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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y
demandada1 contra la sentencia del 23 de junio de 2022, proferida por el Tribunal
Administrativo de Casanare, que resolvió2:
ANTECEDENTES
1
Índice 2 de SAMAI. Archivos: «ED_RECURSODE_050RECURSODEAPELA(.pdf)» y
«ED_RECURSODE_049RECURSODEAPELA(.pdf)», respectivamente.
2
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_SENTENCIA_045FALLO202100247 (.pdf)».
3
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 3 a 4.
4
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 13 a 14.
DEMANDA
«PRETENSIONES PRINCIPALES.
4.1. Decretar la ocurrencia del silencio administrativo producto de haber transcurrido más de un
(1) año entre la fecha de interposición del recurso de reconsideración y la fecha de notificación
del mismo.
4.2. Decretar la nulidad de la resolución que impuso sanción por no declarar el impuesto de
industria y comercio correspondiente a la vigencia fiscal 2015 y que posteriormente fue ratificada
por la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración, conformadas por los siguientes
actos:
4.3. A título de restablecimiento del derecho se solicita se declare que SERVIOLA SAS no es
contribuyente del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros y Sobretasa Bomberil en
el Municipio de Yopal para el año gravable objeto del presente proceso.
4.5. A título de restablecimiento del derecho, señalar que mi Representado a pesar de no estar
obligado a declarar en el Municipio de Yopal, presentó la declaración respectiva para la vigencia
fiscal 2015, en discusión, no siendo dable imponer una sanción por no declarar.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS
5
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 24 a 25.
6
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 46 a 47.
7
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Pág. 78.
8
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_DEMANDA_001DEMANDA(.pdf)».
La citada declaración tenía un error en el renglón 13 (ingresos por activos fijos), que
no necesitaba corregirse, porque la sociedad no estaba obligada a cumplir el deber
formal. En ese orden, como se presentó la declaración, no hay lugar a imponer
sanción por no declarar11.
3. Falsa motivación
En cuanto a la territorialidad, el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986, reiterado
por la Ley 1819 de 2016, establece que el impuesto se causa en el lugar donde se
ejecuta el servicio. De acuerdo con ello, para las empresas temporales una cosa es el
lugar donde el trabajador en misión ejecuta las actividades bajo la dirección de la
empresa usuaria, lo cual no es el objeto del contrato, y otra, el lugar donde se ejecuta
la actividad administrativa frente al recurso humano, que comprende: (i) los procesos
de selección y contratación, (ii) la intervención del departamento de tesorería, (iii)
efectuar el control de la contratación durante el vínculo, (iv) la facturación, (v) la
atención y el bienestar del trabajador, (vi) los llamados de atención y (vii) la
desvinculación por terminación del contrato laboral, actividades que se adelantan en
Bogotá y no en Yopal, tal como lo certificó el revisor fiscal, circunstancia no apreciada
por el municipio en la motivación de la sanción.
La base gravable corresponde al AIU previsto en los artículos 462-1 del ET y 612 del
Acuerdo 013 de 2012, y el impuesto se causa donde se presta el servicio de
administración y no en el que se ejecuta la misión. Como no se obtuvieron ingresos
en Yopal, no procede la sanción por no declarar.
De aceptarse que Serviola SAS era contribuyente del ICA en Yopal en el año 2015,
solo deben considerarse los ingresos por las operaciones realizadas en su territorio
que ascienden a $83.126.760, por consiguiente, la base gravable sería de $8.312.676
(10% AIU – art. 46 de la Ley 1607 de 2012), valor a tener en cuenta para el cálculo de
la sanción.
El municipio apreció de manera indebida las pruebas recolectadas, las cuales son
suficientes para establecer que la suma determinada para la glosa «BB deducciones,
exenciones y actividades no sujetas» en la declaración del ICA son deducciones
procedentes, porque la actividad cuenta con una base gravable especial (AIU).
No hay lugar a la sanción impuesta porque no existe una diferencia de criterios, sino
la inobservancia de las pruebas allegadas al proceso que no fueron valoradas por la
administración municipal.
OPOSICIÓN
La sociedad tenía que declarar puesto que el tributo se paga en el lugar donde se
perfecciona el negocio jurídico y se cumple con la obligación comercial prevista en el
contrato suscrito entre la empresa y Cinemark Colombia SAS, lo cual tuvo ocurrencia
en el municipio de Yopal.
La entidad, en garantía del debido proceso, requirió a la actora con el fin de que
aclarara su situación tributaria, pero hizo caso omiso a la presentación de la
declaración por el año gravable 2015.
13
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_021CONTESTACIONDEM(.pdf)».
14
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_AUTOCORRE_038AUTO2021002470(.pdf)».
SENTENCIA APELADA
De otra parte, sustentó la negativa de las demás pretensiones, porque: (i) la nulidad
de la resolución sanción no se produjo por ilegalidad sino porque se entiende
revocada por el silencio administrativo positivo, (ii) el ICA derivado de la prestación de
servicios se causa en el lugar en el que se ejerzan o realicen las actividades, directa o
indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea
que se cumplan en forma permanente u ocasional y (iii) el hecho de que se hubiera
suscrito el contrato en Bogotá o en otra ciudad, no incide directa ni indirectamente en
la causación del tributo.
RECURSO DE APELACIÓN
15
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_SENTENCIA_045FALLO202100247 (.pdf)».
16
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_RECURSODE_050RECURSODEAPELA (.pdf) NroActua 2».
relativo a la falta de competencia territorial del municipio de Yopal para gravar con
ICA a Serviola SAS.
El fallo no tuvo en cuenta los Decretos Municipales 063, 079, 085, 092, 101, 112, 140,
158 y 259 de 2020, mediante los cuales se suspendieron los términos de los
procedimientos que adelantaba el municipio de Yopal.
Todos los decretos expedidos por el municipio de Yopal fueron objeto de control de
legalidad por el mismo tribunal, causando extrañeza que no los hubiere tenido
presentes al momento de proferir el fallo, advirtiéndose que, la entidad insistió en la
suspensión de términos en la etapa administrativa y en los alegatos de conclusión.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandada, la Sala
debe establecer si en el presente asunto no operó el silencio administrativo positivo,
para el efecto, se determinará, si como lo afirmó la entidad, los términos procesales
17
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_RECURSODE_049RECURSODEAPELA (.pdf) NroActua 2».
18
Índice 4 de SAMAI.
«Constancia de ejecutoria
1200.180.3
El Secretario de Hacienda del Municipio de Yopal hace constar que la Resolución No.
1200.202.9312 de fecha 24 de diciembre de 2020 “Por la cual se resuelve un recurso de
reconsideración contra la Resolución No. 1200.180.3.9511 de fecha 11 de diciembre de 2019
“Por medio de la cual se sanciona a un contribuyente del impuesto de industria y comercio” fue
notificada personalmente [sic] al contribuyente SERVIOLA S.A.S. identificado con NIT.
800.148.972-2 el día 23 de junio de 2021 quedando debidamente ejecutoriado el día 24 de junio
de 2021.
19
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 3 a 4.
20
Índice 2 de SAMAI. Archivos «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 13 a 14.
21
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 24 a 25.
22
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Págs. 46 a 47.
23
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Pág. 78.
24
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADM I(.pdf)». Pág. 80.
Constancia que no fue tenida en cuenta por el a quo, la cual pone de presente que
los términos en las actuaciones administrativas adelantadas por la Secretaría de
Hacienda de Yopal se encontraban suspendidos desde el 25 de marzo hasta el 31 de
mayo de 2020 y del 2 de junio al 2 de noviembre siguiente, así:
Es importante precisar que el artículo 1 del Decreto 259 del 31 de octubre de 2020
reanudó los términos procesales y actuaciones en materia tributaria de competencia
de la Secretaría de Hacienda de Yopal a partir del 3 de noviembre de 2020.
25
El artículo 1º del citado decreto estableció que la suspensión de términos operaría «hasta el día 1 de agosto de 2020 o hasta
que se supere la emergencia sanitaria. En todo caso el levantamiento de los términos se realizará mediante acto administrativo
[…]».
26
https://yopalcasanare.gov.co/index.php?a=normatividad_tributaria
27
Ley 1437 de 2011, Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los
actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.
10
El artículo 612 del Acuerdo 013 de 201229, modificado por el artículo 25 del Acuerdo
001 de 2017, establece:
[…]
Parágrafo: Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que impone la
sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor, presenta la
declaración, la sanción por no declarar se reducirá en el porcentaje, términos y condiciones
establecidas en el artículo 643 del Estatuto Tributario Nacional y demás normas que lo
modifiquen o complementen».
PARÁGRAFO 2º. Si dentro del término para interponer el recurso contra la resolución que
impone la sanción por no declarar, el contribuyente, responsable o agente retenedor presenta la
declaración, la sanción por no declarar se reducirá al cincuenta por ciento (50%) del valor de la
sanción inicialmente impuesta por la Administración Tributaria, en cuyo caso, el contribuyente,
responsable o agente retenedor deberá liquidarla y pagarla al presentar la declaración tributaria.
En todo caso, esta sanción no podrá ser inferior al valor de la sanción por extemporaneidad que
se debe liquidar con posterioridad al emplazamiento previo por no declarar».
28
Esta norma fue incorporada en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Político y Municipal).
29
«POR MEDIO DEL CUAL SE EXPIDE EL ESTATUTO DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE YOPAL - CASANARE».
11
Concepto Valor
Total ingresos ordinarios y extraordinarios en este municipio 83.127.000
Total ingresos gravables 8.313.000
Total impuesto a cargo 87.000
Menos retenciones practicadas 83.000
Sanciones 831.000
Total saldo a cargo 847.000
Intereses de mora 24.000
Total a pagar 871.000
30
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMI». Págs. 3 a 4.
31
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMI». Págs. 13 a 14.
32
Ibidem. Pág. 26.
33
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMIdf)». Págs. 24 a 25.
12
Con el objeto de desvirtuar los actos enjuiciados, con la demanda se allegaron como
pruebas los siguientes documentos, que son susceptibles de ser valorados en esta
instancia así no se hayan entregado en sede administrativa, en virtud del principio de
libertad probatoria y el consecuente derecho que le asiste a las partes de aportar los
medios de prueba necesarios para acreditar los supuestos de hecho de las normas
que consagran el efecto jurídico que persiguen35:
34
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMI». Págs. 46 a 47.
35
Cfr. sentencia del 6 de agosto de 2015, exp. 20130, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Criterio reiterado, entre otras, en las
sentencias del 14 de junio de 2018, exp. 21061, del 4 de octubre de 2018, exp. 19778, del 25 de julio de 2019, exp. 21683, del
17 de febrero de 2022, exp. 25196, del 14 de julio de 2022, exp. 25300, del 16 de febrero de 2023, exp. 26951, y del 11 de mayo
de 2023, exp. 26793, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
36
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_MEMORIALS_010COMPLEMENTOSUBS». Págs. 7 a 15.
37
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «9ED_MEMORIALS_009SUBSANADEMANDA».
38
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_MEMORIALS_010COMPLEMENTOSUBS». Págs. 43 a 50.
13
• Certificado de retención del ICA por el año 2015 expedido por Cinemark
Colombia SAS39, en el que se evidencia lo siguiente:
Dicha alegación está respaldada con el certificado de retención del ICA en Yopal,
expedido por el mismo tercero, en el que consta que, en el año gravable 2015, le
retuvo a Serviola $83.128, detallando como base gravable sujeta a retención en ese
municipio el valor de $8.312.676, lo cual desvirtúa la afirmación de la administración
en el sentido que la suma de $1.919.054.349 se percibió en esa jurisdicción.
Así, la base sujeta a retención ($8.312.676) obedece al AIU del contrato que, según la
demandante, corresponde al 10% de su valor. De ahí que, si el monto objeto de
retención de $8.312.676 es el 10% de los pagos realizados a la actora, entonces la
totalidad del ingreso (100%) en Yopal será la suma de $83.127.00040, que fue lo
declarado en el renglón «total ingresos ordinarios y extraordinarios en este municipio» de
39
Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CONTESTACI_023EXPEDIENTEADMI». Pág. 28.
40
Aproximado al múltiplo de mil más cercano.
14
En ese orden de ideas, está probado que la demandante subsanó la omisión del
deber de declarar el ICA en Yopal por el periodo 2015, y liquidó el tributo y sanciones
según los ingresos acreditados con las pruebas obrantes en el expediente, razón por
la cual, si bien procede la sanción por no declarar impuesta en los actos
administrativos enjuiciados, su cuantificación corresponde a la suma de $831.000, por
lo que se impone declarar su nulidad parcial.
FALLA:
41
Ibidem.
42
Modificado por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.
43
20% de los ingresos gravados (1.662.600) – 50% = 831.000 (valor aproximado a mil).
44
Págs. 11 y 12 de la resolución que decidió el recurso de reconsideración.
15
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