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Radicado: 85001-23-33-000-2021-00247-01 [26912]

Demandante: Serviola SAS

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO


Radicación: 85001-23-33-000-2021-00247-01 [26912]
Demandante: SERVIOLA SAS
Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL - SECRETARÍA DE HACIENDA

Temas: Impuesto de industria y comercio año 2015. Silencio administrativo


positivo. Sanción por no declarar

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y
demandada1 contra la sentencia del 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal
Administrativo de Casanare, que resolvió2:

«PRIMERO.- DECLARAR configurado el silencio administrativo positivo con los efectos


indicados en la parte considerativa, por las razones expuestas en la motivación.

SEGUNDO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda, según lo considerado en el


numeral 7.6.2 de las consideraciones.

TERCERO.- NO CONDENAR en costas en esta instancia […]».

ANTECEDENTES

El 25 de abril de 2019, la Secretaría de Hacienda de Yopal le profirió a Serviola SAS


emplazamiento para declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros
(en adelante, ICA) del año gravable 20153.

El 11 de diciembre de 2019, la citada dependencia expidió la Resolución nro.


1200.180.3.95114 mediante la cual le impuso a la sociedad sanción por no declarar el
ICA del año 2015, por la suma de $383.811.000.

El 5 de marzo de 2020, la apoderada de Serviola SAS interpuso recurso de


reconsideración contra la anterior decisión5.

1
Índice 2 de SAMAI. Archivos: «ED_RECURSODE_050RECURSODEAPELA(.pdf)» y
«ED_RECURSODE_049RECURSODEAPELA(.pdf)», respectivamente.
2
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_SENTENCIA_045FALLO202100247 (.pdf)».
3
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 3 a 4.
4
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 13 a 14.

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Demandante: Serviola SAS

El 24 de diciembre de 2020, la Secretaría de Hacienda de Yopal profirió la Resolución


nro. 1200.202.9312, por medio de la cual decidió el recurso de reconsideración, en el
sentido de confirmar el acto recurrido6. Decisión notificada por edicto del 23 de junio
de 20217.

DEMANDA

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento


del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes
pretensiones8:

«PRETENSIONES PRINCIPALES.

4.1. Decretar la ocurrencia del silencio administrativo producto de haber transcurrido más de un
(1) año entre la fecha de interposición del recurso de reconsideración y la fecha de notificación
del mismo.

4.2. Decretar la nulidad de la resolución que impuso sanción por no declarar el impuesto de
industria y comercio correspondiente a la vigencia fiscal 2015 y que posteriormente fue ratificada
por la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, conformadas por los siguientes
actos:

4.2.1. Resolución 1200.180.3.9511 del 11 de diciembre de 2019, “por medio de la cual se


Sanciona a un Contribuyente del impuesto de Industria y Comercio, por el año gravable 2015”.

4.2.2. Resolución 9312 de 2020 "por medio de la cual se resuelve el Recurso de


Reconsideración interpuesto contra la Resolución No. 1200.180.3.9511 de fecha 11 de
diciembre de 2019".

4.3. A título de restablecimiento del derecho se solicita se declare que SERVIOLA SAS no es
contribuyente del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros y Sobretasa Bomberil en
el Municipio de Yopal para el año gravable objeto del presente proceso.

4.4. A título de restablecimiento del derecho se solicita declarar la improcedencia de la sanción


por no declarar en contra de mi Representada impuesta en los actos administrativos
demandados, al no incurrir en una conducta típica, antijurídica y culpable, según se demuestra a
lo largo del presente proceso.

4.5. A título de restablecimiento del derecho, señalar que mi Representado a pesar de no estar
obligado a declarar en el Municipio de Yopal, presentó la declaración respectiva para la vigencia
fiscal 2015, en discusión, no siendo dable imponer una sanción por no declarar.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

4.6. Subsidiariamente, se decrete que no obstante haberse presentado la declaración privada


del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros y Sobretasa Bomberil por SERVIOLA
SAS de la vigencia fiscal del 2015, la misma no produce efecto legal alguno, al provenir de un no
contribuyente.

4.7. Solicitar los antecedentes administrativos al Municipio de Yopal (Secretaría de Hacienda),


Casanare.

5
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 24 a 25.
6
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 46 a 47.
7
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Pág. 78.
8
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_DEMANDA_001DEMANDA(.pdf)».

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4.8. Abstenerse de fijar caución tratándose de un proceso que involucra la imposición de la


sanción por no declarar».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9:

• Artículos 29, 95 (num. 9) y 363 de la Constitución Política (CP)


• Artículos 462-1 y 732 del Estatuto Tributario (ET)
• Artículo 35 de la Ley 14 de 1983
• Artículos 71 y 72 de la Ley 50 de 1990
• Artículo 66 de la Ley 383 de 1997
• Artículo 59 de la Ley 788 de 2002
• Artículos 46, 193 y 197 de la Ley 1607 de 2012
• Artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986
• Artículo 21 del Acuerdo 01 de 2017
• Acuerdo 013 de 2012

Como concepto de la violación, expuso10:

1. Falta de competencia temporal para expedir la resolución que decidió el


recurso de reconsideración

La resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó el 23 de junio de


2021, esto es, después del vencimiento de un año contado desde su interposición (5
de marzo de 2020), por esa razón y conforme con los artículos 734 del ET y 21 del
Acuerdo 01 de febrero de 2017, se configuró el silencio administrativo positivo.

2. Violación al derecho de audiencia y defensa

La sociedad no estaba obligada a declarar el ICA por la vigencia 2015 en Yopal, no


obstante, presentó la declaración el 27 de febrero de 2020, por los ingresos
percibidos en el municipio ($83.126.760), como se reconoció en la resolución que
resolvió el recurso de reconsideración.

La citada declaración tenía un error en el renglón 13 (ingresos por activos fijos), que
no necesitaba corregirse, porque la sociedad no estaba obligada a cumplir el deber
formal. En ese orden, como se presentó la declaración, no hay lugar a imponer
sanción por no declarar11.

La base de la sanción impuesta en la resolución se graduó de manera equivocada,


puesto que tomó los ingresos provenientes del contrato que Serviola SAS ejecutó con
Cinemark Colombia SAS en todo el territorio nacional por valor de $1.919.064.348,
sin tener en cuenta la certificación dada por esta, en la que se establece que la base
sujeta a retención en el municipio de Yopal fue por $8.212.676 y que generó una
retención de $83.128.
9
Ibidem. Págs. 7 a 8.
10
Ibidem. Págs. 8 a 14.
11
«[…] la declaración del impuesto de industria y comercio de la vigencia 2015, fue presentada por un valor total de ingresos
ordinarios y extraordinarios en el municipio de Yopal durante la vigencia de 2015, de ($83.127.000), reduciendo de ese valor la
suma de ($74.814.000) por concepto de ingreso de venta de activos fijos, consignados en el renglón 13 de dicha declaración, y
en el renglón 9 de la declaración el contribuyente reportó la suma de $143.802.859.000, de los cuales no allegó documentos que
soporten dichos valores consignados en el formulario 0501001256980220».

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Como el contribuyente presentó la declaración el 27 de febrero de 2020, luego de


expedida la resolución sanción, no es posible desconocer ese hecho para confirmar la
sanción por no declarar y, además, motivar el acto administrativo en el error de
digitación de la declaración.

Serviola SAS, en respuesta al emplazamiento, señaló que es una empresa de


servicios temporales, sujeta a una base gravable especial. Sus ingresos están
asociados a la labor de intermediación de los trabajadores en misión ubicados en
Yopal que corresponden a $83.127.000, y no al total de la actividad desarrollada a
nivel nacional, aspecto que confunde el municipio y atenta contra el principio de
territorialidad del tributo.

La sanción impuesta no se ajusta a lo previsto en el artículo 612 del Acuerdo 013 de


2012, puesto que no respetó los principios de reserva de ley, lesividad y
antijuridicidad.

El valor de la base de la sanción en los términos del citado artículo corresponde al


20% del valor total de los servicios prestados y, al tratarse de un contrato de
intermediación, se debe excluir el costo laboral, como lo indicó el Consejo de
Estado12. Es decir, que la base no es $1.919.064.348 sino el AIU, que corresponde a
$8.313.000.

3. Falsa motivación

Los actos administrativos acusados desconocen la Ley 50 de 1990 que regula la


naturaleza del servicio que presta la empresa temporal, el cual consiste en servir de
intermediaria y ser formalmente la empleadora, para contratar a un trabajador en
beneficio de una empresa usuaria -quien ostenta la facultad de dirección y de
subordinación-.

En cuanto a la territorialidad, el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986, reiterado
por la Ley 1819 de 2016, establece que el impuesto se causa en el lugar donde se
ejecuta el servicio. De acuerdo con ello, para las empresas temporales una cosa es el
lugar donde el trabajador en misión ejecuta las actividades bajo la dirección de la
empresa usuaria, lo cual no es el objeto del contrato, y otra, el lugar donde se ejecuta
la actividad administrativa frente al recurso humano, que comprende: (i) los procesos
de selección y contratación, (ii) la intervención del departamento de tesorería, (iii)
efectuar el control de la contratación durante el vínculo, (iv) la facturación, (v) la
atención y el bienestar del trabajador, (vi) los llamados de atención y (vii) la
desvinculación por terminación del contrato laboral, actividades que se adelantan en
Bogotá y no en Yopal, tal como lo certificó el revisor fiscal, circunstancia no apreciada
por el municipio en la motivación de la sanción.

Está demostrado que en Bogotá se declaró el ingreso, se suscribió y ejecutó el


contrato con Cinemark Colombia SAS, y que el mismo es de cobertura nacional, lo
que desvirtúa que en Yopal se haya causado el impuesto, al tiempo que la
declaración presentada no produjo efecto legal y, por ende, en esa jurisdicción la
compañía no es contribuyente del ICA.
12
Sentencia del 2 de mayo de 2013, exp. 18830, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

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La base gravable corresponde al AIU previsto en los artículos 462-1 del ET y 612 del
Acuerdo 013 de 2012, y el impuesto se causa donde se presta el servicio de
administración y no en el que se ejecuta la misión. Como no se obtuvieron ingresos
en Yopal, no procede la sanción por no declarar.

En el convenio celebrado con Cinemark Colombia SAS se establece que Serviola


SAS es la encargada de suministrar trabajadores en misión a nivel nacional, por lo
que la empresa no puede ser considerada como sujeto pasivo en la jurisdicción de
Yopal, ya que sus ingresos fueron declarados y pagados en Bogotá, como consta en
las declaraciones del ICA y en el certificado del revisor fiscal, según el cual, «la
sociedad tiene identificado un centro de costos único que es Bogotá, lugar donde presta a
CINEMARK COLOMBIA SAS todas las actividades inherentes al giro ordinario de sus
negocios».

La sociedad tiene oficinas, sucursales y agencias en diferentes municipios del país,


pero son administradas desde Bogotá, por lo que no es sujeto pasivo del ICA en el
municipio de Yopal para la vigencia 2015, aun cuando el 27 de febrero de 2020
presentó la declaración, que carece de validez.

De aceptarse que Serviola SAS era contribuyente del ICA en Yopal en el año 2015,
solo deben considerarse los ingresos por las operaciones realizadas en su territorio
que ascienden a $83.126.760, por consiguiente, la base gravable sería de $8.312.676
(10% AIU – art. 46 de la Ley 1607 de 2012), valor a tener en cuenta para el cálculo de
la sanción.

En conclusión, la administración desconoció el principio de territorialidad del ICA,


advirtiéndose que, la compañía realizó un pago de lo no debido por error de derecho
al presentar la declaración del ICA pues tuvo en cuenta, erróneamente, los
argumentos esbozados por la entidad territorial.

4. La calidad de intermediarias de las empresas de servicios temporales

La base gravable del ICA de las empresas de servicios temporales es el promedio


mensual de los ingresos brutos, excluyendo la parte que corresponde a la
remuneración de trabajadores.

5. Violación al debido proceso en las actuaciones administrativas

El municipio apreció de manera indebida las pruebas recolectadas, las cuales son
suficientes para establecer que la suma determinada para la glosa «BB deducciones,
exenciones y actividades no sujetas» en la declaración del ICA son deducciones
procedentes, porque la actividad cuenta con una base gravable especial (AIU).

6. Improcedencia de la sanción por no declarar

No hay lugar a la sanción impuesta porque no existe una diferencia de criterios, sino
la inobservancia de las pruebas allegadas al proceso que no fueron valoradas por la
administración municipal.

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OPOSICIÓN

El municipio de Yopal se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento


en lo siguiente13:

Frente a la falta de competencia temporal al expedir el acto administrativo


demandado, se tiene que la resolución que decidió el recurso se profirió antes del año
y la notificación se llevó a cabo en la oportunidad establecida por el Acuerdo 013 de
2012, por lo tanto, no se configuró el silencio administrativo positivo.

Sobre la violación al derecho de audiencia y defensa, la contribuyente reconoció que


el negocio jurídico se perfeccionó en Yopal, razón por la cual se entiende que allí
nació la obligación de declarar. Si por error presentó la declaración, era su deber,
desde el momento en el que interpuso el recurso, aportar las pruebas para demostrar
que no debía hacerlo, con el fin de aclarar la situación.

La sociedad tenía que declarar puesto que el tributo se paga en el lugar donde se
perfecciona el negocio jurídico y se cumple con la obligación comercial prevista en el
contrato suscrito entre la empresa y Cinemark Colombia SAS, lo cual tuvo ocurrencia
en el municipio de Yopal.

En cuanto a la calidad de intermediación de las empresas de servicios temporales, tal


argumento no puede prosperar porque la contribuyente fue llamada a declarar en
razón a que un tercero reportó en la información exógena ingresos por valor de
$1.919.054.349, por el suministro de bienes y/o servicios gravados con el ICA en el
municipio de Yopal.

La entidad, en garantía del debido proceso, requirió a la actora con el fin de que
aclarara su situación tributaria, pero hizo caso omiso a la presentación de la
declaración por el año gravable 2015.

Frente a la violación del debido proceso en las actuaciones administrativas, se dio


cumplimiento al procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico para proferir y
notificar el emplazamiento, en el que se advirtió sobre la sanción por no declarar. No
obstante, el contribuyente no allegó los medios probatorios para aclarar su situación
tributaria y demostrar que no había faltado al deber, por lo que no se vulneró el
derecho fundamental.

Por último, propuso como excepciones: (i) la de legalidad, (ii) la obligación de


presentar la declaración y (iii) la inexistencia de vulneración de principios
constitucionales y legales.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Mediante auto del 29 de marzo de 202214 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó


el litigio, se incorporaron al expediente las pruebas allegadas con la demanda y su

13
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_021CONTESTACIONDEM(.pdf)».
14
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_AUTOCORRE_038AUTO2021002470(.pdf)».

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contestación, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio


Público para que emitiera su concepto.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Casanare, en la sentencia apelada: (i) declaró


configurado el silencio administrativo positivo, (ii) negó las demás pretensiones de la
demanda y (iii) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente15:

La resolución sancionatoria se notificó el 8 de enero de 2020, el recurso de


reconsideración se interpuso el 5 de marzo de 2020, y se decidió mediante resolución
expedida el 24 de diciembre de 2020, notificada el 23 de junio de 2021. Por
consiguiente, se configuró el silencio administrativo positivo, en razón a que el
recurso se resolvió -notificó- por fuera de la oportunidad legal (1 año contado desde la
interposición), sin que el municipio haya probado la suspensión de términos por causa
de la pandemia Covid 19 (arts. 732 a 734 del ET y 497 del Acuerdo 013 de 2012).

Así, concluyó que: (i) lo solicitado en el recurso de reconsideración se entiende


resuelto a favor del contribuyente, (ii) la resolución que decidió el recurso no surte
efectos dada su extemporaneidad, (iii) el acto que impuso la sanción se entiende
revocado por el silencio administrativo positivo y (iv) la declaración del ICA quedó en
firme.

De otra parte, sustentó la negativa de las demás pretensiones, porque: (i) la nulidad
de la resolución sanción no se produjo por ilegalidad sino porque se entiende
revocada por el silencio administrativo positivo, (ii) el ICA derivado de la prestación de
servicios se causa en el lugar en el que se ejerzan o realicen las actividades, directa o
indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea
que se cumplan en forma permanente u ocasional y (iii) el hecho de que se hubiera
suscrito el contrato en Bogotá o en otra ciudad, no incide directa ni indirectamente en
la causación del tributo.

Se abstuvo de condenar en costas en consideración a la conducta asumida por la


parte vencida.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante16 apeló la sentencia en los siguientes términos:

Sin perjuicio de la legalidad de la sentencia de primera instancia, para el caso la


materia imponible del ICA es el servicio de intermediación de administración del
personal, el cual se presta desde Bogotá.

El municipio de Yopal carece de competencia para imponer el tributo a la empresa en


tanto que en su jurisdicción no se ejecutó la actividad de servicio, por lo que solicitó
un pronunciamiento integral de las pretensiones de la demanda, en especial, en lo

15
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_SENTENCIA_045FALLO202100247 (.pdf)».
16
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_RECURSODE_050RECURSODEAPELA (.pdf) NroActua 2».

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relativo a la falta de competencia territorial del municipio de Yopal para gravar con
ICA a Serviola SAS.

La parte demandada17 apeló la decisión de primera instancia con fundamento en lo


siguiente:

El fallo no tuvo en cuenta los Decretos Municipales 063, 079, 085, 092, 101, 112, 140,
158 y 259 de 2020, mediante los cuales se suspendieron los términos de los
procedimientos que adelantaba el municipio de Yopal.

Dado lo anterior, no se configuró el silencio administrativo positivo, porque no


transcurrió más de un (1) año desde la interposición del recurso de reconsideración y
la notificación del acto que lo resolvió.

Lo expuesto en la sentencia es contrario a lo aportado en el expediente


administrativo, en el que se advierte la suspensión de términos por parte del
municipio.

Todos los decretos expedidos por el municipio de Yopal fueron objeto de control de
legalidad por el mismo tribunal, causando extrañeza que no los hubiere tenido
presentes al momento de proferir el fallo, advirtiéndose que, la entidad insistió en la
suspensión de términos en la etapa administrativa y en los alegatos de conclusión.

Concluyó que no se configuró el silencio administrativo positivo, porque el recurso de


reconsideración fue interpuesto el 5 de marzo del 2020, los términos estuvieron
suspendidos por un periodo de «6 meses y 9 días», desde el 25 de marzo de 2020
hasta el 3 de noviembre del 2020, y la notificación personal del acto se surtió el 23 de
junio del 2021.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Los recursos de apelación de las partes se admitieron mediante auto del 6 de


septiembre de 202218, sin pronunciamiento alguno. Al no ser necesaria la práctica de
pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público
no emitió concepto (nums. 4 a 6, art. 247 del CPACA).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide sobre la legalidad de la actuación administrativa adelantada por el


municipio de Yopal frente a la sanción por no declarar el ICA del año gravable 2015,
impuesta a Serviola SAS.

En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandada, la Sala
debe establecer si en el presente asunto no operó el silencio administrativo positivo,
para el efecto, se determinará, si como lo afirmó la entidad, los términos procesales

17
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_RECURSODE_049RECURSODEAPELA (.pdf) NroActua 2».
18
Índice 4 de SAMAI.

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en la administración municipal de Yopal estuvieron suspendidos con ocasión de la


pandemia del COVID-19.

De concluirse que no se configuró el silencio administrativo positivo, se resolverá si


hay lugar a la imposición de la sanción por no declarar el ICA -2015- en la jurisdicción
de Yopal.

1. Silencio administrativo positivo

En criterio del a quo, en el presente caso se configuró el silencio administrativo


positivo de que tratan los artículos 734 del ET y 497 del Acuerdo 013 de 2012, toda
vez que desde la interposición del recurso de reconsideración (5 de marzo de 2020)
hasta la notificación de su decisión (23 de junio de 2021), transcurrió más de un (1)
año sin que la empresa adujera o probara que el municipio de Yopal hubiese
suspendido los términos a raíz del COVID-19.

La entidad demandada se opuso a la anterior decisión, afirmando que es contraria a


las pruebas que obran en el expediente administrativo, las cuales demuestran que
operó la suspensión de los términos procesales en la entidad municipal y que la
resolución que decidió el recurso de reconsideración se notificó oportunamente.

Las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de lo siguiente:

El 25 de abril de 2019, la Secretaría de Hacienda de Yopal le profirió a Serviola SAS


el emplazamiento para declarar el ICA del año gravable 201519.

El 11 de diciembre de 2019, la Secretaría de Hacienda de Yopal20 expidió la


Resolución nro. 1200.180.3.9511 mediante la cual le impuso a la contribuyente
sanción por no declarar el ICA del año gravable 2015, por la suma de $383.811.000.

El 5 de marzo de 2020, la compañía interpuso recurso de reconsideración contra la


anterior decisión21, decidido por la Secretaría de Hacienda de Yopal el 24 de
diciembre de 2020 por la Resolución nro. 1200.202.9312, en el sentido de confirmar
la resolución sanción22. Acto notificado por edicto del 23 de junio de 202123.

En la constancia de ejecutoria del anterior acto se indica lo siguiente24:

«Constancia de ejecutoria
1200.180.3

El Secretario de Hacienda del Municipio de Yopal hace constar que la Resolución No.
1200.202.9312 de fecha 24 de diciembre de 2020 “Por la cual se resuelve un recurso de
reconsideración contra la Resolución No. 1200.180.3.9511 de fecha 11 de diciembre de 2019
“Por medio de la cual se sanciona a un contribuyente del impuesto de industria y comercio” fue
notificada personalmente [sic] al contribuyente SERVIOLA S.A.S. identificado con NIT.
800.148.972-2 el día 23 de junio de 2021 quedando debidamente ejecutoriado el día 24 de junio
de 2021.

19
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 3 a 4.
20
Índice 2 de SAMAI. Archivos «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 13 a 14.
21
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 24 a 25.
22
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 46 a 47.
23
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Pág. 78.
24
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Pág. 80.

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Demandante: Serviola SAS

Lo anterior, de conformidad a que las actuaciones en materia tributaria en etapa de discusión se


encontraban suspendidas con ocasión a la expedición de los Decretos Municipales 063, 079,
085, 092, 101, 112, 140 y 158 de 2020 en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el
COVID-19; dichos términos fueron reanudados a partir del día 3 de noviembre de 2020 conforme
lo dispuesto en el Decreto Municipales 259 de 31 de octubre de 2020».

Constancia que no fue tenida en cuenta por el a quo, la cual pone de presente que
los términos en las actuaciones administrativas adelantadas por la Secretaría de
Hacienda de Yopal se encontraban suspendidos desde el 25 de marzo hasta el 31 de
mayo de 2020 y del 2 de junio al 2 de noviembre siguiente, así:

Acto administrativo Período de suspensión - vigencia 2020


Decreto 063 de 24 de marzo de 2020 Del 25 de marzo al 13 de abril
Decreto 079 de 14 de abril de 2020 Del 14 de abril al 27 de abril
Decreto 085 de 28 de abril de 2020 Del 28 de abril al 11 de mayo
Decreto 092 de 11 de mayo de 2020 Del 12 de mayo al 25 de mayo
Decreto 101 de 26 de mayo de 2020 Del 26 de mayo al 31 de mayo
Decreto 112 de 2 de junio de 2020 Del 2 de junio al 1º de julio
Decreto 140 de 30 de junio de 2020 Del 2 de julio al 15 de julio
Decreto 158 de 15 de julio de 2020 Del 16 de julio al 1º de agosto25

Es importante precisar que el artículo 1 del Decreto 259 del 31 de octubre de 2020
reanudó los términos procesales y actuaciones en materia tributaria de competencia
de la Secretaría de Hacienda de Yopal a partir del 3 de noviembre de 2020.

Frente a los citados decretos, los cuales fueron señalados en la constancia de


ejecutoria de la resolución que decidió el recurso de reconsideración –prueba que obra
en el plenario-, vale decir que se encuentran publicados en la página web de la alcaldía
municipal de Yopal26, por lo tanto, son de público conocimiento y de obligatoria
observancia27 para los particulares y para las autoridades administrativas y/o
judiciales, de ahí que sea procedente tener en cuenta la alegada suspensión de
términos para resolver el cargo de apelación.

Conforme a lo expuesto se tiene que, si el recurso de reconsideración se interpuso el


5 de marzo de 2020, en principio la administración municipal debía expedir y notificar
el correspondiente acto el 5 de marzo de 2021, pero, debido a que se probó la
suspensión de términos de las actuaciones administrativas adelantadas por la
Secretaría de Hacienda de Yopal desde el 25 de marzo hasta el 31 de mayo de 2020
y del 2 de junio al 2 de noviembre de 2020, se concluye que la entidad demandada
contaba hasta el 15 de octubre de 2021 para tal efecto, y comoquiera que la
Resolución nro. 1200.202.9312 del 24 de diciembre de 2020 se notificó por edicto del
23 de junio de 2021, no operó el silencio administrativo positivo y, en consecuencia,
se revocará la decisión adoptada por el tribunal, en tanto no procede esta pretensión
de la demanda –pretensión 4.1-, siendo del caso proceder al estudio de fondo del
asunto.

25
El artículo 1º del citado decreto estableció que la suspensión de términos operaría «hasta el día 1 de agosto de 2020 o hasta
que se supere la emergencia sanitaria. En todo caso el levantamiento de los términos se realizará mediante acto administrativo
[…]».
26
https://yopalcasanare.gov.co/index.php?a=normatividad_tributaria
27
Ley 1437 de 2011, Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los
actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.

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2. Sanción por no declarar

Con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso corresponde determinar si a


la sociedad demandante le era aplicable la sanción por no declarar en la cuantía
establecida por el municipio de Yopal.

Sobre el impuesto de industria y comercio el artículo 32 de la Ley 14 de 1983 28,


indica:

«Artículo 32º.- El Impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible,


sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las
respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales,
jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional,
en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos».

El artículo 612 del Acuerdo 013 de 201229, modificado por el artículo 25 del Acuerdo
001 de 2017, establece:

«Artículo 612. - SANCIÓN POR NO DECLARAR. En el caso que la omisión de la declaración


se refiera al impuesto de industria y comercio, sin perjuicio del pago de los impuestos
correspondientes, la sanción por no declarar que trata el Estatuto Tributario Nacional será
equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de las operaciones de ventas o prestación
de servicios realizadas por el responsable en el período o períodos objeto de investigación; o al
cien por ciento (100%) de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones
presentada. Para estos fines la Secretaría de Hacienda podrá intercambiar información con la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales "DIAN". Los ingresos, costos y deducciones que
se tendrán en cuenta serán solo los causados en el municipio de Yopal.

[…]

Parágrafo: Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la
sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la
declaración, la sanción por no declarar se reducirá en el porcentaje, términos y condiciones
establecidas en el artículo 643 del Estatuto Tributario Nacional y demás normas que lo
modifiquen o complementen».

A su vez, el parágrafo 2º del artículo 643 del ET dispone lo siguiente:

«ARTÍCULO 643. SANCIÓN POR NO DECLARAR. […]

PARÁGRAFO 2º. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que
impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor presenta la
declaración, la sanción por no declarar se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del valor de la
sanción inicialmente impuesta por la Administración Tributaria, en cuyo caso, el contribuyente,
responsable o agente retenedor deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria.
En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad que
se debe liquidar con posterioridad al emplazamiento previo por no declarar».

En el caso concreto están probados los siguientes hechos:

(i) El 25 de abril de 2019, la Secretaría de Hacienda de Yopal emplazó a Serviola


SAS para declarar el ICA del año gravable 2015, por el término de un mes30.

28
Esta norma fue incorporada en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Político y Municipal).
29
«POR MEDIO DEL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE YOPAL - CASANARE».

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(ii) El 11 de diciembre de 2019, la citada secretaría expidió la Resolución nro.


1200.180.3.9511 mediante la cual le impuso a la sociedad sanción por no declarar el
ICA del año 2015, por la suma de $383.811.00031, bajo las siguientes
consideraciones:

• En el cruce de información exógena para el año gravable 2015 se encontró


que Serviola SAS fue reportada por Cinemark Colombia S.A.S - Mario Ernesto Zea
Faura por un valor total cancelado de $1.919.054.349 por el suministro de bienes y/o
servicios, no declarados en Yopal.

• La base para liquidar la sanción corresponde a los ingresos gravables en el


municipio por $1.919.054.349, suma a la que se aplica el 20% de que trata el artículo
612 del Acuerdo 013 de 2012, lo que deriva en una sanción por no declarar de
$383.811.000.

(iii) El 27 de febrero de 2020, la contribuyente presentó la declaración del ICA del


año gravable 2015 mediante el formulario nro. 0501001256980220, registrando los
siguientes conceptos32:

Concepto Valor
Total ingresos ordinarios y extraordinarios en este municipio 83.127.000
Total ingresos gravables 8.313.000
Total impuesto a cargo 87.000
Menos retenciones practicadas 83.000
Sanciones 831.000
Total saldo a cargo 847.000
Intereses de mora 24.000
Total a pagar 871.000

(iv) El 5 de marzo de 2020, la sociedad interpuso recurso de reconsideración


contra la anterior decisión33, en los siguientes términos:

• El valor de $1.919.054.349 corresponde a los pagos recibidos por la


facturación a nivel nacional, no en el municipio de Yopal.

• El ingreso bruto percibido del cliente Cinemark Colombia SAS es la suma de


$83.126.760, como consta en el certificado de retención del ICA expedido por ese
tercero.

• De la suma anterior, los ingresos gravables corresponden a $8.312.676 (10%


del valor del contrato), de conformidad con la base especial (AIU) prevista por el
artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

• Se presentó y pagó la declaración del ICA correspondiente al año gravable


2015 según los ingresos percibidos en Yopal, lo que conllevó a que liquidara la
sanción por no declarar por $831.000.

30
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMI». Págs. 3 a 4.
31
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMI». Págs. 13 a 14.
32
Ibidem. Pág. 26.
33
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMIdf)». Págs. 24 a 25.

12

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(v) El 24 de diciembre de 2020, la Secretaría de Hacienda de Yopal profirió la


Resolución nro. 1200.202.9312, que decidió el recurso de reconsideración en el
sentido de confirmar el acto recurrido34. Para el efecto, señaló que «el contribuyente
teniendo la oportunidad de desvirtuar los valores reportados por el tercero en exógena y los
valores consignados en la declaración de Industria y Comercio Nro. 0501001256980220, este
no allegó las pruebas necesarias, por cuanto la carga de la prueba le corresponde al
contribuyente, por lo tanto, esta administración decide confirmar el acto administrativo
recurrido, como se muestra a continuación y los valores pagados por el contribuyente a la
administración se tendrán en cuenta como abono a la deuda».

Con el objeto de desvirtuar los actos enjuiciados, con la demanda se allegaron como
pruebas los siguientes documentos, que son susceptibles de ser valorados en esta
instancia así no se hayan entregado en sede administrativa, en virtud del principio de
libertad probatoria y el consecuente derecho que le asiste a las partes de aportar los
medios de prueba necesarios para acreditar los supuestos de hecho de las normas
que consagran el efecto jurídico que persiguen35:

• Contrato de prestación de servicios de suministro de personal temporal


celebrado entre Serviola SAS y Cinemark Colombia SAS36, con el siguiente objeto:
«SERVIOLA se compromete a prestar los servicios de suministro de personal temporal,
supliendo las necesidades de personas de EL CLIENTE. SERVIOLA, proporcionará los
Recursos Humanos que requiera EL CLIENTE, para desarrollar las labores que EL CLIENTE
les asigne […]».

• Facturas expedidas por Serviola SAS al tercero Cinemark Colombia SAS en el


año 2015, en desarrollo del anterior contrato37.

• Certificación del revisor fiscal38 de la sociedad Serviola SAS del 19 de octubre


de 2021, en la que consta que «[l]a Sede principal, donde se ejecutan todas las
actividades administrativas, de estrategia, de control de la operación y administración de la
misma, se ejecutan en la ciudad de Bogotá, de la cual provienen la fuente de sus ingresos, en
cumplimiento de su objeto social principal correspondiente a la prestación de servicios de
intermediación», y que las actividades de «selección, nóminas, dirección de sucursales,
facturación, outsourcing de selección, outsorcing de nóminas, BPO y mercadeo, tecnología II,
proyectos y gestión de calidad, administración documental, outsorcing de contratación, SPS
autoliquidación y contratación tienen su lugar de trabajo en Bogotá, afiliadas a las Cajas de
Compensación Familiar Compensar, Colsubsidio y Cafam».

En dicho documento se concluye que la sociedad tiene identificado un centro de


costos único en Bogotá, lugar donde presta a Cinemark Colombia SAS todas las
actividades inherentes al giro ordinario de sus negocios y que fue en esa jurisdicción
donde declaró el ICA por el año gravable 2015.

34
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMI». Págs. 46 a 47.
35
Cfr. sentencia del 6 de agosto de 2015, exp. 20130, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Criterio reiterado, entre otras, en las
sentencias del 14 de junio de 2018, exp. 21061, del 4 de octubre de 2018, exp. 19778, del 25 de julio de 2019, exp. 21683, del
17 de febrero de 2022, exp. 25196, del 14 de julio de 2022, exp. 25300, del 16 de febrero de 2023, exp. 26951, y del 11 de mayo
de 2023, exp. 26793, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
36
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_MEMORIALS_010COMPLEMENTOSUBS». Págs. 7 a 15.
37
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «9ED_MEMORIALS_009SUBSANADEMANDA».
38
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_MEMORIALS_010COMPLEMENTOSUBS». Págs. 43 a 50.

13

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• Certificado de retención del ICA por el año 2015 expedido por Cinemark
Colombia SAS39, en el que se evidencia lo siguiente:

Concepto Monto sujeto a retención Monto retenido


Reteica Yopal Temporales 1% 8.312.676 83.126,76

En el presente caso se discute la procedencia de la sanción por no declarar en la


cuantificación determinada por el municipio, quien sostuvo que, en razón a que
Cinemark Colombia SAS le reportó en la información exógena pagos a Serviola por
valor de $1.919.054.349 que no fueron declarados en Yopal, procede su imposición.

No se pierde de vista que la sociedad, previo a la interposición del recurso de


reconsideración declaró el ICA según los ingresos que, a su parecer, fueron los
percibidos en Yopal y liquidó la sanción por no declarar reducida en un 50%, de
conformidad con los artículos 612 del Acuerdo 013 de 2012 y 643 del ET. Lo anterior
significa que la demandante, en sede administrativa aceptó la comisión de la
conducta infractora y la subsanó con la presentación de la liquidación privada por el
año gravable 2015, cuya validez no se puede desconocer con la sola manifestación
de la sociedad –pretensión de la demanda 4.6-, de ahí que para dirimir esta litis no sea
necesario abordar el estudio de la falta de competencia territorial del municipio de
Yopal para gravar con ICA a Serviola SAS.

Precisado lo anterior, se tiene que, en la resolución que decidió el recurso de


reconsideración, la entidad territorial insistió en que los ingresos gravados en Yopal
corresponden a $1.919.054.349, según el reporte de información exógena de
Cinemark Colombia SAS y, adicionalmente, que la actora no aportó pruebas que
soporten la suma de $83.313.000 declarada como devengada en el municipio,
además que no es posible verificar el monto del AIU.

Respecto del reporte de terceros de la información exógena por valor de


$1.919.054.349 con ocasión del suministro de bienes y/o servicios gravados con el
ICA en Yopal, se precisa que, si bien de la misma es posible deducir que la compañía
obtuvo un ingreso en el municipio, no es suficiente para afirmar que Serviola SAS los
percibió en esa cuantía, circunstancia que fue advertida por la contribuyente desde
sede administrativa, al afirmar que la suma reportada por Cinemark Colombia SAS
correspondía a la facturación en todo el territorio nacional.

Dicha alegación está respaldada con el certificado de retención del ICA en Yopal,
expedido por el mismo tercero, en el que consta que, en el año gravable 2015, le
retuvo a Serviola $83.128, detallando como base gravable sujeta a retención en ese
municipio el valor de $8.312.676, lo cual desvirtúa la afirmación de la administración
en el sentido que la suma de $1.919.054.349 se percibió en esa jurisdicción.

Así, la base sujeta a retención ($8.312.676) obedece al AIU del contrato que, según la
demandante, corresponde al 10% de su valor. De ahí que, si el monto objeto de
retención de $8.312.676 es el 10% de los pagos realizados a la actora, entonces la
totalidad del ingreso (100%) en Yopal será la suma de $83.127.00040, que fue lo
declarado en el renglón «total ingresos ordinarios y extraordinarios en este municipio» de

39
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMI». Pág. 28.
40
Aproximado al múltiplo de mil más cercano.

14

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la liquidación privada, mientras que el «total ingresos gravables» de $8.313.00041


coincide con el monto sujeto a retención, tomando en consideración la base gravable
especial contenida en el artículo 462-1 del ET42 (cuestión que no es objeto de
discusión). Precisándose que sobre esa última cifra liquidó la sanción por no
declarar43.

Si bien en la resolución que decidió el recurso de reconsideración se debatió que «la


Secretaría de Hacienda no obtuvo los soportes de los contratos realizados entre el
contribuyente SERVIOLA S.A.S. y el tercero CINEMARK COLOMBIA S.A.S., para poder
conocer el importe del AIU»44, esa afirmación queda desvirtuada con las facturas
emitidas por la contribuyente a Cinemark Colombia SAS, aportadas en sede judicial,
en las cuales se constata que la base gravable sobre la que se causó el IVA es, en
efecto, el 10% del valor del servicio prestado, en concordancia con el artículo 462-1
del ET.

En ese orden de ideas, está probado que la demandante subsanó la omisión del
deber de declarar el ICA en Yopal por el periodo 2015, y liquidó el tributo y sanciones
según los ingresos acreditados con las pruebas obrantes en el expediente, razón por
la cual, si bien procede la sanción por no declarar impuesta en los actos
administrativos enjuiciados, su cuantificación corresponde a la suma de $831.000, por
lo que se impone declarar su nulidad parcial.

Por lo expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se


anularán parcialmente los actos administrativos demandados. A título de
restablecimiento del derecho se declarará que la sanción impuesta a la sociedad
Serviola SAS por no declarar el ICA del periodo 2015, asciende a la suma de
$831.000, que coincide con la liquidada y pagada por la contribuyente en la
declaración presentada en el municipio de Yopal por dicho periodo. Además, se
negarán las demás pretensiones de la demanda –silencio administrativo positivo y falta de
efectos de la declaración del ICA presentada-.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de


Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código
General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en
derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso


Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal


Administrativo de Casanare. En su lugar, se dispone:

41
Ibidem.
42
Modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.
43
20% de los ingresos gravados (1.662.600) – 50% = 831.000 (valor aproximado a mil).
44
Págs. 11 y 12 de la resolución que decidió el recurso de reconsideración.

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Demandante: Serviola SAS

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones nros.


1200.180.3.9511 del 11 de diciembre de 2019 y 1200.202.9312 del 24 de
diciembre de 2020, expedidas por la Secretaría de Hacienda de Yopal.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la sanción


impuesta a la sociedad Serviola SAS, por no declarar el ICA en el municipio de
Yopal - periodo 2015, asciende a la suma de $831.000.

2. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas en esta instancia.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)


MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Presidenta

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)


MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN

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