, me parece que la idea del “hecho de la opresión” como tesis sociológi-
ca es contraria a la teoría del razonamiento por conjetura (a menos que no se asu-
ma que también que los partidarios de las doctrinas comprehensivas rechazarán
la idea del hecho de la opresión, pero esto significaría rechazar la idea del hecho
de la opresión, o asumir que los liberales á la Mill son unos ingenuos).
4. PARA UNA NOCIÓN DE PERFECCIONISMO LIBERAL. UNA PRO-

PUESTA
Como he intentado argumentar, el pensamiento de Rawls acerca del pa-
pel de las virtudes cívicas como condición para la estabilidad, y sus conside-
raciones sobre el uso de la razón pública como instrumento para reducir el
impacto del pluralismo en las sociedades con instituciones justas ponen en
entredicho las coordenadas del liberalismo político.
Las virtudes no parecen ser el resultado del éxito de las instituciones, ni
tampoco están limitadas por la primacía de la justificación política, sino pa-
recen ser co-originarias (tal y como lo son, en el plano teórico, las libertades
civiles y políticas), en el sentido de que son una condición necesaria para el
nacimiento (tal y como demuestra el caso histórico de los movimientos abo-
licionistas y de los derechos civiles en los Estados Unidos) y el manteni-
miento de las instituciones de la democracia deliberativa y de las institucio-
nes justas34. Parece paradójico, pero el reconocimiento del papel de las
virtudes hace menos abstracta la doctrina de Rawls, en cuanto que 1) ofrece
una solución al problema de la motivación de los ciudadanos, 2) explica en
qué sentido los ordenes de valores sociales puedan influirse mutuamente, 3)
pone de relieve el proceso constante de aprendizaje moral de los ciudada-
nos, aunque sea sólo como votantes y no como oficiales públicos35.
Hay algunas consideraciones que deben ser expuestas, para concretar
un poco una posible teoría perfeccionista en un sociedad de “pluralismo ra-
zonable”, tal y como la ha descrita Rawls.
34
Mientras en TJ pp. 382-383 las virtudes son el resultado de la labor de las instituciones.
35
Esto no significa que yo considere a Rawls un “perfeccionista”. No creo que sea importante
poner una etiqueta, me basta poner de relieve sus incertidumbres, y la posibilidad de que se pueda
hablar de un perfeccionismo liberal coherente con muchas de las ideas de liberalismo político.

En primer lugar, hay que reconocer que la doctrina perfeccionista que in-
tento esbozar rechaza la idea de que se pueda sancionar a los que no desean
ejercitar las virtudes cívicas, o los que no participan en la vida política36. Sobre
este punto, considero que hay mucha incertidumbre en el pensamiento político
hoy en día. Hay quien, como Robert P. George, bajo la idea de que hay que de-
fender la “ecología moral” de una comunidad, afirma que se pueden sancionar
los vicios, como por ejemplo el consumo de drogas o de pornografía, el hecho
de tener relaciones homosexuales o adulteras37. Hay también quien afirma, co-
mo Raz38, que no hay elecciones autónomas si éstas tienen como objeto elemen-
tos que no son evaluables, y, por lo tanto, argumentan que el principio del daño
se aplica también a los mismos agentes, con lo cual nadie tiene derecho a hacer-
se daño (aunque no consideran justificada la coerción para que los agentes no se
dañen a sí mismos39). Por el contrario, he argumentado que es posible una for-
ma de perfeccionismo de corte milliano que no sólo rechaza la coerción sino
también considera un valor, aunque sea limitado, el derecho de los ciudadanos
a equivocarse en las decisiones que afectan a su propio bienestar40.
En segundo lugar, se ha producido en los últimos años un largo debate
acerca de la legitimidad de medidas de “arquitectura de las elecciones” por
parte de agencias públicas, cuando están en juego elecciones privadas de gran
relevancia (como en la elección de un plan de pensiones). Sunstein y Thaler ha-
blan de una forma justificada de “paternalismo liberal” cuando se pueden de-
tectar casos de asimetría informativa entre los actores. En el caso de una gran
oferta de fondos de pensiones, los ciudadanos acaban por elegir las alternati-
vas equivocadas, o peor aún, aceptando unas condiciones demasiado onero-
sas, y casi siempre con grandes ventajas para los gestores de los fondos41. Es
decir, no es verdad que la simple presencia de un número de alternativas ma-
36
GALSTON, op. cit., 224-225. Pero hay liberales no perfeccionistas como C.S. NINO,
Ética de los derechos humanos, Ariel, Barcelona, 1989, pp. 417-418 que consideran la participa-
ción como un deber legal.
37
R. P. GEORGE, Making men moral: Civil liberties and Public Morality, OUP 1993, pp. 203-213.
38
J. RAZ, op. cit., pp. 411-412.
39
Ivi, pp. 412-421; como ejemplos de perfeccionismo no coercitivo vease también GALS-
TON, op. cit., pp. 178-179, J. CHAN, “Legitimacy, unanimity and perfectionism”, Philosophy
and Public Affairs, núm. 29, vol. 1, 2000 pp. 14-16.
40
F. BIONDO, “Two Types of liberal perfectionism”, Ratio Juris, vol. 18, núm. 4, 2005, pp.
519-535.
41
C. SUNSTEIN, R. THALER, Nudge. Improving Decisions About Health, Wealth, and Hap-
piness, Yale University Press, New Haven 2008, cap. 9.

yores produzca siempre una maximización de la utilidad de los que tienen que
decidir. Depende de las condiciones del mercado, y por ello, es legitimo que el
Estado, o, mejor, algunas de sus agencias puedan ofrecer una arquitectura (por
ejemplo que se imponga un plazo de tiempo antes de decidir) para que los ciu-
dadanos tengan menos riesgo de equivocarse, aunque estas elecciones tengan
como objeto la esfera privada. Por lo tanto, la idea de que todos los ciudadanos
sean destinatarios de formas de educación (sobre todo en materia de econo-
mía) no parece sólo una idea de los filósofos morales, sino una necesidad de re-
ducir los riesgos de asimetría informativa y de conseguir el ideal de transpa-
rencia en el ejercicio de todos los poderes, públicos y privados.
La obligación del Estado de informar a los ciudadanos y de convertirlos en
miembros plenamente cooperantes de la comunidad política en un plano de re-
ciprocidad, tal y como lo explica magistralmente Rawls, implica un deber corre-
lativo por parte de los ciudadanos de cuidar de las virtudes necesarias para que
las instituciones sigan siendo estables. Esto puede parecer una evidente viola-
ción del principio de no superar los “strains of commitments”, de no imponer
unos excesos en las obligaciones que el ciudadano puede tener hacia la comuni-
dad política (TJ pp. 153-154; PL p. 17, TF pp. 128-129). Pero no creo que lo sea,
en primer lugar, porque no se trata de conseguir al ciudadano “excelente”, sino
simplemente consciente de los costes que suponen los servicios que el Estado
ofrece (por ejemplo la sanidad, o la educación), como se financian (si a través de
los impuestos o de la contribución individual), y de las consecuencias que sus
elecciones pueden tener (por ejemplo, fumar o descuidar su salud). Esto no im-
plica realizar una comunidad de santos, o de sabios, sino reducir el riesgo de
“moral hazard” (moral azar), es decir dejar que sean otros los que paguen los
costes de nuestras elecciones. Y el deber de cuidar de las virtudes cívicas no
conlleva el riesgo de una sociedad totalitaria, más bien lo contrario, es decir una
sociedad de ciudadanos responsables42. Si pensamos que, después de más de
42
Este punto implica, creo, una preferencia, prima facie, de los modelos condicionales
de ayudas públicas a costa de los modelos universalistas (Sobre los modelos de políticas so-
ciales vease, entre muchos, M. FERRERA, Modelli di solidarietà, Mulino, Bologna 1993), y de
formas de prestaciones in kind y no in-cash. Sobre el tema vease S. KELMAN, “A Case for In-
Kind Transfers” en Economics and Philosophy, vol. 2, 1986, pp. 55-73, y L.A. JACOBS, Rights
and Deprivation, Oxford, Clarendon Press, 1993, pp. 104-110. Esta preferencia estaría justifica-
da, siempre prima facie, por la idea de que las intervenciones públicas no son “neutrales” en-
tre los estilos de vida de los ciudadanos, en el sentido de que el Estado tiene el deber de evitar
que los ciudadanos despilfarren los recursos de los que son beneficiarios (como por ejemplo,

dos décadas de discurso público acerca de los vicios del welfare state, hemos
sufrido la más grande redistribución a la inversa de la historia, o una forma
monstruosa de “socialismo de los ricos”, precisamente porque nadie ha querido
darse cuenta de cómo se producía o cómo se distribuía la riqueza en nuestras
sociedades, creo que hablar del deber de la ciudadanía de informarse y partici-
par en los asuntos públicos es no tanto un deber moral sino más bien una forma
de lograr las bases sociales del “auto-respeto”.
Finalmente, quiero aclarar que mi propuesta no se dirige a conseguir
una perfección de los ciudadanos a costa de otros valores que ellos puedan
realizar en sus ámbitos privados. No hay un primado lexicográfico de la
participación política a costa de otros valores, como la religión, o la produc-
ción artística o la vida familiar. Ni siquiera estoy afirmando que los ciudada-
nos no tengan derecho a equivocarse (por ejemplo estudiar la carrera equi-
vocada y quedarse con muy pocas salidas laborales), siempre que no dejen
que sean otros los que paguen los costes, ni estoy argumentando que siem-
pre haya una respuesta correcta a los conflictos entre valores (como en el ca-
so del conflicto entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expre-
sión, o entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de
información, etc.)43. Por el contrario, se debe tener en cuenta que las inter-
venciones públicas tienen un margen inevitable de ineficacia que depende
1) del derecho que tienen los ciudadanos a equivocarse y a no reconocer que
es lo mejor para ellos (por ejemplo, no se reconoce que existe una necesidad
de inmigrantes por lo tanto, se ponen en marcha medidas irracionales), 2) de
las asimetrías informativas entre los que deciden y los que se benefician de
las medidas, 3) del conflicto entre valores constitucionales. Siendo el perfec-
cionismo, que considero compatible con la idea de virtudes cívicas en una
comunidad liberal, una forma de pluralismo “razonable”, no se podrá esca-
usar bonos de comida para comprar bebidas alcohólicas) y que se pueda producir un “moral
42
hazard”. Es decir, creo que en un Estado que sigue el perfeccionismo liberal las prestaciones
deben depender de la subsistencia de desventajas de las que no sean responsables los benefi-
ciarios, siempre que 1) la desventaja no afecte a niveles esenciales de bienestar, 2) el beneficia-
rio no sufra de formas de discapacidad física o psíquica. En estos dos casos los beneficiarios
no podrían participar de forma recíproca en la cooperación social y por esto tendrían unos
derechos a prestaciones, no importa que sean o no responsables de estas desventajas.
43
Muchos de los perfeccionistas ponen de relieve la incommensurabilidad de los valo-
res (RAZ, op. cit, pp. 360-366, GALSTON, op. cit, pp 176-177) y el carácter incompleto de las
doctrinas morales (CHAN, op. cit., p. 13).

par a casos de elecciones trágicas entre derechos44 o a la posibilidad de que

la ciudadanía se equivoque en relación con algunas políticas45.
De todas formas tengo la “razonable” esperanza, tal y como Rawls nos ha
explicado, que el uso de las virtudes cívicas reduzca el riesgo de crispación en el
debate público entre los partidarios de diferentes doctrinas comprehensivas y
conduzca a una mejora en el rendimiento de nuestras democracias.
Si aún queda tiempo para tener esperanza para estas instituciones46.
FRANCESCO BIONDO
DPDS “Dipartimento Studi su Politica, Diritto e Società”
Università di Palermo
Piazza Bologni 8
90134 Palermo
Italia
e-mail: biondo@unipa.it
44
F. BIONDO, “Due problemi della teoria della democrazia deliberativa”, Ragion Prati-
ca, núm. 32, 2009, pp. 233-240.
45
F. BIONDO, “Ética de las capacidades e interpretación de los principios de justicia”,
Quaderns de filosofia i ciència, núm. 38, 2008, pp. 94-98.
46
Creo que hay al menos dos circunstancias, entre las muchas que caracterizan esta crisis, que
hacen que nazcan muchas dudas acerca de la posibilidad de que las instituciones democráticas, tal y
como las hemos conocidas, puedan mantenerse estables. En primer lugar, el enorme aumento de los
índices de desigualdad en los países ricos junto con la libre circulación de los capitales y la reducción
del tamaño de los sistemas públicos de seguridad social, ha producido una concentración del poder
financiero, de tal forma que no hay manera institucional eficaz de restablecer las relaciones en un
plano de reciprocidad entre los ciudadanos. En otras palabras, se ha producido un sistema de incen-
tivos, de tal forma que los que más se han aprovechado de las ganancias en estos últimos años no
pagarán los costes de la crisis. En segundo lugar, las amenazas a nuestro bienestar y la conciencia de
la injusticia en la distribución de los sacrificios aumentan la desconfianza hacia la vida pública, y
esto reduce la eficacia y la legitimidad de las eventuales medidas para salir adelante. A esta encruci-
jada no se escapa ni siquiera haciendo un llamamiento a unas soluciones comunes en sede suprana-
cional. En particular pensamos al argumento, tal y como ha señalado Habermas en un reciente artí-
culo (El País, domingo 23 de mayo 2010), que debemos aceptar la idea, si queremos salvar a nuestras
instituciones, que formamos parte de una comunidad supranacional con un común destino: Euro-
pa. Pero ¿Quién nos dice que esta comunidad pondrá remedio a las causas del desastre? ¿Cómo po-
demos seguir teniendo confianza en instituciones tan lejanas y que se rigen a través de normas muy
a menudo incomprensibles para los ciudadanos comunes (como es el caso del Tratado de Lisboa)?
En este sentido, aunque yo tenga esperanza que todos podemos ser virtuosos, y siga pensando que
debemos instar a los gobiernos nacionales a que se desarrollen autoridades supranacionales que re-
gulen las transacciones financieras y consiguen eliminar los paraísos fiscales, no creo que tenga ar-
gumentos para convencer a los demás de que esto pueda conseguirse.

EL USO DE ARGUMENTOS RELIGIOSOS EN EL ESPACIO PÚBLICO:
UN DEBATE NORTEAMERICANO
EN TÉRMINOS DE PUBLIC REASON*
THE USE OF RELIGIOUS ARGUMENTS IN THE PUBLIC SPACE:

A NORTH AMERICAN DEBATE BUILT
UPON RAWLSIAN PUBLIC REASON

Universidad de Sevilla

Resumen: Es objetivo del presente artículo el tratamiento del debate filosófico norteame-
ricano en torno al uso de la argumentación religiosa en el espacio público. Se
propone una evaluación de la posiciones nucleares de este debate tomando en
consideración la jurisprudencia constitucional y el desarrollo doctrinal con ba-
se en la public reason rawlsiana. La llamada neutralidad liberal, las pretensio-
nes de establecer una equivalencia epistemológica entre argumentos religiosos
y seculares y la apuesta por garantizar la estabilidad institucional a través del
reconocimiento religioso, son consideradas las principales claves interpretati-
vas desde la que enjuiciar con solvencia las posiciones contemporáneas sobre
este controvertido tema.
Abstract: The aim of this paper is to address the American philosophical debate
regarding the use of religious argumentation in the public sphere. Taking into
account constitutional case-law, and built upon rawlsian public reason, an
evaluation of core positions within this debate is proposed. The so-called liberal
neutrality, the pretensions to equate secular and religious arguments from an
* Esta investigación ha sido realizada en el marco de las actividades científicas del Pro-
grama CONSOLIDER “El tiempo de los derechos” (HURI-AGE). Quisiera expresar mi agra-
decimiento a los profesores V.J. Vázquez Alonso y D. Moreno Rodríguez- Alcalá por sus co-
mentarios y sugerencias.

204 Miguel Álvarez Ortega
epistemological point of view and the claims to ensure institutional stability

through religious recognition are considered the main interpretative keys to
fully assess current positions on this controversial issue.
Palabras clave: argumentación religiosa, razón pública, neutralidad liberal

Keywords: religious argumentation, public reason, liberal neutrality
1. INTRODUCCIÓN
En 1999, la aparición de la obra de P. L. Berger, The Desecularization of the

World: Resurgent Religion and World Politics1 vino a asentar la propagación de
un término que trataba de dar cuenta de un nuevo escenario sociopolítico en
lo que se refiere a la relevancia y aceptabilidad del elemento religioso en el es-
pacio público. Habermas habla a este respecto de una “sociedad postsecular”,
caracterizada por “la nueva e inesperada significación política que han adqui-
rido las tradiciones y las creencias religiosas desde el cambio epocal 1989/
90”2. Esta revalorización, uno de cuyos hitos intelectuales de mayor resonan-
cia pública tal vez haya sido el debate Habermas-Ratzinger mantenido en la
Academia Católica de Baviera en enero de 20043, tendría tintes globales y se
expresaría con especial asimetría en los EEUU y en Europa. Frente a la prolife-
ración americana de literatura científica y activismo socio-político embarcado
en el rescate del rol perdido para la religión, el viejo continente se vería aboca-
do a transitar taciturno su Sonderweg del racionalismo occidental weberiano4.
1
P. L. BERGER (comp.), The Desecularization of the World: Resurgent Religion and World
Politics, W. B. Eerdmans Publishing Company, Washington, 1999.
2
J. HABERMAS, “La religión en la esfera pública. Los presupuestos cognitivos para el
“uso público de la razón” de los ciudadanos religiosos y seculares”, en Entre naturalismo y re-
ligión, Paidós, Barcelona, 2005, p. 121.
3
Puede accederse a los documentos en castellano en el portal digital: http://www.merca-
ba.org/ARTICULOS/D/debate_Habermas_Ratzinger.htm, preparado al efecto por el profesor Ma-
nuel Jiménez de la Universidad de Valencia. Un sumario del debate puede encontrarse en R.
DÍAZ SALAZAR, “Conflicto de valores y Estado democrático: el debate Ratiznger-Haber-
mas”, en Democracia laica y religión pública, Taurus, Madrid, 2007, pp. 91-160.
4
J. HABERMAS, “La religión en la esfera pública. Los presupuestos cognitivos para el
“uso público de la razón” de los ciudadanos religiosos y seculares”, en Entre naturalismo y re-
ligión, Paidós, Barcelona, 2005, p. 123. Esta cuestión, con particular hincapié en las divisiones
culturales a nivel mundial, puede encontrarse desarrollada en F. J. CONTRERAS PELÁEZ,
“Return of Religion and Western cultural divide”, Paper presented at the EIN Seminar, 09
June 2010, http://www.dignitatishumanae.com/#/resources/4536351089

El uso de argumentos religiosos en el espacio público 205
No es difícil avanzar como clave explicativa que la importancia de las

creencias cristianas plurales en la fundación de los EEUU y su actual confi-
guración como marco sociológico marcadamente religioso, resultan terreno
especialmente propicio para tales resurgimientos5. Hay más. La admisibili-
dad ético-jurídica de los argumentos de base religiosa en el espacio público
precisa de unos presupuestos contextuales y teóricos capaces de tornar la
discusión no sólo en sociológicamente esperable, sino en foco de fructífero
interés filosófico. Desde el punto de vista de la contextualización, el debate
debe por fuerza ubicarse en marcos que permitan cierta relación de contro-
versia o tensión entre sus elementos: tendría nulo sentido tratar de aplicarlo
en Estados de decidida inspiración teocrática en los que las fuentes religio-
sas son asumidas como fuentes político-jurídicas directas o en sistemas que
resultan expresa y beligerantemente antirreligiosos en la esfera pública. Se
precisa, pues, de la constatación de cierto grado de libertad religiosa y de
cierto grado de laicidad: sólo en marcos en los que las creencias religiosas
son consideradas como bien protegible por el Estado, al tiempo que se pro-
cura dejar las bases últimas del sistema ajenas a la vinculación estricta y ex-
presa con determinada fe, hallamos un terreno adecuado para la discusión.
Por otra parte, desde el punto de vista de las concepciones iusfilosóficas
fundamentales, las posturas radicales o extremas, de una u otra tendencia,
determinan la condena excluyente de la discusión. Un positivista duro ar-
güirá que la esfera religiosa resulta, per se, perteneciente a un ámbito no ju-
rídico6; mientras que un iusnaturalista radical u ontológico de corte, por
ejemplo, cristiano, no dudará en hacer depender la validez jurídica del or-
den religioso, incluso con independencia del sistema positivo de fuentes7.
No es casual, por ello, que el debate en torno a la admisibilidad y relevan-
cia de los argumentos religiosos en el espacio jurídico-político haya cobrado
notoriedad en el escenario estadounidense. La conjugación de los principios
5
La religiosidad del pueblo americano fue uno de los elementos configuradores que
más llamaría la atención de Tocqueville. Vid. A. DE TOCQUEVILLE, La democracia en Améri-
ca, Alianza, Madrid, 2002, esp. pp. 422-425.
6
H. KELSEN, Teoría pura del Derecho, (4ª ed. cast. de la 1ª ed.), Eudeba, Buenos Aires,
1999, pp. 55 ss.
7
Este parece ser el sentido del famoso pasaje tomista que tacha a la ley contraria al de-
recho natural de “corruptio legis”. Autores como Fassò, han venido, sea como fuere, a denun-
ciar esta lectura del Aquinate como excesivamente simplificadora. Vid. G. FASSÒ, Storia della
filosofía del dirittto, vol. I, il Mulino, Bologna, 1966, p. 263.

de libertad religiosa y “no establecimiento” en el nivel constitucional, permi-

ten la relación prima facie tensional a la que se ha aludido; mientras que la con-
solidación progresiva desde finales de los ochenta de un panorama iusfilosó-
fico preferentemente post-positivista (piénsese en el modelo dworkiniano del
“derecho como integridad”8), superador del paradigma positivista ya de por
sí bastante soft establecido en el mundo anglosajón por Herbert Hart9) asume
la impregnación ético-valorativa del ordenamiento, especialmente en el pro-
pio nivel constitucional. A este respecto, la obra de John Rawls, representativa
del panorama iusteórico descrito, macromodelo de referencia indiscutible pa-
ra las reflexiones contemporáneas en torno a la justicia y pionera en el trata-
miento específico sobre el encaje del elemento religioso en el esquema liberal,
se yergue en adecuado eje vertebrador de esta problemática.
Es, por tanto, objeto de este trabajo abordar, descriptiva y valorativa-
mente, el papel de la argumentación religiosa en el contexto jurídico-político
y filosófico norteamericano, para lo cual, se llevará a cabo una brevísima
descripción del marco constitucional estadounidense en esta materia (2), se
tomará como principal base filosófica de referencia la debida a John Rawls
(haciendo especial hincapié en su idea de la public reason) (3) y se tratará de
contraponerla y completarla con las principales aportaciones teóricas que
han aparecido con posterioridad (4). Una tentativa de balance conclusivo ac-
tuará como cierre de este trabajo (5).
2. LIBRE EJERCICIO, NO ESTABLECIMIENTO: CONFIGURACIÓN

JURISPRUDENCIAL DE LA PRIMERA ENMIENDA EN MATERIA
RELIGIOSA
En la Primera Enmienda a la Constitución americana, promulgada el 15

de diciembre de 1791, se incluye, junto con otros derechos como la libertad
de expresión y de prensa, el siguiente precepto: “Congress shall make no law
respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof”.
Dejando a un lado la estructuración clausular bimembre del fragmento,
sobre la que no existe problema doctrinal o judicial en asumir que la Consti-
tución garantiza tanto la libertad religiosa (free exercise clause) como el no es-
8
Vid. R. DWORKIN, Law’s Empire Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1986.
9
Vid. H. L. A. HART, The Concept of Law, 2ª ed., Clarendon Press, Oxford, 1994. La pri-
mera edición es de 1961.

tablecimiento de religión alguna por parte del gobierno (non establishment

clause), el resto de cuestiones de sustancialidad interpretativa ha sido objeto
de una compleja dinámica evolutiva, tanto jurisprudencial como doctrinal.
Una comprensión mínimamente cabal del marco constitucional actual en el
que se dirime el debate que nos ocupa –lógicamente nucleado sobre la cláu-
sula de no establecimiento– precisa, por ello, de unas siquiera sumarísimas
referencias de índole histórico10.
La relación entre la génesis histórica de las cláusulas de la Primera En-
mienda y los esfuerzos ilustrados por lograr una emancipación de la esfera
religiosa del individuo frente al poder público, puede constatarse acudien-
do a James Madison, quien en un fragmento que no deja de portar resonan-
cias de la teoría de los dos fueros debida a Thomasio y Kant11, afirmaba:
“The religion of every man must be left to the conviction and confidence of
every man. In matters of religion no man’s right is to be abridged by the insti-
tution of civil society; religion is wholly exempt from its competence”12.
Esta clave interpretativa racio-liberal sería la adoptada en la indagación
genealógica llevada a cabo en la sentencia Everson v. Board of Education en
1954, primer pronunciamiento en el que se emplea la cláusula de no estableci-
miento para enjuiciar normas estatales13. La separación Iglesia / Estado apare-
cería como garantía de que ninguna confesión religiosa estuviera en posición
de imponerse en la sociedad civil, tanto de manera directa por predominio
político frente a otras religiones, como de forma indirecta condicionando la
toma de decisiones14. Esta interpretación ha sido objeto de una contestación
10
Para exposiciones extensas de este recorrido puede acudirse a M. MCCONNELL,
“The Origins and Historical Understanding of the Free Exercise of Religion”, Harvard Law Re-
view, nº 103, 1990, esp. pp. 15 ss; P. B. KURLAND, “The Origins of the Religion Clauses of the
Constitution”, William & Mary Law Review, núm. 27, 1986, pp. 859 ss.
11
Tomo esta interpretación de A. E. PÉREZ LUÑO, Lecciones de filosofía del derecho, 7ª ed.,
Mergablum, Sevilla, 1999, p. 64.
12
Cit. por M. PERRY, Religion in Politics. Constitutional and Moral Perspectives, Oxford
University Press, New York, 1997, p. 19.
13
El traslado desde el ámbito federal al estatal, incontrovertido hoy día, se habría pro-
ducido, según ciertos autores, a raíz de una interpretación sistemática de la cláusula en con-
junción con la decimocuarta enmienda. K. GREENAWALT, Religion and the Constitution.
Vol.2. Establishment and fairness, Princeton University Press, 2008, p. 26; K. T. LASH, “The Sec-
ond Adoption of the Establishment Clause: The Rise of the Non-establishment Clause”, 27
Arizona State Law Journal, vol. 27, 1995, p. 1085.
14
Vid. L. H. TRIBE, American Constitutional Law, New York Foundation Press, Mineola,
1998, pp. 1158-1159.

de inspiración evangélica, que denunciaría una lectura sesgada del momento

constituyente: el verdadero sentido originario habría de dejar mucho mayor
margen de intervención estatal, habida cuenta de la importancia del elemento
religioso en la historia americana15. Según esta lectura, lo único que prohibiría
la cláusula de no establecimiento sería la consagración oficial de una determi-
nada religión, de forma que las ayudas a confesiones religiosas serían válidas
siempre que no implicaran la preferencia de unas sobre otras16.
Sea como fuere, dejando de lado elucubraciones originalistas, la reali-
dad constitucional americana muestra que la cláusula de no establecimiento
se ha ido gestando tomando como punto de referencia a Everson (1954) y de
manera jurisprudencial, concretándose en una serie de tests o pruebas que
pretenden identificar los motivos que justifican la vulneración del principio
en juego. Cronológicamente, se constata así la aparición de los denominados
Lemon Test, Endorsement Test y Coercion Test, los cuales perviven hoy día en
un escenario de compleja cohabitación17.
El primero de ellos supuso una explicitación de la ratio desarrollada du-
rante el periodo Warren (1953-1969). Así, se identifican tres requisitos cumu-
lativos necesarios para concluir la constitucionalidad de la norma: 1. su pro-
pósito debe tener un carácter secular (secular purporse); 2. sus efectos
principales no deben resultar en una promoción ni en una desincentivación
de la religión (neutral effect); 3. su puesta en práctica no debe llevar a una con-
fusión o “enmarañamiento” entre la religión y el Estado (non excessive entan-
glement)18. Este esquema, que resulta en armoniosa correlación con la delimi-
tación madisionana ya vista, ha sido objeto de críticas análogas a la
interpretación desplegada en Everson, es decir, apostar por un filtro demasia-
15
Suele entenderse que la obra más representativa a estos efectos es M. DE WOLFE
HOWE, The Garden and the Wilderness: Religion and Government in American Constitutional His-
tory, University of Chicago Press, Chicago, 1965. Para una lectura diversa, vid. D. BLÁZ-
QUEZ MARTÍN, Locura de libertad: Roger Williams en la Norteamérica colonial, CEPC, Madrid,
2006, esp. pp. 159-205.
16
Vid. L. R. CORD, Separation of Church and State. Historical fact and Current Fiction, Carl-
son Pub., New York, 1982.
17
Puede hallarse una prolija y clarificadora exposición de los tests en V.J. VÁZQUEZ
ALONSO, “El concepto de neutralidad religiosa en la Primera Enmienda de la Constitución
de los EEUU”, Laicidad y Constitución Española de 1978, Tesis doctoral, Universidad de Sala-
manca, en prensa, pp. 51 ss.
18
Cfr. Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971). Vid. D. O’CONKLE, Constitutional Law: the
Religious Clauses, Foundation Press, New York, 2003, pp. 114 ss.

do estricto y en escasa consonancia con la realidad socio-política americana,

impregnada de religiosidad. Han aparecido, por ello, los otros dos tests que,
al no derogar al de Lemon, permiten cierta discrecionalidad a la Corte Supre-
ma en esta materia.
El voto particular de O’Connor en Lynch v. Donnelly daría origen al En-
dorsement Test, de acuerdo con el cual, elementos inicialmente religiosos, al
adquirir un significado cultural más amplio, pueden ser objeto de un propó-
sito secular. Ello explica su estrecha circunscripción a la problemática de la
exhibición de símbolos religiosos en el espacio público19. Por su parte, el
Coertion Test aparece en Lee v. Weisman, a modo de reinterpretación de la
cláusula de no establecimiento en un sentido mucho más permisivo. Se en-
tiende que el Estado encuentra como mero límite la imposición religiosa o
su promoción con resultado de consagración oficial. De igual forma, se trata
de un test que ha tenido escasa relevancia fuera del ámbito originario en el
que se gesta: los actos religiosos en centros escolares20.
Interesa, por tanto, remarcar, que por controvertido que sea su status, el
Lemon Test continúa siendo el aparato enjuiciador del respeto al no estableci-
miento. A este respecto, la problemática de la admisibilidad de los argu-
mentos religiosos en el espacio público se articula constitucionalmente des-
de el primer requisito consignado en el test, aquel que exige un propósito
secular. De acuerdo con Koppelman, la interdicción de la apelación a moti-
vaciones religiosas por parte de los poderes públicos sería un resultado lógi-
co de la prohibición más genérica de no institucionalizar una religión ni de
imponer credo religioso alguno21. Si, como señala Michael Perry,
“government may not make judgments about the value or disvalue- the truth
value, the moral value, the social value- of religions or religious practices or
religious (theological) tenets as such”22,
las doctrinas religiosas no deberían formar parte del tejido normativo.
19
Lynch v. Donnelly, 463 U.S. 673 (1983).
20
Lee v. Weisman, 505 U.S. 577 (1992). Esta falta de uso parece justificarse en el hecho de
que la ratio subyacente al test acabaría resultando mera implementación de la Free Excercise
Clause, dejando con escaso sentido y autonomía clausular al no establecimiento. Cfr. S. G.
GEY, “Religious Coercion and the Establishment Clause”, en University of Illinois. Law Review,
1994, pp. 482 ss.
21
A. KOPPPELMAN, “Secular Purpose”, en Virginia Law Review, núm. 88, 2002, pp. 89 y
110 ss.
22
M. PERRY, Religion in Politics. Constitutional and Moral Perspectives, Oxford University
Press, New York, 1997, p. 14.

Esta lectura debida a Koppelman, aunque de aparente limpieza argumen-

tativa, soslaya no pocas dificultades prácticas, la principal de las cuales parece
ser el problema de la determinación o identificación del propósito religioso en
la norma debatida. Ello explica la jurisprudencia dubitativa de la Corte Supre-
ma, que ha exigido en ocasiones la mera presencia de una finalidad secular
(aunque fuera adyacente a otras religiosas cualesquiera) y, en otros, que esa fi-
nalidad fuese decisiva y preponderante23. Importa recalcar que no se ha exigi-
do la absoluta ausencia de motivaciones o razones religiosas, otorgándose una
concesión realista a la dinámica política y legislativa norteamericanas.
La aproximación jurisprudencial, si bien insoslayable por constituir dere-
cho efectivo, no ha desarrollado una teoría general sobre la problemática estu-
diada. Esta tarea ha sido acometida, con mayor o menor fortuna, por filósofos
y constitucionalistas, protagonistas de un debate que se ha venido articulando
preferentemente tomando como referencia el aparato conceptual pergeñado
por John Rawls, señaladamente, sobre su noción de la “razón pública”.
3. JOHN RAWLS: LAS CONSTRICCIONES DE LA PUBLIC REASON Y

LA ARGUMENTACIÓN RELIGIOSA
El gran modelo teórico diseñado por el pensador norteamericano, al

punto de que se considera que vino a cubrir el hueco denunciado en los se-
senta por Isaiah Berlin como obra que marcaría un punto de inflexión en la
filosofía política y moral del siglo24, es sin duda el desarrollado en A theory of
Justice, 1971. Nos encontramos aquí con la máxima expresión de lo que Han-
na Pitkin consagraría como “consenso hipotético”25, articulado según la ce-
lebérrima descripción de una posición originaria constituida por un conjun-
to de seres racionales que, cubiertos bajo un velo de la ignorancia que les
hace desconocer su ubicación personal y social, deben dilucidar los princi-
pios de la justicia. Pero no es en este primer gran marco donde se ha suscita-
do la controversia en torno al papel de las religiones en el espacio público.
Téngase presente que la construcción rawlsiana del setenta y uno, no deja
23
Muestras de la ratio más blanda serían Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668, 680 (1984) y
Wallace v. Jaffree, 472 U.S. 38, 58 (1985). La exigencia de la preponderancia secular se constata
en decisiones como Santa Fe Independent School Dist. v. Doe, 530 U.S. 290, 308 (2000).
24
Cit. por P. PETIT Y C. KUKATHAS, Rawls. A Theory of Justice and its Critics, Polity
Press, Oxford, 1998, p. 3.
25
Cfr. H. PITKIN, “Obligation and Consent. I”, en APSR, vol. 59, núm. 4, 1965, pp. 990-999.

prácticamente espacio para que tenga lugar la discusión: la construcción as-

cendente que culmina con los dos principios de justicia hace necesariamente
prescindir de toda convicción religiosa26; la plasmación concreta descenden-
te en cuatro fases, implica un aumento progresivo de la información socio-
económica disponible en la que las creencias individuales sólo se conocen
cuando ya está establecido el sistema27.
La omisión del dato religioso sería subsanada con las posibilidades (y re-
ferencias) proporcionadas por un cambio de perspectiva que toma el pluralis-
mo social y la construcción horizontal como nuevos parámetros insoslayables
para el ideal de la sociedad bien ordenada. El tránsito tiene lugar mediante
una serie de estudios posteriores entre los que resulta destacable “The idea of
an overlapping consensus” y que desembocarían en la aparición de Poltical Li-
beralism en 1993 y “The idea of public reason revisited” en 1997. Realmente, es
esta elaboración conceptual de la “razón pública” la que ha conseguido nu-
clear este debate de base rawlsiana, así como su recepción doctrinal. Siguien-
do al profesor Rodilla, puede sostenerse que la “razón pública”:
“Es el término bajo el que Rawls acoge las limitaciones que deberían aceptar
las personas razonables que, como ciudadanos de una sociedad democrática, se
embarcan en discusiones públicas relativas a la justificación de las normas y
las instituciones comunes”28.
Debe entenderse, pues, que existe una restricción de acuerdo con la cual
se excluye, para cuestiones básicas de justicia y elementos constitucionales
esenciales29, lo que Rawls denomina “doctrinas comprehensivas”: concepcio-
nes generales sobre lo bueno o lo justo que sustenta cada individuo y que con-
26
J. RAWLS, A Theory of Justice, Harvard University Press, Massachusetts, 1971, p. 137.
27
Ibid., p. 200. Cfr. R. AUDI, Religious Commitment and Secular Reason, Cambridge Uni-
versity Press, 2000, pp. 159-160.
28
M. A. RODILLA, Leyendo a Rawls, Ediciones Universidad de Salamanca, 2006, p. 302.
“[I]ts limits do not apply to our personal deliberations and reflections about political questions, or to
the reasoning about them by members of associations such as churches and universities, all of which is
a vital part of the background culture. (…) But the ideal of public reason does hold for citizens when
they engage in political advocacy in the public forum, and thus for members of political parties and for
candidates in their campaigns and for other groups how support them”. J. RAWLS, Political Liberal-
ism, Columbia University Press, New York, 1993, 215. Para un cotejo de usos históricos del
término public reason en el pensamiento occidental, vid. L. B. SOLUM, “Constructing an Ide-
al of Public Reason”, en San Diego L. Rev., núm. 30, 1993, pp. 77-80.
29
“The limits imposed by public reason do not apply to all political questions but only to those
involving what we may call “constitutional essentials” and questions of basic justice”. J. RAWLS, Po-
litical Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, p. 214.

forman el background cultural de la sociedad. Habría que ceñirse a aquellas

concepciones “políticas”, cuya aceptación puede presumirse que asumirá el
resto de ciudadanos, considerados libres e iguales, con independencia de sus
propias doctrinas comprehensivas30: “We should sincerely think that our
view of the matter is based on political values everyone can reasonably be ex-
pected to endorse”31. De hecho, es mediante el consenso por solapamiento
(overlapping consensus) de doctrinas comprehensivas razonables32 como puede
llegarse de manera real y efectiva a la delimitación de una idea política de la
justicia33; de tal manera que la razón pública viene conformada por
“a family of political conceptions of justice” whose “main features” are
“First a list of certain basic rights, liberties, and opportunities (such as those
familiar from constitutional regimes);
Second, an assignment of special priority to those rights, liberties, and oppor-
tunities, especially with respect to the claims of the general good and perfectio-
nist values; and
Third, measures ensuring for all citizens adequate all-purpose means to make
effective use of their freedoms”34.
30
Ibid., pp. 152, 175.
31
Ibid., p. 241
32
“[R]easonable persons affirm only reasonable comprehensive doctrines. (…) They have three featu-
res. One is that a reasonable doctrine is an exercise of theoretical reason: it covers (…) the major aspects of
human life in a more or less consistent and coherent manner. It organizes and characterizes recognized va-
lues so that they are an intelligible view if the world [; which also makes it] an exercise of practical reason
(…) Finally a third feature is that (…) it normally belongs to, or draws upon, a tradition of thought and
doctrine”. J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, p. 59. “Citi-
zens are reasonable when, viewing one another as free and equal in a system of social cooperation over gene-
rations, they are prepared to offer one another fair terms of cooperation according to what they consider the
most reasonable conception of political justice, and when they agree to act on those terms, even at the cost of
their own interests in particular situations, provided other citizens also accept those terms”. J. RAWLS,
“The Idea of Public Reason Revisited”, en S. FREEMAN (ed.), John Rawls. Collected Papers, Harvard
University Press, Cambridge, 1999, p. 578.
33
J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, pp. 10 ss,
150 ss. “Sólo cuando la sociedad no comparte la misma concepción política de la justicia, y
por tanto, carece de “un lenguaje generalmente aceptado de razón pública”, los ciudadanos
pueden discutir las decisiones políticas mediante la invocación de sus propias doctrinas com-
prehensivas”. M. C. MELERO DE LA TORRE, “La razón jurídica como modelo de razón pú-
blica: Rawls, Dworkin y el Derecho”, Enrahonar, núm. 43, 2009, p.97.
34
J. RAWLS, “The Idea of Public Reason Revisited”, en S. FREEMAN (ed.), John Rawls.
Collected Papers, Harvard University Press, Cambridge, 1999, pp. 581-582; el autor reproduce
la definición gestada en J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York,
1993, p. 223.

Las personas razonables, además, están dispuestas a someterse a las

“cargas del juicio” (burdens of judgement), entendidas como las causas de
desacuerdo posible entre personas razonables, que no pueden basarse en el
prejuicio o la ignorancia y que conducen a una tolerancia razonable en de-
mocracia35. Se ha indicado que, en el fondo, no se trata más que de una ex-
tensión de las restricciones de la ratio operandi de los tribunales constitucio-
nales al resto de órganos públicos, así como a la ciudadanía, para los
procesos de toma de decisiones36. Conviene, eso sí, no perder de vista el ca-
rácter moral de la restricción en el caso de los ciudadanos:
“That public reason should be so understood and honored by citizens is not, of
course, a matter of law. As an ideal conception of citizenship for a constitutio-
nal democratic regime, it presents how things might be, taking people as a just
and well -ordered society would encourage them to be”37.
El filósofo norteamericano matiza que existen dos formas de entender
la razón pública, según se adopte una “visión exclusiva o inclusiva”. De
acuerdo con la primera, el rechazo de las razones no públicas (las basadas
en doctrinas comprehensivas) resulta tajante; mientras que en el segundo
caso, se admiten este tipo de razones en la medida en que, según las cir-
cunstancias, estén en condiciones de “reforzar la propia razón pública”38.
Rawls entiende preferible la visión inclusiva pues es la que “mejor honra
el ideal de la razón pública y asegura sus condiciones sociales a largo pla-
zo en una sociedad bien ordenada”, especialmente porque permite una ne-
cesaria flexibilización en “los tiempos menos buenos”39. Esta permeabili-
dad entre la esfera político- pública y el background cultural parece
acentuarse aún más en la última versión de estas cuestiones presentada a
fines de los noventa, en la medida en que Rawls desarrolla, en el marco de
35
J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, pp. 54 ss.
36
“To check whether we are following public reason we might ask: how would our argument
strike us presented in the form of a supreme court opinion?”. Ibid., p. 254, vid. también pp. 231-
232; vid. M. A. RODILLA, Leyendo a Rawls, Ediciones Universidad de Salamanca, 2006, p 302;
A. GREPPI, “Límites a la razón pública en derecho”, en A. SQUELLA (ed.), John Rawls. Estu-
dios en su memoria, Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, 2002, pp. 533-534.
37
J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, p. 213.
Para una explicación en términos de autoevaluación ciudadana, vid. L. B. SOLUM, “Cons-
tructing an Ideal of Public Reason”, en San Diego L. Rev., núm. 30, 1993, p. 65.
38
39
Ibid., p. 248, 252. Vid. M. C. MELERO DE LA TORRE, “La razón jurídica como mode-
lo de razón pública: Rawls, Dworkin y el Derecho”, Enrahonar, núm. 43, 2009, pp.97-98.

una “visión amplia de la cultura política pública”, lo que denomina el pro-

viso, de acuerdo con el cual:
“reasonable comprehensive doctrines, religious or nonreligious, may be intro-
duced in public political discussion at any time, provided that in due course
proper political reasons – and not reasons given solely by comprehensive doc-
trines- are presented that are sufficient to support whatever the comprehensi-
ve doctrines introduced are said to support”40.
La importante flexibilización que supone este instrumento presenta dos
aspectos de especial relevancia para la problemática que nos ocupa. En pri-
mer término, muestra una mayor dosis de realismo sociológico al admitir la
invocación directa de razones derivadas de las propias concepciones perso-
nales. En segundo lugar, parece establecer una suerte de equivalencia entre
doctrinas comprehensivas seculares y religiosas: ambas son invocables junto
con las razones públicas; ninguna de ellas cuenta de suyo como razón públi-
ca. Por ello, Rawls declara:
“A view often expressed is that while religious reasons and sectarian doctrines
should not be invoked to justify legislation in a democratic society, sound secular
arguments may be. (…) Nevertheless, a central feature of political liberalism is
that it views all such arguments the same way it views religious ones, and therefo-
re these secular philosophical doctrines do not provide public reasons”41.
Ahora bien, no debe perderse de vista que Rawls exige no sólo la invo-
cación oportuna de las debidas razones públicas, sino que las doctrinas
comprehensivas que se empleen como anclaje puedan ser calificadas de “ra-
zonables”. Ello demanda una estructura teórico-práctica de valores jerarqui-
zados y sometible a las cargas del juicio42. Que existen sistemas de creencias
religiosos que se encuentran en condiciones de satisfacer estos requisitos de
razonabilidad, parece ser algo que Rawls no vacila en admitir dentro de su
esquema, aunque cuestión más compleja es la valoración de los resultados
de su dinámica práctica. Así, entiende el filósofo de Harvard que la invoca-
ción de valores trascendentes como la salvación y la vida eterna, propios de
40
Collected Papers, Harvard University Press, Cambridge, 1999, p. 591. Otras formas de per-
meabilidad serían la “declaration”: “we each declare our own comprenhensive doctrine, religious or
nonreligious. This we do not expect others to share”; y la “conjecture”: “we argue from what we belie-
ve, or conjecture, are other people’s doctrines, religious or secular and try to show them that, despite
what they might think, they can still endorse a reasonable political conception that can provide a basis
for public reasons”. Ibid., p. 594.
41
Ibid., pp. 587-588.
42

una doctrina comprehensiva religiosa, sólo puede situarse por encima de los
valores políticos so pena de salir del cerco de lo razonable43. Siguiendo en
esta línea, podría ponerse en cuestionamiento qué elementos de un sistema
religioso y en qué medida se someten a las cargas del juicio, especialmente
cuando se trata de expresiones meramente voluntaristas de verdades revela-
das. A todo ello debe unirse la nada desdeñable consecuencia lógica implíci-
ta en el esquema rawlsiano de que, situadas las doctrinas religiosas necesa-
riamente en el plano del background socio-cultural, la razón pública es de
suyo secular.
De esta forma, la única vía de entrada para el argumento religioso en el
espacio público se cifra en la invocación de doctrinas comprehensivas de
apoyo en el marco de la visión amplia sobre la cultura política pública. Sur-
ge aquí el problema de la determinación del status y peso argumentativo
que tales doctrinas, seculares o religiosas, presentarían en el espacio públi-
co. Rawls advierte de que el contenido y la justificación de la razón pública
no se ve afectado por las doctrinas comprehensivas de apoyo, al tiempo que
posterga como problema contextual “los detalles acerca del cumplimien-
to”44. ¿Cuál es, entonces, su papel? La lectura de los ejemplos de los que se
vale el autor hace surgir la sospecha de que aquel es mucho más modesto de
lo que se podría haber intuido con el mero análisis del cuadro formal. Rawls
menciona el papel de Luther King en la defensa de los derechos civiles; el
debate entre Henry y Madison sobre la oración en las escuelas o la oposición
católica al aborto. En tales casos, se resalta que el debate se ha presentado o
resulta planteable en términos de concepciones razonables de la justicia po-
lítica, actuando el factor religioso principalmente como sustrato socio-cultu-
ral, no como fundamento dirimente45. Tal vez convendría entonces entender
que el espacio público que se reserva para la religión sólo supone un ejerci-
cio de reconocimiento de la pluralidad de elementos que otorgan legitima-
ción al sistema46 y de visibilización de las identidades ciudadanas.
43
Collected Papers, Harvard University Press, Cambridge, 1999, p. 609.
44
Ibid., p. 592.
45
Ibid., pp. 593, 602-607.
46
Entiéndase legitimación como noción descriptiva de apoyo al régimen sin derivarse,
necesariamente, cualidad ética en sentido crítico. Tomo la caracterización formulada por Gar-
zón Valdés principalmente en E. GARZÓN VALDÉS, El concepto de estabilidad de los sistemas
políticos, CEC, Madrid, 1987, esp. pp. 6-9.

Queda aún otro importante problema relacionado con lo que el pensa-

dor aplaza una vez más como cuestión de detalle, y es el de la modulación
de los espacios en los que habría de operar el proviso. La ausencia de distin-
ciones a este respecto ha llevado a autores como Rodilla a entender que una
lectura consecuente de las premisas rawlsianas, aplicadas a la estructura del
Estado de derecho, exigiría que los tribunales y órganos de aplicación jurídi-
ca se ciñeran a la “visión exclusiva” de la razón pública -en tanto que some-
tidos al imperio de la ley-, tanto para casos de esencialidad constitucional
como ordinarios. Desde estas coordenadas, la invocación de argumentos re-
ligiosos, con los requisitos ya analizados que impone el proviso, quedaría
aún más reducida, circunscribiéndose al debate ciudadano y político-parla-
mentario47.
4. ALTERNATIVAS DOCTRINALES: NEGACIONES Y REINTERPRE-

TACIONES DE LA PUBLIC REASON
La influencia de John Rawls ha sido de tal calado en este ámbito, que el

resto del panorama teórico angloamericano bien puede estructurarse to-
mando como contrapunto explícito o implícito sus aportaciones sobre la ra-
zón pública. Puede establecerse, así, una clasificación que atienda a la nega-
ción radical de la propuesta rawlsiana o a su recepción dialogada.
a. Negación radical. El rechazo absoluto del esquema de la razón pública
puede provenir de dos posiciones opuestas enfrentadas, tendentes a anular,
cada una de ellas, uno de los elementos constitutivos de la relación tensional
entre libertad religiosa y no establecimiento. Autores de corte liberal (en cier-
to sentido fuerte común hoy día) han defendido la expulsión absoluta de la
religión del espacio público, su plena “privatización”, si se prefiere. Así, Ri-
chard Rorty apuesta por descartar todo uso públicamente significativo de
los argumentos religiosos, cuya singular naturaleza epistémica impediría un
fructífero diálogo racional- la invocación de verdades reveladas actuaría co-
mo un inevitable “bloqueo conversacional”48.
Desde el extremo opuesto, C. J. Eberle ha protagonizado un reciente in-
tento de defensa irrestricta de la argumentación religiosa desde la propia lógi-
47
M. A. RODILLA, Leyendo a Rawls, Ediciones Universidad de Salamanca, 2006, pp. 319-320.
48
R. RORTY, “Religion as Conversation-Stopper”, en Common Knowledge, núm. 3, 1994,
pp. 1-6.

ca de la filosofía liberal. Un liberal consecuente debería siempre de defender

su posición con base en cualesquiera presupuestos se hallen en el fondo de su
conciencia, sin importar su naturaleza secular o religiosa. La aceptación del
resultado mayoritario de las convicciones ciudadanas sería, por definición, la
ratio essendi de la democracia. Las normas jurídicas así producidas habrían de
gozar de la necesaria coactividad y el hecho de que el fundamento sea de na-
turaleza religiosa no debería alterar el talante de quien no está de acuerdo con
el resultado final. Eberle no vacila en sostener que emplear restricciones para
los argumentos religiosos, como las diseñadas por Rawls y otros pensadores,
resulta claramente discriminador e incoherente con los presupuestos del libe-
ralismo49. De manera más matizada, este tipo de planteamientos subyacen a
las propuestas de los defensores de la democracia deliberativa, como Jeremy
Waldron, sobre el que habrá que volver infra50.
La idea de que el esquema ralwsiano resulta injustificadamente restricti-
vo, ha contado con otro tipo de soportes. P. L. Weithman ha señalado que la
public reason es propia de lo que el mismo Rawls califica de un “ideal ciuda-
dano”, y dado que de los ideales no se podrían derivar, por definición, debe-
res morales, aceptar estas constricciones argumentativas implicaría moverse
en el terreno de las exigencias supererogatorias51. Esta posición revestiría es-
pecial plausibilidad cuando se asume, como hace Habermas, la existencia de
individuos incapaces de avanzar argumentos desprendidos de sus creencias
religiosas. La prelación del Können sobre el Sollen impide identificar deberes
morales para quienes no pueden cumplirlos52. Weithman defiende que lo
49
C. J. EBERLE, Religious Conviction in Liberal Politics, Cambridge University Press,
2002, pp. 10-22, 139. Posición similar, con especial hincapié en la equivalencia argumentati-
va, se encuentra en M. MCCONNELL, “Five reasons to reject the claim that religious argu-
ments should be excluded from democratic deliberation”, en Utah Law Review, núm. 3,
1999, pp. 639-657.
50
Los defensores de la democracia deliberativa, en su consabido celo por evitar objecio-
nes contramayoritarias, no suelen ver con buenos ojos una categoría que pretende precisa-
mente impedir el acceso de cualquier tipo de argumentación en el espacio público. Vid. ejem-
plificativamente, I. M. YOUNG, “Difference as a resource for Democratic Communication”,
en BOHMAN & REHG, Deliberative Democracy. Essays on reason and politics, MIT, 1997, pp.
383-406; J. WALDRON, “Religious Contributions in Public Deliberation”, en San Diego Law
Review, nº 30, 1993, pp. 128-154.
51
P. J. WEITHMAN, “Citizenship and Public Reason”, en R. P. GEORGE & C. WOLFFE
(eds.), Natural Law and Public Reason, Georgetown University Press, 2000, pp. 139-141.
52
J. HABERMAS, “La religión en la esfera pública. Los presupuestos cognitivos para el “uso
público de la razón” de los ciudadanos religiosos y seculares”, en Entre naturalismo y religión,

único que se le podría pedir al ciudadano es la promoción de la cooperación

política, la fraternidad cívica y el respeto mutuo, elementos fácilmente iden-
tificables en discursos religiosos que contarían, además, con ventajas como:
poseer gran fuerza expresiva para dar cuenta de la experiencia humana; ser
reconocibles como doctrinas comprehensivas cercanas y concretarse me-
diante símbolos –personales y culturales– cargados de autoridad moral53. El
plus defendido bajo el rótulo de la razón pública, sería tan éticamente inne-
cesario como sociológicamente perjudicial; bastaría con un escenario coope-
rativo de doctrinas comprehensivas religiosas y seculares54.
Como se ha indicado, estas posturas extremas tienden a eliminar uno de
los focos tensionales, lo que probablemente explique los problemas que se
derivarían de su aceptación. La propuesta de Rorty corre el riesgo de desli-
zarse hacia limitaciones de la libertad de expresión de difícil admisibilidad,
a la par que su negación de la realidad socio-político norteamericana parece
conllevar una poco deseable preterición de importantes elementos que re-
presentan un papel cultural y simbólico en el espacio público.
En el otro extremo, aquellas posturas que abogan por un despliegue ar-
gumental prácticamente irrestricto para el espacio público, no están tampo-
co exentas de riesgos y problemas. Propuestas como la de Eberle, cabe cues-
tionarse si son tan coherentes con el liberalismo como sus defensores
Paidós, Barcelona, 2005, p. 134. Ya anunciaba Dworkin que “los liberales no lograrán que los
52
creyentes dejen a un lado sus convicciones religiosas cuando asumen el papel de ciudadanos.
Este papel requiere sinceridad y autenticidad, lo cual es imposible para esas personas a me-
nos que mantengan sus creencias religiosas en mente”. R. DWORKIN, “Religión y dignidad”
en La democracia posible. Principios para un nuevo debate político, trad. cast. de E. Weikert García,
Paidós, Barcelona, 2008, p. 89.
53
P. J. WEITHMAN, ult. op. cit., pp. 156-157.
54
La distinción de estos dos planos sería, por otra parte, el origen de una las perplejida-
des confesadas por R. Dworkin: “I have great difficulties with the distinction between political va-
lues on the one hand and comprehensive moral convictions on the other”; lo que le lleva a descartar
el artificio de la public reason, al que contrapone su conocida propuesta del derecho como in-
tegridad. Probablemente la presentación del núcleo de lo político en términos supra-morales
de neutralidad, sea el origen de este desencuentro. Habré de expresarme sobre este extremo
en sede de conclusiones. De todas formas, no debe obviarse que la formulación de Dworkin
implica igualmente restricciones argumentativas y que llega a acercase, a pesar de la denun-
ciada divergencia, significativamente al pensamiento de Rawls. Esto es así al punto de que se
declara expresamente deudor de sus ideas: “we are only just beginning to grasp how much we
have to learn from that man”. R. DWORKIN, Justice in Robes, Harvard University Press, Lon-
don, 2006, pp. 253-254, 261.

pretenden. Asumir sin más la lógica de la suma de votos parece dirigirse a

un escenario de difuminación de las limitaciones jurídico-políticas al legisla-
dor. Las efímeras alusiones al límite de la dignidad humana no parecen pa-
liar este problema y no resulta extraño plantearse si la producción normati-
va basada en una opinión religiosa mayoritaria no sólo pondría en jaque la
cláusula de no establecimiento, sino si no conllevaría numerosos problemas
desde el punto de vista de la libertad religiosa55. Por otro lado, la denuncia
avanzada por Weithman acerca del carácter supererogatorio y de la formu-
lación con base en obligaciones morales incumplibles, parece soslayar que
se trata de problemas casuísticos presentes en cualquier marco de evalua-
ción ética. La presentación del modelo en términos de “ideal” no implica
una renuncia a la función legitimadora de la figura, cuya realización es, ob-
viamente, graduable según el contexto. Contexto y grado no eliminan el de-
ber, sino que lo introducen en la complejidad de la reflexión moral real, en la
que no puede perderse de vista la existencia de una obligación institucional
y particular de hacer de lo necesario algo posible56. Esta es una de las ideas
que laten tras la propuesta habermasiana de creación de un contexto que fa-
cilite la traducción cooperativa para el filtrado de argumentos hacia el ámbi-
to institucional57.
55
Podría citarse aquí la crítica que Habermas realiza al acceso irrestricto de razones reli-
giosas en el espacio público defendida por Wolterstorff: “con la apertura de los parlamentos
a las disputas sobre las certezas de fe, el poder estatal puede evidentemente convertirse en el
agente de una mayoría religiosa que impone su voluntad al precio de vulnerar el procedi-
miento democrático”. J. HABERMAS, “La religión en la esfera pública. Los presupuestos
cognitivos para el “uso público de la razón” de los ciudadanos religiosos y seculares”, en En-
tre naturalismo y religión, Paidós, Barcelona, 2005, p. 141.
56
En palabras de Adela Cortina: “como dice la potente tradición zubiriana, es el ser hu-
mano un animal de posibilidades, un husmeador de nuevos caminos, un sabueso de salidas in-
geniosas. Sobre todo cuando la imperiosa necesidad se muestra en todo su esplendor y cam-
biamos el apotegma de Albert [“Lo que no se puede, no se debe”] por otro mucho menos
perezoso, mucho más diligente: “lo que es necesario es posible y tiene que hacerse real”. Ésta
es la apuesta por la libertad frente a la esclavitud, la opción por la luz que vuelve la espalda a
las sombras.” A. CORTINA, Hasta un pueblo de demonios. Ética pública y sociedad, Taurus, Ma-
drid, 1998, p.23.
57
“Los ciudadanos religiosos pueden manifestarse en su propio lenguaje sólo si se atie-
nen a la reserva de la traducibilidad; esta carga queda compensada con la expectativa norma-
tiva de que los ciudadanos seculares abran sus mentes al posible contenido de verdad de las
contribuciones religiosas y se embarquen en diálogos de lo que bien puede ocurrir que resul-
ten razones religiosas en la forma transformada de argumentos universalmente accesibles” J.
HABERMAS, ult. op. cit., pp. 139-140.

Conviene recordar, frente a la protesta de Weithman, que es precisa-

mente para sentar las bases de un escenario cooperativo entre doctrinas reli-
giosas y seculares por lo que se introduce el instrumento restrictivo de la pu-
blic reason. El tipo de inconvenientes y riesgos apuntados en las tesis que
propugnan la absoluta eliminación de la figura, explican el hecho de que la
mayoría de las propuestas doctrinales pretendan acercarse al problema pro-
curando la búsqueda de una suerte de relación de equilibrio, en términos de
reinterpretación o matización del modelo rawlsiano. Interesa acercarse a
aquellos autores que en mayor o menor medida entablaron un debate con
Rawls sobre esta problemática y que han generado sus propios modelos de
forma dialogada con las diversas versiones del modelo de la public reason.
Habré de referirme aquí a tres autores que, si bien no agotan en absoluto el
arco teórico angloamericano, sí que pueden considerarse representativos de
ciertas posiciones nucleares: Michael Perry, Robert Audi y Kent Greenawalt.
b. Recepción dialogada o modulada. En su Religion in Politics, Michael Perry
rechaza la construcción rawlsiana de la razón pública, tal y como esta apare-
ce en Political Liberalism, por relegar en exceso las argumentaciones religio-
sas. En un intento de dar mayor cabida al pluralismo religioso americano,
propone distinguir entre el nivel de la dignidad humana (human worth) y el
de las concepciones de lo bueno (human well-being). Para el primer caso, en-
tiende que la base de nociones como los derechos humanos, parte de la
asunción del carácter sagrado de la persona, idea que para muchos ciudada-
nos reviste un fundamento decididamente religioso. Defiende, por ello, que:
“government may, under the nonestablishment norm, and (…) legislators
and others may, as a matter of political morality, rely on a religious argument
that every human being is sacred whether or not any intelligible or persuasive
or even plausible secular argument supports the claim about the sacredness of
every human being”58.
En cambio, cuando se toman decisiones políticas coercitivas, debe par-
tirse de una argumentación racional compartible, de ahí que ni los poderes
públicos ni los ciudadanos
58
M. PERRY, Religion in Politics. Constitutional and Moral Perspectives, Oxford University
Press, New York, 1997, p. 69. La postura de Perry se vuelve mucho más permisiva en trabajos
posteriores en los que defiende abiertamente la admisibilidad de los argumentos de morali-
dad religiosa en un contexto liberal. Interesa centrarse en esta obra por la referencia rawlsia-
na y porque las últimas posiciones se acercan sobremanera a la posición de Eberle, ya comen-
tada. Vid. M. PERRY, Under God? Religious Faith and Liberal Democracy, Cambridge University
Press, 2003, esp. pp. 20-52.

“should rely on a religious argument about the requirements of human well-

being unless, in their view, a persuasive secular argument reaches the same
conclusion about the requirements of human well-being as the religious argu-
ment”59.
Robert Audi, por su parte, dedicará un mayor esfuerzo a la hora de esta-
blecer los parámetros de admisibilidad argumentativa en el espacio público,
proponiendo dos principios que rotula como el “principio de la ratio secu-
lar” (the principle of secular rationale) y el “principio de la motivación secular”
(the principle of secular motivation). Sostiene que los fundamentos racionales
son aquellos cuya justificación es ajena a la afirmación o negación de la exis-
tencia de Dios, de premisas religiosas o de pronunciamientos vertidos en ca-
lidad de autoridad religiosa por parte de una persona o institución60. El
principio de la ratio secular implica que
“one has a prima facie obligation not to advocate or support any law or public
policy that restricts human conduct, unless one has and is willing to offer, ad-
equate secular reason for this support (say for one’s vote). Adequate secular
reasons may be considerations of, for instance, public health, public safety (as
with gun control) (…)”61.
Por su parte, el principio de la motivación secular no se dirigiría al obje-
to o razones de una opción determinada, sino al porqué último inspirador:
“It says that one has a (prima facie) obligation to abstain from advocacy o su-
pport of a law or public policy that restricts human conduct, unless in advoca-
ting or supporting it one is sufficiently motivated by (normatively) adequate
secular reason. Sufficiency of motivation here implies that some set of secular
reasons is motivationally sufficient, roughly in the sense that a) this set of rea-
sons explains one´s action and b) one would act if, even if other things were
equal, one’s other reasons were eliminated”62.
Audi entiende que los dos principios no se encuentran en el mismo ni-
vel. Mientras el de la ratio secular poseería una naturaleza justificatoria o de
mínimo exigible, el de la motivación secular implicaría un elemento de vir-
tud63. En lo que atañe a su puesta en práctica, ésta se establece siguiendo un
59
Ibid., p. 79.
60
R. AUDI, Religious Commitment and Secular Reason, Cambridge University Press, 2000,
p., p. 89.
61
Ibid., p. 86.
62
Ibid., p. 96.
63
“Here it should be remembered that we are formulating a kind of ideal; that partly for this rea-
son, there is a right to act otherwise; and that non conformity to the principles may be warranted by
overriding considerations or excused”. Ibid., p. 104-105.

iter por pasos: 1) los ciudadanos concienciados deberían tratar de formular

todas las razones significativas; 2) cuando una o varias razones sean religio-
sas, se debe valorar el peso de cada razón en relación con las otras; 3) se de-
bería estar en condiciones de sostener, teniendo presentes situaciones hipo-
téticas y motivaciones internas, hasta qué punto cada razón cuenta con la
suficiente fuerza motivacional64.
Mayor inspiración rawlsiana y apego constitucional presenta el acerca-
miento de Kent Greenawalt. Asumido como corolario que cierto tipo de ra-
zones deben ser excluidas de la esfera pública mediante el expediente de la
razón pública, Greenawalt presenta un modelo basado en una pluralidad de
criterios, así como en una concepción graduable. De esta forma, aunque sos-
tiene que la mejor manera de determinar lo que excede de la razón pública
es mediante las doctrinas comprehensivas, tal y como estas son definidas
por Rawls, no excluye la posibilidad de acudir a otros criterios complemen-
tarios, como serían la necesidad de prescindir de visiones controvertidas so-
bre la vida buena o de fundamentaciones no basadas en la razón65. Añade el
autor que el cumplimiento de la razón pública no debería ser considerado
como cuestión de todo o nada, defendiéndose su naturaleza graduable. Sus
restricciones habrían de ser más fuertes para los poderes públicos en sus
pronunciamientos públicos. Dado que se espera que los jueces proporcionen
razones válidas para toda la judicatura, se excluiría totalmente la argumen-
tación religiosa en el ejercicio de sus funciones y para todo tipo de normas66.
En cuanto al legislador, sostiene que debería dar más peso a aquellas razo-
nes que considere que resultan accesibles para todos, lo que no excluiría
cierto apoyo en razones de índole religiosa y similar, dado que algunas
cuestiones últimas gozarían siempre de un gran margen de indeterminación
cuando tratan de ser perfiladas desde razones de accesibilidad general. Sea
como fuere, la tesis central de Greenawalt consistiría en que
“whatever other reasons may be nonpublic, it is widely assumed that religious
reasons fall within that amorphous category. According to a theory of public
reasons, if laws are adopted based mainly on the religious convictions of citi-
zens and officials, something has gone wrong from the standpoint of liberal
political philosophy, and that impropriety may well be considered a kind of es-
64
Ibid., p. 106.
65
K. GREENAWALT, Religion and the Constitution. Vol.2. Establishment and fairness, Prin-
ceton University Press, 2008, pp. 509-510, 524.
66
Ibid., p. 505.

tablishment of religion. (…) [C]onceivably if enough officials rely mainly on

their religious convictions or those of the constituents, laws are invalid and
should be so declared”67.
Para este autor, la cláusula de no establecimiento no se vería compro-
metida por el mero hecho de que pudiera rastrearse algún tipo de influen-
cia religiosa, sino sólo en la medida en que exista una razón dominante
constatable basada en que determinados actos son inmorales según cierto
punto de vista religioso, desprendido de cualquier consideración articula-
ble sobre la noción de daño (terrenal)68. Es importante resaltar que Gree-
nawalt, con base en la ya mencionada incapacidad de la argumentación ra-
cional para pronunciar la última palabra sobre determinadas cuestiones,
considera que no se debería discriminar entre convicciones religiosas y se-
culares a la hora del estudio de las bases para una justa distribución de bie-
nes, privilegios y sanciones (se cita como ejemplo la pena de muerte) o para
la determinación de la protección de ciertos entes (se acude al ejemplo de
las células madre)69.
Una interpretación integrada de las ideas descritas parece indicar que se
apoya una prelación de la argumentación secular desde los parámetros de la
razón pública, capaz de dejar cierto margen excepcional al argumento reli-
gioso en la medida en que éste no resulte determinante o se proyecte sobre
cuestiones indecidibles desde el puro debate en términos de razón secular.
Probablemente sea este punto el más controvertido de la apuesta de Gree-
nawalt, pues cuestiones polémicas como las mencionadas por el autor, han
sido eficazmente defendidas en términos seculares: el uso de las células ma-
dres, el problema del aborto (y, a fortiori, la pena de muerte) o incluso el rezo
en las escuelas, han contado con defensores y detractores, religiosos y no re-
ligiosos, capaces de presentar argumentos de corte racional sobre los bienes
protegibles en la sociedad70. Conviene recordar que la “indeterminación” a
67
Ibid., pp. 523-524.
68
Ibid., p. 535.
69
Ibid., pp. 526-527.
70
Baste a modo de ejemplo el posicionamiento de Finnis sobre la cuestión del aborto:
“Every human being is entitled to an equal right to life; unborn children, even in the first three months
of their life, are human beings (as any medical textbook shows); therefore unborn children are entitled
to the protection of the law against being deliberately killed even in the first three months of their life;
and so I should vote for a law or constitutional amendment which recognizes that right”. J. FINNIS,
“Abortion, Natural Law and Public Reason”, en R. P. GEORGE & C. WOLFE (eds.), Natural
Law and Public Reason, Georgetown University Press, Washington D.C., 2000, p. 82.

la que se alude, es en cierta medida consustancial a la propia razón pública

rawlsiana, que no establece a priori a resultado alguno ni sella como definiti-
va decisión alguna adoptada en su ejercicio.
Interesa resaltar que, con independencia de sus matices y apuestas par-
ticulares, los tres autores coinciden en procurar otorgar cierto espacio al ar-
gumento religioso como un ejercicio de realismo sociopolítico (en ocasiones
también de asimilación epistemológica), partiendo de la base de que aquel
se halla bien en situación de supeditación argumentativa respecto al argu-
mento secular, frente al cual tan sólo ejerce un refuerzo, bien en un terreno
de indecidibilidad puramente racional.
5. REALISMO SOCIO-POLÍTICO, EXIGENCIAS PÚBLICO-RACIONALES:

TRES CLAVES INTERPRETATIVAS SOBRE UN DEBATE RECURRENTE
Si hemos de concederle a Herbert Hart que la recurrencia con la que re-

aparece un problema filosófico es síntoma de su complejidad y vigencia71, el
actual debate norteamericano sobre la admisibilidad de los argumentos reli-
giosos en el espacio público vendría a probar que la emancipación jurídico-
filosófica frente a la fe, invocada por González Vicén como nota consustan-
cial de la gestación disciplinar de la Filosofía del derecho72, resultaría más
una idea regulativa de ciertas corrientes de pensamiento que un sólido pilar
de las bases del Estado de derecho. Contextualizado el debate en términos
de relación tensional entre la libertad religiosa y la separación Iglesia /Esta-
do, los acercamientos jurisprudenciales se caracterizan por la necesidad de
determinación casuística de un secular purpose como requisito de la cláusula
de no establecimiento. Por su parte, los modelos teóricos afrontan la tarea de
buscar los cauces para dar lugar en el espacio público al argumento religio-
so, en un esquema que tiende a tomar, como parámetro de las cuestiones
nucleares de la convivencia, un foro discursivo de acceso genérico racional
desde la reciprocidad y el respeto a la libertad e igualdad del hombre.
Se ha tenido ocasión de ver cómo el acercamiento jurisprudencial se
destaca por no exigir una indubitada ausencia del elemento religioso, que-
dando abierto el problema del status, preponderante o no, de la ratio secu-
71
Vid., H. L. A. HART, The Concept of Law, 2ª ed., Clarendon Press, Oxford, 1994, pp. 1-17
72
F. GONZÁLEZ VICÉN, “La Filosofía del Derecho como concepto histórico”, en AFD,
XIV, 1969, pp. 15-16.

lar. Tal status, con algunas excepciones, es decididamente prelativo en los

diferentes modelos teóricos descritos, siendo el rawlsiano el más influyente
aún hoy día. En efecto, el modelo de John Rawls, como los diseñados por los
protagonistas de su recepción, tiende a anunciar una posibilidad teórica de
admisión argumental mucho más amplia de lo que el desarrollo del modelo
acaba por permitir. En general, el argumento religioso no deja de represen-
tar más que un papel simbólico y adyacente de visibilización de importantes
sectores sociales que de verdadero fundamento y motor decisional. Se diría
que ambas sedes, la jurisprudencial y la doctrinal, se hallan constreñidas
por las fuerzas encontradas de las bases lógico-racionales del sistema y las
exigencias del sustrato socio-cultural sobre el que debe operar en la reali-
dad. Probablemente se trate de una expresión, aún más genérica, del tipo de
recurrencias que constataba Hart. Puestos a emprender un intento de pro-
porcionar una serie parámetros-guía, diría que podría atenderse, principal-
mente, a tres claves interpretativas:
a) El mito de la neutralidad liberal. Se ha tenido ocasión de ver cómo en la
explicación dual que realiza Rawls, se distingue entre el espacio dominado
por las concepciones políticas de la justicia y aquel trasfondo socio-cultural
en el que se concitan las diversas doctrinas comprehensivas de los ciudada-
nos. Las concepciones “políticas”, cuya aceptación puede presumirse que
realizará el resto de ciudadanos, considerados libres e iguales, con indepen-
dencia de sus propias doctrinas comprehensivas, conforman el ámbito de la
razón pública y son consideradas como “valores morales intrínsecos”73. Su
ubicación fuera de toda concepción individual o grupal de lo bueno justifi-
caría su tratamiento en términos de neutralidad: las bases del liberalismo
político son, a un tiempo, supra éticas y morales por definición. Este acerca-
miento ha merecido la crítica de autores comunitaristas, que han venido a
considerar más conveniente situar el liberalismo como una opción no ajena
ni imparcial respecto a su cosmovisión74. Así, la re-ubicación de la justicia
como equidad como una doctrina comprehensiva más entre otras protago-
nistas del over-lapping consensus, sería una de las motivaciones principales
del Political Liberalism75.
73
J. RAWLS, “Una revisión de la idea de razón pública”, en El derecho de gentes, trad.
cast. de H. Valencia Villa, Paidós, Barcelona, 2001, p. 198, nota 20.
74
S. MULHALL Y A. SWIFT, El individuo frente a la comunidad: el debate entre liberales y co-
munitaristas, trad. de E. López Castellón, Temas de Hoy, Madrid, 1996, pp. 290-291
75
J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993, p. xvi.

Para el debate que nos ocupa, la tesis de Rawls resulta en la deducción de

que toda concepción no política tiende a poder ser vista como equivalente en
el sentido de que la secularidad no parece gozar a priori de ningún status espe-
cial. Probablemente, muchos ciudadanos y pensadores religiosos estén de
acuerdo con los comunitaritas por verse en cierta medida restringidos en su
acceso a la definición de las bases del sistema; al tiempo que los de corte secu-
lar verán problemático asumir la analogía de roles entre el argumento secular
y el religioso. Interesa resaltar que la defensa común en el liberalismo de dos
espacios públicos diversos – llámense bienes primarios y secundarios, dere-
chos fundamentales y democracia o “coto vedado” y espacio democrático76-
no precisa de invocar el lema de la neutralidad para sostener su competencia
para permitir la convivencia de numerosos proyectos de vida particulares. De
forma consiguiente y paralela, la teoría constitucional no parece contar con
excesivos problemas a la hora de entender que los elementos de esencialidad
constitucional (espacio de la public reason) y los infraconstitucionales (espacio
de las doctrinas comprehensivas) presentan una clara asimetría material y ar-
gumentativa que se expresa de manera claramente más restrictiva para el pri-
mer ámbito.
Esta insistencia en enarbolar la bandera de la neutralidad podría consi-
derarse más una traba que una conquista del pensamiento liberal. Como in-
76
La distinción entre aquellos bienes necesarios para cualquier plan de vida, o como in-
dica Rawls, aquellos que se presupone que querrá ver protegido cualquier actor racional, y
aquellos correspondientes a planes de vida individuales o contextos socio-culturales específi-
cos, ha dado lugar a la distinción entre “bienes primarios y secundarios”. Vid. J. KEKES, The
Morality of Pluralism, Princeton University Press, 1996, p. 18; J. RAWLS, A Theory of Justice,
Harvard University Press, Massachusetts, 1971, pp. 61, 395 ss; O. J. GRUNEBAUM, “What
ought the representative represent”, en N. E. BOWIE (ed.), Ethical issues in Government, Tem-
ple University Press, Philadelphia, 1981, pp. 54-67. La correspondiente necesidad de otorgar
un status jurídico-político diferenciado para estos dos ámbitos justifica la asimetría que la
teoría constitucionalista establece en favor de los derechos fundamentales, fundamento y a la
vez límite del juego democrático. Autores como Garzón Valdés han generado su propia ter-
minología para dar cuenta de la necesidad de un espacio que debe ser un “coto vedado” para
el legislador ordinario por consagrar los valores mínimos comunes, más allá del cual podrán
expresarse las opciones relativas a bienes secundarios en términos de preferencias de la ma-
yoría. Vid. E. GARZÓN VALDÉS, “Representación y democracia”, en Doxa, núm. 6, 1989, pp.
143-163; E. GARZÓN VALDÉS, “Algo más acerca del “coto vedado”, en Doxa, núm. 6, 1989,
pp. 209-213; E. GARZÓN VALDÉS, “What is Wrong with the rule of Law”, en SELA 2000, Es-
tado de derecho y democracia. Un debate acerca de la rule of law, Editores del Puerto, Buenos Aires,
2001, pp. 61-83.

dica Waldron, “liberals must be prepared to stand up for distinctive features

of their conception of the human person: they cannot be neutral about ev-
erything”77. La distinción rawlsiana entre el liberalismo político (del que se
predica la neutralidad) y las doctrinas liberales comprehensivas, no hace si-
no añadir confusión en un intento de evitar la exposición abierta y no aver-
gonzada de que la defensa del modelo es a un tiempo la defensa de un con-
junto de valores entre otros posibles y la defensa de unos valores que se
entienden superiores a otros posibles.
La tendencia a la presentación igualada como doctrinas comprehensivas
de argumentos seculares y religiosos, conduce a la segunda clave.
b) La pretendida equivalencia entre argumentos seculares y religiosos. La
anunciada equiparación de Rawls entre doctrinas comprehensivas seculares
y religiosas queda bastante en entredicho cuando se aplica el tamiz de las
cargas del juicio: las alusiones a la vida eterna o las expresiones meramente
voluntaristas de verdades reveladas son débiles candidatos como base de
un desacuerdo razonable. También autores como Perry o Greenawalt han
admitido la equivalencia para ciertos problemas no abordables desde la me-
ra razón. Conviene insistir aquí en que la presentación de ciertas cuestiones
morales como nebulosas trascendentes e indescifrables se basa en una dis-
torsión del discurso moral, en el que resulta preferible mantener orteguiana-
mente separadas las ideas y las creencias religiosas78. Prescindir de este tipo de
separaciones puede llevar a versiones tan asombrosas de la equivalencia
epistemológica como la debida a Larry Alexander, quien valiéndose del
ejemplo imaginado de una chica llamada Ann, sostiene la existencia de un
continuum en el que no puede diferenciarse entre fe y razón:
“Ann’s religious beliefs are supported in exactly the same way as are her be-
liefs that Washington was the first president, that Kinshasha is the capital of
Zaire, that Matis hit sixty-one home runs, and that the speed of life is cons-
tant”79.
Ahora bien, el hecho de que se admita que el mero voluntarismo religioso
es, como señala Rorty un “bloqueador conversacional”, no obsta para que se
reconozca la valía de elementos gestados en el seno de tradiciones religiosas,
77
J. WALDRON, “Religious Contributions in Public Deliberation”, en San Diego Law Re-
view, núm. 30, 1993, p. 144.
78
Vid. J. ORTEGA Y GASSET, Ideas y creencias, Espasa-Calpe, Madrid, 1986.
79
L. ALEXANDER, “Liberalism, Religion and the Unity of Epistemology”, en San Diego
L. Rev., núm. 30, 1993, p. 92.

sistemas complejos en los que se dan cita presupuestos, preceptos y desarrollos

de naturaleza heterogénea. Parece particularmente pertinente, a este respecto,
la alusión que el propio Greenawalt realiza a la tradición cristiana del derecho
natural, pilar insoslayable de la historia del pensamiento occidental80. Hay
quien sostiene, no obstante, que esta posición lastra muchos más problemas de
los que aparenta. Waldron, por ejemplo, alude a que la impregnación teológica
de la obra de Locke no resulta sin más sustituible por elementos seculares, es-
pecialmente en lo que atañe a su tratamiento de los derechos de propiedad. A
lo que añade que las concepciones iusnaturalistas cristianas originales resultan
mucho más “ricas y profundas” que sus desarrollos seculares81.
Sin necesidad de descender al ejemplo concreto, puede acudirse como
contrapunto a las ideas de un autor tan poco sospechoso de excesos de neu-
tralidad liberal-secular como John Finnis. El profesor de Oxford enlaza la
idea de la public reason con las funciones desempeñadas por una corriente
mucho más antigua que considera superior, a saber, el iusnaturalismo to-
mista. Los puntos en los que Finnis resume la doctrina vienen a resaltar que
es labor del Estado perseguir la paz y la justicia en las relaciones interperso-
nales (lo que se denomina el “bien común”) y no buscar el perfeccionismo
moral del ciudadano. En este escenario, el sector público sólo está legitima-
do a ejercer su coerción con base en principios universales racionalmente ac-
cesibles a todos con independencia de su cultura o religión, lo que permite
asimismo la discusión sobre orden y justicia incluso con quien no reconoce
la autoridad establecida82. El sumario resulta verdaderamente revelador,
pues carece de toda referencia teológica. Ahora bien, ello no implica que
acercarse a Sto. Tomás como si fuera un ilustrado configurador de las bases
del Estado de derecho y no un teólogo escolástico medieval probablemente
desemboque, en cierta medida, en el exceso y el anacronismo. Pero sostener
que la totalidad del aparato filosófico se desploma sin la referencia divina es
desconocer la continuidad de la reflexión occidental racional universalista
80
K. GREENAWALT, Religion and the Constitution. Vol.2. Establishment and fairness, Prin-
ceton University Press, 2008, pp. 514 ss.
81
J. WALDRON, “Religious Contributions in Public Deliberation”, en San Diego Law Re-
view, núm. 30, 1993, p. 143. Sobre las bases religiosas del pensamiento lockeano, vid. in exten-
so J. WALDRON, God, Locke, and equality: Christian foundations of John Locke’s political thought,
Cambridge University Press, Cambridge, 2002.
82
J. FINNIS, “Abortion, Natural Law and Public Reason”, en R. P. GEORGE & C. WOL-
FE (eds.), Natural Law and Public Reason, Georgetown University Press, Washington D.C.,
2000, pp. 77-78.

sobre las exigencias éticas al poder, desde que San Agustín abriera la posibi-
lidad a salir del voluntarismo con su célebre ratio divina vel voluntas Dei, ordi-
nem naturalem conservari iubens, perturbari vetans83. Como ha indicado Pérez
Luño, son precisamente las características que el Aquinate establece para el
derecho natural las que fundamentan la categoría nodal del paradigma jurí-
dico-político de la modernidad: los derechos humanos84. Y este tránsito no
hubiera sido posible si la remoción del elemento ultraterreno significara el
derrumbe de todo el edificio iusnaturalista.
c) Los límites de las concesiones a la estabilidad. La principal motivación que
se ha tenido ocasión de detectar en los esfuerzos por dar cabida al argumen-
to religioso se cifra en la profunda y plural religiosidad constatable en la so-
ciedad que acoge el debate: la norteamericana85. Admitir este tipo de argu-
mentos supondría tanto un principio de prudencia política como un
ejercicio de realismo social a la hora de constatar las verdaderas creencias
ciudadanas y hacerlas visibles. Dado que todo sistema jurídico-político pre-
cisa de un notorio grado de adhesión fáctica o legitimación, asumir la reli-
giosidad social sería una sensata apuesta por la estabilidad institucional.
Es bien sabido que la estabilidad es elemento de suma importancia en el
desarrollo de todo el pensamiento rawlsiano, en la medida en que se espera
que los modelos no sólo sean éticamente plausibles sino capaces de generar
el apoyo necesario para proporcionar la adecuada estabilidad estructural86.
83
Como señala Fassò, la definición agustiniana de la lex aeterna mediante alusión indefe-
renciada a la voluntad divina o la razón de Dios, habría permitido el desarrollo dual del ius-
naturalismo cristiano posterior antendiendo a su orientación voluntarista o racionalista. G.
FASSÒ, Storia della filosofía del dirittto, vol. I, il Mulino, Bologna, 1966, pp. 198-199.
84
A.E. PÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, 8º ed., Tecnos,
Madrid, 2003, pp. 41-44. Este tipo de argumentación subyace al debate entre Pérez Luño y
Laporta, en el que el catedrático de la hispalense señala las concomitancias y continuidad ar-
gumentativa de la propuesta conceptual de Laporta sobre los derechos humanos y la tradi-
ción iusnaturalista. Vid. F. LAPORTA, “El concepto de derechos humanos”, en Doxa, núm. 4,
1987, pp. 23-46; F. LAPORTA, “Respuesta a Pérez Luño, Atienza y Ruiz Manero”, en Doxa,
núm. 4, 1987, pp. 71-77; A. E. PÉREZ LUÑO, “Concepto y concepción de los derechos huma-
nos (Acotaciones a la ponencia de Francisco Laporta)”, en Doxa, núm. 4, 1987, pp. 47-66.
85
Aparte de las referencias contenidas en los trabajos ya aludidos, de manera específica,
destacan las aportaciones desarrolladas en P. J. WEITHMAN, Religion and the obligations of ci-
tizenship, Cambridge University Press, 2002.
86
Cfr. J. RAWLS, A Theory of Justice, Harvard University Press, Massachusetts, 1971, Part
3, esp. chap. 8; J. RAWLS, Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993,
esp. pp. 140 ss.

Ésta no implica, en el acercamiento realizado en el Liberalismo Político, el me-

ro seguimiento generalizado, sino que “[s]tability is secured by sufficient moti-
vation of the appropriate kind acquired under just institutions”87. De esta forma,
el espacio dejado para la coerción sobre las doctrinas, digámosles, disconfor-
mes decrece, pues el autor reflexiona:
“What if it turns out that the principles of justice as fairness cannot gain the
support of reasonable doctrines, so that the case for stability fails?” (…) “We
should have to see whether acceptable changes in the principles of justice
would achieve stability; or indeed whether stability could obtain for any demo-
cratic conception”88.
Esta concesión al realismo pluralista podría explicarse, según Brian Ba-
rry, aludiendo precisamente a la revalorización del elemento religioso en el
espacio público norteamericano iniciada a mediados de los años ochenta89.
La perspectiva adoptada se conforma en términos predominantemente poli-
tológicos y apunta hacia el dato de que si un importante sector de la pobla-
ción no apoya el filtrado de los argumentos religiosos como elemento cons-
titutivo del sistema, el esquema institucional no responderá a un verdadero
consenso por solapamiento y entonces precisará redefinirse. Desde un pun-
to vista más jurídico, tal vez tenga interés llevar a cabo un acercamiento al
trilema sobre legitimidad, legitimación y estabilidad desarrollado por Er-
nesto Garzón Valdés.
Partiendo de nociones hartianas, la obra del filósofo argentino permite
sostener que un ordenamiento jurídico90 es estable cuando es capaz de ofre-
cer explicaciones eficaces de su núcleo axiológico-institucional, es decir,
cuando éste no se vea obligado a mutar por falta del respaldo público nece-
sario o por ser incapaz de dar cauce adecuado a los casos “límites” (contra-
87
Ibid., pp. 142-143.
88
Ibid., pp. 65-66.
89
“However, if there is an external cause [for the origin of Political Liberalism], I feel little doubt
that it is to be found in the rise of religious dogmatism (or at any rate an increase in the salience of po-
litical demands derived from it) in the United States. We might perhaps say, though, that this is not
completely dissociated from the popular explanation of Rawls’s views as a response to “communita-
rian” criticisms, if we regard the “communitarian” movement as an academically attenuated form of
the impulse to assert the political relevance of religion”. B. BARRY, “John Rawls and the Search for
Stability”, en Ethics, vol. 105, núm. 4, 1995, pp. 904-905.
90
Sobre la plausibilidad de reconducir la interpretación de la estabilidad al “ordena-
miento jurídico” en vez ubicarla en el “sistema político” en la propuesta de Garzón, vid. M.
ÁLVAREZ ORTEGA, “La regla hartiana de reconocimiento en el pensamiento garzoniano”,
en Doxa, núm. 30, 2007, pp. 45-51.

dicciones, expectativas frustradas, nuevas problemáticas) y ordinarios que

se planteen en su aplicación91. El asunto que nos ocupa implica una contra-
dicción entre los requisitos lógico-constitucionales y ciertas expectativas ciu-
dadanas, lo que puede traducirse como un conflicto entre el sustrato formal
y el sociológico de la regla de reconocimiento. En este sentido, si de lo que se
trata es de promover la estabilidad del sistema, habría que avanzar despe-
jando dudas sobre qué opción permite ofrecer mayores explicaciones efica-
ces de la citada regla para el problema analizado y generar, asimismo, ma-
yor respaldo público. Pero no debe perderse de vista que la propuesta
rawlsiana no busca la estabilidad per se, si no aquella derivada de un siste-
ma justo y sostenido por razones morales por parte de los ciudadanos.
Las indecisiones de la jurisprudencia pueden entenderse como un reflejo
de la división social a este respecto; mientras que un acercamiento a los análi-
sis teóricos arroja como resultado que la calidad ético-racional del sistema ga-
na claramente con la lectura, digámosle, secularista formalmente consagrada.
Garzón Valdés señala que la legitimidad ética no es requisito de la existencia
de un ordenamiento, ni menos aún de su estabilidad92. (Y bien puede preferir-
se ganar en estabilidad a costa de la calidad ética.) La coherencia con los prin-
cipios formalmente establecidos en la Constitución tampoco parece ser requi-
sito de la existencia o la estabilidad, toda vez que la regla de reconocimiento
no se agota en la Carta Magna. Ahora bien, mantenerse en una suerte de im-
passe sobre cuestiones nucleares de convivencia, en el que la jurisprudencia y
la doctrina alimentan implícitamente lecturas contrapuestas, despierta la sos-
pecha, apuntada en un editorial del New York Times, de que “las luces de la
Ilustración se apagan”93 para un pueblo que parece seguir en esa suerte de
culpable minoría de edad que con tanto acierto denunciara Kant94.
91
E. GARZÓN VALDÉS, El concepto de estabilidad de los sistemas políticos, CEC, Madrid,
1987, pp. 27 ss. He tenido ocasión de analizar in extenso esta cuestión en M. ÁLVAREZ ORTE-
GA, La Filosofía del Derecho de Ernesto Garzón Valdés, Dykison, Madrid, 2008, pp. 172-186.
92
1987, pp. 8-9, 17.
93
Artículo traído a colación por Habermas, publicado el 4 de noviembre de 2004 en el
New York Times, y expresivamente titulado “The Day the Enlightment went out”. J. HABER-
MAS, “La religión en la esfera pública. Los presupuestos cognitivos para el “uso público de
la razón” de los ciudadanos religiosos y seculares”, en Entre naturalismo y religión, Paidós,
Barcelona, 2005, p. 124.
94
I. KANT, “Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?”, en En defensa de la Ilustra-
ción, trad. cast. de J. Alcoriza y A. Larza, Alba editorial, Barcelona, 1999, esp. pp. 63 ss.

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Dpto. de Filosofía del Derecho
Universidad de Sevilla
c/ Enramadilla 18-20.
41018. Sevilla
e-mail:mao@us.es

¿PODRÍAMOS HABER TENIDO
UNA LEY DE VIOLENCIA DE GÉNERO DE MAYOR CALIDAD?
WOULD IT HAVE BEEN POSSIBLE TO HAVE A

GENDER VIOLENCE ACT OF BETTER QUALITY?

Universidad de Alcalá

Resumen: En este trabajo se parte de la circunstancia de que, tiempo después de que

apareciera la Ley Orgánica de violencia de género, el problema todavía si-
gue estando presente. En atención a ello se ofrece una revisión del proceso
normativo, con la intención de reconsiderar determinados aspectos que po-
drían haber redundado en una mayor calidad de la norma. En este análisis
se tienen en cuenta los impulsos normativos, la definición del problema, los
objetivos y medidas, los posibles cauces para la solución, los medios perso-
nales y materiales para la puesta en práctica de la norma y las previsiones
de costes.
Abstract: This article takes as its starting-point the fact that although the Organic
Gender Violence Act has been on the statute book for some time, the problem
of gender violence still persists. With that in mind, the regulatory process is
reviewed in order to reassess certain aspects which might have contributed
to a higher quality act. The analysis attends to regulatory impulses, the
definition of the problem, the possible routes towards a solution, the human
and material resources required for implementing the act, and its forecast
costs.
Palabras clave: Ley de violencia de género, calidad normativa

Keywords: Gender Violence Act, regulatory quality

238 Fernando Centenera Sánchez-Seco
1. INTRODUCCIÓN
Seis años después de que la Ley Orgánica de Medidas de Protección contra

la Violencia de Género (en adelante LOVG) entrara en vigor, todavía seguimos
enfrentándonos con titulares que nos recuerdan que el problema de la vio-
lencia de género sigue presente. Esta situación sitúa en el ojo del huracán a
la norma, y a propósito de esta circunstancia resulta ineludible pensar en
una revisión en diferentes planos, capaz de aportar posibles explicaciones.
En esta labor de retrospección ocupa un lugar destacado el proceso normati-
vo, un ámbito en el que merecen atención diferentes cuestiones. En este tra-
bajo nos vamos a centrar en varios aspectos susceptibles de ser sometidos al
test de racionalización. La estructura de su desarrollo viene marcada por de-
terminados ítems propuestos a modo de teoría en algunos estudios, que se
aplicarán al caso concreto que nos ocupa a propósito de algunos detalles
puntuales de la LOVG y de su proceso legislativo. Se trata de una propuesta
que descubre determinados aspectos cuyo estudio podría haber redundado
en la mejora de una norma concreta, pero que va más allá, ofreciendo un
análisis crítico del proceso normativo actual, y depositando la confianza en
un sistema capaz de obtener una mayor calidad para nuestras normas, par-
tiendo de las posibilidades que ofrece la racionalidad.
2. LOS IMPULSOS NORMATIVOS
El proceso normativo comienza a partir de impulsos normativos, es de-

cir, el conjunto de razones, sujetos y factores que mueven al legislativo a
ejercer la actividad normativa. Se trata de solicitudes con vocación de crear,
modificar o eliminar un estado de cosas. El origen puede ser variado1. En
nuestro caso, los puntos de partida –al menos algunos de los más destaca-
bles– se pueden apreciar en la Exposición de Motivos de la LOVG2. Por una
parte, nos encontramos con las reclamaciones procedentes de Europa y del
panorama internacional, desde donde se demandaba una respuesta global a
la violencia que se ejerce sobre las mujeres, un problema que concierne a los
1
V. ZAPATERO y M.ª I. GARRIDO GÓMEZ, El Derecho como proceso normativo. Leccio-
nes de Teoría del Derecho, Servicio de Publicaciones. Universidad de Alcalá, Alcalá de Henares,
2007, p. 130.
2
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violen-
cia de Género, en BOE, núm. 313, Miércoles 29 diciembre 2004, p. 42166.

¿Podríamos haber tenido una Ley de Violencia de Género de mayor calidad? 239
Derechos Humanos. Al menos en parte, podría decirse que estamos ante im-
pulsos jurídicos3 (alguna de las referencias consideradas tiene la condición
de Tratado Internacional).
Desde la perspectiva social (en esta ocasión cabría hablar de impulsos
sociales), merecen especial mención los esfuerzos realizados por las organi-
zaciones de mujeres, para luchar contra todas las formas de violencia de gé-
nero. En el mismo ámbito nos encontramos también con el clamor de la pro-
pia ciudadanía, la alarma social. La aprobación de la norma cerraba un año
en el que se habían contabilizado noventa y cuatro víctimas de violencia de
género. En el periodo anterior fueron noventa y ocho4. No hay duda de que
el deseo de terminar con el problema estaba presente en la ciudadanía, aun-
que, paradójicamente, existía un total desconocimiento de su origen5.
Por último, podríamos hacer referencia a determinados impulsos políti-
cos, resultado en definitiva de las anteriores manifestaciones. La preocupa-
ción por el estado de la cuestión quedó reflejada en el Programa de Gobier-
no del Partido Socialista, presentado para las elecciones celebradas en 2004.
En él se recogen algunas propuestas de carácter normativo. Concretamente,
se menciona en varias ocasiones una norma enunciada literalmente como si-
gue: Ley Orgánica Integral contra la Violencia de Género. Iba a ser el primer pro-
yecto de ley, una alternativa a otras políticas parciales. Con ella se pretendía
garantizar los derechos de las víctimas, para que no quedaran en un docu-
mento meramente formal. Desde entonces, y como así se señala en el pro-
grama electoral, se previó que la tramitación de la norma sería con carácter
de urgencia6.
3
M. MARTÍN CASALS, “Planificación de la intervención legislativa”, en Curso de Téc-
nica Legislativa GRETEL, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 235. En ade-
lante, seguimos a este autor en cuanto a la denominación de los impulsos.
4
A. RUBIO, “La capacidad transformadora del derecho en la violencia de género”, en II
Congreso sobre la violencia doméstica y de género, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2006, p. 64.
5
Una encuesta del Parlamento Europeo en el año 2000 descubría que la inmensa mayo-
ría de la sociedad achacaba las causas de la violencia contra las mujeres al alcohol o la toxico-
manía, al tiempo que se acusaba a las mujeres como causantes de los actos violentos. Vid. In-
forme Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2007, p. 17. En http://www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/
DOC1204104737_InformeAnualInternet. pdf. Consultada el 27/10/08.
6
Merecemos una España mejor. Programa Electoral. Elecciones Generales 2004. En http://
www.psoe.es/download.do?id=37214. Consultada el 3/6/08.

Tras las elecciones de 2004, el Presidente del Gobierno confirmó su com-

promiso electoral en la sesión de investidura celebrada el 15 de abril; en el
primer Consejo de Ministros se examinaría el Anteproyecto de Ley Integral
contra la violencia doméstica7.
3. LA DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
Prima facie, la determinación del problema que afronta la norma no ofre-

ce especial dificultad; se trata de la violencia de género. De entrada cabe se-
ñalar que la elección de esta expresión resulta idónea no sólo por la preci-
sión que aporta8, o por su compromiso con determinadas evidencias
científicas9, sino también porque en su esencia, descubre el verdadero ori-
gen del problema. Consecuente con lo que supone tal fórmula, el texto de la
Memoria Justificativa ofrece un diagnóstico inicial, en el que el problema de
la violencia de género se muestra como una manifestación del símbolo más
7
Discurso de Don José Luis Rodríguez Zapatero en la sesión de investidura como Presidente del
Gobierno. Congreso de los Diputados, 15 de abril de 2004. En http://www.la-moncloa.es/NR/rdon-
lyres/3325083C-0840-49BA-9CE1-D3EA68DF0BDE/32018/DISCURSODEINVESTIDURA.pdf.
Consultada el 3/6/08.
8
Si la norma se hubiera referido a la violencia doméstica, por ejemplo, expresión que se re-
coge en alguno de los documentos nombrados supra, se estarían circunscribiendo los actos de
sufrimiento o maltrato al ámbito del hogar, definiendo así la violencia en función del espacio
donde se produce, y no en función de los sujetos que la sufren. Es, por tanto, una acepción que
no da prioridad al fenómeno discriminatorio de la mujer en la sociedad, y que no percibe los
malos tratos que recibe como un acto de dicha discriminación. Vid. sobre estas cuestiones E.
ARANDA ÁLVAREZ, “Objeto y principios rectores de la Ley Integral”, en Estudios sobre la Ley
Integral contra la Violencia de Género, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 23 y 24; M. L. MAQUEDA
ABREU, “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”, en Revista Elec-
trónica de Ciencia Penal y Criminología, 08-02 (2006), pp. 1-13, pp. 1-5; M. L. MAQUEDA ABREU,
“La violencia contra las mujeres: una revisión crítica de la Ley Integral”, en Revista Penal,
núm.18, 2006, pp. 176-187, p. 177; P. LAURENZO COPELLO, “La violencia de género en la Ley
Integral. Valoración político-criminal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
núm. 07-08, 2005, pp. 1-23, pp. 1-6; y P. LAURENZO COPELLO, “Infracciones penales relativas
a la violencia de género: delitos y faltas”, ponencia presentada en el III Congreso Jurídico de la
Abogacía Malagueña, 18-20 de octubre de de 2007, pp. 3, 5, 6. En http://www.proyectosycongresos.net/
Gesconet/Uploads/PDF/18/PONENCIA%20PATRICIA%20LAURENZO.pdf. Consultada el 30/
07/10.
9
Consúltense los datos que se recogen en I. GARCÍA ZAFRA, “Causas del maltrato,
momento en que se inicia y épocas en las que se incrementa”, en Sobre el maltrato a la mujer.
Una serie de 338 casos, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 153 y 154.

brutal de la desigualdad de nuestra sociedad. Se trata de una violencia diri-

gida contra las mujeres por el mero hecho de serlo, porque sus agresores las
consideran carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad
de decisión. Las causas se centran en el modelo de sociedad que sitúa a la
mujer en un nivel inferior al hombre, en un estatus de sumisión. Esta estruc-
tura faculta al hombre para que pueda aplicar todo aquello que entienda
adecuado para mantener dicha situación10. Posteriormente se abundaría en
esta perspectiva en las comparecencias celebradas en las Comisiones de Tra-
bajo y Asuntos Sociales11. Aunque no hubo asentimiento general al respec-
to12, sería el diagnóstico expuesto el que quedaría recogido en la Exposición
de Motivos de la norma y en su artículo 1.1, donde se entiende la violencia
de género “…como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad
y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”13.
Sin embargo, una definición aceptable comporta un desarrollo capaz de
aportar el máximo rigor posible a la hora de abordar los términos y causas
del problema14. En este sentido, resulta evidente que la mera descripción de
lo que supone la inclusión de la perspectiva de género, no ofrece prueba su-
ficiente de la complejidad del problema que nos ocupa. El diagnóstico ofre-
cido supra adolece de una monocausalidad15 preocupante; nos encontramos
ante un problema social y cultural, pero ¿cuáles son sus dimensiones, todos
los casos son idénticos?, ¿en qué aspectos, concretamente, puede localizar-
se?, ¿qué cauces pueden considerarse “buenos conductores” de la violencia
de género? La ausencia de respuestas para éstas y otras preguntas centradas
en un conocimiento mayor de la cuestión, o bien el hecho de obviar las posi-
10
“Memoria Justificativa del Proyecto de Ley Orgánica de Medidas de Protección Inte-
gral contra la Violencia de Género”, en Leg. N.º 013239, Exp. Único.
11
Vid. “Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales”, en Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, 19 de julio de 2004, núm. 64, p. 9; y “Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales”, en
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 7 de septiembre de 2004, núm. 69, p. 2.
12
De Miguel Rodríguez afirmó que no se trataba de una cuestión de igualdad, pues en
nuestros días tenemos más igualdad que nunca y más violencia doméstica que nunca. Por
otra parte, centró la atención en extranjeros/as, parejas de hecho, delincuencia habitual, alco-
holismo, drogas, desempleo, guetos, pobreza y “conciencia religiosa debilitada”. Vid. “Comi-
sión de Trabajo y Asuntos Sociales”…, núm. 64, cit., pp. 12 y 13.
13
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,…, pp. 42166 y 42167.
14
V. ZAPATERO y M.ª I. GARRIDO GÓMEZ, El Derecho como proceso normativo, cit., p. 132.
15
Vid. sobre monocausalismo V. ZAPATERO, El arte de legislar, Thomson Aranzadi, Na-
varra, 2009, p. 92.

bles respuestas ofrecidas, difícilmente permite hablar de un diagnóstico

pensado para la acción. Es cierto que, como se ha podido comprobar, se tie-
ne en cuenta la estructura social, pero este dato, además de hacer referencia
únicamente a una parcela concreta, sigue aportando una vaguedad bastante
considerable (existen estructuras en el mundo laboral, en el político, en las
imágenes,…). La ausencia de un desarrollo conveniente en este punto, con-
sistente en dividir el problema en subproblemas o en elementos del proble-
ma, deja entrever una manifestación que, aunque acertada en su origen, acu-
sa una dosis preocupante de retórica (lo cierto es que a la luz de una lectura
detenida de la norma, no parece fuera de lugar pensar que la inclusión de la
perspectiva de género en la misma, únicamente supuso un mero reconoci-
miento a determinados reclamos procedentes de los impulsos normativos).
Con todo, debe señalarse que los problemas que suscita la definición no
se agotan en la monocausalidad. Siguiendo con lo establecido en la parte ini-
cial de la LOVG y en su artículo 1.1, debe señalarse que en estos espacios se
simplifica el problema, dado que se centra la atención en los supuestos en
los que la violencia se ejerce por parte de quien sea o haya sido cónyuge de
la víctima, o de quien tenga o haya tenido vinculación afectiva con ella, sin
ser necesaria la convivencia16. Esta acotación, considerada en numerosos es-
tudios17 y que en principio podría parecer trivial, en modo alguno es gratui-
ta, tanto desde el objetivo de la racionalidad como desde el plano jurídico.
De entrada cabe decir que pone en tela de juicio determinados presupuestos
procedentes del ámbito internacional, reconocidos incluso en la Exposición
de Motivos de la propia norma. En este espacio se cita, por ejemplo, la Con-
vención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación sobre la mujer de
1979, un documento en el que se requiere la adopción de “…las medidas nece-
16
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,…, p. 42168.
17
M. MAQUEDA ABREU. “1989-2009: veinte años de desencuentros entre la Ley Penal
y la realidad de la violencia en la pareja”, en REDUR, núm. 7, 2009, pp. 25-36, p. 30; M. L.
MAQUEDA ABREU, “La violencia contra las mujeres…”, cit., p. 177; M. L. MAQUEDA
ABREU, “¿Es la estrategia penal una solución a la violencia contra las mujeres? Algunas res-
puestas desde un discurso feminista crítico”, en InDret. Revista para el análisis del Derecho,
núm. 4, 2007, pp. 1-43, p. 22; y E. LARRAURI PIJOAN, “El género de la violencia: la visión de
la Ley orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género”, en Revista
Catalana de Seguretat Pública, núm. 16, 2006, pp. 159-171, p. 166. Esta autora sitúa una de las
causas en la intención de poner el énfasis en la mujer, respondiendo así a las sucesivas am-
pliaciones del delito de violencia doméstica. La reflexión, no obstante, pensamos que no su-
pera el test que se ofrece en este estudio.

sarias a fin de suprimir esta discriminación en todas sus formas y manifestacio-

nes…”18 (la fórmula de la LOVG no alcanza a todos los supuestos). En la lista
de documentos también aparece la Cumbre Internacional sobre la Mujer de Pe-
kín (1995), que se refiere a “…todo acto de violencia basado en el género que tiene
como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las ame-
nazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida
pública o en la privada”. Aunque el párrafo es claro, no está de más subrayar
que en él tiene cabida la violencia física, sexual y psicológica en la familia y
la que, con idénticas variantes, se produce en la comunidad en general
(comprende, por tanto, aspectos que no alcanza a tratar la LOVG).19
La simplificación constatada genera preocupación si se atiende a la óptica
internacional, pero también desde la perspectiva de nuestro sistema de auto-
nomías. En los años precedentes a la promulgación de la LOVG nos encontra-
mos con normas que habían tratado el problema de la violencia de género en
varias Comunidades Autónomas, ofreciendo una definición de la cuestión en
sentido amplio. Fijémonos, por ejemplo, en Navarra 20 o Cantabria21, donde se
había contemplado tanto la esfera pública como la privada. Como puede
apreciarse, estos datos aportan evidencias de una desigualdad posterior.
Las perspectivas expuestas, junto con las propuestas surgidas en el pro-
ceso normativo tendentes a abordar la violencia contra las mujeres22, las su-
gerencias que llegaron al Congreso de diferentes colectivos23, o las recomen-
daciones procedentes de otras entidades24, invitaban a adoptar una acepción
18
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. En
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm. Consultada el 20/10/08.
19
Informe de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer. Beijing, 4 a 15 de septiembre de
1995. Naciones Unidas, Nueva York, 1996, pp. 51 y 52. En http://daccessdds.un.org/doc/UN-
DOC/GEN/N96/27 3/04/PDF/N9627304.pdf?OpenElement. Consultada el 15/6/08.
20
Ley Foral 22/2002, de 2 de julio, para la adopción de medidas integrales contra la violencia
sexista, en BOE, núm. 199, Martes 20 agosto 2002, p. 30831.
21
Ley 1/2004, de 1 de abril, Integral para la Prevención de la Violencia Contra las Mujeres y la
Protección a sus Víctimas, en BOE, núm. 101, Lunes 26 abril 2004, p. 16549.
22
Vid. “Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales”…, núm. 64, cit., p. 15; donde Bonás
Pahisa señala que tenía dudas sobre si la ley debía referirse a la violencia doméstica o a la vio-
lencia contra la mujer.
23
“Propuestas de Enmienda al Proyecto de Ley Orgánica de Medidas de Protección In-
tegral contra la Violencia de Género”, en Leg. N.º 013241, Exp. Único, p. 1.
24
Vid. v. gr. España: Recomendaciones de Amnistía Internacional al Proyecto de Ley Orgánica
de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Secretariado Estatal, Madrid,
2004, p. 5.

de violencia de género sin restricciones. No fue así, aunque, curiosamente,

en el título de la norma no se ofrece especificidad alguna al respecto. Desde
la perspectiva de la redacción legislativa el detalle genera preocupación,
puesto que en este punto no se ofrece una identificación plena, precisa y di-
ferenciada del objeto que se regula25. Quizá en ello pudiera verse un signo
de economía en el lenguaje que, sin duda, debe tenerse en cuenta, pero que
no debe acaparar protagonismo en detrimento de los presupuestos antes se-
ñalados. Quizá fue una decisión política, tendente a “dulcificar”, de cara a la
ciudadanía, la acotación que presentaba el contenido de la norma. La causa,
en fin, podría buscarse en la ausencia de un repaso final del texto normati-
vo, con vistas a elaborar una redacción coherente en su conjunto. Sea como
fuere, lo cierto es que la fórmula deja entrever consecuencias, al menos po-
tenciales, en el panorama jurídico, en parcelas tales como la sistematicidad
normativa y del ordenamiento, la seguridad o incluso la interpretación26.
Para concluir este apartado, quisiéramos referirnos a otro aspecto que
también conviene tener en cuenta a la hora de abordar la definición del pro-
blema: la predicción acerca de su posible evolución. En nuestro caso, si bien
existieron intentos en este sentido, en ningún caso las propuestas se formula-
ron con un grado de precisión aceptable. Repasando algunos diarios de sesio-
nes comprobamos que Núnez Morgades, por ejemplo, constató que se encon-
traban ante inversiones a medio y largo plazo, que no eran fácilmente
visualizables, y que se precisaba imaginación para apreciar la estabilidad que
producirían27. Subirats i Martoli, por su parte, dejó claro que el plan de des-
montar la cultura androcéntrica no iba a ser un proceso que culminase en dos
años; dado que se trata de un periplo largo28. Ante estas declaraciones, resulta
inquietante comprobar que en determinados estudios, la legislación simbólica
aparece relacionada con el hecho de estimar la resolución del problema en un
futuro lejano29. ¿Fue éste el caso? Si centramos la atención en el aspecto de la
erradicación (que es lo propio, a razón de la anterior manifestación), la pre-
25
M. SÁNCHEZ MORÓN, “Contenido de las normas, principio de homogeneidad, es-
tructura formal”, en SÁINZ MORENO, F. y DA SILVA OCHOA, J. C. (Coords.), La calidad de
las leyes, Parlamento Vasco, Vitoria, 1989, p. 109.
26
Ibid., p. 110.
27
“Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales”, en Diario de Sesiones del Congreso de los Di-
putados, 22 de julio de 2004, núm. 67, p. 70.
28
“Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales”…, núm. 69, cit., p. 4.
29
V. ZAPATERO y M.ª I. GARRIDO GÓMEZ, El Derecho como proceso normativo, cit., p. 146.

gunta merece seria reflexión. En todo caso, los contenidos posteriores ofrece-
rán más datos para elaborar una respuesta suficientemente fundamentada.
Paradójicamente, aunque quizá no se estaba teniendo conciencia de ello
durante el año 2004, el ambiente suscitado a consecuencia de la elaboración
de la LOVG en las Cámaras, contribuiría a la obtención de buenos resulta-
dos a corto plazo30.
4. OBJETIVOS Y MEDIDAS
La necesidad de una norma viene determinada por la intención de con-
seguir unos objetivos31, es decir, un conjunto de consecuencias que se pre-
tenden provocar en la sociedad; el estado de cosas al que se trata de llegar
con la norma32. En nuestro caso, las consecuencias que se persiguen con la
LOVG quedan sintetizadas en su Título Preliminar. Por un lado, nos encon-
tramos con una finalidad global: actuar contra la violencia de género. Mas
concretamente, se establecen los objetivos de prevenir, sancionar y erradicar
dicha violencia, además de ofrecer asistencia a las víctimas33. Para su conse-
cución se recogen las medidas que se exponen en la siguiente relación.
— Título I. Medidas de sensibilización, prevención, detección e inter-
vención en diferentes ámbitos (educación, publicidad, medios de
comunicación y sanidad).
— Título II. Derechos de las mujeres víctimas de la violencia (derecho
a la información, asistencia social integrada, asistencia jurídica gra-
tuita, protección en el ámbito social y apoyo económico).
— Título III. Tutela institucional (creación de la Delegación Especial
del Gobierno contra la Violencia sobre Mujer y el Observatorio Es-
tatal de Violencia sobre la Mujer).
30
A lo largo del año 2004, los análisis sobre la violencia de género propiciaron que el ni-
vel de sensibilización social experimentara un aumento (del 2,7% al 6,7%). Esta variación
vino acompañada de un descenso del número de mujeres asesinadas en el año siguiente (de
72 a 58). Vid. Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer…, cit., pp. 76 y 77;
y M. LORENTE ACOSTA, “Violencia de género, educación y socialización: acciones y reac-
ciones”, en Revista de Educación, núm. 342. Enero-abril, 2007, pp. 19-35, p. 31.
31
F. SÁINZ MORENO, “Antecedentes necesarios para pronunciarse sobre un proyecto
de ley (art. 88 C. E.)”, en SÁINZ MORENO, F. y DA SILVA OCHOA, J. C. (Coords.), La cali-
dad de las leyes, Parlamento Vasco, Vitoria, 1989, p. 35.
32
V. ZAPATERO, El arte de legislar, cit., p. 95.
33

— Título IV. Normas de naturaleza penal (inclusión, dentro de los ti-

pos agravados de lesiones, de uno específico que incrementa la san-
ción penal, castigo de las coacciones leves y las amenazas leves co-
mo delito, etc.).
— Título V. Tutela judicial, a propósito de la cual se establecen garan-
tías para el tratamiento eficaz y adecuado de la situación de las víc-
timas de violencia de género (así, v. gr., Juzgados de Violencia sobre
la Mujer o la adaptación de otros existentes).
Habiendo llegado a este punto, conviene ensayar un análisis de cohe-
rencia entre los objetivos y medidas expuestas y la definición inicial. Un pri-
mer examen cuantitativo descubre que más de la mitad de los títulos de la
LOVG, están dedicados a la asistencia a las víctimas de la violencia de géne-
ro. De entrada, cabe subrayar la evidente desproporción que revela esta
perspectiva. Por otra parte, el análisis cualitativo no es más alentador; nos
encontramos con que gran parte del articulado de la norma no centra la
atención en el problema, sino en las consecuencias que éste ocasiona. No
hay duda de que se trata de medidas necesarias, pero también es evidente
que no son instrumentos para apagar la llama34. Siguiendo con la metáfora,
el humo es realmente su objetivo.
Por lo que respecta a las medidas de carácter sancionador, el análisis de
correspondencia no es menos cuestionable. Centrémonos, por ejemplo, en
aquellas que agravan las penas, y partamos de la interpretación que entien-
de que en tal supuesto, el hombre es el sujeto activo y la mujer el sujeto pasi-
vo35. Prima facie podría pensarse que la medida en cuestión comporta una
acción positiva y que, como tal, reporta beneficios para las personas de un
colectivo desfavorecido, precisamente para superar tal circunstancia36. En
este sentido, dicho planteamiento podría considerarse una apuesta por la
igualdad real –siquiera de forma mediata– y, por ende, una contribución a la
34
“Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales”…, núm. 67, cit., p. 70. Sobre esta reflexión,
trasladada a las medidas sancionadoras, puede consultarse M. L. MAQUEDA ABREU, “¿Es
la estrategia penal una solución…?”, cit., p. 31; P. LAURENZO COPELLO, “La violencia de
género en la Ley Integral…”, cit., pp. 21 y 22.
35
Es la opción que se contempla en la Circular 4/2005 relativa a los criterios de aplicación de
la ley orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género, p. 10. En http://
www.ajuntament.gi/policia/arxius/legislacio/CIRCULAR_4_2005.pdf. Consultada el 31/10/08.
36
E. ARANDA ÁLVAREZ, “Objeto y principios rectores de la Ley Integral”…, cit., pp.
27 y 36.

solución del problema. Sin embargo, la solidez de esta propuesta parece

quebrar por varias razones. De un lado, una interpretación literal de la nor-
ma suscita no pocas dudas; en la LOVG se constata que con las sanciones se
pretende “…dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza…”37. Por
otra parte, cabe preguntarse si realmente nos encontramos ante acciones po-
sitivas. En las medidas adoptadas no parece que pueda hablarse de benefi-
cios para las mujeres, sino más bien de un perjuicio penal para los hom-
bres38. Si se da por bueno este segundo argumento, en el que no se percibe
un intento por la consecución de la igualdad real, la posible conexión con el
diagnóstico inicial del problema queda disipada.
Existe también la opción de entender que en las medidas de carácter pu-
nitivo que tratamos, el sujeto activo tiene un valor neutral (puede ser tanto
hombre como mujer39). No obstante, resulta evidente que en este plantea-
miento la falta de correspondencia para con la perspectiva de género que in-
cluye la norma deviene ab initio. Del mismo modo acontece si reparamos en
el dato de que en determinadas circunstancias, el sujeto pasivo puede ser
también un hombre. Así cabe deducirse si se tiene en cuenta que es posible
considerar víctima a la “persona especialmente vulnerable que conviva con el au-
tor”40. La razón de ser de este extracto parece que ha de buscarse en el análi-
sis jurídico, concretamente, en la intención de evitar una posible cuestión de
inconstitucionalidad41; pero su inclusión distorsiona claramente el diagnós-
tico inicial, por cuanto centra la atención en el ámbito familiar, y no en la
mujer, incluyendo además a ésta en el colectivo de personas vulnerables42.
Siguiendo en el ámbito penal, y abundando en la agravación de penas
en los tipos de menor entidad (coacciones o amenazas), debe subrayarse el
dato de que en los supuestos realmente graves no se establece cambio algu-
no. En esta ocasión la crítica no va ya referida a la desconexión con el pro-
blema, sino más bien a la falta de correspondencia que se observa entre la
37
38
E. ARANDA ÁLVAREZ, “Objeto y principios rectores de la Ley Integral”…, cit., p. 36.
39
Se trata de una opción que contempla la STC 59/2008, de 14 de mayo de 2008, p. 14.
En http://www.tribunalconstitucional.es/jurisprudencia/Stc2008/STC2008-059.html. Consultada el
15/12/08.
40
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,…, pp. 42174 y 42175.
41
E. ARANDA ÁLVAREZ, “Objeto y principios rectores de la Ley Integral”…, cit., p. 37.
42
M. L. MAQUEDA ABREU, “La violencia de género…”, cit., pp. 5-7 y 11; M. L. MA-
QUEDA ABREU, “La violencia contra las mujeres…”, cit., pp. 178-180.

ausencia de regulación constatada y el objetivo de sancionar la violencia de

género (a minori ad maius, ¿no deberían haberse contemplado también los
supuestos de mayor gravedad?). Incluso se observa también falta de cohe-
rencia con la intención –reflejada en la LOVG– de asegurar firmeza y con-
tundencia en el ámbito punitivo. Quizá resulte significativo señalar que a
propósito de estas cuestiones, se ha llegado a hablar de “mensaje de engaño-
sa contundencia”43 o de función simbólica del Derecho penal44.
Más comprometidas con la definición inicial se encuentran las medidas
tendentes a prevenir y erradicar el problema; aunque también en esta oca-
sión pueden advertirse aspectos cuestionables. Nuevamente aquí, resulta
inevitable la apreciación cuantitativa. Nos encontramos con que el articula-
do que incide realmente en el problema, ocupa únicamente un título de la
norma. Es posible que evidencias de este tipo hayan sido las responsables de
determinadas manifestaciones posteriores, en las que se ha hecho alusión a
estas medidas, también en esta ocasión con la expresión de “pautas de inter-
vención simbólica”45. ¿Podrían haberse tratado más aspectos, además de los
constatados en la norma? No cabe duda de que sí. Tomemos, por ejemplo, el
caso de los videojuegos, una parcela que la LOVG dejó expedita, aun a pesar
de que en el Congreso se puso de manifiesto la violencia que generan en la
infancia y su falta de control en nuestro país46. Los informes tampoco falta-
ron entonces. En uno de ellos se constataba que la mayoría de los videojue-
gos vulneran los Derechos Humanos de las mujeres. En ellos se aprecia dis-
criminación y, en casos preocupantes, fomentan la violencia contra las
mujeres47.
43
STC 59/2008…, cit., p. 9. Sobre la cuestión y sus consecuencias negativas en el ámbito
penal, puede consultarse M. L. MAQUEDA ABREU, “¿Es la estrategia penal una solu-
ción…?”, cit., pp. 22, 24. De otro lado, entendemos que en la siguiente referencia, al menos en
parte, se encuentra la idea expresada al comienzo del párrafo: E. LARRAURI PIJOAN, “El gé-
nero de la violencia…”, cit., p. 161.
44
P. LAURENZO COPELLO, “La violencia de género en la Ley Integral…”, cit., p. 22.
Sobre la cuestión consúltese también P. LAURENZO COPELLO, “Infracciones penales relati-
vas a la violencia de género…”, cit., pp. 13 y 14.
45
M. CALVO GARCÍA, “Evolución de la respuesta jurídica frente a la violencia familiar
de género. Análisis de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género”, en La Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género,
Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 2005, p. 33.
46
47
Con la violencia hacia las mujeres no se juega. Videojuegos, discriminación y violencia contra
las mujeres, Secretariado Estatal, Madrid, 2004, p. 23.

Por otra parte, resulta sorprendente comprobar que si repasamos el

diagnóstico inicial, reparando a la vez en el articulado de la norma, caere-
mos en la cuenta de que determinados aspectos capitales de aquel quedaron
sin regular. Nos estamos refiriendo a las estructuras perceptibles en nume-
rosos contextos sociales, donde el hombre ha tenido y tiene un papel de su-
perioridad. Como podrá imaginarse, el campo de actuación que se abre des-
de esta perspectiva es amplísimo. Podríamos pensar en medidas para la
incorporación de la mujer (tanto la que denuncia como la que no lo hace) al
mundo laboral (creando, por ejemplo, guarderías de precios bajos)48, o bien
en propuestas tendentes a la ocupación paritaria de puestos. La Ley Orgánica
3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres vendría a cubrir, al menos
en parte, algunos de estos aspectos; pero dando lugar a la dispersión norma-
tiva y poniendo en cuestión los principios de homogeneidad y complitud49.
Centrándonos ya en el contenido recogido en la norma, a propósito de
la prevención y la erradicación, debe señalarse que los desarrollos llevados
a cabo en este punto no parecen estar a la altura de la gravedad del proble-
ma. El tema de las campañas es paradigmático al respecto. En la LOVG
únicamente se hace referencia al impulso de campañas por parte de los po-
deres públicos, y al acceso a las mismas de las personas discapacitadas50
(definitivamente, no había conciencia de los efectos que iba a producir a
corto plazo el ambiente suscitado en el proceso normativo). La regulación
relativa a los medios de comunicación no es menos cuestionable. Resulta
paradójico comprobar que, aunque su importancia en materia de sensibili-
zación no ofrecía lugar a duda, en el Proyecto de Ley únicamente se recogió
el siguiente texto: “Los medios de comunicación de titularidad pública fomentarán
la protección y salvaguarda de la igualdad entre hombre y mujer, evitando toda dis-
criminación entre ellos”51. En el Congreso quedó constancia de la evidente
vaguedad52 y ausencia de concreción de esta fórmula53. El resultado fi-
48
Estas propuestas pueden verse en M. SANAHUJA, “Juzgados de violencia sobre la
mujer”, en La Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Publicaciones
de la Universidad de Deusto, Bilbao, 2005, p. 67.
49
M. SÁNCHEZ MORÓN, “Contenido de las normas…”, cit., pp. 107-109.
50
51
“Proyecto de Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de
género”, en Boletín Oficial de las Cortes Generales, 1 de julio de 2004, núm. 2-1, p. 8.
52
“Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales”, en Diario de Sesiones del Congreso de los Di-
putados, 9 de septiembre de 2004, núm. 71, p. 44.
53

nal54 ofrece aportaciones sugestivas55, pero también puntos críticos. Fijémonos,

por ejemplo, en el contenido dedicado al aspecto informativo, donde se hace
referencia a la mujer, pero nada se dice acerca del maltratador o de las causas
del problema. Por otro lado, sólo se menciona el tratamiento gráfico de las imá-
genes, quedando así obviadas cuestiones como la utilización de un lenguaje no
sexista (esta apreciación llegó al Parlamento desde diferentes colectivos)56.
Con todo, debe señalarse que en casos como el que tratamos, quizá el
problema no esté tanto en el examen cuantitativo y cualitativo de la regula-
ción establecida al respecto, cuanto en la posible ponderación de vías alter-
nativas, susceptibles de ser utilizadas en contextos tan sensibles como el que
nos ocupa. Es cierto que tiempo después de que apareciera la LOVG, se ha
utilizado el recurso normativo para abordar temas tales como la utilización
de un lenguaje no sexista en los medios (nos estamos refiriendo a la Ley Or-
gánica de 2007 a la que hicimos referencia supra)57. Sin embargo, la experien-
cia posterior sigue poniendo en duda la idoneidad del recurso legislativo
para actuar en determinados ámbitos. De ahí, entre otros aspectos, la impor-
tancia que adquiere el debate acerca de posibles cauces para resolver el pro-
blema; nuestro próximo objetivo.
5. ¿EXISTE UNA ÚNICA VÍA DE SOLUCIÓN?
Las alternativas que se pueden dar a un problema determinado son nu-

merosas, al menos en teoría. No obstante, en la práctica la posible relación
de opciones que pudiera estandarizarse en un principio queda bastante re-
ducida58. Diversos factores explican esta simplificación. En nuestro caso, los
precedentes perceptibles en los impulsos normativos delimitaron el iter a se-
54
55
Así, por ejemplo, la referencia a medios tanto de titularidad pública como privada;
una solicitud requerida desde el Consejo General del Poder Judicial (“Informe del Consejo
General del Poder Judicial y votos particulares”, en Leg. N.º 013239, Exp. Único), y desde el
Consejo Económico y Social (“Dictamen sobre anteproyecto de ley orgánica integral de medi-
das contra la violencia ejercida sobre las mujeres”, en Leg. N.º 013239, Exp. Único).
56
Vid. “Propuestas de Enmienda al Proyecto…”, cit., p. 6. Los Colectivos de Mujeres de
Gran Canaria propusieron en este documento un artículo en el que apareciera el siguiente
texto: “Los medios de comunicación utilizarán un lenguaje no sexista…”.
57
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en BOE
núm. 71, viernes 23 marzo 2007, p. 12619.
58
V. ZAPATERO, El arte de legislar, cit., p. 100.

guir desde un principio. La parcela normativa se presentó desde el comien-

zo como uno de los cauces principales, y con ello la cobertura para un deba-
te sobre posibles alternativas quedó reducida considerablemente. Es cierto
que en algún momento del proceso normativo se aseguró que la solución al
problema no pasaba por la aprobación de leyes, o que al menos no se trataba
exclusivamente de una materia de competencia normativa; una ley grandio-
sa en estas circunstancias –se argumentó entonces– sólo podría ser fruto de
una intención propagandística59. La apreciación, sin embargo, no trascendió.
Es cierto que en materia de violencia de género, el instrumento normativo
resulta apropiado por diversas circunstancias (el mero hecho de recordar que
estamos ante una cuestión de Derechos Humanos así lo certifica). Sin embargo,
esta afirmación no debería suponer un obstáculo para estimar –o reforzar o
reactivar– otras vías diferentes; la idea de que únicamente el legislativo cambia-
rá la realidad comporta una dosis considerable de ingenuidad60, incluso podría
resultar recomendable cuestionar la intervención estatal61. Prueba de ello aporta
el análisis detenido de contextos tales como el considerado en el apartado ante-
rior in fine, el de los medios de comunicación; un ámbito que generó especial
preocupación en sede parlamentaria62, pero que se antoja especialmente sensi-
ble ante el instrumento normativo (así lo demuestra el hecho de que en la redac-
ción final de la norma, únicamente se recogen dos artículos sobre el tema).
Tiempo después la práctica ha demostrado que en el ámbito descrito son
posibles vías alternativas de acción. Tenemos un ejemplo de finales de 2007,
una reunión mantenida por la Vicepresidenta del Gobierno y las televisiones
privadas, que dio como resultado cuatro acuerdos relativos al tratamiento de
la violencia de género en la información: debe dejarse constancia del teléfono
016, hay que informar más allá de las agresiones, es necesario subrayar que la
violencia de género es un problema estructural y social, y crear una comisión
de personas expertas en la materia63. Es cierto que tampoco con este cauce se
está logrando una eficacia total, pero no es menos verdad que se están obte-
59
60
E. MARTÍNEZ GARCÍA, La Tutela Judicial de la Violencia de Género, Ministerio de Tra-
bajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2008, p. 31.
61
M. MARTÍN CASALS, “Planificación de la intervención legislativa”, cit., p. 243.
62
“Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales”…, núm. 69, cit., p. 9; y “Comisión de Tra-
bajo y Asuntos Sociales”…, núm. 64, cit., pp. 9 y 13.
63
“Medidas para un tratamiento adecuado de la violencia de género en televisión”. En
http://www.amecopress.net/spip.php?page=imprimir_articulo&id_article=772. Consultada el 7/7/08.

niendo logros parciales. Quizá, en el contexto que nos ocupa puedan tener lu-
gar determinados estímulos fiscales positivos64, tales como subvenciones, des-
gravaciones o premios. Dicho sea de paso que estas opciones podrían
trasladarse también a otros ámbitos desde los que es posible encauzar la sen-
sibilización (en este punto la sociología puede resultar determinante). Pense-
mos, por ejemplo, en la música (no es la primera vez que con ella se ha logra-
do en problemas sociales lo que no consiguieron las normas), un contexto
desde donde se están apreciando recientemente iniciativas interesantes (festi-
vales, por ejemplo), y que podría ofrecer buenos resultados si cuenta con un
respaldo económico adecuado. Lo mismo podría decirse de la literatura (ima-
gínese la posible repercusión de un best seller).
Por otra parte, y volviendo al caso de los medios de comunicación, no
parece fuera de lugar pensar en salidas alternativas a la intervención estatal,
tales como la autorregulación65, o la elaboración de códigos éticos de la pro-
fesión66 (ambas opciones se sopesaron en sede parlamentaria, e incluso se
pueden observar reflejos de alguna de ellas en la LOVG, pero únicamente
centrados en el entorno publicitario).
No quisiéramos concluir este apartado sin antes señalar que es posible
manejar varios indicadores que pueden ser de utilidad, a la hora de estable-
cer el debate sobre posibles vías de solución67. Por una parte, la historia. Los
problemas se repiten en el tiempo, y dependiendo de las circunstancias se
dan diferentes soluciones. La violencia de género no es un problema de
nuestros días, aunque es ahora, de unos años a esta parte –desde la muerte
de Ana Orantes en 1997–, cuando se está haciendo especialmente visible.
Pues bien, como la propia LOVG indica existía normativa anterior que, en-
tre otros aspectos, había tenido incidencia en materia penal. De otro lado,
también era conocido que determinadas medidas en este ámbito estaban re-
sultando incluso contraproducentes68, y lo más importante: que las muertes
64
M. MARTÍN CASALS, “Planificación de la intervención legislativa”, cit., p. 249.
65
Nunca es tarde para retomar aquellas declaraciones que proponían un pacto entre los
medios que reflejase ciertas pautas. Vid. “Comisión de Trabajo y Asuntos Sociales”…, núm.
69, cit., pp. 9 y 13.
66
67
Tenemos en cuenta el trabajo de V. ZAPATERO, El arte de legislar, cit., p. 102.
68
Por ejemplo, la tipificación de conductas leves como delito estaban dando lugar al au-
mento de sentencias absolutorias, dado que ante las dudas de veracidad, cuando la pena es
elevada por un hecho leve, quien juzga tiende a absolver. Vid. M. SANAHUJA, “Juzgados de
violencia sobre la mujer”, cit., pp. 58 y 62.

seguían aumentando. Ante estas circunstancias, ¿no podría haberse reflexio-

nado acerca de otras posibles políticas de actuación, quizá más eficaces, aje-
nas al recurso punitivo?
Por otra parte, también puede resultar interesante el recurso al Derecho
comparado. Los Estados se enfrentan en numerosas ocasiones a problemas
similares, y las soluciones adoptadas al respecto pueden suponer puntos de
referencia a tener en cuenta; aunque no hay duda de que la particularidad
de cada lugar puede cuestionar la asimilación. Al respecto, y pensando en la
erradicación, pueden apreciarse interesantes iniciativas en el ámbito euro-
peo en materia de campañas. El caso alemán es especialmente destacable.
Desde 1993 hasta 1996, el Gobierno Federal puso en marcha una campaña
combinada con iniciativas regionales, en la que se llevaron a cabo 300 accio-
nes cuyo impacto todavía se apreciaba en los comienzos de la década si-
guiente69.
La mirada al exterior ofrece también la posibilidad de, al menos, recon-
siderar la puesta en práctica de tratamientos a maltratadores como medida
alternativa a la prisión, en aquellos casos cuya gravedad no deriva en una
pena privativa de libertad70. Contamos con prácticas de este tipo en Estados
Unidos, Inglaterra o Gales. Se trata de programas que han venido incorpo-
rando técnicas terapéuticas de tipo conductual-cognitivo, y cuyos resulta-
69
No hay excusa [Violencia de género en el ámbito familiar y protección de los derechos humanos
de las mujeres en España], Amnistía Internacional, [s. l.], 2002, p. 29.
70
La LOVG considera en su artículo 35, a propósito de la sustitución de la pena, que “…
el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente […] la sujeción a programas específicos de reeducación y
tratamiento psicológico”. Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,…, p. 42174. Sin embargo, pare-
ce que estas medidas raramente se aplican, siendo lo esencial en estos casos evitar los aspec-
tos más nocivos de la estancia en prisión, y no el tratamiento en sí. Vid. J. MEDINA ARIZA,
“El tratamiento al maltratador en el contexto comunitario como respuesta penal: Considera-
ciones político criminales”, en La Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Gé-
nero, Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao, 2005, pp. 188 y 189. Otras referencias
posteriores ofrecen porcentajes más alentadores en lo que a la aplicación se refiere, pero que
en modo alguno llegan al 100%. Así, en el siguiente trabajo centrado en el entorno catalán,
donde se considera un porcentaje de aplicación del 76,6%: E. LARRAURI, “Los programas
formativos como medida penal alternativa en los casos de violencia de género ocasional”, en
Revista Española de Investigación Criminológica, núm. 8, 2010, pp. 1-26, pp. 7 y 8. Resulta tam-
bién interesante la propuesta que esta autora expone, relativa a la imposición directa de los
programas formativos, sin vinculación a la prisión (p. 20). Sobre la cuestión puede consultar-
se también P. LAURENZO COPELLO, “La violencia de género en la Ley Integral…”, cit., p.
9; y E. LARRAURI PIJOAN, “El género de la violencia…”, cit., p. 170.

dos, aun sin ser una panacea, ofrecen buenas razones para promocionar esta
opción (quizá resulte alentador el dato de que 48 meses después del trata-
miento, más del 90% de los asistentes no han vuelto a cometer actos violen-
tos)71.
6. LA PRACTICABILIDAD DE LA NORMA
6.1. Medios personales y materiales
La calidad de las normas viene determinada por la consistencia interna

de su contenido, pero también por la consistencia externa, es decir, la cohe-
rencia entre el contenido y los recursos personales y materiales estimados
para su consecución72. Se trata de un requerimiento que se viene solicitando
desde hace ya décadas en países como Italia o Alemania, pero que aún no se
tiene en cuenta en el contexto español73, o al menos no con la precisión de-
seable. Al respecto podrían considerarse numerosos aspectos de la norma
que nos ocupa. Fijémonos en la asistencia letrada gratuita, como sabemos,
un derecho que la LOVG garantiza a todas las víctimas que lo soliciten, pero
que, no obstante, en la documentación de la norma no cuenta con estima-
ción alguna en lo que a refuerzo de personal se refiere. La ausencia de una
planificación en este sentido ha propiciado que en Barcelona se haya regis-
trado una dotación de dos profesionales74, o que en el Colegio de Aboga-
dos de Alcalá de Henares, tras un año de vigencia de la LOVG, únicamen-
te un/a letrado/a estuviera al cargo del turno de 24 horas, en un territorio
de más de 500.000 habitantes75. Como podrá imaginarse, situaciones como
71
Sobre la cuestión pueden consultarse los estudios de J. MEDINA ARIZA, “El trata-
miento al maltratador…”, cit., pp. 200 y ss.; y E. LARRAURI, “¿Es posible el tratamiento de
los agresores de violencia doméstica?”, en Dogmática y ley penal: libro homenaje a Enrique Baci-
galupo, vol. 1, 2004, pp. 16-18.En http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/tratamientode-
losagresores%5B1%5D%5B1 %5D.elenalarrauri.pdf. Consultada el 2/08/10.
72
V. ZAPATERO, El arte de legislar, cit., pp. 96 y 97.
73
V. ZAPATERO y M.ª I. GARRIDO GÓMEZ, El Derecho como proceso normativo, cit., pp.
147-149.
74
Pongan todos los medios a su alcance, por favor. Dos años de Ley Integral contra la Violencia
de Género, Secretariado Estatal, Madrid, 2007, p. 18; y Obstinada realidad, derechos pendientes.
Tres años de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Amnistía Inter-
nacional, [s. l.], [s. d.], pp. 26 y 27.
75
Más derechos, los mismos obstáculos, Amnistía Internacional, [s. l.], 2006, p. 37.

ésta dificultan el correcto desarrollo del derecho. La ausencia de plantilla su-

ficiente obliga a realizar ajustes de tiempo que en ocasiones rozan lo imposi-
ble, y ello repercute negativamente en aspectos tales como la preparación de
casos o la atención a las víctimas. En ocasiones éstas llegan a esperar más de
cuatro horas en comisaría, o realizan la entrevista por teléfono76. Incluso
después del juicio, en varias ocasiones no tienen a nadie que les explique el
alcance y significado de las medidas adoptadas, dado que su abogado/a se
ausenta rápidamente porque ha de atender otros casos77.
En la LOVG se estima también el establecimiento, en las Fuerzas y Cuer-
pos de Seguridad del Estado, de unidades especializadas en prevención de
violencia de género, y en el control de las medidas judiciales que se adop-
ten78. Pues bien, parece que en este ámbito tampoco se hicieron previsiones
de aumentos de plantilla, o si se hicieron no fueron desde luego acordes con
la realidad. Es cierto es que a lo largo de los últimos años se han venido ob-
servando incrementos, pero un análisis cuantitativo descubre que el proble-
ma ha persistido en el tiempo. En 2007 existía una previsión de 520 agentes
para la realización de seguimientos de órdenes de protección. Sólo en ese
mismo año se dictaron 35.000 medidas de protección, aproximadamente, ci-
fra a la que habría que añadir las ya vigentes. Fue también, precisamente en-
tonces, cuando al menos doce mujeres con orden de protección murieron
asesinadas por su pareja o expareja79.
Además de las previsiones en cuanto al personal, resulta conveniente
realizar valoraciones a propósito de los medios materiales que son necesa-
rios para hacer factible el texto normativo. En esta ocasión el análisis pasa
por comprobar si se han concretado los órganos que han de llevar a cabo las
diferentes competencias, si se han estimado convenientemente, en su caso,
los aspectos referentes a su creación, si se ha llevado a cabo un análisis sobre
la idoneidad de las circunstancias que rodean a dichos órganos, la estima-
ción de los recursos adecuados, etc. Pues bien, si detenemos la atención en
los órganos encargados de gestionar los trabajos en beneficio de la comuni-
76
Ibid., p. 37.
77
Encuentro “Ley contra la Violencia de Género: dos años después las víctimas siguen enfren-
tando obstáculos”, Secretariado Estatal, Madrid, 2007, p. 17.
78
79
Obstinada realidad, derechos pendientes…, pp. 27 y 33. La cuestión puede verse conside-
rada también en M. MAQUEDA ABREU. “1989-2009: veinte años de desencuentros…”, cit.,
p. 32.

dad, podremos comprobar que la ausencia de previsiones –o quizá su ges-

tión deficiente– en este servicio está dando resultados que, por perplejo que
pueda parecer, contrarían incluso los pilares básicos de nuestro Estado de
Derecho. No sin razón, tras la publicación de la LOVG surgió la alarma ante
la aparición de situaciones de total impunidad. En numerosas ocasiones no
se han podido llevar a cabo los trabajos mencionados por falta de recursos
suficientes o de número de plazas. Incluso se han dado situaciones en las
que la pena ha prescrito y el condenado no ha cumplido ni la pena de pri-
sión ni trabajo alguno80. La importación de organismos tales como el Servi-
cio Nacional de Probación de Inglaterra y Gales, perteneciente a la Adminis-
tración estatal81, podría ser una interesante opción de cara a garantizar
medidas como las que nos ocupan (entre sus competencias, se encuentran
las de supervisar y vigilar a las personas que cumplen penas no privativas
de libertad). En España parece que ya se ha dado algún paso en esta línea82,
pero la realidad ha venido demostrando que en muchas ocasiones, la ejecu-
ción de tratamientos o programas la llevan a cabo instituciones interesadas
en la cuestión de manera voluntarista83. Todo indica que sin el aporte de una
infraestructura adecuada, las medidas no privativas de libertad seguirán te-
niendo un carácter meramente simbólico84.
Nuestro análisis puede también centrarse en el caso de los centros de apoyo
y recuperación. Es cierto que existieron previsiones al respecto, en la Memoria
Económica se estima a corto plazo la existencia de, al menos, un centro de apo-
yo y recuperación en todas las Comunidades Autónomas85. Sin embargo, la ex-
periencia posterior descubre que esta previsión no se está cumpliendo86. En
80
Encuentro “Ley contra la Violencia de Género…”, cit., p. 19; y Obstinada realidad, derechos
pendientes…, cit., p. 39.
81
J. MEDINA ARIZA, “El tratamiento al maltratador…”, cit., pp. 190 y ss.
82
Real Decreto 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecen las circunstancias de ejecución
de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de localización permanente, de determinadas
medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de las penas, en BOE, núm. 109, Sá-
bado 7 mayo 2005, p. 15661.
83
E. MARTÍNEZ GARCÍA, La Tutela Judicial…, cit., p. 217.
84
J. MEDINA ARIZA, “El tratamiento al maltratador…”, cit., p. 194. Sobre los progra-
mas de formación puede consultarse, E. LARRAURI, “Los programas formativos…”, cit., pp.
12 y 13; y E. LARRAURI PIJOAN, “El género de la violencia…”, cit., p. 170.
85
“Memoria Económica del Proyecto de Ley Orgánica de Medidas de Protección Inte-
86
Pongan todos los medios a su alcance, por favor…, cit., p. 21; Encuentro “Ley contra la Vio-
lencia de Género…”, cit., p. 7; y Obstinada realidad, derechos pendientes…, cit., p. 23.

cuanto a los centros de emergencia y casas de acogida, en la Memoria Eco-

nómica se hace una estimación de tres casas de acogida por provincia. No
obstante, varios informes denuncian que en determinados lugares, los aloja-
mientos se están llevando a cabo en hostales, pensiones o incluso albergues
de indigentes87. No hay duda de que las estimaciones resultan insuficientes,
y así se manifiesta en la propia Memoria Económica, cuando se reconoce
que, en virtud de las recomendaciones del Parlamento Europeo, sería nece-
sario un centro de emergencia/casa de acogida por cada 10.000 habitantes.
No obstante, parece que en esta ocasión quizá también faltó la puesta en
marcha de un plan de control, capaz de asegurar la efectividad de los míni-
mos establecidos.
Quisiéramos también referirnos en este punto al plano educativo, no ya
con motivo de las infraestructuras, sino a propósito de determinadas cir-
cunstancias que, previsiblemente, iban a afectar a varios ámbitos de dicho
contexto. Cuando se trata el entorno universitario en la LOVG, se hace alu-
sión a la inclusión y fomento en todos los planos académicos de “formación,
docencia e investigación en igualdad de género y no discriminación de forma trans-
versal”88. Cabe preguntarse, no obstante, si al redactar este extracto se tuvo
en cuenta la situación inmediata que necesariamente habría de afrontar la
Universidad. En los últimos años se están dando una serie de cambios en es-
te ámbito, a consecuencia de la armonización del espacio europeo de educa-
ción superior. La adaptación ha demandado en muchos estudios el recorte
de un número importante de créditos, una gestión en la que han entrado en
colisión los intereses de diferentes áreas de conocimiento; todo ello con vis-
tas a la conservación de la mayor porción posible de las parcelas hasta en-
tonces asignadas. En este panorama, cabe preguntarse si queda algún lugar
para la inclusión de perspectivas de género. Los resultados en este sentido
son determinantes. Al menos por lo que respecta a la formación obligatoria,
no se puede hablar de inclusión de contenidos en los primeros ciclos univer-
sitarios89. Es cierto que en algunas universidades se han puesto en marcha tí-
tulos de especialistas o experto/a en violencia de género, y que también se
han ofertado cursos de postgrado sobre el tema. Sin embargo, una encuesta
realizada desde la Universidad de Alcalá descubre que estas iniciativas es-
87
Pongan todos los medios a su alcance, por favor…, cit., p. 21; y Obstinada realidad, derechos
pendientes…, cit., p. 24.
88
89
Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer…, cit., p. 95.

tán teniendo una acogida muy escasa y que, en todo caso, el porcentaje de
hombres matriculados es muy bajo y, en ocasiones, inexistente90.
Otro aspecto a tener en cuenta a la hora de valorar la viabilidad de la
norma es el incremento de la actividad judicial que va a suscitar, y las previ-
siones que este hecho conlleva91. En nuestro caso la estimación resulta espe-
cialmente complicada, pues como sabemos la LOVG establece la creación de
nuevos juzgados, la conversión de algunos de los ya existentes y la asunción
de casos de violencia de género por parte de Juzgados de Instrucción o Pri-
mera Instancia. Cabe decir en principio que a la hora de hacer un cálculo so-
bre el número de juzgados necesarios, en la propia norma92 y en su Memoria
Económica se tiene en cuenta el criterio de cargas de trabajo por partido ju-
dicial. Incluso se hace referencia a la toma en consideración de un mapa de
riesgo que refleja las zonas de mayor conflictividad, durante el periodo
2003-2004, en atención a las denuncias, ordenes de protección y procesos ini-
ciados en dicho periodo93. Sin embargo, este parámetro no deja de ser cues-
tionable, por cuanto principalmente tiene en cuenta circunstancias pretéri-
tas, pero no determinadas evidencias científicas y otras previsiones
razonables, ineludibles de cara a establecer una acertada previsión de futu-
ro. Así, v.gr., se sabía que la violencia de género integraba un conjunto de
delitos de los cuales, en un porcentaje del 90% no habían sido denuncia-
dos94. Del mismo modo, se tenía constancia de que el número de denuncias
había aumentado en los últimos años95 y que, en buena lógica, era previsible
que con la LOVG se incrementaran aún más.
Con todo, cabe señalar que aun cuando se establece el criterio de carga
de trabajo como leitmotiv de la creación y adaptación de juzgados, lo cierto
es que en los cálculos finales se estiman 21 juzgados de nueva creación y 396
partidos judiciales necesitados de adaptación96. Esta relación pone en entre-
dicho los parámetros de partida (la estimación parece realizarse a razón de
un juzgado por cada partido judicial), y en modo alguno resulta congruente
90
Ibid., p. 96.
91
F. SÁINZ MORENO, “Antecedentes necesarios…”, cit., p. 39.
92
93
“Memoria Económica del Proyecto de Ley Orgánica…”, cit.
94
Más derechos, los mismos obstáculos…, cit., p. 43.
95
47.165 en 2002 y 56.484 en 2003. Vid. Informe Anual del Observatorio Estatal de Violencia
sobre la Mujer…, cit., p. 43.
96

con determinada documentación aparecida durante el proceso normativo,

en la cual se constataba que, como mínimo, iban a ser necesarios tres o cua-
tro juzgados en determinados partidos judiciales97.
Además de la estimación de un número de juzgados adecuado a las cir-
cunstancias, también deberían haberse tenido en cuenta determinadas parti-
cularidades de aquellos que, a la luz del problema que pretendían afrontar,
parecen evidentes. Así, por ejemplo, debería haberse pensado en una estruc-
tura que evitase el contacto entre maltratador y víctima, apta para realizar to-
das las labores que requieren los juicios y capaz de transmitir la máxima con-
fianza a la víctima (para ello hubiera sido necesaria, por ejemplo, una
distribución o redistribución de espacios, la instalación de soportes informáti-
cos que permitiesen videoconferencias, etc.). No parece que se hubieran teni-
do en cuenta estas particularidades, no al menos con el rigor que requerían ni
de un modo uniforme. Tiempo después la casuística nos muestra a víctimas y
agresores que se encuentran por los pasillos, víctimas que se “refugian” en la
sala de la fotocopiadora, que son atendidas por las unidades forenses en sóta-
nos con condiciones casi infrahumanas, o que prestan declaración en despa-
chos colectivos, donde trabaja todo el personal del juzgado98. Como podrá
imaginarse, el examen en este punto no sólo comprende los aspectos relacio-
nados con los recursos materiales. Las estimaciones en relación al personal
también merecen evaluación. En este sentido, cabe señalar que las previsiones
de futuro a las que antes nos referimos deberían haber motivado, además de
una estimación más realista del número de juzgados, una valoración de las
plantillas de personal acorde con las circunstancias (nos referimos tanto a jue-
ces/juezas, como a funcionariado). No parece que hubiera sido así. Es cierto
que pueden localizarse cálculos en determinados aspectos; así por ejemplo, en
lo que respecta a las unidades de valoración forense integral, a las que se refie-
re la LOVG en su Disposición adicional segunda99. Sin embargo, en esta oca-
sión nos encontramos con que en la Memoria Económica se establece una po-
lítica de “optimización de recursos”, especificada en la implantación de un
equipo por cada tres partidos judiciales100. ¿Realmente se tenía conciencia de
la trascendencia que iban a tener estos grupos a la hora de estimar la prueba
de los casos de violencia de género? Los datos anteriores no invitan a respon-
97
M. SANAHUJA, “Juzgados de violencia sobre la mujer”, cit., p. 64.
98
Más derechos, los mismos obstáculos…, cit., pp. 44, 45 y 50.
99
100

der afirmativamente. A la luz de todas las apreciaciones expuestas no debe

extrañar que en estudios posteriores a la promulgación de la LOVG, se hayan
reflejado consecuencias tales como fuertes cargas de trabajo, retrasos o des-
gaste del personal que, a la postre, repercuten en el nivel de atención a las mu-
jeres101.
Terminamos este punto con el siguiente testimonio de una psicóloga
adscrita a un Juzgado de Violencia sobre la Mujer: “Yo nada más empezar el
funcionamiento del juzgado me sentí obligada a hacer un informe pericial de valora-
ción para un juicio rápido, en una entrevista de 30 minutos con la mujer...”102. En
estas palabras quedan reflejadas las consecuencias de las carencias anterior-
mente expuestas, pero también otros aspectos que no deberían haberse ob-
viado en el proceso normativo. Nos estamos refiriendo a la problemática
que estaba suscitando la celebración de juicios rápidos antes de que llegara
la LOVG; una fórmula que no admite una correcta investigación en los casos
de violencia habitual (los que comportan más gravedad)103.
6.2. Costes
Además de las previsiones de material y personal, en el examen de via-

bilidad de una norma deben tenerse también en cuenta las estimaciones so-
bre sus costes. Desde esta perspectiva cabría considerar varios aspectos. Po-
demos comenzar centrándonos en los costes de aplicación de la norma,
concretamente, en aquellos que suponen una repercusión presupuestaria in-
mediata; los que, en principio, más suelen preocupar104.
Permítasenos resumir, grosso modo, las estimaciones más representativas
de la Memoria Económica (centramos principalmente la atención en los gas-
tos estatales)105.
101
Encuentro “Ley contra la Violencia de Género…”, cit., p. 18; Más derechos, los mismos obstá-
culos…, cit., pp. 43 y 49; y M. MAQUEDA ABREU. “1989-2009: veinte años de desencuen-
tros…”, cit, p. 32.
102
Más derechos, los mismos obstáculos…, cit., p. 50.
103
M. SANAHUJA, “Juzgados de violencia sobre la mujer”, cit., p. 61; y Obstinada reali-
dad…, cit., p. 38.
104
En la estructura de este punto seguimos varios aspectos recogidos en F. SÁINZ MO-
RENO, “Antecedentes necesarios…”, cit., p. 43.
105

Centros de apoyo y recuperación, y casas de acogida .............. 86,2 millones de €

Servicio de teleasistencia................................................................ 240.000 €
Área de empleo ............................................................................... 14,6 millones de €
Modificaciones normativas con incidencia en el empleo.......... 9,2 millones de €
Modificaciones normativas sin incidencia en la prestación
por desempleo ................................................................................. 10,3 millones de €
Asignatura denominada “Ética e Igualdad”............................... 32 millones de €
Creación y adaptación de Juzgados ............................................. 5.641.551 €
A la vista de esta relación, en principio cabe señalar que las apreciacio-

nes relativas a la coherencia, detectadas a la hora de analizar la consistencia
interna de la norma, quedan aquí reflejadas desde el punto de vista econó-
mico. Aunque es cierto que se percibe un importante esfuerzo en materia
educativa, el resto de partidas se destinan a aspectos relacionados con la
asistencia a las víctimas o con las sanciones. De este modo, nos encontramos
con que aspectos tan relevantes para la erradicación del problema, como son
las campañas o las diferentes apuestas que se establecen para la formación
de profesionales106, no reciben estimación alguna en la relación económica.
De otro lado, los gastos en determinados conceptos no presentan un
desglose capaz de ofrecer una información convenientemente detallada, y
ello da lugar a dudas acerca de si en ellos están o no incluidas las previsio-
nes pertinentes. Así, en el caso de los juzgados de nueva creación se estiman
gastos de creación y de mantenimiento, pero no queda claro si en ellos se in-
cluye inmobiliario, material tecnológico necesario, etc.
Sin embargo, el examen de costes de aplicación de la norma no sólo
comporta los aspectos que pudieran enmarcarse en la anterior perspectiva;
también merecen atención aquellos que, se estima, no tendrán una repercu-
sión presupuestaria inmediata (porque se entienda que, por ejemplo, deter-
minadas tareas serán asumidas por personal funcionario ya existente). El
descuido de esta perspectiva que, como vamos a ver, se aprecia en el caso
que estudiamos, resulta cuestionable, dado que, por lo general, los costes se-
ñalados acaban generando un incremento del gasto a medio o largo plazo,
además de determinadas consecuencias contraproducentes. En este sentido
podríamos hacer referencia al número de efectivos de unidades especializa-
das en prevención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Como
ya se señaló, en los últimos años se han incrementado, y ello, sin duda, re-
dunda en un gasto no previsto en un primer momento. La apreciación po-
dría ser extensible al personal administrativo de los juzgados o a los opera-
106
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,…, pp. 42169, 42171 y 42177.

dores jurídicos, si bien parece que en la crítica ha de ocupar un primer lugar

la inexistencia, anteriormente constatada, de previsiones en cuanto a au-
mento de plantillas. Lo mismo cabría señalar de la ausencia de previsión de
costes, siquiera a medio o largo plazo, ante las exigencias europeas de au-
mentar los centros de emergencia, casas de acogida y centros de informa-
ción y asesoramiento.
De otro lado, podríamos considerar también la no consideración de cál-
culo alguno, a propósito del incremento económico que supone el aumento
de la presión penal. Aunque no disponemos de datos sobre la situación es-
pañola, puede resultar representativo comprobar que el mantenimiento de
una plaza en prisión (durante un año) es de 27.000 libras en Inglaterra, una
cantidad igual a la que se cuantifica en Norteamérica107. Pues bien, como es
sabido con la LOVG, determinadas faltas se castigan con penas privativas
de libertad108. A la luz de estos datos, resulta paradójico que no se propusie-
ra ninguna apreciación en este sentido (téngase en cuenta que era previsible
que el número de casos aumentaría). Quizá se estimó que las alternativas a
las penas privativas de libertad (trabajos en beneficio de la comunidad), po-
drían actuar como posible válvula de escape109. Sin embargo, de haber sido
así, ¿no ha de verse, de nuevo aquí, un “mensaje de engañosa contunden-
cia”?
Habría más puntos que tratar desde la perspectiva de los costes de apli-
cación. Así, los que estiman cuánto cuesta la norma a las personas afectadas
por la misma. En nuestro caso quizá no sea fácil encontrar aplicación prácti-
ca a este presupuesto teórico, pero no parece ocioso reflexionar acerca de
preguntas como la siguiente: ¿cuánto le cuesta a la víctima ser víctima, con
la LOVG? Prima facie (a la luz de los datos explícitos), pudiera decirse que
nada, pero ello únicamente es acertado en parte. Es cierto que se establecen
servicios gratuitos y determinadas prestaciones en diferentes ámbitos, pero,
¿qué acontece con aquellas prestaciones que no contempla la norma?, ¿qué
puede decirse de la indemnización que, a propósito de la reparación, se es-
tablece en la doctrina del Derecho Internacional de los Derechos Humanos?
A este respecto se ha señalado en algunos informes que el Estado ha de ga-
rantizar la indemnización, incluso en las situaciones en las que exista un au-
107
J. MEDINA ARIZA, “El tratamiento al maltratador…”, cit., pp. 198 y 199.
108
109
La idea parece estar en J. MEDINA ARIZA, “El tratamiento al maltratador…”, cit., pp.
198 y 199.

tor directo, en el caso de que éste no pueda realizar el pago110. Pues bien, la
LOVG no establece nada en este sentido en el ámbito de la tutela judicial. En
definitiva, ello supone un agravio económico para la víctima. Es cierto que
contamos con la Ley 35/1995 de Ayudas a Víctimas de Delitos Violentos y contra
la Libertad Sexual, pero resulta evidente que muchos casos de violencia de
género quedan fuera de sus límites (dicha norma exige haber sufrido lesio-
nes graves, es decir, las que en el ámbito de la Seguridad Social comportan
“invalidez permanente en cualquiera de sus grados o una situación de incapacidad
temporal superior a seis meses”111).
Además de los anteriores análisis, un examen de costes debe tener en
cuenta también los posibles gastos que pueda conllevar la elaboración de la
norma (sobre los que nada se señala en nuestro caso), y aquellos que pudie-
ran derivarse del control112 del cumplimiento de determinados aspectos de
la misma. Es cierto que en la LOVG no encontramos previsiones de control
en cuestiones que, entendemos, podría resultar muy propicio (es el caso de
la ausencia de estimaciones en relación a un seguimiento en la ejecución de
centros de acogida y de emergencia). En tales supuestos lo que resulta cues-
tionable en primera instancia es la ausencia de una estimación enunciada en
la línea descrita, como ya se dijo. No obstante, en varias ocasiones nos en-
contramos con que en la LOVG sí se consideran tareas de control. Se señala,
por ejemplo, que los servicios de inspección educativa “velarán por el cum-
plimiento y aplicación de los principios y valores recogidos” (artículo 9),
que las Administraciones Públicas velarán por el cumplimiento estricto de
la legislación en lo relativo a derechos fundamentales (artículo 13.1), o que
promoverán por medio de diferentes acciones el cumplimiento de la legisla-
ción publicitaria (artículo 13.2)113. Cabe, no obstante, cuestionarse si estamos
de nuevo ante manifestaciones simbólicas; porque, ¿es posible asumir las
cargas que comportan las labores anteriores a coste cero?
Quisiéramos por último señalar que en el cálculo del coste de la norma,
pueden ser también muy recomendables los exámenes tendentes a estable-
cer una proporción adecuada entre coste y beneficio y, a propósito de ellos,
110
España: Recomendaciones de Amnistía Internacional al Proyecto…, cit., p. 13; y Obstinada
realidad, derechos pendientes…, cit., p. 40.
111
Ley 35/1995, de 11 de diciembre de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y
contra la libertad sexual, en BOE núm. 296, Martes 12 diciembre 1995, p. 35578.
112
113

comparaciones entre posibles soluciones alternativas114. Tomemos como

ejemplo los tratamientos a maltratadores, a los que ya nos hemos referido en
alguna ocasión. La perspectiva económica que ofrece esta opción es bastante
atractiva. Con los datos de que disponemos115, el cálculo sería el siguiente
(estimación por persona): nueve meses de tratamiento Æ 20$ = 15,40€ cada
sesión x 36 sesiones (3 individuales, 27 grupales, 2 evaluaciones, 4 de “pre-
vención de la reincidencia”) = 554,4€.
La comparación con los gastos que conllevan las penas privativas de li-
bertad descubre una diferencia muy sustancial: un año de prisión (por per-
sona) Æ 27.000 libras = 33.144,66€.
De otro lado, cabe señalar que, como ya se dijo, los tratamientos están
ofreciendo resultados sugerentes, pero no parece que pueda decirse lo mis-
mo de las penas punitivas, al menos si somos coherentes con lo señalado su-
pra. El argumento del beneficio superior podría ser igualmente aplicable a la
comparación con los trabajos en beneficio de la comunidad y, aunque no he-
mos localizado datos sobre costes en relación a esta última medida, los por-
centajes establecidos a propósito de los tratamientos también en esta ocasión
hacen de éstos una propuesta considerable, aun teniendo en cuenta que ello
puede suponer un gasto superior. No se ha dicho hasta el momento que la
violencia de género es una cuestión de salud pública que, evidentemente,
genera importantes esfuerzos económicos en este ámbito.
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xius/legislacio/CIRCULAR_4_2005.pdf. Consultada el 31/10/08.
114
115
Los tomamos de J. MEDINA ARIZA, “El tratamiento al maltratador…”, cit., pp. 201-
203. Los datos hacen referencia al principal programa de tratamiento ofrecido por el Servicio
Nacional de Probación en Inglaterra y Gales, el Integrated Domestic Abuse Programme.

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M. SANAHUJA, “Juzgados de violencia sobre la mujer”, en La Ley de Medidas de
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M. SÁNCHEZ MORÓN, “Contenido de las normas, principio de homogeneidad,
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STC 59/2008, de 14 de mayo de 2008. En http://www.tribunalconstitucional.es/ juris-
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V. ZAPATERO, El arte de legislar, Thomson Aranzadi, Navarra, 2009.

V. ZAPATERO y M.ª I. GARRIDO GÓMEZ, El Derecho como proceso normativo. Lec-
ciones de Teoría del Derecho, Servicio de Publicaciones. Universidad de Alcalá,
Alcalá de Henares, 2007.

Facultad de Derecho
Universidad de Alcalá
C/ Libreros, 27
Alcalá de Henares 28801
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e-mail: fernando.centenera@uah.es

EL DERECHO DE ASILO Y LA CONDICIÓN DE REFUGIADO:
BALANCE DE 26 AÑOS DE DESARROLLOS LEGISLATIVOS
RIGHT OF ASYLUM AND REFUGEE STATUS:

BALANCE OF 26 YEARS OF LEGISLATIVE DEVELOPMENT

Universidad de Jaén

Resumen: El derecho de asilo (art. 13.4 CE), ha operado una cierta evolución a la par que
el fenómeno de la inmigración y el tratamiento jurídico de la extranjería, tanto
en nuestro país como en los de nuestro entorno. Además, el incremento de los
flujos migratorios en Europa ha condicionado las respuestas estatales sobre la
política de asilo y refugio, que han experimentado desde la década de los años
ochenta del siglo pasado una considerable restricción. Desde la opción inicial
del constituyente en torno a su configuración legal, hasta la proliferación de
instrumentos de protección temporal por causas humanitarias, la actual regu-
lación de asilo y refugio y sus carencias, es consecuencia de nuestra adaptación
a la política común de asilo de la Unión Europea, si bien cada sistema, es obvio,
presenta características específicas. Así, en nuestro caso el sistema de asilo está
vinculado al incremento de flujos inmigratorios de carácter mixto, como a con-
sideraciones de política migratoria. La nueva regulación en materia de asilo y
protección subsidiaria aquí comentada precisará de desarrollo reglamentario,
así como de aplicación administrativa e interpretación jurisprudencial para
evidenciar todas sus potencialidades, ya que su reciente entrada en vigor sólo
nos ha permitido una evaluación teórica, en la que debemos destacar el esfuer-
zo garantista en los procedimientos, la concreción conceptual y la casi comple-
ta equiparación entre asilo y protección subsidiaria.
Abstract: The right of asylum (art. 13.4 Spanish Constitution), has undergone an
evolution like immigration and the legal treatment of foreigners, both at our
country and in other European countries. Moreover, the increase of migration
flows in Europe has conditioned state responses on asylum and refugee policy,

270 Nicolás Pérez Sola
which have experienced since the early eighties of last century a considerable
restriction. Since the initial choice of constituents around legal settings of the
right to the proliferation of temporary protection instruments for
humanitarian reasons, the current asylum and refugee regulations and
shortcomings is a consequence of our adaptation to the common asylum policy
of the European Union, although each country system has obviously special
features. Thus, in Spain the asylum system is linked to increased mixed
migratory flows in nature, and to immigration policy considerations as well.
The new regulation on asylum and subsidiary protection discussed here will
require enabling legislation and administrative implementation and judicial
interpretation to show its full potential, since its recent enforcement only has
allowed a theoretical evaluation, which highlights safeguarding effort in
procedures, conceptual clarification and almost complete equivalence between
asylum and subsidiary protection.
Palabras clave: asilo, refugio, protección subsidiaria

Keywords: asylum, refugee, international portection
1. LA REGULACIÓN INICIAL DEL ASILO Y REFUGIO: LA LEY 5/1984

REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y LA CONDICIÓN DE
REFUGIADO
El alcance y contenido del derecho de asilo, que se reconoce en un es-

cueto precepto constitucional (art. 13.4 CE)1, ha operado una cierta evolu-
ción a la par que el fenómeno de la inmigración y el tratamiento jurídico de
la extranjería, tanto en nuestro país como en los de nuestro entorno. Ade-
más, el incremento de los flujos migratorios en Europa ha condicionado las
respuestas estatales sobre la política de asilo y refugio, que han experimen-
tado desde la década de los años ochenta del siglo pasado una considerable
restricción.
Desde la opción inicial del constituyente en torno a su configuración le-
gal, hasta la proliferación de instrumentos de protección temporal por causas
humanitarias, la actual regulación de asilo y refugio y sus carencias, es conse-
cuencia de nuestra adaptación a la política común de asilo de la Unión Euro-
pea, si bien cada sistema, es obvio, presenta características específicas. Así, en
1
Aun cuando el reconocimiento constitucional se haya llevado a cabo con “timidez”, es
evidente que se ha operado “una constitucionalización del mismo”, como tempranamente
apuntó López Garrido, que no queda desvirtuada por la remisión al legislador para su confi-
guración concreta. D. LÓPEZ GARRIDO, El derecho de asilo, Trotta 1991, pp. 205-206.

El derecho de asilo y la condición de refugiado 271
nuestro caso el sistema de asilo está vinculado al incremento de flujos inmi-

gratorios de carácter mixto, como a consideraciones de política migratoria.
Una vez aprobada la Constitución, el derecho de asilo fue objeto de una
regulación inicial a través de dos Ordenes del Ministerio del Interior, en las
que la denominación que se empleaba era la relativa a la condición de refu-
giado. La Ley 5/1984 constituye la primera disposición con rango legal en
esta materia, que fue objeto de desarrollo a través del Real Decreto 511/1985
que aprobaba el Reglamento de aplicación de aquélla. Este bloque normati-
vo ha constituido la regulación del derecho de asilo y refugio durante casi
un decenio. El tratamiento en esta norma resultaba ciertamente atípico, por
la dualidad en el reconocimiento de dos figuras de protección, el derecho de
asilo y la condición de refugiado. Tampoco se hizo explicita en sede parla-
mentaria la razón de su regulación diferenciada. Quizá el legislador no fue
ajeno a las obligaciones que emanan de la Convención de 1951 y, por tanto,
prefirió entonces dejar delimitado el ámbito derivado de los compromisos
internacionales, de la esfera discrecional del Estado que suponía la conce-
sión del asilo. Ésta, por tanto, parece ser la razón fundamental que llevó al
legislador a regular de modo diferenciado las figuras del asilo y refugio, y
dar respuesta a la obligación contraída por el Estado español como parte fir-
mante de la Convención de Ginebra y sujeta a la concesión del refugio en los
términos establecidos en ella.
El derecho de asilo se concebía como la protección graciable dispensada
por el Estado en el ejercicio de su soberanía a los extranjeros incursos en las
circunstancias previstas en la propia norma. De una parte, sin negar la dis-
crecionalidad de los Estados para su reconocimiento, se hacía mención ex-
presa por el legislador al sufrimiento de persecución en sentido amplio o
por la defensa de derechos y libertades fundamentales o por la lucha contra
sistemas no democráticos. De otra, las causas que justificaban la petición de
asilo, en casi nada diferían de las contempladas en la Convención de Gine-
bra, a no ser por el supuesto que introdujo el legislador nacional relativo a
razones humanitarias2. En efecto, el legislador contempló la posibilidad de
2
Para el reconocimiento del derecho de asilo por razones humanitarias, la jurispruden-
cia había señalado la concurrencia de una “especial cualificación” de las razones invocadas
por el solicitante que justificasen su reconocimiento a la luz del principio de solidaridad in-
ternacional “proyectada sobre el valor fundamental de la dignidad de la persona humana”;
de tal manera que, solamente con la presencia de estos valores resultaría fundamental la exis-
tencia de razones humanitarias para su concesión (STS 30.3.1993).

otorgar el asilo por razones humanitarias, que se concretaba en un permiso

de residencia temporal susceptible de revocación a los seis meses de su con-
cesión (arts. 3.3 y 14).
En cualquier caso, parecía claro que el reconocimiento de la condición
de refugiado implicaba un determinado grado de protección jurídica, si bien
ésta debía entenderse de menor alcance e intensidad que la derivada de la
concesión del derecho de asilo. En lógica coherencia con el cumplimiento de
los compromisos internacionales adquiridos en el caso del refugio, y en sin-
tonía con la voluntad discrecional del Gobierno para conceder el asilo. No
obstante quedaba abierta la posibilidad de otorgar el permiso de trabajo y
de residencia para las personas que hubieren obtenido esta condición, siem-
pre que lo solicitasen para ejercer una profesión lucrativa (art. 22.3). Incluso,
la obtención de la condición de refugiado constituía uno de los requisitos le-
gales para la posible obtención del asilo, de tal modo que en numerosos ca-
sos, como demostró la experiencia, aunque el objeto último del peticionario
era la obtención del asilo, solicitaba en primer lugar el reconocimiento de la
condición de refugiado, por resultar más fácil demostrar la concurrencia de
los requisitos objetivos previstos en la Convención. Sin embargo, constituía
un contrasentido a efectos de encontrar una definición conceptual precisa de
cada una de estas figuras, considerar una fundamentación suficiente para la
consecución del asilo, el reconocimiento de la condición de refugiado.
Quizá la manifestación esencial de la protección a los solicitantes recogi-
da en esta norma se encontraba en el artículo 4.2 que garantizaba la admi-
sión provisional cuando se formulase en frontera de cualquier petición de
protección, dando cumplimiento al principio de non-refoulement3, que im-
pedía la expulsión “a un país donde la persona expulsada” pudiera “tener
motivos fundados para temer persecución o castigo” (art. 17.2). Este aspecto
resultó determinante para abordar con posterioridad la reforma de la Ley 5/
1984 ante el incremento de solicitudes y la dificultad de garantizar adecua-
damente su permanencia en el territorio nacional, en tanto se resolvía el co-
rrespondiente expediente administrativo. De hecho, en aplicación de esta
previsión legal una vez en territorio nacional el solicitante de asilo práctica-
mente consolidaba su situación de permanencia en el mismo.
3
“Ningún estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo algu-
no a un refugiado en las fronteras del territorio donde su vida o su libertad peligre por causa
de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones
políticas” (art. 33.1).

La formalización de la solicitud de asilo, como de la de refugio, llevaba

aparejada la extensión de una tarjeta provisional de identidad válida para
tres meses y renovable hasta que se tomase la resolución que pusiera fin al
expediente. De la presentación de la solicitud podrían derivarse también
prestaciones sociales y económicas a percibir por el solicitante, para el tiem-
po que tardase la tramitación del expediente en concluir.
La constatación de la existencia de “fundados temores” constituía el eje
central del procedimiento. Sin embargo, esta formulación contenida en la
Convención de Ginebra y luego también recogida en el Reglamento de desa-
rrollo de 1985, exigía una interpretación por los órganos administrativos y ju-
risdiccionales no exenta de dificultades. La relevancia del concepto de perse-
guido político devenía en elemento esencial para la concesión del asilo o el
reconocimiento del refugio. La presencia de este concepto jurídico indetermi-
nado dejaba un margen de apreciación a la administración, aunque los pro-
pios tribunales debían constatar la existencia o no de fundados temores4. Por
consiguiente, el carácter político de la persecución admitía una amplia com-
presión, como ha reflejado la jurisprudencia, si bien parecía que debía entra-
ñar un cierto riesgo personal en todo caso. La constatación exigía la aprecia-
ción de un elemento claramente objetivo y objetivable, la fundamentación que
se determinaba a partir del ejercicio de contraste entre lo declarado, las cir-
cunstancias personales y la experiencia vivida, así como su posible pertenen-
cia a credo, etnia o formación política que le hubiera podido derivar este te-
mor. Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, se entendía
fundado ese temor si el demandante podía demostrar en una medida razona-
ble, la imposibilidad de desarrollar una existencia pacífica en ese país, aunque
directamente no le hubiera afectado a él pero sí a personas de su entorno5.
El efecto principal que se derivaba del reconocimiento de la condición
de refugiado, conforme a la Convención de 1951, era la no devolución que
4
La presencia de conceptos jurídicos indeterminados en la norma no presupone, en
ningún caso, la discrecionalidad de la Administración en su actuación. Bien es cierto que, su
ubicación en la órbita de la soberanía del Estado y su exclusión de la vía de amparo constitu-
cional, pueden acentuar su perfil de derecho “debilitado”, pero en todo caso “sujeto al con-
trol jurisdiccional de las acciones gubernamentales”. D. LÓPEZ GARRIDO, op. cit, p. 176.
5
La jurisprudencia ha huido de establecer criterios de general aplicación o interpreta-
ción complementaria de la norma, “para atender a las características especificas de cada si-
tuación, con sus peculiaridades, y así obtener la convicción precisa y necesaria para otorgar el
régimen solicitado” (SSTS 28.91988, 4.3.1989, 20.1.1992 y 30.3.1993 entre otras).

implicaba para el Estado español la prohibición de expulsar, devolver o po-

ner al refugiado en la frontera del territorio en el que su vida o libertad peli-
grase por las razones ya expuestas, que hacían justificable el reconocimiento
de esta condición. Respecto de los restantes efectos de la concesión de asilo o
el reconocimiento del refugio, latía en aquella regulación una contradicción
evidente entre el reconocimiento del asilo, que implicaba la extensión auto-
mática a su titular de determinados beneficios como el permiso de residen-
cia y el permiso de trabajo, que sin embargo, solo se le podía extender a
quien se le reconociese la condición de refugiado como una mera posibili-
dad. La concesión del asilo llevaba aparejada la expedición por la Comisaría
General de Documentación de un documento de identidad que le habilitaba
para residir en España y tenía una validez indefinida mientras mantuviese
la condición de asilado en nuestro país. La concesión de asilo implicaba, asi-
mismo, autorización para el desarrollo de actividades laborales, profesiona-
les y mercantiles en nuestro territorio, si bien, se establecía que cuando con-
curriesen circunstancias excepcionales ya fueran políticas, económicas o
sociales, las autoridades correspondientes podrían denegar con carácter ge-
neral la concesión de la autorización de residencia y trabajo. También, con-
llevaba la concesión del asilo la expedición del documento de identidad y si
fuere preciso del documento de viaje.
El reconocimiento de la condición de refugiado no conducía automáti-
camente a la concesión del permiso de residencia y de trabajo. En este aspec-
to era apreciable la diferencia entre la regulación del derecho de asilo y la
condición de refugiado. En este último caso, se precisaba por el Reglamento
de desarrollo la necesidad de solicitar el permiso de residencia, puesto que
sólo obtenía de la Comisaría General de documentación un título de viaje y,
en el caso de no obtenerlo, si no se justificaba suficientemente su permanen-
cia en España, se podría proceder a la revisión del expediente y, en su caso,
a la expulsión. La tramitación del permiso de residencia se llevaba a cabo
por el procedimiento ordinario, si bien debía formularse su solicitud con an-
telación a la caducidad del título de viaje de al menos tres meses. Para la ob-
tención del permiso de trabajo, se precisaba la solicitud pertinente, su conce-
sión quedaba totalmente condicionada por la situación del mercado laboral,
extremo este que dificultaba su expedición.
La denegación de la solicitud de refugio implicaba un estatuto jurídico
semejante al del extranjero. La decisión adoptada por el Ministro del Inte-
rior agotaba la vía administrativa, y era susceptible de recurso contencioso-

administrativo, por el procedimiento previsto en la Ley 62/1978 de protec-

ción jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona. No estaba
previsto ese recurso ante la denegación de asilo, toda vez que ésta descansa-
ba en el carácter graciable de su concesión por el Gobierno. Así se preveía en
la Ley 5/1984 el recurso de alzada ante el Consejo de Ministros frente a la
resolución del Ministro del Interior y la resolución del Consejo de Ministros
era susceptible de recurso de súplica ante el mismo. Ahora bien, se precisa-
ba que las resoluciones del Ministerio del Interior no admitiendo a trámite
las peticiones de asilo y las del Gobierno que revocasen el asilo serían recu-
rribles ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta mención legal
fue pronto interpretada desde la doctrina y, confirmada después por la ju-
risprudencia, en el sentido de ser de aplicación el recurso contencioso-admi-
nistrativo sumario y preferente contenido en la Ley 62/1978 ante la resolu-
ción denegatoria de la concesión de asilo, por lo que adquiría carta de
naturaleza el control de la discrecionalidad de la administración en materia
de asilo6.
Cierto es que la decisión discrecional podía encontrar su justificación en
criterios extrajurídicos, atendiendo a razones de oportunidad o de convi-
vencia o seguridad nacional no predeterminados por la ley, pero debían
constar en la correspondiente resolución administrativa y, necesariamente
resultar avalados por la existencia de datos objetivos concordantes con la
realidad fáctica7. De igual modo, la discrecionalidad estaba limitada por los
instrumentos internacionales suscritos por el Estado español y, entre ellos,
el principio de no devolución; como se ha señalado, la administración no es-
taba obligada a conceder el asilo, pero el peticionario si tenía derecho a soli-
citarlo y obtenerlo.
En el mismo sentido, para el reconocimiento del derecho de asilo por
razones humanitarias, la jurisprudencia había exigido la concurrencia de
una especial cualificación de las razones invocadas por el solicitante, que
justificasen su reconocimiento a la luz del principio de solidaridad inter-
nacional, proyectada sobre el valor fundamental de la dignidad de la per-
6
“(...) es cierto que el asilo es una protección graciable que dispensa el Estado, mas esto
no significa que en los casos en que se den los supuestos en que por las circunstancias del so-
licitante y del país perseguidos no haya de otorgarse el asilo; se reconoce un área de discre-
cionalidad, no de arbitrariedad, y siempre existe control judicial sobre el uso de dichas facul-
tades” (STS 4.3.1989).
7
STS 30.3.1993.

sona humana, de tal manera que, solamente con la presencia de estos valo-
res resultaría fundamentada la existencia de razones humanitarias para su
concesión. Cabe decir, que tras las sucesivas reformas legales ha permane-
cido la consideración de las razones humanitarias como vía para autorizar
la permanencia en el territorio aun cuando no se concediese la protección
solicitada.
Ahora bien, los perfiles confusos que delimitaban ambas figuras8, la
pluralidad de consecuencias derivadas de su reconocimiento y la necesidad
de homogeneizar nuestro sistema de asilo con los de los Estados de nuestro
entorno, entre otros, obligó a abordar una reforma a fondo del mismo9.
2. LA REFORMA OPERADA POR LA LEY 9/1994
La reforma operada por la Ley 9/1994 respondía, de un lado, a la ne-

cesidad de hacer frente al “efecto de atracción de inmigrantes económicos
hacia el sistema de asilo”10, así como a la conveniencia de adecuar la legis-
lación en la materia a la “progresiva armonización” por los Estados miem-
bros auspiciada desde la Comisión Europea, y “garantizar la celeridad en
el examen individualizado de las solicitudes” de protección, con el objeto
de desestimar rápidamente aquellas solicitudes consideradas manifiesta-
8
“(...) de ahí que no puedan, sin más emplearse como términos sinónimos en su conte-
nido jurídico propio” (STS 4.10.1993). Es decir, en tanto que el reconocimiento de la condición
de refugiado se movía en un terreno más indeterminado, para el reconocimiento del derecho
de asilo, se requería “una mayor concreción” (STS 29.3.1993).
9
Considera Santolaya que el progresivo control jurisdiccional de la actuación adminis-
trativa en materia de asilo “ha producido una nueva confluencia entre asilo y refugio”, si-
tuando al primero de ellos, en “las concretas condiciones en las que obtiene y se ejerce el esta-
tuto de refugiado de acuerdo a la normativa interna” de los Estados que han suscrito la
Convención de Ginebra. P. SANTOLAYA MACHETTI, El derecho de asilo en la Constitución Es-
pañola, Lex nova, Valladolid, 2001, p. 182.
10
Los datos son suficientemente relevantes para entender el alcance de la reforma. Los
solicitantes de asilo experimentaron un incremento considerable durante la vigencia de la
Ley de 1984 como se constata en la siguiente secuencia: 1.400 (1.983),1.100 (1.984), 2.300
(1.985), 2.300 (1.986), 2.500 (1.987), 4.156 (1.988), 4.077 (1.989), 8.667 (1.990), 8.138 (1.991),
11.708 (1.992), 12.615 (1.993) y 11.992 (1.994). Significativamente se produce una reducción de
solicitudes con la reforma legislativa que se concretan en los siguientes datos de solicitantes:
5.678 (1.995), 4.730 (1.996), 4.975 (1.997), 6.766 (1.998), 8.405 (1.999), 7.926 (2.000), 9.490 (2.001),
6.309 (2.002), 5.918 (2.003), 5.533 (2.004), 5.257 (2.005), 5.297 (2.006), 7.664 (2.007) y 4.517
(2.008).

mente infundadas11. Esta reforma implicó, de un lado, la supresión de la

doble regulación de asilo y refugio que no estaba presente en los países de
nuestro entorno, e introdujo una fase de admisión a trámite en el procedi-
miento para el reconocimiento de la condición de refugiado inspirado en
las orientaciones de la Unión Europea, en orden a la creación de un espa-
cio de Libertad, Seguridad y Justicia. Se eliminaba pues la posibilidad ab-
solutamente discrecional por parte del Gobierno de reconocer el asilo, re-
conduciendo la cuestión a los estrictos términos de la Convención de
Ginebra de 1951.
El panorama normativo introducido por la reforma operada por la Ley
9/1994 se debe completar con una breve referencia a la trasposición a nues-
tro ordenamiento interno de la Directiva 2001/55 relativa a las normas míni-
mas para la concesión de protección temporal en caso de afluencia masiva
de personas desplazadas y a medidas de fomento de un esfuerzo equitativo
entre los Estados miembros para acoger a dichas personas y asumir las con-
secuencias de su acogida, que ha permitido la configuración de un estatuto
de protección temporal. En efecto, a través del Real Decreto 1325/2003 por
el que se aprueba el Reglamento sobre régimen de protección temporal en
caso de afluencia masiva de personas desplazadas, se ha formalizado la pro-
tección temporal en el marco del nuevo estatuto del desplazado.
2.1. El procedimiento de admisión a trámite

El procedimiento de admisión a trámite ha posibilitado a la administra-
ción, durante el período de vigencia de esta norma, el rechazo de cuantas
demandas se han considerado manifiestamente infundadas por los diversos
motivos previstos en ella. En primer lugar, por la mera aplicación de los ar-
tículos 1.f y 33.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refu-
giados. Es decir, que el solicitante de asilo hubiere cometido un delito contra
la paz, un delito de guerra o contra la humanidad, o un delito común u otro
acto contrario a los principios de las Naciones Unidas. Además la citada
Convención expresamente, excluye su aplicación al “refugiado que sea con-
siderado, por razones fundadas, como un peligro para la seguridad del país
donde se encuentra o que, habiendo sido objeto de una condena definitiva
11
La necesidad de poner fin a la entrada inmediata del solicitante de asilo en territorio
nacional y su permanencia en él constituía una vía “para sortear” la legislación de extranjería
que requería su supresión. P. SANTOLAYA MACHETTI., op. cit., p. 184.

por delito particularmente grave, constituya una amenaza para la comuni-

dad de tal país”12. Bien es cierto que apreciar el peligro para la seguridad del
país incorpora un elemento de cierta discrecionalidad pero los órganos ju-
risdiccionales han realizado un considerable esfuerzo de concreción al seña-
lar que “solo motivaciones convincentes pueden justificar la restricción” del
derecho de asilo. En segundo lugar, cuando en la solicitud de asilo no cons-
tase la concurrencia en la persona del peticionario de causa alguna de las
que justificasen la concesión de la condición de refugiado.
En tercer lugar, era objeto de inadmisión la solicitud que fuese reitera-
ción de otra anterior ya desestimada, siempre que no se acreditasen nuevos
acontecimientos en el país de origen que justificasen una situación diferente
en la persona del peticionario, respecto a la anterior petición. Aun cuando se
trataba de dos supuestos diferentes, el legislador recogía también como cau-
sa de inadmisión de la solicitud que ésta se basase en hechos, datos o alega-
ciones manifiestamente falsas, inverosímiles o que careciesen de vigencia
actual y, por tanto, no fuesen merecedores de protección. En este sentido, ha
sido habitual que por parte de la administración no se distinguiese entre
ambos supuestos a la hora de acordar la inadmisión, aun cuando en la ma-
yoría de las ocasiones en que se ha resuelto la inadmisión se ha fundamenta-
do en estos supuestos.
Igualmente, no era objeto de admisión a trámite la petición de asilo
cuando no correspondiese al Estado español su examen conforme a lo pre-
visto en los Convenios Internacionales de los que España fuese parte (art.
5.6.e). Ahora bien, la resolución que contuviese la inadmisión debía especifi-
car el Estado competente para la resolución de dicha petición, para evitar los
refugiados en órbita. Además, el Estado español tenía que constatar previa-
mente que éste había aceptado dicho examen, así como que por su parte se
otorgarían garantías suficientes respecto a la protección de su vida y liber-
tad de conformidad con lo estipulado en la Convención de Ginebra, mien-
tras que el demandante se encontrase en su territorio. Los instrumentos co-
munitarios de referencia en este ámbito han sido desde su aprobación hasta
la actualidad el Reglamento por el que se establecen los criterios y mecanis-
mos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una
solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacio-
12
“(...) no puede dispensarse el derecho de asilo, y la protección que comporta, cuando
se realizan actividades incompatibles con esta institución de auxilio internacional” (SSTS
11.12.2009 y 18.12.2009).

nal de un tercer país13, así como el sistema Eurodac para la comparación de

las impresiones dactilares para la aplicación efectiva del Convenio de Du-
blín14. Este sistema se basa esencialmente en la determinación a priori de la
correspondencia en el examen de la solicitud de asilo al Estado en el que en
primer lugar se formuló la solicitud, en su caso diferida. Entre los elementos
destacados del mismo hacemos aquí referencia al establecimiento de unos
plazos en el procedimiento más breves. En efecto, uno de los objetivos que
se persigue es lograr “una determinación rápida de los Estados miembros
responsables con el fin de garantizar un acceso efectivo a los procedimientos
de determinación de la condición de refugiado y no comprometer el objeti-
vo de celeridad en la tramitación de las solicitudes de asilo.
Finalmente, correspondía la inadmisión a trámite de la solicitud de asilo
cuando su signatario disfrutase de la condición de refugiado y tuviese dere-
cho a residir en un tercer Estado o a solicitar el asilo en aquél, o procediese
de tercer Estado en el que pudo demandar el asilo (art. 5.6.f). Ahora bien, en
el tercer Estado debía estar plenamente garantizada su vida y libertad y no
estar expuesto a torturas o a tratos inhumanos o degradantes, así como go-
zar de protección suficiente para no ser devuelto al país en el que sufrió per-
secución. En todo caso, la admisión a trámite de la solicitud de asilo, conlle-
vaba la expedición de una tarjeta provisional de solicitante de asilo, que le
autorizaba para permanecer en nuestro país durante el tiempo de la tramita-
ción del expediente.
La reforma operada en la ley de 1994 que se contiene en la Disposición
adicional vigésimo novena de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, incorporó una nueva causa de persecución.
En efecto, la citada reforma precisaba que “lo dispuesto en el apartado 1 del
artículo será de aplicación a las mujeres extranjeras que huyan de sus países
de origen debido a un temor fundado a sufrir persecución por motivo de gé-
nero”. Esta reforma legal respondía a una realidad ya acogida tímidamente
por la administración y los tribunales.
13
Reglamento 343/2003 y su Reglamento 1560/2003 de aplicación por el que se estable-
cen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del exa-
men de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de
un tercer país.
14
Reglamento 407/2002 por el que se establecen determinadas normas de desarrollo del
Reglamento 2725/2000 de creación del sistema Eurodac para la comparación de las impresio-
nes dactilares para la aplicación efectiva del Convenio de Dublín.

Constituyó esta reforma la muestra inequívoca de la necesaria actualiza-

ción en la interpretación y aplicación de los motivos de persecución conteni-
dos en la Convención de Ginebra de conformidad con la realidad de las nue-
vas formas de persecución, entre las que podemos señalar la persecución
por motivos de género15 que sufren las mujeres en numerosos países por ra-
zones “morales o religiosas”. En otras ocasiones, la persecución puede en-
contrar su origen en agresiones de carácter sexual a mujeres por hipotéticos
“motivos de honor”. Especialmente relevante resulta la mutilación genital
femenina16, así como la imposición y celebración de matrimonios forzosos
fundados en tradiciones culturales o consideración económica. También
vinculados con esta tipología de persecución cabía incluir la persecución por
motivo de la orientación sexual.
Así, respecto de la persecución por causa de género es significativo el fa-
llo recaído en la STS 23.6.2006 que se hacía eco de otros pronunciamientos
anteriores en los que en diversas ocasiones los Tribunales habían considera-
do que “una situación de desprotección y marginación social, política y jurí-
dica de las mujeres en su país de origen, que vulnerase de forma evidente y
grave sus derechos humanos”, era causa de asilo (STS 7.7.2005). De tal modo
que la persecución por razón de sexo resultaba “encuadrable sin duda entre
las persecuciones sociales” (SSTS 31.5.2005, 9.9.2005 y 10.11.2005). En el caso
concreto de concurrir “una situación de hostigamiento y amenazas contra
una mujer para obligarla a casarse” revestía “carácter protegible por resultar
encuadrable sin duda entre esas persecuciones sociales” (STS 28.2.2006).
De la presentación de la solicitud se podía derivar el disfrute de deter-
minadas prestaciones sociales, incluso la posibilidad de trabajar, como reco-
15
“(...) el hecho de ser mujer soltera y madre de dos hijos ha sufrido en su país de origen
discriminación social y postergación laboral. (...) pudiéramos hallarnos ante una persecución
por razón de género, incardinable entre las persecuciones sociales”(STS 15.02.2007).
16
Quizá uno de los casos que ha alcanzado más relevancia mediática ha sido el resuelto
por la SAN 23.3.2006 que si bien no constató la persecución por razón de sexo, si resolvió la
concesión por razones humanitarias, tras haber sufrido ablación del clítoris una mujer en Ni-
geria, aplicándose la doctrina de la STS 28.10.2005 a través de la existencia de “circunstancias
incompatibles con el disfrute de los derechos que son inherentes a la persona para el caso de
que ésta hubiera de retornar a su país”. La apreciación de la concesión por razones humanita-
rias se fundamentó en la consideración de que si “la demandante volviese a su entorno social,
se encontraría razonablemente en una situación de rechazo o al menos incomprensión fami-
liar por no aceptar pautas de comportamiento familiares y sociales que la condujeron a la
ablación, acreditada en autos”.

gía el Reglamento de extranjería17.También podían recibir la asistencia social

desde el momento de la presentación de la solicitud de asilo los integrantes
de grupos vulnerables de población (familias monoparentales, ancianos, mi-
nusválidos, etc.). Cuando los solicitantes de asilo fuesen menores de diecio-
cho años y se encontrasen en situación de desamparo, quedaban bajo la pro-
tección de los servicios competentes, siéndole comunicada su situación al
Fiscal, igualmente se les nombraba tutor que los representaba en el expe-
diente correspondiente.
La resolución declarando la inadmisión a trámite era susceptible de re-
examen, que estaba justificado cuando se aportasen hechos nuevos o cuan-
do se especificase de forma más detenida los hechos que motivaron la peti-
ción. El efecto inmediato de la inadmisión a trámite era la notificación de la
inadmisión, que iba acompañada de la orden de salida obligatoria del solici-
tante o de su expulsión a tenor de las circunstancias que concurriesen, salvo
que cumpliese los requisitos exigidos por la legislación de extranjería para
permanecer en nuestro territorio o existiesen razones humanitarias o de in-
terés público, en cuyo caso el Ministerio del Interior podía autorizar, a pro-
puesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, su permanencia
en España por plazo no inferior a seis meses. En este caso, había que especi-
ficar el estatuto del que gozaba el extranjero, de conformidad con la Ley Or-
gánica 8/2000, e incluso se podía “recomendar” su acogida al estatuto de
desplazado.
En este sentido, la reforma operada por el Real Decreto 2939/2004, de 30
de diciembre, que modificó el contenido del artículo 31 del Reglamento de
Asilo y Refugio posibilitó que por el Ministerio del Interior se pudiere auto-
rizar la permanencia en España cuando se apreciasen “motivos serios y fun-
dados para determinar que el retorno al país de origen supondría un riesgo
real para la vida o la integridad física del interesado”. Dicha autorización re-
vestía la forma de autorización de estancia” (art. 31.3). Ahora bien, igual-
mente “por razones humanitarias” diferentes a las anteriores se podía auto-
rizar la permanencia del interesado en España y, en su caso, recomendar la
concesión de una autorización de residencia conforme al artículo 45.3 del
17
De conformidad con la Disposición adicional decimoséptima del Reglamento de desa-
rrollo de la Ley Orgánica 8/2000 “Los solicitantes de asilo estarán autorizados para trabajar
en España una vez transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud, siempre
que ésta hubiere sido admitida a trámite y no estuviera resuelta por causa no imputable al in-
teresado”.

Reglamento de extranjería, “siempre y cuando” concurrieren dichas razones

humanitarias y quedasen acreditadas en el expediente de solicitud de asilo
(art. 31.4).
Podemos pues concluir que en este trámite no era necesario “aportar
pruebas o indicios de su existencia o realidad, lo que sólo se debería exigir
para resolver sobre la concesión o no del asilo” (STS 1.6.2004). En el caso de
que en la fase de inadmisión a trámite no se pudieran despejar las dudas
respecto de las alegaciones del solicitante, correspondería a la administra-
ción acordar la apertura de la segunda fase del procedimiento con el objeto
de decidir si procedía el reconocimiento de la condición de refugiado y, no
la mera inadmisión a trámite (STS 23.6.2004). Solo una vez que había sido
admitida a trámite la petición de asilo y durante la tramitación del procedi-
miento era cuando correspondía comprobar la veracidad de lo alegado por
el solicitante.
La resolución que declaraba la inadmisión a trámite precisaba estar mo-
tivada y debía tener carácter individualizado, además de informar al solici-
tante de las opciones que el ordenamiento le brindaba tras la inadmisión18.
Así, el solicitante podía pedir un reexamen de la solicitud o abandonar el
país, aunque podía continuar la tramitación del expediente a través de la
embajada española en el país al que acudiese.
Especialmente controvertida resultó en su inicio la previsión relativa a
la presentación de la solicitud de asilo en frontera, ya que el legislador había
previsto la permanencia en las dependencias de ésta del solicitante en tanto
se resolviese el procedimiento. En efecto, el solicitante de asilo, que hubiese
presentado la petición en frontera, no podría ser expulsado en tanto no fue-
se resuelto el trámite de admisión, debiendo permanecer en el puesto fron-
terizo, “habilitándose al efecto unas dependencias adecuadas para ello”. El
reglamento de desarrollo especificaba que la permanencia en las citadas de-
18
“(...) para denegar dicha admisión a trámite la Administración se ha limitado a aducir
que los hechos alegados por el interesado no se corresponden o contradicen la información
disponible sobre su país de origen, pero no se concreta en el acto recurrido ni en ningún do-
cumento de los que integran el expediente (...) y en qué consiste la información disponible de
la que supuestamente se derivaría la falta de verosimilitud de los hechos alegados por el re-
currente” (SAN 24.11.2000). En cuanto a la necesidad de probar las alegaciones, en esta fase el
Tribunal Supremo entiende que “basta con comprobar si lo alegado puede incardinarse o no
entre los motivos que teóricamente podría dar lugar al asilo, sin que en fase de admisión
haga falta probar nada sobre los hechos alegados” (STS 22.6.2004).

pendencias fronterizas se realizaría “exclusivamente” al efecto de que se le

notificase “la resolución recaída sobre su solicitud”, no debiéndose prolon-
gar esta estancia más de setenta y dos horas desde la presentación de la soli-
citud. Cuestión ésta que fue objeto de un recurso de inconstitucionalidad
planteado por el Defensor del Pueblo y resuelto por el Tribunal Constitucio-
nal en STC 53/200219, en la que se afirmaba la constitucionalidad del artícu-
lo 5.7.3 de la Ley. En dicha resolución el Tribunal Constitucional estimó que
el solicitante de asilo gozaba del derecho a la libertad reconocida a todas las
personas pero lo determinante era “la existencia de una situación legal de
sometimiento de los solicitantes de asilo a un poder público español”. Por
tanto, para el Alto Tribunal estaríamos “ante modulaciones provisionales y
limitadas a la forma en que ciertos sujetos disfrutan, en circunstancias muy
determinadas y no generalizables, de su derecho a la libertad personal”20.
Tras la comunicación al solicitante de asilo formulada en frontera de la
inadmisión a trámite de su petición, podía éste (dentro de las veinticuatro
horas desde la notificación) formular petición de reexamen de su solicitud,
quedando en suspenso los efectos de la resolución denegatoria. Cuando se
formulase petición de reexamen, había de hacerse constar los motivos y fun-
damentos del mismo, explicando detalladamente las razones que justifica-
ban la presentación de esta petición y las causas en las que se fundamentaba
la reconsideración de su caso, debiendo limitarse a los explicados en el escri-
to de inadmisión. En tanto no se resolviese el reexamen, debía igualmente
permanecer en las dependencias fronterizas, si bien solo a los efectos de no-
19
La conclusión que alcanzaba el Tribunal Constitucional era que la restricción a la li-
bertad derivada del art. 5.7.3 de la Ley 9/1994 tenía por finalidad asegurar el cumplimiento
de la legislación sobre entrada de los extranjeros en España y resultaba compatible con la
Constitución en la medida en que se trataba de una restricción cierta, limitada respecto de los
sujetos afectados, circunscrita en el tiempo y el espacio y “plenamente controlada en vía ad-
ministrativa como judicial”.
20
Sin embargo la solución adoptada por el Alto Tribunal reconduce nuevamente a la
existencia de zonas intermedias entre la detención y la libertad a las que no les sería en su to-
talidad de aplicación las garantías contenidas en el artículo 17.2 CE. Como ha apuntado San-
tolaya, para un planteamiento más conforme con nuestro sistema de protección de derechos,
hubiese sido más adecuado afirmar “que el procedimiento de inadmisión en frontera nada
tiene que ver con la libertad personal, sino que afecta a la libre circulación, lo que hubiera
permitido mantener un concepto unitario de detención” P. SANTOLAYA MACHETTI, “¿A
qué derecho fundamental, afecta que el solicitante de asilo deba permanecer en frontera?” en
La situación de los refugiados en España, Informe 2003 de la Comisión Española de Ayuda al Re-
fugiado, acento 2003, p. 238.

tificación de la resolución de la petición de reexamen. El plazo total para la

resolución del trámite de inadmisión de solicitud de asilo presentada en la
frontera y, en su caso, la resolución sobre la petición de reexamen, no debía
exceder de siete días.
Previamente a la resolución por el Ministerio del Interior de la petición
de reexamen, tenía lugar el trámite de audiencia al representante en España
del ACNUR, éste (en el plazo de veinticuatro horas desde su presentación)
debía formular informe motivado si fuere favorable a la admisión a trámite
de la solicitud a la vista del reexamen. La resolución era notificada al de-
mandante de reexamen en el plazo de dos días desde su presentación.
Con carácter general, la resolución que decidía la petición de reexamen
ponía fin a la vía administrativa y podía ser recurrida ante la jurisdicción
contencioso-administrativa; la interposición de éste recurso producía efec-
tos suspensivos del acto administrativo, siempre que el interesado manifes-
tase su intención de interponer el recurso contencioso-administrativo y la
representación en España del ACNUR hubiera formulado informe favorable
a la admisión a trámite de la solicitud21. Se autorizaba su entrada en el terri-
torio nacional y su permanencia en él hasta que por el órgano jurisdiccional
se resolviese sobre la suspensión del acto administrativo.
La inadmisión producirá el rechazo del extranjero en la frontera si el so-
licitante de asilo careciese de los requisitos para su entrada en España, de
conformidad con la legislación de extranjería. Ahora bien, como expresa-
mente establecía el artículo 17.2 de la Ley, por razones humanitarias o de in-
terés público podía autorizarse la permanencia en España pese a la inadmi-
sión a trámite o la denegación de la solicitud; si bien el legislador hacía
especial hincapié en aquellas personas que aún no cumpliendo los requisi-
tos previstos en la Ley “como consecuencia de conflictos o disturbios graves
de carácter político, étnico o religioso” hubiesen tenido que dejar su país y
cuya devolución no era posible con las debidas garantías en la situación pre-
sente en dicho país.
Las sucesivas resolución denegatoria de admisión a trámite y resolución
denegatoria del reexamen, conllevaban “el rechazo del extranjero en fronte-
21
Especialmente crítico con este precepto se pronunció Santolaya al entender que “inter-
pretado literalmente supone una ilícita limitación de las competencias judiciales” que pudie-
ra incluso resultar inconstitucional, ya que “obliga siempre y en abstracto” a adoptar esta me-
dida cautelar. P. SANTOLAYA MACHETTI, El derecho de Asilo…op. cit., p.. 186.

ra”, cuando no concurriese en el solicitante los requisitos establecidos en la

Ley Orgánica 8/2000 para entrar en España. Como causa de la inadmisión
en frontera se recuerda conforme al artículo 5.6 de la Ley y el artículo 22 del
Reglamento de desarrollo que, “salvo la posibilidad de que se autorizase la
entrada en España por entender que existía causa para otorgar la protección
subsidiaria prevista en el 31.3 del citado Reglamento o por las razonas hu-
manitarias del apartado 4 de este precepto22, la inadmisión a trámite deter-
minaba el rechazo en frontera del interesado y su retorno al punto de ori-
gen. Ahora bien, cuando no se pudiera llevar a cabo la “devolución
inmediata” por insuficiencia de documentación o por la no disponibilidad
de medios de transporte adecuados, se podía acordar también la entrada en
territorio nacional sin prejuicio de la adopción de aquellas medidas cautela-
res que se considerasen adecuadas al caso. No obstante, y pese a la inadmi-
sión de la solicitud de asilo, se podía acordar por el Ministerio del Interior la
entrada en el territorio nacional y su permanencia en él por “motivos huma-
nitarios” por un período no inferior a seis meses.
Cuando procediese el rechazo en la frontera el Estado español no podía
incurrir en incumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo
33.1 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, ni en-
viar a las personas afectadas por el rechazo a un tercer país en el que no se
gozase de protección “contra la devolución al país perseguidor”.
2.2. Conclusiones de la innovación de esta fase

El análisis de esta fase del procedimiento arroja suficientes elementos
para concluir una más que discutible interpretación por la administración
del marco jurídico de referencia23. Así frente a la tendencia mayoritaria de la
administración de exigir una prueba si quiera indiciaria, los órganos juris-
diccionales han señalado en reiteradas ocasiones un conjunto de obligacio-
nes que competen a la administración en todo caso y, más allá del deber del
solicitante de aportar pruebas o indicios de la persecución o temor fundado
de sufrir dicha persecución. Conviene no olvidar que si para el reconoci-
22
En este sentido la reforma operada por el Real Decreto 2939/2004, de 30 de diciembre,
que modifica el contenido del artículo 31 del Reglamento de desarrollo.
23
Aunque la valoración de esta fase debe ser ponderada a lo largo de la vigencia de la ley,
no es menos cierto que se pudo constatar “una excesiva aplicación de un procedimiento de algu-
na manera excepcional”. P. SANTOLAYA MACHETTI, El derecho de Asilo….op. cit., pág., 69.

miento del derecho de asilo no se exigía una prueba absoluta y plena de los
hechos alegados, siendo suficiente la aportación de indicios que hicieran
“verosímil el hecho de la persecución o el temor fundado a padecerla”, en el
caso de la inadmisión a trámite “la exigencia probatoria” debería ser más
flexible, ya no se trataba en esta fase del procedimiento “de resolver sobre el
fondo de la solicitud sino sobre su admisión a trámite”24. En concreto, ha co-
rrespondido a la administración llevar a cabo la investigación de las circuns-
tancias objetivas alegadas por el solicitante y la valoración de su trascenden-
cia a los efectos del asilo, así como la carga de justificar que la solicitud en
cuestión se subsumía en una de las causas de inadmisión. Ahora bien, he-
mos de recordar que ni la ley ni los tribunales han exigido una prueba abso-
luta y plena de los hechos alegados, siendo suficiente la aportación de indi-
cios que hiciesen verosímil el hecho de la persecución o el temor fundado a
padecerla. Por tanto, en este trámite la exigencia probatoria debía ser más
flexible. En términos acuñados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo
la administración no debía pronunciarse sobre el fondo de la solicitud en es-
ta fase, sino constatar que existía una base mínima suficiente para la tramita-
ción de la misma25.
Desde la perspectiva material de la aplicación práctica de las garantías
contenidas en el procedimiento y su efectiva aplicación cabe decir que en los
sucesivos informes emitidos por CEAR, ACNUR y el Defensor del Pueblo26
se ha constatado la comisión de diversos incumplimientos de las previsio-
nes normativas en torno a la asistencia letrada a los inmigrantes. En efecto,
se pudo constatar la insuficiente respuesta por el Estado español para ga-
24
“para denegar dicha admisión a trámite la Administración se ha limitado a aducir que
los hechos alegados por el interesado no se corresponden o contradicen la información dispo-
nible sobre su país de origen, pero no se concreta en el acto recurrido ni en ningún documen-
to de los que integran el expediente (...) y en qué consiste la información disponible de la que
supuestamente se derivaría la falta de verosimilitud de los hechos alegados por el recurren-
te” (SAN 24.11.2000). En cuanto a la necesidad de probar las alegaciones, en esta fase el Tri-
bunal Supremo entiende que “basta con comprobar si lo alegado puede incardinarse o no en-
tre los motivos que teóricamente podría dar lugar al asilo, sin que en fase de admisión haga
falta probar nada sobre los hechos alegados” (STS 22.6.2004).
25
En la fase de admisión a trámite “no se trata de acreditar que concurren las causas, si-
no, más bien, de analizar si las alegadas son de aquéllas que pueden dar lugar al reconoci-
miento de la condición de refugiado” (STS 7.6.2004).
26
Comparecencia del Defensor del Pueblo en la Comisión Mixta de relaciones con las
Cortes BOCG 22.11.2005 así como el Informe sobre Asistencia Jurídica a los extranjeros en España,
Madrid, 2005.

rantizar el acceso al sistema de asilo y refugio de los extranjeros. En el Infor-

me del Defensor del Pueblo se hacía especial hincapié, a la hora de analizar
las dificultades para el acceso a una orientación jurídica preliminar, de la au-
sencia de “una labor previa de orientación y detección de eventuales necesi-
dades de protección”. A lo largo del Informe sobre Asistencia Jurídica a los ex-
tranjeros en España, por el Defensor del Pueblo se analizaba un conjunto de
situaciones en las que se “han apreciado dificultades para que personas con
eventuales necesidades de protección puedan entrar en contacto con un ase-
sor jurídico que les oriente y aconseje”.
Ante las dificultades reales para asegurar la entrada y presencia regular
en los centros de internamiento de letrados, tanto la Delegación de ACNUR
en España como la CEAR y la institución del Defensor del Pueblo propusie-
ron asegurar la presencia regular en los centros de internamiento o deten-
ción de representantes de las organizaciones no gubernamentales, para la
prestación de la asistencia jurídica a solicitantes de asilo. En el mismo senti-
do se hacía preciso garantizar también la presencia de intérprete, no sólo en
el desarrollo del procedimiento administrativo correspondiente, sino que
también se consideró imprescindible para facilitar la comunicación entre el
letrado y el solicitante de protección, para el mejor conocimiento de las cir-
cunstancias que rodean al solicitante. En el Informe del Defensor del Pueblo
se insistía en reforzar los mecanismos que hicieran posible la presencia y ac-
tuación letrada en la entrevista de solicitud de asilo de conformidad con el
artículo. 8.4 del Reglamento de desarrollo, ya que si de la entrevista se deri-
vasen los aspectos fundamentales de la futura resolución del expediente, re-
vestía la mayor importancia la presencia previa de intérprete y letrado para
asesorar e informar al solicitante con antelación a la citada entrevista. Por es-
tas razones se hacía hincapié en la necesidad de que se garantizase en todo
caso un primer encuentro entre letrado y solicitante, anticipadamente a la
formulación de la solicitud, y no que éste tuviese lugar en el acto de la pre-
sentación de la misma.
2.3. La concesión de la condición de refugiado

La única exigencia legal para la concesión del asilo era que apareciesen
“indicios suficientes”, atendiendo a las circunstancias del caso, para consta-
tar que por parte del solicitante se cumplían los requisitos previstos en los
Instrumentos Internacionales ratificados por España y, especialmente, en la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de

1967. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo procedía otor-

gar la condición de refugiado cuando la persecución alegada proviniese de
“sectores de la población cuya conducta” fuese “deliberadamente tolerada
por las autoridades” o éstas se mostrasen “incapaces de proporcionar una
protección eficaz” (STS 29.12.2004). En este sentido, interesa resaltar que in-
cluso la existencia probada en un país de determinadas circunstancias de
hecho o la presencia de refugiados de la nacionalidad del solicitante no
constituía prueba suficiente de la persecución alegada. Igualmente no cons-
tituía prueba suficiente la existencia de un desplazamiento masivo en el área
geográfica de procedencia del solicitante, pero no una persecución indivi-
dualizada contra su familia. Tampoco se admitía sufrir fundado temor de
persecución por la mera pertenencia a la policía, “sin otras circunstancias
añadidas” se consideraba que no justificaba la persecución que se invocaba
(SAN 5.5.2004). La existencia de grupos terroristas, y con “casos y situacio-
nes de ineficacia en la protección de determinadas personas o poblaciones”,
no suponía la constatación de indicios de prueba si cabía la posibilidad de
desplazarse dentro del país para eludir la persecución. Por tanto, únicamen-
te en “los supuestos de personas especialmente significadas o que constitu-
yesen el objetivo de un grupo terrorista, podía resultar necesario salir del
país” para obtener protección. La resolución favorable conllevaba el recono-
cimiento de la condición de refugiado de conformidad con la reiterada Con-
vención.
Ahora bien, concedido el asilo se expedía la documentación pertinente
para residir en nuestro país, así como para desarrollar actividades laborales,
profesionales y mercantiles, en tanto persistiese esta condición. Además,
dentro de sus medios y disponibilidades presupuestarias, las Administra-
ciones Públicas competentes podían prestar servicios sociales, educativos y
sanitarios a los refugiados que careciesen de trabajo o de recursos económi-
cos para hacer frente a sus necesidades, “atendiendo siempre a principios
humanitarios”. Con carácter general se afirmaba en el artículo 18 de la Ley
9/1994 el disfrute a los extranjeros a los que se les reconociese la condición
de refugiados de los “mismos derechos y libertades que los demás extranje-
ros”.
Respecto de los familiares del solicitante, lo cierto es que la Ley 9/1994
reconocía la extensión de la condición de refugiado a los ascendientes y des-
cendientes en primer grado del peticionario de asilo, así como al cónyuge
del refugiado, o a la persona con la que se encontrase ligado por análoga re-

lación de afectividad y convivencia a no ser que existiese separación legal o

de hecho, divorcio o mayoría de edad o independencia familiar, que obliga-
ba al análisis individualizado de la situación en que se encontrase cada
miembro de la familia. Cuando los familiares resolvieran permanecer en Es-
paña al amparo de la legislación de extranjería, se debería notificar a la auto-
ridad correspondiente, a efectos de que disfrutasen de un trato más favora-
ble. Para la extensión de la condición de refugiado a las personas a cargo del
solicitante al que se le hubiere reconocido, hay que precisar que no se podía
hacer extensiva en caso de matrimonio o convivencia estable posterior al re-
conocimiento de la precitada condición, si bien se podían acoger al trato más
favorable previsto en la legislación de extranjería. Independientemente de
todo lo dicho, nada impedía que los familiares pudieran promover el corres-
pondiente expediente de asilo por entender que concurriesen en sus perso-
nas los requisitos exigidos por la legislación para su reconocimiento.
El reconocimiento de la condición de refugiado también estaba sujeto al
cumplimiento de determinados deberes que, en caso de su inobservancia,
podían llevar a la expulsión de los refugiados o a la revocación de su condi-
ción, en los términos de los artículos 32 y 33 de la Convención de Ginebra27.
En este caso, era el Ministerio del Interior quien comunicaba al afectado la
expulsión, con indicación de los recursos que pudiera formular contra la ci-
tada expulsión. El planteamiento de recurso contra la orden de expulsión
(dentro del plazo de diez días) dejaba en suspenso ésta (art. 19.2), si bien por
las autoridades se podía acordar medidas de seguridad. Así mismo y de
conformidad con la Convención de Ginebra, el legislador había previsto la
concesión de un plazo “razonable” de tiempo para que el afectado por la ex-
pulsión, pudiera encontrar un país que lo admitiese legalmente.
3. LA LEY 12/2009 REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y DE LA

PROTECCIÓN SUBSIDIARIA
La finalidad de nuestro legislador con la aprobación de esta norma no ha

sido otra que la de actualizar y adecuar la regulación interna a la normativa
27
“(...) la peligrosidad se vincula en la causa de revocación con la seguridad del país
donde se encuentre el refugiado, de modo que no se trata de la concurrencia de un riesgo po-
tencial y abstracto, sino de un peligro concreto y determinado derivado de la presencia en te-
rritorio nacional del titular del derecho de asilo al que se revoca la concesión inicial” (STS
18.12.2009).

comunitaria en la materia, dando entrada en nuestro ordenamiento, a los ele-

mentos que integran el estatuto de protección internacional así como a los
procedimientos para su consecución y reconocimiento. Hemos de recordar
que por parte de la Comisión Europea se ha llevado a cabo la formulación de
diversas propuestas orientadas a la adopción de un marco legislativo comuni-
tario en la materia que aun cuando se ha concretado en su primera fase, evi-
dencia la falta de madurez de dicho marco en la actualidad, por la ausencia de
voluntad política de alguno de los Estados miembros para que prosperen
nuevas iniciativas o la reforma de la regulación ya existente28.
La necesidad de alcanzar una interpretación conjunta de la definición
de refugiado, de las formas subsidiarias de protección y la adopción de un
procedimiento de asilo único constituyen en la actualidad los grandes retos
de la Unión Europea en esta materia. En efecto, la adopción del Sistema Eu-
ropeo Común de Asilo debería permitir la aproximación de las normas so-
bre reconocimiento y contenido del estatuto del refugiado, así como la
adopción de medidas relativas a otras formas de protección subsidiaria para
aquellas personas necesitadas de protección. Con la aprobación del Pacto
Europeo de Inmigración y Asilo en el Consejo Europeo del 15 de octubre de
2008 se ha pretendido dar un nuevo impulso a la política comunitaria de asi-
lo en la Unión Europea y tendrá continuidad con el Programa de Estocolmo
en la actualidad en discusión en las instituciones comunitarias. Además la
necesidad de participar activamente el Parlamento Europeo en la elabora-
ción y aprobación de las nuevas Directivas ha generado un considerable
conflicto entre la Comisión, los miembros de esta institución29 y las posicio-
28
El Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 2003/9, COM (2007) 745
como el Libro Verde sobre el futuro sistema europeo común de asilo, COM (2007) 301, así lo
evidencian.
29
Cabe recordar que el Parlamento Europeo formuló un recurso ante el Tribunal de Jus-
ticia contra determinados preceptos de dicha Directiva, que si bien no afectaban en sí a los
conceptos de tercer Estado seguro, declaraba la necesidad de operar a través del procedi-
miento de codecisión con el Parlamento al objeto de llevar a cabo la determinación de aqué-
llos. Recientemente el Tribunal de Justicia ha resuelto la idoneidad del procedimiento de co-
decisión para la regulación de estos aspectos. En esta materia hay que recordar la STJCE
recaída en el asunto C-133/06 anulando el artículo 29 apartado 1 y 2 relativos a la lista míni-
ma común de terceros países considerados de origen seguro y artículo 36 apartado 3 relativo
a terceros países que se han de considerar terceros países seguros por no haber procedido la
Comisión a la determinación por el procedimiento de Codecisión con el Parlamento Europeo.
En conclusión “el Consejo infringió el art. 67 TCE y excedió así las competencias que le con-
fiere el Tratado” Asunto C-133/06, Sentencia de 6 de mayo de 2008.

nes de algunos Estados miembros en temas como el acceso al mercado labo-

ral de los solicitantes de asilo, el alcance de las condiciones materiales de
acogida, el internamiento de los solicitantes así como la supresión de la no-
ción de lista mínima común de países de origen seguros. En la actualidad es-
tán siendo objeto de revisión las principales normas comunitarias en la ma-
teria, aun cuando la dificultad de llegar a un acuerdo entre Parlamento y
Comisión es evidente, por lo que necesariamente deberá en un futuro próxi-
mo procederse a una nueva reforma de nuestra ley de asilo30.
3.1. El Estatuto de Protección Internacional

El punto de partida de la ley 12/2009 reguladora del derecho de asilo y
de la protección subsidiaria es la consideración conjunta de las formas de
protección internacional31. En efecto, se trata de “establecer los términos” en
los que “podrán gozar” en España de dicha protección, constituida por el
derecho de asilo y la protección subsidiaria, las personas nacionales de paí-
ses no comunitarios y los apátridas (art. 1)
El derecho de asilo se define como “la protección dispensada a los na-
cionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condi-
ción de refugiados”, en los términos que se contienen en el artículo 3 del
mismo texto legal y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de
Ginebra de 1951 y su Protocolo de Nueva York de 1967.
La fundamentación de la protección subsidiaria no descansa sobre “mo-
tivos humanitarios”, sino que el legislador la reconoce como un derecho
(art. 4). Aun cuando esta norma lleva a cabo la transposición de la Directiva
2004/83 por la que se establecen normas mínimas sobre los requisitos y el
estatuto al que pueden optar ciudadanos de países terceros y personas apá-
tridas para ser refugiados o beneficiarios de otros tipos de protección inter-
30
Propuesta de Directiva por la que se aprueban normas mínimas para la acogida de los
solicitantes de asilo en los Estados miembros COM(2008) 815, Propuesta de Directiva sobre
normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para con-
ceder o retirar la protección internacional COM (2009) 554 final.
31
Para García Mahamut “se incorpora al ordenamiento el concepto de protección inter-
nacional como un concepto superador del estatuto de refugiado”, motivado en gran medida
en una realidad incontrovertible como es que muchos de los conflictos y persecuciones que se
producen en la actualidad no están recogidos en la Convención de Ginebra. R. GARCÍA MA-
HAMUT y J. GALPARSORO, Régimen jurídico del derecho de asilo en La Ley 12/2009, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2010 p. 42.

nacional, cabe recordar que la administración y los tribunales ya habían

adelantado su aplicación con carácter previo a su reconocimiento legal. El
estatuto de protección subsidiaria es un tipo de estatuto internacional de
protección diferenciado del estatuto de refugiado, que conlleva el reconoci-
miento de protección por un Estado miembro de la Unión Europea de un
nacional de un tercer país o de un apátrida. La clave de esta figura de pro-
tección internacional radica en que aun no reuniendo el solicitante los requi-
sitos para ser refugiado, precisa la protección en tanto en que “se den moti-
vos fundados para creer”, que en el caso de regreso al país de origen u otro
de estancia anterior, “se enfrentaría a un riesgo real de sufrir” graves daños
(art. 4). Por tanto, resulta evidente la necesidad de una relación entre las ra-
zones humanitarias y la ausencia de condiciones en el país de origen para la
garantía de los derechos del solicitante de protección. El legislador ha con-
cretado la consideración de daños graves en la condena a pena de muerte o
al riesgo de su ejecución material, la tortura y los tratos inhumanos o degra-
dantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vi-
da o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada
en situaciones de conflicto internacional o interno (art. 10) y “que o no pue-
den o, a causa de dicho riesgo, no quieren acogerse a la protección del país
de que se trate”, siempre que no concurra ninguna de las cláusulas de exclu-
sión (art. 11) o de denegación recogidas en la ley 12/2009 (art. 12).
Podrán disfrutar de protección internacional las personas nacionales de
países no comunitarios y los apátridas, por tanto quedan inicialmente ex-
cluidos de ella los ciudadanos comunitarios. Este aspecto de la normativa
comunitaria de la que trae su origen la nueva regulación de asilo fue espe-
cialmente cuestionado por el ACNUR. Recuérdese que el artículo 18 de la
Carta de los Derechos Fundamentales de Niza reconoce el derecho de asilo.
Por su parte el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge el
desarrollo de una política común en materia de asilo, protección subsidiaria
y protección temporal “destinada a ofrecer un estatuto apropiado a todo na-
cional de un tercer país” necesitado de protección internacional (art. 78.1).
Por tanto, el marco comunitario de asilo queda formalmente garantizado
para los extranjeros extracomunitarios, pero excluye inicialmente su aplica-
ción para los ciudadanos comunitarios. En efecto, el Protocolo (nº 24) sobre
asilo a nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea señala que
tienen la consideración de países de origen seguro todos los Estados miem-
bros, dado el grado de protección de los derechos y libertades fundamenta-

les en la Unión Europea32. Ahora bien, solo podrá tomarse en consideración

la solicitud de asilo efectuada por un nacional de un Estado miembro que al
amparo del artículo 15 del CEDH adopte medidas que constituyan en su te-
rritorio excepciones a la obligaciones derivadas de dicho CEDH, bien inicia-
do el mecanismo para suspender determinados derechos en caso de viola-
ción grave y persistente por parte de un Estado miembro de conformidad
con el artículo 7 del Tratado de la Unión Europea o, cuando un Estado
miembro así lo decidiera unilateralmente, debiendo informar al Consejo.
Por tanto, no resultaría convincente argüir por el legislador nacional una
minoración de la posición jurídica del solicitante de protección internacional
en aras de la convergencia en la materia con la Unión Europea. En todo caso,
esta regulación presenta una contradicción evidente con la Convención de
Ginebra señalada por ACNUR, ya que en ella se recogen como obligaciones
de los Estados signatarios de la misma, junto a la no discriminación por mo-
tivo del país de origen (art. 3), la cláusula de aplicación territorial (art. 40),
cuestiones ambas difíciles de conciliar con la exclusión de los ciudadanos
comunitarios de la protección internacional.
La consecuencia esencial del reconocimiento de la protección interna-
cional es la no devolución ni expulsión de las personas destinatarias del
mismo, así como de los efectos que en la propia ley se señalan (art. 36), que
sean objeto de regulación reglamentaria o se deriven de la normativa de la
Unión Europea y, en su caso, de convenios internacionales ratificados por el
Estado español.
Para el reconocimiento del derecho de asilo el legislador ha definido los
actos de persecución así como los motivos de persecución, cuestiones estas
necesitadas de concreción para evitar la discrecionalidad de la administración
en su interpretación. Por cuanto se refiere a los actos de persecución es preciso
advertir que se exige de ellos la concurrencia de una determinada cualifica-
ción, pueden revestir algunas de las formas que se precisan en el texto de la
norma y tendrán que estar relacionados con los motivos de persecución en
ella recogidos. Así, los actos en los que se basen los fundados temores de ser
objeto de persecución “deberán” ser “suficientemente graves por su naturale-
za o carácter reiterado como para constituir una violación grave de los dere-
chos fundamentales”. Los actos de persecución podrán revestir las siguientes
32
Entre otras opiniones discrepantes con la compatibilidad del Protocolo y la Conven-
ción de Ginebra nos hacemos eco de las argumentaciones de G. FERNÁNDEZ ARRIBAS, Asi-
lo y Refugio en la Unión Europea, Comares, Granada, 2007, p. 143.

formas: a) actos de violencia física, psíquica o sexual; b) medidas legislativas,

policiales o judiciales “que sean discriminatorias en sí mismas o que se apli-
quen de manera discriminatoria”; c) el procesamiento o la imposición de pe-
nas desproporcionadas o discriminatorias; d) denegación de tutela judicial de
la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias; e) procesa-
miento o imposición de penas como consecuencia de la negativa a la presta-
ción del servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de este ser-
vicio podría llevar aparejada la comisión de delitos; f) actos de naturaleza
sexual que afecten a adultos o a niños (art. 6).También se considerarán actos
de persecución aquellos que sean “una acumulación lo suficientemente grave
de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos como para
afectar” de igual modo a una persona que en el supuesto precedente.
Los actos de persecución “deberán estar relacionados” con los siguientes
motivos de persecución la raza, religión, nacionalidad, opinión política o per-
tenencia a grupo social determinado. Al objeto de precisar el alcance correcto
de cada uno de estos motivos el legislador incorpora su significado preciso en
orden a cumplir las condiciones para el reconocimiento del derecho de asilo.
Así respecto del concepto de raza se hace especial incidencia en el color, ori-
gen o pertenencia a un determinado grupo étnico. En el caso de la religión, y
en sintonía con la jurisprudencia del TEDH, tiene cabida en este concepto la
profesión o abstención de creencias teístas, no teístas y ateas, así como su
práctica individual o colectiva, pública o privada. La acepción de nacionali-
dad no se circunscribe a la ciudadanía sino que resulta comprensiva de “la
pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lin-
güística, origen geográfico, político común” o su relación con la población de
otro Estado. También se incide en el concepto de opiniones políticas entre las
que tiene cabida “la profesión de opiniones, ideas o creencias sobre un asunto
relacionado con los agentes potenciales de persecución y con sus políticas o
métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de
acuerdo con tales opiniones, ideas o creencias”. Especialmente preciso es el le-
gislador cuando concreta el concepto de grupo social determinado. De un la-
do, se especificaban aspectos relativos a la determinación del elemento identi-
tario del mismo, de otro, se hace una remisión a las circunstancias imperantes
en el país de origen derivando de la concurrencia de ambas, identidad y cir-
cunstancias presentes, la existencia del motivo de persecución.
En efecto, para definir el elemento identitario y su pertenencia al mismo
es necesario bien compartir “una característica innata” o “antecedentes co-

munes que no pueden cambiarse”. Igualmente puede contribuir a la confi-

guración de la pertenencia al grupo como elemento identitario la comparti-
ción de “una característica o creencia que resulta tan fundamental para su
identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella”.
Además el grupo de pertenencia debe poseer “una identidad diferenciada
en el país por ser percibido como diferente”, bien por la propia sociedad o
por el agente perseguidor. Consideración que se reitera en el caso de huir
del país de origen debido a fundados temores a sufrir persecución singulari-
zada por motivos de género, “sin que aquéllos o éstos por sí solos puedan
dar lugar a la consideración de motivo de persecución” (art. 7.1).
Especialmente relevante resulta la consideración de grupo basado en “una
característica común de orientación sexual o identidad sexual, y, o, edad”, para
determinar la inclusión en el concepto de grupo social determinado, si bien por
sí solo no constituye elemento suficiente para concretar los motivos de perse-
cución, sino que deberá operar en conexión con las circunstancias imperantes
en el país de origen. Dos son las cuestiones en las que se debe reparar, de un la-
do, en la necesidad de precisar el sentido exacto en el que se habrá de entender
la “orientación sexual o identidad sexual”, que tal como queda recogida en la
nueva redacción se presta indudablemente a un amplio margen de aprecia-
ción. Además, la conjunción de esta orientación o identidad con “las circuns-
tancias imperantes en el país de origen” vuelve a posibilitar que la administra-
ción realice una evaluación de las citadas “circunstancias”, sin atenerse a
criterios objetivos que deberían haber quedado expuestos con toda claridad.
Por tanto, esta nueva redacción plantea la duda sobre su operatividad futura
frente a los términos que introdujo la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres antes analizada, ya que no podrá actuar como
una causa de persecución por sí misma, sino en concurrencia con las circuns-
tancias ambientales del país de origen y se aprecie la presencia de característi-
cas comunes no sujetas a mayor precisión en cuanto a su exacto significado.
Quizá una de las novedades más polémicas que presenta esta norma es
la relativa a las causas de exclusión y denegación de la protección interna-
cional. Cabe señalar que en distintos capítulos del Título I de la Ley 12/2009
se contiene la enumeración de las mismas, con una serie de incorporaciones
tanto formales como de fondo en su redacción, que nos obliga a realizar al-
gunas consideraciones críticas.
En primer lugar, hemos de referirnos a la equiparación que el legislador
ha realizado entre ambas cuestiones en referencia al derecho de asilo (art. 8

y 9) y a la protección subsidiaria (arts. 11 y 12). Conviene advertir desde este

momento inicial que se trata de supuestos diferenciados, ya que las causas
de exclusión se atienen al artículo 1.f de la Convención, que opera como ele-
mento integrante de la propia definición de refugiado, no ocurre igual con
las causas de denegación que operan en el ámbito del artículo 32.2 de la
Convención y constituyen una excepción al principio de no devolución. Ha
sido el ACNUR el que ha formulado una crítica concreta a la “combinación
de motivos de exclusión y de excepciones al principio de non-refoulement”,
afirmándose que “los motivos de exclusión son exhaustivos y no permiten
la adición de otras situaciones” como ha sucedido en el caso de la Ley 12/
2009 con respecto a las recogidas en el artículo 33.2 de la Convención, ya que
operan en planos diferentes. Por tanto, resulta cuando menos cuestionable
el criterio aquí introducido en la norma. La incorporación de las causas de
denegación esto es, la comisión de hechos delictivos que supongan una
amenaza para la comunidad y el peligro para la seguridad del Estado, confi-
guran un escenario en la norma confuso en su formulación y probablemente
también en sus consecuencias, ya que más allá del acierto en la denomina-
ción (denegación o exclusión) operan como nuevas cláusulas de exclusión
no previstas en el artículo 1.f de la Convención de Ginebra33. Es más, en la
concreción de estas causas de exclusión del derecho a la protección subsidia-
ria se ha incorporado constituir un peligro para la “seguridad interior o ex-
terior de España o para el orden público”. La cuestión sobre la que se debe
reflexionar es la de la adecuada trasposición de la Directiva de cualificación
sobre esta tema, en la medida en la que no son coincidentes las previsiones
relativas al estatuto de refugiado y el de protección subsidiaria pese a la
aparente equiparación que se persigue entre ambos estatutos jurídicos.
En segundo lugar, y atendiendo a los contenidos precisos recogidos en
la Ley 12/2009, operan como causas de exclusión de la condición de refugia-
do, de un lado, estar recibiendo protección de un organismo de Naciones
Unidas diferente del ACNUR, o cuando las autoridades del país donde resi-
da les hayan reconocido los derechos “inherentes” a la posesión de la nacio-
33
No presenta ninguna duda para Sánchez Legido que los nuevos supuestos que se con-
tienen en esta regulación otorgan un amplio margen de maniobra a la administración al obje-
to de poder llevar a cabo el rechazo de solicitudes “por razones no expresadas (..) de orden
público o seguridad pública“. A. SÁNCHEZ LEGIDO, “Entre la obsesión por la seguridad y
la lucha contra la inmigración irregular: a propósito de la nueva ley de asilo”, Revista Electró-
nica de Estudios Internacionales, núm. 18, 2009, p.. 12.

nalidad. También se reproducen como causas de exclusión las previstas en

el artículo 1. f de la Convención de Ginebra, a saber la comisión de delitos
contra la paz, delitos de guerra o contra la humanidad o cuando hubiere co-
metido fuera del país de refugio y antes de ser admitido como refugiado,
delito grave de conformidad con el Código penal que afecte a la vida, la li-
bertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas o el
patrimonio con fuerza en las cosas, violencia o intimidación, si bien el legis-
lador ha añadido los casos de delincuencia organizada (art. 8). Para la co-
rrecta interpretación de esta causa el Estatuto de Roma del Tribunal Penal
Internacional de 1998 constituye un elemento de gran relevancia, por cuanto
precisa el alcance del genocidio y los crímenes de guerra. Se considera causa
de denegación de la solicitud de protección constituir un peligro para la se-
guridad de España o haber sido condenado por delito grave que constitu-
yan un amenaza para la comunidad (art. 9). En relación con ambas previsio-
nes legales están pendientes de resolución por el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Su-
premo Administrativo Alemán.
Llegados a este punto, se debe reiterar con el ACNUR las especiales cau-
telas que han de operar. Con carácter general debe hacerse hincapié en la
necesidad de apreciar las circunstancias particulares concurrentes en cada
supuesto, atendiendo a la gravedad de la conducta delictiva, así como a las
posibles consecuencias de la aplicación de la cláusula de exclusión. Al res-
pecto de la interpretación de las cláusulas de exclusión contenidas en el artí-
culo 1.f desde el ACNUR se ha señalado que deben ser interpretadas siem-
pre de manera restrictiva, aplicadas con extrema precaución y a la luz del
carácter primordialmente humanitario” de la Convención de 1951. Así “el
hecho que un individuo esté en una lista de sospechosos de terrorismo o sea
miembro de una organización señalada como terrorista no debe sugerir la
aplicación automática de las cláusulas de exclusión”, de tal modo que estas
cláusulas sean aplicadas de forma proporcional a su objeto, atendiendo a la
gravedad del delito en cuestión, evaluando las consecuencias que se deriva-
rían de la apreciación de la causa de exclusión que podría llevar aparejada la
expulsión a un tercer Estado en el que exista la probabilidad de sufrir perse-
cución o maltrato. En suma, corresponderá a la administración y, en su caso
a los tribunales, sopesar este riesgo en un juicio de confrontación con la gra-
vedad de los actos cometidos por el solicitante. Hemos pues de hacer hinca-
pié en la relevancia que han adquirido las exigencias derivadas del artículo

3 del CEDH ante cuestiones relativas a la seguridad en la regulación de esta

materia. El TEDH ya se ha pronunciado sobre la necesidad también en estos
casos de observar las obligaciones dimanantes del CEDH para los Estados
parte. Surge así una interesante cuestión, pues aun cuando el artículo 15 CE-
DH admite bajo determinadas circunstancias la derogación temporal de de-
rechos del Convenio, excluye expresamente la derogación del artículo 3 del
CEDH, de tal modo que no podría invocarse motivos de seguridad o de lu-
cha antiterrorista para eludir las obligaciones dimanantes del artículo 3 del
CEDH.
El legislador ha llevado a cabo también la clarificación de los términos
de determinadas cuestiones directamente vinculadas a la persecución que
afectan por igual al derecho de asilo como a la protección subsidiaria. En es-
te sentido, se incorpora una enumeración de los agentes de protección así
como de persecución o causantes de daños graves. Tendrán la consideración
de agentes de protección el Estado, los partidos y organizaciones que con-
trolen el Estado o una parte considerable del mismo, entendiéndose la exis-
tencia de protección cuando los agentes de protección “adopten medidas ra-
zonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños
graves”. Toda vez que la enumeración no parece exhaustiva, junto al “esta-
blecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesa-
miento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños gra-
ves, y siempre que el solicitante tenga acceso directo a dicha protección”,
cabe entender factibles cualesquiera otras que garanticen los derechos de las
personas frente a todo tipo de riesgos de persecución. Se deja abierta la posi-
bilidad al legislador de que por parte de las instituciones de la Unión Euro-
pea u otra organización internacional se establezcan “orientaciones” respec-
to de la existencia de control y protección por parte de una organización
internacional. También se reconocen las necesidades de protección interna-
cional surgidas in situ que tengan su fundamento “en acontecimientos suce-
didos o actividades en que haya participado” el solicitante de protección
posteriormente al abandono del país de origen o de residencia habitual si
fuere apátrida (art.15). En este sentido se ha planteado la compatibilidad en-
tre el artículo 3 CEDH y este precepto de la Directiva de cualificación que a
juicio del Tribunal de Justicia puede ser interpretado de forma autónoma en
el sentido de que “la existencia de amenazas graves e individuales contra la
vida o la integridad física del solicitante de protección subsidiaria no está
supeditada al requisito de que éste aporte la prueba de que está afectado es-

pecíficamente debido a elementos propios de su situación personal”. Ahora

bien, “se ponderará” si el riesgo de sufrir persecución encuentra su origen y
fundamento en “circunstancias expresamente creadas” por el solicitante de
protección después de dejar el país.
3.2. El Procedimiento
En cuanto a las novedades que presenta el procedimiento, hemos de re-
ferirnos en primer lugar, a la supresión de la presentación de la solicitud en
los Consulados y Misiones Diplomáticas34. Hemos de recordar que aun
cuando la Directiva que aquí se traspone excluye expresamente su aplica-
ción a las solicitudes presentadas en embajadas, no constituye óbice alguno
para suprimir esta posibilidad presente en nuestro ordenamiento hasta la
aprobación de esta norma. Si bien el legislador ha previsto la posibilidad de
que se pueda evaluar la necesidad de traslado a España de solicitantes de
protección internacional que acudan a Embajadas y Consulados en países
de los que no sean nacionales y “corra peligro su integridad física” (art. 38).
No se alcanza la razón de ser de esta previsión que, si bien fue objeto de in-
corporación al texto durante la tramitación parlamentaria, sin duda en el fu-
turo desarrollo reglamentario de la misma hemos de esperar que se pueda
concretar35. La cuestión que inmediatamente surge ante la lectura de este
precepto es la del amplio margen de discrecionalidad de que dispone el res-
ponsable de la representación diplomática española, aunque la remisión al
reglamento de desarrollo pospone la regulación del procedimiento “para
evaluar las necesidades” que justifiquen el traslado a nuestro país para for-
malizar la solicitud. Subsisten además dos obstáculos añadidos para la efec-
tividad de este precepto, la inexistencia de legaciones españolas en numero-
sos países de origen de los posibles solicitantes de asilo y la exigencia de que
34
La Ley 9/1994 preveía la posibilidad de presentar la solicitud de asilo fuera de nues-
tro país ante las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares que enviaban dicha solicitud a
la Oficina de Asilo y Refugio a través del Ministerio de Asuntos Exteriores. Se exigía al solici-
tante el abandono del territorio nacional de origen y la formulación de la solicitud fuera del
mismo.
35
Entiende García Mahamut que con la previsión legal del reasentamiento de refugia-
dos se “permite satisfacer nuestro compromiso con la protección internacional más allá de
nuestras fronteras”. R. GARCÍA MAHAMUT, y J. GALPARSORO, Régimen jurídico del dere-
cho de asilo en La Ley 12/2009, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2010, p.
82.

el solicitante no lo sea del Estado en el que se encuentre la representación di-

plomática española.
En segundo lugar, queremos destacar entre las novedades de la regula-
ción que aquí se analiza, el alcance que se reserva a las actuaciones del AC-
NUR. Recordemos como en la legislación anterior se preveía el efecto sus-
pensivo del acto administrativo resolutivo de la inadmisión a trámite por
interposición del recurso cuando el ACNUR hubiere formulado informe fa-
vorable a la admisión a trámite de la solicitud presentada en frontera. Se
mantiene en el nuevo texto la comunicación al ACNUR de la presentación
de las solicitudes de protección internacional y con carácter previo a la reso-
lución de la solicitud presentada en frontera, se le dará audiencia. Bien es
cierto que el legislador ha regulado con precisión los derechos y obligacio-
nes de los solicitantes, así como las consecuencias de la presentación de un
recurso contencioso-administrativo si se solicita la suspensión del acto recu-
rrido, que tendrá la consideración de especial urgencia, de conformidad con
lo preceptuado en el artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa. Ahora bien, ha desaparecido la automaticidad de la suspen-
sión que en este supuesto deberá ser contrarrestada con la garantía jurisdic-
cional de la suspensión cautelar prevista en aquél precepto, sobre todo si se
acuerda por la administración la denegación al objeto de un rápido control
jurisdiccional de la decisión administrativa que evite una situación irreversi-
ble36.
Son igualmente novedosas la previsión de la tramitación de urgencia en
determinados supuestos, así como de la denegación de plano de la solicitud
de protección presentada en frontera37. Ahora bien, más allá de la regulación
de estos procedimientos pronto surge la duda respecto a su operatividad así
36
Sin embargo en esta cuestión persisten visiones difícilmente conciliables desde quie-
nes ponen de manifiesto la operatividad y efectividad del procedimiento de la Ley de de la
Jurisdicción ya que si para García Mahamut “no va en detrimento en las garantías” relativas
a la permanencia en nuestro país del solicitante (op. cit. págs. 73-74). Entiende Galparsoro
“que no hace sino disminuir las garantías de la persona solicitante en un puesto fronterizo”,
op. cit., p.. 131.
37
La cuestión quizá más discutible nuevamente recae sobre las previsiones del legisla-
dor en la regulación del procedimiento en frontera. En efecto, se han incorporando causas de
denegación frente a la redacción anterior en la que se refería exclusivamente a la inadmisión
a trámite, con el riesgo de dar entrada en este procedimiento en frontera al análisis de moti-
vos de fondo, frente a lo previsto en la Directiva de procedimientos que “limita estrictamente
los motivos de inadmisibilidad”. A. SÁNCHEZ LEGIDO, op. cit., p. 27.

como a las consecuencias que se puedan derivar de las mismas. En todo ca-
so, la tramitación de las solicitudes formuladas en frontera presenta dos no-
vedades que implican un mayor rigor para el solicitante en la nueva regula-
ción, de un lado la posibilidad de que por parte del Ministro del Interior
mediante resolución motivada se lleve a cabo, junto a la inadmisión a trámi-
te por falta de competencia o de requisitos, la denegación de la solicitud di-
rectamente cuando se planteen cuestiones no relacionadas con el examen de
requisitos para el reconocimiento de la protección internacional, el solicitan-
te proceda de un país de origen considerado seguro o que concurran en el
solicitante alguna de las causas de denegación previstas en la propia ley, así
como cuando se trate de solicitud manifiestamente infundada. No parecen
sin embargo suficientemente concretados por el legislador los supuestos en
los que debe proceder la denegación y los supuestos en los que procederá al
examen de la admisión a trámite. Con todo, el mayor riesgo que implica la
incorporación de este procedimiento recae en la posible confusión entre las
causas de inadmisión a trámite de la solicitud de protección y el juicio de
fondo sobre la pertinencia de la concesión de la protección. La experiencia
ha demostrado como en numerosas ocasiones no parece que la administra-
ción lleve a cabo un discernimiento claro entre los requisitos para la conce-
sión de protección y aquellos otros precisos para que la solicitud de protec-
ción sea admitida a trámite. A tenor de la jurisprudencia recaída en
aplicación de la anterior ley 9/1994 tras la impugnación de las resoluciones
de inadmisión, los órganos jurisdiccionales han podido constatar en diver-
sas sentencias el error de apreciación en que ha incurrido la propia adminis-
tración. Reiteramos en este aspecto el riesgo de confusión que se puede pro-
ducir en virtud de la nueva norma entre el análisis liminar de la solicitud y
el procedimiento de denegación directa de la solicitud, en detrimento de la
jurisprudencia comentada, que fija con claridad hasta el momento, cual ha
de ser el alcance de la consideración inicial relativa a la admisibilidad, que
no implica en ningún caso un juicio sobre el fondo de los motivos del funda-
do temor a sufrir persecución. El precedente del procedimiento de inadmi-
sión a trámite que permitió eludir el estudio a fondo de más del 50% de las
solicitudes durante la vigencia de la Ley 9/1994 debe actuar como adverten-
cia. En todo caso, se podrá formular petición de reexamen que paraliza los
efectos de la inadmisión o denegación y tras la resolución de la misma el re-
curso potestativo de reposición o interponer un recurso contencioso-admi-
nistrativo.

De otro lado, puede prolongarse la presencia en las dependencias de la

frontera del solicitante hasta un máximo de diez días para que el ACNUR
informe, en el caso de que por parte de la Oficina de Asilo y Refugio se haya
acordado una propuesta de resolución desfavorable a la admisión a trámite,
por estar incurso el solicitante en alguno de los supuestos de exclusión o de-
negación (arts. 21.3 y 35.3). La finalidad garantista en la ampliación de este
plazo no oculta el rigor de la extensión, hasta diez días, de la situación de
privación de libertad del solicitante en las dependencias en frontera. Cree-
mos que no parece justificada dicha ampliación, que prolonga una vez más
los supuestos de compulsión sobre la libertad, más allá de las situaciones
inicialmente definidas en nuestra jurisprudencia constitucional.
La valoración de las circunstancias que de concurrir conllevarían el re-
conocimiento de la protección internacional es común a las solicitudes de
asilo o de protección subsidiaria. Ahora bien, se prevé la tramitación de ur-
gencia bien cuando se trate de solicitudes que parezcan manifiestamente
fundadas, cuyos solicitantes presenten “necesidades específicas”, o las soli-
citudes no guarden relación con los requisitos previstos para el reconoci-
miento de la condición de refugiado o que el solicitante proceda de un país
de origen considerado seguro. Si la presentación de la solicitud tiene lugar
en un Centro de Internamiento, el legislador reconduce el procedimiento
para su tramitación al previsto para las solicitudes presentadas en frontera y
si fuese admitida a trámite le será de aplicación la tramitación de urgencia.
La inadmisión de las solicitudes puede tener lugar bien por la falta de
competencia para el examen de las mismas o por la falta de requisitos, en to-
do caso el legislador ha incorporado como causa de inadmisión la proceden-
cia de un tercer país seguro, cuestión esta ya apuntada con anterioridad, ex-
traordinariamente controvertida y que está siendo objeto de reconsideración
en el seno de la Unión Europea.
Aun cuando se mantiene el principio de non-refolulement y por ello, la for-
mulación de la solicitud de protección suspenderá la ejecución del fallo en el
caso de un proceso de extradición que se encuentre pendiente, cabe apuntar
que “podrá entregarse o extraditarse a una persona solicitante a otro Estado
de la Unión Europea en virtud de una orden europea de detención y entrega o
su entrega a un tercer país ante órganos judiciales penales internacionales”.
Creemos que debe ser cuestionada esta opción del legislador que posibilita la
entrega o extradición del solicitante a un país tercero ante órganos judiciales
penales internacionales sin resolver previamente la admisión o inadmisión de

la solicitud de protección internacional. La cuestión dista de estar resuelta a la

luz de las distintas posiciones esgrimidas por los magistrados en la resolución
por el Tribunal Constitucional de un recurso de amparo que tuvo su origen en
la orden europea de detención (STC 199/2009).
Por otra parte, hemos de señalar que el legislador también ha incorpora-
do a la norma la prestación de servicios sociales y de acogida de los solici-
tantes cuando carezcan de recursos económicos para la satisfacción de las
necesidades básicas, así como la adopción de medidas necesarias para man-
tener la unidad familiar. La concesión de la autorización de trabajo de los
solicitantes se remite al desarrollo reglamentario de la ley.
3.3. Los Efectos: concesión, denegación y revocación

Los efectos de la concesión de asilo o de protección subsidiaria suponen
un reconocimiento de su garantía al ser especificados en la norma e impli-
can una equiparación casi completa entre ambas figuras de protección en or-
den al ejercicio efectivo de toda una serie de derechos que son contemplados
en la misma38. El legislador manifiesta una mayor sensibilidad ante este do-
ble sistema de protección frente al carácter casi residual de la protección
subsidiaria recogido en la Directiva de la que trae su causa, lo que constitu-
ye sin duda un avance que debe ser reconocido.
Entre los efectos de las resoluciones de denegación se incluye que se au-
torice su estancia o residencia por razones humanitarias “determinadas en
la normativa vigente” (art. 37 b), si bien a continuación el legislador mantie-
ne la previsión de las razones humanitarias diferentes de las previstas para
la concesión del estatuto de protección subsidiaria que conllevarán la autori-
zación para permanecer en España del solicitante de protección internacio-
nal, si bien en los términos previstos en la legislación de extranjería (art.
46.3). Hay previsiones específicas relativas a la extensión familiar del dere-
cho de asilo o de la protección subsidiaria como de la reagrupación familiar.
En efecto, el legislador ha traspuesto los contenidos de la Directiva sobre el
derecho a la reagrupación familiar39, orientada a la adopción de disposicio-
38
Protección frente a la devolución, autorización de residencia y trabajo permanente de
conformidad con la legislación de extranjería, expedición de documento de identidad y viaje,
acceso a servicios públicos de empleo, educación, asistencia sanitaria, vivienda, asistencia so-
cial y servicios sociales, formación continua y ocupacional, planes de integración, etc. (art. 36).
39
Directiva 2003/86, sobre el derecho a la reagrupación familiar.

nes comunes en materia de reagrupación familiar, en la que se incluyen pre-

ceptos destinados a los refugiados que pueden obtener condiciones más be-
neficiosas en el ámbito de la reagrupación familiar. Además, al objeto de
plantear una futura incorporación a la sociedad de recepción, los titulares
del estatuto de refugiado quedarán favorablemente afectados por la Directi-
va sobre el estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga
duración40. El objetivo de esta norma, entre otras, es que los refugiados pue-
dan beneficiarse del estatuto de residente de larga duración tras cinco años
de residencia en el territorio de un Estado miembro.
El texto de la norma se completa con las referencias al cese de la protec-
ción subsidiaria y la revocación del estatuto de refugiado o de protección
subsidiaria. En concreto, el cese del estatuto de refugiado tendrá lugar a so-
licitud del interesado, por acogerse de nuevo y voluntariamente a la protec-
ción del país de su nacionalidad, haber adquirido una nueva nacionalidad y
disfrutar de protección, establecerse de nuevo voluntariamente en el país
que abandonaron, dejar el territorio español para instalarse en otro país, o
bien cuando careciendo de nacionalidad hubieren regresado al de su ante-
rior residencia por haber desaparecido en aquél las circunstancias por las
que fueron reconocidos como refugiados. El cese en la condición de refugia-
do no impedirá la continuación de la residencia en España en cumplimiento
de la legislación de extranjería (art 42). Respecto del cese de la protección
subsidiaria se contempla igualmente a solicitud del beneficiario, por aban-
dono del territorio español fijando la residencia en otro país, la inexistencia
presente o el cambio de circunstancias que hagan innecesaria la protección.
El cese de la protección subsidiaria no impedirá la continuación de la resi-
dencia en España en cumplimiento de la legislación de extranjería (art. 43).
La revocación del estatuto de refugiado o de protección subsidiaria ten-
drá lugar cuando concurra alguna de las causas de exclusión o denegación
previstas en la ley para el reconocimiento del estatuto de refugiado o de pro-
tección subsidiaria. Los supuestos previstos en la norma incluyen que el be-
neficiario hubiera “tergiversado u omitido” hechos decisivos para la conce-
sión del estatuto o, cuando por razones fundadas, el beneficiario de la
protección internacional constituya un peligro para la seguridad de España,
40
Directiva 2003/109 relativa al estatuto jurídico de los residentes de larga duración. Se
ha formulado la Propuesta de Directiva del Consejo por la que se modifica la Directiva 2003/
109/CE con el fin de extender su ámbito de aplicación a los beneficiarios de protección inter-
nacional COM (2007) 298 final.

o que, habiendo sido condenado por sentencia firme por delito grave, cons-
tituya una amenaza para la comunidad (art. 44). Hemos de reproducir aquí
cuanto se ha indicado al respecto en las causas de exclusión o denegación,
insistiendo en la importancia que reviste el estándar probatorio para calcu-
lar el riesgo que se puede derivar de la revocación. Por cuanto respecta a los
procedimientos previstos para el cese y la revocación el legislador ha esta-
blecido un conjunto de garantías durante la tramitación del procedimiento
administrativo como el recurso contencioso-administrativo ante el órgano
jurisdiccional frente a la resolución administrativa que ponga fin al mismo.
La tramitación del procedimiento principiará en la Oficina de Asilo y Refu-
gio que remitirá el expediente correspondiente a la Comisión Interministe-
rial de Asilo y Refugio que, cuando proceda, elevará la propuesta al Minis-
tro del Interior que resolverá sobre el cese o revocación.
3.4. Otras novedades
El legislador también ha prestado atención a las personas solicitantes

de protección internacional que se encuentren en situación de especial vul-
nerabilidad41, al objeto de que se puedan adoptar medidas necesarias para
otorgarles un tratamiento diferenciado, si bien discrepamos del criterio se-
guido por el legislador respecto a la remisión al posterior desarrollo regla-
mentario para precisar el alcance de dichas medidas. Entendemos que hu-
biese sido más garantista concretar en la norma las medidas sin perjuicio
de su desarrollo procedimental en el futuro reglamento que, transcurrido
más de un año desde la aprobación de la ley, no parece inminente su ela-
boración.
Otras novedades de menor relevancia que presenta la nueva ley de asilo
y refugio afectan por un lado, a la necesidad de informar anualmente por el
Gobierno a las Cortes Generales sobre el número de solicitantes de protec-
ción internacional, el número de personas que han sido destinatarios de la
concesión o denegación de este estatuto, el número de beneficiarios de rea-
sentamiento y de reagrupación familiar, así como los ceses y revocaciones y
la situación de las personas vulnerables (DA 8ª).
41
“menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad
avanzada mujeres embarazadas, familias mono parentales con menores de edad, personas
que han padecido torturas, violaciones y otras formas graves de violencia psicológica o física
o sexual y víctimas de trata de seres humanos” (art. 46).

Igualmente se prevé en la ley, como concreción del compromiso del Es-

tado español con el reasentamiento de refugiados, la competencia del Con-
sejo de Ministros para acordar anualmente el número de personas que pue-
dan ser objeto de reasentamiento en colaboración con el ACNUR (DA 1ª). Se
pretende así colaborar con países de primera acogida que pueden encontrar-
se desbordados por crisis de refugiados o desplazados de conflictos y proce-
der a su traslado a España42. En todo caso se debe reparar en la absoluta im-
previsión del legislador para concretar en esta norma los aspectos formales
y procedimentales relativos a la determinación de los refugiados objeto de
los programas de reasentamiento, así como la vía para instar el control juris-
diccional de la actuación administrativa para llevar a cabo dicho reasenta-
miento. Nuevamente se hace urgente el desarrollo reglamentario para preci-
sar el procedimiento conforme al que se podrá dar cumplimiento a este
precepto.
También hemos de hacer hincapié en el silencio que el legislador ha
guardado en relación con todas las circunstancias que rodean a las solicitu-
des de protección formuladas en Ceuta y Melilla, acaso hubieran precisado
de alguna previsión de orden procedimental en atención tanto a su especifi-
cidad como a consideraciones cuantitativas y consecuencias que se derivan
de su presentación en dichas ciudades autónomas. Quizá este olvido pueda
ser subsanado en el previsto desarrollo reglamentario, si bien nos parece
más adecuado incorporar al texto de la Ley 12/2009 previsiones específicas
sobre dichas solicitudes en orden tanto a su tramitación como a la situación
de los solicitantes en espera de la resolución administrativa relativa a la ad-
misión.
Quizá el problema constitucional más grave que plantean las sucesivas
regulaciones del derecho de asilo y la condición de refugiado es el relativo a
su operatividad y eficacia. Estamos en presencia de un derecho basado so-
bre un mecanismo de reconocimiento de protección por un Estado, en el que
los aspecto procedimentales en esta materia revisten un carácter substancial.
Cabe entender que el acceso al procedimiento es una suerte de efecto previo
al reconocimiento. No queremos hacer hincapié en la naturaleza jurídica de
42
El Consejo de Ministros el 29 de enero de 2010 aprobó el Programa de Reasentamiento
de Refugiados para dicho año autorizando el reasentamiento en nuestro país de 75 refugia-
dos. Hemos de imaginar que la estancia inicial de este grupo se realizará en los Centros de
Acogida a Refugiados del Ministerio de Trabajo e Inmigración bajo las condiciones que se re-
cogen en las Órdenes Ministeriales de 13.1.1989 y 18.11.2001.

la protección si bien es notorio que estamos en presencia de un derecho

constitucionalizado. Es por ello que reviste un especial interés el acceso al
procedimiento para solicitar la protección, así la supresión de garantías o la
dificultad real para acceder al mismo, conculcaría este derecho constitucio-
nalizado de marcado carácter procesal, en el que el procedimiento para la
determinación de la veracidad de la persecución está íntimamente ligado
con el ejercicio del propio derecho constitucionalizado. En resumen, es la
apertura de un procedimiento administrativo la que permite la puesta en
marcha del procedimiento de petición de asilo y de protección subsidiaria,
para la ulterior constatación en su caso por los órganos administrativos y ju-
diciales de la existencia o inexistencia de una amenaza real contra el peticio-
nario.
La nueva regulación en materia de asilo y protección subsidiaria aquí
comentada precisará de desarrollo reglamentario, así como de aplicación
administrativa e interpretación jurisprudencial para evidenciar todas sus
potencialidades, ya que su reciente entrada en vigor sólo nos ha permitido
una evaluación teórica, en la que debemos destacar el esfuerzo garantista en
los procedimientos, la concreción conceptual y la casi completa equipara-
ción entre asilo y protección subsidiaria. Ahora bien, entendemos que debe
cuestionarse la pluralidad de procedimientos regulados y el riesgo de que
en alguno de ellos se sustancie con brevedad y escaso rigor la carencia de
fundamentación de la persecución o del miedo a sufrirla invocado por el so-
licitante.
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2009.

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Universidad de Jaén
Paraje de las Lagunillas s/n
23007 Jaén
e-mail:nperez@ujaen.es

ACERCA DE LAS POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN:
ENTRE EL RACISMO INSTITUCIONAL
Y LA LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN ÉTNICA Y RACIAL*
ABOUT IMMIGRATION POLICIES:

AMONG INSTITUTIONAL RACISM AND THE
STRUGGLE AGAINST ETHNIC AND RACIAL DISCRIMINATION
JUAN RAMÓN FALLADA GARCÍA-VALLE**

Universidad Rovira i Virgili

Resumen: El objetivo de este artículo es aportar algunas reflexiones en torno a los moti-
vos que podrían subyacer en la ineficacia de las medidas adoptadas por los go-
biernos contra la discriminación racial y étnica. Con ese objetivo, la atención
se dirige hacia las políticas de inmigración. La justificación para la elección de
este enfoque radica en que esas políticas se sustentan sobre criterios discrimi-
natorios entre personas, fundamentalmente según la nacionalidad. Surge, así,
una contradicción: se prohíbe ciertas formas de discriminación entre personas,
una de las cuales sí que puede ejercerla el estado de forma legítima. Las políti-
cas contra la xenofobia y el racismo se podrían interpretar, desde este enfoque,
como medidas dirigidas a gestionar ese monopolio en el derecho a discriminar.
Abstract: The aim of this article is to set out some thoughts around the reasons that may
underlie in the ineffectiveness of the measures adopted by the Governments
against ethnic and racial discrimination. With this purpose in mind, the
attention is directed towards immigration policies. The reason to this choice is
* El presente trabajo se ha efectuado en el marco del proyecto de investigación SEJ2007-

63476 sobre “Garantías jurídicas frente a la discriminación racial y étnica: estudio de casos y
medidas de protección”, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia.
** Quisiera agradecer a Mario Ruiz su disponibilidad y trato personal, así como sus co-
mentarios a los esbozos de este trabajo, los cuales han resultado realmente provechosos.

310 Juan Ramón Fallada García-Valle
that the backgrounds of those policies are discriminatory, as long as they are
based on nationality to distinguish between individuals. Due to that, one
contradiction arises: despite some forms of discriminatory behavior are
forbidden to individuals, one of those forms is allowed to the state. From this
viewpoint, anti-discriminatory policies can be understood as measures
directed to manage that monopoly on the right to discriminate.
Palabras clave: políticas de inmigración, discriminación, tecnocracia, eficiencia,

nuevo racismo
Keywords: immigration policies, discrimination, technocracy, efficiency,
new racism
INTRODUCCIÓN
El presente artículo se estructura en cuatro secciones. En la primera sección,

se expone la evolución en la relación entre políticas de inmigración y discrimi-
nación, y cómo se ha legitimado el ejercicio de esa discriminación, con especial
atención a la época actual. Discriminar resulta socialmente útil. En la segunda
sección, se define el concepto de racismo, para luego proponer una graduación
en sus manifestaciones, con un corte entre los niveles de menor intensidad, en
que el racismo se reduce a manifestaciones sociales más o menos dispersas, y
los niveles de mayor intensidad, en que el racismo se ha articulado social y tam-
bién políticamente. Aquí se defiende que los partidos mayoritarios, mediante
las llamadas políticas contra la discriminación racial y étnica tendrían como ob-
jetivo contener las manifestaciones racistas en los niveles inferiores, aunque no
eliminando el fenómeno. En la tercera sección, se ahonda en la lógica del discur-
so político legitimador de la discriminación, pero constreñido en sus manifesta-
ciones menos intensas, a partir del análisis de dos elementos que considero cla-
ves: el eficientismo y la teoría utilitarista de la elección racional. La presunción
subyacente es que el estado es capaz de controlar y modular la intensidad de las
actitudes discriminatorias. Finalmente, en la última sección, se pone en entredi-
cho esa presunción. Surge, así, el peligro de que esas manifestaciones discrimi-
natorias de baja intensidad, aceptadas e incluso alentadas por la clase dirigente,
se transformen en abiertamente racistas y/o xenófobas.
1. PODER DE DISCRIMINACIÓN
Conviene, en primer lugar, establecer qué se entiende por “políticas de
inmigración”. Respecto a los objetivos a alcanzar, éstos han sido de carácter

Acerca de las políticas de inmigración ... 311
económico, es decir, dependientes de las necesidades de la economía nacio-

nal y, en especial, del mercado de trabajo, o bien de carácter político, como
la seguridad, el orden y la cohesión social1. La consecución de este segundo
tipo de objetivos, se relaciona actualmente con dos fenómenos de distinta ín-
dole: por un lado, la inclusión social mediante el estado del bienestar; por
otro lado, la homogeneidad de la comunidad política. Por su objeto, las polí-
ticas de inmigración se componen de dos grandes esferas: una que regula la
entrada, condiciones de permanencia y salida de personas a través del con-
trol fronterizo de personas (“políticas de frontera”); otra que regula los dere-
chos y deberes de las personas extranjeras una vez se hallan dentro del terri-
torio nacional (“políticas de integración”). Por sus destinatarios, las políticas
de inmigración se dirigen a personas extranjeras que desean entrar o salir
del país, o bien se encuentran o residen en él. En cambio, las demandas so-
ciales a las que se pretendería atender no son, ni única ni principalmente, la
de los colectivos de inmigrantes, especialmente en las políticas de frontera.
Esta definición requiere de algunas aclaraciones. En primer lugar, dentro
de las políticas de frontera se incluye la regulación sobre las condiciones de per-
manencia, pues están en relación con el control del flujo de salida; en caso de in-
cumplimiento de alguna de las condiciones, entonces una de las sanciones es la
expulsión del territorio. Así pues, el criterio para distinguir entre las políticas de
frontera y las políticas de integración consiste en que, en éstas últimas, el in-
cumplimiento de la normativa no conlleva la sanción de expulsión. En segundo
lugar, esta definición reduce su ámbito de aplicación a las migraciones interna-
cionales, aquellas en que, visto desde el estado receptor, el inmigrante es consi-
derado como extranjero. Finalmente, dentro de lo que se han denominado “po-
líticas de integración” se incluyen tanto las políticas multiculturalistas, como
también las asimilacionistas o las segregacionistas. El tema de fondo en todas
esas políticas es el mismo: cómo gestionar las diversas identidades comunita-
rias, los conflictos entre comunidades y el mantenimiento del orden social.
1
Sobre este tema puede leerse J. DE LUCAS, “La herida original de las políticas de in-
migración. A propósito del lugar de los derechos humanos en las políticas de inmigración”,
Isegoría, núm. 26, junio 2002, pp. 59-84; J. DE LUCAS, “Algunas tesis sobre el desafío que
plantean los actuales flujos migratorios a la universalidad de los derechos humanos”, en I.
CAMPOY. (ed.), Una discusión sobre la universalidad de los Derechos Humanos y la inmigración,
Dykinson, Madrid, 2006, pp. 59-128, así como a A. SOLANES, “La apertura selectiva: nacio-
nalidad y mercado frente a la movilidad humana”, en J. DE LUCAS y A. SOLANES (eds.), La
igualdad en los derechos: claves de la integración, Dykinson, Madrid, 2009, pp. 67-96.

Partiendo de esta definición, en esta primera sección se pretende anali-

zar la relación entre discriminación y políticas de inmigración.
1.1. Los modelos de discriminación

En una acepción neutra, discriminar significa sencillamente clasificar un
conjunto de objetos conforme a algún criterio. Se entiende que se produce
una discriminación negativa cuando, de acuerdo con un determinado crite-
rio, se clasifican bajo categorías distintas objetos que deberían pertenecer a
la misma. Esa categorización teórica es relevante en el ámbito práctico en la
medida en que tenga como objetivo generar un trato desigual entre objetos
que deberían ser tratados igualmente. En lo que a las personas se refiere, el
trato desigual se traduce en el desigual reconocimiento de derechos o en la
efectividad de su ejercicio2.
Se pueden distinguir tres criterios de discriminación a la hora de catego-
rizar a los seres humanos. Esos criterios dan lugar, a su vez, a tres modelos
que divergen entre sí respecto al fundamento en el reconocimiento de dere-
chos a las personas por parte de los estados, y respecto a cuándo se conside-
ra que se ha producido una discriminación negativa.
Un primer modelo afirma la igual condición de todas las personas, en
tanto que seres humanos. Conforme a ello, a aquellos seres vivos que caigan
dentro de esa categoría les corresponde el reconocimiento de una serie de
2
Un análisis del concepto de ‘discriminación’ se puede hallar en G. MALGESINI; C. GI-
MÉNEZ, “Discriminación”, en G. MALGESINI y C. GIMÉNEZ, Guía de conceptos sobre migra-
ciones, racismo e interculturalidad, Catarata, Madrid, 2000, pp. 119-126. Para un enfoque desde
el concepto de igualdad, con el cual está ligado, pueden leerse los siguientes trabajos: 1) M.J.
AÑÓN, Igualdad, diferencias y desigualdades, Distribuciones Fontamara, México D.F., 2001; 2)
A. RUIZ MIGUEL, “Discriminación inversa e igualdad”, en A. VALCÁRCEL (comp.), El con-
cepto de igualdad, Pablo Iglesias, Madrid, 1994; 3) A. RUIZ MIGUEL, “Concepto y concepcio-
nes de la igualdad”, en V. ZAPATERO (coord.), Horizontes de la filosofía del derecho: homenaje a
Luis García San Miguel, Alianza ed., Madrid, 2002, vol. 1, pág. 671-700; 4) E. CARMONA, “El
principio de igualdad material en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista de
estudios políticos, núm. 84, pág. 265-286, 1994; 5) F.J. LAPORTA, “Problemas de la igualdad”,
en A. VALCÁRCEL (comp.), El concepto de igualdad, Pablo Iglesias, Madrid, 1994, pp. 65-76; 6)
N. BOBBIO, “Igualdad”, en N. BOBBIO, Igualdad y libertad, trad. P. Aragón, Paidós, Barcelo-
na, 1993, pp. 53-96 [introducción de G.. Peces-Barba]; 7) J. DE LUCAS, Europa: ¿convivir con la
diferencia? Racismo, nacionalismo y derechos de las minorías, Tecnos, Madrid, 1992; 8) J. DE LU-
CAS,“La igualdad ante la ley”, en E. GARZÓN VALDÉS y F.J. LAPORTA (eds.), El derecho y
la justicia, Trotta, Madrid, 1996, pp. 493-500.

derechos. Bajo este enfoque universalista, el único rasgo relevante respecto

al ser de las personas para el reconocimiento de derechos es el de ser huma-
no. Ello invalida cualquier otra distinción que se pudiera realizar en base al
ser de la persona, pues toda asignación de derechos conforme a cualquier
otra propiedad supondría tratar desigualmente lo que es igual. Precisamen-
te porque estos derechos dependen de lo que uno es, es decir, de aquello
que permanece, se consideran inalienables e indisponibles, de forma que su
contenido no debería poder ser alterado por ningún poder político en fun-
ción de las circunstancias. Sean cuales sean éstas, esos derechos deben ser
respetados. Las categorizaciones aceptables entre personas son aquellas que
se basan en lo que las personas hacen. Así, por ejemplo, resulta legítimo cla-
sificar y discriminar a las personas según sus capacidades para desarrollar
una actividad, o si con sus actos han cometido o no un delito.
Un segundo modelo defendería la legitimidad de la discriminación en-
tre personas de acuerdo con algún criterio que se considerara relevante co-
mo, por ejemplo, el color de la piel, la etnia, la religión, el género, etc. Estas
características se identificarían con rasgos sustanciales de la persona, de ma-
nera que, en adecuación al principio de tratar igual lo que es igual y diferen-
te a lo que es diferente, los miembros de los distintos colectivos deberían ser
tratados de diferente forma. Como se verá más adelante y en lo que hace re-
ferencia a la raza, la ciencia racista habría pretendido dar cuenta precisa-
mente de la significatividad de ese criterio para explicar diferencias entre las
personas. De nuevo, lo que las personas son determina los derechos que le
deben ser reconocidos, pero ahora lo relevante no es el mero hecho de ser
humano. Finalmente, dado que ese criterio se emplearía para generar esta-
tutos jurídicos distintos para cada colectivo, éstos quedarían ordenados je-
rárquicamente conforme a ese mismo criterio según el conjunto de derechos
reconocidos a cada uno. En su versión más extrema, se llegaría a negar el re-
conocimiento de derecho alguno a ese colectivo, incluido el derecho a la
existencia. Pero, habitualmente, no se pretende el exterminio del otro, sino
situar al grupo perjudicado al servicio de los intereses del grupo privilegia-
do. Esto sucede gracias a que lo que la persona discriminada tiene derecho a
hacer está condicionado por el colectivo al cual pertenece esa persona.
Tanto en un caso como en el otro, las circunstancias no se tienen teórica-
mente en cuenta a la hora de fundamentar los derechos que le deben ser re-
conocidos a una persona por parte del estado. Y es que ese reconocimiento
de derechos remite en su fundamentación a lo que la persona es: bien al he-

cho mismo de ser persona sin más consideraciones, o bien a la posesión de

algún rasgo considerado significativo.
Conviene distinguir un tercer modelo basado en el criterio de la naciona-
lidad. De acuerdo con este criterio, las personas son clasificadas por lo que
son (igual que los dos modelos anteriores), ya que la atribución de la naciona-
lidad depende de las leyes que el estado haya aprobado, y no de lo que las
personas hacen. Pero en cuanto consecuencia de un mero acto jurídico estatal,
ese atributo de ser nacional no determina las capacidades de los miembros de
las diversas comunidades. En ese sentido, sólo resulta explicativa si se identi-
fica la nacionalidad con otros rasgos que no remiten a un mero acto jurídico.
Por sí sola, lo que esa clasificación determina es el conjunto derechos y obliga-
ciones que el estado establece para cada categoría, pero sin que ese trato dis-
tinto se justifique en algún rasgo intrínseco de las personas. En ese caso, la jus-
tificación del trato discriminatorio debe buscarse en determinados bienes
colectivos que el estado mismo es responsable de garantizar a su comunidad.
Cada uno de estos modelos guarda ciertas similitudes, pero también di-
ferencias respecto a los otros. Aunque el fundamento del reconocimiento de
derechos varíe, en la práctica el segundo modelo (en su versión no extrema)
y el tercero coinciden en legitimar la instrumentalidad de las personas, en
base a lo que ellas son. En el tercer modelo, evidentemente, la posibilidad de
modulación es considerablemente mayor. En la medida en que los extranje-
ros se valoren según su utilidad, cabe que éstos sean subclasificados según
lo que hacen, creando estatutos jurídicos diferenciados dentro del colectivo
mismo de inmigrantes. Se puede dar el caso, incluso, de que se favorezca a
determinados colectivos de extranjeros por encima de los nacionales3. El pri-
mer modelo, en cambio, permite la instrumentalización únicamente a partir
de las clasificaciones basadas en lo que las personas hacen. Por otro lado, su
carácter universalista dificulta la posibilidad de justificar mutaciones en el
estatuto de los colectivos discriminados.
En la práctica, ninguno de esos modelos suele emplearse en solitario pa-
ra configurar las políticas de inmigración, sino que varios criterios suelen
combinarse. Caben al respecto tres matizaciones. Primera: el criterio univer-
3
En nuestro país se da un caso con la llamada “Ley Beckham”, que hace referencia al
régimen fiscal especial aplicable a los trabajadores desplazados a territorio español, regulado
actualmente en el artículo 93 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre
Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

salista resulta incompatible con los criterios particularistas del segundo mo-
delo. Segunda: el modelo universalista establece límites al ámbito legítimo
de instrumentalización de las personas por su nacionalidad; en cambio, los
criterios racistas o de otra índole pueden confundirse con el de nacionali-
dad, reforzando la legitimación del trato desigual dado a nacionales y ex-
tranjeros. Tercera: sea cual sea la combinación, el empleo del criterio de la
nacionalidad es consustancial a esas políticas.
Conviene añadir que la condición de posibilidad para que las políticas de
inmigración resulten discriminatorias radica precisamente en el empleo de ese
criterio. Así, por ejemplo, respecto al derecho de movimiento, las personas tie-
nen el derecho de entrada al país del cual se es nacional, y de salida de cualquier
estado. Correlativamente, los estados tienen el deber de permitir la salida de
cualquier persona, sin poder distinguir según su nacionalidad, pero únicamen-
te respecto a sus nacionales tiene el deber de permitir la entrada a su territorio.
Conviene también destacar que no es inusual que esa clasificación según la na-
cionalidad se relacione simultáneamente con otros criterios. En este sentido, la
raza, la religión o la etnia suelen vincularse con la nacionalidad de la persona.
La cuestión, entonces, radica en determinar cuál el núcleo de derechos conside-
rados indisponibles por parte del estado (conforme al primer modelo), y cuáles
pueden ser modulados y de acuerdo con qué criterio (universalista o no).
Finalmente, vale la pena resaltar que es inherente a las políticas de inmi-
gración el generar situaciones de irregularidad, pues la existencia de una
norma que regula conductas implica la posibilidad de su incumplimiento4.
Las consecuencias son el no otorgamiento de aquellos derechos que, no con-
siderándose universales y de obligado respeto para los estados, están vincu-
lados a la entrada conforme a la normativa vigente. En ese sentido, la entra-
da irregular puede contemplarse como otra manera de modular los
derechos de los extranjeros a través del criterio de la nacionalidad.
1.2. Evolución de las políticas de inmigración como políticas dis-

criminatorias
Si se hace un repaso a la evolución de las políticas migratorias a la luz
de los modelos empleados, se pueden distinguir dos grandes etapas.
4
A. SOLANES, “La irregularidad que ‘genera’ la Ley de Extranjería: un factor a tener
en cuenta en una futura reforma”, Revista de derecho migratorio y extranjería, núm. 4, 2003, pp.
125-139.

En un primer momento, comprendido entre la segunda mitad del siglo

XIX hasta finales de la segunda guerra mundial, el criterio de la nacionalidad
se conjugaba de manera usual con el de la raza. Raza y nacionalidad se con-
fundían. Es más, en muchas ocasiones la nacionalidad de la persona determi-
naba que a una persona se la incluyera en una categoría racial u otra5. Pero
aunque la nacionalidad se usara para determinar la pertenencia a un grupo
racial, paradójicamente, lo que legitimaba el trato diverso según la nacionali-
dad era precisamente el criterio de la raza. Que la categoría de “raza” fuera
comúnmente empleada, se debía a que ésta se aceptaba, casi sin discusión
académica alguna, como científica. En ese sentido, se usaba como factor expli-
cativo de la diferencia en las aptitudes entre personas y grupos y, en los casos
más omnicomprensivos, de la evolución histórica de las diversas comunida-
des raciales. La citada frase de Disraeli: «All is race; there is no other truth» (“To-
do es raza; no hay ninguna otra verdad”), pondría de manifiesto la importan-
cia que llegó a tener ese concepto. Según esos análisis históricos, la raza daría
cuenta de las diferencias en las capacidades físicas, intelectuales y morales de
sus miembros, lo cual explicaría el mayor desarrollo científico-tecnológico,
económico, social y cultural. De esta manera, se explicarían los dispares resul-
tados alcanzados por las distintas sociedades. Desde esta concepción, las cien-
cias biológicas tendrían un mayor grado explicativo que las ciencias sociales;
es decir, lo social se explicaría mediante lo racial. Lo cultural (o étnico) y lo
económico estarían entre sí relacionados a través de la adscripción racial de
las personas. Puestas estas premisas, la categorización de las personas extran-
jeras según su pertenencia racial o étnica no estaba deslegitimada ni científica,
ni políticamente. Es más: dadas esas premisas y si el objetivo era garantizar el
progreso, resultaba obvia la necesidad de aplicar criterios de selección racial
en las políticas de inmigración, para lo cual era necesario previamente clasifi-
carlas y categorizarlas.
En esta fase, los estados receptores de inmigración se limitan a aquellos
países de reciente formación, como los Estados Unidos, Canadá, Australia o
5
Sobre este tema, y también sobre cómo perdura esa confusión, si bien reformulada en
la pareja etnia-nacionalidad, incluso con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, se pue-
den leer las siguientes obras: 1) N. MacMASTER, Racism in Europe, Palgrave, Hampshire,
2001. 2) B. BOWLING y C. PHILLIPS, Racism, crime and justice, Longman, Essex, 2002; 3) A.M.
LÓPEZ SALA, Inmigrantes y estados: la respuesta política ante la cuestión migratoria, Antrhopos,
Rubí, 2005. A través del criterio de la nacionalidad, la actividad pública halla una manera de
racializarse o etnificarse.

Argentina, entre otros. Por su parte, el viejo continente se caracteriza por

continuar siendo una área emisora e inmersa en una competición imperialis-
ta entre estados. La inclusión de motivos racistas en la regulación jurídica de
los estados europeos guarda relación básicamente con ese contexto. En lo
que aquí interesa, Europa nutre de inmigrantes extranjeros blancos, con sus
valores culturales blancos de laboriosidad y eficiencia, que son los deseados
por esos estados receptores dominados por blancos. En cuanto a las políticas
de integración, éstas consistían principalmente en políticas de corte segrega-
cionista, consecuencia de la voluntad de mantener la pureza de la raza.
Pese a que en el período de entreguerras surgieron algunas voces dis-
crepantes, la mayoría de las comunidades científicas continuaron comul-
gando con paradigmas racialistas hasta finalizada la segunda Guerra Mun-
dial. Tras ésta, la gran mayoría de estados fueron eliminando los criterios
raciales en la configuración de sus políticas de inmigración. ¿Significa este
cambio que se haya desvinculado el progreso social y cultural del progreso
tecnológico y económico? Pienso que la respuesta es negativa. El avance en
la realización del proyecto ilustrado, entendido como la implantación y pre-
dominio de la racionalidad científica como valor cultural, sigue considerán-
dose dependiente de que el conocimiento científico configure y transforme
la realidad, incluida su dimensión social. Y a la inversa, ¿se ha desvinculado
el progreso tecnológico y económico del origen cultural? Diría que tampoco.
Lo que ha sucedido es que las diferencias culturales que explicarían el des-
igual desarrollo tecnológico ya no se explican por remisión a las ciencias
biológicas. Pero ese avance seguiría teniendo como condición indispensable
el que la racionalidad científica se configure como un valor pilar de la socie-
dad. Con todo, aunque se eliminan formalmente las clasificaciones por mo-
tivo de la raza o la etnia en las políticas de inmigración, la identificación po-
pular entre esos criterios con el criterio de la nacionalidad, el cual continúa
considerándose aceptable, persiste.
Así pues, con la desacreditación de la relación causal entre rasgos racia-
les y rasgos culturales, se considera injustificable para la consecución de los
objetivos políticos y económicos el empleo de criterios explícitos de selec-
ción étnica o racial. La pertenencia racial y el desarrollo económico se des-
vinculan. Pero la creencia en que el mantenimiento del orden social está re-
lacionado con la homogeneidad cultural perdura, sólo que para preservarla
o alcanzarla no se pueden ya explicitar en políticas abiertamente racistas.
¿Cómo se pueden justificar unas políticas de inmigración integrales en este

nuevo contexto? Como se verá más adelante, la discriminación según la na-

cionalidad va a resultar el recurso para poder seguir entrelazando ambos
objetivos.
En esta nueva fase, el norte de Europa deja de ser un área emisora de
migrantes, para convertirse en demandante y receptora. Ahora, el origen de
las migraciones se desplaza de manera creciente a los estados menos desa-
rrollados económicamente.
Hasta la crisis del 73, el concepto rector de las políticas migratorias pasa
a ser el “guest-worker”. La confianza en las políticas de pleno empleo condu-
jo a políticas de apertura, pero en base a la creencia en el carácter temporal
de la inmigración, por lo cual no se acompañaron con la implementación de
políticas de integración. La contribución de los inmigrantes al crecimiento
económico y al estado del bienestar permitía que la cuestión de la cohesión
social quedara velada y aparentemente solventada mediante aquella creen-
cia en el carácter temporal de la población inmigrada. Se podría decir que el
carácter temporal o no servía como criterio de segregación entre la comuni-
dad autóctona y las restantes, de forma que la primera podía permanecer
aparentemente intacta y sin sentirse violentada, pese a la presencia en el
mismo espacio de otras comunidades. Bajo esas premisas y mientras la in-
migración resultara beneficiosa para la marcha de la economía, los conflic-
tos culturales fueron de poca importancia. En otras palabras, pese a que el
discurso netamente xenófobo y racista estuviera política y socialmente des-
autorizado, las prácticas sociales discriminatorias pervivían a través de la
instrumentalización de la población inmigrada conforme a una doble lógica:
exclusión de la pertenencia a la comunidad; desigualdad en las relaciones
sociales.
Con la crisis del 73 y el fin de las políticas de pleno empleo, las políticas
de acceso se restringieron, acompañándose de medidas que incentivaban el
retorno al país de origen. El escaso éxito que tuvieron puso en evidencia lo
erróneo de la creencia en la temporalidad de su estancia. Como consecuen-
cia, la percepción respecto a la inmigración cambia. Si el carácter de su es-
tancia no es temporal, entonces significa que es permanente. Y si es perma-
nente, la comunidad autóctona no puede seguir considerando que su
estancia no afecta a su comunidad. Ante esa situación, las opiniones acerca
del excesivo número de inmigrantes se extienden. El resultado final es el re-
surgimiento, aparentemente de la nada, de movimientos políticos xenófo-
bos y racistas, así como de conflictos étnicos y raciales en la década de los 80.

Ante esta situación, la respuesta de los partidos políticos tradicionales

ha ido en una doble dirección: por un lado, se han impulsado políticas de in-
tegración y de lucha contra el racismo y la xenofobia, con el objeto de com-
batir la emergencia de esos movimientos. Por otro lado y como respuesta a
la coyuntura económica y a la demanda social en ese sentido, las políticas de
frontera se han ido endureciendo cada vez más, provocando, entre otras co-
sas, un aumento en el número de extranjeros en situación de irregularidad.
1.3. La justificación de las políticas de inmigración
En la evolución de las políticas de inmigración que se acaba de presen-

tar, eficiencia y discriminación están relacionadas. Lo que varía es la manera
cómo se concibe esa relación. En la primera, la raza explica las diferencias
existentes en el desarrollo cultural y económico de los estados-nación, de
manera que preservar su segregación y el dominio de la raza superior sobre
las inferiores se convierte en un objetivo político primordial. En la segunda,
el desarrollo económico se concibe meramente como el resultado de la co-
rrecta distribución de los factores de producción, entre los cuales se cuenta
la fuerza de trabajo. La regulación de los derechos de los inmigrantes ex-
tranjeros debería ser un instrumento para propiciar un mayor ajuste de ese
factor. Como ya se ha visto, en el momento actual la segunda posición pre-
domina. El racismo como ideología ha quedado desacreditado científica, po-
lítica y moralmente. El elemento común en ambos momentos radica en que
la eficiencia se esgrime como un objetivo político a alcanzar. Pero si en la
primera época se entendía como una consecuencia de las políticas discrimi-
natorias racistas, ahora en cambio la eficiencia se comprende como la causa
que justifica la discriminación según el criterio de la nacionalidad. En ade-
lante, me centraré en cómo se legitiman actualmente las actitudes discrimi-
natorias contra la población extranjera, tanto por parte del estado, como de
la sociedad de acogida.
Los estados se reconocen el monopolio del derecho a discriminar según
algún rasgo del ser de las personas. Esto sucede especialmente cuando ese
derecho incluye en su contenido el ejercicio de la violencia. Los posibles de-
rechos que se otorguen a los particulares son, si acaso, una concesión de ese
derecho que el estado se atribuye con exclusividad.
Desde la perspectiva del estado, la posesión del derecho a discriminar
implica disponer de la capacidad para variar los derechos reconocidos a las

personas (y con ello sus obligaciones). Esa capacidad de modulación se in-

crementa si no está limitada por criterios universalistas, ni, en el extremo
opuesto, por alguno de los criterios particularistas del segundo modelo6.
El origen y la fundamentación del actual derecho monopólico a discri-
minar probablemente ha de buscarse en la aparición del estado-nación y el
mito de la homogeneidad de su población. Pero aquí el interés se dirige ha-
cia cómo se legitima el ejercicio de ese derecho a discriminar que el estado se
atribuye a sí mismo. O preguntado de otra manera, cuál es el alcance legíti-
mo de ese derecho a discriminar. La adopción del criterio universalista con-
fiere una legitimación moral, pero, hasta donde éste alcance, imposibilita el
ejercicio de cualquier tipo de discriminación basado en el ser de las perso-
nas. Por su parte, la adopción de algún criterio particularista legitima la dis-
criminación, pero restringe la capacidad de modulación, dada la propensión
a concebirlos de manera determinista.
A mi entender, el discurso eficientista pretende legitimar la discrimina-
ción ejercida a los extranjeros en las políticas de inmigración. La persecución
del crecimiento económico se emplea como argumento para justificar la re-
gulación del acceso al mercado laboral de la población extranjera. No se nie-
ga que puedan existir otros fines, pero éstos se velan detrás del discurso le-
gitimatorio de la eficiencia. En principio, es legítimo discriminar sólo si
resulta útil para la consecución del fin social del crecimiento económico.
Desde la perspectiva de la población nacional, discriminar conlleva,
consciente o inconscientemente, la expectativa de recibir un trato que se per-
cibe como privilegiado y beneficioso respecto a las personas discriminadas.
El monopolio estatal del derecho a discriminar no impide necesaria-
mente que unas personas no puedan discriminar a otras sin que el estado lo
penalice. En ese sentido, pienso que se pueden distinguir dos posibilidades.
La primera haría referencia a lo que se denominaría “racismo cotidiano”7, el
cual tiene lugar en las interacciones personales más ordinarias y que se tie-
nen por normales y aceptables en la práctica social. En muchas ocasiones, no
se ve la necesidad de que el derecho entre a regular esas situaciones. La se-
gunda sería la discriminación que las personas pueden ejercer de manera in-
directa a través del estado, en tanto que a éste sí se le considera legitimado.
6
Sobre el carácter instrumental de las políticas de inmigración, ver J. DE LUCAS y A.
SOLANES, op. cit.
7
T.A. VAN DIJK, Ideología y discurso, Ariel, Barcelona, 2003.

Cada una de esas dos posibilidades se corresponde con dos direcciones

en las demandas sociales por parte de los nacionales a sus estados. Una pri-
mera demanda consistiría en que el estado no intervenga en favor de la po-
blación inmigrada, lo cual aboca a que prácticas discriminatorias, pero so-
cialmente aceptadas, continúen regulando las relaciones interpersonales,
por ejemplo, en temas fundamentales como el acceso al mercado laboral o a
la vivienda. Esta remisión al laissez-faire tiene lugar respecto a la población
inmigrada residente, esto es, en el ámbito de lo que he denominado las polí-
ticas de integración. Una segunda demanda consistiría en exigir, ahora sí,
que el estado intervenga y ejercite su derecho a discriminar.
Así pues, el derecho monopólico a discriminar del estado no implica que
su ejercicio también sea ejercido monopólicamente. En ese sentido, la socie-
dad de acogida dispone de canales formalmente legitimados. En consecuen-
cia, aunque el discurso abiertamente racista haya caído en el descrédito, cier-
tas prácticas racistas pueden perdurar y velarse tras discursos que legitiman
la discriminación y que están social y políticamente aceptados. La distinción
entre discurso y práctica sirve de eje conductor de la siguiente sección.
2. (MEDIDAS CONTRA) EL RACISMO Y LA XENOFOBIA
Miles sostiene que, en el estudio del racismo, se pueden distinguir ac-

tualmente dos grandes tendencias8. Una primera corriente considera que el
término de “raza” es científicamente válido como concepto sociológico, si
bien su conceptualización habría ido modificándose. El racismo consistiría
en aquella ideología que, pervirtiendo interesadamente el uso y significado
científico del término, establece un nexo causal injustificado entre raza y de-
sarrollo social y cultural. De esta forma, la delimitación de la ideología racis-
ta se busca en su contenido. Desde este enfoque, el racismo consiste esen-
cialmente en el mantenimiento de un determinado discurso, de manera que,
con la desacreditación también científica de esa conexión, el racismo como
fenómeno habría también desaparecido. El concepto de “racismo” es, si aca-
so, el que habría quedado obsoleto.
Una segunda corriente mantiene, en cambio, que la categoría de “raza”
es un concepto seudocientífico. La ciencia racista sería el producto de la vo-
8
R. MILES, “Racism as a concept”, en M. BULMER y J. SOLOMOS (eds.), Racism,
Oxford University Press, New York, 1999, pp. 344-354.

luntad de racionalización y legitimación de prácticas sociales discriminato-

rias. La peculiaridad del racismo respecto a otras prácticas discriminatorias
se localizaría en el carácter determinístico del discurso legitimador de la di-
ferencia, y no tanto en el empleo de la categoría concreta de “raza”. En cohe-
rencia, con el descrédito de las teorías que emplean esa categoría sólo se ha-
bría acabado con un determinado discurso legitimador de ese tipo de
prácticas, pero no con el fenómeno racista en toda su extensión. Dicho ahora
en afirmativo, para este planteamiento es posible mantener prácticas racis-
tas sin que el discurso legitimador haga referencia a la distinción racial de
las personas. La condición para calificar una práctica social como racista es
que dicho discurso apele para justificar un trato discriminatorio al carácter
determinístico de la pertenencia a un determinado grupo9. Personalmente
me posiciono en esta segunda corriente, si bien convendría algunas puntua-
lizaciones. Para no desviarme del tema del trabajo, únicamente haré una
precisión: además de por el determinismo, las relaciones entre grupos están
marcadas por la posición de superioridad que uno de ellos se otorga a sí
mismo.
Otra clasificación propuesta es la que distingue entre “viejo racismo” y
“nuevo racismo”. El “viejo racismo” se define por considerar que las perso-
nas de otras razas son inferiores por ese mismo motivo. Lo que la persona es
determina qué es capaz de hacer y cómo se la debe tratar. El “nuevo racis-
mo”, en cambio, se caracteriza por considerar a todas las personas inicial-
mente iguales, pero rasgos adquiridos culturalmente crearían diferencias
entre los miembros de los distintos colectivos étnicos. Esas diferencias se
concebirían, aparentemente, como superables. Pero, entonces, para la se-
gunda corriente no cabría hablar propiamente de racismo. Sólo se podrían
calificar de racistas cuando esas diferencias se consideraran insuperables,
supuesta la imposibilidad de la persona para variar sus valores culturales.
Pero creo no hay que precipitarse en aceptar esa conclusión. De nuevo hay
que distinguir entre el discurso y la práctica.
Virtanen y Huddy se sirven de esa distinción para analizar cuáles son y
cómo se justifican las demandas sociales de los autóctonos respecto a la po-
blación residente inmigrada10. El planteamiento del “nuevo racismo” pre-
9
J. REX, “The concept of race in sociological theory”, en M. BULMER y J. SOLOMOS
(eds.), Racism, Oxford University Press, New York, 1999, pp. 335-343.
10
S.V. VIRTANEN y L. HUDDY, “Old-fashioned racism and new forms of racial preju-
dice”, The Journal of Politics, vol. 60, núm. 2, 1998, pp. 311-332.

tende invertir la imagen del colectivo de inmigrados extranjeros como histó-

ricamente discriminado. En su lugar, se le transforma en un colectivo
privilegiado por el estado, pues gracias a éste evita someterse a la lógica del
mercado de recibir según los propios méritos, mientras la población autóc-
tona sí está regida por ella. De esta forma, el trato igualitario exige, no ya po-
líticas positivas específicas para colectivos de extranjeros por parte del esta-
do, sino su no intervención. Con ello se elude la acusación de xenofobia o
racismo: el problema se traslada a que, si acaso, el inmigrante no quiere inte-
grarse.
El nuevo racismo se desplaza del discurso racial al discurso étnico. Gra-
cias a este desplazamiento, el innegable determinismo del criterio racial es
reemplazado por un criterio más ambiguo, permitiendo tanto un discurso
netamente determinista, como una presentación no esencialista. En este se-
gundo caso, ese discurso se construye a partir de las siguientes premisas: 1)
la sociedad de acogida no es racista ni xenófoba; 2) aunque el aprendizaje
cultural tenga una función relevante en la conformación de nuestras creen-
cias y valores, ese proceso de aprendizaje sería ininterrumpido, de manera
que esas creencias y valores se podrían ir modificando a lo largo de la vida;
3) si el que viene no consigue integrarse, se debe a que él no quiere, aunque
pueda. En base a ese discurso, 1) se exige al estado que no dificulte su inte-
gración con políticas diferenciales para esos colectivos; y 2) se justifica la
discriminación existente en la práctica social, en tanto que consecuencia de
la no voluntad del inmigrante de querer integrarse. Lo cuestionable en este
planteamiento es que la discriminación existente en las prácticas sociales no
se perciba como el punto de partida en las relaciones interpersonales, en lu-
gar de un mero punto de llegada, de manera que el discurso no sea única-
mente una forma de velar prácticas racistas.
La consideración separada entre discurso y práctica social permite com-
prender el racismo como un fenómeno escurridizo y que se manifiesta de
formas diversas y con distintas intensidades. A este respecto, me sirvo de la
gradación ideada por Wieviorka11. En el grado más bajo se encontraría el
“infrarracismo”, en que las manifestaciones son desarticuladas y de baja in-
tensidad, pues se consideran como socialmente inadmisibles. Pese a ello, de-
terminadas expresiones de lo que anteriormente se ha denominado “racis-
mo cotidiano” caben perfectamente dentro de este grado, como formas
11
M. WIEVIORKA, El espacio del racismo, trad. Isidro Chias, Paidós, Barcelona, 1992.

extendidas, aunque no asumidas como tales, de racismo. En un segundo

grado, que el autor denomina “racismo fragmentado”, existiría una cierta
articulación de opiniones e ideas mantenidas por un sector no mayoritario
de la población, pero suficientemente populares como para superar la sensa-
ción de que esas opiniones generan un inmediato rechazo social. Como con-
secuencia, las manifestaciones se vuelven más abiertamente xenófobas y/o
racistas y la violencia se vuelve más frecuente. En un tercer grado, las opi-
niones y actitudes xenófobas y/o racistas serían compartidas por un sector
significativo de la sociedad, el cual habría conseguido articularse a través de
movimientos políticos, confiriéndole unidad de pensamiento y acción. Fi-
nalmente, el último grado se alcanzaría cuando esos movimientos políticos
se hacen con el poder estatal, que pasa a organizarse y a actuar conforme a
principios racistas.
En los dos primeros grados, los prejuicios y las actitudes xenófobas o ra-
cistas están restringidas a la esfera de las relaciones sociales. Cuanto más ba-
jo es el grado, mayor es la divergencia entre el discurso que legitima la dis-
criminación y las prácticas sociales discriminatorias. En ese sentido, los
discursos legitimatorios eluden remitirse a criterios deterministas. Haber al-
canzado los grados tercero y cuarto significa que el racismo y/o la xenofo-
bia han conseguido articularse políticamente. En estos grados, discurso y
práctica convergen. El racismo se explicita y se vuelve central en el discurso
legitimatorio de la conducta discriminatoria.
Teniendo en cuenta la centralidad otorgada a la xenofobia y/o el racis-
mo en el ideario de un partido político, éstos pueden separarse en dos tipos:
1) aquellos en que los planteamientos xenófobos son o bien encubiertos, o
secundarios y subordinados a otros valores que se priorizan; 2) aquellos
otros partidos en que los discursos xenófobos y/o racistas son el eje central
de dicho ideario. En el primer tipo, las actitudes xenófobas y racistas inten-
tan mantenerse dentro de los dos primeros grados. Estos pueden mantener
políticas de facto discriminatorias para los extranjeros, sin que por ello sean
calificados como partidos xenófobos y/o racistas, pues tanto las políticas de
integración, como de frontera se justifican en base al valor de la eficiencia.
Los segundos surgen cuando se ha alcanzado ese tercer grado. En éstos
últimos, la xenofobia y/o el racismo ocupan un lugar central. En este tipo
cabe incluir aquellas posturas en que el viejo y el nuevo racismo confluyen.
Así, por ejemplo, Sartori distingue sin más matices entre tipos de extrañeza,
superables e insuperables. Según este autor, habría cuatro tipos de criterio

para determinar el grado de diferencias con el otro: 1) lingüísticos; 2) de cos-

tumbres; 3) religioso; 4) étnico. A partir de esta tipología, el autor considera
como evidente que «las dos primeras se traducen en “extrañezas” supera-
bles (si las queremos superar); las dos segundas, en cambio, producen “ex-
trañezas” radicales»12. Las demandas sociales derivadas de este plantea-
miento respecto a las “extrañezas superables” exigirían que el estado no
facilitara su mantenimiento; respecto a las “extrañezas radicales”, se deman-
daría la intervención estatal para el cierre de fronteras.
En la actualidad, la mayoría de los partidos políticos mayoritarios tradi-
cionales habría que ubicarlos dentro del primer tipo. Éstos, si por un lado
justifican el ejercicio y legitimación del derecho del estado a discriminar, al
tiempo intentan evitar que discursos abiertamente xenófobos o racistas do-
minen el debate político. En la búsqueda de ese equilibrio inestable, el dis-
curso de la eficiencia juega un papel central: en primer lugar, justificaría las
medidas discriminatorias ejercidas en perjuicio de la población inmigrada,
justificación que la población autóctona hace suya y que esgrime para justi-
ficar su propia conducta discriminatoria; en segundo lugar, velaría esa mis-
ma discriminación ejercida tras el discurso de la necesidad de ser eficiente,
intentando contener manifestaciones abiertamente xenófobas o racistas. Es
el discurso del “yo no soy racista, pero...”, y yo añadiría: “sí realista”. Sea co-
mo sea, ahí es donde encajarían las medidas contra el racismo y la xenofo-
bia: en la voluntad de contención de las manifestaciones xenófobas y racis-
tas que la propia actividad del estado alienta. No se trata de erradicar, sino
de controlar y contener esas actitudes dentro de los niveles 1 y 2, y también
de gestionarlas según requiera la coyuntura política y económica.
La cuestión, entonces, radica en saber cómo se articula ese discurso legi-
timatorio basado en la economía que emplean los partidos políticos tradicio-
nales. Una vez se haya dilucidado este asunto, será posible extraer algunas
conclusiones.
3. TECNOCRACIA Y POLÍTICAS DE INMIGRACIÓN
La creencia en que los intereses y las demandas sociales pueden ser alte-
rados por la élite dirigente implica defender que los valores sociales se confi-
12
G. SARTORI, La sociedad multiétnica. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, trad.
M.A. Ruiz de Azúa, Taurus, Madrid, 2001, pp. 108.

guran de arriba a abajo. Bajo esta concepción, la sociedad carece de una diná-
mica autónoma de la esfera política, sino que las masas gobernadas necesitan
de dirigentes que les guíen y articulen sus intereses. Esa teoría sobre las rela-
ciones entre clase dirigente y sociedad gobernada sólo tiene sentido en esta-
dos modernos, en que el grado de concentración del poder político y de orga-
nización burocrática posibilita una acción pretendidamente eficaz.
Esa concentración del poder político en las instituciones estatales se ha
acelerado desde finales del siglo XIX, gracias a los sucesivos avances tecno-
lógicos. Esos sucesivos avances han permitido que los recursos y el poder de
los estados para poder hacer efectivas sus decisiones se hayan incrementado
enormemente. Pero si bien es cierto que los estados han ido ganando paula-
tinamente capacidad de gobierno, simultáneamente también lo habrían ido
perdiendo. En este sentido, ese mismo desarrollo ha conllevado que fenó-
menos que suceden fuera de las fronteras estatales puedan repercutir de
manera considerable dentro de las mismas. Así, los estados parecen actuar
reactivamente incidiendo sobre las consecuencias sobrevenidas, pero sin ca-
pacidad de intervención sobre las causas que impulsarían actualmente las
grandes transformaciones políticas, sociales y económicas.
Ese proceso histórico consiste en que la actividad de la economía ha sobre-
pasado el ámbito de decisiones políticas. Es por ello que el funcionamiento de
la economía se puede presentar como autónomo de la actividad estatal y que
es, si acaso, esa actividad la que debe adecuarse a la marcha de la economía. En
el discurso legitimatorio de las políticas públicas se deben distinguir, pues, tres
elementos distintos: un actor, los estados que toman decisiones y legitiman su
actuación; y las dos caras del discurso, por un lado, una realidad que se pre-
senta como regulada por sus propias reglas, y, por otro lado, el ámbito en el
cual aquellos sí tienen la capacidad para actuar eficazmente, actividad que se
legitimaría en base al deber de adaptación a las leyes de esa realidad.
Concretando lo anterior en el caso de las migraciones internacionales se
tendría: en primer lugar, un sistema económico cuya dinámica provoca flujos
migratorios internacionales de escala global. En segundo lugar, los estados re-
ceptores que pretenden dar respuesta mediante sus políticas de inmigración.
Estas políticas no deben, cuanto menos, contravenir las normas que rigen el
propio crecimiento económico del país que es causa de esas migraciones. Es
más, se afirma que esos mismos procesos económicos impulsarán las transfor-
maciones que resuelvan las causas que subyacen en y generan esas migracio-
nes. El desarrollo económico y tecnológico serían, simultáneamente, la causa

y la solución del problema. Pero eso implica que se deben descartar aquellas
políticas que pretendan abordar la solución al problema de las migraciones
atacando directamente las causas de las mismas, pues irónicamente impedi-
rían su solución. Una segunda implicación sería que, en el interim, las políti-
cas migratorias deben estar subordinadas al objetivo del crecimiento econó-
mico. En tercer lugar, la discriminación ejercida por el estado se justifica en
base a ese deber de adaptación a la realidad, que constriñe el conjunto de al-
ternativas en políticas de inmigración a aquellas que sean realistas.
A continuación, se profundiza en cada uno de esos elementos que se re-
ferirían al sujeto y la lógica del discurso legitimatorio de las políticas de in-
migración.
3.1. Organización institucional
Hablar de “discurso legitimatorio” implica que quien pretende legiti-

mar su actuación espera que aquellos a quienes se dirige adopten los argu-
mentos expresados en dicho discurso como válidos.
Respecto a la acción institucional y su legitimación se pueden distinguir dos
teorías. La primera concibe la acción institucional como racional, en la medida en
que sus acciones se dirigen a la realización de unos determinados objetivos que
la definen, mediante el uso instrumental del conocimiento que la ciencia aporta.
En cambio, la segunda teoría, denominada “neoinstitucionalismo”, caracteriza la
acción institucional como irracional, en la medida en que su actividad no va diri-
gida a la realización de los mandatos que la definen. Su principal preocupación
radica en asegurar su legitimidad, lo cual obtendría básicamente mediante la
persuasión de la opinión pública acerca de la eficacia de su actividad13.
En esa clasificación se parte de una presunción: el conocimiento científico
aporta un saber objetivo acerca de la realidad que posibilitaría el éxito en la
consecución de los objetivos planteados. El problema de la acción institucio-
13
Esta división está tomada de C. BOSWELL, “The European Comission’s use of re-
search in immigration policy: expert knowledge as a source of legitimation?”, http://
aei.pitt.edu/7709/, Mayo 2010. Una presentación sintética, pero clara y precisa acerca de las di-
versas teorías sobre la organización institucional se puede encontrar en el capítulo introduc-
torio de la obra de P. HALL, Governing the economy: the politics of state intervention in Britain
and France, Blackwell, Cambridge, 1986. Véase también el artículo de G.P. FREEMAN y A.K.
KESSLER, “Political economy and migration policy”, Journal of Ethnic and Migration Studies,
vol. 34, núm. 4, 2008, pp. 655-678.

nal para el neoinstitucionalismo es, precisamente, que las instituciones no

guiarían su actividad conforme a la aplicación de conocimientos científicos
para la consecución de los objetivos planteados. Se pretendería desvelar con
ello, el carácter meramente político de dichas instituciones. Pero no se critica
el paradigma de institución que actúa eficaz y racionalmente, gracias a su con-
formidad con un saber científico-técnico objetivo. Parece partirse de la creen-
cia de que el uso instrumental del conocimiento científico sí resultaría un fun-
damento sólido para la legitimación del poder político. Así, los diferentes
posicionamientos políticos, si mantienen una actitud racional, tendrían que
poder ponerse de acuerdo respecto a, al menos, la conveniencia de una orga-
nización institucional que tuviera potestad para determinar las mandatos con-
cretos del imperativo tecnológico en unas determinadas circunstancias, así co-
mo los medios convenientes, dados unos determinados objetivos.
A mi entender, dicho presupuesto debe ser puesto en entredicho. Los ex-
pertos forman parte de comunidades científicas organizadas alrededor de un
paradigma compartido. En periodos de conflicto latente, las instituciones están
dominadas por alguna de esas comunidades. De esta forma, que una institu-
ción adecúe su actividad a criterios de racionalidad instrumental no implica que
su conducta resulte necesariamente más eficaz. Y ello porque la eficacia depen-
de, inextricablemente, de lo ajustado a la realidad del paradigma defendido por
la comunidad que domina una determinada institución. Se debe distinguir, por
lo tanto, entre discurso legitimatorio y realidad. Pero yendo más allá, lo que el
experto puede pretender es que sea la realidad la que se transforme, de manera
que acabe adecuándose, y corroborando, la teoría científica sustentada. Ajeno al
contexto en el que se debe aplicar su modelo teórico, el experto pretendería
transformar la realidad de tal manera que fuera ésta la que acabara ajustándose
a su teoría. De esta manera, el experto conseguiría transformar la realidad a la
cual dice querer adaptarse, conforme a su modelo teórico.
Desde el denominado “consenso de Washington” en los años 80, la co-
munidad científica que domina las instituciones públicas más poderosas es
la que se identifica con el neoliberalismo. Me centro en dos elementos de su
teoría científica que articulan el discurso político: la eficiencia como fin y la
teoría utilitarista de la acción racional.
3.2. La eficiencia como fin de la actividad estatal

Según la comunidad científica neoliberal, habría fuerzas que escapan, y
deben escapar, a la capacidad de control estatal. La principal fuerza motora

que impulsaría las transformaciones en la realidad social sería la innovación

tecnológica14, añadiría que impulsada por una economía de mercado capita-
lista de ámbito global. La relación entre capitalismo y tecnología sería bidi-
reccional: la economía necesita de la tecnología para expandirse y generar
crecimiento, la tecnología necesita de la economía para financiarse.
Estas fuerzas determinarían la realidad de maneras distintas: por un la-
do, las leyes del mercado conformarían lo que subyace a los cambios, lo que
permanece en los mismos; por otro lado, las innovaciones tecnológicas de-
terminarían los cambios. Si se admite que una economía de mercado se defi-
ne como una economía basada en la libre concurrencia de la iniciativa priva-
da, las transformaciones que la realidad sufre surgen de una lógica que, por
definición, escapa a la dirección política (que no a la regulación). Las anóni-
mas leyes que rigen el mercado acaban convirtiéndose y confundiéndose
con las leyes de la realidad misma. En resumen, el sistema económico capi-
talista es lo que viene dado, lo incuestionable.
La ciencia económica se presenta como el conocimiento de las leyes de
ese sistema económico. Por lo tanto, la ciencia económica consiste en el co-
nocimiento de aquellas leyes inmutables. Cuando los gobiernos adaptan su
legislación a esas leyes, en función de las circunstancias y necesidades con-
cretas del momento, entonces se promueve el desarrollo tecnológico, y con
él, el crecimiento económico. Si la innovación tecnológica es fuerza de trans-
formación de la realidad, entonces el grado de adaptación a la realidad de-
pende del desarrollo tecnológico alcanzado. De esta forma, en el discurso
político la investigación científica se supedita a intereses económicos15. En
cierto sentido, se puede decir que es verdadero aquello que produce rentabi-
lidad.
14
Hay que hacer notar que esta definición de tecnología es más extensiva que la acepción
habitual, pues no sólo incluye el desarrollo de objetos a partir de conocimientos científicos, sino
también, por ejemplo, el desarrollo de sistemas de organización, técnicas de marketing, o nove-
dosos productos financieros, etc., en tanto en cuanto provengan de un conocimiento científico.
15
Sobre este tema, se puede leer a J. ECHEVERRÍA, La revolución tecnocientífica, FCE,
Madrid, 2003 y N. SANZ MERINO, “La apropiación política de la ciencia: origen y evolución
de una nueva tecnocracia”, Ciencia, tecnología y sociedad, vol. 4, núm. 10, 2008, pp. 85-123.
Como ejemplo muy reciente de esa vinculación, los ministros competentes en materia de
ciencia y tecnología de los estados miembros de la Unión Europea han apoyado la denomina-
da Declaración de Donosti-San Sebastián. La nota de prensa de esa declaración puede hallar-
se en: http://www.micinn.es/stfls/MICINN/Prensa/FICHEROS/2010/NP%20Conclusiones%20RIM%
20San%20Sebastián% 2008.02.10.pdf

En este esquema, el experto en economía juega, obviamente, un papel

clave. Su función es conseguir que las políticas gubernamentales realmente
se adapten a la realidad. Su legitimidad, y con ésta la del sistema mismo de
organización del poder, se deriva precisamente de que pretendidamente po-
see los conocimientos necesarios para garantizar la adecuación de las políti-
cas gubernamentales a las leyes que rigen la realidad.
La consecuencia de esto es que la política habría dejado de consistir en
la actividad que articularía proyectos colectivos, para convertirse en la acti-
vidad encargada de gestionar la adecuación de la organización social a esa
realidad dinámica. Lo paradójico es, precisamente, que esta nueva forma de
conservadurismo se desenvuelve en una realidad en continuo proceso de
mutación conforme a reglas no sometidas al escrutinio de la sociedad. Ese
conjunto de ideas configurarían los rasgos esenciales de la ideología domi-
nante de nuestra época, que pregona la cientifización de la política. La ver-
sión actualizada del poco original discurso del fin de las ideologías se po-
dría resumir como sigue: si la tarea de la política ha dejado de ser la de
dirigir la realización de ideales compartidos por la comunidad para conver-
tirse en una gestión de la adaptación a una realidad que se transforma, en-
tonces la época de los discursos normativos y de los grandes estadistas tiene
que dejar paso a la de los informes técnicos y a los expertos gestores16. Los
costes del fracaso en esa adaptación resultarían, según se dice, inasumibles.
El interés general exige que sea el realismo, y no ya el idealismo, el espíritu
que impere en la configuración de las políticas públicas.
Por “imperativo tecnológico” se puede entender el conjunto de manda-
tos que el desarrollo científico impondría a la elección entre alternativas.
Conforme a este imperativo, entre las distintas posibles alternativas, se debe
escoger la que incluya la aplicación de aquellas innovaciones tecnológicas
que impulsan el desarrollo en un determinado ámbito de la vida social, y de
manera particularmente relevante, en el ámbito económico.
El conocimiento aplicado o práctico que se supone el experto posee con-
siste en la capacidad de poder decidir qué medios resultan oportunos para
16
Algunas referencias bibliográficas sobre esta evolución hacia la tecnificación de la bu-
rocracia puede encontrarse ya en M. WEBER, Economía y sociedad, FCE, trad. J. Medina, 2ª ed.
en esp. de la 4ª en alemán, Madrid, [1922] 2002. Ver también HABERMAS, J., Ciencia y técnica
como ‘ideología’, trad. M. Jiménez Redondo y M. Garrido, Alianza ed., 5ª ed., Madrid, 2007.
Para un análisis más extenso me remito al libro de F. FISCHER, Technocracy and the politics of
expertise, Sage, Newbury Park, 1990.

alcanzar un determinado fin dado. En tanto que no se plantea los fines a al-
canzar, sino que se centra en la elección de los medios, las propuestas de los
expertos pueden presentarse como valorativamente neutrales y objetivas17.
La pretendida objetividad de sus decisiones se deriva del hecho mismo de
que no se cuestiona la bondad o maldad del objetivo planteado, sino única-
mente la eficacia de los medios para alcanzarlo. A la racionalidad práctica
propia de la ciencia se la denomina “racionalidad instrumental”18. En caso
de que se pueda hablar de la existencia de valores científicos, la eficacia sería
el valor defendido por la racionalidad instrumental. Pero ese valor tendría
una peculiaridad: la constatación de la presencia de esa cualidad en un de-
terminado medio podría ser verificada (o falsada, si se prefiere) empírica-
mente, al contrario de lo que sucedería con otros valores empleados por las
“ciencias normativas”, como son los de libertad, justicia, bien, equidad, etc.
La derivación lógica de un saber práctico a partir de un enunciado teóri-
co sería como sigue. El conocimiento científico se caracteriza por establecer
relaciones de causalidad entre fenómenos empíricos19. El esquema lógico-
analítico de la relación de causalidad puede expresarse de la siguiente ma-
nera: “Si sucede A, entonces sucede necesariamente Z”. De este conocimiento
teórico puede derivarse enunciados prescriptivos que pueden resultar útiles
para la práctica, pues “si se quiere Z, entonces se debe A”. La causa se equipara
a un medio para conseguir un fin, que es el efecto. Bajo esta lógica, se puede
establecer una cadena de fines y medios, en que el conocimiento científico
aporta un conocimiento de los medios eficaces para alcanzar un fin dado.
Las instituciones públicas han depositado su confianza en la efectividad de
esta lógica. El conocimiento científico posibilitaría no sólo la predicción de
las consecuencias y la anticipación en caso de que no sean deseadas, dada
una situación, sino también el poder transformar la realidad conforme a
unos objetivos dados, de forma que si se dispone de la tecnología adecuada
para propiciar unas determinadas circunstancias, entonces se conseguirían
unas determinadas consecuencias.
17
F. FISCHER, op. cit., nota 16.
18
Sobre la racionalidad instrumental, véanse las obras de C.G. HEMPEL, La explicación
científica. Estudios sobre la filosofía de la ciencia, trad. M. Frassineti, N. Mínguez, I. Ruiz Aused,
Paidós, Barcelona, 1979; M. WEBER, Economía y sociedad, FCE, trad. J. Medina, 2ª ed. en esp.
de la 4ª en alemán, Madrid, [1922] 2002.; y J. ELSTER, El cambio tecnológico. Investigaciones so-
bre la racionalidad y la transformación social, trad. M. Mizraji, Gedisa, 3ª ed., Barcelona, 1997.
19
J. ELSTER, op. cit., nota 18.

Cuando existen varios posibles medios para alcanzar un mismo fin, la

ciencia económica20 también es capaz de aportar un criterio de elección, el
de eficiencia21.
20
Si la ciencia económica se encarga de estudiar la cuestión de la eficiencia, es porque es el
fin de la actividad económica. Tal y como se expone en el siguiente pasaje de Economía y socie-
dad, de Weber: “No toda acción racional en sus medios puede llamarse “gestión económica ra-
cional” o gestión económica” en general. Especialmente no debe emplearse el término “econo-
mía” como idéntico al de “técnica”. “Técnica” de una acción significa el conjunto de los medios
aplicados en ella, en contraposición al sentido o fin por el que (en concreto) se orienta; y “técni-
ca racional” significa una aplicación de medios que conscientemente y con arreglo a un plan
está orientada por la experiencia y la reflexión, y en su óptimo de racionalidad por el pensa-
miento científico. (...) La presencia de una “cuestión técnica” significa siempre lo mismo: la
existencia de dudas sobre los medios más racionales. Desde el punto de vista de la “gestión
económica” los problemas técnicos significan esto: que deben tenerse en cuenta los “costos”. Lo
cual es para la economía una cuestión en todo momento fundamentalmente importante y que
en el círculo de sus problemas toma siempre la siguiente forma: cómo queda la satisfacción de
otras necesidades (...). Pues el problema de determinar lo que “cuesta”, comparativamente, la
aplicación de los distintos medios para el logro de un determinado fin, radica en definitiva en la
aplicabilidad de los medios (entre éstos, ante todo, la mano de obra) para distintos fines. (...) La
“economía” se orienta primariamente hacia los fines a realizar; la técnica por el problema de los
medios aplicables” (WEBER, Economía y sociedad, op. cit, nota 18, pp. 47-48,).
21
La definición que se emplea del concepto de eficacia remite a su uso común (defini-
ción ‘sociológica’, en palabras de Galiana (A. GALIANA, La ley: entre la razón y la experimenta-
ción, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 231-232)). Según la RAE (http://www.rae.es/rae.html),
‘eficacia’ es «la capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera». Pero resulta interesan-
te exponer la definición que la ciencia jurídica establece de ese término y su distinción respec-
to al concepto de efectividad. Toda norma jurídica tiene como fin la realización de determina-
dos objetivos, esto es, la configuración de la realidad de una determinada manera. Pues bien,
una norma es eficaz si, sencillamente, es obedecida o aplicada. Definido de esa manera, no es
correcto afirmar que un medio “sea eficaz” (para la consecución de un fin); si acaso “se aplica
eficazmente”. Pero, entonces, la eficacia de una norma no asegura necesariamente que el ob-
jetivo pretendido sea alcanzado, de manera que la realidad quede configurada de una deter-
minada manera (la que el legislador quería). Ello depende de que el medio resulte realmente
el adecuado para la realización del fin. Una norma jurídica es efectiva sólo cuando, debido a
su eficacia, se alcanza el objetivo pretendido por la misma. Sobre este tema puede leerse a A.
CALSAMIGLIA, “Justicia, eficiencia y optimización de la legislación”, en Racionalidad y efi-
ciencia del Derecho, Fontamara, México D.F., 1993, pp. 63-70, y, de manera más extensa, a GA-
LIANA (op.cit., pp. 228-278). Esa distinción me parece completamente válida y en consonan-
cia con lo expuesto acerca de la organización institucional. Pongo un ejemplo: una
determinada institución cree conveniente aplicar una determinada política (condicionalidad de
la concesión de crédito a países ‘subdesarrollados’ en función de la liberalización del merca-
do financiero) como medio para obtener un determinado fin (fin de la pobreza o, si se prefie-
re, crecimiento económico). Esa política puede conseguir aplicarse eficazmente, de manera

El óptimo de Pareto no sería sino una definición de eficiencia, sólo que

ahora planteado explícitamente como criterio de elección entre dos posibles
situaciones:
“De acuerdo con Pareto una situación (una cierta asignación de recursos) S’
es superior a otra situación S si al menos una persona está mejor y ninguna
está peor en S’ que en S. Una situación es, a su vez, óptima si y sólo si no hay
ninguna otra situación posible en la que al menos una persona esté mejor y
ninguna esté peor que en ella. El concepto de eficiencia paretiano puede pro-
yectarse tanto sobre situaciones de distribución como sobre situaciones de pro-
ducción”22/23.
Por ejemplo, supongamos que se tienen las siguientes relaciones causa-
les: “si sucede A, entonces sucede necesariamente Z”, y “si sucede B, entonces suce-
de necesariamente Z”. Tanto A como B son medios para alcanzar Z. Tal y co-
mo se ha comentado, un posible criterio de elección científico entre medios
sería el de la eficiencia: así pues, “entre A y B, se debe elegir aquel medio
que resulte más eficiente”. Se habla de criterio científico porque, de nuevo,
se trata de un criterio verificable o falsable empíricamente. Pero, en tanto
que criterio para elegir entre medios, la eficiencia puede acabar convirtién-
que sólo se conceden créditos si se ha liberalizado el mercado financiero, pero ello no necesa-
21
riamente implica que el fin perseguido llegue a realizarse. La confusión entre eficacia y efecti-
vidad es el resultado de asumir un determinado paradigma que establece una relación causal
entre medio y fin. De esta forma, cuando aquel se aplica eficazmente, necesariamente debe
resultar efectivo; entonces es cuando se puede afirmar que el medio ‘es eficaz’ (por tanto, y en
caso de no realizarse el fin, la causa debe buscarse en una incorrecta aplicación de esas medi-
das).
22
L.L. HIERRO, Justicia, igualdad y eficiencia, CEPC, Madrid, 2002, pp. 20.
23
Algunas definiciones dadas de eficiencia serían las siguientes. Samuelson: “Más
concretamente, la economía produce eficientemente cuando no puede producir una ma-
yor cantidad de un bien sin producir una menor del otro” (P.A. SAMUELSON y W.D.
NORDHAUS, Economía, trad. L. Toharia y E. Tabasco, McGraw-Hill, 13ª ed., Madrid, 1990,
pp. 32). Krugman-Wells-Olney: “Los economistas afirman que los recursos de una econo-
mía se están utilizando de forma eficiente cuando todo el mundo ha aprovechado todas
las posibilidades de mejorar que existen. En otras palabras, una economía es eficiente si no
hay ninguna posibilidad de que alguien mejore sin que otro empeore” (P.R. KRUGMAN,
R. WELLS y M. OLNEY, Fundamentos de economía, trad. G. Pérez Apilanez, Reverté, Barce-
lona, 2008, pp. 14). A los efectos de este trabajo, la definición de eficiencia paretiana resul-
ta operativa, en tanto que fundamento mismo de cualquier posterior definición dada. Con
todo, esa definición ha sido revisada; sobre la evolución de ese concepto, puede leerse a
R.O. ZERBE Jr., Economic efficiency in law and economics, Edward Edgar, Cheltenham, 2001,
pp. 1-13.

dose en el fin mismo que justifica la elección. En ese caso, eficacia y eficien-
cia, medio y fin se confundirían24.
En tanto que se considera como un criterio para la elección entre me-
dios, “eficiencia” significa elegir el medio en el que se obtiene un fin dado
mediante la mejor distribución de los recursos disponibles. En cuanto se le
considera un fin en sí mismo, entonces “eficiencia” significa ulteriormente
crecimiento económico. En este segundo sentido, “eficiencia” significa tener
como fin de la actividad productiva el aumento de los recursos productivos.
Llamo “eficientismo” a la corriente de pensamiento que sitúa la eficiencia
como el fin jerárquicamente supremo.
El tema de la eficiencia como fin de la actividad económica se puede tra-
ducir en la cuestión planteada por la filosofía política actual acerca de si la efi-
ciencia es un componente o no de la justicia (en otras palabras, si el crecimien-
to económico es o no un componente de la justicia), discusión que gira en
torno a la cuestión de si una sociedad más desarrollada económicamente tiene
la posibilidad de ser más justa que otra debido a eso. Hierro25 distingue tres
posiciones distintas. Por un lado, algunos, entre los cuales sitúa como figura
destacada a Posner, reducen la justicia a la eficiencia, de manera que la socie-
dad más eficiente es la más justa, y, más cuanto más eficientemente esté orga-
nizada. En segundo término, otros defenderían que la eficiencia forma parte
del contenido de la justicia, pero no el único, de manera que debe conjugarse
con otros elementos, como serían el respeto a los procedimientos democráti-
24
Pondré un ejemplo simplificado de lo expuesto hasta el momento. Supongamos que
un estado quiere X (“impulsar el uso de tecnologías renovables”). Para conseguirlo, sabe que
debe A (“invertir en la formación de personal altamente cualificado”), pero no B (“formar
personal especializado en energía nuclear”). Entonces, hacer A es racional, y hacer B es irra-
cional. Ahora, supongamos que también podría conseguirlo haciendo C (“incentivar la llega-
da y establecimiento de profesionales extranjeros altamente cualificados”). Para elegir entre
A y C, un posible criterio es el de la eficiencia. Supongamos que, después de realizar los cál-
culos oportunos, C es un medio más eficiente. Entonces, C es una elección más racional que
A, pero siempre teniendo en cuenta que lo que se pretende conseguir es X de manera incues-
tionable. Ahora bien, cuando el principio de eficiencia se prioriza a cualquier otro, X pasa a
ser cuestionable. Puede que haya otro fin Z (“impulsar el uso de la energía nuclear”), alcan-
zable mediante B (“formar personal especializado en energía nuclear”), y que, en un cálculo
de eficiencia, esta alternativa resulte más eficiente que C y, por transitividad, que A. El fin a
realizar se elige en función de la eficiencia del medio para conseguirlo. Entonces, la consecu-
ción del fin Z reportaría más utilidad que la consecución del fin X, por lo cual elegir Z y hacer
B sería la alternativa de acción racional.
25
L.L. HIERRO, op. cit., nota 22.

cos y la distribución justa de la riqueza. Si bien un mayor desarrollo económi-

co hace posible un mayor desarrollo de las capacidades humanas, y por lo
tanto, una sociedad más desarrollada puede alcanzar mayores grados de jus-
ticia, no necesariamente una sociedad más desarrollada resulta más justa. En
una sociedad justa, el objetivo del desarrollo económico debe sacrificarse en
cierta medida (y sólo en cierta medida) para garantizar la consecución equili-
brada de otros fines igualmente loables. Finalmente, una tercera posición no
incluiría la eficiencia como un elemento de la justicia. Aquí sitúa Hierro las
teorías procedimentalistas de Rawls o Dworkin, entre otros, según las cuales,
la justicia radica en el respeto a los procedimientos democráticos en la activi-
dad política de una sociedad. Con todo, el autor acaba concluyendo que, tras
un análisis más detenido de esas teorías, la eficiencia puede acabar deducién-
dose como elemento de la justicia. En consecuencia, acaba reconduciéndolas a
la segunda posición, dentro de la cual se sitúa él mismo.
Estas tres posturas pueden ordenarse según la exigencia en el reconoci-
miento igualitario de derechos dentro de la teoría de la justicia. En un extre-
mo, las teorías procedimentalistas tienden hacia el igualitarismo en el reco-
nocimiento de derechos. En el otro extremo, que la eficiencia ocupe el lugar
jerárquicamente supremo en la escala de valores sociales implica que los de-
rechos que le son reconocidos a una determinada categoría de individuos
está en función de su utilidad respecto al fin a alcanzar, y ello tanto de los
nacionales como de los extranjeros. En esa tensión, el discurso de la eficien-
cia, del imperativo tecnológico es utilizado como argumento para legitimar
el derecho estatal a modular el reconocimiento de derechos a las personas;
se arguye que, en el largo plazo, los idealismos resultan nefastos. La conve-
niencia de mantener las fronteras nacionales se remite ahora, no tanto al
mantenimiento de la homogeneidad cultural o racial, sino a que éstas son
condición de posibilidad de la instrumentalización de los extranjeros. En ba-
se a la economía, se legitima así la discriminación entre nacionales y extran-
jeros, pero desvinculándolo de posibles criterios racistas o xenófobos, e in-
cluso pudiendo formalmente desautorizarlos.
3.3. Elección racional y políticas de inmigración

La modulación en el reconocimiento de derechos, tanto de los naciona-
les como de los extranjeros, es justificado por el eficientismo en la medida en
que sirve como instrumento para influir en las elecciones realizadas por las
personas y, con ello, encauzar sus conductas. Se piensa que una adecuada

regulación de los derechos y deberes de las personas repercute en beneficio

del óptimo funcionamiento global de la economía.
Esa capacidad de influencia por parte del estado en las decisiones de los
individuos sería el resultado del desarrollo de una ciencia sobre la libertad
humana que permitiría a los estados, irónicamente, manipular y coaccionar
su ejercicio. Tanto las políticas de inmigración, que pretenden influir sobre
la decisión de migrar del extranjero, como las políticas antidiscriminatorias,
que buscan mantener dentro de los niveles 1 y 2 las actitudes discriminato-
rias de los nacionales, se sustentarían sobre la creencia en esa capacidad.
La teoría utilitarista de la elección racional afirma que las personas de-
ciden conforme a la lógica de los costes y beneficios26. La influencia que tie-
ne un determinado ordenamiento jurídico sobre la conducta de las personas
se explica en los términos siguientes: los derechos se equipararían a benefi-
cios, y los castigos impuestos en caso de incumplimiento de las normas, a
costes. De esta forma, mediante la asignación de derechos y castigos en caso
de incumplimiento de las obligaciones, el decisor político considera que
puede influir en las decisiones individuales, por ejemplo las que los extran-
jeros toman respecto a sus proyectos migratorios, o respecto a las actitudes
racistas o xenófobas de los nacionales respecto a los inmigrantes27.
Entre las diversas funciones que se le pueden asignar a las normas jurí-
dicas está la de guiar la conducta de las personas. Con ese fin, el experto ne-
cesita una teoría sobre cómo las personas eligen cuando se les presentan va-
rias alternativas. Una de esas posibles teorías afirma que las personas
deciden cómo actuar después de haber realizado un análisis de los costes y
beneficios de la acción a emprender. En ese cálculo, los castigos impuestos
por las normas jurídicas son contabilizados como costes; los premios se im-
putan a los beneficios. Esa teoría de la elección humana puede sintetizarse
de la siguiente manera. En primer lugar, considera que las personas preten-
den maximizar el propio beneficio alcanzable en cada decisión. En segundo
lugar, la conducta humana se guía por el principio de utilidad. Esto signifi-
ca, evidentemente, que el valor considerado supremo es el de la utilidad, lo
cual implica que cualquier otro valor cedería ante él en caso de conflicto. Pe-
ro, para ser precisos, la relación de jerarquía no se plantea en términos de re-
26
R. CALVO SOLER, Uso de normas jurídicas y toma de decisiones, Gedisa, Barcelona, 2003.
27
J. DE LUCAS, “Algunas tesis sobre el desafío que plantean los actuales flujos migrato-
rios a la universalidad de los derechos humanos”, en I. CAMPOY (ed.), Una discusión sobre la
universalidad de los Derechos Humanos y la inmigración, Dykinson, Madrid, 2006, pp. 59-128.

solución de conflictos, sino de un valor superior que abarca a todos los de-
más. Ello es así porque, en último término, todo valor es traducible en y
reducible a términos de utilidad, funcionando éste último a modo de len-
guaje universal. De esta forma, la utilidad de las diferentes opciones se pue-
de calcular conforme a la lógica de costes y beneficios. La elección racional
consistiría en la elección de la alternativa maximizadora de la utilidad entre
las distintas alternativas posibles28. El fundamento de la elección radica en
las consecuencias de la conducta de cada una de las acciones alternativas.
Mediante esa externalización y objetivación de las motivaciones, se buscaría
obviar el análisis de los elementos normativos de la subjetividad, lo cual po-
sibilitaría el tratamiento científico de la elección humana.
4. ¿DE ABAJO A ARRIBA?
De lo anterior se podría concluir que, para el paradigma neoliberal, una

política de inmigración es racional si la regulación de los derechos y castigos
por incumplimiento de la norma impuestos sobre la población inmigrante
extranjera resulta eficaz para la consecución de los objetivos fijados (en su
discurso legitimatorio, la eficiencia), gracias a la regulación de los flujos mi-
gratorios en la cantidad, la cualidad y el sentido (de entrada o salida) desea-
do, así como en las condiciones de permanencia.
28
Esta postura es sostenida, entre otros, por G.S. BECKER, “The economic way of
looking at behavior”, The journal of political economy, vol. 101, núm. 3, 1993, pp. 385-409; y
M. HECHTER, “Rational choice theory and the study of race and ethnic relations”, en J.
REX y D. MASON (eds.), Theories of race and ethnic relations, Cambridge University Press,
Cambridge, 1986, pp. 264-279. La radicalidad de esa posición, en especial, su teoría de la
maximización de la utilidad esperada, ha sido criticada dentro del mismo paradigma con-
ductista, así, por ejemplo, la ‘racionalidad acotada’ de H.A. SIMON, “A behavioral model
of rational choice”, The quarterly journal of economics, vol. 69, núm.1, 1995, pp. 99-118., o la
‘utilidad ponderada’ de Tversky y Kahneman. Sobre la posición maximizadora y las críti-
cas vertidas desde otras posiciones más moderadas de la teoría de la elección racional pue-
de leerse el trabajo de J.F. ÁLVAREZ, “Elección racional y racionalidad limitada”, en J.C.
GARCÍA-BERMEJO, Sobre la economía y sus métodos, Trotta, Madrid, 2009, pp. 177-196; y
también el de R. PASCALE, “Del ‘hombre de Chicago’ al “hombre de ‘Tversky-Kahne-
man’”, Quantum, vol. 2, núm.1, 2007, pp. 15-28. Para planteamientos críticos con los funda-
mentos mismos de la teoría, puede leerse a A.K. SEN, “Behavior and the concept of prefe-
rence”, Economica, vol. 40, núm. 159, 1973, pp. 241-259; y J. ELSTER, Juicios salomónicos. Las
limitaciones de la racionalidad como principio de decisión, trad.C. Marín, Gedisa, 2ª ed., Barcelo-
na, 1995.

Para los seguidores del paradigma neoliberal, los fracasos en las políti-
cas de inmigración se deben achacar a dos posibles motivos. En primer lu-
gar y partiendo de la suposición de que los destinatarios de la norma han ac-
tuado racionalmente, esto es, escogiendo la opción más útil para ellos, dicho
fracaso puede deberse a la incorrecta evaluación de los costes y beneficios
asignados en cada supuesto. La solución sencillamente pasaría por una re-
forma de la legislación que modulase correctamente la asignación de dere-
chos y obligaciones, de forma que los individuos, al realizar su cálculo de
utilidad, actuaran de conformidad a las previsiones gubernamentales. El se-
gundo motivo consiste en que los inmigrantes extranjeros actúen irracional-
mente. “Actuar irracionalmente” significa, en este contexto, no considerar
en la toma de decisiones los premios y castigos que el legislador correcta-
mente haya podido establecer o, en otras palabras, romper con el sentido de
arriba a abajo, de manera que el individuo no adecúa su conducta a la lógica
del legislador. Cabe destacar que el problema en ningún caso se atribuye a
lo erróneo del paradigma mismo empleado para configurar esas políticas.
Si se vuelve la mirada hacia los nacionales, esta misma lógica es aplica-
ble. Ello permite afrontar el objetivo que se planteaba en este artículo: cómo
las políticas de inmigración legitimadas en argumentos economicistas pue-
den acabar generando actitudes xenófobas y/o racistas.
4.1. Sobre la teoría de la elección racional
Respecto a la teoría utilitarista de la elección racional, la cuestión es si

esa teoría responde a la forma en que las personas realmente deciden, o más
bien si su eficacia depende de que las personas se adecúen a la lógica em-
pleada en esa teoría. Si lo cierto fuera lo primero, entonces el poder político
dispondría de un poderoso método para dirigir la conducta de las personas,
pues los valores de éstas serían mutables y moldeables según el coste o los
beneficios de las consecuencias, incluidos los premios y castigos jurídica-
mente establecidos, de una determinada acción. La cuestión se reconduce a
si la aplicación de los premios y castigos es efectiva. Si fuera lo segundo, en-
tonces la eficacia de las políticas dependería, en primer término, de la capa-
cidad para influir en la forma cómo las personas toman decisiones.
Supongamos que la clase dirigente haya tenido éxito, y que las personas
decidieran conforme a un cálculo de tipo utilitarista. Desde este punto de
partida, la discriminación por parte de una persona a otra puede resultar

completamente racional, si con ello se maximiza la relación entre beneficios

y costes. La clase política dirigente podría influir en la intensidad de la dis-
criminación ejercida por los nacionales aumentando o disminuyendo los be-
neficios o los costes, según considerase oportuno.
Pero supongamos ahora que, aunque las políticas se adoptan de acuer-
do con la teoría de la utilidad, por contra, las personas deciden tal y como lo
concibe la teoría alternativa de las preferencias. Según ésta, las personas no
eligen la conducta que les reporta más utilidad, sino que intentan adecuar
su conducta a su escala de valores. La conducta no se guía por la maximiza-
ción de la utilidad, sino por la voluntad de ser consistente con aquello en lo
que uno mismo cree. Desde esta perspectiva, las convicciones pesan más
que los premios y castigos que las leyes puedan imponer. Si se obedece a las
leyes es porque la obediencia a las mismas se considera una preferencia per-
sonal. En consecuencia, cuanto menor sea el peso relativo del valor del res-
peto a la ley respecto a determinadas preferencias de carácter racista y/o xe-
nófobo, menor es la influencia que el poder político puede ejercer.
En los niveles 1 y 2, las preferencias racistas, o bien no ocuparían una
posición elevada en la jerarquía de valores, o bien ocupándolas, ante el te-
mor de no hallar un respaldo social ante expresiones de racismo explícitas,
se tratarían de canalizar a través de comportamientos y discursos social-
mente admitidos. En ambos casos, el discurso sobre la eficiencia que legiti-
ma la discriminación sobre los extranjeros daría cobertura a esas actitudes
en el fondo racistas. Pero en cuanto el discurso racista y/o xenófobo halla
suficiente apoyo social para expresarse abiertamente como tal, entonces las
probabilidades de que las políticas antidiscriminación resulten ineficaces
aumentan. En este supuesto, los partidos tradicionales mayoritarios son los
que tenderían a adecuarse a las demandas sociales.
4.2. Sobre el eficientismo

Pero, ¿tiene realmente el poder político capacidad de influencia en la
forma cómo las personas deciden?; y, en caso negativo, ¿cómo se pasaría de
una forma de decidir utilitarista a otra basada en las preferencias?
Como ya se ha mencionado más arriba, la diferencia entre las dos etapas
del recorrido histórico expuesto anteriormente sobre las políticas de inmi-
gración como políticas discriminatorias radica en que, en el racismo, la efi-
ciencia es la consecuencia de la superioridad cultural y, en último término,

racial de las sociedades desarrolladas, mientras que en el eficientismo, la efi-

ciencia se plantea como un fin que se alcanza mediante la correcta distribu-
ción de los factores de producción; así planteado, la sociedad más eficiente
no lo es por motivo de su cultura o su raza, sino meramente por su mejor
gestión económica. Por consiguiente, el ejercicio de la discriminación se
plantea como una cuestión técnica, carente idealmente de valoraciones sub-
jetivas.
Pero la eficiencia, en tanto que fin social, no deja de ser considerada co-
mo un valor por la sociedad que la persigue. En ese sentido, para que el dis-
curso eficientista tenga realmente impacto, es requisito necesario que la efi-
ciencia sea valorada como un rasgo definitorio de la identidad de ese
colectivo. Tras el discurso aparentemente neutro de la búsqueda de la efi-
ciencia, característico de los niveles 1 y 2, inevitablemente subyace un juicio
normativo.
El paso de los niveles 1 y 2, a los niveles 3 y 4 se puede explicar a partir
del cambio en la respuesta a la siguiente pregunta: ¿por qué puede conside-
rarse una medida técnica discriminar a los extranjeros? En los niveles 1 y 2,
la respuesta es de tipo cuantitativo: “son demasiados”. En los niveles 3 y 4,
la respuesta es cualitativa: entre sus valores culturales no se encuentra el va-
lor de la eficiencia. Los extranjeros se perciben como una carga para el esta-
do y la sociedad, o como fuente de criminalidad.
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Departamento de Derecho Público
Universidad Rovira i Virgili
Av. Cataluña, 35 (Campus Cataluña)
43002, Tarragona
e-mail: juanramon.fallada@urv.cat

RECENSIONES
Saskia SASSEN, Territorio, autoridad y derechos: De los ensamblajes
medievales a los ensamblajes globales, Buenos Aires, Katz, 2010, 599 pp.

Universitat de les Illes Balears
Palabras clave: territorio, autoridad, derechos, globalización

Keywords: territory, authority, rights, globalization
Saskia Sassen es no sólo una célebre socióloga, sino una verdadera ciu-
dadana del mundo, que ha vivido y ha estudiado en diversos países, asimi-
lando sus contrastes sociales, culturales y políticos. Goza de una amplia y ri-
ca formación en ciencias sociales (sociología, ciencias políticas, economía) y
filosofía. Sus obras1 han alcanzado una merecida notoriedad gracias su tra-
bajo de teorización sobre datos empíricos. La lectura de algunos trabajos de
Sassen recuerda, en el sentido más elogioso, a los padres fundadores de la
sociología, que sabían moverse con la misma facilidad en el plano experi-
mental que en el teórico, y que permitían un diálogo con las diferentes ra-
mas del saber.
Durkheim o Weber son recordados (más desde fuera de la sociología
que desde dentro) por sus abstracciones y su capacidad de explicación de
los fenómenos de profundo espectro. Al combinar la base empírica con la
capacidad para explicar y teorizar, Sassen propone en este libro un nuevo
modelo de articulación de tres elementos que afectan directamente a la esfe-
ra jurídica: territorio, autoridad y derechos (en su manifestación subjetiva y,
por ende, moderna). La autora analiza desde la sociología empírica, llega
hasta la filosofía a partir de una explicación histórica.
La escritura de Sassen es precisa y cortante. No se anda con rodeos y sus
vastos conocimientos le sirven para moverse con comodidad en diferentes
ámbitos, sin refugiarse en la vacua erudición. Por eso, no es difícil extraer las
1
En particular The global city: New York, London, Tokyo, Princeton University Press, 2001.

348 Rafael Ramis Barceló
tesis principales que sostiene la autora; al contrario, lo difícil es seleccionar

cuáles –entre las muchas ideas que Sassen sostiene– deben enfatizarse y cuá-
les pueden dejarse en un segundo plano. El libro es tan ambicioso (el original
en inglés2 ha sido ya profusamente comentado) que merece lecturas desde la
sociología, la economía, la teoría política… y acepta lecturas multiculturalis-
tas, desde la perspectiva de género y muchas más.
Me centraré aquí –al tratarse de una revista de Filosofía del Derecho–
en una visión teórico-jurídica de estos temas, aunque es preciso reconocer
que este libro merece un comentario mucho más extenso y que pocos lecto-
res pueden hacerse cargo de todas las implicaciones conceptuales que con-
tiene. Como se trata de la versión en español, intentaré mostrar algunas de
las conexiones de las tesis de la autora en el debate académico hispano.
Tal vez, la tesis principal del libro es que la globalización no es tan nue-
va como se cree, sino que remonta sus orígenes al tránsito de las estructuras
medievales al Estado-Nación, aunque con importantes metamorfosis. Para
Sassen, en toda organización social y compleja hay territorio, autoridad y
derechos: en la Edad Media domina la autoridad, no el territorio, mientras
que en el Estado-Nación domina el territorio. En el Medioevo se dieron las
condiciones de posibilidad del Estado-Nación, y en él se produjeron impor-
tantes transformaciones hasta que, en los años ochenta, empezó el mundo
globalizado, tal y como se entiende actualmente.
El libro, en su primera parte, explica como se “ensambla” el Estado-Na-
ción. “La Edad Media –según escribe Sassen– fue un período de interaccio-
nes complejas marcadas por la multiplicidad de formas de sujeción territo-
rial, la ausencia de una autoridad territorial exclusiva, la existencia de
diversas jurisdicciones superpuestas y la aplicación de los derechos a deter-
minadas clases de personas más que unidades territorialmente exclusivas”
(p. 59). Si en la Edad Media existía la auctoritas de reyes, aristócratas y ecle-
siásticos, en el Estado-Nación es el territorio lo que sostiene la autoridad y
los derechos, gobernados por un monarca que detenta el poder de una for-
ma absoluta (p. 109).
En la segunda parte se explica el proceso de “desensamblaje” de ese Es-
tado-Nación, cuyo punto de inflexión sitúa la autora en los años ochenta del
siglo XX. Sassen sostiene, en contra de la opinión mayoritaria, que el sistema
2
Territory, Authority, Rights: From Medieval to Global Assemblages, Princeton University
Press, 2006.

Recensiones 349
de Bretton Woods tenía más semejanzas con el mundo anterior a la Segunda

Guerra Mundial que con la era global. Ésta se inicia en los años ochenta y se
caracteriza por una nueva dimensión del concepto de autoridad: el plano
nacional constituye un escenario para la política global (p. 203). En este nue-
vo marco se desnacionalizan los programas estatales y se privatiza la elabo-
ración de normas jurídicas.
La tercera parte del libro narra los problemas de ensamblaje de la tríada
(territorios, autoridad y derechos) en la llamada era global y digital. Se ex-
plican los conflictos de la autoridad estatal frente a las redes estatales y la
progresiva conversión de lo local en multiescalar. En The global city, la auto-
ra había indicado que ciudades tales como Brujas y Amberes prepararon el
terreno para el crédito internacional y la deslocalización territorial de los de-
rechos. En aquel momento los Estados Nacionales emergían como una ba-
rrera de contención de las ciudades y relativizaban sus ambiciones globales.
En la actualidad se produce una relación similar, pues la economía local
de las ciudades se basa en relaciones internacionales desnacionalizadas. En
las ciudades no se puede establecer divisiones ingenuas entre lo público y el
sector privado, pues requieren relaciones de cooperación. A escala nacional,
salvadas las distancias, ocurre aproximadamente lo mismo, y es un error
pensar que lo global es distinto de lo nacional, que hay una especie de recí-
proca exclusión y que, por lo tanto, cuando gana la globalización pierde lo
nacional.
El Estado Nacional tiene una gran relación con el movimiento de globa-
lización financiera, de manera que buena parte de la globalización se da
dentro de lo nacional, de maneras muy específicas, incluso en los términos
de la propia ciudad. El desensamblaje de lo nacional es totalmente paradóji-
co, pues el Estado pierde la tradicional soberanía para lograr un poder sim-
biótico con el del mercado; con ello deja de existir la distinción entre público
y privado. Convergen los intereses del Estado, de las entidades financieras y
de las ciudades, en esta deslocalización territorial donde lo local es global y
viceversa, y lo global puede estar o no estar en el Estado.
Por lo tanto, esta tercera etapa que empieza en los años ochenta se carac-
teriza por la paradoja y la imbricación de los distintos niveles territoriales
con las normas económicas y jurídicas que se dan en cada uno de ellos. Las
soluciones actuales no dejan de ser, en efecto, paradójicas: hay una movili-
dad constante de personas de un territorio a otro; la soberanía territorial no
está en manos ni del príncipe ni del pueblo, sino de un conglomerado finan-

350 Rafael Ramis Barceló
ciero y jurídico transnacional; los territorios tienen asimismo una mutación

importante dependiendo de su riqueza para los usos económicos, y la explo-
tación de la riqueza altera los derechos.
Sassen concluye mostrando la multiplicación de ordenamientos especia-
lizados, en los que la relación entre territorio, autoridad y derechos es total-
mente distinta. Esta situación muestra un parentesco con las estructuras de
la poliarquía medieval: también todos los elementos estaban ligados y se
evitaba la identidad completa de estos elementos que se produciría luego en
el Estado-Moderno.
La profesora Sassen utiliza con gran habilidad la tríada territorio, auto-
ridad y derechos durante toda la obra, aunque parece sacrificar, en parte, la
última frente a las otras dos. Con esto no quiero indicar que en su obra el de-
recho no tenga una especificidad, sino que lo jurídico queda muchas veces
supeditado a los otros vectores (sociales y económicos): la atribución de los
derechos suele ser una consecuencia lógica de la autoridad ejercida sobre un
territorio.
De hecho, el libro presta escasa atención al problema de los derechos
subjetivos como manifestación histórica3, pues los derechos no son una pro-
longación de la subjetividad moral, sino una serie de atribuciones que con-
cede la autoridad. Esta visión más positivista recuerda otros enfoques que
intentan reducir el derecho a las relaciones de poder. No existe un reducto
de “lo jurídico”, sino que la autoridad va configurando en cada territorio un
poder que concede un mayor o menor número de derechos.
En España, Juan-Ramón Capella, en un relato de filiación marxista, ex-
plicó la historia del derecho como la historia de las relaciones de poder entre
clases. Para Capella el derecho es superestructura y la autoridad (una parte
del poder) debe entenderse en términos económicos y sociales. La evolución
histórica que presenta el profesor barcelonés muestra cómo la globalización
(que él denomina, con otros, mundialización) es un fenómeno mucho más
aprehensible de lo que Sassen supone. Para Capella, el Estado Nación ha
perdido la autoridad y la soberanía que tenía. Actualmente mantiene el po-
der un “soberano privado supraestatal difuso4” que ha deslocalizado la au-
toridad.
3
M. VILLEY, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Dalloz, Paris, 1962, pp. 167 y ss.
4
J. R. CAPELLA, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del Derecho
y del Estado, Trotta, Madrid, 2001, p. 261.

Recensiones 351
Una de las preguntas que genera el libro de Sassen es saber si, en efecto,
en la globalización se ha producido una pérdida de los derechos y un refor-
zamiento de una autoridad no territorial. Capella indicaba el transvase de
poder estatal a otras instancias difusas, mientras que Sassen cree que el Esta-
do es cómplice de este proceso de globalización, ya que coopera con los
mercados financieros a través de una creciente desregulación. Capella alude
a las dos esferas (ámbito público y ámbito privado) como uno de los rasgos
más característicos de la Modernidad. Según Sassen, en los tiempos actuales
ha desaparecido esta dicotomía, ya que la intimidad es cada vez más de do-
minio público y que el Estado y los poderes privados van de la mano.
El trabajo de esta autora ayuda a comprender que los tiempos y los es-
quemas de distribución física del poder han cambiado, pero que la autori-
dad como forma de ese poder sigue primando. Y pese a los continuos anun-
cios, no se ha abierto una “época de los derechos”. Las temporalidades no
son lineales y los territorios no son superficies, sino que el poder se ha vuel-
to difuso y que ha acabando por doblegar al Estado Nacional, que coopera
con la globalización que une lo local y lo mundial. Tal vez la explicación de
Sassen sea la más ajustada a la realidad y, tal vez el derecho, pese a los con-
tinuos reconocimientos y a la abundante legislación, esté en manos de una
autoridad deslocalizada.
Ciertamente, para que exista derecho debe haber autoridad, pero si ésta
se esconde en una incognoscible maraña de poderes, ¿a quién se deben pe-
dir los derechos? ¿dónde queda el derecho como límite a los abusos de la
autoridad? Sassen describe el río revuelto de nuestros días y también la ga-
nancia de los pescadores. Si el retrato es fidedigno –y me temo que sí– espe-
ro que los juristas no hayan dicho aún su última palabra y que ejerzan su
fuerza crítica frente a una situación que, pese a su complejidad, no tiene por
qué acabar con una derrota de los derechos.

Universitat de les Illes Balears
e-mail: r.ramis@uib.es

Martha C. NUSSBAUM, Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita
de las humanidades, traducción de María Victoria Rodil,
Katz Editores, Buenos Aires-Madrid, 2010, 199 pp.
GREGORIO SARAVIA
Palabras clave: humanidades, educación liberal, pedagogía socrática, ciudada-

nía, democracia, imaginación, diálogo, entendimiento intercul-
tural, sociedad multicultural
Keywords: humanities, liberal education, socratic pedagogy, citizenship,
democracy, imagination, dialogue, cross-cultural understanding,
multicultural society
En los últimos dos o tres años, muchas de las principales ciudades euro-
peas han sido escenario de movilizaciones o manifestaciones de docentes,
estudiantes y otros sectores de la sociedad civil que se oponen ferviente-
mente a que la Universidad se convierta en un simple nicho mercantil del
que sólo se espera obtener beneficios económicos. En la medida en que las
instituciones educativas deben ajustarse a las duras presiones y condiciones
impuestas por los mercados, se ha extendido en el pensamiento crítico la
utilización teórica de un concepto: el capitalismo cognitivo. Dicha denomina-
ción sirve para dar cuenta de un sistema de acumulación en el que predomi-
na el trabajo científico-intelectual valorado a través del control y transfor-
mación del conocimiento en una mercancía. En este panorama se pueden
distinguir dos procesos concomitantes que no pueden ser obviados en una
evaluación rigurosa de la crisis que atraviesa el sistema educativo en su con-
junto y, en particular, la Universidad. Por un lado, la tendencia expansiva y
constante del capitalismo hacia el área de producción del saber –tanto la que
se desarrolla en el ámbito público como en el privado– para que éste se or-
ganice de acuerdo con parámetros propiamente capitalistas y, por otro lado,
el contexto de aguda crisis económica que define dichos parámetros me-
diante un aparato de reformas que incluiría dos ejes: flexibilidad/precarie-

354 Gregorio Saravia
dad de las condiciones laborales de los sectores implicados y mercantiliza-

ción/privatización del sistema educativo1. La velocidad con la que estas
reformas se están llevando a cabo en diferentes partes del mundo no viene
acompañada de las voces de alarma que se alzaron ante la crisis financiera
que comenzó a principios del año 2008. Sin embargo, la crisis en materia de
educación se extiende de forma drástica y a escala mundial sin haber sido
sometida todavía a un análisis profundo acerca de todas sus consecuencias.
El objeto principal de este ensayo de Martha C. Nussbaum es, justamen-
te, poner de relieve un problema de alcance global relacionado con las trans-
formaciones actuales que está experimentando la educación y en particular
la que se brinda a nivel universitario. Una de las preocupaciones centrales
de la autora es el visible deterioro en la formación humanística y democráti-
ca de los estudiantes. Siguiendo su argumentación, podemos apreciar como
están mutuamente implicados los conceptos de educación, ciudadanía y de-
mocracia. En efecto, este sistema de gobierno exige ciudadanos que hayan
sido educados para jugar un papel activo en el espacio público, ser críticos,
reflexivos y estar abiertos a la diversidad religiosa, cultural, social, étnica o
política.
Yendo al análisis de los problemas que aquejan al nivel universitario de
enseñanza, es dable observar los denodados esfuerzos que se vienen desti-
nando para incorporar las instituciones educativas superiores al mundo de
los negocios y los intereses empresariales. De los múltiples factores que expli-
carían la irrupción de este fenómeno, hay tres esenciales que merecen ser des-
tacados. En primer lugar, una sinergia entre la Universidad y la empresa en la
que la dinámica de la primera queda supeditada al objetivo económico de
rentabilizar los conocimientos ofrecidos y privilegiar en el ámbito de éstos a
aquellos que de forma más adecuada se compaginen con las necesidades del
mercado. En segundo lugar, se va extendiendo cada vez más la concepción
del estudiante universitario como un usuario-beneficiario del servicio que pres-
tan diferentes instituciones-empresas y que consiste en garantizar la obtención
de un capital cultural que resulte competitivo en el mercado laboral. De esta
manera, la formación universitaria es asimilada a una inversión que debe ser
redituable en el futuro para el inversor involucrado. En tercer lugar, la investi-
1
Acerca de la situación de la Universidad en el marco de la crisis global actual y las ca-
racterísticas del “capitalismo cognitivo”, resulta interesante la lectura de los ensayos reuni-
dos en VV.AA., La Universidad en conflicto. Capturas y fugas en el mercado global del saber, Trafi-
cantes de Sueños, Madrid, 2010.

Recensiones 355
gación y la docencia universitaria deben responder a una serie de rígidos cri-

terios de rentabilidad para poder ser financiados. De ahí que adquiera una no-
toria relevancia la relación entre la oferta y la demanda a la hora de privilegiar
ciertas titulaciones, en particular las científico-técnicas, en detrimento de
otras, tales como las ciencias sociales-humanidades, y determinadas líneas de
investigación. El resultado que arroja la conjunción de estos tres factores sería
un abandono progresivo de las asignaturas y titulaciones cuyos contenidos
están relacionados con las artes y las humanidades, para ser progresivamente
reemplazadas por otras carreras y materias que, supuestamente, garantiza-
rían la generación de una mayor renta y prosperidad económica.
No es la primera vez que esta destacada filósofa estadounidense dirige su
certera mirada hacia la cuestión de la formación educativa de ciudadanos li-
bres dentro de una democracia. En una obra anterior, El Cultivo de la Humani-
dad. Una defensa clásica de la reforma en la educación liberal, ya se había resaltado
el valor de la filosofía en la vida práctica y se abogaba por una cultura peda-
gógica –embebida de las enseñanzas socráticas, aristotélicas y estoicas– que
favoreciera la producción de un tipo de ciudadano reflexivo. Éste se podría
definir como aquel que está en condiciones de liberar su mente de la esclavi-
tud que imponen los hábitos y la costumbre2. En un sentido similar, la autora
vuelve a invocar en este nuevo ensayo el valor del “espíritu de las humanida-
des” por su capacidad para promover el civismo democrático y enfrentar el
modelo que está prevaleciendo, el de “educación para el crecimiento econó-
mico”3. Si bien el análisis se centra en los sistemas educativos de los Estados
Unidos de América y de la India, las reflexiones de Nussbaum son fácilmente
extrapolables a otros contextos nacionales, ya sean occidentales u orientales.
En relación con las aptitudes que deberían ser inculcadas en una ciuda-
danía activa, entendida como aquella que esté a la altura de los desafíos de
una democracia robusta y madura, se podrían mencionar: la capacidad para
2
Al respecto, ver M. C. NUSSBAUM, El Cultivo de la Humanidad. Una defensa clásica de la
reforma en la educación liberal, traducción de Juana Pailaya, Editorial Andrés Bello, Barcelona,
2001, pp. 37-77.
3
Para Nussbaum el espíritu de las humanidades es el que se manifiesta a través de la bús-
queda del pensamiento crítico, las fuentes de la imaginación y el acceso a la comprensión em-
pática de experiencias humanas diversas que caracterizarían al complejo mundo contempo-
ráneo. El rechazo generalizado de este modelo de educación para la democracia está, en buena
medida, basado en una contraposición ficticia o artificial que mantendría con la educación
científica y con el logro de prosperidad económica.

reflexionar sobre las cuestiones políticas fundamentales, el reconocimiento

de los otros ciudadanos como titulares de los mismos derechos, la formula-
ción de juicios críticos sobre la clase política y el pensamiento sobre el bien
común nacional sin perder de vista la perspectiva de que éste se inserta en
una comunidad internacional.
Ahora bien, la concreción de semejante tarea dependerá, según el crite-
rio de la autora, de cómo se gestionen una serie de conflictos que no sólo
anidan en el seno de los grupos sociales, sino también en el “alma” de cada
ser humano. Desde su nacimiento y los primeros años de vida, el individuo
demuestra ser una extraña combinación de indefensión física con un alto
grado de complejidad cognitiva. Ello supone que el infante deba aprender,
bajo la influencia directa del entorno familiar-escolar, a conducir su narcisis-
mo y agresividad con el fin de que éstos no se conviertan en obstáculos in-
salvables para llegar a ser parte de una comunidad4. En otras palabras, ten-
drá que desarrollar la capacidad de la comprensión y la empatía, como paso
previo a que afloren en su interior un interés genuino por los demás y un
sentido de la responsabilidad individual. La envergadura de este esfuerzo
deberá contar entre sus aliados con la acción de las normas y las institucio-
nes sociales como vehículos propicios para consolidar determinados senti-
mientos morales que pongan coto a tendencias tales como el afán de domi-
nar a otros o el deseo de estigmatizarlos5.
Un número considerable de sentimientos morales que son beneficiosos
para que la inserción de los individuos en una comunidad democrática, en-
cuentran su arraigo en la etapa de formación escolar. En virtud de ello, en
una edad temprana se debe desarrollar una capacidad que Nussbaum deno-
mina imaginación narrativa. La misma consiste en “la capacidad de pensar
cómo sería estar en el lugar de otra persona y de entender lo sentimientos,
los deseos y las expectativas que podría tener esa persona”6. Dos de las he-
4
Al tema del proceso de aprendizaje y maduración en los niños, Nussbaum ha dedica-
do su ensayo El ocultamiento de lo humano: repugnancia, vergüenza y ley, traducción de Gabriel
Zadunaisky, Katz Editores, Buenos Aires, 2006.
5
Nussbaum ha desarrollado una sugestiva y original argumentación filosófica acerca
de las emociones, en la que confluyen la ética, la política y la estética, en su obra Paisajes del
pensamiento: la inteligencia de las emociones, Traducción de Araceli Maira, Ed. Paidós, Barcelo-
na, 2008.
6
M. C. NUSSBAUM, Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades,
op. cit., p. 132.

Recensiones 357
rramientas indispensables para despertar en los niños y jóvenes un interés

genuino por los demás, son la literatura y la formación artística. Ambas dis-
ciplinas, dependiendo obviamente de sus contenidos, pueden despertar la
capacidad de juego y señalar aspectos perniciosos de una cultura determi-
nada. Por otro lado, fomentan la imaginación y la creatividad que son dos
cualidades muy apreciadas en diferentes actividades sociales tales como las
vinculadas con el ámbito empresarial.
Entre los muchos méritos que reúne este ensayo está el de ofrecer un re-
corrido por las ideas de ciertos autores que, de una u otra manera, han hecho
suyo aquel principio socrático de que una vida no examinada no merece ser vivi-
da y que, por consiguiente, los seres humanos están llamados a desarrollar la
habilidad de reflexionar sin apego a lo establecido ni a las autoridades. Así es
como el antiguo ideal de la autonomía pudo abrirse camino gracias a las
aportaciones de pensadores innovadores que subrayaron la importancia de
formar a los niños como futuros ciudadanos de una democracia. En pos de
este objetivo, nuestra autora identifica los contornos de una rica y variada
tradición intelectual, que tiene como denominador común el haber propues-
to criterios pedagógicos en los que se descarta el papel pasivo del alumnado
y se alienta su participación e independencia. Como precursores destacados
de esta tradición, se podrían mencionar a Jean-Jacques Rousseau (1712-1778),
Johann Heinrich Pestalozzi (1746-1827), Friedrich Froebel (1782-1852), Bron-
son Alcott (1799-1888), Horace Mann (1796-1859) y ya adentrándonos en el
siglo XX se suman los nombres de Rabindranath Tagore (1861-1941) y de Jo-
hn Dewey (1869-1952). A través de los principios y prácticas concretas que
impulsaron estos hombres preocupados por mantener vivo el método de en-
señanza socrático, podemos no sólo asomarnos a los ejemplos que nos regala
el pasado sino también tomar conciencia de lo que se ha perdido o de lo que
está en vías de desaparecer para siempre.
En el último capítulo del ensayo, la autora reivindica el carácter de ma-
nifiesto que el mismo guarda y por ello no se preocupa en ofrecer a sus lecto-
res datos cuantitativos que ilustren las dimensiones de la crisis educativa.
Su intención es alertar sobre los peligros que se ciernen sobre la democracia
sino hay una resistencia ante los avances del modelo de educación para la
obtención de renta. Hay que combatir los aspectos negativos de las socieda-
des contemporáneas, tales como la codicia, la violencia y la deshumaniza-
ción, con las armas de la educación en humanidades. Éstas generan algo
mucho más valioso que la riqueza, sirven para formar “personas capaces de

ver a los otros seres humanos como entidades en sí mismas, merecedoras de

respeto y empatía (…) capaces de superar el miedo y la desconfianza en pro
de un debate signado por la razón y la compasión”7.
En estos tiempos en que la formación universitaria se dirime conforme a
esquemas extremadamente sintéticos y prácticos, produce cierto alivio espe-
ranzado comprobar que hay exponentes del pensamiento filosófico contem-
poráneo que, como Martha Nussbaum, mantienen una posición crítica fren-
te al estado de cosas. También es motivo de satisfacción constatar que hay
docentes e investigadores que se afanan no tanto en la resolución de una cri-
sis material sino en una especulación intelectual tendiente a definir otras ca-
tegorías más trascendentales de una institución como la universitaria. Se
trata de una búsqueda menos pragmática pero más urgente que nos debería
movilizar a pensar en otra cosa que no sea el dinero y el mercado a la hora
de señalar el papel social que la Universidad está llamada a cumplir en los
regímenes democráticos. Desde aportaciones como las de esta filósofa cabría
formular una conclusión importante: para el fortalecimiento de la democra-
cia es imprescindible contar con una ciudadanía que sepa valorar la educa-
ción humanística, la riqueza de la diversidad en el mundo y el cultivo de la
imaginación como una de las virtudes comunes y más preciadas de la condi-
ción humana.
GREGORIO SARAVIA
email:gsaravia@der-pu.uc3m.es
7
M. C. NUSSBAUM, Sin fines de lucro. Por qué la democracia necesita de las humanidades,
op. cit., p. 189.

PÉREZ DE LA FUENTE, Oscar; OLIVA MARTÍNEZ, J. Daniel (eds.),
Una discusión sobre identidad, minorías y solidaridad,
Colección Debates núm. 15, Dykinson, Madrid 2010, 180 pp.

Palabras clave: multiculturalismo, diversidad lingüística, igualdad de género,

límites a la libertad de expresión, derechos de los pueblos indí-
genas
Keywords: multiculturalism, linguistic diversity, gender equality, limits to
freedom of expression, rights of indigenous peoples
A partir del año 2004, en el marco de la Cátedra “Norberto Bobbio” de

Igualdad y No Discriminación del Instituto “Bartolomé de las Casas”, en la
Universidad Carlos III de Madrid han tenido lugar numerosas sesiones del
“Taller de Pluralismo cultural, Minorías y Cooperación solidaria”, cuya co-
ordinación corre a cargo de los profesores Dr. Oscar Pérez de la Fuente y Dr.
J. Daniel Oliva del Departamento de Derecho Internacional Público, Ecle-
siástico y Filosofía del Derecho.
El Taller ha servido en estos siete años como un foro permanente de di-
vulgación de los Derechos Humanos y su ineludible, aunque ampliamente
debatida, vinculación con la gestión de la diversidad cultural como caracte-
rística propia de las sociedades actuales.
En este foro han tenido importantes discusiones en relación con los ejes
a través de los cuales se realizan los planteamientos de las Teorías de la Jus-
ticia que podríamos identificar, de manera esquemática, con el: eje de la Re-
distribución en el que concurren los planteamientos libertarios, liberales
igualitarios y marxistas analíticos; el eje del Reconocimiento al que se realizan
aportaciones desde el liberalismo igualitario, el culturalismo liberal y el
multiculturalismo; y el eje de la Justicia global en que se concentran las pro-

360 Andrés Murcia González
puestas de los nacionalistas liberales, los internacionalistas igualitarios y los

defensores del cosmopolitismo.
Los debates de carácter filosófico político que, por lo general, suelen te-
ner un determinado nivel de abstracción no han dejado de lado, en el desa-
rrollo del Taller, el tratamiento de cuestiones concretas referidas fundamen-
talmente a la igualdad de género, los derechos de los pueblos indígenas, los
retos de la inmigración o la relación entre el denominado “lenguaje del
odio” y la libertad de expresión. Los coordinadores en diversas ocasiones,
han planteado una visión pragmática que entiende que “la reflexión filosófi-
ca ha de servir para aportar soluciones a problemas concretos”.
La actividad realizada ha logrado cumplir satisfactoriamente sus objetivos
conceptuales dirigidos fundamentalmente a “crear un marco analítico adecuado
para aproximarse a la situación de las minorías, los inmigrantes y los pueblos
indígenas desde los derechos humanos” pero, quizás, los logros que, desde mi
punto de vista, merecen un reconocimiento especial, han tenido lugar en el ám-
bito de los objetivos actitudinales referidos fundamentalmente al desarrollo de
una mentalidad crítica, al rechazo de los prejuicios y estereotipos comunes a las
situaciones de pluralismo cultural y al compromiso con la “ética de la alteri-
dad” que, necesariamente, conlleva la oposición a actitudes moralmente in-
aceptables como la misoginia, la xenofobia, el racismo, la homofobia, etc. Todo
ello en un marco ajeno al adoctrinamiento que, en definitiva, constituye la prin-
cipal amenaza para una formación en valores adecuada al ideal democrático.
Otro aspecto de necesaria referencia en la descripción del Taller es aquel
que se corresponde con la metodología de sus sesiones. Algunas de ellas han
corrido a cargo de expertos (como algunos de los profesores que presentan
sus artículos en el Cuaderno objeto de reseña) y otras han sido asumidas por
alumnos del Máster y el Doctorado en Estudios Avanzados en Derechos
Humanos. La característica común de estas sesiones es la de haberse consti-
tuido en espacios de debate libre en los que tiene lugar un diálogo respetuo-
so entre interlocutores que, quizás, podríamos identificar con propuestas
formativas, desde mi perspectiva, sumamente interesantes como la “educa-
ción socrática” a la que se refiere Nussbaum1 o la “educación problematiza-
dora” que propone Freire2.
1
M. NUSSBAUM, El cultivo de la humanidad. Una defensa clásica de la reforma en la educa-
ción liberal, Andrés Bello, Barcelona, 2001, pp. 28 y ss.
2
P. FREIRE, Pedagogía del oprimido, Siglo XXI Editores, Madrid, 1970, pp. 78, 89 y 94.

Recensiones 361
También estos debates han estado abiertos a antiguos estudiantes de la

Universidad que mantienen el contacto con el Taller y participan en los te-
mas abordados que les resulten de interés a través de la página web de que
dispone3.
Este es el marco en el que se han elaborado los trabajos reunidos en el
volumen titulado Una discusión sobre identidad, minorías y solidaridad, en el
que han participado los profesores Casiano Hacker-Cordón y Thomas Je-
ffrey Miley con el artículo “Una teoría anti-monopolio de reconocimiento de
grupos”; éste último profesor también es el autor del artículo “¿Quiénes son
los catalanes? Lenguaje, identidad y asimilación en la Cataluña contemporá-
nea”; el profesor Kenneth A. Dubin con el artículo “Un conflicto de princi-
pios: La gestión de la igualdad de género en el mercado de trabajo español”,
la profesora Marisa Iglesias Vila con el artículo “Igualdad de género en so-
ciedades multiculturales: un problema de equidad social”, el profesor Oscar
Pérez de la Fuente con el artículo “El enfoque español sobre lenguaje del
odio”; y, finalmente el profesor J. Daniel Oliva Martínez con el artículo “Au-
tonomía y justicia etnocultural: el caso del derecho al desarrollo de los pue-
blos indígenas reconocido en el Derecho Internacional”.
— HACKER-CORDÓN, Casiano, JEFFREY MILEY, Thomas, “Una

teoría anti-monopolio de reconocimiento de grupos”.
Una de las pautas a la que deberíamos atender a la hora de enfrentarnos

al problema del multiculturalismo, que se recoge en este artículo de los pro-
fesores Hacker-Cordón y Jeffrey Miley, se resume en la contundente afirma-
ción: “Si tu teoría para juzgar una reclamación de reconocimiento de grupo
de una minoría nacional no puede dar cuenta de la diferencia entre un
afrikáner y un cherokke, probablemente algo falla en ella”.
A partir de esta invitación a buscar soluciones justas a las demandas de
las minorías nacionales, desde el análisis riguroso de su situación pasada y
presente, los autores nos proponen una interesante “teoría antimonopolio
del reconocimiento de grupos”.
El artículo nos ofrece, de entrada, una detallada descripción de la juris-
prudencia constitucional de Estados Unidos sobre la cláusula de protección
3
Para la consulta detallada de las actividades del Taller de Pluralismo Cultural, Mino-
rías y Cooperación solidaria: http://pluralismocultural.wordpress.com/

igualitaria de la 40ª enmienda que sigue los criterios de las “bases raciona-
les”, el “escrutinio estricto” y, más recientemente el “escrutinio intermedio”,
para, a continuación, proponernos una clasificación de las reivindicaciones
de las minorías nacionales.
Estas reivindicaciones pueden referirse a “asuntos de territorio”, “de-
mandas culturales” o de “justicia compensatoria”. La clasificación tiene co-
mo finalidad “categorizar los discursos y aportar un aparato normativo ana-
lítico para decidir los méritos de ciertos argumentos planteados en la vida
real en los tribunales y asambleas legislativas”. Adicionalmente, se señala la
relevancia de que las demandas se valoren a partir de la muy importante
distinción socioteórica entre “agravios materiales” y “agravios simbólicos”.
En el artículo, tras la valoración crítica de las aportaciones de teóricos de
la justicia como Brian Barry4, James Tully5 o Iris Marion Young6, los autores,
considerando que dichas aportaciones no ofrecen soluciones satisfactorias,
nos proponen su propia teoría a través de su aplicación a casos especialmen-
te controvertidos como el de los quebequeses en Canadá o los catalanes en
España.
Los criterios que siguen los profesores para establecer el derecho prima
facie, se refieren, primero, a que el grupo nacional minoritario haya sido víctima
demostrable de una opresión simbólica en el pasado y, en segundo lugar, a que es-
tos grupos tendrían que estar materialmente en desventaja en el presente. Para de-
terminar esta eventual desventaja presente, recomiendan una aproximación
mixta que atienda a dos criterios: uno de naturaleza objetiva, el monto del
PIB nacional per cápita de la minoría nacional; y otro, el de la privación rela-
tiva que, aunque tiene un componente subjetivo, puede ser reconducido a la
posición de la minoría nacional dentro de la propia estructura de clases de la
región.
El planteamiento resulta, sin duda, interesante y es deseable que, a par-
tir de su análisis, se discuta sobre tres cuestiones fundamentales: (i) La posi-
bilidad de que los agravios simbólicos de los que haya sido objeto la minoría
se subsanen a través de remedios redistributivos; (ii) los criterios para valo-
rar las reivindicaciones de estos colectivos, en sí mismas, más allá de la eva-
4
B. BARRY, Culture and Equality. An Egalitarian Critique of Multicluturalism, Polity Press,
Cambridge, 2001.
5
J. TULLY, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge Uni-
versity Press, New York, 1995.
6
I.M. YOUNG, La justicia y la política de la diferencia, Cátedra, Madrid, 2000.

Recensiones 363
luación de su procedencia o improcedencia; y (iii) finalmente, la suficiencia

de la noción de “desventaja material presente” para aceptar o rechazar una
demanda nacional.
En relación con la primera de las cuestiones, los autores sostienen que
las reivindicaciones de las minorías son sustancialmente demandas de un
cambio profundo en el “modo de gobernar y de (…) organizar la vida cultu-
ral de un estado nacional”, es decir, son fundamentalmente reivindicaciones
simbólicas. Para el caso en que se confirme su justificación, quienes propo-
nen esta teoría consideran que “no es preciso que haya simetría entre la cla-
se de agravio sufrido por una minoría nacional y la del remedio aplicado a
él”, lo que, en definitiva, abre la posibilidad de que un daño simbólico se
compense desde la óptica del paradigma distributivo.
Es una tesis sobre la que, desde mi perspectiva, podría abrirse un deba-
te: ¿Sería suficiente para una minoría nacional que la opresión histórica se
remediase a través de determinados recursos materiales?, por poner sólo un
ejemplo, ¿los aborígenes australianos se considerarían satisfechos con venta-
jas fiscales, subvenciones o determinadas inversiones en sus territorios an-
cestrales, como instrumentos de compensación ante las medidas para su
marginalización que los grupos dominantes han adoptado a lo largo de la
historia?7.
En relación con la segunda de las cuestiones, los profesores plantean de-
terminados ejemplos sobre reivindicaciones en materia tributaria y reivindi-
caciones de autogobierno y nos ofrecen una clasificación de estas demandas
(asuntos de compensación, asuntos de cultura, asuntos de territorio). Aña-
den, de manera acertada, que “sin información acerca de la experiencia de
sometimiento de un grupo histórico determinado, no hay forma de respon-
der, basándonos en fuertes principios, ni a la demanda de reconocimiento
7
Este caso resulta de especial interés si se tiene en cuenta que en febrero de 2008 en
Australia, por iniciativa del Gobierno laborista liderado por Kevin Rudd, se formalizó un
acto de disculpa dirigido a los aborígenes por sufrir la colonización blanca en el siglo XX.
La declaración de perdón se catalogó como una medida simbólica que ponía fin a la polí-
tica asimilacionista de las antiguas Administraciones.
En el acto de disculpa se hizo mención expresa a la “Generación robada”, término con el
que se identifica a los niños aborígenes mestizos que fueron apartados de sus familias y co-
munidades desde 1930 a 1960 y crecieron en misiones, en hospicios y en familias blancas
como parte de la política cultural australiana. Vid. C. WEEDON, “Historia, voz y representa-
ción en el feminismo postcolonial: Las mujeres indígenas en Australia”, Asparkía, núm. 13,
2002, p. 116.

de grupo ni al mérito normativo de la demanda”. En cuestiones de gestión

de la diversidad cultural, parece que las circunstancias que concurran en
una situación concreta resultan muy relevantes a la hora de plantear posi-
bles respuestas, pero esto ¿necesariamente nos debe llevar a renunciar a los
esfuerzos de construir algún sistema que nos permita evaluar normativa-
mente las reivindicaciones de las minorías nacionales en sí mismas?
Por último, en atención a la noción de “desventaja material presente” como
elemento (de naturaleza fundamentalmente objetiva) a tener en cuenta a la hora
de estimar o desestimar una demanda formulada por una minoría nacional,
quizás sería necesario tomar en consideración si, tal y como señala Young, las
disputas acerca de los méritos comparativos de las narrativas históricas sólo
pueden resolverse mediante un procedimiento intersubjetivista igualitario8, y
no objetivamente; y si, por otra parte, resulta imposible atender a las demandas
de una minoría con determinados beneficios económicos y/o sociales pero que
se encuentre sometida a un reconocimiento erróneo por parte de la mayoría.
Llegados a este punto, tendríamos que plantearnos si, tal y como consi-
deran los autores, ¿es realmente “perverso que una minoría nacional mate-
rialmente aventajada reclame mayores ventajas a cuenta de la opresión sim-
bólica del pasado”?
— JEFFREY MILEY, Thomas, “¿Quiénes son los catalanes? Len-

guaje, identidad y asimilación en la Cataluña contemporánea”.
En el año 1983, los profesores David Laitin y Carlota Solé publican su artí-
culo “Aplicación de la Teoría de los juegos a las actitudes y política lingüísticas.
El caso de inmigrantes y autóctonos en Cataluña”9, en el que se plantean algu-
nas respuestas a la pregunta: ¿Qué factor o causa explica la hegemonía de la po-
lítica del despertar lingüístico en Cataluña durante los años ochenta?
En este documento, sus autores consideran que la política de “normali-
zación” del Catalán se vinculaba directamente con el apoyo al proceso de-
mocrático posterior al franquismo, razón por la cual no encontraba oposi-
ción en la acción política de los partidos mayoritariamente votados por los
inmigrantes.
8
I.M. YOUNG, La justicia y la política de la diferencia, cit., pp. 308-321.
9
D. LAITIN, C. SOLÉ, “Aplicación de la Teoría de los juegos a las actitudes y política
lingüísticas. El caso de inmigrantes y autóctonos en Cataluña”, Papers. Revista de sociología,
núm. 27, 1985, pp. 11-47.

Recensiones 365
Una vez hecha esta aclaración, sostenían, sin embargo, recurriendo a la

teoría de juegos, que los castellanohablantes aceptaban aprender catalán co-
mo la mejor estrategia para el éxito a largo plazo y, en consecuencia, afirma-
ban que “Esta solución ofrece mayores compensaciones individuales y ma-
yores compensaciones conjuntas que el rechazo coordinado del catalán”.
Añadiendo, además, que “Desde el punto de visto teórico del juego, la acep-
tación de la normalización lingüística por parte de los inmigrantes es, en
parte, función de un conflicto interno en la comunidad de inmigrantes; y es
racional, aun cuando idealmente, la mayoría de inmigrantes preferiría un
papel más limitado del catalán en la vida pública”10.
Esta teoría denominada la “tesis de la asimilación competitiva”, para el
profesor Jeffrey Miley, sostendría que: (i) La división etnolingüística latente
en la sociedad está siendo progresivamente borrada; y (ii) Este proceso se
canaliza a través de una serie de elecciones racionales, a nivel micro, por los
castellanohablantes en Cataluña, quienes han decidido actuar en su propio
interés aprendiendo catalán y adaptándose a la “cultura local”, y renuncian-
do por tanto a la contestación política.
El autor, recurriendo a un amplio análisis estadístico (en el que no sólo se
recogen las tendencias de la población en general sino también la de determi-
nados sectores que, de una u otra forma, pueden condicionar a la opinión pú-
blica catalana como: políticos locales, parlamentarios o profesores), nos ofre-
ce un muy detallado artículo en el que cuestiona la tesis de la “asimilación
competitiva” tanto en el plano descriptivo como en el plano explicativo.
10
Ídem, p. 28 y 42. Los juegos entre inmigrantes en relación con el aprendizaje del cata-
lánse corresponderían con la siguiente tabla:
Inmigrante A
Aprender No aprender
Inmigrante B Aprender 3,3 4,1
No aprender 1,4 2,2
Clave; puntuaciones: “4”: el mejor resultado; “3”: bastante bueno; “2” regular; “1”: el peor
resultado.
En cada casilla, el primer número representa el resultado, leído por filas (jugador o inmi-
grante B) y el segundo número representa el resultado, leído por columnas (jugador o inmi-
grante A).

La crítica podría resumirse en que, desde una perspectiva descriptiva, dicha

tesis nos llevaría a esperar un nivel de asimilación mucho más alto del que ac-
tualmente se observa. Mientras que, desde una perspectiva explicativa, pretende
ser una microteoría que “no proporciona en realidad ninguna teoría causal”.
El artículo del profesor resulta relevante para todas aquellas personas inte-
resadas en un debate que, especialmente en los últimos años, se ha intensificado.
En la actualidad, la política lingüística catalana es una constante en el debate pú-
blico y cuenta con un lugar destacado en el cubrimiento de los medios de comu-
nicación. Adicionalmente, desde 1983, año en que Laitin y Solé publican su tra-
bajo, las circunstancias han cambiado notablemente y algunas tendencias que en
aquel momento no se apreciaban, hoy se han consolidado. Por ejemplo, determi-
nadas medidas del gobierno catalán han sido interpretadas ya no como un es-
fuerzo de “normalización” sino como un ejercicio de “inmersión lingüística” en
el idioma local y, por otra parte, la contestación a algunas políticas públicas de
esta naturaleza parece más organizadas que en la década de los ochenta11.
Es destacable la caracterización de la división etnolingüística que el artí-
culo reseñado recoge de la Cataluña contemporánea pero, desde mi punto
de vista, es importante, desde la perspectiva de la diversidad cultural, el
análisis que se lleva a cabo de los procesos de asimilación.
Laitin considera que la asimilación “(Es) el proceso por el que las mino-
rías adoptan las prácticas culturales siempre cambiantes de la sociedad do-
minante con el fin de atravesar el límite cultural flexible que las separa de
ella”. Frente a esto, Jeffrey Miley plantea, a través de ciertos datos, “dudas
sobre la medida en que el término ‘asimilación’ describe con precisión el ti-
po de ‘adaptación cultural’ que han adoptado los castellanohablantes en Ca-
taluña”, y nos recuerda un elemento de juicio fundamental que deberíamos
tener siempre presente en este tipo de análisis “los juegos de asimilación son
siempre juegos políticamente mediados”.
Este elemento de mediación aplicado a la tesis objeto de crítica, lleva a la
conclusión de que el supuesto en el que ésta se fundamenta y que podría re-
sumirse en que “los microincentivos para la asimilación explican las dinámi-
cas políticas” está en oposición a lo que, a juicio del autor, realmente ocurre,
11
Así, por ejemplo, los programas electorales del Partido Popular (“Solucions per a la crisi”)
y de Ciutadans (“Comprimís de C’S amb els ciutadans de Catalunya”) en las pasadas elecciones
autonómicas de 2010 recogían propuestas concretas para que tanto el castellano como el catalán
constituyan auténticas lenguas vehiculares de la enseñanza en condición de cooficialidad.

Recensiones 367
“son las dinámicas políticas las que explican la estructura de los microincen-
tivos para la asimilación”.
— DUBIN, Kenneth A., “Un conflicto de principios: la gestión de

la igualdad de género en el mercado de trabajo español”.
Una de las medidas más significativas adoptadas por el actual gobierno
socialista durante su primera legislatura es la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH).
Algunas de las medidas recogidas en la normas podrían considerarse de
naturaleza proteccionista, tal es el caso, por ejemplo de: (i) la inversión de la
carga de la prueba en los procesos judiciales por despido en los que se invo-
que discriminación por razón de sexo (art. 13); (ii) el reconocimiento de los
derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art. 44); y
(iii) las modificaciones introducidas en el texto refundido de la Ley sobre In-
fracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/
2000, de 4 de agosto (Disposición adicional decimocuarta).
El profesor Dubin en su artículo asume como punto de partida la denomi-
nada “paradoja de la protección” que, a grandes rasgos, sugiere que las medidas
proteccionistas pueden llevar una serie de perjuicios para aquellos a quienes la
ley busca proteger. Así, si bien dichas medidas pueden favorecer a mujeres ya
integradas en el mercado de trabajo, pueden terminar por agravar la situación
de aquellas que buscan un empleo o aspiran a un ascenso laboral (pues se incre-
mentas los costes indirectos de los empresarios al contratar mujeres).
A partir del análisis de estos efectos no deseados, el autor nos plantea, a
través de un estudio pormenorizado de la normativa laboral española (que
incluye una perspectiva histórica satisfactoria), que la LOIEMH pone en
cuestión aspectos importantes de sus principios fundamentales: “el privile-
gio de los derechos colectivos sobre los individuales” y “un sesgo proteccio-
nista hacia los empleados en activo” que podría verse reducido por el incre-
mento del estatus del “principio de meritocracia”. La distinta interpretación
y alcance que de estos principios de la legislación se haga en el futuro de-
penderá de las acciones que se adopten por parte de los empresarios y de los
trabajadores en los próximos años.
Por último, en este trabajo, sugeriría que se estuviera muy atento a la ex-
plicación de los obstáculos a los que se han venido enfrentando medidas en-
caminadas a la igualdad de oportunidades como: (i) el incremento repetido

de los salarios de los puestos dominados por mujeres en mayor medida que
en aquellos dominados por hombres; (ii) la reducción e, incluso, eliminación
de los complementos salariales basados en los años de servicio; y (iii) lo con-
versión de una porción significativa de los contratos temporales en perma-
nentes; pues, la perspectiva del autor puede resultar útil para iniciar una re-
flexión en relación con el estatuto de los sindicatos que, si bien cuentan con
amplias competencias para el desarrollo de sus funciones, son, al mismo
tiempo, dependientes de un sistema que vincula sus privilegios institucio-
nales a las elecciones del comité de empresa.
En este condicionamiento electoral podríamos identificar una de las
causas que dificultan que los representantes de los trabajadores promuevan
los intereses de los marginados del mercado laboral si ello comporta riesgos
para la seguridad de aquellos integrados en el sistema productivo.
— IGLESIAS VILA, Marisa, “Igualdad de género en sociedades

multiculturales: un problema de equidad social”.
En 1999, la filósofa Susan Moller Okin publica un artículo de referencia
en materia de multiculturalismo en el que se interrogaba si éste era malo pa-
ra las mujeres. En su trabajo concluía que: (i) Los derechos culturales (y, en
general, cualquier protección especial que se otorgue a las minorías cultura-
les) son instrumentos peligrosos porque pueden contribuir a reforzar la dis-
criminación por razón de género; (ii) Una persona feminista, que cree que
las mujeres no deben sufrir desventajas sociales debido a su sexo, tiene que
ser crítica con el multiculturalismo en tanto aproximación a la justicia social;
y (iii) Una vez somos conscientes de que la mayoría de minorías culturales
dentro de las sociedades democráticas son más patriarcales que la cultura
mayoritaria que les rodea, parece difícil evitar conflictos entre la igualdad
de género y el respeto a la diversidad cultural12.
La profesora Iglesias Vila elabora un importante artículo en el que nos plan-
tea algunas críticas a las tesis de Moller Okin. Aunque la autora es modesta en
la descripción de los objetivos de su trabajo, nos ofrece un documento destaca-
ble que no se limita a exponer un simple esquema valorativo sino que, por el
contrario, configura un sistema de criterios esclarecedor para afrontar el su-
puesto dilema entre la igualdad de género y el respeto de la diversidad cultural.
12
S. MOLLER OKIN, Is multiculturalism bad for women?, Princeton University Press,
Princeton, 1999, pp. 17-24.

Recensiones 369
Frente a los “casos extremos y dramáticos” a los que recurre Moller

Okin, la profesora Iglesias Vila nos recomienda tomar en consideración la
concepción de Raz de un multiculturalismo que nos enfrenta a un problema
jurídico práctico que requiere del diseño de acuerdos sociales, solución que
no será posible “sin restringir la promoción de algunos valores correctos e
importantes”.
Además, cita una muy acertada opinión de Parekh, para quien si bien
en las democracias occidentales, el diálogo intercultural encontrará su límite
en los valores públicos operativos, dicho límite no podrá ser expansivo, sino
flexible y suficientemente justificado, pues, de lo contrario, “el riesgo de
confundir la justicia con el liberalismo se incrementa”.
La autora enuncia una serie de criterios a tener en cuenta a la hora de
enfrentarnos a situaciones de conflicto entre el respeto de la diversidad cul-
tural y la igualdad de género. El sistema se apoya en el valor de la equidad so-
cial e incluye las siguientes restricciones:
— Restricciones generales de imparcialidad que nos exigen: (i) mo-
destia; (ii) evitar posiciones autoindulgentes; y (iii) rechazar el pa-
ternalismo y la objetivación del otro (cuando no concurra causa ra-
cionalmente justificada para ello).
— Restricciones sensibles al contexto que incluyen: (i) Una “restric-
ción de prioridad” que implica “conceder prioridad provisional a la
eliminación de vulnerabilidad (de un grupo marginado y subordi-
nado) sobre la protección de la igualdad de género entre sus miem-
bros”; (ii) Una “restricción de incorporación del factor tiempo” que
se refiere a los instrumentos a elegir para la transformación de las
prácticas culturales y que aconseja acudir a aquellos que impliquen
coerción como último recurso; (iii) Una “restricción de exigencia de
empatía” que equivale a “un reconocimiento público de que una
minoría cultural determinada ha sido objeto de opresión y ha pade-
cido una injusticia histórica”.
— Restricciones preventivas: que tienen la misión de evitar futuras
fuentes de vulnerabilidad de una minoría cultural.
— Restricciones internas que protegerían a los miembros de las mino-
rías y que incluyen: (i) el “principio general de no dominación”; (ii)
la “posibilidad de participación en el diálogo interno” Y (iii) la ga-
rantía a los individuos, al menos, del “derecho de salida” y del “de-
recho de regreso”.

Esta propuesta merece una valoración positiva porque al plantear deter-

minados criterios para valorar los conflictos entre cultura e igualdad de gé-
nero (e incluso otros valores), se enriquece un debate muy importante en las
sociedades actuales y se promueve una sensibilidad especial muy conve-
niente para resolver este tipo de problemas. Su aportación resultará, sin du-
da, muy útil en el examen de casos concretos en los que es previsible que se
presente una tensión entre las restricciones sensibles al contexto (especial-
mente la “restricción de prioridad”) y las restricciones internas, tensión que
podrá liberarse evaluando adecuadamente las opciones disponibles desde
la perspectiva de la equidad y practicando un diálogo respetuoso en el que
aludamos a valores relevantes para defender nuestras convicciones.
Finalmente, volviendo a Parekh, parece oportuno tener en cuenta su críti-
ca al recurso en los conflictos culturales a los derechos humanos o a unos va-
lores morales de tenor aún más general que constituirían un mínimo moral y
serían neutrales. A estos parámetros los denomina “estándares universales
válidos de evaluación” a los que considera de una utilidad limitada, señalan-
do que: “se puede alcanzar un corpus de valores universalmente válidos y po-
demos señalar legítimamente que las prácticas que atentan contra ellos resul-
tan inherentemente sospechosas. Sin embargo, estos valores son demasiado
escasos y tenues como para cubrir todos los ámbitos de la vida”13.
No creo que se pueda considerar el trabajo de la profesora Iglesias Vila
como un planteamiento de la equidad social en tanto que “estándar universal
válido de evaluación”. Su propuesta no tiene esa pretensión, por el contra-
rio, se limita a dotarnos de una serie de instrumentos muy útiles para en-
frentarnos a determinados dilemas propios de la diversidad cultural. Adi-
cionalmente, la autora es explícita en señalar que la equidad social, en tanto
que valor político, “no responde a la cuestión de qué es correcto o incorrecto
desde una visión moral comprehensiva”, a lo que habría que añadir la flexi-
bilidad que subyace en todas y cada una de las restricciones propuestas y
los espacios que éstas habilitan para la deliberación.
— PÉREZ DE LA FUENTE, Oscar, “El enfoque español sobre el

lenguaje del odio”.
Uno de los pronunciamientos judiciales que, a mi juicio, ha resultado
más desalentador para alcanzar el objetivo de compatibilizar el derecho de
13
B. PAREKH, Repensando el multiculturalismo, Ediciones Istmo, Madrid, 2005, p. 392.

Recensiones 371
libertad de expresión con el respeto de la dignidad humana se produce a

través de la STC 235/2007, de 7 noviembre, que resuelve la cuestión de in-
constitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona so-
bre el artículo 607.2 CP, en el que el Tribunal declara inconstitucional la
cláusula que prohíbe la negación del genocidio y reinterpreta la cláusula
que prohíbe su justificación14. Esta sentencia y muchas de las actitudes de
nuestra sociedad actual, nos obligan a plantearnos ¿Cuál debe ser la actitud
de los poderes públicos y de la ciudadanía frente al lenguaje del odio?
Atendiendo a esta inquietud el profesor Pérez de la Fuente nos ofrece
un interesante artículo que toma como punto de partida el artículo 510 CP
en el que se tipifican aquellas conductas que provoquen discriminación,
odio o violencia por motivos religiosos, ideológicos, racistas, etc.
En este trabajo se lleva a cabo una descripción de la visión muy crítica
de la doctrina española sobre este tipo penal. El desacuerdo de los especia-
listas se fundamenta en deficiencias técnicas que lo hacen inaplicable y que
ha merecido, incluso, la calificación de legislación simbólica por varios auto-
res, entre ellos Landa Gorostiza, quien lo considera legislación inefectiva
que envía un mensaje tranquilizador a la opinión pública pero que termina
por deslegitimar al Derecho penal, “lo que en principio quería ser un men-
saje claro de rechazo al racismo, puede acabar convirtiéndose en una autén-
tica ‘palmada en la espalda’ para los racistas y xenófobos en forma de impu-
nidad”.
Tras recoger las opiniones doctrinales, el autor realiza un recorrido por
las principales sentencias españolas que se han pronunciado sobre el len-
guaje del odio emitidas por algunas Audiencias Provinciales y el Tribunal
Constitucional. Especial atención se presta al Caso Violeta Friedman, al Caso
Comic-Hitler SS y al Caso de la Librería Europa.
Este análisis detecta la paradoja de que pese haberse legislado un delito
de provocación al odio, la jurisprudencia constitucional, hasta el momento, no
se ha pronunciado claramente contra el lenguaje del odio a partir de este tipo
penal, sino a través de una serie de recursos fundados en el delito de injurias.
Este comportamiento judicial pareciera darle, de alguna forma, la razón a
la fuerte crítica de la doctrina penalista al artículo 510 CP. Sin embargo, al
14
Vid. A. TORRES PÉREZ, “La negación del genocidio ante la libertad de expresión: las
inconsistencias de la STC 235/2007 al descubierto”, Revista Vasca de Administración Pública,
núm. 79, 2007, pp.163-199.

margen del acierto o desacierto del legislador y de los jueces y tribunales, lo

que si parece claro para Pérez de la Fuente es que “no todo vale en el discurso
si manifiestamente se violan valores como la dignidad humana o la igualdad”
y, desde esta perspectiva, “es posible delimitar una frontera entre declaracio-
nes racistas que buscan la hostilidad hacia un grupo y declaraciones de disi-
dencia política, aunque tengan un contenido ofensivo para la mayoría”.
En relación con la cuestión de los límites de la libertad de expresión, el
profesor detecta en la argumentación del Tribunal Constitucional en la que
se rechazan el “lenguaje del odio” cierta coincidencia con el planteamiento
perfeccionista liberal de Raz, quien, según las citas del artículo, nos recuerda
que “elegir autónomamente lo malo hace la vida de uno peor que una vida
no autónoma comparable (…)” para después añadir que “uno puede ser au-
tónomo sólo si cree que ha elegido opciones valiosas. Esto es consistente con
que muchas de esas opciones sean malas. Pero mientras la autonomía es
consistente con la presencia de malas opciones, éstas no contribuyen nada a
su favor”.
Por último, en el trabajo comentado hay una referencia a Young y su rei-
vindicación de una revolución cultural, con la que todos los ciudadanos de-
beríamos comprometernos. Desde esta perspectiva, “las expresiones racis-
tas, xenófobas, homófonas y misóginas deberían descalificar a quienes las
pronuncie, de tal forma que hubiera un sesgo negativo contra los que utili-
zan este tipo de lenguaje”. Para el autor “esa sería una visión democrática
del mercado de las ideas donde se pondría severamente en cuestión a aque-
llos que no respetan las reglas del juego”.
— OLIVA MARTÍNEZ, J. Daniel, “Justicia social y autonomía

etnocultural, el caso del derecho al desarrollo de los pueblos
indígenas reconocido en el Derecho Internacional”.
El artículo del Profesor Oliva Martínez aborda una cuestión ampliamen-
te debatida en el marco del Taller de Pluralismo, Minorías y Cooperación
solidaria: los derechos de los pueblos indígenas, dentro de los que el dere-
cho al desarrollo ocupa un lugar principal por su estrecha vinculación con
otros, especialmente relevantes, consagrados en la Declaración de Naciones
Unidas sobre derechos de los pueblos indígenas.
Este trabajo nos expone con claridad cuales son las principales reivindi-
caciones de los pueblos indígenas: (i) reconocimiento de derechos territoria-

Recensiones 373
les; (ii) conformación en el ámbito público de marcos normativos e institu-

ciones que reconozcan la diversidad y asuman como positivas la pluralidad
y la multiculturalidad; (iii) la formación de autonomías; y (iv) la reivindica-
ción cultural y lingüística de sus comunidades.
Con carácter adicional a estas importantes demandas, se pretende que
dichas comunidades mejoren su forma de vida a través de una propuesta al-
ternativa al modelo económico de las sociedades noroccidentales basado en
el impulso descontrolado del crecimiento y el consumo que, además, conlle-
va consecuencias graves para el medioambiente.
Esta propuesta alternativa se corresponde con la noción de “autodesa-
rrollo”, “desarrollo con identidad” o “el vivir bien” que incluye un aspecto
participativo, una perspectiva culturalista, una concepción compleja y mul-
tidimensional de desarrollo de los pueblos y un carácter multidireccional.
El aspecto participativo nos indica que sólo desde la inclusión democrá-
tica de los beneficiarios se avanzará hacia un auténtico desarrollo. La pers-
pectiva culturalista nos confirma que “el desarrollo ha de partir del corazón
de cada cultura”. La concepción compleja y multidimensional incorpora los
aspectos políticos, económicos, sociales, culturales y jurídicos, de control so-
bre el territorio y el respeto al entorno. El concepto de autodesarrollo funda-
menta y se vincula con derechos tales como: la libre determinación, la parti-
cipación, el control sobre la tierra, el consentimiento libre e informado, y los
derechos económicos y sociales.
El trabajo del profesor Oliva Martínez es importante para aproximarnos
a la realidad de los pueblos indígenas y para ofrecer soluciones a su situa-
ción de pobreza y marginación a través de una propuesta sólidamente arti-
culada a través del muy relevante concepto de “autodesarrollo”.
Finalmente, este artículo nos permite ser conscientes de los deberes de
cooperación y de reparación de los Estados y enuncia los aspectos polémi-
cos de la reivindicación indígena que tienen que ver con (i) la Justicia comu-
nitaria; (ii) el enfoque colectivo en materia de derechos humanos; (iii) el
cuestionamiento de algunas instituciones propias de la modernidad; y (iv)
el discurso, quizás, extremadamente identitario en que en ocasiones se apo-
yan.
Todos estos aspectos polémicos deben ser analizados por quienes estén
interesados en cuestiones de pluralismo. En este sentido creo que se han ve-
nido dando una serie de esfuerzos que progresivamente van moderando

prejuicios y que, de hecho, están generando un ambiente propicio para un

mejor reconocimiento de los pueblos indígenas, por lo menos, a lo que a
América Latina se refiere.
En definitiva, los artículos recogidos en Una discusión sobre identidad, mi-
norías y solidaridad, tienen como característica principal el rigor analítico en
torno a una serie de cuestiones sobre la diversidad cultural de máxima ac-
tualidad y gran relevancia: derechos de las minorías nacionales, política lin-
güística, igualdad de género, el multiculturalismo y la situación de la mujer,
el lenguaje del odio o los derechos indígenas. Estos artículos, son un buen
reflejo del esfuerzo que se ha venido haciendo de manera permanente en el
Taller y resultan de especial interés para los estudiantes que se están espe-
cializando en cualquiera de estas materias pero, también, para todos aque-
llos que aún creen en que el mundo puede cambiar, que la gente puede
aprender del diferente e, incluso, puede llegar a valorarlo positivamente.
Esta magnífica función que cumple el libro reseñado junto con la desta-
cable calidad científica de los artículos, me lleva a recomendar su atenta lec-
tura y a agradecer el trabajo de los autores, de los coordinadores pero, tam-
bién, el de los numerosos compañeros que han mantenido un compromiso
constante y productivo con el “Taller de Pluralismo, Minorías y Coopera-
ción solidaria”, en tanto que foro propicio para el conocimiento, el diálogo y
la comprensión.

e-mail: wmurcia@der-pu.uc3m.es

Fernando H. LLANO ALONSO, El Estado en Ortega y Gasset,
pról. de Gregorio Peces-Barba, Dykinson, Madrid, 2010, 222 pp.
LUIS LLOREDO ALIX

Palabras clave: Historia del pensamiento jurídico, teoría del Estado, usos socia-
les, raciovitalismo, Nación, Derecho romano
Keywords: History of legal thought, State theory, social customs, ratiovita-
lism, Nation, Roman law
En cierta ocasión, el jurista Josef Kohler escribió una frase que, pese a su es-
píritu lapidario, debería constituirse en una máxima fundamental de la filosofía
jurídica: “toda filosofía del derecho que no se apoye en la historia del derecho es
una ciencia que no tiene de tal más que el nombre”1. Quitando el exceso de dra-
matismo esta declaración, y aligerando el tono exaltado que caracterizó toda la
obra y la personalidad de Kohler, se trata de una consideración absolutamente
certera respecto a la filosofía del Derecho nacida al amparo del iuspositivismo.
Y es que, de forma explícita o implícita, la conciencia de la historicidad es un
rasgo que rezuma de todas las aportaciones de pensamiento que se han dado
sobre el Derecho a partir del siglo XIX. En este sentido, la historia del pensa-
miento jurídico constituye uno de los filones de reflexión más importantes den-
tro del acervo de la filosofía del Derecho contemporánea, una tarea irrenuncia-
ble para cualquiera que pretenda dilucidar los problemas actuales del Derecho
desde una perspectiva teórica. Incluso aunque nos situemos en un nivel de pen-
samiento analítico, conceptual o sincrónico, esa conciencia de la historicidad ha-
brá de presidir la meditación como referencia tácita, como un telón de fondo in-
eludible en el que se inscribe el quehacer iusfilosófico contemporáneo.
Ahora bien, más allá de afirmaciones retóricas y manifestaciones progra-
máticas, todo trabajo que se inscriba en el ámbito de la historia del pensa-
miento jurídico debe contar con alguna justificación que vaya más allá del
1
J. KOHLER, cit. en F. TOMÁS Y VALIENTE, “Historiografía jurídica en la Europa
Continental (1900-1975)”, en Historia. Instituciones. Documentos, núm. 5, 1978, p. 453.

376 Luis Lloredo Alix
afán de erudición o del ensimismamiento nostálgico. En este sentido, aunque

sin ánimo de exhaustividad, creo que podrían identificarse tres grandes moti-
vos para avalar una empresa de semejante naturaleza. En primer lugar, la
existencia de una laguna bibliográfica. Pese a que se ha avanzado mucho en el
conocimiento de los clásicos, y pese la infundada creencia de que poco resta
ya por descubrir, lo cierto es que siguen quedando numerosos aspectos de
nuestro pasado por iluminar. En segundo lugar, la necesidad de aportar una
nueva clave interpretativa respecto a problemas, autores o movimientos del
pretérito que hayan sido leídos con un prisma equivocado, desenfocado o
sencillamente inadecuado para el ojo contemporáneo. Y es que –he aquí la im-
portancia de la hermenéutica– por muy grande que sea el conocimiento que
tenemos del pasado, y por muy exacta que nos parezca nuestra visión del
mismo, las necesidades de cada tiempo terminan exigiendo una nueva mane-
ra de afrontar la lectura de los clásicos. En tercer lugar, y en estrecha relación
con esto último, un trabajo de historia del pensamiento se puede justificar por
su incidencia en el presente desde el que se acomete: tanto si se trata de una
mera conmemoración con motivo de una efeméride, como si su oportunidad
tiene que ver con necesidades de orden político, social o intelectual, la mirada
reflexiva hacia el pretérito estará plenamente justificada.
Creo que el historiador del pensamiento podría sentirse perfectamente
respaldado en su tarea con tan sólo cumplir uno de estos tres requisitos.
Pues bien, el trabajo del Profesor Fernando Llano que es objeto de esta rese-
ña, El Estado en Ortega y Gasset, podría justificarse por los tres elementos se-
ñalados. Para empezar, se trata de una obra que cubre una imperdonable la-
guna bibliográfica, ciertamente explicable por la notable dificultad de
reconstruir un mapa de la teoría orteguiana del Estado, pero laguna al fin y
al cabo. En este sentido, conviene afirmar desde este mismo instante el enor-
me valor de esta obra, incluso en el caso –a mi juicio improbable– de que el
lector estimara erróneos algunos de sus enfoques. Llama la atención, en
efecto, el contraste entre la intensísima dedicación que han merecido las
ideas de Ortega en el contexto bibliográfico español, y la escasísima presen-
cia de estudios sobre su vertiente político-jurídica. El único trabajo com-
prensivo acerca de su obra jurídica existente hasta la fecha, justamente iden-
tificado como tal por el Profesor Llano, es una monografía de José Hierro
Sánchez-Pescador publicada allá por 1965: El Derecho en Ortega2. Más allá de
2
J. HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, El Derecho en Ortega, Revista de Occidente, Ma-
drid, 1965.

Recensiones 377
este libro, y de algunos escritos menores sin vocación de exhaustividad, bri-

llaba por su ausencia una reconstrucción de las ideas jurídico-políticas de
Ortega. Muy especialmente, y este es el campo sobre el que trabaja Fernan-
do Llano, faltaba en nuestro elenco una reflexión en torno a la existencia (o
no) de una teoría orteguiana del Estado.
En segundo lugar, aunque su autor no lo plantee de manera explícita, uno
de los frutos de esta obra tiene que ver con el replanteamiento historiográfico
que se hace de la obra de Ortega. Es muy difícil penetrar en la enredadera her-
menéutica que rodea a las obras y las ideas de este gran pensador español, pe-
ro creo que, de forma más o menos visible, más o menos sobresaliente, de esta
maleza interpretativa parecen brotar algunos rasgos de su pensamiento que
se han instalado como lugares comunes en la historiografía filosófica. Uno de
estos elementos canónicos tiene que ver con la presunta postergación de las
cuestiones jurídicas dentro de su sistema. Aunque se ha escrito mucho sobre
sus ideas políticas –no en vano La rebelión de las masas y España invertebrada,
dos de sus obras más difundidas, tratan de lleno aspectos de la política de su
tiempo– siempre se ha hecho bajo el presupuesto de que el Derecho no des-
empeñaba ningún papel en ese tipo de preocupaciones. Esta idea de base, uni-
da a la creencia de que el nervio filosófico del raciovitalismo estaría en crasa
contradicción con el mundo pretendidamente acartonado de lo jurídico –idea
del todo injustificada–, ha terminado provocando una desatención notable ha-
cia las ideas orteguianas sobre el Derecho3. Por otra parte, incluso en los casos
en los que sí se ha intentado abordar estos temas, apenas se ha hecho coali-
gando la problemática jurídica con la teoría del Estado. En este sentido, esta
obra del Profesor Llano debería servir para reubicar el punto de mira en rela-
ción con la obra de Ortega, llamando la atención sobre el importantísimo pa-
pel que tuvo el Derecho en sus ideas, y sobre todo en la última etapa de su tra-
yectoria. No en vano, la obra póstuma El hombre y la gente anunciaba un índice
sobre temas de índole jurídica a desarrollar, que lamentablemente nunca pu-
dieron ver la luz; de hecho, la dificultad de rearmar ese hipotético contenido a
través de referencias y escritos secundarios es una de las razones que explican
la laguna bibliográfica antes mencionada, y que hacen muy meritorio este tra-
bajo del Profesor Llano.
3
En este sentido, vid. A. E. PÉREZ-LUÑO, Kelsen y Ortega. Positivismo jurídico y raciovi-
talismo desde la cultura jurídica actual, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima (Perú),
2009.

En tercer y último lugar, creo que la publicación de esta monografía so-

bre Ortega es especialmente oportuna. En primera instancia, porque su au-
tor ha venido trabajando en el pensamiento del filósofo español desde hace
ya muchos años –de lo que ha dejado constancia en varios escritos anterio-
res a la publicación de esta monografía– y además coincidiendo con la cele-
bración del 50 centenario de su muerte, celebrado en 2005. De ahí que en ese
mismo año, el Profesor Llano se ocupara de coordinar, junto con Alfonso
Castro Sáenz, la publicación de un volumen de contribuciones rememorati-
vas sobre los distintos aspectos del pensamiento orteguiano4. Solamente el
interés conmemorativo justificaría la obra que estamos reseñando, puesto
que los humanos somos, entre otras cosas, seres constitutivamente nemóticos:
desde la Oración fúnebre de Pericles narrada por Tucídides en su Historia de
la guerra del Peloponeso, hasta el auge que ha cobrado la memoria en la filoso-
fía posterior al Holocausto, el recuerdo forma parte estructural de nuestra
civilización, una tarea que se encuentra en el centro de nuestra agenda mo-
ral y política. Con todo, la obra de Fernando Llano es oportuna por razones
que van mucho más allá de esto.
Primero, porque afronta un tema de especial relieve para la filosofía po-
lítica contemporánea, a saber, la problemática del Estado. Si en otro tiempo
pudo afirmarse que el Estado era objeto principal y casi exclusivo de la polí-
tica5, hoy las cosas parecen tomar otros derroteros. Precisamente por ello es
importante volver a un clásico como Ortega, que dedicó sus esfuerzos a
pensar sobre el Estado en clave crítica, con una clara conciencia de la pre-
eminencia de lo social respecto a moldes abstractos impuestos por instan-
cias ajenas a la vida espontánea y radical. Y es que, como escribió una vez la
gran discípula de Ortega, María Zambrano, el pueblo sigue siendo “el acree-
dor universal”6. O bien, como dijo el propio Ortega en una cita que encabeza
el segundo capítulo de la obra de Llano, “el nombre sociedad es utópico y
designa sólo un deseo. El Estado, la Ley son aparatos ortopédicos puestos a
la Sociedad, siempre quebradiza” (p. 81). En segundo lugar, este estudio re-
sulta oportuno porque el enfoque de Ortega sobre el Estado se despliega so-
bre un aspecto de radical importancia para la política española contemporá-
nea, que ya fue relevante en su día y que hoy se ha vuelto a poner sobre el
4
A. CASTRO SÁENZ Y F. LLANO ALONSO (Eds.), pról. De Miguel Ortega Spottorno,
Meditaciones sobre Ortega y Gasset, Ed. Tébar, Madrid, 2005.
5
A. POSADA, Ciencia política, Manuales Soler, Barcelona-Buenos Aires, s. f., pp. 19 y ss.
6
M. ZAMBRANO, Persona y democracia, 2ª ed., Siruela, Madrid, 2004, p. 182.

Recensiones 379
tapete: la cuestión de la distribución territorial del poder, que ahora se está

planteando en términos de Estado autonómico, pero que ha adoptado dife-
rentes formas a lo largo de la historia. El trabajo del Profesor Llano, hacien-
do honor a una de las inquietudes más acuciantes del filósofo español, pres-
ta una notable atención a este problema y dedica un último capítulo a
reflexionar específicamente sobre ello.
La obra que reseñamos se estructura en tres partes y un apéndice, una
distribución que resulta analíticamente clara y, a la vez, historiográficamen-
te rigurosa: una mixtura rara de encontrar. En la primera se aborda el pro-
blema del Estado desde una perspectiva histórica, es decir, exponiendo las
ideas orteguianas respecto a la genealogía del primer Estado y siguiendo su
evolución a través de las fases de la civilización romana, como si de un labo-
ratorio historiográfico se tratara. No contento con la mera exposición teórica
de estos temas, Llano se atreve a reconstruir la relevancia que tuvo la con-
ceptualización histórica del Estado para Ortega en el marco del derrumbe
de la monarquía alfonsina, el advenimiento de la República y la crisis de le-
gitimidad que se fue sembrando a lo largo de aquellos convulsos compases
de la historia política española. En la segunda parte del libro se afronta la
cuestión del Estado desde el prisma socio-jurídico, es decir, situando la pro-
blemática de orden político en el horizonte sociológico que caracterizó al en-
foque orteguiano del Derecho y la moral, muy en particular el de su última
etapa. Y es que, como se va desgranando poco a poco en esta obra, el Dere-
cho y el Estado no eran para Ortega sino dos usos sociales especiales: hasta
el punto de que, anclado en una posición firmemente anti-estatista, el pensa-
dor madrileño concibió al Estado como “superlativo de lo social”. Una vez
analizado el Estado en su dimensión histórica y social –dos de los ejes fun-
damentales para comprender el raciovitalismo orteguiano– el Profesor Lla-
no nos invita a entrar en la última parte del libro, donde aborda la proble-
mática desde el prisma político. Y aquí, como él mismo nos dice, se trata “la
dimensión más dinámica y sutil del Estado que penetra por la entraña de la
vida social e histórica” (p. 23). El apéndice, que no es sino una prolongación
de este último bloque, se dedica a sistematizar algunas de las ideas de Orte-
ga sobre el modelo español de organización territorial y el problema del na-
cionalismo.
Con esta estructura entre manos, el Profesor Llano va analizando los di-
versos ingredientes que componen la teoría del Estado orteguiana, disemi-
nados en un sinfín de obras y artículos de circunstancia y, por consiguiente,

de difícil localización y de un más difícil ensamblaje. Con todo, lejos de caer

en la tentación de reconstruir el material de manera arbitraria, poniendo
más filias y fobias contemporáneas que auténtico rigor historiográfico, Fer-
nando Llano hace gala de una profunda honestidad intelectual: no pone ni
quita nada que no venga al hilo de la discusión, no se deja caer en digresio-
nes marginales, y no incurre en una loa acrítica del autor, pero tampoco es-
catima en elogios cuando son necesarios. En definitiva, pese a la dificultad
de localizar y agrupar el material disperso en un todo coherente, sin por ello
forzar el pensamiento real del autor, el resultado final es óptimo. Desde un
planteamiento ontológico en plena consonancia con el raciovitalismo defen-
dido por Ortega en los ámbitos metafísico y epistemológico, su teoría del Es-
tado arrancaría con una atención al fenómeno desde su raíz, en cuanto que
realidad histórica y social. Este estadio de la reflexión, que parece no encon-
trar aún graves tropiezos, se ve atravesado por la consideración política del
Estado, donde los perfiles inconclusos de su pensamiento jurídico-político
empiezan a cobrar relieve. Así pues, la tripartición propuesta por Fernando
Llano da buena cuenta de las ideas de Ortega sobre el Estado, verdadera-
mente importantes en su acervo intelectual, pero sin forzarlas a entrar en un
lecho de Procusto.
Este logro de claridad expositiva y rigor historiográfico a un mismo
tiempo, como se anunciaba antes, es algo difícil de conseguir y probable-
mente ha exigido un largo tiempo de maduración. De hecho, uno de los ele-
mentos a destacar tiene que ver con la sensación de desenvoltura que el lec-
tor encuentra cuando lee, no sólo por lo que atañe a la prosa, sino más aún
al contenido. En lugar de ser un estudio abarrotado de citas, ideas y refe-
rencias secundarias, tanto en el plano estructural como en el narrativo se
siente un hondo proceso de depuración, como si su autor hubiese dedicado
un largo espacio de tiempo a podar el texto de todo aquello que no fuese
imprescindible. O dicho de otro modo: se adivina con facilidad que el autor
ha guardado cosas en la rebotica, o bien por falta de un encaje suficiente-
mente adecuado en el planteamiento central de la obra, o bien por ser irre-
levantes a efectos de transmitir el mensaje principal. Y esto, bien lejos de
ser un reproche, es un mérito que pocos logran alcanzar. No por casuali-
dad, el gran literato Stefan Zweig consideraba que la fase auténticamente
ardua del proceso creativo, el momento donde de verdad se vislumbraba la
grandeza de la escritura, era aquél en el que el autor se sentaba frente al
texto enarbolando la tijera de podar, presto a depurarlo de toda adherencia

Recensiones 381
inútil7. En síntesis, creo que este texto de Fernando Llano merece ser valo-
rado muy positivamente, tanto por lo cuidadoso de la reconstrucción teóri-
ca, como por lo desenvuelto de la exposición.
Hechas estas consideraciones generales respecto a las virtudes historio-
gráficas y literarias del libro, así como respecto a su estructura y sus ideas
principales, me centraré en destacar tres aspectos que considero especial-
mente interesantes para los potenciales lectores, uno por cada bloque de la
monografía. En primer lugar, es muy recomendable –y ciertamente refres-
cante– acercarse a la discutida cuestión sobre la génesis del Estado desde
una aproximación como la de Ortega. Frente al apriorismo conceptual pro-
pio de las teorías contractualistas, y frente a explicaciones basadas en la es-
casez y en el cálculo de beneficio de los utilitaristas, el punto de vista orte-
guiano resulta original y, al menos en algunos extremos, mucho más
convincente desde la óptica antropológica. De hecho, su explicación “depor-
tiva” de los orígenes del Estado ha encontrado defensores en el marco de la
antropología desde el mismo siglo XIX. Así es como el propio Llano señala
la concomitancia de dicha teoría con los puntos de vista de Engels o de Mor-
gan respecto al origen del Estado, sin ser consciente de que, incluso hoy en
día, las explicaciones más modernas tienden a asemejarse más al modelo
propuesto por Ortega que a las teorías contractualistas o utilitaristas8. En es-
te sentido, quizá la lectura de esta obra no sólo esté justificada para el públi-
co iusfilosófico, sino también para historiadores, sociólogos o antropólogos
con sensibilidad por la pregunta sobre los orígenes del Estado como forma
de organización política.
En segundo lugar, creo que merece la pena destacar el planteamiento de
Ortega en relación con los usos. La concepción del Derecho como uso social
entronca con una poderosa veta de corrientes filosófico-jurídicas que, sobre
todo durante el primer tercio del siglo XX, pugnaron por realizar una crítica
en profundidad al formalismo jurídico. No obstante, se trata de una corrien-
te de pensamiento subterránea y recurrente a lo largo de la historia del De-
recho, que en toda época y lugar ha hecho valer sus credenciales: la idea de
que el Derecho, antes que norma abstracta, decisión gubernativa o principio
de índole formal, es vida práctica asentada en comportamientos, institucio-
7
S. ZWEIG, El mundo de ayer. Memorias de un europeo, trad. de J. Fontcuberta y A. Orzes-
zek, El Acantilado, Barcelona, 2002, pp. 404-406.
8
Vid. por ejemplo J. H. REICHHOLF, La invención de la agricultura. Por qué el hombre se
hizo sedentario, trad. de Sandra del Molino, Crítica, Barcelona, 2009.

nes y prácticas. Ahora bien, más allá de esta concomitancia entre la teoría
orteguiana del Derecho y los antiformalismos, lo interesante a nuestros efec-
tos es subrayar la inclusión del Estado en esta órbita. Y es que, más allá del
Derecho, también el Estado es concebido como uso social fuerte, como una
prolongación de la vida en sociedad. Resulta interesante, porque enlaza la
teoría jurídica y la teoría política sin solución de continuidad, un paso que,
lamentablemente, les cuesta dar a la mayoría de juristas y filósofos del Dere-
cho. Además, y en relación con su filosofía lato sensu, este paso era una for-
ma elegante de ligar los principios del raciovitalismo con la reflexión jurídi-
ca. Lo importante de todo ello, al igual que ya sucedía en sistemas como el
hegeliano, era mantener el equilibrio entre la sociedad, fuerza originaria de
lo político, y el Estado, un lecho de acogida potencialmente anquilosante.
Este entrelazamiento de perspectivas hace que el presente libro no sólo deba
tenerse en cuenta por la comunidad de filósofos del Derecho, sino también
por filósofos de la política o filósofos especializados en otras ramas del pen-
samiento. Además, como ya se dijo antes, también los sociólogos podrían
encontrar acicates interesantes para la reflexión.
En tercer y último lugar, merece la pena destacar algunas de las cuestio-
nes de historia política española que se desarrollan a lo largo de toda la
obra, pero que están especialmente presentes en el apéndice ya citado. Lejos
de plantear la historia de las ideas como un regreso hacia el pasado, el pro-
pio Ortega concibió la historia como un artilugio destinado a pensar sobre el
presente. En este sentido, tanto sus consideraciones sobre la Roma imperial,
como sus ideas acerca de la génesis primigenia del Estado, se vertieron en el
seno de las disputas políticas de su época. Imbuido por ese espíritu que ya
se encontraba en el pensador madrileño, el Profesor Llano se preocupa por
enmarcar su estudio en relación con la política española contemporánea.
Aun sin dar saltos hacia delante de manera injustificada, sí se siente el pálpi-
to de preocupaciones políticas que hoy siguen aquejando a España. Así, to-
da la última parte sobre el Estatuto de Cataluña, el problema de los naciona-
lismos o la prefiguración del mapa autonómico actual –según Llano, Ortega
previó y proyectó un modelo de organización territorial que se asemeja en
parte a nuestro esquema contemporáneo– puede ser leída en clave absoluta-
mente presente. Desde este punto de vista, por consiguiente, también los
politólogos, interesados en la política y público español en general, podrían
encontrar aspectos de interés en la obra del Profesor Llano.

Recensiones 383
En suma, y por concluir haciendo balance de lo dicho, estamos ante un

trabajo de hondo calado. No sólo se cubre una importante laguna bibliográ-
fica, sino que se logra haciendo gala de una rigor historiográfico y de una
brillantez expositiva difíciles de encontrar a un mismo tiempo. Todo ello ha-
ce que, como se ha querido ilustrar en los últimos párrafos de esta reseña, la
obra termine siendo apta para un nutrido sector de potenciales lectores: des-
de la comunidad de filósofos del Derecho hasta el público culto en general,
pasando por disciplinas como la sociología, la historia, la antropología o la
ciencia política. En definitiva, y por todas estas razones, creo que debemos
saludar a esta investigación como un importante acontecimiento editorial.
LUIS LLOREDO ALIX

e-mail: llloredo@inst.uc3m.es

Bernard E. HARCOURT, The Illusion of Free Markets, Punishment and the
Myth of Natural Order, Harvard University Press, 2011, 328 pp.
ANTONIO PELE
Palabra clave: mercados, sistema carcelario, esfera penal

Keywords: markets, prisons, penal domain
En The Illusion of Free Markets. Punishment and the Myth of Natural Order,
Bernard E. Harcourt realiza un tour de force intelectual cuestionando varios
fundamentos ideológicos de la sociedad norteamericana actual: ¿cómo he-
mos llegado a considerar que el Estado no debe intervenir en la esfera eco-
nómica, pero sí en la esfera penal? ¿ Qué relaciones históricas y conceptuales
existen entre ambos ámbitos ? o parafraseando al propio autor, cómo “la ilu-
sión de los libres mercados ha hecho posible la expansión de nuestro Le-
viatán penal”? (p. 208). La pregunta misma es desafiante, y ello por dos ra-
zones principales: primero, intenta explicar las relaciones que reúnen dos
ámbitos (lo económico y lo penal) que aparecían (hasta ahora) como desco-
nectados y opuestos. Segundo: cuestiona las propias categorías intelectuales
que nos permitían entender y descifrar dicha realidad. En este sentido, de-
muestra cómo la creencia engañosa en unos mercados supuestamente auto-
regulados donde el Estado no debe (ni puede) intervenir, ha hecho que se le-
gitimase también la intervención estatal en el ámbito penal. La obra de Har-
court debe verse primero como una crítica y un primer paso hacia una re-
conceptualización de nuestros modos de entender los mercados, el
intervencionismo estatal, y la esfera penal. Demuestra, por un lado, cómo el
neoliberalismo económico ha facilitado la expansión de este “Leviatán pe-
nal”. Por otro, revela cómo conceptos tales como “libertad”, “disciplina”,
“seguridad”, “libres mercados”, “eficiencia”, “orden natural” y “regula-
ción”, son categorías que no sólo no permiten aprehender una realidad com-
pleja y sutil sino que han sido utilizadas (de forma consciente e inconscien-

386 Antonio Pele
te) para impedir que se cuestionara en particular la redistribución de los

recursos en el seno de la sociedad norteamericana (p. 41).
El libro se divide en diez capítulos y se puede considerar que los cinco
primeros consisten en un estudio histórico del génesis del problema plan-
teado y los cinco últimos, en un análisis de la situación actual. En esta pri-
mera parte, Harcourt se interesa por la forma según la cual se regulaba la es-
fera económica en el siglo XVIII, haciendo un análisis minucioso de la
llamada police des grains del París de esta época. Realiza un estudio compara-
do entre, por un lado, los tratados escritos sobre el tema (tales como el Traité
de la police de Delamare, y el Dictionnaire ou traité de la police générale de Frém-
inville) y por otro, los archivos relacionados con la realidad de la regulación
económica en este siglo XVIII. Lo que nos enseña Harcourt es muy intere-
sante: primero, el término “police” se refería no sólo a su función tradicional
de mantenimiento del orden público, etc. sino también a la regulación mis-
ma del mercado. Más precisamente, se refería a la existencia de una innom-
brable cantidad de reglas sobre quién, cómo, dónde y cuándo se podía ven-
der y comprar aquellos productos agrícolas básicos en los mercados
parisinos. El objetivo era efectivamente el “bon marché”, para poder estable-
cer precios razonables y prevenir la escasez. La existencia de este cuerpo de
reglas ha sido interpretado luego como una intervención excesiva del Esta-
do en la esfera económica, calificado incluso de policía disciplinaria por parte
de Michel Foucault (p. 46). Harcourt se ataca a esta primera ilusión: por un
lado, dicha intervención no consistía en controlar de forma excesiva esta es-
fera, sino en garantizar primero la libertad y la seguridad de los comprado-
res y de los agricultores en contra de las distorsiones del mercado produci-
das por los comerciantes. Con otras palabras, no existía en realidad tal
oposición entre “disciplina” y “libertad”. Segundo, y gracias al análisis ex-
haustivo de varios documentos sobre la actividad de la police (Harcourt rea-
lizó una estancia Fulbright en París donde pudo consultar las Archives Natio-
nales), la realidad era muy distinta. La police des grains, representaba una
parte muy secundaria de la actividad policial parisina. Esas reglas existían
pero no estaban realmente implementadas. Por tanto, existían mucho más li-
bertades en este ámbito de lo que la litteratura académica y predominante
nos sugiere.
La otra ilusión a la cual se ataca Harcourt consiste en la idea de “orden
natural” que ha venido definir la esfera económica. Los fisiócratas del siglo
XVIII con, en particular Quesnay y Le Mercier, introdujeron esta idea para

Recensiones 387
poder describir una esfera económica totalmente autónoma, auto-regulada

y donde el Estado no tenía que intervenir. En esta esfera, prevalece el “dere-
cho natural” y los individuos en su intercambios actúan (supuestamente) li-
bremente, lo que permite garantizar el bienestar general. Harcourt muestra
cómo esta idea de orden natural en la esfera económica ha evolucionado y
recibió varios matices por parte, por ejemplo, de Adam Smith, Jeremy Ben-
tham y luego la Chicago School. Hoy día, esta idea sigue existiendo detrás de
expresiones como “el equilibrio y la eficiencia de los mercados” y otros mo-
delos económicos y matemáticos. En cualquier caso, el objetivo consiste y
consistía en expulsar el Estado de la esfera económica: la supuesta naturali-
dad de este orden, hace que la intervención estatal aparezca como ilegítima.
Ahora bien, Harcourt muestra perfectamente cómo la construcción de este
orden económico se ha hecho en paralelo con la defensa del llamado “des-
potismo legal” del siglo XVIII. Los fisiócratas defendían la intervención del
Estado cuando ciertos individuos no cumplían con las reglas naturales del
orden económico. Es decir: el Estado debía consolidar y concentrar su legiti-
midad en su función represiva para castigar, según el lenguaje de la época,
al “homme pervers” (p. 38).
Frente a esta postura, Harcourt utiliza, por ejemplo, las ideas de Cesare
Beccaria y en particular un escrito poco conocido del pensador italiano: “Ten-
tativo analitico su i contraband” de 1764. La divulgación de sus ideas repre-
sentan otro mérito de The Illusion ... Las ideas de Beccaria son revolucionarias.
Los fisiócratas introdujeron la idea de orden natural en la esfera económica,
Beccaria hace lo contrario e introduce la lógica de la economía pública en la
esfera penal. Por tanto, las penas deben ser calculadas racionalmente y en pro-
porción con los delitos. Deben ser previsibles y aplicarse de la misma forma,
sin tener en cuenta las diferencias de clase. El orden económico no es natural
sino construido por la intervención del Estado que debe gestionar la redistri-
bución de los recursos. Harcourt defiende cómo muchas de las ideas de Bec-
caria reaparecieron en el artículo fundamental de Garry Becker, “Crime and
Punishment: An Economic Approach” de 1968. Tanto Beccaria como Becker
defienden esta aproximación económica del derecho penal y ello desde una
óptica progresista e igualitarista. En la medida en que somos todos delincuen-
tes y criminales potenciales, el razonamiento económico aparece como la he-
rramienta más legítima y neutra para tratar a los individuos.
Cuando Harcourt analiza la situación actual norteamericana, realiza un
estudio exhaustivo de la esfera económica y en particular del Chicago Board of

388 Antonio Pele
Trade, que originalmente comercializaba productos agrícolas. Fundado en

1848, es el mercado de opciones más antiguo del mundo. Harcourt acaba con
otra ilusión: para ser “libre”, este mercado está organizado por una multitud
de reglas y depende de la intervención constante de las autoridades públicas.
Es esta paradoja la que quiere deconstruir Harcourt: si la realidad muestra
que los mercados son el objeto de una intervención constante por parte del Es-
tado y de otras agencias públicas, ¿ por qué se sigue considerando, en el ima-
ginario colectivo, que se auto-regulen de forma totalmente autónoma? ¿ Por
qué se considera que el Estado es incompetente e incapaz de intervenir en la
esfera económica mientras que la realidad muestra una intervención constan-
te? Como elementos de respuesta, Harcourt nos ofrece dos pistas principales.
Por un lado, la influencia del discurso neo-liberal, y en particular desde la Chi-
cago School. Con elegancia, Harcourt muestra cómo ciertas ideas de sus cole-
gas actuales (y pasados), tales como Richard Posner, Richard Epstein, Friedri-
ch Hayek, Ronald Coase, etc. acentuaron esta dicotomía entre una esfera
económica supuestamente guida por las únicas leyes de la auto-regulación y
por otra, la esfera penal, con un Estado que encarcela a más de 1 % de su po-
blación, es decir, más de 2 millones de personas. Los números son escalofrian-
tes si miramos los detalles: más de 10 % de los varones africano-americanos,
entre 20 y 34 años, están en la cárcel (p. 198). La otra pista la proporciona el
ámbito político con el desarrollo del “law-and-order movement” a partir de los
años 60. Según Harcourt, se trataría de una respuesta para limitar los avances
del movimiento de los derechos civiles y políticos. Peor aún: el “welfare state”
se ha desmantelado, a partir de la idea –compartida por republicanos y demó-
cratas– según la cual las ayudas sociales fomentan a medio plazo la propia de-
lincuencia. El Estado no debe intervenir ni en lo económico, ni en lo social y
debe concentrar su actuación solamente en su función represiva. La conclu-
sión de Harcourt es tajante: estos planteamientos refuerzan solamente las des-
igualdades sociales, escondiéndolas detrás de una supuesta normalidad y na-
turalidad del orden en general, y de la redistribución de los recursos en
particular. Más aún: permite anticipar y neutralizar cualquier intento de críti-
ca intelectual y cognitiva de esta situación. Frente a esta situación, The Illusion
of Free Markets de Bernard E. Harcourt abre ciertas grietas cognitivas e inaugu-
ra un posible despertar intelectual.
ANTONIO PELE
e-mail: antonio.pele@uc3m.es

PARTICIPANTES EN ESTE NÚMERO
FRANCISCO JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG

Es Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid, en don-
de dirige el Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas. Autor de diversas mono-
grafías y artículos, entre los que se pueden destacar: Orígenes doctrinales de la libertad de expre-
sión, (1994); El Positivismo Jurídico Neoinstitucionalista (Una aproximación), (1996); Poder,
Ordenamiento Jurídico, derechos, (1997); (ed.) Problemas de la eutanasia (1999); De los derechos y el
Estado de Derecho. Aportaciones a una teoría jurídica de los derechos, (2007); La conexión conceptual
entre el Estado de Derecho y los derechos fundamentales. Modelos y evolución (2007); (en col. con. G.
Peces-Barba. E. Fernández y R de Asís), Educación para la ciudadanía y derechos humanos, (2007).
ALESSANDRA FACCHI
Professore ordinario de Filosofia del Derecho y Teoría de los Derechos Fundamentales
en la Facultad de Ciencia Política de la Università degli Studi di Milano. Ha realizado estu-
dios en el Instituto Internacional de Sociología del derecho de Oñati y en el Centre de Philo-
sophie et Theorie du Droit, Université de Paris X. En los ultimos años, se ha ocupado princi-
palmente de la historia de los derechos fundamentales y los derechos de las mujeres. Sobre
estos tema ha publicado el volumen I diritti nell’Europa multiculturale, (2001); Breve storia dei
diritti umani, (2007) y Diritti delle donne tra particolarismo e universalismo, (2004) y con A. Besus-
si, S.M. Okin et al., Diritti delle donne e multiculturalismo, (2007).

Ricercatrice de Filosofía Moral en el Departamento de Filosofia de la Università di Bo-
logna. Enseña Bioética en la Facultad de Filosofia de la Università di Bologna e Historia de las
doctrinas políticas en la Facultad de Derecho de la Università di Catanzaro. Autora de las
monografías Ragione e tradizione. Il pensiero giuridico ed etico-politico di Wilhelm von Humboldt,
(2000), Il diritto come ragionamento morale. Saggio sul giusnaturalismo contemporaneo e alcune sue
applicazioni bioetiche, (2007), La comunità dei diritti. La filosofia pratica di Wilhelm von Humboldt e
le sue ambiguità, (2008). Ha publicado sobre bioética (eutanasia, clonación humana, discrimi-
nación de proceración) sobre Filosofía del Derecho contemporánea (derecho y moral, dere-
cho y violencia, democracia) y sobre historia del pensamiento político (Locke, Rousseau,
Kant).
ROBERTO GARGARELLA
Abogado y sociólogo (UBA, Buenos Aires). Doctor en Derecho (UBA), LlM y Jurispru-
dence Doctor (Univ. Chicago). Ha sido investigador en las Universidades de Oxford, Har-
vard, NYU y Columbia. Ha publicado recientemente The Legal Foundations of Inequality (2010),
y De la Injusticia Penal a la Justicia Social (2008).
BENJAMÍN RIVAYA
Profesor Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad de Oviedo. Es autor de cerca
de cien obras, entre libros y artículos, de las siguientes líneas de investigación: historia del
pensamiento jurídico español, antropología jurídica, Derecho y Política, y Derecho y Cine. De
estos trabajos cabe destacar: Filosofía del Derecho y primer franquismo (1937-1945), (1998); junto
con Pablo de Cima, Derecho y Cine en 100 películas. Una guía básica; El materialismo jurídico. La
presunta teoría del Derecho de Marvin Harris (2007); Una historia de la filosofía del Derecho española
del siglo XX,(2010).

Es Doctor en Filosofía Analítica y Teoría General del Derecho por la Universidad de
Milán. Actualmente es Profesore Associatto de Filosofía del Derecho y de Teoría General del
Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Insubria (Como, Italia), donde ha
sido también Profesor de Bioética. Entre sus publicaciones más importantes Il labirinto della
giustizia. Giudice, discrezionalità, responsabilità, (2000); Discrecionalidad judicial y responsabilidad,
2001 (reimpr. 2002); El aborto entre la moral y el derecho, (2001); Costituzione e democrazia. Tensio-
ni, limiti, vincoli, (2005), Teoria e pratica delle fonti del diritto (en coautoría con G. D’Elia), 2008
(reimpr. 2009).
FRANCESCO BIONDO
Doctor en Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Funcionario Investigador
en Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo y profesor
contratado en Teoría y metodología del Derecho, Sociología del Derecho, Teoría general del
Derecho en la Universidad de Enna durante los últimos 8 años. Es autor de las monografías
Tra diritto e morale. Saggio sulla disobbedienza civile (2008) y Benessere, Giustizia e Diritti Umani
nel pensiero di Amartya Sen (2003). Entre sus artículos destacan: “Due problemi della teoria de-
lla repubblica deliberativa”, Ragion Pratica, 29 (2009); “Cittadinanza europea e post-democra-
zia”, en Rassegna di diritto pubblico europeo, a. VII, n.1, (2008); “Ética de las Capacidades e In-
terpretación de los Principios de Justicia” Quaderns de Filosofia i Ciència, 38 (2008); “Is Martha
Nussbaum really political liberal?”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, 94, (2008);
“Poverty as failed exercise of rights? Some theoretical problems”, en J. Ferrer Beltrán, S. Poz-
zolo (eds.), Law, Politics and Morality: European Perspectives III, (2007); Two Types of Liberal
Perfectionism”, Ratio Juris, 18, 4(2005); -“La disobbedienza civile tra testimonianza ed effica-
cia”, Ragion Pratica, 24 (2005).

Profesor Ayudante Doctor de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla. Hasta
ahora ha dedicado su tarea investigadora principalmente al análisis iusfilosófico de concep-
tos nodales de los Estados de Derecho, así como a la Filosofía contemporánea. Es autor de la
monografía Filosofía del derecho de Ernesto Garzón Valdés, en la que se abordan tanto cuestiones
técnico-jurídicas de Teoría del derecho como problemas de legitimidad institucional desde el
punto de visto estructural y funcional. En el ámbito docente, ha impartido las asignaturas Fi-
losofía del Derecho, Teoría del Derecho, Sociología Jurídica, Teoría de la Justicia y Oratoria y
argumentación jurídicas.
JOSÉ CENTENERA SÁNCHEZ-SECO
Licenciado en Derecho y Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá. Profesor
Ayudante Doctor de Filosofía del Derecho en la Universidad de Alcalá. Realizó su investiga-
ción doctoral sobre el tiranicidio en los escritos de Juan de Mariana, y tiene varias publicacio-
nes sobre la cuestión. Actualmente estudia cuestiones de género y lenguaje normativo, ha-
biendo publicado sobre ello en el Anuario de la Facultad de Derecho, los Cuadernos Electrónicos
de Filosofía del Derecho, Universitas: revista de filosofía, derecho y política y Derechos y Libertades.
Recientemente ha publicado Nombradas. También en el ámbito jurídico.

Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Jaén, autor de las si-
guientes monografías La Regulación constitucional del referéndum (1994), La Regulación del Dere-
cho de Asilo y Refugio en España (1997), Régimen Jurídico de los Espacios Naturales (1998). Es autor
de numerosos trabajos sobre inmigración y extranjería, participación política, medio ambien-
te y sobre el derecho a la educación.

Becario investigador en formación pre-doctoral, adscrito al área de Filosofía del Derecho
del Departamento de Derecho Público de la Universidad Rovira i Virgili. Licenciado en Filo-
sofía y en Derecho, ambas por la Universidad Autónoma de Barcelona. Ha realizado el más-
ter en Migraciones y mediación social por la Universidad Rovira i Virgili. Su tesis doctoral
versa sobre la cuestión del racismo, a partir de la contraposición entre Estado de Derecho y
tecnocracia. Ha publicado trabajos en la revista Cuadernos electrónicos de Filosofía del Derecho,
así como en el Anuario de Filosofía del Derecho.
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nos”, Anuario de derechos humanos, núm 1, 1981, pp. 2-28; F. LAPORTA, L. HIERRO y V. ZAPATERO, “Algunas obser-
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Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 15, 1975, pp. 93-120.
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DERECHOS Y

Número 25, Época II, junio 2011

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS

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Cualquier acto de explotación (reproducción, distribución, comunicación pública, puesta a disposi-

Derechos y Libertades es la revista semestral que publica el Instituto de

Nota del Director ................................................................................................. 11

El uso de argumentos religiosos en el espacio público:

Fernando H. Llano Alonso, El Estado en Ortega y Gasset............................... 375

Participantes en este número .......................................................................... 389

Este número 25 de Derechos y Libertades es una buena muestra, en su

peren los condicionantes heredados de la interpretación ilustrada de los de-

“El uso de argumentos religiosos en el espacio público: un debate norteamericano en

Gregorio Peces-Barba Martínez

CONSTITUTIONAL STATE AND NORMATIVE PRODUCTION

FCO. JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG*

Fecha de recepción: 15-3-2011

Resumen: El constitucionalismo, y su modelo de sistema jurídico, invita a revisar deter-

∗ Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Departamento de Derecho Inter-

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES

La intención de esta reflexión es identificar algunos rasgos o caracteres que

2. UNA REFLEXIÓN SOBRE EL CONTEXTO Y LAS INTERPRETACIO-

Hoy asistimos a un panorama, el constituido por la teoría del Derecho o, si

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sentido al “desbordamiento de las fuentes del Derecho”2. Pero lo que me intere-

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES

DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937

decisiones judiciales deben reconducirse siempre a la ley, se reivindica una

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novedoso, sino frente a un modelo similar al Estado de Derecho10 o, como

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cación permite diferenciar lo que es Derecho respecto a lo que no es Derecho

3. LA PERSPECTIVA DE LOS LÍMITES DEL DERECHO

Me propongo a continuación reflexionar sobre algunas dimensiones de

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ción normativa. Desde este punto de vista, el constitucionalismo se nos pre-

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Derecho –validez– como a las dimensiones interpretativas y aplicativas vin-

4. PRODUCCIÓN NORMATIVA: AUTORIDAD Y JUSTIFICACIÓN

Los sistemas jurídicos presentan dos dimensiones relevantes: la autori-

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contenidos de esas decisiones. En realidad, estamos aludiendo con otros tér-

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duciría un desplazamiento de la capacidad política de elaborar las leyes, que

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grado de incertidumbre que se derivaría de la inclusión de principios o valo-

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Pues bien, si traigo a colación los ejemplos de Kelsen y de Hart es porque

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o sobre el lugar de la razón en el Derecho38 y el razonamiento de los juris-

5. CONCLUSIÓN: PRODUCCIÓN NORMATIVA Y DERECHO

Sin embargo, creo que podríamos plantearnos la posibilidad de poner en

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ta a la hora de construir una teoría de la producción normativa. Esas cues-

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Otra cuestión, directamente relacionada con la anterior, es la necesaria

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hablar de un Derecho borroso, con las consecuencias que para la seguridad

FCO. JAVIER ANSUÁTEGUI ROIG