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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
ANTECEDENTES
1
Fls. 313 a 321 c.p. 2.
2
Fls. 271 a 302 c.p. 2.
3
Fls. 64 a 68 c.p. 1.
1
Por medio de la Resolución nro. RDC 393 del 15 de diciembre de 2015, expedida por
la Dirección de Parafiscales de la UGPP, se resolvió el recurso de reconsideración,
disminuyendo el valor de los aportes a la suma de $743.839.300, discriminados así:
inexactitud por $738.814.600 y mora por $5.024.700. Decisión que se notificó el 14 de
enero de 2016.
DEMANDA
«PRETENSIONES PRINCIPALES:
La Resolución Liquidación Oficial No. RDO 79 del 28 de enero de 2015: "Por medio de la cual
se profiere Liquidación Oficial a la sociedad COOPERATIVA DE VIGILANCIA DE POLICIAS
RETIRADOS - COOVIPORE C.T.A., con NIT. 800.027.787, por omisión, mora e inexactitud en
las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos
01/07/2011 al 30/06/2012", determinando la liquidación por un valor de MIL TREINTA Y UN
MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL
PESOS M/CTE ($1.031.286.451).
4
Fls. 69 a 72 c.p. 1.
5
Fls. 73 a 80 c.p. 1.
6
Fl. 81 c.p. 1.
2
La Resolución No. RDC 393 del 15 de diciembre de 2015: "por medio de la cual se resuelve el
recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución No. RDO 79 del 28 de enero de
2015, a través de la cual se profirió liquidación oficial a la COOPERATIVA DE VIGILANCIA DE
POLICIAS RETIRADOS - COOVIPORE C.T.A., con NIT 800.027.787, por omisión, mora e
inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de la Protección Social,
por los periodos de julio de 2011 a junio de 2012" determinando la liquidación por un valor de
SETECIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL
TRESCIENTOS PESOS M/CTE ($743.839.300).
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS:
2. Que se reconozca el pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el
proceso administrativo.
3. Que se reconozca los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo durante el
periodo que duró la investigación administrativa, toda vez que mi poderdante apoyó la defensa
jurídica con la empresa.
4. Que se reconozca los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito
que se designe en el transcurso del desarrollo del proceso judicial que da inicio con la radicación
de la presente demanda.
CONDENA EN COSTAS
• Artículos 2, 4, 6, 13, 15, 29, 48, 58, 121, 150 numeral 10, 189 numerales 9 a 11
y 338 de la Constitución Política
• Artículo 9 del Código Sustantivo del Trabajo
Explicó que en la liquidación oficial no se calcularon los intereses de mora sobre los
aportes determinados por la autoridad tributaria, a pesar de que el artículo 156 de la
Ley 1151 de 2007 establece que es un aspecto que debe contener el acto
administrativo, situación que conduce a su nulidad, por no estar debidamente
motivado.
Adujo que se vulnera el derecho al debido proceso si un funcionario actúa sin tener
competencia expresa otorgada por una ley expedida por el Congreso de la República,
o cuando la competencia es conferida de forma posterior a su ejercicio.
Indicó que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó a la UGPP como entidad
encargada de las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la
adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales
de la protección social, pero no señaló de manera precisa qué funcionarios debían
desempeñar las funciones, ni expedir los requerimientos, liquidaciones oficiales o
resoluciones que resuelven recursos.
Precisó que el Gobierno Nacional por medio del Decreto 169 de 2008, de manera
general enumeró las funciones de la UGPP, pero no dijo quién tenía la facultad de
intervenir al interior de la entidad, ni cuál es el alcance de la competencia, o cuándo y
en qué condiciones podían ejercerlas.
Afirmó que posteriormente, con el Decreto 575 de 2013, el Gobierno definió las
facultades de la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales, dentro
de ellas, las que le permiten solicitar información y documentos privados protegidos
por el artículo 15 de la Constitución Política; sin embargo, el ejecutivo no podía otorgar
esas potestades, comoquiera que es un asunto propio del legislador.
Puso de presente que la UGPP profirió los actos administrativos demandados con
fundamento en normas posteriores a los hechos y conductas objeto del proceso
administrativo (Ley 1607 de 2012 y Decreto 575 de 2013), situación que genera por si
sola un vicio de nulidad irreparable.
Agregó que, en el caso de la demandante, los pagos que no retribuyen el servicio son
las compensaciones por: (i) cumpleaños, (ii) préstamo arma, (iii) órganos directivos,
(iv) medios de transporte, (v) coordinación, (vi) incentivo navideño, (vii) bonificación
corporativa y (viii) demás pagos que no constituyen compensación.
Señaló que de conformidad con el Concepto nro. 17860 del 22 de mayo de 2009 de
la Superintendencia Solidaria, las cooperativas de trabajo no tienen prohibición frente
a pagos que no retribuyan el servicio que presta el asociado.
Explicó la clasificación contable correspondiente a las cuentas que deben utilizar las
cooperativas de trabajo asociado y, concluyó que las cuentas del grupo PUC 51 son
pagos que no pueden ser considerados como compensaciones extraordinarias que
retribuyen el servicio, sino como una prestación social.
Medida cautelar
OPOSICIÓN
Precisó que la prórroga para la entrega de la información se otorgó con el fin que la
cooperativa pudiera presentar las pruebas que pretendía hacer valer a su favor, como
garantía del derecho de defensa, por lo que mal puede pensarse que esa actuación
es irregular.
En relación con la falta de liquidación de los intereses moratorios, afirmó que en los
actos se señaló de forma expresa que los valores determinados a favor del sistema
de la protección social los generarían, desde la fecha del vencimiento del plazo para
presentar la autoliquidación hasta que se pague la obligación, y comoquiera que estos
7
Negada por el tribunal mediante auto del 18 de mayo de 2017. Fls. 42 a 54 del cuaderno de suspensión provisional.
8
Fls. 187 a 216 c.p. 2.
7
son una obligación de tracto sucesivo, el aportante es quien tiene que actualizarlos en
el momento que decida pagar.
Frente a la aplicación retroactiva de la Ley 1607 de 2012 y del Decreto 575 de 2013,
resaltó que no es cierto que las facultades de la UGPP hayan sido conferidas por esas
normas, sino que las mismas provienen de la Ley 1151 de 2007, en la que se fijaron
las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y
oportuna liquidación y pago de las contribuciones, que es previa a los periodos objeto
de discusión (julio de 2011 a junio de 2012).
Agregó que las normas que sirvieron de fundamento para los actos administrativos se
encontraban vigentes para la fecha en la que se adelantó la fiscalización y eran
aplicables en los periodos investigados, pues el parágrafo 2 del artículo 178 de la Ley
1607 de 2012, disponía que la UGPP podía iniciar las acciones de determinación
dentro de los 5 años siguientes a la fecha en la que el aportante debió declarar y no
declaró y/o declaró por valores inferiores a los legalmente establecidos.
Explicó que de conformidad con el artículo 13 del Decreto 4588 de 2006, las relaciones
entre las cooperativas y los asociados están reguladas por la legislación cooperativa,
los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de
compensaciones.
Resaltó que al tenor del artículo 6 de la Ley 1233 de 2008, el IBC de salud, pensión y
riesgos laborales lo compone la suma de las compensaciones ordinarias y
extraordinarias mensuales que recibe el asociado, y la proporción para su pago será
la establecida en la ley para el régimen de trabajo dependiente. Para las
contribuciones con destino al SENA e ICBF, la base de cuantificación es la
compensación ordinaria mensual y, para la caja de compensación familiar es la suma
de las ordinarias y extraordinarias devengadas mensualmente.
Por último, manifestó que ante la inexistencia de vínculo laboral entre la cooperativa
y los asociados no se genera el pago de prestaciones sociales (prima de servicios,
cesantías, intereses de cesantías, dotaciones, vacaciones, etc.) y la comparación que
se hace entre las cuentas contables y los pagos laborales no implica que se puedan
pagar dichas prestaciones a los cooperados, sin que hagan parte de IBC, como lo da
a entender la parte actora.
9
Fls. 228 a 237 c.p. 2.
9
Por otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la
contestación. Se requirió como prueba la hoja de trabajo que fue utilizada por la UGPP
para generar el formato SQL que contiene la liquidación de los aportes de manera
detallada, la que fue incorporada al expediente10.
Por medio del auto del 17 de mayo de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar
de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto11.
SENTENCIA APELADA
Señaló que los requerimientos de información y los actos que conceden prórrogas
para entregar la misma, solo pueden ser proferidos por el Subdirector de
Determinación de Obligaciones, en ese sentido, advirtió que la profesional
especializada no tenía competencia para otorgar a la actora el plazo de 5 días
adicionales para la entrega de la información y, en consecuencia, ese acto específico
era irregular; sin embargo, aclaró que esa situación no invalida los actos demandados
por tratarse de un auto de trámite.
Puso de presente que las normas tenidas en cuenta por la Administración para
establecer el hecho generador, los sujetos activo y pasivo, la base gravable, la tarifa,
el procedimiento para la expedición de la liquidación oficial y las que regulan las
cooperativas, estaban vigentes para el momento en el que se profirieron los actos de
determinación; motivo por el cual, no se configuró la aplicación retroactiva alegada por
la demandante.
Frente a la falta de motivación de los actos por la omisión en la fijación de los intereses
moratorios, aclaró que la entidad indicó expresamente que los valores de aportes
10
De esta prueba se le corrió traslado a la parte actora mediante providencia del 12 de abril de 2018. Fl. 251 c.p. 2.
11
Fls. 254 a 255 c.p. 2.
12
Fls. 271 a 302 c.p. 2.
10
generarían intereses así como los parámetros normativos para calcularlos; además,
que no era posible tasar la suma por ese concepto, comoquiera que el contribuyente
es quien conocía la fecha en la que se realizaría el pago y hasta ese momento podían
liquidarse.
RECURSO DE APELACIÓN
Adujo que la UGPP aplicó en forma retroactiva el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012,
en lugar de acudir a las normas del Estatuto Tributario, por remisión expresa del
artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.
Señaló que la UGPP se apropió de funciones propias de los jueces laborales cuando
constató los pagos percibidos por los asociados y determinó cuáles constituían o no
salario, desconociendo los pactos suscritos sobre el particular.
Insistió en la facultad que tiene la cooperativa para establecer qué pagos constituyen
o no compensaciones, aclarando que los que se realizaron a los cooperados por los
conceptos enunciados en la demanda no retribuyen el servicio y, en esa medida, no
son compensaciones ordinarias ni extraordinarias y no deben integrar el IBC.
13
Fls. 313 a 321 c.p. 2.
11
prestado, motivo por el cual, consideró que es permitido pagar a los cooperados
sumas que no tengan connotación de compensación.
Por último, sostuvo que la autorización que otorgó el Ministerio de la Protección Social
al régimen de compensaciones de la cooperativa, permite entrever que son legales
los pagos clasificados como «no compensaciones» en dicho régimen.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Decide la Sala sobre la legalidad de la Liquidación Oficial nro. RDO 79 del 28 de enero
de 2015, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP
contra la cooperativa demandante por omisión, mora e inexactitud en las
autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social, por los
periodos comprendidos entre el 1º de julio de 2011 al 30 de junio de 2012; y de la
Resolución nro. RDC 393 del 15 de diciembre de 2015, mediante la cual la Dirección
de Parafiscales de la UGPP resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de
modificar el acto recurrido para disminuir el valor de los aportes.
Cuestión previa
14
Fls. 340 a 348 c.p. 2.
15
Índice 21 en SAMAI.
16
«Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o
civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso».
17
Se refiere a las funciones asignadas a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP.
18
Esta norma se ocupa de las funciones que le corresponden a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP.
19
Radicado 11001-03-24-000-2015-00489-00 que se tramita en la Sección Primera del Consejo de Estado, Magistrado
Sustanciador Dr. Oswaldo Giraldo López. A la fecha, el citado proceso se encuentra en trámite.
12
Para resolver, se advierte que mediante auto del 9 de diciembre de 200320, se precisó
que para que se configure dicha causal de impedimento -interés directo o indirecto en
el proceso- debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga
relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida
una decisión imparcial. En consecuencia, la expresión interés directo o indirecto,
contenida en esta causal de impedimento se debe restringir a situaciones que afecten
el criterio del fallador por consideraciones que comprometan su independencia,
serenidad de ánimo o transparencia en el proceso.
En los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandante, la Sala
deberá determinar: (i) si los actos fueron proferidos por funcionarios sin competencia;
(ii) si la UGPP desconoció el principio de irretroactividad y (iii) si las liquidaciones de
aportes estaban en firme para la fecha en la que se notificó el requerimiento para
declarar y/o corregir, teniendo en cuenta la norma aplicable al caso concreto.
En el evento de establecerse que la UGPP tenía competencia para proferir los actos
y que las liquidaciones no estaban en firme, se analizará si los pagos que la
demandante denominó como «no compensación» deben integrar el IBC.
20
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de diciembre de 2003, expediente S-166.
Consejero Ponente, Dr. Tarsicio Cáceres Toro.
21
En la parte motiva del requerimiento para declarar y/o corregir, consta que mediante el Requerimiento de Información nro.
2012-620-082474 del 19 de julio de 2012 y de las visitas administrativas llevadas a cabo los días 10 de febrero, 20 de marzo, 8
de mayo y 12 de junio de 2014, se solicitó a la cooperativa la documentación necesaria para determinar la correcta liquidación y
pago de los aportes al sistema de la protección social correspondiente a los periodos 01/07/2011 al 30/06/2012.
13
Por medio de la Resolución nro. RDC 393 del 15 de diciembre de 2015, expedida por
la Dirección de Parafiscales de la UGPP, se resolvió el recurso de reconsideración,
disminuyendo el valor de los aportes a la suma de $743.839.300, discriminados así:
inexactitud por $738.814.600 y mora por $5.024.700. Decisión que se notificó el 14 de
enero de 2016.
Para el efecto, expuso que los citados decretos fueron proferidos por fuera del plazo
de los seis (6) meses concedidos por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 para
«expedir normas con fuerza de ley que determinen las funciones y el sistema específico de
carrera para los empleados de la entidad» y, además, porque con estos no se podían
asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, por carecer de fuerza de ley.
22
Fls. 64 a 68 c.p. 1.
23
Fls. 69 a 72 c.p. 1.
24
Fls. 73 a 80 c.p. 1.
25
Fl. 81 c.p. 1.
26
Fls. 82 a 121 c.p. 1.
14
Se precisa que los Decretos 5021 de 2009 (derogado) y 575 de 2013, fueron dictados
por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el
numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política32, en consonancia con el
artículo 54 de la Ley 489 de 199833 que prevé los principios y reglas generales que
debe observar el Gobierno para modificar la estructura de los ministerios,
departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden
nacional. Así se desprende de la primera parte del contenido de los citados decretos
al aludir a las mismas como fundamento de competencia para su expedición.
Por otra parte, se advierte que los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, no son
objeto de análisis en el proceso de la referencia, se presumen legales y frente a los
mismos no se expusieron argumentos adicionales a los mencionados en precedencia,
que denotaran una evidente contrariedad con la Constitución Política y que, por ende,
condujera a su inaplicación vía excepción de inconstitucionalidad.
27
Exp. 23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
28
«Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social - UGPP».
29
«Por el cual se establecen las funciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social
– UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social».
30
Diario Oficial No. 46.880 de 23 de enero de 2008.
31
Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007.
32
«Artículo 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad
Administrativa: […].
16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos
nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley».
33
«Artículo 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los
Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar,
esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás
entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República
conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y
reglas: (…)».
15
Por lo expuesto, se concluye que los actos demandados fueron expedidos por las
dependencias competentes, razón por la cual, no prospera el cargo de apelación.
34
En este sentido Cfr. la sentencia del 2 de octubre de 2019, Exp. 24090, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
35
Exp. 24179, C.P. Milton Chaves García.
16
«Desde la Ley 153 de 1887, el legislador ha previsto como regla general que las leyes rigen
hacia futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso, que por
tanto no se han consolidado bajo la vigencia de la ley anterior, ni han constituido derechos
adquiridos sino simples expectativas. Tal principio se encuentra consagrado en el artículo 58 de
la Constitución Política, y cuenta además con una consagración específica para efectos
tributarios en el artículo 363 constitucional.
Por su parte, las leyes procesales, que regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen
derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos, también se encuentran cubiertas por
el principio de irretroactividad de la ley, de manera tal que la ley procesal solo debe aplicarse
hacia el futuro, teniendo en cuenta los casos concretos de aplicación de la ley procesal anterior
contenidas en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificada por el artículo 624 del Código
General del proceso, que dispone:
[…]
Por lo tanto, el término de cinco años, establecido en el artículo 178 de la Ley 1607 del 26 de
diciembre de 201236, dentro del cual la UGPP podrá iniciar la actuación de determinación de las
contribuciones parafiscales de la Protección Social, no aplica al presente caso, por ser posterior
a los periodos objeto de fiscalización. Para el momento en que la Ley 1607 de 2012 comenzó a
regir, ya había una situación jurídica consolidada relativa a la firmeza de las declaraciones
presentadas por la demandante, lo que descarta la posibilidad de aplicar la ley citada a efectos
de determinar el momento de firmeza de las mismas».
36
Publicada en Diario Oficial No. 48.655 del 26 de diciembre de 2012.
37
Entró en vigor el 26 de diciembre de 2012 con la publicación en el Diario Oficial No. 48.655.
38
Corte Constitucional, sentencia C-430 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
39
Cfr. sentencias del 30 de julio de 2020, Exp. 24179, C.P. Milton Chaves García, del 19 de agosto de 2021, Exp. 25086, C.P.
Julio Roberto Piza Rodríguez. Reiteradas en la sentencia del 15 de octubre de 2021, Exp. 23623, C.P. Stella Jeannette Carvajal
Basto.
17
En ese orden, debe señalarse que una vez vence el término del que dispone la
Administración para ejercer las facultades de fiscalización, la consecuencia directa es
que las autoliquidaciones de aportes, que tienen la misma naturaleza de una
declaración tributaria, se tornan inmodificables.
Por consiguiente, resulta aplicable el término de firmeza previsto en el artículo 714 del
ET40, el cual, en su tenor literal vigente para la fecha en la que comenzó a transcurrir
el referido término para los periodos discutidos disponía que «la declaración tributaria
quedará en firme, si dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo
para declarar, no se ha notificado requerimiento especial. Cuando la declaración inicial se
haya presentado en forma extemporánea, los dos años se contarán a partir de la fecha de
presentación de la misma»41.
En el expediente está probado que el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro.
582 del 21 de julio de 201444, se notificó por correo el 30 de julio siguiente45, por ende,
las autoliquidaciones correspondientes a los periodos comprendidos de julio de 2011 46
a junio de 201247, quedaron en firme desde el 9 de agosto de 2013 hasta el 10 de julio
de 2014, dado que el acto que interrumpe el término se notificó después de los dos
años del vencimiento del plazo para declarar y, en esa medida, eran inmodificables.
Por los anteriores motivos, prospera el recurso de apelación, lo que conduce a que se
revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se declare la nulidad de los actos
administrativos demandados.
40
Sobre la firmeza cfr. las sentencias del 24 y 30 de octubre de 2019, Exps. 23599 y 23817, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
41
Antes de la modificación introducida por el artículo 277 de la Ley 1819 de 2016.
42
Nit. 800.027.787 (sin número de verificación).
43
Artículo 1 del Decreto 1670 de 2007.
44
Fls. 64 a 68 c.p. 1.
45
Fl. 63 c.p. 1.
46
La autodeclaración de este periodo se tenía que presentar el séptimo día hábil del mes siguiente, esto es, el 9 de agosto de
2011.
47
La autodeclaración de este periodo se tenía que presentar el séptimo día hábil del mes siguiente, esto es, el 10 de julio de
2012.
18
En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de los gastos por la defensa
jurídica ejercida durante el proceso administrativo y por concepto de un auxiliar –
perito en el trámite judicial, la Sala pone de presente que en el expediente no está
probado que en sede judicial se incurrió en los gastos solicitados, tampoco que se
haya decretado y practicado prueba pericial, razón suficiente para negar la pretensión.
FALLA
19
(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
20