SUMARIO

"Sobre el órgano judicial competente para la declaración de la nulidad procesal

penal" *
Por Gustavo A. Arocena **
"Hemos querido volver a meditar sobre la invalidación de la actividad procesal
defectuosa, habida cuenta que es un tema de trascendencia singular en la dogmática
procesal penal de este y todos los tiempos.
Pero, además, y fundamentalmente, hemos deseado ocuparnos de una cuestión
específica, puntual y concreta, que la vigencia de la ley n° 8123 y su elección en favor
de la investigación penal preparatoria a cargo de un representante del Ministerio Público
han introducido en el listado de problemas que reclaman una pronta solución de la
doctrina jurídica, debidamente justificada. Es el que atañe al órgano judicial competente
para declarar la nulidad procesal penal.
La concepción que hemos expuesto en relación con el último asunto es, si se quiere,
abierta, porque no puede todavía ser presentada como una justificación rigurosa de una
hipótesis y porque procura, básicamente, ser pronto objeto de crítica de nuestra mejor
dogmática jurídico procesal."
TEXTO COMPLETO
Sumario: I. A modo de introducción. II. El concepto de nulidad procesal
penal. III. Palabras finales.
I. A modo de introducción
1. La vinculación a las formas que caracteriza al proceso penal actual reviste una
relevancia singular, que sido puesta de resalto de diversas formas y por diferentes
autores.
En primer lugar, ella es un medio insustituible para la consecución de la confianza
pública en la actuación de la administración de justicia penal.
Así, señala Carrara:
“No basta que el juicio haya logrado efectivamente su fin jurídico, vale decir, el de
conducir al exacto conocimiento de la verdad, en cuanto se haya condenado al
verdadero culpable y se lo haya condenado sólo en la medida que él merecía. Es
necesario que esto sea creído por el pueblo. He aquí el fin político de las formas
procesales. Cuando las formas no han sido observadas, la fe pública acerca de la justicia
del fallo no es otra cosa que la fe en la sabiduría e integridad del hombre que juzgó, que
pueden no tenerla todos; mientras que cuando las formas han sido observadas, la fe
pública tiene un fundamento racional en tal observancia”[1].
Por otra parte, el principio de formalidad del procedimiento es una garantía procesal
de idoneidad irremplazable para garantizar la satisfacción y el control de todas las
demás garantías que caracterizan al proceso penal propio de un Estado de Derecho.
Finalmente, la vinculación formal del proceso penal resulta condición necesaria
para la seguridad y certeza jurídicas.
En este sentido, asegura Alvarado Velloso:
“...cabe recordar que aun contando con antiguo y vulgar desprestigio todo lo que
huele a formalismo (porque ello lleva rápidamente al formulismo), el proceso debe ser –
y de hecho lo es– formalista. No puede ser de otra manera, ya que sólo la forma
(latamente concebida) es lo que permite mantener el orden mínimo que se requiere para
asegurar la vigencia de dos valores de la mayor importancia para la pacífica convivencia
de los hombres: la certeza y la seguridad jurídicas.
Utilizando frase de Montesquieu, «la forma es la condición necesaria para la certeza
y el precio de la seguridad jurídica»”[2].
 2. Formalidad del procedimiento, sin embargo, no equivale a ciego formulismo.
Al haberse atemperado el rigor de la concepción formalística -manifiesta Clariá
Olmedo-, resultan toleradas por la misma ley algunas inobservancias del rito,
especialmente cuando no perjudican el ejercicio de la defensa o el debido cumplimiento
de la labor acusatoria, o no contradicen los presupuestos o principios básicos del
proceso.
En función de lo afirmado, acaso pueda postularse un fundamento constitucional de
las nulidades procesales, que se erige en principio básico que justifica jurídicamente la
invalidación de la actividad procesal defectuosa y que halla su razón normativa última
en el art. 18 CN.
Coincidimos con Pessoa, en cuanto a que puede hallarse tal fundamento
constitucional, por un lado, en el aseguramiento de la efectiva vigencia del debido
proceso legal, y, por otro, en el aseguramiento de la efectiva vigencia de la regla de la
defensa en juicio del imputado especialmente (y de otros sujetos eventuales[[3]])”[4].
3. Si bien es defectuoso todo acto procesal penal que no reúne los requisitos propios
de su correspondiente especie al apartarse de la configuración legal[5], no basta ese
apartamiento para llegar a la ineficacia, y cuando se dan las circunstancias que permiten
llegar a ella, el rigor no es siempre el mismo[6].
El acto procesal, entonces, puede ser eficaz no obstante su imperfección, lo que
resultará de la valoración legal de sus específicos requisitos[7].
Por ello, puede postularse una suerte de progresión de los vicios del acto
procesal[8] y el consiguiente tratamiento jurídico diferenciado de éstos, conforme la
relevancia del defecto[9] de que se trate.
Algunos de los elementos del acto procesal –explica Creus- sólo están destinados a
unificar los modelos formales para que permitan su inmediata distinción de otros y su
incumplimiento no desmerece la validez del acto[10]. Trátase, en suma, de meras
irregularidades.
En otras hipótesis, la imperfección del acto conduce a su invalidez y consecuente
ineficacia, cuando aquélla es captada por la ley como trascendente para el proceso, al
punto de autorizar o imponer la invalidación de aquél ab initio o a posteriori, de oficio o
a instancia de parte. Son los casos de inadmisibilidad o nulidad del acto procesal[11].
La mera irregularidad, pese a los defectos que introduce en el acto, no elimina la
individualidad procesal de éste y, por ende, no entorpece sus repercusiones finales. En
cambio, el acto es inadmisible o nulo, cuando la incongruencia entre lo actuado y el tipo
procesal es de tal magnitud que la individualidad final que éste asigna no aparece en
aquél[12], razón por la cual se impide el ingreso jurídico del acto en el proceso o se lo
invalida en su eficacia si ya ha ingresado.
Por último, hay defectos que no sólo le quitan al acto los efectos en el proceso,
como ocurre en el caso de la inadmisibilidad y la nulidad, sino cualquier efecto para el
proceso[13]. Ese acto, en cuanto tal, es jurídicamente inexistente.
Así como la inadmisibilidad y la nulidad se engendran en vicios que conmocionan
la identidad procesal del acto; la inexistencia se origina en vicios que desplazan su
propia juridicidad en general[14]. Por consiguiente, los actos que, durante el curso del
proceso, hubiesen tenido que ser declarados inadmisibles y los afectados por los más
graves vicios nulificantes, devienen en actos cuyos efectos se tornan permanentes sin
poder ser atacados, desde el momento en que se da la vigencia de la cosa juzgada[15].
Por el contrario, los actos inexistentes nunca producen efectos jurídicos, ni siquiera
mediando la cosa juzgada, porque su misma inexistencia lo ha tornada imposible[16].
4. Teniendo en vista las consideraciones precedentes, corresponde ocuparnos del
específico tema que es objeto de este trabajo.
 Conforme nuestra concepción sobre la cuestión, la determinación del específico
órgano judicial competente para la declaración de la nulidad procesal penal es un
elemento que debe confluir necesariamente para la configuración de la misma, en los
términos en que ella es regulada en el Código Procesal Penal de la Provincia de
Córdoba –ley n° 8123-.
En función de tal circunstancia, una adecuada exposición de nuestra tesis hace
menester el estudio de todas y cada una de las características definitorias del concepto
de nulidad procesal penal.
Lo haremos en el apartado que sigue.
En el apartado II.2.B. se podrá encontrar el análisis específico, aunque sucinto, del
tema presentado en la rúbrica de este escrito.
II. El concepto de nulidad procesal penal
Numerosos conceptos se han dado para caracterizar la nulidad procesal.
Proponemos el nuestro.
La nulidad procesal penal es la invalidación de los actos procesales penales
cumplidos e ingresados en el proceso sin observarse las exigencias impuestas para su
realización por la ley y como condición de validez de los mismos[17].
Escudriñemos los elementos que deben confluir para la configuración de la nulidad.
1. Hemos prescindido de calificar a la nulidad como una sanción procesal.
Sin perjuicio de que empinada doctrina[18] le atribuye esa calidad, somos de
opinión distinta. La teoría general del derecho brinda variados y fuertes argumentos en
favor de la negación del carácter de sanción de la nulidad.
Veamos.
Debe decirse, en primer lugar, que, como bien señala Lagerspetz, no es objeto de
discusión que:
“Una sanción, al menos en su sentido jurídico, no es sólo algo malo que se
inflige a una persona; se lo inflige porque se considera que la persona en cuestión es
culpable de haber violado algún deber”[19].
La sanción que las normas imputan a las infracciones de determinado deber,
además, busca crear un motivo para que los hombres se abstengan de esas
actividades[20]. Pretende desalentar determinadas conductas consideradas, por alguna
razón, disvaliosas y, por ello, indeseables:
“Una sanción supone que la conducta a la que se imputa es indeseable y
merece ser desalentada”[21].
Por último, las reglas que, como las del derecho penal, imponen la realización de
determinados actos conminando con sanción su inobservancia son posibles con
prescindencia de esa sanción. Señala Hart:
“En el caso de las reglas del derecho penal, es lógicamente posible y podría
ser deseable que hubiera tales reglas aún cuando no se amenazara con castigo u otro
mal. Se puede sostener, por supuesto, que en tal caso no habría reglas jurídicas; sin
embargo, podemos distinguir claramente la regla que prohibe cierta conducta, por un
lado, y el establecimiento de sanciones a ser aplicadas si la regla es transgredida, por
otro, y suponer que la primera existe sin la segunda. Podemos, en cierto sentido, quitar
la sanción y dejar una pauta, o criterio de conducta, inteligible que aquella estaba
destinada a hacer observar”[22].
Ninguna de tales características puede predicarse en relación con la nulidad.
Las normas que la prevén no consolidan el castigo por la violación de un
determinado deber, ni se orientan a la evitación de conductas indeseadas. Ellas
constituyen reglas que pierden su sentido si se suprime la consecuencia que importa la
nulidad en vinculación con la inobservancia de determinados requisitos[23].
 Las normas que establecen nulidades en el proceso penal son reglas que confieren
potestades a los sujetos que intervienen en el mismo para la válida realización de los
actos procesales que ellas regulan.
Su objeto es, entonces, definir las condiciones y límites bajo los cuales dichos actos
serán válidos[24].
La voluntad de resaltar tal circunstancia, pues, justifica que incluyamos entre las
notas definitorias del concepto de nulidad que la invalidación que ella significa deviene
como consecuencia de la inobservancia de exigencias formales establecidas como
condición de validez de los actos procesales[25].
Si el último extremo no integrara el concepto de nulidad, acaso podría arribarse a la
inadmisible conclusión de que aquellos requisitos formales, a cuyo incumplimiento se
subordina la efectividad de la nulidad, se enderezan a la proposición de motivos para
alentar la realización de determinados actos procesales.
Postular que la nulidad constituye una sanción procesal, precisamente, importa
afirmar de modo implícito tal cosa, lo que, repetimos, según las razones que hemos
expuesto, no puede ser razonablemente sostenido.
Para concluir, citamos el pensamiento de Maier:
“El error conceptual que se comete al equiparar la nulidad con una sanción es el de
agregarle a las normas potestativas un deber ser que no existe, el cual implica
obligación, como si la acción de realizar un testamento válido [o una sentencia válida,
agregamos, para acercarnos a nuestro ámbito] fuera obligatoria, es decir, su contraria
cayera en el campo de lo antijurídico... .
“Pero la observación formal tiene aun mayor importancia. Sanción es la
consecuencia jurídica prevista por las normas de deber para el comportamiento
contrario a ellas, esto es, consecuencia jurídica del comportamiento antijurídico, de lo
ilícito, del entuerto o injusto. La nulidad, al contrario, no es una consecuencia jurídica y
menos aún para el comportamiento previsto por las normas potestativas. Contrariamente
a ello, la nulidad expresa la inidoneidad de alguna acción para poder alcanzar las
consecuencias jurídicas que se propuso como fin el agente”[26].
2. La nulidad, dijimos, importa la invalidación de los actos procesales penales.
A. Invalidar un acto procesal penal equivale a hacerlo inválido, privarlo de los
efectos que la ley le atribuye, declarar la ineficacia del mismo.
Esta característica definitoria de la nulidad procesal penal, pues, estriba en la acción
que lleva a cabo un órgano jurisdiccional extirpando los efectos jurídicos de un acto
procesal irregular, y no en la cualidad que adquiere el acto tras esa declaración.
Lo aseverado es de tal forma, habida cuenta que el acto típicamente defectuoso no
es inválido en tanto no medie una expresa declaración jurisdiccional en tal sentido, la
que, incluso, puede no producirse nunca en el desarrollo de determinado proceso penal.
Si esto último ocurriera, el acto defectuoso devendría inconmovible en razón de la
consolidación propia de la cosa juzgada de la sentencia definitiva firme[27]. La cosa
juzgada traduce allí una causal de subsanación de la nulidad procesal[28].
En términos sencillos, la invalidación que define a la nulidad procesal penal es la
declaración jurisdiccional de invalidez de un acto procesal defectuoso.
Parafraseando a Clariá Olmedo, ella consiste en el acto jurisdiccional
invalidatorio[29].
B. Repárese en que hemos aludido al acto invalidatorio jurisdiccional.
Sólo tiene competencia para declarar la nulidad procesal, el Tribunal, vale decir, el
órgano judicial investido de potestad jurisdiccional.
Distintos son los argumentos que justifican nuestra concepción.
 Los diferenciaremos en argumento literal, argumento sistemático y argumento
comparativo.
a. En primer lugar, la propia literalidad de la ley alude a “Tribunal” cuando, en el
art. 186, establece el régimen general de la declaración de la nulidad (argumento literal).
Fuerza es destacar que la citada norma, no constituye una regla cualquiera de las
que integran el capítulo de la ley procesal penal cordobesa que se ocupa de las
nulidades[30].
Por el contrario, se trata, según remarcamos, de la norma que dispone el régimen
general de la declaración de la nulidad.
Con arreglo a la denominación que encabeza el referido art. 186 CPP
(“Declaración”), no es otra la más razonable conclusión a la que puede arribarse.
b. Por otra parte, la norma del art. 188, último párrafo, CPP dispone que, durante la
investigación fiscal, el incidente de nulidad se tramitará en la forma establecida por el
art. 338, remisión que debe interpretarse como referida sólo a la elevación del incidente
en el término de tres días por ante el Juez de Instrucción[31], junto con las actuaciones y
sin perjuicio del cumplimiento de los actos urgentes de investigación, prevista en la
última norma.
Esa es la intelección que debe postularse, estimamos, puesto que la primera parte
del mencionado art. 338 establece, según ya apuntamos, que la oposición a una
resolución o requerimiento del Fiscal de Instrucción se deducirá por escrito fundado,
ante quien la dictó y en el término de tres días, a efectos de que el Fiscal de Instrucción
mantenga o no su decisión ante la presentación de la instancia, configurando así un
trámite inaplicable para el incidente de nulidad.
Dicha inaplicabilidad dimana del simple hecho de que, según surge de los
principios generales del art. 186, el Fiscal “no podría rever algo que no puede modificar
en el sentido solicitado a través de la instancia”[32] –argumento sistemático-.
Súmase a lo dicho, como argumento sistemático adicional, que el conjunto de las
normas de la ley cordobesa que tiene por objeto la específica regulación de la
nulidad[33], hacen referencia exclusiva al Tribunal, y no al Fiscal de Instrucción,
representante del Ministerio Público u órgano judicial.
Ejemplo de lo dicho son las normas del art. 190, en cuanto dispone en su párrafo
segundo que, al declarar la nulidad, el Tribunal interviniente establecerá, además, a qué
actos anteriores o contemporáneos alcanza la nulidad, por conexión con el acto anulado;
y del art. 191, que señala que, cuando un Tribunal de Alzada declare la nulidad de actos
cumplidos por uno inferior o un Fiscal, podrá disponer su apartamiento de la causa e
imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley, o solicitarlas al Tribunal
Superior.
c. Para concluir, un argumento comparativo.
Cuando, al ocuparse de la regulación de la declaración de la nulidad, las más
recientes leyes de enjuiciamiento penal de nuestro país han querido evitar que la
determinación del órgano competente para dictarla se restrinja a uno con potestad
jurisdiccional, lo han hecho recurriendo al giro lingüístico “órgano judicial”.
Así lo hace, verbi gratia, el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos
Aires[34], cuyo art. 203 reza: “Declaración. El órgano judicial que compruebe un
motivo de nulidad tratará de eliminarlo inmediatamente. Si no lo hiciere, podrá
declararse la nulidad a petición de parte interesada. Deberán ser declaradas de oficio, en
cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo anterior que
impliquen violación de normas constitucionales, o cuando así se establezca
expresamente”.
 Órgano judicial, por comprender tanto al Tribunal como a los representantes del
Ministerio Público (arg. art. 1, ley n° 7826, Orgánica del Ministerio Público Fiscal), es
una expresión que tiene indudable mayor alcance que la alocución Tribunal que emplea
el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba y permite lo que impide la clara
literalidad de la norma cordobesa, esto es, conferir al fiscal atribución para dictar la
nulidad.
En razón de lo señalado, las nulidades producidas en la investigación fiscal[35]
serán dictadas por el Juez de Instrucción[36], a petición del Fiscal de Instrucción a
cargo de aquella etapa esencial y preparatoria de los procesos penales por delitos de
acción pública, o de las partes (art. 187 CPP).
Verdad de Perogrullo es, probablemente, afirmar que la consecuencia de aquella
declaración es la ineficacia del acto procesal para cumplir la finalidad para la cual ha
sido disciplinado en abstracto por la ley procesal.
Sin embargo, la formulación del aserto se encuentra justificada, si se repara en la
confusión a que puede conducir, el definir a la nulidad procesal penal como la ineficacia
de un acto defectuoso.
El quid del asunto, insistimos, radica en distinguir entre la declaración de ineficacia
del acto imperfecto en que se concreta la nulidad, y la ineficacia misma resultante de
aquélla.
La caracterización propuesta de la nulidad procesal penal, por su parte, permite
diferenciar dicho acto invalidatorio de la forma en que opera la nulidad en otras ramas
del ordenamiento jurídico, en las cuales la misma se verifica sin necesidad del dictado
de una resolución jurisdiccional que así lo disponga.
Creus lo expone en los siguientes términos:
“...a diferencia de lo que pasa en otros sectores... nunca esa ineficacia se suscita
ope legis, sino indispensablemente por la declaración judicial de la nulidad, lo que
implica que el acto imperfecto, en tanto ello no ocurre, está surtiendo los efectos
procesales del acto perfecto, aunque con viabilidad precaria, pues depende de dicha
declaración; si ella no se produce en el tiempo procesal legalmente debido, tal
precariedad desaparece y se afirma su viabilidad desde que el acto deja de ser
impugnable por su vicio de atipicidad”[37].
Así, el carácter necesario de la declaración jurisdiccional de la nulidad torna
inoperante, en materia procesal penal, la separación entre actos nulos y actos anulables,
que reconoce, por ejemplo, el Derecho civil.
No existen en nuestro ámbito actos procesalmente nulos, sino que todos son
anulables[38].
La nulidad procesal, señala Creus, necesita siempre ser declarada para que el acto
sea reconocido como no válido, por tanto, ineficaz, y deje de producir los efectos del
acto típico, extinguiéndose retroactivamente los que estuvo produciendo hasta ese
momento[39].
3. La nulidad se produce respecto de actos cumplidos e ingresados en el proceso.
La presente característica reviste particular relevancia en orden a la distinción entre
la nulidad y la inadmisibilidad, como causales de invalidación de los actos procesales.
Recuérdese que la inadmisibilidad funciona como un medio anticipado para la
nulidad[40].
Para diferenciarlas, corresponde reparar tanto en la forma de aparición de las
mencionadas causales de invalidación, cuanto en el momento de constatación de las
mismas.
En la inadmisibilidad, el acto procesal imperfecto emana generalmente de una de
las partes, defensores, mandatarios o terceros que incidentalmente se introducen al
proceso y se presenta o se realiza frente a o en presencia de la autoridad encargada de
criticarlo respecto de su validez, por lo que el juez, cuando falta algún requisito de
validez del acto, no lo admite.
En la nulidad, por el contrario, tal estado de cosas no se verifica.
Puede ocurrir que el acto procesal sea cumplido por una de las partes, defensores o
terceros aludidos, y que, por su imperfección, reclame una declaración de
inadmisibilidad que, por razones diversas, nunca es dictada.
Posible es, también, que el acto defectuoso dimane del propio juez o del fiscal en su
carácter de encargado de la investigación penal preparatoria (art. 301 CPP[41]), o que se
trate de actos de parte viciados en que los nombrados órganos judiciales deben
necesariamente intervenir mientras se cumple. El acto, en estas hipótesis, resulta
incorporado jurídicamente al proceso mientras se realiza por ser el juez y el fiscal a
cargo de la investigación sujetos de él.
Se advierte, pues, que en los supuestos planteados el acto ha sido cumplido y ha
ingresado al proceso penal, con lo cual la evitación ab initio de todo efecto jurídico del
acto defectuoso mediante la declaración de su inadmisibilidad resulta imposible.
Es allí, precisamente, donde debe la nulidad cumplir su propia función.
Así, mediante la declaración de invalidez jurídica del acto imperfecto, la nulidad
elimina los efectos producidos por éste, extirpa del proceso al acto viciado con todas sus
ramificaciones perjudiciales.
4. Por imperio del sistema de nulidad legalista o de taxatividad normativa que
adopta el Código Procesal Penal de Córdoba (art. 184), la irregularidad formal del acto
procesal sólo habilitará la declaración de su invalidez jurídica, cuando aquella obedezca
a la inobservancia de exigencias impuestas para su realización por la ley y como
condición de validez de los mismos.
De aquí que la perfección del acto no deba ser equiparada a la eficacia.
Muchos actos procesales pueden ser eficaces, no obstante su imperfección[42].
La idea de ineficacia nos conduce al campo de los presupuestos de validez de los
actos procesales, y debe fluir de un defecto del acto mismo, sea en su estructura integral
o en cualquiera de los requisitos que lo integran[43], que justifique la declaración de su
invalidez.
Débese recordar a este respecto la idea de gradación de las formas procesales, que
permite distinguir entre requisitos formales irrelevantes para la validez del acto y
requisitos formales dirimentes a tal fin. Sólo la inobservancia de los últimos justifica la
invalidación del acto procesal defectuoso ya ingresado al proceso, el enervamiento de su
eficacia jurídica.
Como consecuencia del referido sistema legalista de nulidad, deberán escudriñarse
las concretas previsiones de la ley para individualizar los requisitos formales esenciales
del acto procesal.
Se trata de exigencias erigidas en condiciones de validez del acto procesal, en razón
de su singular trascendencia en la consecución de los fines del proceso y en el logro del
destino específico de la concreta actividad[44].
En punto a la invalidación, entonces, rige un criterio selectivo, conforme el cual no
es privada de validez jurídica cualquier irregularidad formal[45].
El criterio que puede columbrarse como subyacente en la determinación legal de las
formalidades que valen como requisitos de validez del acto procesal abreva en el
fundamento constitucional que tienen las formas sustanciales del proceso penal.
Según este último, la ley subordina la calificación de una exigencia formal como
necesaria para la validez del acto, a que ella sea indispensable para evitar perjuicios al
ejercicio de la defensa o al debido cumplimiento de la labor acusatoria, o que no
contradiga los presupuestos o principios básicos del proceso.
III. Palabras finales
La pretensión de este trabajo ha sido modesta.
Hemos querido volver a meditar sobre la invalidación de la actividad procesal
defectuosa, habida cuenta que es un tema de trascendencia singular en la dogmática
procesal penal de este y todos los tiempos.
Pero, además, y fundamentalmente, hemos deseado ocuparnos de una cuestión
específica, puntual y concreta, que la vigencia de la ley n° 8123 y su elección en favor
de la investigación penal preparatoria a cargo de un representante del Ministerio Público
han introducido en el listado de problemas que reclaman una pronta solución de la
doctrina jurídica, debidamente justificada. Es el que atañe al órgano judicial competente
para declarar la nulidad procesal penal.
La concepción que hemos expuesto en relación con el último asunto es, si se quiere,
abierta, porque no puede todavía ser presentada como una justificación rigurosa de una
hipótesis[46] y porque procura, básicamente, ser pronto objeto de crítica de nuestra
mejor dogmática jurídico procesal.

* A un amigo, Alejandro G. Weiss, con el aprecio de siempre.

** Profesor de Derecho Penal, Parte Especial, y Derecho Procesal Penal, en las
Universidades Nacional de Córdoba y Blas Pascal (Córdoba).
[1] Carrara, Francesco, Programa del Curso de Derecho Criminal dictado en la Real
Universidad de Pisa. Parte general, trad. S. Soler, E. R. Gavier y R. C. Núñez, Depalma,
Buenos Aires, 1944, vol. II, § 819, ps. 195 y 196.
[2] Alvarado Velloso, Adolfo, “Presupuestos de la nulidad procesal”, en LL, 1986-
C, Sec. doctrina, pág. 885.
[3] A partir del caso “Otto Wald” (CSJN, Fallos, 168:266), la Corte Suprema de
Justicia de la Nación sostiene que la garantía del debido proceso legal es reconocida a
todo aquel que tiene personería para actuar en juicio.
[4] Pessoa, Nelson R., La nulidad en el proceso penal, 2ª edición, Mave, Buenos
Aires, 1999, pág. 40. Probablemente sea más adecuado, en lugar de aludir a fundamento
constitucional de las nulidades, hacer referencia a fundamento constitucional de las
formas procesales.
[5] Cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal penal, actualizado por C. A.
Chiara Díaz, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, t. II, pág. 213.
[6] Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal... cit., t. II, pág. 213.
[7] Cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal... cit., t. II, pág. 214.
[8] Creus, Carlos, Invalidez de los actos procesales penales, 2ª edición actualizada y
ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 8.
[9] Ello obedece a que no todos los elementos de un acto procesal “son requeridos
por la ley con la misma intensidad en cuanto a su necesariedad” (Creus, Carlos,
Invalidez... cit., pág. 8).
[10] Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 8.
[11] Aunque los defectos respecto del tipo procesal son los mismos en el acto
inadmisible y en el acto nulo “y las repercusiones en el proceso se asimilan” (cfr. Creus,
Carlos, Invalidez... cit., pág. 10), la nítida diferenciación entre ambas causales de
invalidez de los actos procesales tiene suficiente fundamento teórico y debe mantenerse.
No sólo la forma de aparición de tales causales de invalidación es distinta; también lo es
el momento de constatación de ellas. En relación con el primer aspecto, Maier recalca
que, en el caso de la inadmisibilidad, el acto se presenta o se realiza frente a o en
presencia de la autoridad encargada de criticarlo respecto de su validez. Cuando faltan
algunos de los requisitos del acto mediante el cual se impugna una decisión judicial,
afirma, el juez no lo declara nulo, sino que lo rechaza o, lo que es lo mismo, no lo
admite (cfr. Maier, Julio B. J., Función normativa de la nulidad, Depalma, Buenos
Aires, 1980, págs. 140 y 141). Pero, además de ello, resulta dirimente para justificar la
diferenciación de los institutos que el acto viciado sujeto a inadmisibilidad debe emanar
de una de las partes, defensores o mandatarios, o de terceros que incidentalmente se
introduzcan al proceso. Se excluye en general el acto del tribunal y del fiscal en su
desempeño como encargado de la investigación penal preparatoria, y los de parte en que
los nombrados órganos judiciales deben necesariamente intervenir mientras se cumple.
Lo afirmado se explica en razón de que en dichos casos el acto resulta incorporado
jurídicamente al proceso mientras se cumple por ser el juez y el fiscal a cargo de la
investigación sujetos de él (cfr., mutatis mutandi, Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho
procesal... cit., t. II, pág. 224). Quienes propician la unificación de la inadmisibilidad y
la nulidad en un solo concepto (nulidad) soslayan esta distinta forma de aparición de
unas y otras, y atienden más a su efecto que a su causa (cfr. de la Rúa, Fernando, La
casación penal, con la colaboración de F. Díaz Cantón, Depalma, Buenos Aires, 1994,
pág. 73). Por otro lado, respecto del momento de constatación de la causal de
invalidación, corresponde destacar que, al tiempo que la inadmisibilidad impide ab
initio que el acto que realizan las partes (y a veces terceros) produzca efectos
procesales, cualquier fuere la razón provocadora del vicio, la nulidad elimina los efectos
producidos por el acto irregular, extirpa del proceso al acto viciado con todas sus
ramificaciones perjudiciales (cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal... cit., t. II,
págs. 216, 223 y 229). Tales circunstancias permiten comprender la razón por la cual se
sostiene que la inadmisibilidad funciona como medio anticipado para la nulidad (cfr.
Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal... cit., t. II, pág. 216).
[12] Cfr. Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 9.
[13] Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 11.
[14] Cfr. Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 11.
[15] Cfr. Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 11.
[16] Cfr. Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 12. Allí, el autor ejemplifica
adecuadamente, señalando que es obvio que la sentencia dictada por quien no es juez –
hipótesis de inexistencia de acto- es diametralmente diferente a la sentencia típicamente
defectuosa dictada por quien es juez –caso de nulidad del acto-.
[17] Hemos tomado como base para la elaboración de nuestro concepto de la
nulidad procesal, la noción desarrollada por Jorge A. Clariá Olmedo. Empero, aunque
compartimos el concepto de ese autor, no adherimos a un elemento esencial de su
construcción dogmática vinculada con la inadmisibilidad y la nulidad, según el cual
ellas consisten en sanciones procesales. Es por ello que agregamos como característica
definitoria del concepto de nulidad, que ella deviene del incumplimiento de formas
procesales establecidas como requisito, condición o presupuesto de validez del acto
procesal.
Procuramos así dejar aclarado que las normas que disponen nulidades pertenecen a
la clase de reglas que establecen las condiciones necesarias que debe revestir una acción
para poder alcanzar las consecuencias jurídicas que se propuso como fin el agente, las
que, en cuanto tales, difieren de las que imponen sanciones por el incumplimiento de
una norma de deber. Se trata, pues, de reglas que confieren potestades para la válida
realización de actos jurídicos determinados y que, en cuanto tales, “son concebidas,
aludidas y usadas en la vida social en forma diferente de las reglas que imponen
deberes, y se las valora por razones diferentes” (Hart, H. L. A., El concepto de derecho,
traducción de G. R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 52). Aunque no
podemos explayarnos sobre el punto en este trabajo, intentaremos explicar brevemente
la diferencia entre ambas clases de reglas en el texto principal.
[18] Para Ayán, por ejemplo, tanto la nulidad, como la caducidad, la preclusión y la
inadmisibilidad, son sanciones procesales, vale decir, “amenazas que se ciernen sobre
los actos procesales por el incumplimiento de formas prescriptas por la ley
(inadmisibilidad y nulidad), o porque los poderes jurídicos de los sujetos procesales no
han sido ejercidos adecuadamente (caducidad y preclusión)” –Ayán, Manuel N.,
Recursos en materia penal. Principios generales, 2ª edición, actualizada por G. A.
Arocena y F. I. Balcarce, Lerner, Córdoba, 2001, págs. 124 y 125-. De igual modo
Clariá Olmedo considera a la nulidad una sanción procesal, aunque niega tal carácter a
la caducidad y a la preclusión, a las que estima causas de sancionabilidad procesal (cfr.
Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal... cit., t. II, pág. 216). Por último, participa
de la tesis de la nulidad como sanción procesal, Torres Bas, Raúl E., Código Procesal
Penal de la Nación (Concordado - Comentado - Anotado), Lerner, Córdoba, 1996, t. I,
pág. 626, nota 1 al art. 166.
[19] Lagerspetz, Eerik, “Normas y sanciones”, traducido por S. Urbina, en Aarnio,
Aulis – Garzón Valdéz, Ernesto – Uusitalo, Jyrki, La normatividad del derecho, Gedisa,
Barcelona, 1997, pág. 51.
[20] Hart, H. L. A., El concepto de derecho cit., pág. 34.
[21] Nino, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, Ariel, Barcelona, 1999,
pág. 90.
[22] Hart, H. L. A., El concepto de derecho cit., pág. 44.
[23] “El establecimiento de la nulidad es parte de la regla misma de este tipo –
explica Hart-, de una manera distinta a como el castigo está ligado a una regla que
impone deberes. Si el hecho de que la pelota no pase entre los postes –ejemplifica-, no
significara un «acto nulo» (la no conversión de un tanto), no se podría decir que existen
reglas de tanteo” (Hart, H. L. A., El concepto de derecho cit., pág. 44).
[24] Cfr., mutatis mutandi, Hart, H. L. A., El concepto de derecho cit., pág. 37. Por
ello, en definitiva, quien inobserva estas reglas, no comete ningún ilícito sino, a lo
sumo, lleva a cabo una acción inválida que no puede alcanzar su finalidad (cfr. Maier,
Julio B. J., Función normativa de la nulidad cit., pág. 118).
[25] Piénsese, a modo de ejemplo, en las normas que establecen como condición de
validez de la declaración del imputado, la asistencia a la misma de su defensor (art. 258
CPP) y de la sentencia, que ella contenga la determinación circunstanciada del hecho
que el Tribunal estime acreditado (art. 413, inc. 2°, último supuesto).
[26] Maier, Julio B. J., Función normativa de la nulidad cit., págs. 131 y 132.
[27] En el marco de nuestra ley, ello surge de la disposición del art. 186 CPP, en
cuanto establece que las nulidades deberán ser declaradas de oficio en cualquier y grado
del proceso, lo que equivale a decir tanto como mientras dure el proceso.
[28] Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 81.
[29] Cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal... cit., t. II, pág. 214, en donde
el autor alude a “sanción invalidatoria”.
[30] CPP, Libro Primero, Título VI, Capítulo VIII, arts. 184 a 191.
[31] Para que lo resuelva.
[32] Cfr. Balcarce, Fabián I., “De oposiciones...” cit., pág. 77.
[33] CPP, Libro Primero, Título VI, Capítulo VIII, arts. 184 a 191.
[34] Ley n° 11.922, publicada en B.O. el 23/1/97.
[35] Que, según el artículo 301 CPP, constituye la regla.
 [36] “...los principios generales de la nulidad... establecen como únicos órganos
habilitados para tal decisión [aquella vinculada con la invalidación del acto viciado] a
los órganos jurisdiccionales (Juez de Instrucción, Juez en lo Correccional, Cámara en lo
Criminal, Tribunal Superior de Justicia)” –Balcarce, Fabián I., “De oposiciones y
ocurrencias”, en Cuaderno del Departamento de Derecho Procesal y Práctica
Profesional, n° 5, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de
Córdoba, Mediterránea, Córdoba, 2000, pág. 77-. No se nos escapa que, en función de
la reforma al art. 338 CPP dispuesta por ley n° 8930 (B.O. 29/6/2001), el Fiscal de
Instrucción posee atribuciones para declarar la inadmisibilidad de la oposición a una
resolución o requerimiento suyo, que no se deduzca por escrito, con específica
indicación de los puntos de la decisión que fueren impugnados, fundadamente y en el
término de tres días. Ello, creemos, no empece que en materia de nulidades el principio
general siga siendo el del artículo 186 CPP, en cuanto establece como órgano
competente para declararla al Tribunal. Más aún: tal vez pueda sostenerse
razonablemente que el distingo, respecto del órgano judicial competente para dictar,
respectivamente, la inadmisibilidad y la nulidad, se justifica suficientemente en razón de
la forma en que operan una y otra, a la vez que provee un argumento adicional para
defender la autonomía de cada una de ellas como causales de invalidación de los actos
procesales. Puesto que la inadmisibilidad actúa anticipadamente en relación con la
nulidad y de modo preventivo, para evitar que el acto defectuoso produzca cualesquiera
efectos jurídicos en el proceso, parece atinado que la ley permita al Fiscal de Instrucción
declararla, sustituyendo al proveimiento de la instancia. La nulidad, en cambio, se
desempeña –si se nos permite la expresión- de manera más drástica, eliminando efectos
ya producidos por el acto defectuoso, extendiéndose a los actos consecutivos que de él
dependan y a los actos conexos cumplidos antes o en el mismo momento que el viciado.
Tal circunstancia provee fundamento bastante a la carencia de atribución legal del Fiscal
de Instrucción para declararla y a la exclusiva asignación de competencia para ello al
Tribunal establecida en el art. 186.
[37] Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 18.
[38] Cfr. Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 19.
[39] Creus, Carlos, Invalidez... cit., pág. 19.
[40] Cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal... cit., t. II, pág. 216.
[41] En adelante, cuando aludamos a “CPP” nos estaremos refiriendo al Código
Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (ley n° 8123).
[42] Vid. Clariá Olmedo, Jorge A., “Nulidad en el proceso penal”, en Cuadernos de
los Institutos, n° 95, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1967, pág. 92.
[43] Mutatis mutandi, Clariá Olmedo, Jorge A., “Nulidad en el proceso penal” cit.,
pág. 92.
[44] Cfr. Clariá Olmedo, Jorge A., “Nulidad en el proceso penal” cit., pág. 93.
[45] Cuando menos –recalca Clariá Olmedo- se requiere el respeto a los
presupuestos procesales, un mínimum de ejercicio de la defensa y el mantenimiento del
equilibrio entre las partes conforme a las reglas de la igualdad y del contradictorio en su
consideración formal (Clariá Olmedo, Jorge A., “Nulidad en el proceso penal” cit., pág.
92).
[46] Cfr. Binder, Alberto M., El incumplimiento de las formas procesales, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2000, pág. 9.