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Especialidad: Recursos de Casación y Apelación

22/02/2018 – PENAL
1415-2017
DOCTRINA
El referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo son los hechos acreditados,
pues, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si hubo una
correcta adecuación de los mismos a la figura típica aplicada.
En el presente caso, quedó acreditado que el procesado fue aprehendido en la vía pública,
portando un arma de fuego con registro borrado, por lo que, es procedente la pretensión del
Ministerio Público respecto a encuadrar esa acción en el artículo 129 de la Ley de Armas y
Municiones, pues la Sala de Apelaciones erróneamente había aplicado el artículo 113 de la
referida ley, cuando la tenencia allí regulada, solo implica contar con la posibilidad de disponer
del arma de fuego en el lugar de habitación, más no fuera de ese espacio físico.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veintidós de febrero de dos
mil dieciocho.
Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto
por elMinisterio Público, contra la sentencia del siete de julio de dos mil diecisiete, dictada por
la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el
Ambiente, dentro del proceso penal seguido en contra del sindicado de J.M.L.S. por el delito de
tenencia o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente
marcada por la «DIGECAM». Actuó dentro este recurso el acusado J.M.L.S. a través del
abogado del Instituto de la Defensa Pública Penal y Ministerio Público a través del agente fiscal
E.F.G.R..
I. ANTECEDENTES
A) HECHOS ACREDITADOS. «J.M.L.S., fue aprehendido juntamente conD.E.L., y el menor
(…), el día veintinueve de enero del dos mil dieciséis, a las diecisiete horas con treinta minutos
aproximadamente en la Calle Principal de la Aldea Piedra Parada C.R., a un costado del
inmueble marcado con el número ciento cincuenta, por Agentes de la Policía Nacional Civil, en
virtud de que cuando los Agentes de Policía Nacional Civil, realizaban un recorrido de seguridad
ciudadana, fueron alertados por personas que se negaron a identificarse por temor a
represalias, quienes les manifestaron que dos personas de sexo masculino que se encontraban
en el lugar, se dedicaban a la Extorsión y al S., por lo que los A. procedieron a su identificación
y al realizarle un registro superficial al acusado le fue incautada a la altura del cinto lado derecho
un arma de fuego tipo PISTOLA, MARCA SIG SAUER, MODELO 226 (sic), CON
EMPUÑADURA DE PLÁSTICO, COLOR NEGRO, CALIBRE 9X19 (sic) MILÍMETROS, CON
NÚMERO DE REGISTRO BORRADO según se estableció pericialmente, y número de registro
recuperado U353987, la cual contenía en su interior un cargador con trece cartuchos
posiblemente calibre nueve milímetros, la cual al requerirle la Licencia de portación de armas
de fuego, el acusado indicó carecer de la misma, así mismo se le incautó en la bolsa delantera
del pantalón lado izquierdo un teléfono celular marca ALCATEL ONE TOUCH, color negro, IMEI
número 014288002980261 (sic), con CHIP de la empresa MOVISTAR número
8950203008505549085F (sic), y un teléfono celular marca GOMOBILE, color blanco, IMEI
número 013516010996031 (sic), con chip de la empresa MOVISTAR número
8950203223411458814F (sic), y un Teléfono celular marca MOTOROLA, color gris y café, con
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IMEI número 001705436206810 (sic), CHIP número 000833216556310NNTN4861A (sic). Así


mismo se estableció a través de la investigación que el arma de fuego que el acusado portaba
se encuentra en capacidad de disparar, y tiene el número de registro BORRADO, y con respecto
a los cartuchos pertenecen al calibre 9X19 (sic) MILÍMETROS, que pueden ser detonados y
percutidos por el arma de fuego incautada. Así también a su compañero DANIEL ECUTE
LÓPEZ, al realizarle un registro superficial se le incautó en la bolsa delantera lado derecho de
la chumpa que vestía un envoltorio de papel periódico que contenía en su interior VEINTICINCO
CARTUCHOS PARA ARMA DE FUEGO, y en la bolsa delantera derecha del pantalón se le
incautó un teléfono celular marca BLU, color blanco IMEI NÚMERO 351515065455497 (sic),
con SIM de la empresa TIGO y un teléfono celular marca ALCATEL ONE TOUCH, COLOR
NEGRO, con IMEI número 014261009251414 (sic), de la empresa MOVISTAR. Así también en
el lugar de la aprehensión fue localizada una motocicleta, marca FREEDOM, color negro con
verde, modelo dos mil quince, placas de circulación M-850DQL, la cual su compañero D.E.L.,
indicó ser el propietario, por lo que fueron puestos a disposición de juez de turno ».
B) FALLO DEL TRIBUNAL DE SENTENCIA. El Tribunal Cuarto de Sentencia Penal,
Narcoactividad y Delitos Contra el Ambiente de Guatemala, dictó sentencia el diecisiete de abril
de dos mil diecisiete, en la cual declaró que J.M.L.S., es autor responsable del delito de tenencia
o portación de arma de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada
por la Digecam, por tal infracción a la ley penal, le impuso la pena de once años de prisión
inconmutables.
En el apartado del fallo denominado de la responsabilidad penal del acusado, el juzgador
razonó: «La conducta del acusado debe calificarse como autor responsable de la comisión del
delito deTENENCIA O PORTACIÓN DE ARMA DE FUEGO CON NÚMERO DE REGISTRO
ALTERADO, BORRADO O NO LEGALMENTE MARCADA POR LA DIGECAM, de
conformidad con los artículos 35 y 36 del Código Penal que establecen: “Son responsables
penalmente del delito los Autores y los Cómplices. Son Autores: 1) quienes tomaren parte
directa en la ejecución de los actos propios del delito”. Porque se evidencia que el acusado
encuadró su conducta como autor del delito, toda vez que el acusado fue objeto de registro por
parte del Agente de la Policía Nacional CivilO.W.R.G.(sic), quien se hacía acompañar del
Agente de la Policía Nacional CivilC.V.C. VIVAS,y al efectuarle dicho registro se le encontró la
existencia y portación de arma de fuego de marras, la cual tenía el número de registro borrado,
la cual el sindicado portaba en la vía pública, de manera voluntaria sin haberse acreditado
ninguna causa de justificación que le exima de tal responsabilidad penal, y a la vez porque al
momento de solicitarle la licencia para portar dicha arma, indicó carecer de la misma, ejecutando
dicho acto con pleno dominio del hecho, toda vez que decidió portar el arma de fuego
identificada, sin portar el permiso respectivo; por lo que procede dictar una sentencia de carácter
condenatorio, imponiéndole las penas que correspondan.»
C) RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL. Contra lo resuelto por el Tribunal de Sentencia, el
incoado interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo.
Señaló como norma vulnerada el artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones.
Expuso que el tribunal de sentencia, al resolver no indicó que existen dos tipos penales dentro
de la misma ley que contienen elementos comunes, por lo que al interpretar la ley a su favor y
«aplicar el principio pro homine o como también se le conoce pro personae», realizó una
interpretación extensiva, ya que al hacerlo así podía aplicar la norma que más le favorecía a
«los acusados (sic)» y no como lo realizó porque la interpretó en perjuicio de ambos.
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ElA quoerró al encuadrar los hechos en el tipo penal de tenencia o portación ilegal de arma de
fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcado por la Digecam, siendo
lo correcto condenar por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego artesanales o hechizas,
armas con número de registro alterado, armas con número borrado o no legalmente marcadas
por la Digecam.
El agravio consistió en que, el delito que utilizó elA quocontiene mayor pena, cuando existe otra
figura penal que regula la misma ley, con los mismos elementos de ese violación, pero con una
menor sanción.
D) FALLO DE LA SALA DE APELACIONES. La Sala dictó sentencia el siete de julio de dos
mil diecisiete y acogió el recurso de apelación especial por motivo de fondo planteado por el
acusado, y en consecuencia, condenó al procesado J.M.L.S., como autor responsable del delito
de tenencia ilegal de armas de fuego artesanales o hechizas, armas con número de registro
alterado, armas con número borrado o no legalmente marcadas por la DIGECAM, regulado en
el artículo 113 de la Ley de Armas y Municiones, imponiéndole la pena de cinco años de prisión
inconmutables.
Consideró que ambos tipos penales son dolosos, de acción pública, de mera actividad y tienen
como verbo rector tener o portar un arma de fuego con número de registro alterado o borrado,
y que la diferencia radica en las consecuencias jurídicas, debiéndose imponer el tipo penal más
benigno, el cual resulta ser el regulado en el artículo 113 de la Ley de Armas y Municiones,
tomando en cuenta que la hipótesis normativa contenidas en el tipo penal se encuadran en los
hechos que la jueza de sentencia tuvo por acreditados al haberle incautado el arma de fuego.
II. RECURSO DE CASACIÓN
El recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público fue admitido por motivo de fondo
con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal, señaló como norma
vulnerada: artículo 129 de la Ley de Armas y Municiones.
Alegó el ente acusador que, la calificación jurídica que elAd quemrealizó, es equivoca o
incongruente con los hechos antijurídicos acreditados y con la conducta descrita en el artículo
113 de la Ley de Armas y M., ya que la acción perpetrada por el procesado, no puede
subsumirse en esa norma jurídica, por cuanto el portaba una arma de fuego en la vía pública.
La Sala de Apelaciones no atendió la connotación jurídica penal que implica la tenencia y la
portación, como verbos rectores de las figuras delictivas controvertidas.
La tenencia implica la posesión de algo, pero en el caso de la regulación de armas de fuego,
implica tenerla en el lugar de habitación, y no en la vía pública, de allí que la ley especial regula
la portación ilegal, pues esta implica llevar consigo, en un acceso o lugar público.
El procesado fue capturado, cuando en la vía pública portaba el arma de fuego que lo incrimina,
específicamente la llevaba consigo a la altura del cinto lado derecho, lo que implica el control
del arma y su traslado en forma corporal, por parte del procesado. Ese escenario fáctico probado
y los apuntes referidos, invalidan la decisión de la Sala recurrida, pues el artículo 129 de la Ley
de Armas y M., es la norma que debe aplicarse para calificar la plataforma fáctica y
concretamente la conducta antijurídica del procesado, tal como lo había realizado el tribunalA
quo.
III. VISTA PÚBLICA
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Para su realización fue señalada la audiencia el cinco de febrero de dos mil dieciocho a las doce
horas; misma que fue reemplazada con la presentación de alegaciones escritas concernientes
al interés procesal del Ministerio Público, a través de la agente fiscal y del incoado por medio
de la Unidad de Impugnaciones a través de su abogado defensor.
CONSIDERANDO
-I-
El referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han
tenido por acreditados por el Tribunal de Sentencia, congruentes con los hechos intimados. De
tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si
es correcta o no la adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada.
El reclamo invocado por el casacionista consistente en que, la calificación jurídica que elAd
quemrealizó, es equivocada o incongruente con los hechos antijurídicos acreditados y con la
conducta descrita en el artículo 113 de la Ley de Armas y M., ya que la acción perpetrada por
el procesado, no puede subsumirse en esa norma jurídica, por cuanto el portaba en la vía
pública un arma de fuego con registro borrado.
-III-
La cuestión toral de la denuncia del casacionista es que, el hecho objeto del juicio debe
subsumirse en el artículo 129 de la Ley de Armas y M., toda vez que, la ley especial regula la
portación ilegal, que implica llevar un arma consigo, en un acceso o lugar público, y fue esa
acción que concretizó el sindicado.
La Sala de Apelaciones consideró que los tipos penales en cuestión, son dolosos, de acción
pública, de mera actividad y ambos tienen como verbo rector tener o portar un arma de fuego
con número de registro alterado o borrado y que la diferencia radicaba en las consecuencias
jurídicas, por lo cual, decidió aplicarle el tipo penal más benigno, y por ende, modificó la
calificación jurídica que el A quo había otorgado a los hechos acreditados, y de esa cuenta,
condenó conforme el artículo 113 de la Ley de Armas y Municiones.
Para resolver la controversia, se hace necesario citar los preceptos de la Ley de Armas y
Municiones, que están en discusión: el artículo 113 de la Ley de Armas y Municiones, preceptúa:
«Tenencia ilegalde armas de fuego artesanales o hechizas, armas con número de registro
alterado, armas con número borrado o no legalmente marcadas por la DIGECAM. Comete delito
detenencia ilegalde armas de fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente
marcado, la persona que tenga una o más armas en cualquiera de las condiciones
mencionadas.» (resaltado es propio)
El artículo 129 de la misma ley, establece: «Tenencia o portaciónde arma de fuego con número
de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la DIGECAM. Comete el delito
detenenciaoportaciónde arma de fuego con número de registro alterado o borrado, la persona
que tenga o porte una o más armas en cualquiera de las condiciones mencionadas.». (resaltado
propio)
Así también el artículo 62 de la ley Ibid, regula: «Tenencia. Todos los ciudadanos tienen el
derecho de tenencia de armas de fuego en su lugar de habitación, salvo las que esta Ley
prohíba, cumpliendo únicamente con los requisitos expresamente consignados en la presente
Ley.» (El subrayado es propio).
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El artículo 70 de la misma ley indica: «Portación.Con autorización de la DIGECAM, los


ciudadanos guatemaltecos y extranjeros con residencia temporal o permanente legalmente
autorizada, podránportararmas de fuego de las permitidas por la presente Ley, salvo las
prohibiciones contenidas en este cuerpo legal.» (El subrayado es propio).
Según M.O., en el Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, primera edición
electrónica define «Tenencia de armas. Posesión de las mismas por una persona…»” (Página
novecientos treinta y tres); «Portar. Llevar consigo; como las armas…»” (Página setecientos
cuarenta y seis).
De lo anterior expuesto, Cámara Penal establece que, el artículo 113 antes transcrito,
únicamente tiene el verbo rector «tenencia» que se refiere a quien posea en su lugar de
habitación un arma, en tanto el artículo 129 tiene los verbos rectores de “tenencia o portación”,
es decir, el que tenga un arma en su residencia o quien traslade de un lugar a otro. El que nos
ocupa es este último, pues según los hechos acreditados, agentes de la Policía Nacional
aprehendieron al procesado en la calle principal de la Aldea Piedra Parada C.R., y le fue
incautada a la altura del cinto, lado derecho, un arma de fuego tipo pistola, con registro borrado,
es decir, que el incoado no se encontraba en su casa de habitación, por lo mismo, la conducta
desplegada por el encausado no puede encuadrarse en el tipo penal de tenencia ilegal de armas
de fuego artesanales o hechizas, armas con número de registro alterado, armas con número
borrado o no legalmente marcadas por la DIGECAM –artículo 113 de la Ley de Armas y
Municiones-, como lo hizo ver la Sala de Apelaciones, toda vez que, la acción de llevar consigo
el arma o trasladarla de un lugar a otro, realiza el verbo rector de «portar», contenido únicamente
por el artículo 129 de dicha ley, por ello, se concluye que, la autoridad impugnada incurrió en el
agravio señalado y la vulneración normativa denunciada, al calificar erróneamente el hecho
acreditado por elA quo, en consecuencia, el recurso de casación planteado por el Ministerio
Público debe ser declarado procedente, lo que así se resolverá en el apartado respectivo, con
las demás declaraciones correspondientes.
Para efectos de la imposición de la pena respectiva, se toma en cuenta que el tribunal
sentenciador tuvo por acreditada la circunstancia agravante de reincidente, al aparecerle al
incoado antecedentes penales, ya que fue condenado en dos oportunidades, según razonó elA
quo: «… En relación a los antecedentes personales del acusado quedó establecido que le
aparecen A.P., ya que al acusado le han condenado en dos oportunidades una por el delito de
Robo imponiéndole una pena de tres de prisión conmutables a razón de tres Q. diarios y una
suspensión condicional de la ejecución de la pena por el plazo de tres años, la cual vencía el
21-07-2005 (sic), fecha dentro de la cual cometió el delito de Homicidio y fue sancionado a la
pena de quince años de prisión inconmutable, a quien en audiencia de fecha trece de enero del
dos mil dieciséis, se declaró procedente el incidente de libertad anticipada (…) o sea y cometió
un nuevo delito dieciséis días después de haber obtenido el beneficio referido, por lo que existe
la Circunstancia Agravante de Reincidente, ya que cometió un nuevo delito después de hacer
sido condenado en sentencia ejecutoriada, por delito previo…». Conforme el artículo 129 de la
Ley de Armas y M. al responsable del delito será sancionado con prisión de diez (10) a doce
(12) años inconmutables. Por dicha razón, con fundamento en el artículo 65 del Código Penal
se le impone al sindicado J.M.L.S. la pena de once años de prisión inconmutables, debido a la
circunstancia prescrita.
DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES.
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Artículos citados, 1, 2, 12, 14, 17, 203, 204, 211 de la Constitución Política de la República de
Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 14, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8, 50, 160, 161, 422, 437, 438, 439,
441, 442, 446 y 447 del Código Procesal Penal,; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 77, 79 inciso a, 141
inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial.
POR TANTO
Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal,con base en lo considerado y leyes aplicadas, al
resolver declara: I) Procedente el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el
Ministerio Público, contra la sentencia emitida el siete de julio de dos mil diecisiete, dictada por
la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Ramo Penal, Narcoactividad y Delitos Contra el
Ambiente. II) Casa la sentencia recurrida y como consecuencia, se declara que el
procesadoJ.M.L.S., es penalmente responsable del delito tenencia o portación de arma de
fuego con número de registro alterado, borrado o no legalmente marcada por la
DIGECAM, cometido en contra de la seguridad ciudadana, por tal infracción penal, se le impone
la pena deonce años de prisión inconmutables, la cual deberá cumplir en el centro que
determine el juez de ejecución correspondiente. N. y con certificación de lo resuelto devuélvase
los antecedentes a su lugar de origen.
J.F.B.B., Magistrado Vocal Quinto, Presidente de la Cámara Penal; D.M.D.S., Magistrada Vocal
Cuarto; N.M.V.P., Magistrado Vocal Noveno; R.R.R.C., Magistrado Vocal Décimo. R.E.L.C.,
Secretario de la Corte Suprema de Justicia