Delito, pena, tiempo: una proporción imposible

Por Ana Messuti

"El derecho es medida, en cuatro sentidos al menos, que van de la norma al

tiempo. En derecho se toman "medidas": decisiones, reglas de conducta; se habla
de medidas de orden público, de medidas de seguridad, de medidas
precautorias… En un segundo sentido, más fundamental, el derecho es
instrumento de medida, como lo es la regla que mide y la balanza que pondera los
intereses en conflicto. Del derecho se espera que evalúe la justa proporción de las
relaciones, la importancia de las prestaciones y de los perjuicios, la igualdad de los
derechos y de los deberes, como ya lo señalaba Aristóteles. Expresión del justo
medio, el derecho actúa como medida en su tercer sentido, que es el del equilibrio,
la moderación, la prudencia (jurisprudentia). Expresión del límite, dice la "justa
proporción" de las cosas; y haciendo esto se opone a la desmesura de la ubris …
Por último, el derecho es medida en un cuarto sentido, que enuncia la idea de
"temperamento": en su trabajo de ajuste permanente, la medida jurídica es ritmo –
el ritmo que conviene, la armonía de las duraciones diversificadas, la elección del
momento oportuno, el tiempo acordado a la marcha de lo social. Demasiado lenta,
esta medida provoca frustraciones y nutre las violencias del mañana; demasiado
rápida, genera inseguridad y desalienta la acción. Tal es la medida del derecho:
norma, proporción, límite y ritmo."[1]

Esta larga cita establece magistralmente la vinculación del derecho con el tiempo
a través del carácter esencial del derecho: su ser medida. Pero el tiempo también
en uno de sus sentidos es medida. La palabra tempus se refiere más a la división
del tiempo que al tiempo mismo. El plural tempora se utilizaba con más frecuencia
que el singular, lo que sugiere una división de los diversos tiempos.-

Temperantia, temperatio, temperare. Temperare significaba cortar, en el sentido

en que se “corta” el vino o se baña el metal; se trata de dividir pero también de
unir, de separar y de mezclar a la vez. La temperantia es también la medida de
moderación. La temperatio es justa distribución, la proporción adecuada. La acción
de temperare significa también gobernar y regular.-

Se vuelve así al sentido normativo de regular asociado con la proporción de una

justa división temporal. Las diosas griegas hijas de Zeus y de Temis, las Horas
(Horai) eran tres diosas que personificaban las estaciones, pero simbolizaban
también las virtudes cívicas. Para las estaciones se llamaban: Thallô, Auxô,
Carpô, tres nombres que evocan las ideas de brotar, crecer y fortificar. Para la
vida política se llamaban: Eunomia, Diké y Eirénè. Es decir: disciplina, justicia y
paz. El orden regular de las estaciones se asocia a la concordia en la ciudad. El
tiempo es Templanza.-

La Templanza (Temperantia), sentada al lado de la Justicia en la Alegoría del

Buen y del Mal Gobierno, en el Palacio Público de Siena, representa lo que se
requiere para un Buen Gobierno: Templanza y Justicia.-

Templanza: sabiduría del tiempo; Justicia: sabiduría del derecho. Esta sabiduría
del tiempo y esta sabiduría del derecho tendrían que confluir en una sola: la de la
“justa medida”.-

La relación establecida entre delito y pena siempre se ha planteado como un

aspecto legitimante del derecho a castigar. La evolución histórica de esa relación
podría permitir una visión de la evolución histórica del derecho penal mismo y,
paralelamente, del derecho político. Esto se explica porque el derecho penal surge
más como freno a la reacción al delito que como freno al delito mismo.-

La obra de Beccaria fue un acontecimiento en el pensamiento penal de la época

porque significó volver al principio de proporcionalidad, abandonado en los
regímenes absolutos, en los que la aplicación de la pena era una manifestación
del poder del soberano. No era el delito el antecedente para medir la pena
consiguiente, sino la víctima. Y en la medida en que el soberano se considerase
víctima, el castigo debía corresponder a la magnitud, no de la ofensa, sino del
soberano mismo. El soberano se “medía” frente al delincuente.-

Todas las voces que se dejan oír en la Ilustración como reacción frente a la
desmesura de los castigos y la arbitrariedad de los jueces insisten en una
correspondencia que idealiza la correspondencia estricta que caracterizaba a las
composiciones de los antiguos ordenamientos jurídicos. Ello se refleja en las
palabras de Montesquieu, cuando afirma que triunfa la libertad cuando las leyes
penales derivan cada pena de “la naturaleza particular del crimen. Toda
arbitrariedad cesa; la pena no desciende del capricho del legislador, sino de la
naturaleza de la cosa; y no es el hombre que hace violencia al hombre”.[2] Notable
es el interés, no tanto en limitar el capricho del juez, sino del legislador mismo.
Parecería la expresión del deseo de exención de la responsabilidad en cuanto a la
fijación de la pena.-

Algo similar a esta derivación casi automática de la pena, derivación permitida por
la correspondencia casi natural con el delito, describe como ideal Beccaria cuando
dice: “Si la geometría fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de
las acciones humanas, debería haber una escala correspondiente de penas en
que se graduasen de la mayor hasta la menos dura …”.[3]

La metáfora de la escala o la referencia a la geometría revelan esa aspiración a la

exactitud, si bien reconociendo en varios párrafos la irracionalidad de esa
aspiración, por ejemplo: “Es imposible prevenir todos los desórdenes en el
combate universal de las pasiones humanas”; “Es necesario en la aritmética
política sustituir el cálculo de la probabilidad a la exactitud matemática”;[4] “No es
posible reducir la turbulenta actividad de los hombres a un orden geométrico sin
irregularidad y confusión. Al modo que las leyes simplísimas y constantes de la
naturaleza no pueden impedir que los planetas se turben en sus movimientos, así
en las infinitas y opuestísimas atracciones del placer y del dolor no pueden
impedirse por las leyes humanas las turbaciones y el desorden.” [5]

No obstante este reconocimiento, como señala Ricoeur, desde la Ilustración, la

tarea de la experiencia jurídica en la esfera penal consiste en afinar
constantemente el razonamiento de proporcionalidad. “Medir la pena,
proporcionarla a la falta, equilibrar con creciente aproximación la equivalencia
entre las dos escalas de la culpa y la pena, todo ello es, sin duda, la obra del
entendimiento. El entendimiento mide y lo hace mediante un razonamiento de
proporcionalidad de este género: la pena A es a la pena B lo que el crimen A' es al
crimen B' ". [6]

La búsqueda de proporcionalidad refleja la aspiración a racionalizar el

pensamiento penal, tan cercano a las pasiones. Sin embargo, esta racionalización
lo lleva por senderos de una abstracción tal que lo va alejando cada vez más de la
realidad concreta y acercando a una dimensión propia del pensamiento mítico.[7]

En ese sentido Ricoeur: “La mitología jurídica tiene esta ventaja frente cualquier
otra: ser una mitológica. Como la racionalidad del derecho se une en el mito a las
fuentes del terror, en ese punto en el que lo Sagrado constituye la amenaza
absoluta, la conjunción de la Razón y del Peligro convierte a esta mito-lógica en la
más captadora, la más falaz de las mitologías, más difícil, en consecuencia, de
destruir, pero sobre todo la que resiste con más energía a la reinterpretación.”[8]

Es necesario vencer esta resistencia.-

La presentación del sistema penal como un sistema racional se apoya

esencialmente en la proporcionalidad entre delito y pena. Proporcionalidad se
convierte en sinónimo de racionalidad. Y racionalidad es principalmente cálculo.
La ventaja inherente a todo cálculo es la posibilidad de verificar su corrección.-

En ese sentido es notable la crítica que ha desarrollado Bovio, tanto tiempo atrás,
a la proporcionalidad penal. Una vez reconocida la importancia del concepto, este
autor dice que no entiende por proporción un "incierto sonido de voces, o de
campanas, o de mareas, sino directamente lo que el vocablo dice y la idea implica
… Para nosotros, Babilonia es Babilonia y no Roma; la proporción es proporción,
sin más ni menos, no distorsionemos el vocablo, no evaporemos la idea".[9] Y da
tanta importancia a la claridad del análisis del término porque si la proporción no
existe en la razón penal, si no puede encontrarse en ella, entonces tampoco podrá
decirse que existe la justicia penal.-

Bovio se preguntaba, ¿cuáles son los términos de los que resulta la entidad o
justicia penal? Tres: el delito, la pena, la proporción. "El delito, que es la negación
del derecho; la pena, que es la retorsión del derecho contra el delito, y la
proporción, que es la intimidad o la esencia de la justicia. Lo que implica, no que
para castigar haya delito, tampoco que el delito sea castigado, sino que sea
castigado justamente, es decir, proporcionalmente. Si se elimina la proporción, no
hay más límite, ni medida a la ampliación de la pena, que se convierte en
ferocidad, tormento, debilidad, todo aquello que está en el arbitrio."[10]

Fiel a su propósito de evitar vagas analogías, Bovio se centra en la definición

matemática de proporción, dado que se trata de un concepto que pertenece a esa
materia. "La proporción matemática, en cuanto igualdad de razones, debe
constituir necesariamente una ecuación cuyos términos se pueden alternar e
invertir." De ello deduce que: 1) Cada proporción es una mediación, porque se
establece mediante la ecuación de dos razones; 2) La alternancia e inversión de
los términos implica su homogeneidad; 3) Una proporción inmediata es una
contradicción en sus términos, es decir, una ecuación sin razones; 4) No hay
proporción entre términos heterogéneos.-

Aplica este razonamiento al derecho penal y concluye que: 1) La proporción penal

requiere que se establezca una primera relación entre el primer delito y la primera
pena, por lo que resulta una proporción inmediata, es decir, una contradicción en
sus términos; 2) La proporción penal, dado que se establece entre delito y pena
que son términos heterogéneos, es intrínsecamente absurda.-

Explica la primera conclusión diciendo que se debe establecer la proporción entre

el primer delito y la primera pena (de la escala) porque si entre ellos la relación
fuese arbitraria o desproporcionada, desproporcionada y arbitraria sería toda la
progresión siguiente, es decir, toda la escala. Pero no es posible establecer
proporción entre dos términos nada más. La relación de proporcionalidad es una
relación entre cuatro términos.-

En otras palabras, la escala de delitos y penas basada en la relación de

proporcionalidad parte de una relación que se establece convencionalmente y
entre elementos que por ser heterogéneos no pueden integrar una relación de
proporcionalidad.-

Me interesa señalar aquí que el problema se plantea en la consideración misma

de esa proporcionalidad. Es una búsqueda de proporcionalidad basada en una
desproporcionalidad: en la atención que se ha prestado a cada uno de esos
elementos, delito y pena, reside la desproporcionalidad más flagrante del sistema
penal y de los pensamientos que intentan justificarlo racionalmente.-

En efecto, en la racionalización de la medición de la pena se ha dejado bastante

olvidado uno de los términos de la relación, el término constante en las diversas
opciones: la pena. “Se ha dado una desproporción entre la profundidad de la
dogmática de la culpabilidad (en su relación con el delito) y la superficialidad de
los estudios sobre la penalidad y su determinación. Es decir, el penalista se ha
preocupado por dilucidar cuándo el autor de un hecho ha de ser castigado, pero
no “cómo” debe ser castigado.”[11]
Christie pone de relieve la sobrecogedora importancia que se ha asignado y se
asigna en la dogmática y el sistema penal al acto delictivo. "La violación del
derecho, esta acción concreta, reviste tal importancia que pone en movimiento a
toda la maquinaria estatal y decide en, prácticamente, cada uno de los detalles
todo lo que tendrá lugar posteriormente. El delito -el pecado- se convierte en el
factor decisivo, no los deseos de la víctima, no las características individuales del
culpable, tampoco las circunstancias particulares de la sociedad local. Excluyendo
todos estos factores, el mensaje oculto del neo-clasicismo se convierte en una
negación de la legitimidad de la entera serie de alternativas que deberían tomarse
en consideración".[12]

Además, se ha creado una conexión automática entre delito y castigo: una vez
clasificado el delito, la medida del sufrimiento que ha de infligirse también ha sido
decidida en gran parte. Y al que inflige ese sufrimiento no se le atribuye ninguna
responsabilidad por hacerlo. Se considera que el único responsable es el autor del
delito, quien ha iniciado toda la cadena de eventos. El sufrimiento consiguiente ha
sido creado por él, no por quienes manejan los instrumentos destinados a
causarlo.[13] "Y he aquí el problema de la proporción (o justicia) penal por un
nuevo aspecto. Porque delincuentes a quienes se deseaba someter a igual o
aproximado padecimiento (por haber delinquido igual o aproximadamente, al
parecer), padecen en realidad desigualmente … Y así, por consiguiente,
tendremos que varios sujetos, todos los cuales hayan perpetrado igual delito (igual
daño exterior), cuya imputabilidad y responsabilidad penal … sean asimismo
iguales, y cuyo merecimiento de pena, desde ese punto de vista, sea igual,
también, no podrán ser penados de la misma manera, ya en la especie, ya en la
cantidad y duración de la pena … porque si tal se hiciera, unos resultarían más
penados que otros, por padecer los primeros más que los segundos, y la anhelada
y soñada igualdad (equiparación, equidad) resultaría forzosamente una
desigualdad ( una desproporción y, en por lo tanto, una iniquidad).”[14]

Demetrio Crespo recuerda que con los términos “sensibilidad a la pena”

(“Strafempfindlichkeit”) y “susceptibilidad a la pena” (“Strafempfänglichkeit”) se
viene aludiendo desde hace tiempo en los escritos de la doctrina alemana sobre
individualización judicial de la pena (I.J.P) a otro aspecto que se toma en
consideración bajo puntos de vista preventivos especiales, en relación con la
personalidad del delincuente, que al igual que las circunstancias de tipo familiar,
profesional o económico, no guarda conexión ni con la gravedad del injusto, ni con
la culpabilidad, y que constituye un factor real de la I.J.P. especialmente
importante.[15]
El concepto de sensibilidad a la pena ha cumplido una función atenuante de la
pena, al tomarse en consideración supuestos relativos a la edad avanzada o
enfermedades graves, como el SIDA. No obstante, los autores que la mencionan
suelen advertir, como hace Demetrio Crespo, contra “los peligros que comporta
una consideración ‘elitista’ de este elemento (así como las circunstancias
profesionales), que lleve a privilegiar a personas cultivadas, o que ocupan puestos
importantes en la sociedad frente al resto.”[16]

Sin embargo, no por el riesgo de cometer injusticias en un sentido se debe asumir

el riesgo de cometerlas en otro sentido, o en todos los sentidos. Es evidente que
aún pesa el recuerdo de una tradición jurídica apoyada en las diferencias sociales,
que consagraba legalmente esas diferencias. Pero esas diferencias siguen
existiendo de hecho, aunque se haya consagrado legalmente su desaparición en
el principio de igualdad ante la ley, y el ignorar su existencia no las hace
desaparecer más que del texto de la ley, y en la vida real las agrava aún más. El
hecho de que en determinada época se tuviesen en cuenta para privilegiar a una
clase social no significa necesariamente que ahora se deberían tener en cuenta
con el mismo propósito y no con el de tener presentes las distintas posibilidades
de interferencia de la pena en la vida individual, que incluso pueden resultar
mucho más penosas cuanto peores sean las condiciones sociales y económicas
de quienes la sufren, y no a la inversa.-

Pero no es de este aspecto del que me estoy ocupando ahora, aspecto que
entrañaría detenerse en la individualización de la pena, judicial o administrativa.
Admito que tal individualización llevada a sus extremos puede hacer imposible la
conminación legislativa de la sanción penal con la consiguiente incertidumbre y
otros efectos negativos que privarían de sentido al derecho mismo.-

Mi propósito es poner de relieve la ausencia de reflexión en la cuantificación legal

misma de la pena. No es una omisión inocua. Desde el momento en que la
primera relación de la escala se establece en forma arbitraria o convencional, es
decir, desde el momento en que serán valoraciones sociales contingentes las que
determinarán la gravedad del delito en función de la cual se fijará la duración de la
pena, toda la escala puede variar en función de esas valoraciones sociales,
expuestas siempre a diversos factores. En cambio, son pocos los factores que se
tienen en cuenta para sopesar el otro extremo de la balanza.-

Es sorprendente que con la pretensión de racionalizar la relación delito y pena,

imaginando una proporcionalidad entre ambos, se haya dejado tan abandonado el
segundo elemento de la supuesta proporción. Basta pensar en el pormenorizado
análisis del que siempre ha sido objeto el primer elemento, es decir, el delito, tanto
desde perspectivas subjetivas como objetivas. Cuando se trata de la pena, en
cambio, parecería que todo se cifrara en un número. Pero cabe preguntarse ¿qué
numera ese número?

El tiempo numerado de la pena, desde el momento en que se ha convertido la

privación de la libertad por determinado tiempo en la pena por excelencia, no ha
sido objeto de ningún análisis que fuese más allá de su calidad de tal, es decir, de
tiempo numerado. Pero habría que preguntarse, ¿por qué puede permitirse el
pensamiento penal hacer uso de ese tiempo, en algo tan profundamente
impregnado de connotaciones éticas, sociales, existenciales, como la pena, sin
tener en cuenta todo el pensamiento que al tiempo ha consagrado la humanidad
desde que comienza el pensamiento filosófico mismo? ¿Cómo puede permitirse la
búsqueda de proporcionalidad partiendo de una desproporción notable en su
propio pensamiento?

La aparente claridad del número en la cuantificación de la pena es la claridad

enceguecedora que impide la visión de todo lo demás. Porque es “todo lo demás”
lo que queda oculto en la cifra. Ese “todo” oculto son las incalculables
posibilidades de experiencias de vida que se cierran durante el tiempo de la pena
en la medida en que se cierran las relaciones intersubjetivas que definen la vida
social. Al fijar la pena, su tiempo se visualiza como una línea única, cuando en
realidad es una compleja trama de tiempos cualitativamente distintos.-

El número denota claridad porque nos aleja del mundo real y nos introduce en el
mundo abstracto del derecho. En este mundo el derecho no sólo ha creado su
propio sujeto, sino su propio tiempo. “El dominio del tiempo implica la
materialización de estructuras legales en contextos sociales”[17] El derecho como
estructura normativa penetra en la vida social a través del tiempo configurado en
las normas.-

“En el derecho, la historicidad del desarrollo de una vida encuentra su

superestructura en la línea puntual de acontecimientos atomizados de esta vida…
Se presupone que los sujetos legales se ven distanciados del contexto histórico de
la vida para sumirse en la dimensión legal del tiempo … el concepto de sujeto
legal cambia la experiencia del tiempo en la vida real.”[18] Sujeto y tiempo
concebidos especialmente para el mundo que el derecho se ha creado.-
El sujeto de derecho se define como un sujeto que puede entrar en el campo de
significados legales con el fin de ser objeto de interpretación legal y de
enjuiciamientos de hechos en la vida real. Sin embargo, cabe decir, en términos
hermenéuticos, que sujeto y tiempo no son objeto de interpretación sino que son
reconstruidos para hacer posible la interpretación.[19]

El tiempo jurídico se visualiza como “vacío”, abierto a una disponibilidad total, una
libertad total. “Sin embargo, fijémonos cómo este vacío está lleno de significado,
del significado de la ley y no permite otra posibilidad de significado”.[20] Es decir
que si el tiempo real no existe para el derecho, es porque su aceptación implicaría
la renuncia a los fines que le son propios al derecho en cuanto derecho, es decir,
preservar la vida social de la incertidumbre y la contingencia que la amenazan
constantemente.-

Esta negación del tiempo “real, social, individual” por el derecho fue también
señalada por Mathew a propósito de la pena de prisión: “El proceso de
encarcelamiento, más que canalizar y redistribuir el tiempo, implica la negación del
mismo. Los individuos extraídos de los lugares de trabajo y del mercado laboral -
la principal esfera de tiempo “vivido” - y simultáneamente de sus familias y
comunidades, ya no son capaces de pasar tiempo “libre”. De este modo, aunque
el encarcelamiento sea en esencia cuestión de tiempo, se experimenta como una
forma de falta de tiempo, con expresiones carcelarias que a menudo la describen
como el “hacer o “matar” el tiempo. Esta paradójica relación entre tiempo y
encarcelamiento se explica hasta cierto punto al identificar las diferentes formas
de tiempo que se experimentan dentro de la prisión como fuera de ella, en la
sociedad más amplia.”[21]

Sin embargo, no basta poner de relieve las múltiples relaciones, percepciones y

experiencias que se abren como posibilidades en cada período de la existencia.
Es necesario además reconocer que el ser humano tiene una relación muy
particular con el tiempo. El ser humano no está en el tiempo, como lo están las
cosas de la naturaleza; el ser humano es, en su ser mismo, temporal. “El ser
humano es tiempo.” [22]

No se encuentran de un lado el tiempo en el transcurrir que lo caracteriza y del

otro las modalidades de la conciencia por cuyo intermedio se percibirá este
transcurrir. Como lo ha analizado Heidegger, hay un proceso de temporalización
único.[23] Es en la conjunción “y” donde reside el problema central. Es decir, en
esa relación íntima de ser y tiempo, no entre “el” ser y “el” tiempo, sino entre ser y
tiempo, sin artículos que los separen en identidades diferentes.-

Ya en la fase de determinación legal, es preciso tomar conciencia de que el factor

tiempo no es una simple medida, que, en el mejor de los casos, podremos ir
ajustando a cada detenido. Es al pensar la pena, al pensarla como proporcional, al
confeccionar la escala cuando hay que tomar en consideración que no estamos
jugando con un elemento más, externo a la persona del detenido, sino con su vida
misma.-

Es en esta relación entre ser y tiempo que podremos considerar la duración de la

pena y no simplemente su medida. La pena medida con el tiempo lineal, el tiempo
como entidad separada del ser, como una unidad de medida que mide la vida
social, el tiempo público, el tiempo de todos y por lo tanto de ninguno, es una
abstracción que prescinde tanto del tiempo como del sujeto en sus respectivas
dimensiones existenciales. Sólo considera tiempo y sujeto desde una sola
perspectiva, pero no por considerar esa perspectiva única, sino diferenciándola
netamente de la otra. Una visión dualista del hombre se corresponde con una
visión dualista del tiempo, y ambas se conjugan, suprimiendo cada una uno de los
términos de la dualidad, en la configuración de la pena.-

A la abstracción del tiempo corresponde la abstracción del sujeto de la pena de

prisión. Éste es “abstraído” de la realidad social en que se encontraba para ser
convertido en un sujeto homogeneizado con otros sujetos por la vivencia de un
tiempo y un espacio comunes, también separados de los tiempos y espacios
sociales.[24] Los múltiples tiempos de la vida social e individual son reducidos a
“una sincronización uniforme a la cual deben doblegarse”.[25]

El tiempo calculado como medida de la pena es un tiempo artificial, desligado de

los procesos naturales. Pero el tiempo no puede separarse de la naturaleza. “Es
urgentemente necesario … considerar que el tiempo es un aspecto de la
naturaleza, y que la naturaleza abarca el universo simbólico de la sociedad
humana. Un vez que nos reconozcamos a nosotros mismos como los portadores
de todos los múltiples tiempos de la naturaleza, y una vez que admitamos que la
naturaleza incluye expresiones simbólicas, el abismo entre el sujeto de
conocimiento simbólico y la naturaleza como un objeto externo (objeto de
conocimiento posible) quedará colmado. Las dicotomías mutuamente excluyentes
de naturaleza y cultura, sujeto y objeto perderán importancia.”[26]
En la medida en que persistamos en una visión dualista de naturaleza y sociedad,
persistiremos en una visión dualista del ser humano, escindido entre cuerpo y
alma. Así como nos hemos encarnizado en el castigo del cuerpo, olvidando el
alma que lo animaba, nos encarnizamos ahora en el castigo del alma, olvidando
que ante todo estamos castigando el cuerpo, y que éste muchas veces no llega a
vivir todo el castigo que le estaba deparado.-

En este sentido, se plantea el tema de la “corporalidad” de la pena de prisión.

Cuando hablamos de crueldad la primera imagen que se nos presenta es la
inflicción de un sufrimiento al cuerpo de un ser humano o de un animal. Sólo con
la aclaración de algún adjetivo, como “mental”, pensamos en los sufrimientos no
fisicos, morales, psíquicos. Sin embargo, como afirma Pavarini: “Una de las
formas más hipócritas de esconder a los estudiantes la verdad del sistema penal
es aquella -aún en boga como nunca- que intenta convencerle de que la necesaria
violencia legal sea algo que se sufre en el alma y no en el cuerpo.” [27]

La preconizada ventaja de la pena privativa de libertad frente a los suplicios

espectaculares, en realidad no consiste en la sustracción del cuerpo del
condenado a la brutalidad (bien calculada racionalmente en función de la
resistencia del cuerpo a fin de que pudiese recibir la pena en su mayor parte), sino
la sustracción de la pena a la mirada del público. Y volviendo a Pavarini: “La pena
de prisión es aún, y sobre todo, una pena corporal, algo que produce dolor físico y
que produce enfermedades y muerte. En la substancia, también si no siempre en
las intenciones, es una pena cruel”.[28] La consideración de que la pena de prisión
sea una pena cruel no puede dejar de asombrar. Pero no porque pueda ser cruel y
pensábamos que no lo fuese, sino porque a pesar de las expresas prohibiciones
constitucionales e internacionales de las penas crueles, no sólo se sigue
aplicando, sino que se sigue aplicando cada vez más y cada vez por más tiempo.-

No es posible pensar en la proporcionalidad de la pena sin tomar conciencia de

que la finitud es lo que define al ser humano. Proporción no sólo entre delito y
pena, sino entre pena y vida. Y no me refiero a las posibilidades de cada uno, sino
a las posibilidades reales de todos los seres humanos. Las penas largas, además
de no ser proporcionadas en esta dimensión existencial de la proporcionalidad,
son inciertas. Porque una de las características de nuestra finitud, es que no
sabemos cuándo moriremos.-
Desde un principio hay que reconocer el carácter esencialmente finito de la
existencia humana. Para Foucault, la ley penal es en sí una ley bárbara, si
consideramos la pena de muerte una barbarie. Dice: “Pero la guillotina no es en
realidad nada más que el vértice visible y triunfante, la punta roja y negra de una
alta pirámide. Todo el sistema penal, en el fondo, está orientado hacia la muerte y
regido por ella. Una sentencia condenatoria no decide, como suele creerse, la
prisión ‘o’ la muerte: se prescribe la prisión y siempre con un suplemento eventual
de regalo: la muerte”.[29] Y más concretamente: “La prisión no es la alternativa a
la muerte; lleva la muerte consigo.” Porque para el ser humano todo tiempo lleva
la muerte consigo. En el cálculo de la medida de la pena, no se puede hacer caso
omiso de esa eventualidad, porque al poner término a la vida y a la pena,
redimensiona la medida de la pena.-

Si persistimos en la fabricación de escalas, tendríamos que confeccionar una en la

que los términos de cada razón fuesen, no ya el delito A es a la pena B como el
delito C es a la pena D, sino el delito A es a la sociedad (si seguimos fieles a
Beccaria, para quien el delito ha de medirse según el daño causado a la
sociedad), como la pena B es a la existencia del autor del delito A. Y a partir de
esta relación primera, intentar la escala de proporciones. Estaríamos por supuesto
ejercitando nuestra imaginación, porque los elementos aquí considerados tampoco
son homogéneos ni cuantificables. Pero al menos habremos intentado tenerlos en
cuenta.-

No se trata de temas abstractos, distantes de la concreción de los temas penales.

Al contrario, se trata de dar a los temas penales una dimensión terrestre, humana,
en el sentido más corporal del término. “El tiempo no es otra cosa que la presencia
del cuerpo”[30] Es en relación con el cuerpo, considerado como uno con el alma,
que debemos calcular la medida de la pena. No basta delegar en el juez la
facultad de tener, o no, en cuenta la temporalidad del sujeto de la pena, ni esperar
a que las condiciones de la ejecución nos demuestren su finitud.-

Sobre todo hay que tener muy presente que con la privación de la libertad no
estamos privando únicamente de la libertad y de todo lo que ella supone durante
cierto tiempo. Estamos privando, durante cierto tiempo, de la vida misma que
constituye ese cierto tiempo.-

Para concluir, me remito a la cita con la que he comenzado este trabajo. No hay
justicia, es decir, sabiduría del derecho, en tanto no haya templanza, es decir,
sabiduría del tiempo. Esta sabiduría conlleva la lenta reflexión del pensamiento
meditante, no la exactitud apresurada del cálculo. En la medición del tiempo de la
pena el derecho se manifiesta ahora como desmedida, arbitrio, desequilibrio,
desproporción.-

Sin embargo, la temperantia, templanza, también significa medida de moderación.

Y es en ese sentido en el que se perfila el principio de proporcionalidad en las
normas constitucionales. Éstas, a diferencia de las normas penales, establecen
(expresa o implícitamente, según los ordenamientos), la prohibición de las penas
excesivas, desmesuradas. La proporcionalidad que se deduce de ellas es una
proporcionalidad de límites, que permite reformular el “ojo por ojo” diciendo “no
más que un ojo por un ojo”.[31]

Abandonaríamos así las pretensiones de exactitud de la racionalidad mítica por la

aspiración a una razonabilidad moderadora.-

Los conceptos de racionalidad y razonabilidad son claves en la filosofía

hermenéutica. La racionalidad, como hemos visto, se conecta con el mito, la mito-
lógica o lógica mítica, la configuración de un sistema cerrado, particularmente
cerrado a los valores, que se consideran extraños a un "sistema racional".-

La razonabilidad en cambio, se relaciona con la sabiduría práctica, con la

phronesis aristotélica, con la apertura del sistema normativo a la realidad concreta,
y particularmente a la contingencia y variabilidad de esa realidad.-

Para el derecho es ineludible la razonabilidad porque abre la puerta a la

responsabilidad. Se trata de la razonable responsabilidad de la que habla
Gadamer:

"Hay que comprender que junto a la teoría, a la pasión dominante del querer
saber, que tiene su base antropológica en el estupor, hay otro saber
omnicomprensivo de la razón, que no consiste en un saber hacer, que se pueda
aprender, ni en el ciego conformismo, sino en la razonable responsabilidad."[32]

Asumir esta responsabilidad, con todos los riesgos que comporta, no conduce a la
indeterminación legal de la pena. Nos induce en cambio a establecer, en lugar de
una “justa medida”, una “medida justa”. Justa en el sentido de justicia, y no de
exactitud.-

No olvidemos que la Justicia está sentada junto a la Templanza: la sabiduría del

derecho ha de ser moderada por la sabiduría del tiempo.-

Humanicemos el tiempo y temporalicemos al sujeto de derecho. Moderemos la

duración de las penas.-

GINEBRA

8 de septiembre 2005

[1] F. Ost, « Le Temps du Droit », Editions Odile Jacob, París 1999, p. 333 y ss.

[2] Montesquieu, “De l’Esprit des lois, I,Gallimard, París 1995, p. 379

[3] C. Beccaria, “De los delitos y de las penas”, Alianza editorial, Madrid 1995, p.
35 y 36

[4] Ibidem, p. 35

[5] C. Beccaria, op. cit., p. 105

[6] P. Ricoeur, Introducción a la simbólica del mal, ediciones Megápolis, 1976,

p.98. (Le conflit des interprétations, essais d´herméneutique, Éditions du Seuil,
Paris 1969, p. 351) Con respecto a la hermenéutica jurídica de este autor, véase
G. Zaccaria: “ Explicar y comprender. En torno a la filosofía del derecho de Paul
Ricoeur, en Doxa, 22, 1999, p. 631 – 642

[7] En relación con el mito y el pensamiento jurídico, véase J. Lenoble et F. Ost,

Droit, Mythe et raison, essai sur la dérive mytho-logique de la rationalité juridique,
Facultés universitaires Saint- Louis, Bruxelles 1980, p.6. Los autores explican que
el objeto de su obra es el estudio de la racionalidad jurídica occidental en sus
diversas manifestaciones. “Por racionalidad –dicen – entendemos el modo de
funcionamiento de nuestro discurso jurídico, la precomprensión que guía a sus
utilizadores…Independientemente de nuestras intenciones, la idea de racionalidad
no se contenta con remitir a un modo cualquiera de estructuración los discursos y
las disciplinas, sugiere la rectitud y pertinencia de tal estructuración.”

[8] P. Ricoeur, “Le conflict des interprétations”, Éditions du Seuil, París 1969, p.
364

[9] Ibidem, p. 24

[10] G. Bovio, "Saggio critico del diritto penale", Biblioteca Universale Antica e
Moderna, Milán 1902, p. 23

[11] G. Quintero Olivares,“Determinación de la pena y política criminal”, en

Cuadernos de política criminal, 1978, N. 4

[12] N. Christie, “Limits to pain”

[13] Ibidem, Cap. 6.3

[14] P. Dorado Montero, "Sobre la proporción penal", Revista de Legislación, p. 5,

p. 32. Y añade: y hasta hay quien no sufre nada con la pena, sino que, sujeto a
ella, la encuentra inocua y aún apetecible (como pasa con los que buscan la cárcel
para tener en ella albergue y alimentación seguros, v.g. en invierno) resulta que
los propósitos de quienes piden e imponen las penas … quedan fallidos. De
manera pues que una pena, la cual en cuanto retributiva o compensadora puede
ser exacta y justamente proporcionada, y que acaso pueda serlo también por el
lado de la imputabilidad o aspecto interno del delito, representará en tal caso, en
cuanto malum passionis para el delincuente a quien se juzga merecedor de ella,
una verdadera injusticia."

[15] E. Demetrio Crespo indica la distinción que suele hacerse entre ambos
conceptos. La sensibilidad a la pena denotaría el padecimiento de las personas
frente a la misma pena. La susceptibilidad a la pena, en cambio, se referiría al
efecto que una misma pena podría hacer en el condenado en función de su
necesidad o adecuación para alejarlo de la comisión de otros delitos. “Prevención
general e individualización judicial de la pena”, Ediciones Universidad de
Salamanca 1999, p. 311

[16] Ibidem, p. 312

[17] M. Galán Juárez, “Una fenomenología del tiempo en el derecho”, en

“Temporalidad. El problema del tiempo en el pensamiento actual”, editado por M.L.
Rovaletti, Lugar editorial, Buenos Aires 1998

[18] Ibidem, p. 263

[19] Ibidem
[20] Ibidem, p. 269

[21]R. Matthews, “Pagando tiempo. Una introducción a la sociología del

encarcelamiento.” Traducción de I. Rivera Beiras, Ediciones Bellaterra, Barcelona
2003, Ibidem, p. 66 y 67

[22]“La cuestión del ser y la cuestión del tiempo no constituyen por lo tanto dos
temas separados del pensamiento de Heidegger: la ‘novedad’ de Ser y Tiempo
consiste precisamente, al contrario, en haber hecho de estos dos problemas
tradicionales una única cuestión, la de la Temporalidad del ser.” F. Dastur,
“Heidegger et la question du temps”, puf, París 1990, p.18. (La traducción es mía)

[23] Ibidem, p. 28

[24] “El largo camino de reintegración del criminal (sujeto real) en el proyecto
hegemónico burgués, tiene como primera etapa la reducción del encarcelado a
sujeto coactivamente privado de sus relaciones intersubjetivas, a sujeto reducido a
“pura y abstracta existencia de necesidades”. D. Melossi y M. Pavarini, “Cárcel y
Fábrica, los orígenes del sistema penitenciario (siglos XVI-XIX)”, (traducción
Xavier Massimi) siglo veintiuno, México op. cit., p. 209

[25] E. Carretero, “Postmodernidad y temporalidad social”, http:/aparterei.com, p. 7

[26] B. Adam, “Time and Social Theory”, Polity Press, Oxford 1994, p.155

[27] M. Pavarini, en el prólogo a “La cárcel en el sistema penal”, coordinado por I.

Rivera Beiras, Bosch, Barcelona 1996.

[28] Ibidem.

[29] M. Foucault, “Dalle torture alle celle”, a cargo de G. Perni, Lerici, Cosenza
1979, p. 67

[30]A. Comte-Sponville, , L’être-temps, PUF, París 1999, p. 109

[31] Véase a este respecto Y. Lee, “ The Constitutional Right Against Excessive
Punishment”, en Virginia Law Review, mayo 2005.

[32] H.G. Gadamer, Verdad y Método, Vol. II, ediciones Sígueme, Salamanca
1998, p.288.