SUPLEMENTO

CONSTITUCIONAL N°1
DIRECTORA: María Angélica Gelli
| 2022

BRAVO GARAT
RODRÍGUEZ GALÁN LÓPEZ ALFONSÍN
SACRISTÁN SANTIAGO
UBERTI TORANZO
ISSN: 2250-432X
RNPI: 5075988

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CUESTIONES DEL
FEDERALISMO ARGENTINO

Problemas y perspectivas de armonización

Dirigido por Dra. María Angélica Gelli

Autores:

BRAVO GARAT
RODRÍGUEZ GALÁN LÓPEZ ALFONSÍN
SACRISTÁN SANTIAGO
UBERTI TORANZO
 ÍNDICE

El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización constitu-

cional argentina. Enfoque crítico y propositivo
Pablo María Garat............................................................................................................................. 1

Organización federal y moneda en la Argentina

Estela B. Sacristán............................................................................................................................. 38

El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales,

nacionales y provinciales
Alfonso Santiago............................................................................................................................... 51

La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sistema federal

argentino
Alejandra Rodríguez Galán............................................................................................................... 71

Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario y juris-
dicción sobre los recursos vivos del mar
Alejo Toranzo...................................................................................................................................... 86

Un horizonte de futuro en la autonomía de los municipios

Mariela Uberti.................................................................................................................................... 116

El federalismo ambiental: asignaturas pendientes y desafíos

Marcelo A. López Alfonsín................................................................................................................. 127

Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo

Paula A. Bravo................................................................................................................................... 143
El régimen fiscal federal y el
sistema de coparticipación
impositiva en la organización
constitucional argentina
Enfoque crítico y propositivo
Pablo María Garat (*)
Sumario: I. El programa constitucional para el desarrollo humano y fe-
deral.— II. El sistema fiscal federal argentino originario y su evolución
histórica.— III. La relación fiscal federal y el sistema de coparticipación
impositiva.— IV. La coparticipación impositiva y el presupuesto fede-
ral en la reforma constitucional de 1994.— V. El sistema de copartici-
pación federal en el diseño constitucional de 1994, ¿tiene coherencia
interna?— VI. Los problemas de interpretación a resolver en relación
con el nuevo artículo 75, incisos 2º y 3º, de la Constitución Nacional.—
VII. La relación fiscal federal y el sistema de coparticipación imposi-
tiva a partir de los fallos “Santa Fe”, “San Luis” y “Córdoba” de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación del 24 de noviembre de 2015.—
VIII. Hacia un sistema de coordinación económica, financiera y fiscal
para el desarrollo federal.— IX. A modo de reflexión final.

I. El programa constitucional para el desa- la unidad en la diversidad, en el marco del reco-

rrollo humano y federal
Como marco del análisis a realizar acerca del
régimen fiscal federal y el sistema de coparti-
cipación impositiva en la organización cons-
titucional argentina —antes y después de la
reforma de 1994— entiendo pertinente seña-
lar que ello debería considerarse atendiendo al
programa para el desarrollo humano y federal
que la Constitución expresa.
Conforme al texto constitucional en vigencia,
el régimen político o forma de Estado federal
(art. 1º) plantea el desafío adicional de propo-
nerse alcanzar el desarrollo humano con justi-
cia social, equidad regional y pleno respeto de
(*) Profesor titular de Derecho Constitucional, Facul-
tad de Derecho, Pontificia Universidad Católica Argenti-
na.
nocimiento de las autonomías locales por la vi-
gencia del principio de subsidiariedad (arts. 75,
inc. 19, 121, 123,125 y 129).
Así, el nuevo texto constitucional se integra de
principio a fin en torno a un eje que explicita un
verdadero programa para el desarrollo humano
y federal:
1. Tenemos, en primer lugar, el Preámbulo,
que enuncia expresamente “promover el bien-
estar general (...) para nosotros, para nuestra
posteridad, y para todos los hombres del mun-
do que quieran habitar en el suelo argentino...”.
2. Luego, la decisión constitucional de orga-
nizarnos bajo el régimen federal conforme a los
arts. 1º y 121, con más lo dispuesto para la Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires (en adelante,

Suplemento Constitucional N.° 1 • 1

El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
CABA) en los arts. 129 y ccds. y el régimen muni-
cipal de autonomía en los arts. 5º y 123.
3. En tercer lugar, la distribución de la renta
fiscal federal en los arts. 4º, 9º y ccds. y en los ac-
tuales arts. 75, incs. 1º, 2º y 3º, y 124.
4. El establecimiento de la regla de la garantía
federal del art. 5º, con los requisitos allí enun-
ciados.
5. La tutela y promoción de los derechos eco-
nómicos y sociales en los arts. 14, 14 bis, 16, 17,
25 a 28, 33, 41, 42 y 75, incs. 22, 23 y 24. Ello es-
pecialmente en relación con los arts. 75, inc. 19,
y 125, particularmente.
6. La delegación de competencias o poderes al
gobierno federal prevista en el art. 121, en mate-
ria económica y social, al establecer las atribu-
ciones del Congreso, el Poder Ejecutivo y el jefe
de Gabinete, en los arts. 75, incs. 1º a 14, 17 a 19,
22, 24, 30 y 32; 99, incs. 9º y 10; 100, inc. 1º, y 103.
7. La reserva de las competencias o poderes
de las provincias bajo la regla de los arts. 121 y
ccds., y 122 a 125, y las atribuidas a la CABA en el
art. 129 y en la disposición transitoria séptima.
8. Las previsiones de los arts. 126, 127 y 128
respecto de la limitación al ejercicio de las com-
petencias o poderes reservados por las pro-
vincias; la cuestión de la integración regional
supranacional y el art. 75, inc. 24, particular-
mente en relación con su impacto en las provin-
cias y municipios.
Es en este marco que propongo abordar el ob-
jeto del trabajo. Pero antes, para tratar de con-
tribuir a la comprensión del desacople entre la
Constitución formal y la material en cuanto al
régimen federal constitucional y su diseño en
relación con la cuestión fiscal, entiendo que
cabe plantear un interrogante: ¿Este programa
constitucional se propone dentro del régimen
federal bajo el diseño descripto, o se ha admiti-
do en el orden material e infraconstitucional un
marco de competencias aún más amplio del go-
bierno federal para alcanzarlo?
La respuesta resulta determinante para in-
dagar acerca de la mutación —y sus conse-
cuencias— que la doctrina de la emergencia y
el ejercicio del poder de policía —en el sentido
2 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
más amplio— en materia económica han pro-
vocado en las relaciones tanto ad intra del go-
bierno federal como de este con las provincias
y aun de estas con sus municipios, sin dejar de
lado la cuestión de la CABA como nuevo sujeto
formal de la relación federal.
¿Esto resulta de la inviabilidad del programa
constitucional para el desarrollo humano y fe-
deral, de su falta de adecuación a la realidad de
nuestra Argentina, o tendrá su origen en otras
causas?
Entiendo que la mora en aprobar un nuevo
régimen de coparticipación federal, a lo que se
alude en la doctrina y la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, se expli-
ca en importante medida por la falta de respues-
ta a este interrogante.
De allí que deberíamos indagar en torno a las
exigencias que el programa de Estado de la Cons-
titución tiene en materia institucional —dentro
del régimen federal— para permitir el logro de
los objetivos económicos y sociales que resultan
implícitos en los conceptos de desarrollo huma-
no y de progreso económico con justicia social y
equidad territorial.
Para ello enunciaré los institutos o elemen-
tos que, a mi parecer, el programa integral de la
Constitución contiene prospectivamente como
vía para alcanzar dichos logros dentro de la di-
námica constitucional:
1. La autonomía municipal, especialmente en
su aspecto económico y financiero en relación
con el concepto de desarrollo local.
2. La creación de regiones y microrregiones
como consecuencia de la relación federal, en
sentido tanto vertical como horizontal, para el
desarrollo regional. La cuestión regional supra-
nacional y su impacto en provincias y munici-
pios.
3. La distribución de la renta fiscal federal de
conformidad a los parámetros y objetivos esta-
blecidos en el art. 75, inc. 2º, y la readecuación
de aquella al modelo originario del art. 4º en re-
lación con la formación del Tesoro Nacional.
4. La apropiación por parte de las provincias
de la renta de los recursos naturales existentes

en su territorio —dentro de un marco solidario
acordado con sus municipios y entre ellas, así
como con el gobierno federal— para la aplica-
ción de su producido al desarrollo de las econo-
mías regionales.
5. Por su directa relación con el concepto de
desarrollo humano sustentable, la necesidad
de interpretar restrictivamente los poderes del
gobierno federal derivados del art. 41 de la CN,
promoviendo la adecuada relación de coordina-
ción entre aquel y las provincias, sus municipios
y la CABA.
6. El respeto a nivel federal de los principios
constitucionales que en materia de presupues-
to público y organización y funcionamiento del
Banco Federal establecen los incs. 6º y 8º, con-
cordantemente con el 2º, todos del art. 75 de la
CN.
7. La actuación del Senado como Cámara de
origen para los casos previstos expresamente en
los incs. 2º y 19 del art. 75 de la CN e implícita-
mente en el inc. 8º del mismo artículo.
8. La resolución de la cuestión de la autono-
mía de la CABA en el contexto de la Región Me-
tropolitana, su condición de Capital Federal y la
incidencia de ello en el desarrollo federal con
equidad.
9. La delimitación sobre la base del principio
de subsidiariedad de las competencias del go-
bierno federal en materia de leyes de promoción
económica que puedan afectar el equilibrio de
las provincias y regiones, de redistribución del
ingreso nacional y de decisor exclusivo en mate-
ria de políticas de asistencia social. Aquí debe-
ría resolverse si en el marco federal las cláusulas
del progreso del art. 75, incs. 18 y 19, y la del art.
125, párr. 2º, son susceptibles de entenderse pri-
mero desde la perspectiva de tal principio de
subsidiariedad y el art. 121 o desde el de la su-
premacía del orden jurídico federal.
10. El ajuste de la relación provincia-munici-
pios a estos mismos principios, que en general
han sido receptados por todo el derecho públi-
co provincial, con excepción de las provincias
de Buenos Aires, Santa Fe y Mendoza, que no
han actualizado sus Constituciones luego de la
Pablo María Garat
reforma de 1994. No alcanza para ello, como se
suele afirmar, con proponer que dicho ajuste se
produzca en la legislación provincial infracons-
titucional.
Volviendo al interrogante planteado liminar-
mente: frente a los desafíos que seguramente
deberá afrontar el país en los próximos años en
materia económica y social, la cuestión sigue
siendo: ¿ha quedado de hecho en cabeza casi
exclusiva del gobierno federal, y solo por de-
legación de este en las provincias, municipios
y la CABA, la realización del programa consti-
tucional para el desarrollo humano y federal, o
debería promoverse para ello —conforme a la
Constitución Nacional— el mayor protagonis-
mo local y regional, coordinado con aquel, den-
tro del marco del principio de subsidiariedad?
Dicho de otro modo: ¿vamos hacia la con-
solidación de un régimen de desarrollo su-
puestamente “federal”, con las decisiones y los
recursos centralizados en el gobierno federal y
descentralización en la ejecución de aquellas,
con transferencia de recursos a las provincias,
la CABA y los municipios, todo sobre la base de
legislación infraconstitucional y acuerdos inter-
jurisdiccionales?
Para responder a estos interrogantes, que im-
plican sin duda el desafío de la recuperación de
nuestro régimen federal constitucional y su pro-
grama de desarrollo ya descripto, debemos rei-
terar que la consideración del federalismo como
aplicación práctica del principio de subsidiarie-
dad podría incluir, al menos:
1. Una determinada interpretación del con-
cepto de descentralización, conforme a la cual
esta no puede implicar entre nosotros el “de-
legar” poderes reservados por las provincias y
concentrados en el gobierno federal indebida-
mente, sino su reconocimiento y devolución a
aquellas en plenitud.
2. La aceptación del concepto de “autonomía
municipal” con toda la amplitud del art. 123
de la CN, como base de todo proceso de des-
centralización federal por la devolución de las
competencias reservadas por las provincias o el
ejercicio de las concurrentes por el principio de
subsidiariedad.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 3
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
3. Una especial valorización de la coopera-
ción horizontal dentro del Estado federal entre
los entes territoriales locales.
4. La cuarta consecuencia práctica, derivada
de la anterior, se refiere a la cuestión de la re-
gionalización hacia adentro del Estado fede-
ral, en sentido tanto vertical como horizontal,
recordando que es preferible la cooperación
horizontal antes que recurrir a la integración
(intervención) vertical, tanto como ello sea po-
sible.
5. La quinta consecuencia de todo lo dicho se
refiere a la distribución efectiva de las compe-
tencias entre el gobierno federal y las provincias
y sus municipios y la CABA, aplicando efectiva-
mente como regla constitucional el principio de
subsidiariedad.
6. En sexto lugar, y derivado del mismo prin-
cipio, deviene imprescindible organizar la
distribución del “poder de imposición” de con-
formidad a aquella distribución de competen-
cias, asegurando su ejercicio efectivo.
7. Finalmente, todo ello requiere para su con-
creción práctica y sustentabilidad en el tiempo
un reaseguro institucional, identificado en uno
o varios órganos de la Constitución política del
Estado federal o Federación, especialmente el
Senado de la Nación, y aun la creación de un
“Consejo de Estado Federal”, de naturaleza con-
sultiva, integrado por los gobernadores de las
provincias y el jefe de Gobierno de la CABA.
Frente a este claro programa constitucional
hemos tratado de identificar los principales
obstáculos —derivados de las mutaciones cons-
titucionales— directamente vinculados con la
cuestión de la relación fiscal federal:
a) La disfuncional adopción constitucional
de la coparticipación federal y las asignaciones
específicas, junto con el mantenimiento formal
de la separación y concurrencia de fuentes en el
ejercicio del poder de imposición.
b) La hipertrofia del Tesoro Nacional y la con-
centración de recursos, que lleva a la de los po-
deres, y el sistema de delegación discrecional.
c) Los cambios constitucionales en el diseño
del Senado (art. 54, CN), que han acentuado su
4 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
falencia como representación de la diversidad
provincial y regional en la unidad federal, así
como la desfiguración de su rol de moderador
del ejercicio del poder presidencial —como ex-
presión del federalismo en la Constitución ori-
ginal—, independientemente de las ocasionales
mayorías partidarias que pudieren existir.
Para superar esto aparecen dos posibles al-
ternativas a considerar, sin necesidad de refor-
ma constitucional: a) sustituir el hipertrofiado
Tesoro Nacional —que somete al país federal
mediante transferencias y delegaciones discre-
cionales— por un sistema fiscal federal con dis-
tribución de competencias y recursos en un
marco de auténtica descentralización, con
responsabilidades desde la base municipal; y
b) transformar al Senado en el órgano modera-
dor que garantice dicho sistema y la unidad en
la diversidad, ejerciendo institucionalmente su
función de moderar al poder presidencial expre-
sando el equilibrio federal vertical y horizontal.
Esto podría concretarse mediante una reforma
electoral adecuada, que habilite la elección de
los senadores fuera de toda otra elección, y la
de su funcionamiento interno, que permita en
el Reglamento la conformación de bloques re-
gionales por intereses concretos, más allá de las
afinidades partidarias.
En definitiva, se trata de aceptar al federalis-
mo como el programa de Estado de la Constitu-
ción para el desarrollo humano integral.
II. El sistema fiscal federal argentino origi-
nario y su evolución histórica
En la primera época de la organización cons-
titucional, y hasta fines del siglo XIX, el gobierno
federal respetó la cláusula del art. 4º de la CN,
sin recurrir a las “contribuciones” (impuestos)
para atender a sus necesidades fiscales.
Así, entre 1853 y 1891, hay un primer período
de clara separación de fuentes, que se modificó
cuando, por la crisis económica de 1890/1891, el
gobierno federal estableció impuestos internos
en todo el territorio nacional.
Se manifiesta a partir de allí un predominio
del sistema de concurrencia de fuentes “de he-
cho” hasta la crisis mundial de 1929-1930, que
lleva al gobierno federal a apropiarse de fuen-

tes tributarias invocando el art. 67, inc. 2º, de la
CN, asumiendo no solo la facultad de las provin-
cias en materia de impuestos directos, sino tam-
bién competencias, funciones y la prestación de
servicios que correspondían a aquellas, conso-
lidándose un proceso creciente de centraliza-
ción.
En este punto corresponde detenernos en una
referencia a la interpretación de los arts. 4º y 67,
inc. 2º, de la CN, hasta la reforma de 1994, en
cuanto a si las “contribuciones...” a que se refiere
el art. 4º son las “contribuciones directas” del ex
art. 67, inc. 2º, o las “contribuciones indirectas”,
que dicha norma no contemplaba como fuente
del Tesoro Nacional pero que el gobierno fede-
ral hizo suyas.
Como bien explica Catalina García Vizcaíno
en su obra clásica “Los tributos frente al fede-
ralismo”: “... sostenemos que desde un punto de
vista estrictamente jurídico es correcta la posi-
ción de Jarach. Advierte el mencionado autor
cierto paralelismo entre los arts. 4º y 67 de la CN,
entendiendo que el primero se refiere a las fuen-
tes de ingresos del Tesoro Nacional, mientras
que el segundo se relaciona con iguales recur-
sos para atribuirlos a la competencia del Con-
greso. Fundamenta su postura en las palabras
pronunciadas por Gorostiaga en la Convención,
y en la tesis que dice expuesta con posterioridad
por Alberdi; de ello se infiere que la Nación no
tiene facultades en materia de impuestos indi-
rectos” (1).
Más allá de las discusiones doctrinarias en
torno a la clasificación entre impuestos o “con-
tribuciones” “directas” e “indirectas”, así como
respecto a si debe interpretarse (como lo ha-
cemos, siguiendo a los autores citados) que los
arts. 4º y 67, inc. 2º, de la CN solamente contem-
plaban las llamadas contribuciones “directas”,
reservando las “indirectas” como exclusivas de
las provincias, lo cierto es que el gobierno fede-
ral se apropió de ellas desde 1891, que la Corte
Suprema lo convalidó en su oportunidad (2) y,
(1) GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina, “Los tributos frente
al federalismo”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975.
(2) CS, 28/09/1927, “Sociedad Anónima Mataldi,
Simón Limitada c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos
Pablo María Garat
finalmente, que la reforma de 1994 amplió el ex
art. 67, inc. 2º (ahora art. 75, inc. 2º) para incor-
porar formalmente a las contribuciones indirec-
tas como fuente concurrente entre el gobierno
federal y las provincias (y también la CABA,
agregamos nosotros, por interpretación integral
de los arts. 75, inc. 2º, y 129).
Sin embargo, ello no modifica el carácter ex-
cepcional de las contribuciones directas en ca-
beza del gobierno federal, y solamente dadas las
circunstancias que la misma Constitución pre-
vé, todo lo cual no ha sido respetado hasta la ac-
tualidad, atento a la desnaturalización que este
tipo de tributos ha sufrido respecto de su con-
dición —en primer lugar— de fuente tributaria
provincial.
Concretado y admitido en consonancia con la
interpretación constitucional el ejercicio de fa-
cultades concurrentes sobre las contribuciones
indirectas y directas (excepcionalmente), apare-
cía el problema previsto en el mismo fallo citado
por el Alto Tribunal en cuanto al alcance y posi-
ble agravio de la doble imposición respecto de
los contribuyentes.
Es entonces que, a partir de 1935, se sancionó
unilateralmente por el Congreso de la Nación
el primer régimen de coparticipación impositi-
va a través de la ley 12.139, con vigencia desde
el 01/01/1935, que concretó la unificación de
los impuestos internos y se proponía como una
“ley-convenio”, ya que preveía la adhesión de las
provincias.
Es decir que la coparticipación no se adop-
tó por primera vez como mecanismo de coor-
dinación impositiva, ni como instrumento
para la distribución o redistribución de tribu-
tos propios de las provincias y del gobierno fe-
deral, sino como un mecanismo de asignación
y compensación por la detracción de recursos
tributarios que el gobierno federal efectuaba en
detrimento de las provincias, aun cuando ello
hubiese sido convalidado por la doctrina de la
Corte Suprema.
Este tipo de normas mereció desde un primer
momento la tacha de inconstitucionalidad por
149:260.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 5
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
parte de importantes tratadistas, así como la
aceptación de otros no menos prestigiosos (3).
La Corte, por su parte, solamente abordó la
cuestión obiter dictum en el fallo “Madariaga
Anchorena, Carlos Juan s/ demanda de incons-
titucionalidad” (Fallos 280:297), admitiendo la
constitucionalidad de este tipo de acuerdos.
Entre 1935 y 1973, tanto los gobiernos cons-
titucionales como los de facto mantuvieron el
sesgo centralista y agudizaron el proceso de
desfederalización, más allá de la materia fiscal.
En 1973, la ley 20.221 trató de transformar la
coparticipación en un mecanismo de coordina-
ción impositiva con efectos redistributivos, para
lo cual adoptó el sistema de distribución secun-
daria sobre la base de parámetros que tenían
en cuenta la situación de las provincias menos
desarrolladas. Sin embargo, esta ley consolidó
el avance del gobierno federal sobre las contri-
buciones directas, con lo cual pareció agudizar-
se la mutación desde el sistema de separación y
concurrencia de fuentes hacia el de coparticipa-
ción, con tendencia al de asignaciones incondi-
cionadas y condicionadas (estas últimas bajo la
forma de impuestos con afectación específica, o
transferencias de la misma naturaleza).
En 1984, al vencer el régimen de la ley 20.221,
bajo la forma de convenios financieros transito-
rios, se admitió un sistema de transferencias du-
rante 1985, 1986 y 1987.
A partir del 01 de enero de 1988 rigió un “ré-
gimen transitorio de distribución de recursos
fiscales entre la Nación y las provincias” (art. 1º
de la ley 23.548), que, bajo la forma de ley-con-
venio, organizó el sistema de coparticipación
federal, pero admitiendo —ahora más clara-
mente— el avance del gobierno federal sobre
las facultades tributarias de las provincias y un
criterio de “porcentajes fijos”, en lugar de los pa-
rámetros de la ley 20.221, tornando al régimen
menos racional.
(3) Dino Jarach, Segundo V. Linares Quintana, Germán
Bidart Campos. A favor de su constitucionalidad: Carlos
M. Giuliani Fonrouge, Horacio A. García Belsunce. Ver
CASÁS, José O., “El federalismo fiscal, evolución históri-
ca”, en El federalismo fiscal a partir de la reforma constitu-
cional. Criterios tributarios, Buenos Aires, 1995.
6 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Antes de continuar, cabe hacer dos reflexio-
nes sobre el título de esta ley:
a) se trata formalmente de un régimen tran-
sitorio que lleva 34 años de vigencia efectiva y
que, además, toda vez que fue modificado por
acuerdo —también transitorio— del gobierno
federal y las provincias, lo fue en detrimento de
estas últimas, respecto tanto de los recursos per-
cibidos como del ejercicio de su poder de impo-
sición reservado y la distribución constitucional
de las fuentes tributarias;
b) se consolida el término “Nación” para re-
ferirse al “gobierno federal”, desnaturalizando el
lenguaje jurídico en general —y constitucional
en particular—, que expresamente reservaba
dicha denominación solamente para la “for-
mación y sanción de las leyes” (art. 35, CN). A
partir de 1994 dicha equivocidad se consagró en
la redacción del art. 75, inc. 2º: “... acuerdos en-
tre la Nación y las provincias...”, todo como si la
“Nación” fuere algo distinto de la reunión de to-
das las provincias por voluntad de ellas mismas
para “constituir la unión nacional” (Preámbulo
de la Constitución Nacional).
A partir de 1989, ocurre un fenómeno singu-
lar: el gobierno federal inició un proceso de de-
volución de competencias a las provincias en
materias concurrentes, como la atención de la
salud y la educación, pero no renunció al ejerci-
cio de facultades tributarias en materia de con-
tribuciones directas ni propició la vuelta a un
sistema de separación y concurrencia de fuen-
tes. Tampoco se modificó la ley-convenio para
ampliar las atribuciones de las provincias en
materia de ejercicio del poder de imposición,
sino que —en sentido opuesto— los “pactos fis-
cales” de 1992 y 1993 (4) restringieron aún más
dicho poder, ahora en relación con los tributos
que las reglas de armonización tributaria de la
ley-convenio 23.548 habían mantenido como
locales y compatibles con el régimen general de
distribución (5).
(4) Acuerdo Fiscal Federal del 12/08/1992 (ley 24.130)
y Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Cre-
cimiento del 12/08/1993.
(5) Ver res. grales. interpretativas 35 y 36 de la Comi-
sión Federal de Impuestos, www.cfi.gov.ar.

Las provincias admitieron esto y solo recla-
maron que la “transferencia” de servicios sea
acompañada de la “transferencia” de recur-
sos para atenderla. Esto era razonar como si el
nuestro fuera un régimen unitario con descen-
tralización administrativa y sistema de asigna-
ciones (transferencias) condicionadas.
Las urgencias monetarias del déficit fiscal del
gobierno federal, atribuido al déficit previsional
y al crecimiento de la deuda externa, preten-
dieron justificar la violación reiterada de la ley
23.548 con un fuerte desequilibrio vertical.
Esta crisis fiscal y política, en lo que a la co-
participación y el déficit previsional se refiere, se
resolvió provisoriamente con el Acuerdo Fiscal
Federal del 12 de agosto de 1992 (ley 24.130) (6).
Sin embargo, las provincias temían nuevas
violaciones al sistema, a partir del crecimiento
de las que se proyectaban como las dos funcio-
nes principales del presupuesto nacional: el sis-
tema previsional (con su déficit consecuente) y
el servicio de la deuda externa, por lo cual, en
lugar de reclamar la reasunción de las compe-
tencias que les correspondían conforme a la
Constitución de 1853/1960, tanto en materia de
servicios como tributarias, admitieron definiti-
vamente el sistema de coparticipación con ga-
rantía constitucional.
Complementariamente, la evolución del dere-
cho público provincial fue receptando crecien-
temente la doctrina de la autonomía municipal,
extendida al campo tributario. Ello incluso has-
ta el exceso de multiplicar los impuestos loca-
les bajo el ropaje de tasas por retribución de
servicios, en lugar de mejorar la performance en
materia de, por ejemplo, la recaudación del im-
puesto inmobiliario o el establecido sobre la ra-
dicación de automotores.
Así, mientras las provincias pretendían po-
ner un freno al avance de los requerimientos
del Tesoro Nacional mediante la “constitucio-
nalización” de la coparticipación impositiva, los
(6) Hoy bajo un marco de extrema fragilidad jurídica a
partir de los fallos “Santa Fe” y “San Luis”, del 24/11/2015,
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —que más
abajo analizamos—, resuelta parcialmente con los acuer-
dos del 18/05/2016, ratificados por la ley nacional 27.260,
que también más adelante mencionamos.
Pablo María Garat
municipios pugnaban por el reconocimiento de
sus potestades tributarias como derecho origi-
nario y no derivado.
La Convención de 1994 receptó estas cuestio-
nes y el consenso en torno a ellas y reconoció la
autonomía municipal —aun en su aspecto “fi-
nanciero”— en el nuevo art. 123 y el sistema de
coparticipación federal en el nuevo art. 75, inc.
2º. Sin embargo, como veremos, dejó la puerta
abierta a la detracción de este a través de la fa-
cultad reconocida al gobierno federal por el inc.
3º del mismo artículo para “establecer y modifi-
car asignaciones específicas de recursos copar-
ticipables”.
Con ello, la posibilidad de nuevos conflictos y
desequilibrios quedó abierta.
Pero, aún más, la falta de acuerdos políti-
cos para la reforma del régimen transitorio de
la ley 23.548, el incremento de los dos factores
de riesgo de todo equilibrio a alcanzar —el gas-
to previsional y el servicio de la deuda—, más la
indefinición respecto de cómo atender los de-
rechos del nuevo sujeto de la relación federal,
la CABA, llevaron el debate al plano de las pró-
rrogas reiteradas del status alcanzado, mediante
los “acuerdos”, “pactos” y “consensos” fiscales.
Esto acreditó varios supuestos:
a) A pesar de que la reforma constitucional de
1994 ratificó el carácter excepcional de la recu-
rrencia a las contribuciones directas por parte
del gobierno federal, el sistema parece dirigirse
en dirección contraria.
b) Para las provincias parecía más seguro ga-
rantizarse una asignación bajo forma de “piso
coparticipable” que apostar a un nuevo esque-
ma de administración tributaria.
c) El déficit previsional y el crecimiento de la
deuda impedían al gobierno federal todo acuer-
do con las provincias que no asegure la atención
de estas funciones presupuestarias a su cargo.
Esto se mantiene ya que el sistema previsio-
nal se sostiene fundamentalmente —vía finan-
ciamiento no contributivo— en las asignaciones
específicas de recursos coparticipables.
Hoy, jurídicamente, el llamado régimen “ge-
neral” de coparticipación se apoya precariamen-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 7
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
te en el art. 15 de la ley-convenio 23.548 —que
establece la prórroga automática de su vigencia
“ante la inexistencia de un régimen sustitutivo
del presente”— y sus normas complementarias
y modificatorias (“acuerdos fiscales federales”
con diversa denominación), más las resolucio-
nes generales interpretativas de la Comisión Fe-
deral de Impuestos conforme al art. 11, inc. e),
de aquella norma convencional.
Además de este régimen general de la ley-
convenio 23.548, sus complementarias y mo-
dificatorias, el sistema se completa con los
denominados “regímenes especiales” de las le-
yes-convenio 23.966 (Impuesto a la Transferen-
cia de Combustible y a los Bienes Personales) y
24.977 (del llamado “Monotributo”).
Finalmente, la ley 24.464, sancionada el 08 de
marzo de 1995 y publicada en el Boletín Oficial
el 27 de marzo de 1995, que establece el Siste-
ma Federal de la Vivienda, es también una ley-
convenio, conforme a lo dispuesto por su art.
8º, como asimismo las leyes 15.336 y su com-
plementaria 24.065 (7) en materia de Régimen
Federal de Energía Eléctrica, estas últimas con
matices doctrinarios en relación con su inter-
pretación, que no es del caso considerar aquí.
Debe tenerse en cuenta que, en todos los ca-
sos, además de la ley nacional ratificatoria de los
respectivos “acuerdos”, “pactos”, “compromisos”
y “consensos” —tanto respecto del régimen ge-
neral como de los regímenes especiales—, debe
contarse con las respectivas normas de adhe-
sión (aprobación) provinciales —mediante el
procedimiento que cada ordenamiento jurídico
local contemple—, en tanto las leyes-convenio
solo pueden ser modificadas por acuerdo de
partes, con todas las consecuencias jurídicas
que su ausencia puede acarrear.
Hoy, jurídicamente, el régimen se apoya pre-
cariamente en este “laberinto legal”, denomina-
do “laberinto de la coparticipación” (8), cuyo
solo diseño exime de toda adjetivación adicio-
nal.
(7) Ver res. grales. interpretativas 22 y 24 de la Comis-
ión Federal de Impuestos, www.cfi.gov.ar.
(8) Véase http://www.cfi.gov.ar/Images/Svg/Laberin-
toCoparticipacion-2021.svg.
8 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
III. La relación fiscal federal y el sistema de
coparticipación impositiva
En esta perspectiva histórica hemos de abor-
dar la cuestión de la llamada “coparticipación
impositiva” con un enfoque más integral: ¿qué
es, pues, la coparticipación? O, al menos, ¿qué
ha sido entre nosotros, en el marco de la rela-
ción fiscal federal?Y para comenzar, entonces:
la llamada “coparticipación federal” o “coparti-
cipación” a secas es, por lo menos y al mismo
tiempo:
a) Uno de los cinco sistemas clásicos para
coordinar el ejercicio del poder de imposición
en Estados unitarios o federales. Los otros son:
separación de fuentes, concurrencia de fuen-
tes, cuotas adicionales y transferencias condi-
cionadas o incondicionadas. Para entender este
primer punto basta con señalar que, conforme
al texto originario de la Constitución Nacional,
nuestra organización federal adoptó los siste-
mas de separación y concurrencia de fuentes,
en tanto sus arts. 4º y 67, inc. 2º, preveían que las
contribuciones o derechos del comercio exte-
rior eran exclusivos del gobierno federal, mien-
tras que las contribuciones internas, directas o
indirectas correspondían a las provincias (se-
paración de fuentes). Excepcionalmente, cuan-
do “la defensa, seguridad común y bien general
del Estado lo exijan”, se admitía que el gobier-
no federal estableciera también contribuciones
directas (según la más extendida interpretación
de la Constitución Nacional) y también indi-
rectas (sin la exigencia formal antedicha, según
interpretación de la Corte Suprema —Fallos
149:260—) (concurrencia de fuentes).
b) La coparticipación es —particularmente y
junto con el presupuesto general de la Nación—
el más importante mecanismo de asignación de
recursos públicos para la ejecución de las polí-
ticas de Estado (en el supuesto de que ellas se
encuentren definidas) o la satisfacción de nece-
sidades públicas explícitas o implícitas. Esto es
consecuencia no solamente de cómo se redis-
tribuye la renta tributaria federal, sino también
de la recurrencia del gobierno federal al proce-
dimiento previsto en el art. 75, inc. 3º, de la CN
(antes de la reforma de 1994, utilizado igual-
mente en el límite de la constitucionalidad)
para asignar específicamente todo o parte de los
recursos coparticipables. Asimismo, y para de-

mostrar este aserto, cabe recordar el nuevo texto
del art. 75, inc. 8º, de la CN, que remite explícita-
mente al inc. 2º del mismo artículo a fin de exigir
la correlación efectiva entre el sistema de co-
participación federal y las leyes de presupues-
to nacional, que deben expresar el “... programa
general de gobierno y el plan de inversiones pú-
blicas” “conforme a las pautas establecidas en el
tercer párrafo del inc. 2º de este artículo”. Dichas
“pautas” hacen referencia a la equidad y solida-
ridad regional y a dar “prioridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida
e igualdad de oportunidades en todo el territo-
rio nacional”.
c) Por lo anterior, la coparticipación es un in-
dudable mecanismo de redistribución vertical
y horizontal de la renta tributaria federal entre
el gobierno federal y las provincias y la CABA,
y de estas entre sí. En efecto, a través de los pro-
cedimientos de las llamadas “distribución pri-
maria” y “distribución secundaria”, la “masa
coparticipable” se ha redistribuido, antes que
en proporción a las “competencias, servicios y
funciones” a que hace referencia el nuevo art.
75, inc. 2º, de la CN o a lo que cada jurisdicción
aporta, conforme a criterios que varían según
los acuerdos alcanzados en las denominadas
“leyes-convenio” o en los “acuerdos” o “pactos
fiscales” que las han modificado provisoriamen-
te. Tal redistribución ha operado verticalmen-
te a favor del gobierno federal para atender al
déficit previsional —a partir de su reforma en
los años 90— y el servicio de la deuda pública
consecuente, y horizontalmente entre las pro-
vincias y la CABA a favor de las menos desarro-
lladas, a partir de los principios de solidaridad y
equidad federal.
d) En esta perspectiva, además, la “copartici-
pación” ha sido también el marco jurídico para
ajustar —con pretendido fundamento en la
“emergencia económica” que ha desplazado al
orden jurídico constitucional desde la crisis de
1890— la distribución de la renta tributaria fe-
deral a las necesidades del Tesoro Nacional.
e) La llamada “coparticipación” constituye,
por otra parte, el sistema por el cual el gobier-
no federal y las provincias acuerdan también
(especialmente estas últimas) normas de armo-
nización tributaria, eufemismo que en la prácti-
Pablo María Garat
ca ha implicado la autolimitación en el ejercicio
de potestades tributarias originarias propias de
los sistemas de separación y concurrencia de
fuentes. En otro sentido, constituye también la
oportunidad para coordinar la administración
tributaria federal de los recursos coparticipa-
bles, lo que aún no se ha logrado sino parcial-
mente.
f ) Finalmente, la coparticipación ha sido con-
siderada (particularmente por ciertos organis-
mos multilaterales de crédito) como el sistema
por el cual se limitaría —mediante la adopción
de diversas pautas de armonización tributaria y
otras restricciones a la autonomía local— el de-
nominado “gasto público improductivo” de las
provincias, a pesar de no disminuir correlativa-
mente su responsabilidad en el ejercicio de las
competencias relacionadas con las necesidades
públicas prioritarias como la salud, la educa-
ción y la promoción del empleo, entre las más
relevantes.
IV. La coparticipación impositiva y el presu-
puesto federal en la reforma constitucional de
1994 (9)
La reforma ha introducido una modificación
en el antiguo inc. 7º del art. 67, ahora inc. 8º del
art. 75, referido al presupuesto general de la
Nación, que ahora establece: “Corresponde al
Congreso: (...) 8. Fijar anualmente, conforme a
las pautas establecidas en el tercer párrafo del
inc. 2º de este artículo, el presupuesto general
de gastos y cálculo de recursos de la Adminis-
tración Nacional, en base al programa general
de gobierno y al plan de inversiones públicas y
aprobar o desechar la cuenta de inversión”.
El texto anterior, modificado, decía: “Corres-
ponde al Congreso: (...) 7. Fijar anualmente el
presupuesto de gastos de administración de la
Nación, y aprobar o desechar la cuenta de inver-
sión”.
(9) Para un mayor desarrollo de este punto ver GA-
RAT, Pablo M., “La coparticipación impositiva y el pre-
supuesto federal en la reforma constitucional de 1994”,
en GARCÍA LEMA, Alberto — HERNÁNDEZ, Antonio M.
(coords.), A veinte años de la reforma constitucional de
1994, JA 2014-III, fasc. 8, Numero Especial, Buenos Aires,
2014, ps. 167 y ss.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 9
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
Pero cabe destacar lo que vincula directamen-
te al inc. 8º con el inc. 2º del mismo art. 75 de la
CN, y que será motivo de análisis en el presente.
El párr. 3º del inc. 2º del art. 75 establece en re-
lación con la Ley-Convenio de Coparticipación
Federal: “La distribución entre la Nación, las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires y entre
estas, se efectuará en relación directa a las com-
petencias, servicios y funciones de cada una de
ellas contemplando criterios objetivos de repar-
to; será equitativa, solidaria y dará prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, ca-
lidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional”.
Asimismo, creemos necesario transcribir el
párr. 2º del inc. 19, también del art. 75, porque
en nuestra opinión constituye, con los incs. 2º
y 8º, un trípode determinante para la relación
federal en la materia: “Corresponde al Congre-
so: (...) 19. (...) Proveer al crecimiento armónico
de la Nación y al poblamiento de su territorio;
promover políticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de pro-
vincias y regiones. Para estas iniciativas el Sena-
do será Cámara de origen...”.
Para el objetivo de este trabajo, esta con-
cordancia programática y operativa entre las
normas constitucionales citadas resulta de im-
portancia capital y —hay que decirlo— se en-
cuentra ausente toda vez que se intenta un
debate de la cuestión.
V. El sistema de coparticipación federal en
el diseño constitucional de 1994, ¿tiene cohe-
rencia interna?
El poder de imposición es parte del poder de
imperium del gobierno en todos los niveles y
conforme a la distribución de competencias
que el respectivo ordenamiento constitucio-
nal haya establecido. En un Estado federal, este
poder de imposición se encuentra distribuido
entre los miembros de la federación reconoci-
dos como tales, con la finalidad —teórica— de
que su ejercicio se corresponda con el de las
demás competencias que deben atender con
los recursos que a su nivel obtengan.
Este poder de imposición comprende las
atribuciones para crear, modificar, sustituir,
10 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
eliminar, eximir, asignar y administrar los re-
cursos tributarios obtenidos por su ejercicio
respetando el principio de legalidad —univer-
salmente aceptado—, por el cual “no hay tribu-
to sin ley”.
Cuando para coordinar el ejercicio de este
poder en un Estado federal se recurre a alguno
de los sistemas que ya hemos enunciado (se-
paración de fuentes, concurrencia de fuentes,
cuotas adicionales, coparticipación y trans-
ferencias condicionadas o incondicionadas),
muchas veces solamente se tiene en cuenta el
resultado económico-financiero de tal coordi-
nación o, dicho de otro modo, lo que se obtiene
efectivamente a cada nivel de gobierno a través
de la distribución coordinada.
Sin embargo, desde un enfoque estrictamen-
te jurídico, debe señalarse que todas y cada
una de aquellas atribuciones, cuando no son
debidamente coordinadas, pueden conducir
a un resultado económico-financiero muchas
veces contradictorio con el que se habría “acor-
dado” mirando solo el reparto de la renta tribu-
taria federal.
Entre nosotros veremos que la falta de coor-
dinación (en verdad “concertación”) adecua-
da al respecto contribuye, junto con la falta de
acuerdo sobre el ejercicio de las competencias
concurrentes no tributarias, a la rémora en el
dictado de una nueva ley-convenio de coparti-
cipación y al proceso de desfederalización evi-
dente en que se encuentra la Argentina.
Basta con señalar por ahora que del nuevo
texto constitucional no se deduce, con la pre-
cisión necesaria en una materia tan delicada,
a quién le corresponderá la atribución para
crear, modificar, sustituir, eliminar o eximir de
impuestos (“contribuciones”) directos o indi-
rectos una vez que fuere sancionada y aproba-
da la nueva ley-convenio.
Con el marco actual de las leyes-convenio
23.548, 23.966, 24.065 y 24.464 resulta eviden-
te que tales atribuciones han quedado en cabe-
za del gobierno federal exclusivamente, salvo
para la provincia que “denuncie” el convenio
formalmente y reasuma tales atribuciones (en
el supuesto de que tal denuncia fuere admiti-

da, sobre lo cual tampoco hay coincidencia en
la doctrina).
Pero ¿puede hacer esto una provincia desde
el estricto enfoque jurídico constitucional?
Si la respuesta es negativa, entonces el siste-
ma de distribución de fuentes originario de la
propia Constitución —que la reforma de 1994
no ha querido eliminar— habría fenecido y so-
lamente se admitiría el de la coparticipación. Y
entonces cabría preguntarse, además, qué ocu-
rriría con la provincia que no apruebe la nueva
ley-convenio: ¿carecería de poder de imposi-
ción sobre las contribuciones distribuidas por
los nuevos regímenes?
Y si la respuesta, por el contrario, es afirma-
tiva, ¿cómo quedaría la situación del contri-
buyente frente al Fisco si desde dos niveles de
gobierno se le exige el mismo tributo? ¿Se tra-
taría solamente de un problema de superposi-
ción tributaria, que sería admisible en el límite
del respeto al principio de no confiscatoriedad,
receptado por la propia Constitución Nacional
y la jurisprudencia de la Corte?
Pero, aún más, como también veremos más
abajo, si como consecuencia de la nueva ley-
convenio la situación de las provincias y de la
CABA se mantiene como actualmente, cabe
preguntarse desde un enfoque político-jurídi-
co: ¿solo el gobierno federal dispone consti-
tucionalmente —y en plenitud— del poder de
imposición como herramienta de la política
económica?
Y derivado de ello, podríamos concluir pre-
guntándonos: ¿debería la nueva ley-convenio
“coordinar” formalmente todas las atribucio-
nes propias del poder de imposición estableci-
do en la Constitución Nacional, o solamente la
distribución de recursos tributarios a las pro-
vincias, que, entonces y en 1994, habrían efec-
tuado una nueva delegación de poder en los
términos del art. 121 (ex 104) de la Constitu-
ción Nacional?
Trataremos de responder propositivamente
a estos interrogantes en la parte final de este
trabajo.
Pablo María Garat
VI. Los problemas de interpretación a resol-
ver en relación con el nuevo artículo 75, inci-
sos 2º y 3º, de la Constitución Nacional
El art. 75, inc. 2º, de la CN establece: “Corres-
ponde al Congreso: (...)
”2. Imponer contribuciones indirectas como
facultad concurrente con las provincias”.
”Imponer contribuciones directas, por tiem-
po determinado, proporcionalmente iguales
en todo el territorio de la Nación, siempre que
la defensa, seguridad común y bien general del
Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en
este inciso, con excepción de la parte o el total
de las que tengan asignación específica, son co-
participables.
”Una ley-convenio, sobre la base de acuer-
dos entre la Nación y las provincias, instituirá
regímenes de coparticipación de estas contri-
buciones, garantizando la automaticidad en la
remisión de los fondos.
”La distribución entre la Nación, las provin-
cias y la Ciudad de Buenos Aires y entre estas,
se efectuará en relación directa a las competen-
cias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto;
será equitativa, solidaria y dará prioridad al lo-
gro de un grado equivalente de desarrollo, ca-
lidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio nacional.
”La ley-convenio tendrá como Cámara de ori-
gen el Senado y deberá ser sancionada con la
mayoría absoluta de la totalidad de los miem-
bros de cada Cámara, no podrá ser modificada
unilateralmente ni reglamentada y será aproba-
da por las provincias.
”No habrá transferencia de competencias,
servicios o funciones sin la respectiva reasigna-
ción de recursos, aprobada por ley del Congreso
cuando correspondiere y por la provincia inte-
resada o la Ciudad de Buenos Aires en su caso.
”Un organismo fiscal federal tendrá a su car-
go el control y fiscalización de la ejecución de lo
establecido en este inciso, según lo determine la
ley, la que deberá asegurar la representación de
todas las provincias y la Ciudad de Buenos Aires
en su composición”.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 11
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
Al mismo tiempo, por el inc. 3º del art. 75 cita-
do se dispone: “3. Establecer y modificar asigna-
ciones específicas de recursos coparticipables,
por tiempo determinado, por ley especial apro-
bada por la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara”.
Se recepta así formalmente en el texto consti-
tucional la vigencia de la ley-convenio —admi-
tida por la costumbre y la doctrina de la Corte
Suprema— que se estructura mediante una con-
vergencia de voluntades legislativas con origen
en dos niveles (ley nacional e instrumento legis-
lativo provincial). Se trata, pues, de un acto le-
gislativo complejo de rango constitucional y que
se ubica por encima de las leyes federales en el
orden de prelación federal y, al mismo tiempo,
se incorpora —una vez ratificado— como tra-
tado interjurisdiccional al ordenamiento jurí-
dico provincial inmediatamente por debajo de
la Constitución local. No hay, a nuestro enten-
der, ubicación solamente en el derecho federal
o en el derecho local, sino en ambos órdenes
jurídicos, por tratarse de derecho federal inter-
jurisdiccional interno. Y todavía más: creemos
que no deben confundirse los respectivos ins-
trumentos de ratificación federal y local con la
propia ley-convenio, aunque el art. 75, inc. 2º,
claramente los integra en un solo plexo norma-
tivo (ley del Congreso más aprobación por las
provincias, cuyo resultado es la ley-convenio
vigente). Tales instrumentos son propios de los
respectivos ordenamientos desde un punto de
vista formal, pero la misma ley-convenio —su
consecuencia— adquiere una jerarquía pro-
pia ahora reconocida constitucionalmente. La
evolución de la jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación al respecto, des-
de “Transportes Automotores Chevallier SA c.
Provincia de Buenos Aires” (del 20/08/1991, Fa-
llos 314:862) hasta “Santa Fe” y “San Luis” (del
24/11/2015), debe ser analizada detenidamen-
te. A esto le dedicamos el punto siguiente.
En mi opinión, de lo expuesto se sigue que
este tipo de ley solamente podría ser modifica-
da por otra de idéntica naturaleza, lo cual, como
veremos más adelante, podría acarrear alguna
posibilidad de conflicto de normas a futuro.
Por otra parte, observamos que el texto se re-
fiere en singular a dicha ley y en plural a los regí-
menes de coparticipación que instituye.
12 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Atendiendo a la práctica y costumbre legis-
lativa hasta 1994, con la existencia de diversos
regímenes y más de una ley-convenio en mate-
ria tributaria, pareciera que el constituyente ha
querido admitir la posibilidad de la pluralidad
de regímenes, pero en el marco de una sola ley-
convenio.
Veamos ahora los elementos sustantivos que
deberá contener esta ley.
En primer término, surge del texto que hay
tres sujetos beneficiarios y obligados del o los
regímenes de coparticipación que se instituyan.
En efecto, se distingue ahora entre el gobierno
federal (“la Nación”, en términos de la Constitu-
ción), por una parte, y los gobiernos de provin-
cia (“las provincias”) y la CABA, por la otra.
Se ratifica así la inclusión de la CABA como
nuevo sujeto de la relación federal, que parti-
cipa junto con las provincias en la distribución
de los recursos coparticipables (primaria y se-
cundaria); constituye un miembro obligado del
organismo fiscal federal al que luego nos referi-
remos; es beneficiario de la regla por la que no
se pueden transferir obligaciones de gastos sin
reasignación de recursos y la correspondiente
conformidad; y, por último, participa a través
de sus legisladores nacionales en el tratamiento
parlamentario de la ley-convenio.
Sin embargo, a pesar de estas coincidencias
con la situación de las provincias, la Constitu-
ción no incluye formalmente a la CABA como
partícipe obligado en dos momentos del trámi-
te previsto para la sanción de la ley-convenio, a
saber: la celebración de los acuerdos políticos
previos entre “la Nación” y las provincias y la
aprobación posterior que estas deben realizar
para completar el perfeccionamiento de dicha
norma.
Finalmente, con respecto a los sujetos benefi-
ciarios y obligados del o los regímenes institui-
dos por la ley-convenio, debemos mencionar a
los municipios, incluidos en el actual régimen
transitorio.
Al respecto, debemos señalar que, atento a
que todas las Constituciones provinciales (a ex-
cepción de Buenos Aires y Mendoza) contem-

plan la obligación de participar a los municipios
en una porción de los recursos coparticipables
de origen federal, es probable que se los man-
tenga formalmente dentro de la futura ley-con-
venio.
VI.1. La masa coparticipable
En segundo lugar, en cuanto a los recursos
que se distribuyen, ello nos remite a lo que se ha
denominado hasta ahora la masa coparticipa-
ble, que constituye la primera de las grandes de-
finiciones que un acuerdo sobre la materia entre
los niveles de gobierno debe abordar.
Sobre el punto, la directiva constitucional es
la siguiente (art. 75, inc. 2º, párrs. 1º y 2º): “Co-
rresponde al Congreso: (...) Imponer contribu-
ciones indirectas como facultad concurrente
con las provincias. Imponer contribuciones di-
rectas, por tiempo determinado, proporcional-
mente iguales en todo el territorio de la Nación,
siempre que la defensa, seguridad común y bien
general del Estado lo exijan. Las contribuciones
previstas en este inciso, con excepción de la par-
te o el total de las que tengan asignación especí-
fica, son coparticipables.
”Una ley-convenio, sobre la base de acuer-
dos entre la Nación y las provincias, instituirá
regímenes de coparticipación de estas contri-
buciones, garantizando la automaticidad en la
remisión de los fondos”.
Para entender claramente estas disposicio-
nes expresas de la Constitución hay que reiterar
además el inc. 3º del mismo artículo, ya que es a
través de él que se establece (con deficiente téc-
nica, a nuestro entender, ya que debió incluirse
en el mismo inc. 2º) cómo se asigna específica-
mente “... la parte o el total” de las contribucio-
nes indirectas y directas coparticipables. Dice el
inc. 3º: “Corresponde al Congreso: (...) 3. Esta-
blecer y modificar asignaciones específicas de
recursos coparticipables, por tiempo determi-
nado, por ley especial aprobada por la mayo-
ría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara”.
Sobre este primer gran tema referido a la masa
coparticipable, y desde un punto de vista estric-
tamente jurídico y constitucional, ha habido
Pablo María Garat
desde 1994 distintas posiciones que han tratado
de responder a los siguientes interrogantes:
a) Las contribuciones que la Constitución Na-
cional establece como “coparticipables” ¿deben
ser coparticipadas? O dicho de otro modo: ¿la
prescripción constitucional al respecto es im-
perativa, salvo la excepción de las “asignaciones
específicas”?
b) Las “contribuciones directas”, en caso de
responderse a lo anterior afirmativamente, ¿son
siempre coparticipables y deben por tanto ser
también coparticipadas?
c) Pero, además, dado su carácter excepcional
y supuestamente “específico” —derivado ello de
las causales para su procedencia en cabeza del
gobierno federal—, ¿pueden ser objeto de una
nueva “asignación específica” en los términos
del párr. 1º del inc. 2º y del inc. 3º transcriptos?
d) Finalmente —aunque sin agotar los posi-
bles interrogantes—, ¿puede integrarse la masa
coparticipable con otros recursos tributarios o
no tributarios distintos de los contemplados en
el párr. 1º del inc. 2º?
Decía que no hay claro consenso entre los es-
pecialistas sobre estas cuestiones.
Daré mi opinión:
a) No tengo dudas en cuanto al carácter impe-
rativo del precepto constitucional. Los párrs. 1º
y 2º se integran expresamente en el texto cons-
titucional, y este establece que la ley-convenio
“instituirá” (y no: “podrá instituir”) regímenes
de coparticipación de estas contribuciones. La
hermenéutica primaria es la de la literalidad.
Por otra parte, los antecedentes de la Conven-
ción de 1994 en este punto son elocuentes.
b) Con relación a este punto, debo admitir
que carece de lógica tornar permanente lo que
es transitorio, y más aún hacerlo desde el propio
texto constitucional que afirma ambas cosas.
Por otra parte, si la excepcionalidad y transito-
riedad se respetan por fundarse en motivos real-
mente extraordinarios, no se entiende que estas
contribuciones establecidas por el gobierno fe-
deral se calculen para atender a la emergencia
que las motiva, además del porcentaje que les
corresponda a las provincias. Salvo que no exis-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 13
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
ta tal causal constitucionalmente requerida. En
verdad, debió establecerse que no existe incom-
patibilidad entre el ejercicio de esta atribución
por ambos niveles de gobierno de manera con-
currente y con tributos análogos, restringiendo
claramente las causales que admiten el ejercicio
de la atribución por el gobierno federal, que se
han dejado excesivamente abiertas. Que lo ex-
cepcional sea excepcional y acotado en el tiem-
po.
c) También carece de razonabilidad que un
impuesto establecido con una finalidad espe-
cífica y extraordinaria sea, a su vez, sometido a
una detracción en su producido para atender
otra excepcionalidad extraordinaria. Poco se
ha reparado en que no hay gruesas diferencias
de naturaleza entre una contribución (impues-
to) directo establecido excepcionalmente por el
gobierno federal y una asignación específica de
una contribución indirecta o directa. En efecto,
ambos son impuestos; ambos se establecen fun-
dados en razones excepcionales y ambos tienen
un tiempo determinado por ley del Congreso
en su vigencia. Las únicas diferencias consisten
en que mientras el impuesto directo estableci-
do por el Congreso es coparticipable y debe ser
coparticipado, la asignación específica no es co-
participable y no debe ser coparticipada, según
el propio texto constitucional; y, en segundo lu-
gar, que el primero tiene un régimen de crea-
ción menos severo y restrictivo que la segunda,
según surge del cotejo del párr. 1º del inc. 2º y
el inc. 3º.
Por todo ello, tenemos una nueva contradic-
ción justificada constitucionalmente: el im-
puesto directo siempre debe coparticiparse,
salvo el total o la parte de aquel que tenga asig-
nación específica.
Y cabe la repregunta: ¿pero no estaría todo
“asignado específicamente”, dada la identidad
arriba descripta? Esto sería posible si la ley del
Congreso, en los términos del inc. 3º del art. 75,
estableciera una contribución directa y la asig-
nara totalmente. Obviamente, ello exige cumplir
con todos los recaudos del mismo inc. 3º, clara-
mente más estrictos que los del inc. 2º, párr. 1º.
Por ello, seguramente se mantendrá el crite-
rio de distinguir uno de otro por estas razones
y —en determinados casos— de asignar todo o
14 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
parte —transitoriamente— de una contribución
directa que también es transitoria per se.
d) Por último, pienso que nada obsta para que
en los acuerdos previos y luego en el propio tex-
to de la nueva ley-convenio se incorporen a la
masa coparticipable otros recursos tributarios
y no tributarios. Se trata de un pacto o trata-
do interjurisdiccional que habilita a sus partes
a acordar ello en tanto no se violente al mismo
tiempo un precepto constitucional. En el lími-
te, podríamos preguntarnos si los derechos de
exportación e importación, fuente exclusiva del
gobierno federal, pueden integrar la masa co-
participable. No veo objeción en tanto ello sea
producto de una decisión del Congreso de la
Nación en nombre del gobierno federal.
Me permito insistir en cuanto a que todo esto
se debe a que se ha razonado desde la evolución
de las leyes-convenio entre nosotros, las que
contemplan siempre reglas de armonización
tributaria que limitan casi totalmente el poder
de imposición de las provincias sobre las con-
tribuciones indirectas y directas. Entonces solo
queda reforzar la distribución con esta solución
constitucional que, cuanto más pasa el tiempo,
más dudas genera.
No se me escapa, sin embargo, que si con este
marco altamente favorable al gobierno federal
no ha existido acuerdo con las provincias para
la sanción de un nuevo régimen, con interpreta-
ciones como esta sería aún más difícil.
Sin embargo, el homenaje a las razones de Es-
tado y el consenso posible que exhibe la solu-
ción constitucional no son óbice para que los
hombres de derecho efectuemos nuestro aporte
crítico, si al mismo tiempo somos propositivos,
como trataré de concretar hacia el final.
VI.2. La distribución primaria y secundaria
En tercer lugar, del texto constitucional surge
claramente que los recursos coparticipables por
la ley-convenio se distribuirán en las dos etapas
ya conocidas: primaria y secundaria.
La secuencia de los párrs. 2º y 3º del inc. 2º
del art. 75 citado señala claramente que la “dis-
tribución” de los recursos coparticipables que
menciona el inciso se determinará en la única

“ley-convenio” que se prevé al efecto y que com-
prende tanto la “primaria” (“entre la Nación, las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires”) como
la “secundaria” (“... y entre estas”). No es admisi-
ble, por ende, plantear la posibilidad de estable-
cer en diversas “leyes-convenio” la distribución
primaria y la secundaria en forma separada.
A los fines de la distribución primaria y secun-
daria se establecen dos pautas generales:
i) Deberán adoptarse criterios objetivos de re-
parto que expresen una relación directa entre
las competencias, servicios y funciones a cargo
del gobierno federal, los gobiernos de provin-
cias y la CABA y los recursos coparticipables a
recibir.
El texto no lo dice expresamente, pero enten-
demos que, al mencionar las “competencias”, la
Constitución se refiere a las que corresponden
formalmente a cada nivel de gobierno, confor-
me a sus mismas disposiciones, lo que exigirá,
en este caso, un acuerdo político federal que re-
conozca, formalmente y en materia de compe-
tencias concurrentes, lo que corresponde a cada
jurisdicción.
Al respecto, pareciera conveniente, en mate-
ria de provisión de los servicios públicos, recu-
rrir a la regla de la divisibilidad o indivisibilidad
para reconocerlos como competencia propia de
los niveles provinciales o nacionales, respecti-
vamente.
ii) La distribución deberá además contemplar
parámetros que aseguren un reparto equitativo,
solidario, que otorgue prioridad al logro de tres
objetivos programáticos: grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de opor-
tunidad en todo el territorio nacional.
Al adoptar el sistema de parámetros, en lugar
de porcentajes fijos, pareciera que el texto incor-
pora los mecanismos anteriores a la ley 23.548.
A partir de lo expuesto, podría concluirse que
la Constitución promueve un federalismo fiscal
cooperativo y solidario con garantía de equidad.
Para lograr una distribución de los recursos
que establece como coparticipables, en orden
a aquella finalidad, manda adoptar tanto los
llamados criterios “devolutivos” como los “re-
Pablo María Garat
distributivos”, combinados en la forma deter-
minada por los acuerdos entre “la Nación” y las
provincias, previos al tratamiento legislativo de
la ley-convenio.
Asimismo, al establecer que no habrá trans-
ferencia de competencias, servicios y funcio-
nes sin la respectiva reasignación de recursos y
la correspondiente aprobación de los gobiernos
comprometidos en ella, fija una norma general
operativa antes y después de sancionada la ley-
convenio.
Además, para el período anterior a la sanción
de la ley-convenio, la reforma establece en la
disposición transitoria sexta que no podrá mo-
dificarse la distribución de competencias, servi-
cios y funciones vigentes a la sanción de aquella
sin la aprobación de la provincia interesada (y,
en caso afirmativo, con la consiguiente reasig-
nación de recursos, acotamos).
Complementariamente, y en materia de re-
cursos, la misma disposición transitoria estable-
ce que no podrá modificarse —en desmedro de
las provincias— la distribución vigente al mo-
mento de la sanción de la reforma, hasta tanto
se dicte el nuevo régimen de coparticipación.
De esto último resulta que antes de la san-
ción de la ley-convenio solo podría admitirse
una merma para el gobierno federal en la dis-
tribución de los recursos que se efectúe bajo
cualquier régimen vigente al momento de san-
cionarse la reforma.
Finalmente, corresponde señalar que el con-
tenido de la ley-convenio deberá garantizar la
automaticidad como mecanismo de remisión
de los fondos a distribuir.
Aunque no se lo menciona, se supone admi-
tido que dicha remisión deberá consignarse ex-
presamente en el texto como “diaria y gratuita”,
conforme a la costumbre establecida entre no-
sotros.
VI.3. El procedimiento y trámite para la san-
ción y aprobación de la ley-convenio
Veamos ahora el procedimiento y trámite pre-
visto por el texto constitucional para la sanción
y aprobación de la ley-convenio.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 15
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
De la lectura del art. 75, inc. 2º, se desprende
que sería el siguiente:
1) Celebración de acuerdos entre “la Nación”
y las provincias que, al menos, convengan la ma-
teria referida a los regímenes de coparticipación
de las contribuciones a que se refiere el párr. 1º
del inciso bajo examen (contribuciones indirec-
tas y directas). (Esto en línea con mi interpreta-
ción en cuanto a la imperatividad del inc. 2º del
art. 75 de la CN).
2) Ingreso en el Senado de la Nación de, cuan-
do menos, un proyecto de ley-convenio que
contemple como “base” tales acuerdos.
3) Aprobación legislativa por la mayoría abso-
luta de la totalidad de los miembros integrantes
de cada Cámara.
4) Aprobación por las provincias.
Consideremos este proceso en particular.
VI.3.a. Acuerdos previos
Nos parece que no hay duda acerca de que,
si bien la Constitución no ha delegado la facul-
tad legislativa del Congreso Nacional en lo que
le corresponde en este trámite, su intervención
en él requiere de uno o varios acuerdos formales
previos entre el gobierno federal (“la Nación”)
y los gobiernos de provincia (“las provincias”),
concretado a través de sus Ejecutivos, conforme
a la costumbre en la historia de los pactos inter-
jurisdiccionales. Tales acuerdos constituirían la
base material del o los proyectos legislativos que
formalmente se traten.
Ya he anticipado que el texto constitucional
no incluye formalmente en estos acuerdos a la
Ciudad de Buenos Aires, aunque estimamos
que, por razones políticas y de amplia partici-
pación y representatividad de los acuerdos, se
la incluirá.
VI.3.b. Cámara de origen
El texto constitucional establece una excep-
ción al principio del art. 52, por el cual el trámite
parlamentario de las leyes sobre contribuciones
debe iniciarse exclusivamente por la Cámara de
Diputados.
16 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Así se determina que la ley-convenio tendrá
como Cámara de origen el Senado de la Nación.
Entiendo —y probablemente esto será visto
como un interpretación amplia— que tal princi-
pio también debería respetarse toda vez que al
crearse o modificarse un tributo de naturaleza
coparticipable se modifique el contenido de la
ley-convenio.
VI.3.c. Mayoría especial
Para la aprobación de la ley-convenio en el
Congreso de la Nación, se establece claramen-
te que deberá contarse con el voto favorable de
la mayoría, computado sobre la totalidad de los
miembros que componen cada Cámara.
VI.3.d. Prohibición de modificación unilateral
o de reglamentación
El art. 75, inc. 2º, expresa que la ley-convenio
“no podrá ser modificada unilateralmente ni re-
glamentada”.
En primer lugar, esto ratifica la existencia de
un rango nuevo de leyes, superior a la ley nacio-
nal, aunque sin definirlo expresamente, dentro
del orden de prelación del art. 31.
La cuestión de la modificación unilateral
plantea una dificultad muy concreta en materia
de asignaciones específicas.
Al referirse a la facultad del gobierno federal
para establecerlas, el art. 75, inc. 3º, dice que de-
berá recurrirse a una ley especial aprobada por
una mayoría agravada.
Se trata lisa y llanamente de una excepción a
la prohibición de modificación unilateral. Por
tal razón, solo podría reglamentarse el ejercicio
de tal facultad por el gobierno federal en mate-
ria de asignaciones específicas en la misma ley-
convenio, que, por su naturaleza, resulta de una
jerarquía superior a la ley nacional. Y así lo he-
mos propuesto.
En cuanto a la prohibición de reglamentación
posterior, esto es definitivo. La única vía abier-
ta de “reglamentación” federal es a través de la
interpretación que del texto realice, en un caso
concreto, el órgano constitucional habilitado
para ello (organismo fiscal federal, en sede ad-

ministrativa interjurisdiccional, o la Corte Su-
prema de Justicia).
VI.3.e. Aprobación por las provincias
El artículo bajo estudio establece que, para
perfeccionarse como ley-convenio, esta requie-
re, luego de su aprobación en el Congreso de la
Nación, de la “aprobación por las provincias”.
Al respecto debemos considerar, en primer
lugar, que, si bien la Constitución no exige la
aprobación unánime, esta resulta conveniente
en orden a la unidad y armonización federal en
la materia, pero también que exigirla —lo que
no surge de las actas de la Convención Consti-
tuyente— implicaría la renuncia obligada de la
provincia que fuere al ejercicio de sus poderes
reservados en materia tributaria. Concordante-
mente, si el sistema requiere de la aprobación
de todas, ninguna podría ejercer luego por de-
nuncia de la ley-convenio el derecho de receso.
Esto ya significaría la renuncia definitiva a tales
potestades, todo lo cual carece de fundamen-
tación en cualquier razonable interpretación
constitucional.
Pero las respuestas de la doctrina tampoco
son unánimes en esto.
En mi opinión, pareciera que la Constitu-
ción —al mantener el art. 4º casi igual el texto
del antiguo art. 67, inc. 2º (hoy art. 75, inc. 2º),
según la interpretación de la doctrina judicial
más alta, y el ex art. 104 (hoy art. 121)— no ha
eliminado la convivencia de los sistemas de se-
paración y concurrencia de fuentes con el aho-
ra reconocido formalmente de coparticipación.
De tal modo, no encontramos objeciones a la
no participación en el sistema o su denuncia por
parte de cualquier jurisdicción, dejando a salvo
que dicha circunstancia planteará otro tipo de
problemas vinculados a la relación Fisco-con-
tribuyente, a los principios constitucionales de
la tributación y a las consecuencias en el cam-
po económico y social, todos los cuales exceden
este trabajo, pero deben señalarse.
En otro sentido, el texto no incluye a la CABA,
como tampoco lo hacía al momento de requerir
los acuerdos previos “entre la Nación y las pro-
vincias”.
Pablo María Garat
De ello se desprenderían dos consecuencias:
por un lado, luego de su aprobación por las pro-
vincias, la ley-convenio tendrá plena vigencia
para la CABA, aunque su Legislatura no la haya
aprobado. En mi opinión, esto resulta claro del
debate en la Convención Constituyente de 1994
y lo expresado por el miembro informante. Se
plantea el problema acerca de si la CABA pue-
de renunciar a ser parte del sistema y asumir
plenamente su poder de imposición. Pensamos
que en ello no hay diferencia entre tal jurisdic-
ción y las provincias.
También agrego que, en mi opinión, la sola
aprobación de la ley-convenio por la CABA —si
existiera— no perfecciona a dicha norma como
tal respecto de las provincias.
Finalmente, en cuanto al mecanismo de apro-
bación por las provincias, entendemos que ello
debe producirse por resolución o ley de la Legis-
latura local, salvo que el ordenamiento constitu-
cional provincial prevea otra solución.
VI.3.f. Control y fiscalización del sistema
El art. 75, inc. 2º, in fine, establece que un or-
ganismo fiscal federal tendrá a su cargo el con-
trol y fiscalización de la ejecución de todo lo
dispuesto en el mismo inciso.
Tal función de control y fiscalización —que, a
nuestro entender y a pesar de la discusión en Co-
misión de la Convención Constituyente de 1994,
comprende la de “interpretación” (y así lo expli-
có el miembro informante convencional Marín,
a pesar de no aceptar la inclusión del término
en el texto del dictamen de mayoría) (10)— es
abarcativa de todas las materias contenidas en
el inciso de referencia, sea respecto de la impo-
sición de las contribuciones allí citadas como de
todo lo referido al sistema de coparticipación fe-
deral en él previsto.
(10) Sr. MARÍN, R. H.: “Señor presidente: debo con-
fesar que este artículo, como usted está viendo, generó
algunos problemas entre los propios compañeros (...).
A nuestro entender, para fiscalizar debe interpretarse.
Sabemos que en caso de no haber unanimidad de cri-
terios el problema terminará en el Poder Judicial, única
forma de resolver un litigio con interpretaciones diferen-
tes de una y otra parte”.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 17
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
Además, y por la necesaria conexidad ya ex-
plicada entre el inc. 3º y el párr. 1º del inc. 2º,
también entiendo que será competencia del
organismo fiscal federal todo cuanto hace al
primero de ellos. Es que no puede decidirse
cuestión alguna relativa a la masa coparticipa-
ble si no existe competencia para entender en la
norma que expresamente la afecta.
Parece no existir discrepancia, asimismo, en
que dicho organismo fiscal federal será el su-
cesor natural de la actual Comisión Federal de
Impuestos. Esto también fue expresado en el
ámbito de la Convención por el citado miembro
informante.
Por otra parte, y a pesar del silencio del texto,
que solo se refiere a “asegurar la representación
de todas las provincias y la Ciudad de Buenos
Aires” en la composición del organismo, enten-
demos que la inclusión de la representación del
gobierno federal (la “Nación”) es necesaria y
conveniente.
VI.4. Los municipios en el sistema de copartici-
pación federal
Hasta 1994 los municipios podían ejercer los
poderes tributarios que les deleguen o reco-
nozcan las Constituciones provinciales, sin que
existiera ninguna garantía constitucional fe-
deral respecto de la autonomía financiera y su
consecuente poder originario de imposición tri-
butaria (arts. 5º y 106).
Antes de 1994 fue admitida por las reformas
constitucionales provinciales la autonomía mu-
nicipal, comprensiva de facultades tributarias
originarias, aunque limitadas al ejercicio de
aquellas en su jurisdicción y en tanto los tribu-
tos que resulten de ello no se superpongan por
analogía con otros de origen nacional o provin-
cial.
Además, se les reconoce también el derecho a
participar del producido de los tributos provin-
ciales y de los nacionales que sean coparticipa-
dos a las provincias. Ello de acuerdo con lo que
establezcan las llamadas leyes de coparticipa-
ción provinciales.
Existe un importante sector de la doctrina
que no reconoce un poder tributario originario
18 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
a los municipios, aún después de la reforma de
1994, cuestión apasionante para el debate que
no puedo responder aquí, por obvias razones
de distribución temática dentro de la obra. Solo
diré que a los efectos del sistema de copartici-
pación no importa tanto si dicho poder es ori-
ginario o derivado, sino cómo se ha distribuido
su ejercicio entre la provincia de que se trate y
sus municipios, de conformidad a lo dispuesto
por el nuevo art. 123 de la misma Constitución
Nacional. Desde tal perspectiva continuaremos
el análisis.
Con respecto a la posición de los municipios
en relación con el sistema de coparticipación fe-
deral, entre las cuestiones que en materia tribu-
taria planteaban dificultades al orden federal de
relaciones, encontramos la referida al fenóme-
no de la doble imposición.
Hasta 1994, debemos observar al respecto:
i) Por carecer de un reconocimiento de su au-
tonomía en la Constitución Nacional, los muni-
cipios se beneficiaban y/u obligaban respecto
de tales regímenes a través de la decisión unila-
teral de las provincias de las que formaban par-
te.
ii) En los casos en que las Constituciones pro-
vinciales (por reformas anteriores a 1994) con-
templaban expresamente la participación de los
municipios en la distribución de los recursos fe-
derales y provinciales, aquellos adquirieron un
derecho de rango constitucional que podían o
no ejercer. Para el caso de que lo declinaran, no
disponían, sin embargo, de poder tributario ori-
ginario suficiente como para compensar la pér-
dida de recursos consecuentes. Y esto solo en el
caso de los municipios a los que sus Constitu-
ciones provinciales les reconocieron autonomía
financiera.
Con la sanción de la anterior ley 20.221 de
Coparticipación Federal de Impuestos entre la
Nación y las Provincias, de 1973 (vigente con
prórrogas sucesivas hasta 1987), estas asumie-
ron el compromiso de adoptar un régimen ex-
plícito de coparticipación de recursos con los
municipios.
Con la ley-convenio 23.548, sustitutiva de la
primera y base del actual régimen de coparti-

cipación de recursos entre el gobierno federal
y las provincias, estas se comprometen a distri-
buir a su vez a los municipios una porción de los
fondos transferidos por dicho régimen, asegu-
rando, según el inc. g) del art. 9º de la ley, “la fi-
jación objetiva de los índices de distribución y la
remisión automática y quincenal de los fondos”.
A partir de la reforma de 1994, con el recono-
cimiento de la autonomía municipal y la adop-
ción formal del sistema de coparticipación
federal, los municipios —incluidos como bene-
ficiarios de la distribución en el actual régimen
transitorio de la ley 23.548— deberían conti-
nuar siéndolo en la futura ley-convenio, ya no
solo porque lo dispongan sus respectivas Cons-
tituciones provinciales (cuando ello así ocurre),
sino como consecuencia de la elevación de su
status constitucional.
Por otra parte, dado que ello implicará se-
guramente obligaciones a cargo de los muni-
cipios en materia tributaria —particularmente
respecto de la armonización con los niveles su-
periores— y a partir del actual reconocimiento
de la autonomía municipal en el mismo tex-
to constitucional, surge el interrogante: ¿pue-
den las provincias obligarse por sus municipios
autónomos?Pensamos que la respuesta es afir-
mativa, en tanto ello se produzca sin afectar la
esfera de autonomía en materia tributaria que
cada Constitución provincial reconozca a sus
municipios.
Pero, además, aun cuando ese ámbito de
autonomía constitucional sea invadido por
el contrato federal tributario, no se afectarán
efectivamente los derechos de los municipios
mientras estos consientan tal estado de cosas
tácitamente, sea por recibir los fondos distribui-
dos o por cumplir las obligaciones que les son
impuestas.
VII. La relación fiscal federal y el sistema de
coparticipación impositiva a partir de los fa-
llos “Santa Fe”, “San Luis” y “Córdoba” de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación del 24
de noviembre de 2015
Al referirnos supra a los problemas de inter-
pretación derivados del nuevo art. 75, incs. 2º y
3º, y señalar que la Constitución establece que
el instrumento por el cual se instituirá el sistema
Pablo María Garat
de coparticipación federal será la ley-convenio,
luego de un análisis al respecto adelantábamos
que esta nueva fuente del derecho adquiere una
jerarquía propia ahora reconocida constitucio-
nalmente.
Al respecto, escribía que la evolución de la
jurisprudencia de la Corte Suprema en la ma-
teria —desde “Transportes Automotores Che-
vallier SA c. Provincia de Buenos Aires”, del
20/08/1991, Fallos 314:862, hasta “Santa Fe” y
“San Luis”, del 24/11/2015— debe ser analizada
detenidamente. A esto me dedico extensamen-
te en la obra, antecedente de esta, “Aportes para
el debate de la relación fiscal federal” (11). Por
ineludibles razones de espacio, aquí solo efec-
tuaremos una brevísima síntesis de la cuestión,
de decisiva importancia por su proyección en
orden a futuros pronunciamientos de la Corte
Suprema en causas actualmente en trámite en-
tre las provincias y/o la CABA contra el Estado
Nacional.
Sin duda constituyen un punto de inflexión en
la jurisprudencia de la Corte Suprema los pro-
nunciamientos en los fallos “Santa Fe, Provin-
cia de c. Estado Nacional s/ acción declarativa
de inconstitucionalidad” [expte. CSJ 538/2009
(45-S)/CS1]; “San Luis, Provincia de c. Estado
Nacional s/ acción declarativa de inconstitucio-
nalidad y cobro de pesos” [CSJ 191/2009 (45-S)/
CS1]; “Córdoba, Provincia de c. Estado Nacio-
nal y otro s/ medida cautelar” [CSJ 786/2013
(49-C)/CS1]; “Santa Fe c. Estado Nacional s/ ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad” [CSJ
539/2009 (45-S)/CS1]; y “San Luis, Provincia de
c. Estado Nacional y otra s/ cobro de pesos” [CSJ
1039/2008 (44-S)/CS1].
En mi opinión, a partir de ellos la relación
fiscal federal entre el gobierno federal, las pro-
vincias y la CABA no solamente carece del
adecuado sustento jurídico constitucional e
infraconstitucional, sino que los acuerdos y/o
pactos fiscales federales aún vigentes, las le-
yes-convenio 23.548 y 23.966 de Coparticipa-
ción Federal y las que establecen y/o modifican
asignaciones específicas de recursos copartici-
(11) ASENSIO, Miguel Á. — DI GRESIA, Luciano —
GARAT, Pablo M., “Aportes al debate sobre la relación fis-
cal federal”, Ed. Fundación Civilidad — Fundación Hanns
Seidel, Buenos Aires, 2016, ps. 78 a 134.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 19
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
pables —así como sus prórrogas— presentan
graves falencias en cuanto a su consistencia ju-
rídica, alcances y efectos entre los miembros de
la Federación.
No se trata entonces de un tema de natura-
leza estrictamente técnica, acerca de cómo se
distribuye la renta tributaria federal, sino de la
vigencia del orden jurídico constitucional, de
las bases del federalismo de la Constitución y de
la seguridad jurídica para afrontar los desafíos
socioeconómicos que la Argentina tiene por de-
lante.
VII.1. Doctrina de la Corte Suprema sobre la
naturaleza y jerarquía constitucional de las le-
yes-convenio y los pactos y acuerdos fiscales fe-
derales
En esta síntesis debo precisar en primer lu-
gar que dos interrogantes se presentaron desde
siempre y subsistían hasta el 24 de noviembre
de 2015.
El primero: ¿es definitiva la doctrina de la
Corte Suprema en cuanto a la naturaleza de la
ley-convenio como parte del derecho intrafede-
ral, pero, al mismo tiempo, con jerarquía consti-
tucional federal?
El segundo: ¿los pactos o acuerdos fiscales
celebrados entre el gobierno federal y las pro-
vincias y la CABA complementarios y/o modi-
ficatorios de la ley-convenio tienen la misma
naturaleza y jerarquía que esta, formando parte
del llamado derecho intrafederal?
No es del caso tratar aquí la cuestión acerca
de la existencia misma del llamado “derecho in-
trafederal” o del derecho federal comprensivo
de estas nuevas fuentes de derecho que, a la par,
podrían integrar también el orden jurídico pro-
vincial, ni el alcance del juego de los arts. 116 y
117 de la CN para habilitar la competencia origi-
naria de la Corte, todos elementos que han sido
objeto de los pronunciamientos que ahora rese-
ñamos.
Ocurre que en los precedentes que citaremos
el Tribunal, para resolver una cuestión de orden
procesal —la competencia originaria—, esta-
bleció una doctrina de fondo que se proyecta-
ba con enorme relevancia sobre la vigencia de la
20 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Constitución Nacional en la materia, especial-
mente sobre la interpretación de la distribución
del poder de imposición y de la renta tributaria
federal como su consecuencia.
Así:
1. CS, 19/08/1999, “Asociación de Grandes
Usuarios de Energía Eléctrica de la República
Argentina (AGUEERA) c. Buenos Aires, Provin-
cia de y otro s/ acción declarativa”, A.95.XXX,
originario.En dichos autos, y refiriéndose al
Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el
Crecimiento de 1993, la Corte establece que “el
Pacto comporta por sus alcances y contenido la
manifestación positiva del llamado federalismo
de concertación tendiente a —según se expre-
sa— establecer mediante la participación con-
currente del Estado Nacional y las provincias un
programa, destinado como en el caso, a adoptar
una política uniforme que armonice y posibilite
‘la finalidad común de crecimiento de la econo-
mía nacional y de reactivación de las economías
regionales’ (...).
”Ese pacto, como las demás creaciones lega-
les del federalismo de concertación, configura
el derecho intrafederal (Fallos 314:862) y se in-
corpora una vez ratificado por la Legislatura al
derecho público interno de cada Estado provin-
cial, aunque con la diversa jerarquía que le otor-
ga su condición de ser expresión de la voluntad
común de los órganos superiores de nuestra or-
ganización constitucional: Nación y provincias.
Esa gestación institucional ubica a los tratados o
leyes-convenios celebrados entre las provincias
y el gobierno nacional con un rango normativo
específico dentro del derecho federal. Prueba de
su categoría singular es que no es posible su de-
rogación unilateral por cualquiera de las partes
(Zorraquín Becú, Horacio, ‘El federalismo ar-
gentino’, Ed. Perrot, 1958, p. 194)”.
2. CS, 07/12/2001, “El Cóndor Empresa de
Transportes SA c. Buenos Aires, Provincia de s/
acción declarativa”, E.115.XXXIV, originario, Fa-
llos 324:4226.
El 07 de diciembre de 2001, la Corte Suprema,
en una cuestión que involucraba legislación fe-
deral y local, así como los Pactos Fiscales, vuelve
sobre la cuestión para considerar la proceden-
cia de su competencia originaria en el caso, la

que se admite en voto dividido de seis a tres.
Y más allá de la cuestión que hace a la habili-
tación de la competencia originaria de la Cor-
te Suprema en el marco del conflicto entre una
ley local cuestionada por agraviar el régimen de
coparticipación federal y la que, siendo también
local, estableció la adhesión a aquel, el Alto Tri-
bunal ratifica su concepción acerca de la natu-
raleza y ubicación de los Pactos Fiscales a la par
de la Ley-Convenio de Coparticipación Federal
a partir de 1994 con rango constitucional.
3. CS, 27/05/2004, “Matadero y Frigorífico
Merlo SA c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción
declarativa de certeza”, M.903.XXXIX, originario,
Fallos 327:1789.
Ya con su nueva conformación, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, ratificando algún
precedente anterior (“Centauro SA c. Buenos
Aires, provincia de s/ acción declarativa”, Fallos
318:2551) expresa: “Que tal como lo ha pues-
to de resalto este Tribunal en Fallos 318:2551 y
causa C.1781.XXXI, ‘Cámara Argentina de Su-
permercados y otros c. Buenos Aires, Provincia
de s/ acción declarativa’, del 08/08/1996, donde
se trató específicamente el mencionado pacto
[se refiere al Pacto Fiscal II] las leyes-convenio
entre la Nación y las provincias hacen parte del
derecho local. Esa condición asume en el cam-
po del derecho público, de modo que su viola-
ción colisiona, en primer término, con el plexo
normativo provincial, y tal circunstancia exclu-
ye la cuestión de la materia exclusivamente fe-
deral”.
Agrega luego:
“Que la Constitución determine que la Ley-
Convenio de Coparticipación Federal instituirá
regímenes de coparticipación de las contribu-
ciones sobre la base de acuerdos entre la Na-
ción y las provincias, no implica que al pacto ya
tantas veces citado se le haya asignado el rango
constitucional que se pretende.
”Esta Corte solo le ha reconocido esa jerar-
quía a la Ley de Coparticipación Federal misma
(Fallos 324:4226), y no cabe extender esa inter-
pretación a supuestos no contemplados expre-
samente por la Carta Magna.
Pablo María Garat
”Si bien el instrumento en examen, y los de-
más que se hayan suscripto entre la Nación y las
provincias, podrán ser objeto de consideración
y valoración al momento de discutirse y sancio-
narse la ley prevista en el art. 75, inc. 2º, de la
CN, ello no determina que la reforma constitu-
cional los haya incorporado, y así extraído del
ámbito normativo de derecho público local e in-
trafederal, en el que se enmarca el sistema de las
leyes-convenio”.
Este cambio de la doctrina de la Corte apare-
ció en ese momento muy relevante —más allá
de la opinión que merezca— en tanto efectúa
sin duda una distinción de jerarquía constitu-
cional entre la ley que instituya regímenes de
coparticipación federal y los pactos o acuerdos
que define “como actos complejos dentro del
sistema normativo federal” y que hacen parte,
en primer lugar, del derecho local. Con ello se
aparta de los precedentes anteriores.
4. CS, 05/05/2009, “Cuyoplacas SA c. La Pam-
pa, Provincia de s/ ordinario”, C.2418.XXXIX,
originario. En este fallo se precisa: “2) (...) cabe
aclarar que en el pronunciamiento recaído en
la causa M.903.XXXIX, ‘Matadero y Frigorífico
Merlo SA c. Buenos Aires, Provincia de s/ ac-
ción declarativa de certeza’, del 27/05/2004 (Fa-
llos 327:1789), no se ha introducido un cambio
jurisprudencial no explícitamente declarado
‘respecto del publicado en Fallos 324:4226 (El
Cóndor)’, como se sostiene en el dictamen arri-
ba mencionado; sino que frente a la invocación
efectuada por la actora del ‘Pacto Federal para el
Empleo, la Producción y el Crecimiento’ como
fundamento de su derecho, se distinguió, por un
lado, la Ley-Convenio de Coparticipación Fede-
ral de Impuestos prevista en la Constitución Na-
cional (art. 75, inc. 2º) y, por otro los pactos de
naturaleza intrafederal a los que no correspon-
día atribuirles la jerarquía constitucional que se
le asignaba a la Ley de Coparticipación.
”Por lo demás, es preciso indicar que en la
causa ‘El Cóndor’ de Fallos 324:4226 citada, no
se había invocado el Pacto Federal referido, ex-
tremo que determinó que en esa oportunidad
la mayoría del Tribunal concluyese que la cues-
tión federal era exclusiva en la causa. Se trataba
de circunstancias diversas, donde se considera-
ban normas distintas”.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 21
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
Resulta evidente que, a pesar de la aclarato-
ria, ya se insinuaba el cambio jurisprudencial
que distingue la jerarquía de la Ley-Convenio de
Coparticipación Federal de los pactos o acuer-
dos fiscales y que se confirma en otro pronun-
ciamiento de la misma fecha que analizamos
seguidamente.
5. CS, 05/05/2009, “Papel Misionero SAIFC
c. Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”,
P.582.XXXIX, originario.En la misma fecha que
el pronunciamiento anterior se dictó este pre-
cedente, donde el voto de la mayoría (ministros
Carlos F. Fayt, Enrique S. Petracchi, Juan Carlos
Maqueda —según su voto—, Elena I. Highton de
Nolasco y Carmen M. Argibay) expresa:
“2) Que de lo expuesto se deprende que el
reclamo se sustenta en un doble orden de ra-
zones: por un lado, la inconstitucionalidad del
gravamen, y por otro su ilegitimidad a la luz de
las disposiciones del régimen de coparticipa-
ción federal de impuestos, en cuyo marco cabe
incluir también la supuesta violación del Con-
venio Multilateral frente a lo establecido en el
art. 9º, inc. d), del primero. De tal suerte la si-
tuación es análoga a la considerada por esta
Corte en Fallos 316:324 (‘Expreso Cañuelas’) y
327. Allí se afirmó que las leyes-convenio entre
las que cabe incluir el régimen de coparticipa-
ción federal y el Convenio Multilateral en sus
respectivas ratificaciones locales por medio de
las Legislaturas provinciales hacen parte, aun-
que con diversa jerarquía, del derecho público
provincial y que esa condición asume la Ley de
Coparticipación Federal, por lo que su violación
no abre la instancia originaria ante esta Corte
[conf. Fallos 314:862 (‘Transportes Chevallier’),
entre otros]. 3) Que la decisión que se adopta
importa dejar de lado la solución establecida en
Fallos 324:4226 (‘El Cóndor’), en la medida en
que por el presente se restablece la tradicional
doctrina con la excepción indicada, con arreglo
a la cual el régimen de coparticipación federal
forma parte integrante del plexo normativo lo-
cal (Fallos 314:862; 316:324 (‘Transportes Che-
vallier’ y ‘Expreso Cañuelas’ respectivamente y
sus citas)”.
Con este fallo se abandona claramente la doc-
trina que había receptado el rango constitu-
cional de la Ley-Convenio de Coparticipación
Federal, además de tener por vigente la que dis-
22 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
tingue a esta norma de los pactos o acuerdos fis-
cales.
Ello retrotrae a la jurisprudencia del Tribunal
en “Transportes Chevallier” y “Expreso Cañue-
las”, anteriores no solamente a la reforma sino a
la misma ley-convenio 23.548.
6. CS, 19/06/2012, “Pan American Energy LLC
Sucursal Argentina c. Chubut, Provincia del y
otro (Estado Nacional) s/ acción declarativa”,
P.2738.XXXVIII, originario. Finalmente, en el úl-
timo precedente inmediato a los fallos de 2015,
referido a la supuesta violación de la ley-conve-
nio 23.548 de Coparticipación Federal y el Pac-
to Fiscal II, la Corte no ingresa en la cuestión y,
previo a abocarse a resolver la cuestión sobre la
analogía del tributo provincial con otro nacio-
nal coparticipable y a si se han incumplido las
cláusulas del citado Pacto, decide solo el aspec-
to procesal acerca de su competencia originaria
en estos términos:
“1) Que frente al prolongado trámite al que
ha dado lugar la substanciación de este proce-
so y el tiempo transcurrido desde el llamamien-
to de autos para sentencia de fs. 227, evidentes
razones de economía procesal (...) así como la
adecuada preservación de las garantías cons-
titucionales de la defensa en juicio y del debi-
do proceso que asisten a las partes, en cuanto
comprenden la necesidad de obtener una rápi-
da y eficaz decisión judicial que ponga fin a la
controversia (Fallos 319:2151 y sus citas), llevan
a mantener la competencia originaria para dic-
tar sentencia definitiva en este asunto (arg. cau-
sa C.1563.XXXVI, ‘Cohen, Eliazar c. Río Negro,
Provincia de y otros s/ daños y perjuicios’, sen-
tencia del 30/05/2006, Fallos 329:2088; arg. cau-
sa S.1590.XL, ‘Sociedad Italiana de Beneficencia
en Buenos Aires (Hospital Italiano) c. Corrien-
tes, Provincia de s/ cobro de pesos’, sentencia
del 22/12/2009, entre otras)”.
Efectuada esta reseña y volviendo a los dos in-
terrogantes planteados, resulta en mi opinión
que el estado de la doctrina de los autores y de
la Corte Suprema se encontraba, al momento de
concretarse estos nuevos pronunciamientos de
2015, en un punto de preocupante divergencia.
Resulta así, previo a estos fallos, muy dificul-
toso contestar tales interrogantes con suficien-

te grado de seguridad jurídica para la relación
fiscal federal y también para los contribuyentes.
De allí la enorme trascendencia que —entende-
mos— debe atribuirse a aquellos en el escenario
de dicha relación.
Como veremos, después de estos preceden-
tes no caben ya dudas en cuanto a la naturaleza
contractual e idéntica jerarquía constitucional
de la Ley-Convenio de Coparticipación Federal
y los pactos y acuerdos fiscales complementa-
rios y/o modificatorios de ella celebrados entre
el gobierno federal, las provincias y la CABA.
VII.2. Aspectos relevantes de la doctrina de la
Corte Suprema derivada de los fallos “Santa Fe”,
“San Luis” y “Córdoba” del 24 de noviembre de
2015, vinculados a la cuestión de la relación fis-
cal federal y los regímenes de coparticipación fe-
deral
Remitiendo para el análisis en profundidad a
nuestra obra citada (12), efectuaremos aquí un
breve resumen de la doctrina de la Corte Su-
prema que en especial se vincula directamente
con el estudio efectuado supra acerca de los in-
terrogantes en torno a la interpretación del art.
75, incs. 2º y 3º, particularmente este último. A
tal fin, efectuaremos el análisis citando los con-
siderandos de “Santa Fe, Provincia de c. Estado
Nacional s/ acción declarativa de inconstitucio-
nalidad” [CSJ 538/2009 (45-S)/CS1], y “San Luis,
Provincia de c. Estado Nacional s/ acción decla-
rativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos”
[CSJ 191/2009] (en este último caso, en lo referi-
do al dec. 1399/2001, sobre el financiamiento de
la AFIP).
VII.2.a. Interpretación del marco jurídico
constitucional de nuestro sistema fiscal federal.
Sus características
En el precedente señalado, la Corte Suprema
define el alcance —de enorme relevancia— que
asigna a los pronunciamientos que concretará y
dice: “Esas posiciones antagónicas e inconcilia-
bles que han asumido las partes en relación a la
cuestión sometida a decisión, exigen establecer
el marco jurídico en el que debe dirimirse la con-
tienda” (consid. 2º).
(12) Ídem.
Pablo María Garat
En los consids. 3º a 9º, la Corte efectúa un aná-
lisis del marco jurídico constitucional —y su
evolución— para la distribución del ejercicio del
poder de imposición y, consecuentemente, de la
renta fiscal federal entre el gobierno federal, las
provincias y la CABA.
Invoca así, implícitamente, el criterio de in-
terpretación dinámica de la Constitución para
afirmar en el consid. 3º: “Que la distribución de
potestades tributarias entre la Nación y las pro-
vincias diseñada por los constituyentes de 1853-
1860, respondió a la realidad política y social
imperante al tiempo de su sanción. Los sucesos
históricos posteriores pusieron de manifiesto la
insuficiencia de los recursos asignados por la
Constitución a la Nación para hacer frente a las
funciones que le fueron delegadas por los Esta-
dos provinciales”.
En esa perspectiva, las etapas que, en su con-
sideración, atravesó la “evolución histórica de
la distribución de la renta tributaria federal (...)
desde la sanción de la Ley Fundamental hasta
la actualidad” permiten identificar tres períodos
que pueden diferenciarse: el de separación de
fuentes (1853-1891); el de concurrencia “de he-
cho” (1891-1935), y el de coparticipación impo-
sitiva (desde 1935 en adelante).
En cuanto a la “constitucionalización” de la
coparticipación impositiva y de la ley-convenio
como fuente de derecho en la materia recordó el
Tribunal: “Según lo afirmó el convencional Mas-
natta, existió consenso en la incorporación del
tema en la Constitución Nacional, hasta enton-
ces reservado al ámbito normativo federal y de
derecho público local mediante el sistema de las
leyes-convenio” (consid. 4º).
Agregó el convencional Masnatta: “La inclu-
sión del instituto de las leyes-convenio tiende a
saldar también una dilatada discusión respecto
de su constitucionalidad”, y “las mencionadas le-
yes son una genuina interpretación y expresión
de un federalismo conservativo y solidario...”
(consid. 5º).
Luego de precisar lo anterior, que zanja defi-
nitivamente —en mi opinión— la jurisprudencia
cuando menos ambigua del Tribunal en los pre-
cedentes sobre la materia analizados en el pun-
to VII.1 del presente, con relación a la naturaleza
Suplemento Constitucional N.° 1 • 23
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
jurídica de la Ley-Convenio de Coparticipación
Federal, se extiende en lo que también integra en
su doctrina el cuerpo del denominado derecho
intrafederal con relación a los pactos y acuerdos
fiscales. Así, precisa que “... además de lo ya se-
ñalado, el marco jurídico del sistema de distribu-
ción de la renta tributaria federal se integra —en
lo que aquí interesa— con el ‘Acuerdo entre el
Gobierno Nacional y los Gobiernos Provinciales’
del 12 de agosto de 1992, el ‘Pacto Federal para el
Empleo, la Producción y el Crecimiento’ del 12
de agosto de 1993, el ‘Compromiso Federal’ del
06 de diciembre de 1999, el ‘Compromiso Fede-
ral por el Crecimiento y la Disciplina Fiscal’ del
17 de noviembre de 2000 —entre otros—, y las le-
yes nacionales y provinciales que los ratificaron
y los prorrogaron” (consid. 6º).
Luego, en el mismo consid. 6º, encontramos
dos afirmaciones cuya proyección sobre la in-
terpretación constitucional en la materia reviste,
también en mi opinión, particular significación y
abre ciertos interrogantes.
Dice nuestra Corte: “Es dable señalar que los
pactos fiscales suscriptos antes de la reforma
constitucional del año 1994 han sido el meca-
nismo empleado para superar —en el marco del
régimen de la ley-convenio 23.548— los incon-
venientes propios del sistema rígido de separa-
ción de fuentes tributarias”.
Relacionando esto con lo que observara en
cuanto a que las distintas etapas de la evolución
histórica de la distribución de la renta tributa-
ria federal no se han receptado en la reforma
de 1994 mediante una derogación de los siste-
mas de separación y concurrencia de fuentes
ni su sustitución por el de coparticipación, cabe
sin embargo preguntarse: ¿atento a la analogía
de naturaleza contractual entre la ley-conve-
nio y los pactos fiscales a que el Tribunal hace
referencia, corresponde concluir (otra vez) que
la “constitucionalización” de la Ley-Convenio
de Coparticipación Federal implica la deroga-
ción implícita del “sistema rígido de separación
de fuentes tributarias”? Y esto suponiendo que
se admite —vía interpretación sistémica— que
también cabe admitir las mutaciones constitu-
cionales implícitas.
Las consecuencias de admitir esto, adelanto,
no son menores, porque —a modo de ejemplo—
24 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
ello implicaría la renuncia de las provincias al
ejercicio del poder de imposición reservado en
los arts. 4º y 75, inc. 2º, o, por caso, la inadmisibi-
lidad del derecho de receso luego de haber apro-
bado la ley-convenio en los términos del mismo
art. 75, inc. 2º.
Dicho de otro modo, el ejercicio del poder de
imposición quedaría concentrado en el gobier-
no federal con la obligación de someter el pro-
ducido de aquel a regímenes de coparticipación
acordados con las provincias. Aquí remitimos
al precedente “Entre Ríos, Provincia de c. Esta-
do Nacional s/ acción declarativa de inconstitu-
cionalidad, incidente de medida cautelar” (CSJ
1829/2019/1, originario), luego comentado en
el punto VII.5, apart. b).Pero, aún más, expresa
también la Corte que dichos pactos “han cons-
tituido la vía adecuada para estructurar un espa-
cio institucional de concertación federal desde
donde se flexibilizó, en un contexto de partici-
pación igualitaria, la distribución de la recauda-
ción coparticipable, eliminando de esta manera
la situación de incertidumbre jurídica generada
por la falta de sanción del nuevo régimen de co-
participación conforme a las pautas fijadas en el
art. 75, inc. 2º”.
Entonces habría que concluir también que,
además, ni siquiera se cuenta con el sistema for-
mal previsto por la Constitución Nacional y, a
modo de sucedáneo jurídico, se admite la recu-
rrencia a este tipo de acuerdos fiscales que, ob-
viamente, escapan a las precisas reglas formales
que prevé el texto constitucional en relación con
la ley-convenio.
¿Es esto lo que ha querido interpretar nuestra
Corte Suprema con estas consecuencias? No pa-
rece razonable la respuesta afirmativa, a la luz de
la exhortación que la Corte efectúa en el consid.
39 para el cumplimiento de la disposición tran-
sitoria sexta de la Constitución Nacional, antes
que la celebración de un nuevo “Pacto Fiscal” de
circunstancia.
Finalmente, como veremos, en lo que repre-
senta un cambio sustantivo —tanto en este fa-
llo como en el referido al dec. 1399/2001— en
relación con la relevancia jurídica de los prece-
dentes de la Comisión Federal de Impuestos,
expresa: “Que a título de referencia es dable po-
ner de resalto que en el mismo sentido ha emi-

tido sus resoluciones la Comisión Federal de
Impuestos con anterioridad a la reforma consti-
tucional del año 1994, al señalar que las modi-
ficaciones o excepciones a la ley 23.548, o a sus
porcentajes de distribución, solo pueden llevar-
se a cabo mediante leyes-convenio (res. grales.
interpretativas 5/1991, 6/1992, 7/1992, 8/1992,
9/1992, 12/1992 y 13/1992); e incluso, la propia
Procuración del Tesoro de la Nación ha efectua-
do la misma interpretación (Dictámenes 201:36;
238:569)” (consid. 8º).
VII.2.b. Doctrina de la Corte Suprema sobre la
interpretación del art. 75, inc. 3º, de la CN y su
alcance
Entre los consids. 19 y 26, la Corte, por primera
vez y con extrema precisión y claridad, efectúa
la interpretación de dicha norma constitucional
referida al instituto de las asignaciones especí-
ficas de impuestos (contribuciones) nacionales
coparticipables.
Así, precisa: “De allí que el ejercicio de la facul-
tad que se esgrime, y que seguidamente se anali-
zará, debe ser ejecutada con absoluta estrictez y
con total apego a las exigencias allí establecidas,
so riesgo en caso contrario de afectar seriamente
el régimen previsto en el art. 1º citado, según la
redacción que le da la Constitución sobre la base
del origen y antecedentes históricos de nuestra
Nación...” (consid. 20).
“Por otra parte, es necesario destacar que las
asignaciones específicas de recursos copartici-
pables constituyen transferencias de ingresos de
las provincias a favor de algún sector especial. Es
por esta razón, y a los efectos de poner a resguar-
do los intereses de las jurisdicciones locales, que
los convencionales constituyentes destacaron
tanto la ‘integralidad’ de la masa coparticipable,
como el carácter excepcional de estas asignacio-
nes, disponiendo que solo pueden ser fijadas por
un tiempo determinado de duración y con una
finalidad determinada [conf. intervenciones del
miembro informante por la mayoría convencio-
nal Marín, 240ª Reunión, 30ª Sesión Ordinaria
(continuación), 04 de agosto de 1994, ps. 3176 y
3173]. De lo contrario, el Congreso Nacional po-
dría, por regla y de manera unilateral e inconsul-
ta, afectar la distribución de recursos tributarios
consensuada por la totalidad de las jurisdiccio-
nes involucradas y disminuir las sumas que de-
Pablo María Garat
berían percibir las provincias en concepto de
coparticipación (...). De manera que, a la hora de
examinar la validez constitucional de una asig-
nación específica dispuesta por el Congreso, así
como de los límites constitucionales fijados al
ejercicio de esa potestad, se impone una inter-
pretación restrictiva pues, en definitiva, lo que
se encuentra en juego es una facultad con una
trascendente incidencia sobre el régimen de dis-
tribución de recursos y el sistema federal en su
conjunto” (consid. 22).
El establecimiento o la modificación de tales
asignaciones deben tener tiempo determinado,
deben realizarse mediante la sanción de una ley
especial, y esa ley debe ser aprobada por un quo-
rum integrado por la mayoría absoluta de la tota-
lidad de los miembros de cada Cámara (consid.
21).
Resulta obvio que, además, debe expresarse el
destino específico en la ley especial que las esta-
blece o modifica. Esto es aclarado en el fallo en el
párrafo arriba transcripto, al recordar que “solo
pueden ser fijadas por un tiempo determinado
de duración y con una finalidad determinada”.
Esta precisión tiene una enorme trascendencia
como advertencia al Congreso de la Nación.
Pero esto se ve enfatizado aún más a través del
pronunciamiento que venimos analizando, en
tanto la Corte aclara que a los recaudos previs-
tos por el inc. 3º del art. 75 citado debe agregarse
que “la atribución conferida al Congreso por el
constituyente en el citado art. 75, inc. 3º, se limita
a la posibilidad de establecer o modificar asigna-
ciones específicas sobre una parte o el total del
producido de la recaudación de impuestos de-
terminados”.
Es menester, en consecuencia, dilucidar si esa
facultad excepcional podría importar una suer-
te de autorización para detraer unilateralmen-
te una proporción de la masa coparticipable en
forma previa a la distribución primaria de los re-
cursos que la integran, o si la atribución se debe
ejercer y ejecutar sobre las contribuciones pro-
piamente dichas; vale decir, sobre los impuestos
(consid. 23).
A fin de contestar este interrogante, enseña
que “con ese propósito se debe recordar que
el art. 75, inc. 2º, dispone que ‘Corresponde al
Suplemento Constitucional N.° 1 • 25
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
Congreso: (...) Imponer contribuciones indi-
rectas como facultad concurrente con las pro-
vincias. Imponer contribuciones directas, por
tiempo determinado, proporcionalmente igua-
les en todo el territorio de la Nación, siempre
que la defensa, seguridad común y bien general
del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas
en este inciso, con excepción de la parte o el total
de las que tengan asignación específica, son co-
participables’ (resaltado añadido). De tan clara
disposición constitucional se extrae que lo que
el legislador puede detraer, en todo o en parte,
cumpliendo con las exigencias de la ley, son los
impuestos directos o indirectos que en cada caso
individualice, pero esa detracción no la debe
ejercer —porque la cláusula constitucional no lo
habilita para ello— sobre la totalidad o una por-
ción de la masa de manera indefinida...
”Sobre tales premisas no cabe sino concluir
que las asignaciones específicas (que por lo arri-
ba señalado deben tener siempre una ‘finalidad
determinada’) solo pueden ser establecidas por
el Congreso Nacional sobre una parte o el total
de la recaudación de impuestos indirectos o di-
rectos en particular, por tiempo determinado y
mediante la sanción de una ley especial con las
referidas mayorías agravadas de ambas Cáma-
ras, y que esta es la única y excepcional facul-
tad con la que cuenta la Nación para afectar los
impuestos que integran la masa coparticipable,
sin necesidad de contar con un Pacto o la pre-
via conformidad de las provincias y de la CABA”
(consid. 24).
Ha quedado así definida con extrema claridad
la interpretación constitucional efectuada por la
Corte Suprema de Justicia de la nación sobre el
instituto de las asignaciones específicas previsto
en el art. 75, incs. 2º y 3º, de la CN.
Pero para ahondar aún más en la cuestión —y
agotarla, en mi opinión— aborda la interpreta-
ción acerca de cómo deben expresarse las mayo-
rías agravadas que la Constitución exige.
Esto, junto con la mayor o menor precisión de
aquella “finalidad determinada”, resulta decisivo
a la hora de considerar la constitucionalidad de
la mayoría de las leyes vigentes que establecen
y/o modifican asignaciones específicas de im-
puestos nacionales coparticipables y sus prórro-
gas.
26 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Señala la Corte que “no empece a lo expuesto
el hecho de que la ley 26.078 haya sido aprobada
por la referida mayoría agravada de ambas Cá-
maras, pues ello no determina sin más —como lo
esgrime el Estado Nacional— el establecimiento
o la modificación de una asignación específica,
en la medida en que no se cumplan con las res-
tantes exigencias constitucionales establecidas
como presupuesto de su validez.
”En su caso, la existencia de esa mayoría cir-
cunstancial no puede tener la virtualidad de
transformar en letra muerta la escrita por los
constituyentes de 1994, con una previsión nove-
dosa que, garantizando el federalismo, impone
condiciones específicas para que esa legisla-
ción sea válida para la Constitución Nacional”
(consid. 25).
Dicho de otro modo: la mayoría agravada que
exige el art. 75, inc. 3º, no puede darse accidental
o circunstancialmente, sino como consecuen-
cia de la voluntad expresa de los senadores y di-
putados de integrarla. Lo que ocurre es que esto
es natural cuando se respeta, además, el requi-
sito de ley especial, en el marco de cuyo debate
no caben dudas acerca de lo que se discute y su
marco constitucional. En cambio, si, como se ha
hecho costumbre legislativa, el establecimien-
to y/o prórroga de asignaciones específicas se
ha sancionado en el marco de verdaderas “le-
yes ómnibus”, la advertencia cobra especial rele-
vancia. Y esto se proyecta sobre todo el llamado
“laberinto de la coparticipación”, poniendo en
cuestión la constitucionalidad de la mayoría de
las leyes que lo estructuran.
Sobre este requisito de la “ley espe-
cial” —respecto del cual podría pensarse que la
Corte Suprema lo ha mencionado expresamente
sin entrar a desarrollar qué ha de entenderse por
tal—, nos parece pertinente reiterar la transcrip-
ción citada supra del miembro informante, con-
vencional Marín, al tratarse y votarse este inc. 3º
del art. 67 (ahora art. 75) de la CN: “Del análisis
del conjunto de las reformas constitucionales
vinculadas con la materia en análisis surgen pal-
mariamente las siguientes garantías. El tema tri-
butario no es materia para el dictado de decretos
de necesidad y urgencia; la creación de tributos
puede alcanzarse por simple mayoría del Con-
greso de la Nación pero la afectación y distribu-
ción de lo recaudado requiere en todos los casos

de una mayoría calificada pues creemos que así
se da transparencia a las asignaciones específi-
cas que se sacan de las masas coparticipables;
no habrá afectaciones específicas sin una ley
especial del Congreso, norma con la que evita-
remos que a veces aparezcan en el presupuesto
nacional algunas disposiciones que, a lo mejor,
nuestros diputados y senadores no las vean en
su momento pero que sí tienen determinacio-
nes que en nuestro concepto necesitan de una
ley especial”.
Por todo lo anterior, pensamos que la Corte no
duda en entender que el requisito de ley especial
se encuadra dentro de lo que el convencional in-
formante expresó al respecto, tanto en el texto
reformado como en su interpretación auténtica
formal.
VII.3. Contenido exhortativo de la sentencia en
relación con la manda de la disposición transito-
ria sexta de la Constitución Nacional
Finalmente, y después de resolver el caso con-
creto puesto a su consideración, la Corte Supre-
ma asume de un modo formalmente relevante
su rol político institucional como garante de la
Constitución en esta materia y transforma la se-
gunda parte de la sentencia en una de naturaleza
exhortativa.
En particular, expresa:
“A través de la cláusula transitoria sexta el le-
gislador constituyente ha definido un mandato
explícito e inderogable por la voluntad política
de sus partes, es decir, la sanción de un nuevo
régimen de coparticipación y la reglamentación
del organismo fiscal federal de fiscalización y
control antes de la finalización de 1996.
"(...)
”Ese imperativo categórico —que no puede
ser soslayado apelando a ningún subterfugio
legal— exige que las partes emprendan cuanto
antes el diálogo institucional que desemboque
en el nuevo Pacto Federal Fiscal, que sentará las
bases de la futura ley-convenio, y sería altamen-
te positivo que el clima de respeto y la vocación
de consenso que se ha gestado en el ámbito de
esa Convención se sostenga para dar lugar a un
sistema superador que contemple las exigencias
Pablo María Garat
de equidad y solidaridad que allí se postularon
(conf. ‘Diario de Sesiones’, ob. y ps. citadas en el
consid. 5º).
"(...)
”Esta exhortación a los órganos superiores de
nuestra organización constitucional se impone,
a fin de consolidar el proyecto federal de nues-
tra Constitución primigenia, reivindicado por los
convencionales constituyentes del año 1994, en
cumplimiento del fortalecimiento del régimen
federal que les fue encomendado [art. 3º, apart.
A), ley 24.309].
”Y, en este orden de ideas, y sin que ello im-
plique relevar de responsabilidades a las juris-
dicciones locales, corresponde que los poderes
federales (Poder Ejecutivo Nacional y Congre-
so Nacional) asuman el rol institucional que les
compete como coordinadores del sistema fede-
ral de concertación implementado con rango
constitucional en 1994, y formulen las convo-
catorias pertinentes a los efectos de elaborar las
propuestas normativas necesarias para imple-
mentar el tan demorado sistema de coparticipa-
ción” (consid. 39).
Y así en la sentencia dispone:
“VI. Exhortar a los órganos superiores de
nuestra organización constitucional a dar cum-
plimiento con la disposición transitoria sexta de
la Constitución Nacional, e instituir el nuevo ré-
gimen de coparticipación federal, sobre la base
de acuerdos entre la Nación y las provincias, y a
dictar la consecuente ley-convenio, en orden al
mandato contenido en el inc. 2º del art. 75... (Ri-
cardo L. Lorenzetti - Carlos S. Fayt - Juan C. Ma-
queda)”.
VII.4. Cuestión del financiamiento de la Admi-
nistración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
Decreto 1399/2001. Fallos “San Luis, Provincia
de c. Estado Nacional y otra s/ cobro de pesos”
[CSJ 1039/2008 (45-S)/CS1] y “Santa Fe, Provin-
cia de c. Estado Nacional s/ acción declarativa
de inconstitucionalidad” [CSJ 539/2009 (45-S)/
CS1]
Se trata en esta segunda cuestión de dos plan-
teos solicitando que se declare la inconstitu-
cionalidad de los arts. 1º, inc. a), y 4º del dec.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 27
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
1399/2001 del Poder Ejecutivo Nacional (referi-
do en este punto al financiamiento de la AFIP) y
de toda otra norma o acto concordante, la plena
coparticipación de los fondos detraídos como
consecuencia de la aplicación de dicho decre-
to, en los términos y porcentajes que le corres-
pondan según la ley 23.548, y la restitución y/o
reintegro de todos y cada uno de los recursos
retenidos a la provincia por tal concepto. En el
caso de la provincia de San Luis, reclama ade-
más que, para el reintegro solicitado, se tome
“como piso la garantía establecida en el art. 7º
de la ley 23.548, cuya aplicación también de-
manda”.
Atento a que en el primero de los pronuncia-
mientos la Corte Suprema remite al segundo,
dictando sentencia en idénticos términos, ana-
lizaremos solamente este en lo que nos parece
de especial relevancia —atento a los límites del
trabajo y remitiendo otra vez a nuestra obra ya
citada (13)—.
Interesa particularmente la doctrina sentada
por la Corte que establece claramente la impro-
cedencia de la delegación legislativa en lo refe-
rido al régimen de coparticipación impositiva.
Analiza la Corte la pretensión del Estado Na-
cional en cuanto a que el dec. 1399/2001 habría
sido dictado en el marco del art. 76 de la CN y la
delegación que, conforme a aquel, habría efec-
tuado el Congreso de la Nación mediante la ley
nacional 25.414.
Expresa con énfasis para la interpretación de
la cuestión: “De cualquier manera la argumen-
tación del Estado resulta inapropiada para fun-
dar la legitimidad de la norma, porque en base
a los caracteres esenciales y constitutivos del ré-
gimen de la coparticipación federal que fueron
examinados en los considerandos precedentes,
deviene irrelevante examinar el carácter de-
legado del decreto —en cuanto dispone la de-
tracción en cuestión—, porque en ningún caso
resultaría sustituible la potestad legislativa de
asignar específicamente recursos coparticipa-
bles, porque se trata de una facultad excepcio-
nal cuyo ejercicio por parte del Congreso de
la Nación requiere de condiciones específicas
(13) Ídem.
28 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
(descriptas en el consid. 17, anteúltimo párrafo)
que impiden que pueda ser delegada”.
En ese sentido, el Tribunal ha resuelto que el
“Congreso no puede delegar en el Poder Ejecu-
tivo o en otro departamento de la Administra-
ción, ninguna de las atribuciones o poderes que
le han sido expresa e implícitamente conferidos.
Ese es un principio uniformemente admitido
como esencial para el mantenimiento e inte-
gridad del sistema de gobierno adoptado por la
Constitución y proclamado enfáticamente por
esta en el art. 29” (Fallos 148:430) (consid. 20).
Reitera y amplía luego, con citas de sus pro-
pios precedentes, la doctrina del Tribunal sobre
la delegación legislativa, a la que remito en ho-
menaje a la brevedad y por tratarse de una cues-
tión de gran relevancia en sí misma, que excede
el marco del presente. Sin embargo, me permito
transcribir, atento a su especificidad, el consid.
25, en la parte en la cual la Corte dice: “Que en
el caso particular de esta causa la delegación no
solo no surge de la norma en virtud de la cual el
Poder Ejecutivo pretendió actuar, sino que ade-
más, de seguir el argumento del Estado Nacio-
nal habría implicado una delegación sobre una
materia que —como se señaló— resulta indele-
gable (potestad excepcional de establecer y mo-
dificar asignaciones específicas)”.
Ya no se trata de que la delegación legislativa
no puede referirse a la materia tributaria, sino,
de un modo más específico, de que tampoco
puede recurrirse a esta vía —invocando espe-
cialmente la emergencia— para establecer y/o
modificar asignaciones específicas de recursos
coparticipables. Ni por decisión del Congreso
ni, como en este caso, por interpretación del Po-
der Ejecutivo en exceso de sus atribuciones.
VII.5. Doctrina posterior de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación
Finalmente, me parece —y también con los
límites de este trabajo— que resulta pertinen-
te efectuar algunas breves referencias a dos fa-
llos, por su aplicación tanto en orden al marco
expuesto en el punto I del presente, en relación
con el régimen federal argentino, como de la
doctrina consolidada de la Corte acerca de los
criterios para discernir y decidir en orden a la
distribución de las competencias concurren-

tes entre el gobierno federal, las provincias y la
CABA e, incluso, acerca del alcance de los pre-
cedentes del Tribunal sobre la materia; ellos
son: a) “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c. Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional)
s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”,
del 04/05/2021, en relación con el dec. PEN
241/2021 (CSJ 567/2021, originario); y b) con
anterioridad, la medida cautelar dictada en
“Entre Ríos, Provincia de c. Estado Nacional s/
acción declarativa de inconstitucionalidad, in-
cidente de medida cautelar”, del 01/10/2019
(CSJ 1829/2019/1, originario). Sobre esta hace-
mos también una remisión al punto VII.2, y cabe
aclarar que ha merecido la adhesión procesal de
la mayoría de las provincias.
a) En la causa “Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires c. Estado Nacional (Poder Ejecu-
tivo Nacional) s/ acción declarativa de incons-
titucionalidad” (CSJ 567/2021, originario), de
diverso modo según sus votos, los miembros
del Alto Tribunal sientan doctrina judicial de
trascendencia en relación con el régimen fe-
deral, coincidiendo todos en que, atento a que
circunstancias como las que motivaron las ac-
tuaciones podrían repetirse en el futuro, re-
sulta necesario expedirse más allá de que la
cuestión de autos hubiese devenido abstrac-
ta. No solamente, entonces, sienta claramente
un precedente que no puede ser eludido en el
futuro —salvo cambios sustantivos formales o
materiales—, sino que, además, como resulta
claramente de los votos de los jueces Maqueda,
Rosatti y Rosenkrantz (por el propio), dos crite-
rios quedan también precisados: no se expide la
Corte a través de lo que podríamos tener como
una sentencia “exhortativa” en lo que a las rela-
ciones entre el gobierno federal, las provincias
y la CABA se refiere en materia del ejercicio de
competencias o poderes concurrentes. Así, en el
voto de los jueces Maqueda y Rosatti: “Dicho de
otro modo: no se trata solo de ponderar una de-
cisión temporaria y circunstancial, sino de dejar
establecido un criterio rector de máxima rele-
vancia institucional en el marco del federalismo
argentino” (consid. 28).
Además, fija claramente que el criterio de
interpretación del ejercicio de los poderes
delegados al gobierno federal a través de la
Constitución debe ser de interpretación restric-
tiva. Ello ratifica el criterio expuesto en los fallos
Pablo María Garat
“Santa Fe” y “San Luis” del 24/11/2015, al refe-
rirse la Corte al ejercicio de los poderes recono-
cidos a la “Nación” en el art. 75, incs. 2º y 3º.
Pero, aún más, en el consid. 5º de los votos de
los jueces Maqueda y Rosatti se enfatiza: “... a la
luz del imperativo constitucional del federalis-
mo, los tribunales, y particularmente esta Corte,
son los encargados de velar por que las atribu-
ciones asignadas a cada autoridad no sean en-
tendidas de manera tan extensa que se vacíe el
carácter federativo de la Constitución”.
A partir de esta clara doctrina judicial, creo
que la Corte Suprema, mucho más allá de un
obiter dictum —o dicta, por su extensión— y
con ocasión del objeto de la causa, sienta de una
manera que excede el carácter “exhortativo” cri-
terios muy precisos acerca de nuestro régimen
federal constitucional.
Abreviando, y por las razones señaladas, la
Corte: a) precisa que el “sistema federal argenti-
no se compone con sujetos jurídicos ‘necesarios’
o ‘inexorables’, mencionados explícitamente en
la Constitución, como lo son el Estado Nacional,
las provincias, los municipios y la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires, y un sujeto jurídico ‘po-
sible’ o ‘eventual’ como es el caso de la región
(‘Bazán’, Fallos 342:509, consid. 3º, y ‘Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires c. Córdoba’, Fallos
342:533, consid. 12)” (consid. 6º, votos de los
jueces Maqueda y Rosatti); b) reitera las notas
características de nuestro federalismo: “Que al
ser el federalismo un sistema cultural de convi-
vencia, cuyas partes integrantes no actúan aisla-
damente, sino que interactúan en orden a una
finalidad que explica su existencia y funciona-
miento, el ejercicio de las competencias cons-
titucionalmente asignadas debe ser ponderado
como una interacción articulada (‘La Pampa,
Provincia de’, Fallos 340:1695; ‘Corrientes, Pro-
vincia de’, Fallos 344:251), evitando que con-
fronten unas con otras.
”En tal sentido se ha pronunciado esta Corte
al sostener que la asignación de competencias
en el sistema federal ‘no implica, por cierto, sub-
ordinación de los Estados particulares al gobier-
no central, pero sí coordinación de esfuerzos y
funciones dirigidos al bien común general, tarea
en la que ambos han de colaborar, para la con-
secución eficaz de aquel fin; no debe verse aquí
Suplemento Constitucional N.° 1 • 29
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
enfrentamientos de poderes, sino unión de ellos
en vista a metas comunes’ (‘Buenos Aires, Pro-
vincia de’, Fallos 330:4564, consid. 11, in fine; ‘La
Pampa, Provincia de’, Fallos 340:1695, consid. 6º;
‘Buenos Aires, Provincia de c. Santa Fe’, Fallos
342:2136, consid. 10 y ‘Corrientes, Provincia de’,
Fallos 344:251, entre otros)” (consid. 3º, ídem).
Y precisando aún más los criterios de inter-
pretación constitucional: “Que, en el contexto
referido, el sistema federal constitucional argen-
tino se funda en el principio de ‘lealtad federal’
o ‘buena fe federal’, conforme al cual en el juego
armónico y dual de competencias debe evitarse
el abuso de las competencias de un Estado en
detrimento de los otros (...). Así, este principio
rector del federalismo argentino implica asumir
una conducta federal leal que tome en consi-
deración los intereses del conjunto federativo,
para alcanzar cooperativamente la funcionali-
dad de la estructura federal in totum (‘La Pam-
pa, Provincia de’, Fallos 340:1695)”.
En síntesis, el armónico desenvolvimiento
del sistema federal de gobierno depende de la
“buena fe”, de la “coordinación” y de la “concer-
tación” recíproca entre los distintos estamentos
de gobierno (Nación, provincias, CABA y mu-
nicipios), pues esos principios constituyen el
modo razonable para conjugar los diferentes in-
tereses en juego y encauzarlos hacia la satisfac-
ción del bien común (consid. 4º, ídem).
Finalmente, y con relación a la CABA, ratifica
su doctrina, que seguramente se proyectará en
las causas en trámite entre ella y el Estado Na-
cional, como también en el debate sobre aspec-
tos controvertidos, a los que hacemos referencia
en el punto VI. En el voto citado de los jueces
Maqueda y Rosatti se precisa:
“7) Que en el marco señalado —y ante el plan-
teo de conflictos concretos— este Tribunal dictó
a partir de 2016 una serie de pronunciamientos
en los que interpretó las reglas del federalis-
mo de modo de evitar fricciones susceptibles
de acrecentar los poderes del gobierno central
en detrimento de las facultades reconocidas a
la CABA por la reforma constitucional del año
1994.
"(...)
30 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
”En 2019 se resolvió que el Tribunal Superior
de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires debía ser el órgano encargado de resolver
los conflictos de competencia que se susciten
entre dos órganos jurisdiccionales con compe-
tencia no federal con asiento en esa ciudad en
cumplimiento ‘del claro mandato constituyente
de conformar una Ciudad de Buenos Aires con
autonomía jurisdiccional plena’ (‘Bazán’, Fallos
342:509, consid. 17).
”Ese mismo año este Tribunal estableció que
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene un
puesto equiparable al de las provincias en el sis-
tema normativo que rige la jurisdicción de los
tribunales federales y, por lo tanto, el mismo de-
recho a la competencia originaria de esta Cor-
te establecida en el art. 117 de la CN (‘Gobierno
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires’, Fallos
342:533, consid. 17).
”9) Que los términos de la jurisprudencia
señalada resultan ilustrativos de la paulatina,
aunque evidente consolidación de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires como sujeto del fe-
deralismo argentino en tanto ‘ciudad constitu-
cional federada’ (‘Bazán’, Fallos 342:509, consid.
3º y ‘Gobierno de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires’, Fallos 342:533, consid. 12, ambos re-
feridos con anterioridad).
”10) Que la vigencia del art. 129 de la CN im-
posibilita que la Ciudad de Buenos Aires reciba
el mismo trato que antes de la reforma de 1994,
es decir como un ‘territorio federalizado’, propio
de una época en la que esta carecía de autono-
mía en tanto el Congreso de la Nación actuaba
como su legislador ‘exclusivo’ (ex art. 67, inc.
27), el presidente de la Nación como su ‘jefe in-
mediato y local’ (ex art. 86, inc. 3º) y la justicia
nacional como justicia local.
"(...)
”Por ello como se reconoció en los preceden-
tes citados la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
integra de modo directo la federación argentina,
surgiendo sus competencias no por la interme-
diación de los poderes nacionales —como an-
tes de la reforma constitucional de 1994—, sino
del propio texto de la Constitución Nacional (cfr.
art. 129, CN) y de las normas dictadas en su con-
secuencia”.

b) En la causa “Entre Ríos, Provincia de c. Es-
tado Nacional s/ acción declarativa de incons-
titucionalidad, incidente de medida cautelar”,
del 01/10/2019 (CSJ 1829/2019/1, originario),
a la que adhieren posteriormente casi todas las
provincias, se dicta en esa fecha una medida
cautelar que —entiendo— constituye el primer
precedente en el cual la Corte Suprema se apro-
xima de modo bastante explícito —aunque en
definitiva habrá que estarse a la sentencia defi-
nitiva— a fijar un criterio de interpretación en
relación con el ya mentado ejercicio del poder
de imposición por parte del gobierno federal en
relación con impuestos nacionales coparticipa-
bles, cuando de ello se derive un agravio a la in-
tegración de la masa coparticipable del régimen
que regula constitucionalmente la materia.
En estos autos, la provincia de Entre Ríos se
agravia “de los efectos producidos por la aplica-
ción de los decs. 561/2019 y 567/2019 que dis-
ponen una alícuota del cero por ciento (0%) en
el impuesto al valor agregado para la venta de
ciertos productos de la canasta alimentaria, has-
ta el 31 de diciembre del 2019 inclusive. En con-
creto, fundamenta que mediante el dictado de
las normas reseñadas el Poder Ejecutivo Nacio-
nal modificó inconstitucional y arbitrariamente
el régimen de impuestos de modo que, sin pa-
sar por el Congreso de la Nación, detrajo de la
masa de recaudación de impuestos coparticipa-
bles, afectando de esta manera el principio de
intangibilidad de la masa coparticipable, pro-
vocando un perjuicio actual y directo al Estado
provincial. Ello así, por cuanto si bien a través de
los decretos aquí impugnados no se ha produci-
do una reforma propiamente dicha al esquema
de funcionamiento del sistema de coparticipa-
ción federal, se ha producido en cambio una
modificación o alteración en el alcance de im-
puestos coparticipables —IVA y ganancias— cu-
yos efectos precipitan en forma negativa sobre
la conformación de la masa coparticipable que
redundan en una merma o reducción de los re-
cursos que ingresarán a ella y, por lo tanto, re-
vierten en desmedro de la participación que
habrá de corresponder a la provincia”.
Nos encontramos entonces ante la situación
ya analizada en el punto V, referida al ejercicio
del poder de imposición del gobierno federal
para establecer y/o modificar el régimen de im-
puestos nacionales coparticipables, en el marco
Pablo María Garat
de la política tributaria nacional. Esto, vinculado
a la “autolimitación” admitida por las provincias
al aprobar la Ley-Convenio de Coparticipación
Federal, abre los interrogantes que allí analiza-
mos, respecto a la mutación constitucional que
se habría producido.
En este precedente, por primera vez, la Corte
aborda la materia al resolver una medida caute-
lar —con las limitaciones del caso— fijando cri-
terios que, me parece, se proyectan de manera
relevante sobre el futuro de esta cuestión.
Básicamente, la Corte establece:
“Entre los aspectos sustanciales del régimen
constitucional en la materia se destacan i) el
principio de integralidad de la masa copartici-
pable, en virtud del cual se distribuyen con las
provincias y la Ciudad de Buenos Aires, las con-
tribuciones indirectas internas y las directas
creadas, por tiempo determinado, por el Con-
greso de la Nación, con excepción de la parte o
el total de los que tengan asignación específica
(art. 75, incs. 2º, párr. 1º, y 3º)...
”Sobre esta base, la actora impugna las men-
cionadas normas en cuanto entiende que el im-
puesto a las ganancias y el impuesto al valor
agregado son contribuciones coparticipables
y, por ende, las decisiones instrumentadas por
el Poder Ejecutivo Nacional, a través de sendos
decretos, importarían una modificación que
erosiona la masa a distribuir y genera una dis-
minución en los recursos provinciales, realizada
por quien carecería de competencia para ello...
”[E]s preciso recordar que los principios cons-
titucionales de buena fe y lealtad federal —que
repelen la idea de una Nación fragmentada y
procuran el armónico desarrollo de las necesi-
dades locales junto con las nacionales— impi-
den que uno de los sujetos del sistema adopte
de modo intempestivo medidas que puedan
afectar al resto de los miembros de la federa-
ción.
"(...)
”En mérito a lo expuesto, en esta evaluación
inaugural del caso, la pretensión de la actora
tendría base prima facie verosímil en la medida
en que la mengua de la masa coparticipable de-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 31
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
nunciada podría haberse adoptado sin respetar
los principios y reglas constitucionales enuncia-
dos.
”Por ello se resuelve: I. Declarar que la pre-
sente causa corresponde a la competencia
originaria de esta Corte. II. Hacer lugar a la
medida cautelar y, en consecuencia, ordenar
que los efectos fiscales de la aplicación de los
decs. 561/2019 y 567/2019 y de las res. grales.
AFIP 4546/2019 y 4547/2019, en la medida de
las inconstitucionalidades aquí alegadas, sean
asumidos con recursos propios del Estado Na-
cional, sin afectar la coparticipación que corres-
ponde a la provincia de Entre Ríos”.
En definitiva, sin negar al gobierno federal el
ejercicio del poder de imposición en materia de
impuestos nacionales coparticipables cuando,
como consecuencia de ello, se pueda derivar
una disminución en la integración de la masa
coparticipable, esto solo puede afectar a la por-
ción que en la distribución primaria del régi-
men de coparticipación federal corresponde a
la Nación y —agrego— mientras se encuentre
vigente la ley-convenio 23.548, art. 8º; ello no
debería afectar tampoco a la provincia de Tierra
del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur ni
a la CABA.
Cuestión, como se ve, de enorme importancia
en el marco de la relación fiscal federal.
VIII. Hacia un sistema de coordinación eco-
nómica, financiera y fiscal para el desarrollo
federal
Antes y después de 1994, la bibliografía en
torno a las cuestiones que este trabajo aborda es
muy abundante y de calidad. En general, es ade-
más coincidente en cuanto al diagnóstico y las
propuestas. Sin embargo, el sistema se ha orien-
tado una y otra vez —desde que se sancionó la
ley-convenio 23.548 como “acuerdo transitorio
por un año” en 1987/88— en dirección opuesta.
Por ello, en primer lugar, si de efectuar algún
aporte propositivo adicional se trata, lo prime-
ro que debe afirmarse es que al menos desde
aquella oportunidad los sucesivos gobiernos fe-
derales, provinciales y de la CABA —más allá de
todo signo político partidario— no solamente
no han podido resolver uno de los más impor-
32 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
tantes asuntos de Estado que hacen al desa-
rrollo de la Nación, sino que ni siquiera lo han
intentado, con dos excepciones, lamentable-
mente frustradas: las de las leyes 24.621 y 25.570
y el dec. 872/2003.
También cabe señalar que podría caerse en la
tentación —especialmente para un análisis des-
de lo jurídico constitucional— de adjudicar la
situación descripta al hecho verificable del des-
plazamiento del Estado constitucional de dere-
cho por el “Estado de emergencia”, que —para
no ir más atrás— se ha mantenido desde 2002
con la ley 25.561 y sus prórrogas sucesivas hasta
el 31/12/2019 y luego con la ley 27.541.
Sin duda, esta patológica situación acons-
titucional es totalmente contradictoria con la
posibilidad de realizar el programa de la Cons-
titución para el desarrollo humano y federal
que hemos analizado, y mucho menos alcanzar
acuerdos que —en cualquier caso y si de estar
conformes con la propia Constitución se trata—
deberían producir una importante disminución
de la concentración de los recursos fiscales en el
Tesoro Nacional.
Dicho de otro modo: en la emergencia, el fe-
deralismo se diluye por el costado fiscal, con
impacto directo en lo económico y social, sin
considerar sus consecuencias políticas.
En este tramo final, trataré —con los límites
editoriales establecidos— de efectuar un aporte
que no será entonces original, ni pretende supe-
rar todo lo bueno y sensato que hasta ahora se
ha producido. Simplemente está orientado a re-
iterar tres consideraciones en la materia:
a) Insistir en que una Ley-Convenio de Copar-
ticipación es solamente un elemento más —de
gran relevancia, pero no el primero ni el único—
para afrontar con solidez el camino del desarro-
llo humano y federal como programa de Estado
de la Constitución.
b) Que, por lo tanto, los acuerdos previos que
prevé la Constitución para su sanción deberían
comprender un debate más profundo que la
mera distribución de recursos coparticipables.
Se trata nada más y nada menos que de acordar
las consecuencias prácticas de la distribución
de competencias y poderes entre el gobierno fe-

deral y las provincias, y la especial situación de
la CABA y aun la de los municipios dentro de las
provincias, que ha establecido la reforma cons-
titucional de 1994.
c) Y que lo anterior se encuentra no exclusiva,
pero sí especialmente condicionado por el más
grave obstáculo que desde siempre ha impedido
la sanción de una nueva Ley-Convenio de Co-
participación para aspirar a un sólido desarrollo
federal. Nos referimos a la cuestión del déficit
estructural del sistema previsional y el desapro-
vechamiento del llamado “bono demográfico”
(Fanelli) (14), cuyas consecuencias serán irre-
versibles en aproximadamente 20 años más.
Concordantemente, el modo en que ello ha ge-
nerado el incremento de la deuda pública de la
Nación y aun de las provincias y la CABA.
A partir de lo desarrollado a lo largo de este
trabajo, y teniendo en cuenta el nuevo escena-
rio derivado tanto de la distribución equilibrada
del poder político formal a nivel nacional y pro-
vincial como de lo que plantean los fallos de la
Corte Suprema arriba analizados, imaginamos
tres escenarios posibles.
El primero, un nuevo pacto o compromiso
fiscal de coyuntura que asegure determinados
niveles de transferencias a las provincias y la
CABA, que luego podría extenderse en sus efec-
tos, como ha ocurrido con los Pactos Fiscales I y
II, en una situación totalmente fuera de contex-
to y que terminaría engrosando el “laberinto de
la coparticipación”.
En segundo lugar, optar por tal solución con
el aditamento de algún instituto del federalis-
mo fiscal, que podría dar mayor previsibilidad y
sustentabilidad al sistema, como la posibilidad
de acordar la vigencia de la garantía de los arts.
7º y 20 de la ley-convenio 23.548 y/o la consti-
tución de uno o más fondos de convergencia,
cooperación o cohesión que compensen in-
equidades regionales del marco jurídico ac-
tual. Incluso podría adicionarse a esta segunda
opción la resolución de problemas pendientes,
como el financiamiento del déficit previsional o
la distribución del Fondo de Aportes del Tesoro
Nacional a las Provincias con algún criterio ob-
(14) FANELLI, José M., http://live.v1.udesa.edu.ar/Re-
vista/Detalle/10_67.
Pablo María Garat
jetivo más vinculado a los fines de su constitu-
ción según la misma ley-convenio.
Finalmente, como tercera vía, lo que resul-
taría el camino que exige la Constitución Na-
cional, el que ha exhortado la Corte Suprema
tomar y que pareciera posible intentar atento al
grado de cierto equilibrio de la distribución del
poder político formal a nivel nacional: un siste-
ma de coordinación financiera y fiscal para el
desarrollo federal con justicia social y equidad
regional, que supone mucho más que acordar
un régimen de distribución de los impuestos
nacionales coparticipables.
En el marco de esta última opción es que
aportamos lo que sigue.
VIII.1. Objetivos de coordinación económica
financiera y fiscal para el desarrollo humano y
federal
Desde la perspectiva constitucional, la rela-
ción fiscal para el desarrollo humano y federal
supone la concertación y cooperación que se
exprese en la adecuada coordinación intergu-
bernamental. Por ello —entendemos— se justi-
fica ir más allá de la coparticipación y promover
la creación de un verdadero Sistema Federal
de Coordinación Económica, Financiera y Fis-
cal, así como la sanción y aprobación de la ley-
convenio a que hace referencia el art. 75, inc. 2º,
párr. 2º, de la CN, teniendo al mismo tiempo es-
pecialmente en cuenta lo establecido por el inc.
19, párr. 2º, del mismo artículo, todo con los si-
guientes fines enunciativos:
1. Coordinar todo cuanto hace al ejercicio de
las competencias, servicios y funciones que, de
conformidad con la Constitución Nacional y los
acuerdos interjurisdiccionales que se celebren
en su consecuencia, correspondan al gobier-
no federal, las provincias y la CABA, teniendo
como referencia para ello al principio de subsi-
diariedad.
2. Coordinar la política económica, financiera
y fiscal de todos los niveles de gobierno en orden
al crecimiento armónico de la Nación, al pobla-
miento equilibrado de su territorio, a revertir la
falta de equidad en el desigual desarrollo relati-
vo de provincias y regiones y a la promoción de
un grado equivalente de desarrollo, calidad de
Suplemento Constitucional N.° 1 • 33
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
vida e igualdad de oportunidades en todo el te-
rritorio nacional.
3. Coordinar las acciones necesarias para el
fortalecimiento de los procesos de creación de
regiones decididas por las provincias en los tér-
minos del art. 124 de la CN, así como cuando las
provincias lo requieran para fortalecer dentro
de sus territorios los procesos de relaciones in-
termunicipales para el desarrollo de microrre-
giones.
4. Coordinar la correspondencia entre las
competencias, servicios y funciones, ya defini-
dos en el marco de la Constitución Nacional,
con los recursos tributarios totales de las res-
pectivas jurisdicciones, a partir de la situación
actual, pero teniendo en consideración la dis-
tribución de las fuentes tributarias y el ejercicio
del poder de imposición que la Norma Funda-
mental contempla.
5. Coordinar la política y administración tri-
butaria de los tres niveles de gobierno, armo-
nizando el ejercicio de las competencias en
esta materia en el marco del respeto irrestric-
to a la distribución de fuentes establecida en
la Constitución Nacional, más la indispensa-
ble adecuación a los principios de unicidad del
contribuyente, simplicidad de los instrumen-
tos y coparticipación federal y provincial que se
establezcan con criterio de equidad y solidari-
dad regional y provincial. A tales efectos, coor-
dinar las acciones necesarias para organizar la
administración tributaria de los recursos que se
incluyan en los regímenes de coparticipación
federal con participación de todos los niveles de
gobierno.
6. Constituir un foro institucional permanente
para todo cuanto hace a la consolidación de un
federalismo de concertación en materia econó-
mica, financiera y fiscal, que podría concretar-
se como un “Consejo de Estado Federal”, con la
participación del Poder Ejecutivo Nacional, los
gobernadores de provincia y el jefe de Gobierno
de la CABA. Esto no puede sustituir al Senado
de la Nación como órgano de representación de
las provincias en el gobierno federal ni al orga-
nismo fiscal federal del art. 75, inc. 2º, de la CN.
Se trata de un Consejo de Estado integrado por
los titulares de los Ejecutivos de ambos niveles
como ámbito para el debate federal en orden a
34 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
los consensos que la Nación requiere y que lue-
go podrán formalizarse o no, total o parcialmen-
te, por los órganos legislativos de la Federación
en todos sus niveles.
VIII.2. Una agenda anotada para el debate en
torno a la relación fiscal federal y el sistema de
coparticipación impositiva en el marco del pro-
grama constitucional para el desarrollo humano
y federal
En el final, concordantemente con lo expues-
to en el punto anterior y específicamente para lo
que hace a cumplir con la manda constitucional
en relación con la Ley-Convenio de Copartici-
pación Impositiva Federal, transcribimos aquí
una agenda anotada, elaborada para la Comi-
sión Federal de Impuestos en 2016 en mi con-
dición de asesor jurídico externo y por concurso
de dicho organismo. Esto resulta complementa-
rio de la propuesta contenida en la obra ya cita-
da (15), a la que remito especialmente.
Inventario temático preliminar para el deba-
te sobre los acuerdos previos y la sanción y apro-
bación de la Ley-Convenio de Coparticipación
Federal, de acuerdo a las previsiones constitucio-
nales establecidas en relación con el ejercicio del
poder de imposición, la distribución de la renta
tributaria entre el gobierno federal, las provin-
cias y la CABA y los propósitos de promover el
desarrollo equitativo y equilibrado de provincias
y regiones
Inventario general
A. Competencias, servicios y funciones.
B. El poder de imposición como competencia
o poder consecuente con I.
C. La coparticipación como instrumento asig-
nador (primario) y reasignador (secundario) de
la renta tributaria federal. Aspectos sustantivos
de la ley-convenio.
D. Los criterios e instrumentos complementa-
rios para la promoción del equilibrio en el de-
sarrollo de provincias y regiones que podrían
preverse dentro del sistema de la Ley-Convenio
de Coparticipación Federal.
(15) “Aportes...”, ob. cit., ps. 187 y ss.

E. Las cuestiones funcionales: el proce-
dimiento para la sanción y aprobación de la
Ley-Convenio de Coparticipación Federal y el
funcionamiento posterior de la relación fiscal
federal en el marco constitucional.
F. La coordinación en materia de administra-
ción tributaria, responsabilidad fiscal y crédito
público como complemento del sistema de dis-
tribución de la renta fiscal entre el gobierno fe-
deral, las provincias y sus municipios y la CABA.
Inventario en particular
A. Competencias, servicios y funciones.
1. Identificación de las actividades actual-
mente a cargo de los tres niveles de gobierno y
sus fuentes de financiamiento. Identificación en
particular de la superposición del gasto en ma-
teria de competencias concurrentes.
2. La cuestión de la seguridad social y en par-
ticular el déficit estructural del sistema previsio-
nal, su incidencia y prospectiva respecto de los
regímenes de coparticipación vigentes y el siste-
ma de crédito público.
3. El esquema de transferencias discreciona-
les desde el presupuesto nacional a las provin-
cias, la CABA y los municipios. Su justificación
frente a la coparticipación como instrumento
constitucional.
4. Criterios para un nuevo modelo de ejerci-
cio de competencias, servicios y funciones en el
marco de la Constitución Nacional. En particu-
lar en materia de competencias concurrentes.
5. El financiamiento no contributivo —actual
y futuro— de dicho modelo y en especial del sis-
tema previsional. Fuentes primarias y subsidia-
rias.
B. El poder de imposición como competencia
o poder consecuente con I.
1. Acuerdo sobre su ejercicio por el gobierno
federal en materia de impuestos directos e indi-
rectos —de manera consecuente con lo previsto
en I— para la determinación de la integración
de la masa coparticipable en una ley-convenio.
Pablo María Garat
2. La cuestión de la política tributaria a cargo
del gobierno federal en materia de impuestos
nacionales coparticipables. Límites. Los casos
de los pagos a cuenta y el pago de obligaciones
tributarias con títulos públicos como antece-
dentes. La cuestión del gasto tributario federal
en relación con ello (remisión a punto IV).
3. La cuestión de las asignaciones específicas
como fuente de financiamiento excepcional del
gobierno federal. Relación con el problema del
financiamiento del déficit previsional (remisión
a punto I.5).
4. Las materias reservadas por las provincias y
las reconocidas a la CABA para el ejercicio de su
poder de imposición en el marco de la armoni-
zación tributaria dentro de los acuerdos para la
ley-convenio.
5. La cuestión de las potestades tributarias de
los municipios dentro del régimen constitucio-
nal de autonomía financiera que se les recono-
ce.
6. La reforma tributaria coordinada de los tres
niveles de gobierno.
7. La hipótesis de una Administración Tribu-
taria Federal coordinada.
C. La coparticipación como instrumento asig-
nador (primario) y reasignador (secundario) de
la renta tributaria federal. Aspectos sustantivos
de la ley-convenio.
1. ¿Uno o varios regímenes de coparticipa-
ción?
2. La integración de la masa coparticipable
(remisión a I y II.1).
3. La cuestión de las asignaciones específicas.
¿Reglamentación del art. 75, inc. 3º, de la CN en
materia de plazo de la asignación y porcentual
sobre el producido del impuesto?
4. La distribución primaria y la cuestión del fi-
nanciamiento del sistema previsional. Criterios
constitucionales —art. 75, inc. 2º, CN—. Rela-
ción con la actividad presupuestaria del gobier-
no federal conforme al art. 75, inc. 8º, de la CN.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 35
El régimen fiscal federal y el sistema de coparticipación impositiva en la organización…
5. La distribución secundaria: los parámetros
y/o criterios de distribución constitucionales.
La cuestión de la CABA y su participación cons-
titucional en los regímenes de la ley-convenio.
6. La distribución “terciaria” a los municipios.
Cuestiones en particular en el marco del régi-
men constitucional de autonomía municipal.
7. Las reglas de armonización tributaria en la
ley-convenio. Problema de su extensión a los
municipios. Relación con lo definido en II. Pre-
visión para la situación de denuncia de la ley-
convenio por parte de las provincias o renuncia
de la CABA.
8. Cuestión del organismo recaudador del sis-
tema de coparticipación federal. Antecedentes
de la actuación de la AFIP. Problemas a resolver.
9. Cuestión del agente financiero del sistema
de coparticipación federal. Antecedentes de la
actuación del BNA. Problemas a resolver.
10. El organismo fiscal federal. Integración,
funciones, funcionamiento. Antecedentes de la
CFI. Problemas a resolver.
11. La situación de los contribuyentes dentro
de la relación fiscal federal y la Ley-Convenio de
Coparticipación Federal. Pautas constituciona-
les. Antecedentes y problemas a resolver.
D. Los criterios e instrumentos complementa-
rios para la promoción del equilibrio en el de-
sarrollo de provincias y regiones que podrían
preverse dentro del sistema de la Ley-Convenio
de Coparticipación Federal.
1. Análisis de la situación actual en materia de
transferencias discrecionales versus la coparti-
cipación.
2. Las potestades constitucionales del gobier-
no federal en la materia: art. 75, inc. 9º, de la CN
(subsidios del Tesoro Nacional a las provincias)
y su diferenciación de las fuentes de subsidios
acordadas (v.gr., Aportes del Tesoro Nacio-
nal —ATN—).
3. Las potestades constitucionales del gobier-
no federal en la materia: el gasto tributario en el
contexto de los incs. 18 y 19 del art. 75 de la CN
para la promoción de provincias y regiones.
36 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
4. Alternativas a la luz de lo anterior y de lo re-
suelto en I, II y III. Constitución de fondos espe-
ciales con recursos coparticipables por acuerdos
previos. Finalidades de equilibrio financiero, de
emergencias, de igualación solidaria interpro-
vincial y de promoción del desarrollo regional.
Identificación de las necesidades eventuales y
las estructurales.
E. Las cuestiones funcionales: el proce-
dimiento para la sanción y aprobación de la
Ley-Convenio de Coparticipación Federal y el
funcionamiento posterior de la relación fiscal
federal en el marco constitucional.
1. Los acuerdos previos: naturaleza y caracte-
rísticas. Relación con la aprobación por las pro-
vincias. Sujetos participantes. Problema de las
ausencias en esta etapa. Situación de la CABA.
Forma. ¿Anteproyecto o proyecto de ley? Obli-
gación del Congreso sobre su contenido. La ac-
tuación de cada Cámara. ¿Posibilidad de veto
total o parcial?
2. La aprobación por las provincias. Sujetos.
Forma. ¿Deben ser todas? Situación de la CABA.
Situación de la provincia que no aprueba. Rela-
ción con el derecho a la denuncia posterior. Si-
tuación de la CABA.
3. Prohibición de reglamentación y modifica-
ción unilateral. La cuestión de las asignaciones
específicas como una modificación unilateral:
¿excepción constitucional? ¿Necesidad de re-
glamentación del inc. 3º del art. 75?
4. Cuestión de la transferencia de servicios
con posterioridad a la sanción y aprobación de
la ley-convenio.
F. La coordinación en materia de administra-
ción tributaria, responsabilidad fiscal y crédito
público como complemento del sistema de dis-
tribución de la renta fiscal entre el gobierno fe-
deral, las provincias y sus municipios y la CABA.
1. Actuación de la AFIP en coordinación con
las administraciones tributarias locales. ¿Posibi-
lidad de una Administración Tributaria Federal
integrada en materia de impuestos nacionales
coparticipables? Antecedente del Banco Fede-
ral del art. 75, inc. 6º, de la CN.

2. Los sistemas de acuerdos en materia de res-
ponsabilidad fiscal y su relación con lo analiza-
do en I y II.
3. Coordinación en materia de crédito pú-
blico. Límite del gobierno federal en el marco
del art. 124 de la CN en relación con el endeu-
damiento provincial. Los acuerdos entre el go-
bierno federal, las provincias y la CABA en la
materia.
IX. A modo de reflexión final
Al concluir, quisiera señalar que se cumplirán
en agosto de 2022 veintiséis años de mora de-
liberada respecto de la vigencia de la Constitu-
ción Nacional en relación con lo dispuesto por
la disposición transitoria sexta. En estos 26 años
solo se ha consolidado el llamado “laberinto de
la coparticipación”, despliegue manifiesto del
ingenio dirigencial argentino para no resolver
un problema estructural de su vida institucio-
nal, en este caso nada menos que el referido al
sistema de relaciones fiscales federales y su cau-
sa originaria, predominante pero no exclusiva:
el déficit estructural del sistema previsional (16)
y su incidencia en el incremento de la deuda pú-
blica.
¿Tiene sentido seguir preguntándose por qué
esta situación se ha prolongado en el tiempo
con el consentimiento de las fuerzas políticas
(16) Resulta anticipatorio al respecto el voto del mi-
nistro Fayt en el fallo CS, 10/12/1996, “Antedoro, Antonio
D. c. Inst. Nac. de Prev. Social s/ ejec. previsional”, A.671.
XXV, consids. 8º a 10.
Pablo María Garat
mayoritarias cada vez que les ha tocado gober-
nar en el orden tanto federal como provincial?
Pues bien, la Corte Suprema, asumiendo su
responsabilidad institucional, ha dado respues-
ta a ello: debe cumplirse la Constitución.
Pensamos que, mirando hacia atrás, desde
1989 nunca se consideró que era el momento
adecuado para dar y resolver este debate fede-
ral, a pesar de la bonanza de la convertibilidad
entre 1993 y 1997 y de la recuperación posterior
a la crisis de 2001, salvo por el intento frustrado
en 2004.
Dos condiciones —indica la experiencia— se
requieren para iniciar este proceso: la primera,
que ninguna fuerza política tenga todo el poder
para imponer un acuerdo, y la segunda, que no
nos encontremos en un tiempo electoral. Am-
bas condiciones se dan en este momento.
Entonces solo queda reiterar que solamen-
te si se resuelve definitivamente el diseño de
un nuevo sistema de coordinación económica,
financiera y fiscal para el desarrollo humano y
federal en el marco de las disposiciones consti-
tucionales, el régimen político argentino tendrá
su verdadera expresión como régimen federal.
Porque si el federalismo es un sistema de liber-
tades que asegura la unidad en la diversidad y la
aplicación plena de los principios de subsidia-
riedad y solidaridad, todo ello requiere los me-
dios para ponerlas en ejercicio. Pero para esto es
necesario comprender y acordar colectivamen-
te que la mayor de nuestras urgencias es atender
lo importante.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 37
Organización federal y moneda
en la Argentina
Estela B. Sacristán (*)
Sumario: I. Introducción. Interrogantes.— II. Constitución Nacional y
moneda. Prohibición dirigida a las provincias. Razones.— III. La Cons-
titución Nacional y el endeudamiento. Constituciones provinciales y
endeudamiento. Poder concurrente. Razones.— IV. La moneda en las
Constituciones provinciales.— V. El endeudamiento y las Constitucio-
nes provinciales.— VI. La experiencia histórica en las provincias.—
VII. Reflexiones finales.

I. Introducción. Interrogantes Pandemia mediante, y según publicaciones

Desde un punto de vista político, federalismo
es —en grados diversos, según a qué país nos
refiramos— descentralización del poder en el
plano territorial. Las provincias, en una organi-
zación federal como la de la Argentina, cuentan
con su propia Constitución, con su parte dog-
mática —a veces mucho más ambiciosa que la
de la Constitución Nacional— y su parte orgáni-
ca; poseen su sector privado y su sector público;
de cara a sus finanzas públicas provinciales, ela-
boran su presupuesto provincial e incurren en
gastos, los cuales, como contrapartida, deben
tener recursos. En punto al presente trabajo, las
provincias, en la Argentina, se hallan bajo una
clara prohibición: no pueden, bajo la Constitu-
ción Nacional, art. 126, emitir moneda.
Sería una prohibición que deriva de una atri-
bución que las provincias delegaron al gobierno
federal y que, como agudamente se ha señala-
do, habría generado discrepancias doctrinarias
en punto a su mantenimiento en la Constitución
Nacional (1).
(*) Doctora en Derecho, Universidad de Buenos Ai-
res; Miembro del Instituto de Derecho Administrativo y
miembro del Instituto de Derecho Constitucional, Aca-
demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bue-
nos Aires; Profesora, Universidad Católica Argentina y
Universidad Austral, Argentina.
(1) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Nación
Argentina”, 5ª ed. ampliada y actualizada, Ed. Thomson
Reuters — La Ley, Buenos Aires, 2018, t. II, p. 740 y sus
citas.
de amplia difusión, se ha advertido acerca de
la emisión de bonos para pagar salarios provin-
ciales (2); se autorizó la emisión de títulos de la
deuda pública local para el pago a proveedo-
res y contratistas del sector público en una pro-
vincia (3) y luego en otra (4); un exgobernador
propuso volver a emitir cuasimonedas (5); un
(2) “Perotti analiza la emisión de cuasimonedas como
una alternativa”, s/f, La Capital, 04/04/2020, disponible
en https://www.lacapital.com.ar/pandemia/perotti-
analiza-la-emision-cuasimonedas-como-una-alternati-
va-n2575513.html (último acceso: 05/03/2022).
(3) “En medio de la caída de la recaudación por la
pandemia, Córdoba emitió un bono para poder pagarle
a proveedores”, s/f, Infobae, 07/04/2020, disponible en
https://www.infobae.com/economia/2020/04/07/en-
medio-de-la-caida-de-la-recaudacion-por-la-pandemia-
cordoba-emitio-un-bono-para-poder-pagarle-a-provee-
dores/ (último acceso: 05/03/2022). Ver ley (Córdoba)
10.691 de Títulos de Deuda para Pago de Proveedores y
Contratistas del Estado, disponible en https://legistest1.
legiscba.gob.ar/wp-content/uploads/2020/06/15042020-
LEY-10691-PROGRAMA-DE-EMISIÓN-DE-TÍTULOS-
DE-DEUDA.pdf (último acceso: 05/03/2022).
(4) Ver ley (CABA) 6385, del 10/12/2020, disponible
en https://boletinoficialpdf.buenosaires.gob.ar/util/ima-
gen.php?idn=537850&idf=1 (último acceso: 05/03/2022).
Ver res. 528/2021 del Ministerio de Hacienda y Finanzas,
publicada el 08/02/2021, disponible en https://boleti-
noficial.buenosaires.gob.ar/normativaba/norma/541599
(último acceso: 05/03/2022).
(5) CAYÓN, David, “Carlos Ruckauf, el creador de los
patacones, propone volver a emitir cuasimonedas”, In-
fobae, 14/04/2020, disponible en https://www.infobae.
com/economia/2020/04/14/carlos-ruckauf-el-creador-

38 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización


intendente habría entregado “estampillas so-
lidarias” para la compra de mercaderías en los
comercios integrantes del programa (6). En
otras palabras, estamos, otra vez, ante cuasimo-
nedas.
Desde una visión económica, la emisión de
papeles a modo de “cuasimonedas” o “mone-
das complementarias de origen fiscal” (7) por
parte de un gobierno provincial, o incluso mu-
nicipal, puede ser apreciada desde sus aparen-
tes beneficios prácticos: compensaría la caída
de la recaudación de tributos; ayudaría a en-
frentar gastos no previstos pero ineludibles sin
recortar o ajustar otras partidas; evitaría que
se tenga que acudir al gobierno federal en pos
de ayudas directas (8). Empero, las desventa-
jas de esa emisión provincial son evidentes: po-
dría servir de vehículo para transgredir la regla
de igualdad entre las provincias, pues, si bien el
gobierno central desde hace un tiempo podría
de-los-patacones-propone-volver-a-emitir-cuasimone-
das/ (último acceso: 05/03/2022).
(6) MUNICIPIO DE ZÁRATE, “Puesta en marcha del
Programa Huella Solidaria”, 04/09/2020, disponible en
http://www.zarate.gob.ar/puesta-en-marcha-del-pro-
grama-huella-solidaria/ (último acceso: 05/03/2022).
Ver decs. 259/2020 y 467/2020 del titular del Poder Eje-
cutivo del Municipio de Zárate, referenciados en http://
www.hcdzarate.com.ar/popup_concejo_expedientes.
php?id_expediente=16259 (último acceso: 05/03/2022)
y en http://www.hcdzarate.com.ar/popup_concejo_ex-
pedientes.php?id_expediente=16285 (último acceso:
05/03/2022).
(7) La expresión aparece en THÉRET, Bruno, “Mone-
tary Federalism as a Concept and its Empirical Underpin-
nings in Argentina’s Monetary History”, en GÓMEZ, Geor-
gina M. (ed.), Monetary Plurality in Local, Regional and
Global Economies, Ed. Routledge, London — New York,
2019, ps. 84-113, esp. p. 84, disponible en http://cc.fm.
senshu-u.ac.jp/system/files/9781138280281_1stproof%20
vgmg%20%281%29.pdf (último acceso: 05/03/2022): “fis-
cal complementary currencies”. Es menester poner de re-
salto el origen fiscal de estas cuasimonedas, para diferen-
ciarlas de otros medios empleados para el cambio, como
ser el que se utiliza en el puro trueque.
(8) CAPELLO, Marcelo, “Provincias y municipios: urge
tomar decisiones ante riesgo de emisión de cuasimone-
das”, Infobae, 07/04/2020, disponible en https://www.
cronista.com/columnistas/Provincias-y-Municipios-ur-
ge-tomar-decisiones-ante-riesgo-de-emision-de-cuasimo-
nedas-20200407-0002.html (último acceso: 05/03/2022).
Estela B. Sacristán
emitir sin límites (9), como ser, para ayudar a
las provincias, nada garantizaría que, a efectos
de las transferencias de fondos a las provincias,
se acuda al criterio de diferenciar entre provin-
cias del mismo signo político que el gobierno
central y las demás provincias; la emisión local
podría tener efectos inflacionarios locales in-
mediatos y perdurar incluso ya superada la si-
tuación que pretendidamente le hubiere dado
origen; el rescate de cuasimonedas provincia-
les, por parte del gobierno central, tiene efectos
inflacionarios, pues el rescate requiere emi-
sión previa (10); en un país bimonetario como
la Argentina, donde los pesos se utilizan para
transacciones diarias, reservándose los dólares
estadounidenses como moneda a ser atesorada
para gastos de mayor envergadura o inversio-
nes, la presencia de cuasimonedas dotaría de
mayor complejidad a la contabilidad, median-
do incertidumbre sobre la conversión, y estimo
que ello podría ejemplificarse con el contratis-
ta estatal, que puede estar compelido a recibir
pagos estatales en cuasimoneda y tal vez tenga
que emplear divisa extranjera para enfrentar el
pago de insumos del exterior para llevar adelan-
te su giro, y pagar gastos corrientes en moneda
de curso legal en nuestro país.
Desde una visión jurídica, centrada en el régi-
men constitucional argentino, el principal con-
trargumento se halla en la propia Constitución
Nacional: la clara prohibición expresa, dirigida
a las provincias, del art. 126 en materia mone-
taria. En otras palabras, el constituyente habría
colocado la decisión en materia de moneda —y,
en lo principal, en lo que nos ocupa, v.gr., la emi-
sión de moneda— en manos del gobierno cen-
tral.
Pero debemos tener en cuenta que lo que se
suele llamar, genéricamente, “cuasimonedas
provinciales”, de origen fiscal, pueden adoptar
diversas formas, desde títulos de la deuda pú-
blica provincial hasta vales o estampillas. Y con
horizontes menos o más lejanos, servirían —al
(9) Ver ley 23.928 (BO del 28/03/1991), art. 4º: “En todo
momento, las reservas de libre disponibilidad del Banco
Central de la República Argentina en oro y divisas ex-
tranjeras serán equivalentes a por lo menos el ciento por
ciento (100%) de la base monetaria...”, artículo derogado
por ley 26.739 (BO del 28/03/2012), art. 21.
(10) Ídem nota al pie 6.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 39
Organización federal y moneda en la Argentina
igual que la moneda de curso legal— para el
concreto intercambio: la obra o el servicio del
contratista estatal provincial a cambio de tantas
unidades de una cierta cuasimoneda; tal obra
o servicio de un tercero a cambio de otras tan-
tas unidades de otra cierta cuasimoneda; libe-
ración de una deuda tributaria entregando tal
cantidad de unidades de la cuasimoneda.
Así las cosas, podemos preguntarnos: ¿pue-
den las provincias emitir algo que circule como
moneda?; ¿cuándo hay cuasimoneda provin-
cial? Y más importante aún: ¿qué límites cons-
titucionales les serían aplicables a fin de que no
se equiparen a moneda de curso legal, aunque
podrían hipotéticamente ser consideradas mo-
neda en un sentido muy amplio del término?
A fin de responder estas preguntas, tenemos
que repasar algunos conceptos a la luz de los cá-
nones constitucionales, y reparar en la concre-
ta experiencia histórica en torno al tema de este
trabajo. Los primeros comprenden generalida-
des sobre la moneda en el plano textual consti-
tucional, la prohibición dirigida a las provincias
y generalidades sobre el endeudamiento en el
orden nacional y provincial (secciones II y III).
Luego, se visualizan la materia monetaria y del
endeudamiento a la luz de los poderes provin-
ciales (secciones IV y V). Finalmente, se reseña
la concreta experiencia en la esfera provincial
(sección VI), para arribar a las conclusiones ge-
nerales y reflexiones finales (sección VII). Vea-
mos.
II. Constitución Nacional y moneda. Prohi-
bición dirigida a las provincias. Razones
La Constitución Nacional argentina, desde
1853, ha reglado en materia de moneda; así, en
lo que hace al establecimiento y reglamenta-
ción de un banco federal con facultad de emitir
moneda (11); en punto al sellado de moneda y
fijación de su valor y el de las extranjeras (12);
en relación con el dictado de leyes sobre falsi-
(11) Art. 75, inc. 6º, CN: [Corresponde al Congreso:]
“Establecer y reglamentar un banco federal con facultad
de emitir moneda, así como otros bancos nacionales”.
(12) Art. 75, inc. 11, CN: [Corresponde al Congreso:]
“Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranje-
ras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas
para toda la Nación”.
40 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
ficación de moneda corriente (13); con más
una enérgica prohibición dirigida a las provin-
cias para que no acuñen moneda ni, por inter-
medio de un banco provincial, emitan billetes,
salvo que medie autorización del Congreso fe-
deral (14). Asimismo, desde 1994, se ha agrega-
do una cláusula que debería —entiendo— ser
leída con tenor valorista o al menos como una
protección para quienes tenemos que emplear
la moneda de curso legal en nuestras transac-
ciones cotidianas, y que hace a la defensa del
valor de la moneda (15). Por cierto, es una cláu-
sula constitucional de defensa del valor de la
moneda que no siempre el legislador pareciera
tener presente (16).
La prohibición del art. 126, CN, dirigida a las
provincias, vigente desde 1853, crea, entonces,
una competencia exclusiva del gobierno fede-
ral (17). Dicha prohibición hallaría una com-
plementariedad con los poderes delegados por
ellas a favor de la Nación en los incisos del art.
75, CN: se les vendría a vedar el ejercicio de
aquellos poderes que delegaron en forma ex-
presa.
Las razones para tal decisión del constituyen-
te de 1853 comprenderían diversas líneas de
fundamentación, entre ellas:
Primero, el derecho comparado. La Cons-
titución estadounidense, ya desde 1787, con-
(13) Art. 75, inc. 12, CN: [Corresponde al Congreso:]
“Dictar (...) especialmente leyes (...) sobre falsificación
de la moneda corriente...”.
(14) Art. 126, CN: “Las provincias no ejercen el poder
delegado a la Nación. No pueden (...) acuñar moneda;
ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin
autorización del Congreso Federal; (...) ni dictar especial-
mente leyes sobre (...) falsificación de moneda...”.Como
explica GELLI, María Angélica, “Constitución de la Na-
ción Argentina”, ob. cit., t. II, p. 740, esa posibilidad de
“autorización” constituiría una excepción a la regla de
“competencias prohibidas a las provincias [que] son,
pues, exclusivas del gobierno federal...”.
(15) Art. 75, inc. 12, CN: [Corresponde al Congreso:]
“Proveer lo conducente [a] la defensa del valor de la mo-
neda...”.
(16) Ver ley 26.739 (BO del 28/03/2012), art. 21, ya
mencionado en nota al pie 9, supra.
(17) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Na-
ción Argentina”, ob. cit., t. II, p. 740.

tiene una prohibición de similar tenor a la del
art. 126, CN. En efecto, en esa Constitución ex-
tranjera, el art. 1º, décima sección, apart. 1º,
establece: “Ningún Estado (...) acuñará mone-
da, emitirá papel moneda, legalizará cualquier
cosa que no sea la moneda de oro y plata como
medio de pago de las deudas...” (18). Esta pro-
hibición, dirigida solo a los Estados e inaplica-
ble al Estado federal (19), se complementa con
los poderes conferidos, por los Estados, a favor
del Congreso federal en materia monetaria en el
art. 1º, octava sección, aparts. 5º y 6º (v.gr., acu-
ñar monedas y determinar su valor sí como el
de las extranjeras; legislar sobre falsificación de
moneda corriente en los Estados Unidos). Tan-
to de esa prohibición que brinda aquella Cons-
titución extranjera como de la del art. 126, CN,
surgiría que el constituyente quiso que hubiera
una sola moneda —ora en los Estados Unidos,
ora en la Argentina—, y se reservaría, al gobier-
no federal, el poder en esa materia, incluyendo
su emisión.
Segundo, resulta natural que haya un solo
decisor en materia de moneda para toda una
Nación organizada en forma federal, soberana
ante el concierto internacional. Debe tenerse
en cuenta, en ese renglón, que en 1853 se san-
ciona la Constitución Nacional o Norma Fun-
damental argentina y, a partir de entonces, la
República Argentina aparece como Nación do-
tada de soberanía tanto en lo externo como en
lo interno (20); y las provincias que la compo-
(18) “No State shall (...) coin money; emit bills of credit;
make anything but gold and silver coin a tender in pay-
ment of debts...”.
(19) “Juilliard v. Greenman”, 110 US 421, 446 (1884):
“By the Constitution of the United States, the several States
are prohibited from coining money, emitting bills of credit,
or making anything but gold and silver coin a tender in
payment of debts. But no intention can be inferred from
this to deny to Congress either of these powers (...). The Sta-
tes are forbidden, but Congress is expressly authorized, to
coin money. The States are prohibited from emitting bills
of credit; but Congress, which is neither expressly autho-
rized nor expressly forbidden to do so, has, as we have al-
ready seen, been held to have the power of emitting bills of
credit, and of making every provision for their circulation
as currency, short of giving them the quality of legal tender
for private debts, even by those who have denied its autho-
rity to give them this quality”.
(20) Enseña LÓPEZ, Mario J., “Introducción a los estu-
dios políticos”, 2ª ed. ampliada, Ed. Depalma, Buenos Ai-
Estela B. Sacristán
nen aparecen dotadas de autonomía (21). En tal
contexto, quien tome decisiones, en materia de
moneda, será uno solo: el gobierno federal (22).
Tercero, la soberanía. Como afirmara la Cor-
te Suprema argentina, con relación a una anti-
gua ley de abandono de la convertibilidad de
la moneda, “la facultad del Congreso para dic-
tar la mencionada ley se desprende (...) de los
atributos generales de soberanía y su constan-
te aplicación en las naciones civilizadas...” (23).
res, 1987, t. I, ps. 354-355, que el concepto de “soberanía
del Estado” comprende tanto la soberanía interna como
la calidad de independencia o soberanía externa. En el
contexto internacional, interesará esta última, entiendo.
(21) En tal sentido, CS, 12/12/1927, “Linares, Da-
vid c. Provincia de Córdoba”, Fallos 150:112, esp. p. 142,
donde se alude a la “vida autónoma” de las provincias.
26/07/1929, “Frigorífico Armour de La Plata c. Provincia
de Buenos Aires”, Fallos 155:104, donde se alude a la “au-
tonomía de los Estados”. 28/09/1953, “Rodríguez Larreta
Anchorena de Zuberbuhler, Josefina María y otros”, Fallos
226:727, donde se consagra “la facultad constitucional de
las provincias para darse sus propias instituciones y re-
girse por ellas”. 03/05/1965, “García, Raúl Héctor, y otros
c. Provincia de Santa Fe”, Fallos 261:361, invocando “el
resguardo de la autonomía provincial que garantizan los
arts. 104 y ss. de la Constitución Nacional...”. 09/08/1968,
“Marconetti SA Ltda. Petrolera y Minera Servicios Técni-
cos Atlas SA c. Provincia de Santa Cruz”, Fallos 271:186,
caso en el cual se afirma que “[l]a autonomía de los Esta-
dos cede ante la soberanía única de la Nación, amparada
por la Constitución como principio fundamental de la
unidad de la República, dentro del régimen federativo”.
(22) Ver, con provecho, CS, 12/09/1927, “Viduales, Án-
gel c. Provincia de Jujuy”, Fallos 149:187, esp. p. 201, don-
de la Corte Suprema se detiene en el sellado y emisión
de unos papeles provinciales que el gobierno provincial
daba y recibía como moneda, lo cual “... trastorna el or-
den económico, afectando la unidad y uniformidad del
régimen monetario del país” y “vulnera, como queda di-
cho, terminantes preceptos de la Constitución que con-
fieren al gobierno general todo lo relativo a esta materia,
y la excluyen de los poderes locales en términos de ex-
plícita prohibición...”. Sobre la relevancia de este fallo, ver
DALLA VIA, Alberto R., “El régimen constitucional de la
moneda”, Lecciones y Ensayos, Nº 75, Ed. Universidad de
Buenos Aires, Facultad de Derecho, Buenos Aires, 2000,
ps. 15-26, esp. p. 15, disponible en http://www.derecho.
uba.ar/publicaciones/lye/revistas/75/el-regimen-consti-
tucional-de-la-moneda.pdf (último acceso: 02/03/2022).
(23) CS, 11/07/1893, “Soldati c. Banco Muñoz”, Fallos
52:413, esp. p. 431. Sobre la relevancia de este fallo, ver
DALLA VIA, Alberto R., “El régimen constitucional de
la moneda”, ob. cit., ps. 15-26, esp. p. 15, donde, asimis-
mo, recuerda a Jean Bodin como principal teórico de la
Suplemento Constitucional N.° 1 • 41
Organización federal y moneda en la Argentina
Esta jurisprudencia nos hace centrarnos en una
tesitura que colocaría a la Nación —soberana
internamente y, sobre todo, externamente— a
cargo de las decisiones en materia de mone-
da. Esta postura sería vinculable a la clásica te-
sis de Knapp sobre la moneda como producto
estatal o como “creatura” del Estado. Esta tesis
es adoptada por aquellos juristas y economistas
que sostienen que moneda es solo aquella que
el órgano estatal competente sanciona como tal,
y tal sería su característica esencial. En esta con-
cepción, la moneda deviene una creatura estatal
o una creatura jurídica, al decir de Knapp (24),
soberanía. Puede verse BODIN, Jean, en FRANKLIN, Ju-
lian H. (ed.), “On Sovereignty”, Ed. Cambridge University
Press, Cambridge, 1992, esp. p. 78, disponible en https://
archive.org/details/onsovereigntyfou0000bodi/page/78/
mode/2up?q=money (último acceso: 02/03/2022): “En
cuanto al derecho de acuñar moneda, es de la misma
naturaleza que la ley, y solo aquel que tiene el poder de
hacer la ley puede regular la acuñación (...). Por cierto,
luego de la ley misma, no hay nada de mayores conse-
cuencias que el título, valor y medida de las monedas
(...) y en todo Estado bien ordenado, es solo el príncipe
soberano el que tiene este poder” (la traducción es pro-
pia). Este temperamento se reitera, años después, en CS,
26/10/2004, “Bustos, Alberto Roque y otros c. EN y otros
s/ amparo”, Fallos 327:4495, voto de la Dra. Highton de
Nolasco, consid. 12: “[C]ada Estado dicta sus leyes eco-
nómicas y monetarias, ya que la soberanía monetaria
comprende la facultad de regular legalmente la circula-
ción del dinero en todo su territorio, y, especialmente, la
de dictar disposiciones relativas a la obligatoriedad de la
aceptación, a la exclusión de ciertos signos monetarios
y, especialmente, a la emisión y recogida del dinero del
Estado. Así, la atribución de curso legal a las monedas o
a los billetes y su valor constituye sin duda acto de sobe-
ranía, y consecuentemente pertenece al derecho público
y entra en la esfera del orden público. Todo sistema mo-
netario se halla edificado sobre una unidad ideal y sobre
tipos monetarios coordinados en base a esa unidad. El
sistema monetario en sí mismo es una creación artificial
del Estado, destinada a tener fuerza exclusivamente en su
territorio; y de conformidad con el art. 75, inc. 11, de la
CN en nuestro país corresponde al Congreso ‘Hacer se-
llar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras’”.
(24) KNAPP, Georg F., “The State Theory of Money”, Ed.
Macmillan, London, 1924; y con trad. de H. M. Lucas y
J. Bonar, Ed. Martino Publishing, Mansfield Centre (CT),
2013, p. 1: “La moneda es una creatura jurídica. Por ende,
una teoría de la moneda debe referirse a la historia del
derecho” (“[m]oney is a creature of the law. A theory of
money must therefore deal with legal history”). Entre los
juristas, ver también: MANN, Frederick A., “The Legal
Aspect of Money”, 5ª ed., Ed. Clarendon Press, Oxford,
1992, ps. 14-28, esp. ps. 14-15: “[p]ermitir la circulación
de moneda que no es creada o al menos autorizada por el
42 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
opinión que, en nuestro país, sostendría tam-
bién Llambías (25).
Cuarto, la tesis de la moneda como atributo
de soberanía de una Nación, inteligencia que
habría sido receptada por la jurisprudencia de
la Corte Suprema argentina (26). La tesis en
cuestión vedaría que una provincia invoque la
soberanía del Estado para tomar decisiones en
materia de moneda y pagos con efectos libe-
ratorios (27). Sin embargo, y a sus efectos, te-
nemos que considerar, siquiera en el renglón
semántico, que los bordes semánticos entre so-
beranía, por un lado, y autonomía, por el otro,
no habrían sido, históricamente, tan exactos. La
Corte Suprema, en reiteradas ocasiones, se ha
referido a la soberanía de las provincias (28); y
Estado sería equivalente a negar la prerrogativa moneta-
ria estatal” (“To permit the circulation of money that is not
created or at least authorized by the State would be tanta-
mount to a denial of the State’s monetary prerogative”).
(25) LLAMBÍAS, Jorge J., “Tratado de derecho civil”, 4ª
ed., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, t. II-A: “Clasi-
ficación de las obligaciones”, ps. 167: “El dinero es la mo-
neda autorizada por el Estado”.
(26) CS, 01/07/1889, “Adolfo Posse y Hno. c. Frugoni,
Parpaglioni y Cía.”, Fallos 36:177, esp. p. 181, fallo con-
forme al cual sería un “atributo de soberanía jamás des-
conocido y de constante aplicación por los gobiernos
de todos los países, sin distinción de forma...”. En igual
sentido, 05/03/1953, “Pacheco Santamarina de Bustillo,
Susana Carlota c. Café Paulista”, Fallos 225:135, opinión
mayoritaria y voto del Dr. Tomás Casares. 26/10/2004,
“Bustos, Alberto Roque y otros c. EN y otros s/ amparo”,
Fallos 327:4495, voto de la Dra. Elena I. Highton de No-
lasco. 05/04/2005, “Galli, Hugo Gabriel y otro c. PEN - ley
25.561 - decs. 1570/2001 y 214/2002 s/ amparo sobre ley
25.561”, Fallos 328:690, voto de los Dres. E. Raúl Zaffaroni
y Ricardo L. Lorenzetti.
(27) Conf. CS, 21/12/1925, “SA Ángel Braceras c. Pro-
vincia de Santiago del Estero”, Fallos 145:341, esp. p. 315:
“[E]l demandado no puede invocar la soberanía del Es-
tado y su carácter de poder administrador, para obligar
al actor a recibir en pago de sus créditos fondos públicos
emitidos por la provincia, que carecen de fuerza cancela-
toria, porque al celebrar los contratos que dieron origen
a aquellos, procedió como persona jurídica y en tal con-
cepto los derechos y obligaciones emergentes de los mis-
mos, se rigen por las leyes comunes de la Nación (arts. 41
y 42 del Cód. Civil)”.
(28) “Las provincias (...) conservan su soberanía abso-
luta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la
Nación, como lo reconoce el artículo ciento cuatro”, conf.
CS, 31/07/1860, “Resogli, Luis c. Provincia de Corrientes”,
Fallos 7:373. Ver, asimismo, 11/04/1874, “Avegno, José

a una soberanía absoluta provincial en punto a
los poderes no delegados a la Nación (29); tam-
bién ha considerado los poderes de la soberanía
en tanto divididos entre el gobierno nacional y
los gobiernos provinciales (30); por último, ha
reparado en la autonomía y soberanía de los Es-
tados provinciales (31).
Volveremos sobre ello en la sección IV.
Leonardo c. Provincia de Buenos Aires”, Fallos 14:425,
donde se resuelve que una provincia, compareciendo
ante la Corte Suprema, no sufre “la más leve ofensa a la
dignidad y soberanía de la provincia demandada”. La “so-
beranía de las provincias” también aparece consagrada
en CS, 08/10/1928, “Banco de la Nación Argentina soli-
cita el deslinde de la finca denominada Tartagal ubicada
en el Departamento de Orán, Provincia de Salta”, Fallos
153:9.
(29) CS, 05/09/1924, “SA Cía. Azucarera Tucumana
c. Provincia de Tucumán”; “SA Azucarera Concepción
c. Provincia de Tucumán”, Fallos 141:271, esp. p. 288.
06/10/1994, “Partido Justicialista de la Provincia de Santa
Fe c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa”, Fallos
317:1195, esp. p. 283. 19/12/2006, “Díaz, Ruth Inés c. Bue-
nos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de incons-
titucionalidad (imposibilidad de la actora de ser nom-
brada camarista por el Senado de Buenos Aires)”, Fallos
329:5814.
(30) CS, 20/09/1926, “Banco de Córdoba apelando
una resolución de la Caja de Jubilaciones y Pensiones
de Empleados Bancarios”, Fallos 147:239, esp. p. 249:
“[D]e acuerdo con el sistema político adoptado por nues-
tra Constitución, los poderes de la soberanía se encuen-
tran divididos entre el gobierno nacional y los gobier-
nos provinciales: los del primero revisten la calidad de
supremos y absolutos, y se aplican en todo el territorio
de la República, es decir, aun dentro del perteneciente a
las propias provincias; los de los segundos, presentan los
mismos caracteres, pero únicamente pueden ser ejerci-
tados dentro de los límites territoriales de la provincia.
Los poderes del gobierno general y los de los Estados,
aunque coexisten y son ejercidos dentro de los mismos
límites territoriales, actúan separada e independiente-
mente los unos de los otros, dentro de sus respectivas
esferas (Cooley, ‘Constitutional Limitations’, 7ª ed., p. 4,
texto y nota 2)”.
(31) CS, 12/05/1922, “Jensen, Carlos c. Provincia de
Mendoza”, Fallos 136:200, esp. p. 204: “[L]a autonomía de
los Estados provinciales no se halla comprometida por el
hecho de que ellos mismos incorporen a su legislación
disposiciones de las leyes nacionales, es decir, las con-
viertan en leyes locales a los efectos de su régimen inter-
no, toda vez que ese mismo acto importa el ejercicio de la
soberanía provincial”.
Estela B. Sacristán
III. La Constitución Nacional y el endeuda-
miento. Constituciones provinciales y endeu-
damiento. Poder concurrente. Razones
Los empréstitos y demás operaciones de cré-
dito, como medios para obtener recursos fi-
nancieros, aparecen reglados en el art. 4º, CN.
Tienen que ser decretados por el Congreso y,
en punto a su finalidad fáctica, deben hallarse
destinados a “urgencias de la Nación” o “em-
presas de utilidad nacional”. La correspondien-
te atribución del Congreso Nacional, delegada
por las provincias a favor de este, se halla en el
art. 75, inc. 4º, que establece que corresponde a
aquel “[c]ontraer empréstitos sobre el crédito de
la Nación”. Como recordaremos, el crédito de la
Nación puede comprometerse en operaciones
de crédito público (como ser el contrato de em-
préstito), que se materializan en el respectivo
título, representativo de una deuda, del emisor
hacia el tenedor del título (32).
En forma paralela, las provincias pueden to-
mar decisiones sobre su propio crédito, inte-
grante de su propio sistema financiero provincial
(art. 123, CN). Las razones para ello surgen del
célebre “Galleti”, de 1926, en el cual brilla el con-
cepto de “autonomía económica” como uno de
los fundamentos para que una provincia pueda
emitir títulos de la deuda pública provincial, a
los fines de captar fondos y, al mismo tiempo,
endeudarse:
“[E]stá fuera de toda controversia el dere-
cho de las provincias para procurar y mante-
ner su desenvolvimiento autónomo en todos
los órdenes de la actividad, comprendida entre
estos en primer término la autonomía económi-
ca, mediante el libre ejercicio de sus facultades
institucionales, de sus múltiples resortes de ad-
ministración y de sus medios de acción sobe-
rana e independiente, propendiendo con sus
recursos propios al desarrollo de su progreso
moral y material (...); y en este orden de ideas
no es objetable el derecho de las provincias de
levantar fondos para el uso del crédito, con fines
de adelanto y bienestar común, por adecuados
(32) Remito a SACRISTÁN, Estela B., “Naturaleza con-
tractual del empréstito público”, ED 239-745/762, esp. p.
747, disponible en https://www.estelasacristan.com.ar/
publicaciones/Naturaleza%20contractual%20del%20em-
prestito%20publico.pdf (último acceso: 13/02/2022).
Suplemento Constitucional N.° 1 • 43
Organización federal y moneda en la Argentina
procedimientos, como es el de la emisión de tí-
tulos en determinadas condiciones de orden le-
gal y económico...” (33).
Volveremos sobre ello en la sección V.
IV. La moneda en las Constituciones provin-
ciales
No obstante la aparentemente amplia pro-
hibición del art. 126, CN, algunas de las Cons-
tituciones provinciales argentinas incluyen
artículos que reglan en materia de moneda, en
ocasiones estableciendo limitaciones.
Así, por ejemplo, en la Constitución del Cha-
co, en materia de moneda de curso legal:
“Responsabilidad del Estado (...). La ley no po-
drá disponer quitas, esperas, remisión o pagos
que no fueren con moneda de curso legal, de
deudas por daños a la vida, la salud o la moral
de las personas, indemnizaciones por expropia-
ción y remuneraciones de sus agentes y funcio-
narios” (34).
Más asertiva es la Constitución de Tierra del
Fuego, que establece la siguiente prohibición
respecto del empleo del crédito público provin-
cial a los fines de emitir títulos con aspiración de
ser empleados como moneda:
“Prohibición de emisión de bonos en reempla-
zo de la moneda: Queda prohibido en la provin-
cia la creación de bonos y otros títulos públicos
o privados que tengan como objeto el reempla-
zo de la moneda de curso legal” (35).
La historia de las monedas estaduales, tanto
en los Estados de los Estados Unidos como en
(33) CS, 20/12/1926, “Galleti, Aquiles c. Provincia de
San Juan por devolución de dinero”, Fallos 148:65, esp. p.
79.
(34) Art. 76, párr. 3º, Const. Chaco, disponible en http://
www.saij.gob.ar/0-local-chaco-constitucion-provincia-
chaco-1957-1994-to-lph0000000-1994-10-27/123456789-
0abc-defg-000-0000hvorpyel (último acceso: 14/02/2022).
(35) Art. 71, Const. Tierra del Fuego, disponible en
http://www.saij.gob.ar/0-local-tierra-fuego-constitu-
cion-provincia-tierra-fuego-antartida-islas-atlantico-
sur-lpv0000624-1991-05-17/123456789-0abc-defg-
426-0000vvorpyel (último acceso: 14/02/2022).
44 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
las provincias argentinas, guarda cierto parale-
lo: la emisión local o el tolerar cierta moneda ex-
tranjera como circulante precedió al momento
en que se estableciera un orden a nivel nacio-
nal con adopción de una única moneda. Si bien
las particularidades difieren —y excedería los lí-
mites del presente detallarlas—, tengamos sim-
plemente en cuenta antiguos fallos de la Corte
Suprema argentina que versaron sobre casos en
torno a las diversas monedas, generalmente ex-
tranjeras, que se empleaban en las provincias
para poder llevar a cabo transacciones.
Recuérdese el fallo de la Corte Suprema en
“Caffarena” (36). En este caso, José Caffarena
accionaba contra el Banco Argentino de la ciu-
dad de Rosario exigiendo el pago, en oro —mo-
neda fuerte—, de las notas que presentaba ante
el banco. Cada nota, de cincuenta pesos cada
una, ostentaba la leyenda “El Banco Argentino
pagará a la vista cincuenta pesos plata bolivia-
na o su equivalente en moneda de ley”. El ac-
tor pretendía el pago, en oro o moneda fuerte,
de sus mil pesos en veinte notas de cincuen-
ta pesos cada una, al tipo de cambio de 21 pe-
sos bolivianos por onza, fundando su derecho
en la ley provincial promulgada el 30/08/1868,
cuyo art. 1º fijaba esa equivalencia, ordenando,
por su art. 2º, “que los bancos de emisión de la
provincia pagarán sus billetes en moneda fuer-
te [oro] después de 30 días de la promulgación
de la ley”. El Banco Argentino desoyó la orden de
pagar en oro o moneda fuerte establecida en la
ley provincial —se había obligado en otra mo-
neda— y consignó en plata boliviana, alegando
la inconstitucionalidad de la ley provincial debi-
do a que solo la Nación podía legislar en materia
de moneda. El juez de sección (37) rechazó la
demanda del actor, con fundamentos en la inal-
terabilidad de los contratos frente a los actos le-
gislativos: la ley provincial, al ordenar pagar en
moneda fuerte, alteraba la ley anterior que ha-
bía aprobado los estatutos del banco y alteraba
la opción, establecida previamente a favor del
banco, para optar entre pagar a boliviano o en
moneda fuerte u oro.
(36) CS, 21/09/1871, “Caffarena, José c. Banco Argenti-
no del Rosario de Santa Fe”, Fallos 10:427.
(37) Sentencia del juez de sección del 06/12/1870, pu-
blicada en Fallos 10:430-433.

La Corte Suprema revocó la sentencia anterior
que había rechazado la demanda y declaró que
el banco estaba obligado a convertir los billetes
presentados por el actor en la forma fijada en la
ley provincial. Para así decidir, el Alto Tribunal
consideró, entre otros aspectos, que la mone-
da de plata boliviana no era, según la ley pro-
vincial del 21/10/1863, moneda de curso legal,
y la competencia federal en materia de fijación
del valor de las monedas extranjeras cede cuan-
do se está ante una simple moneda tolerada; la
Constitución no prohíbe las leyes retroactivas,
y la emisión de los billetes del caso (para pagar
en plata boliviana o moneda de ley) es contra-
ria a los estatutos del banco aprobados por ley
del 16/08/1865, pues ellos autorizan al banco a
emitir billetes pagaderos en moneda boliviana o
billetes pagaderos en moneda fuerte, y no bille-
tes pagaderos en una u otra moneda, a elección
del deudor; subsidiariamente, consideró que no
hay derechos irrevocablemente adquiridos con-
tra una ley de orden público, y que las leyes que
reglan la circulación monetaria son de orden
público; por último, afirmó que la regla que nie-
ga retroactividad a las leyes no es de rango cons-
titucional. En síntesis, entendió el Alto Tribunal
que las leyes sobre circulación monetaria son de
orden público y la cláusula alternativa invocada
por el banco demandado era ilegítima por re-
sultar contraria al estatuto de la entidad, que no
habilitaba al deudor para optar (38).
También puede tenerse presente “Banco de
Mendoza c. Banco La Unión, de Casas, Raffo y
Cía.” (39), en el cual el banco actor pretendía
la conversión de una cantidad de bolivianos. El
banco demandado emitía billetes de pesos pa-
gables al portador en plata boliviana o su equi-
valente en moneda de ley, y, al momento de la
conversión, quiso entregar, al gerente del Banco
de Mendoza, una parte del importe en melgare-
jos (40). El gerente los rechazó por no tener cur-
so legal.
(38) CS, 21/09/1871, “Caffarena, José c. Banco Argen-
tino del Rosario de Santa Fe”, Fallos 10:427, esp. p. 437.
(39) CS, 11/03/1873, “Banco de Mendoza c. Banco La
Unión, de Casas, Raffo y Cía. s/ entrega de una cantidad
de dinero”, Fallos 13:132.
(40) Se trata de una moneda depreciada, de Bolivia,
que el coronel Melgarejo hacía circular so pena de fusila-
miento; ampliar, con provecho, en CORTÉS CONDE, Ro-
Estela B. Sacristán
La Corte Suprema confirmó, por sus funda-
mentos, la sentencia anterior, que había hecho
lugar a la demanda del actor sobre la base de
que esas monedas bolivianas no eran acepta-
das generalmente ni tenían un valor uniforme
ni integraban el género “plata boliviana”. Es de
interés destacar que en dicha sentencia se di-
ferencian, claramente, obligaciones dinera-
rias y obligaciones de dar cantidades de cosas:
“[L]a obligación contenida en los billetes de Ca-
sas, Raffo y Cía. es de entregar plata boliviana o
su equivalente en moneda de ley (...). La plata
boliviana (...) [si bien] no de curso legal en la Re-
pública, es consentida por los usos del comercio
y tiene un valor estable, reuniendo así uno de los
principales requisitos de la moneda, porque de
otro modo, la obligación sería de entregar canti-
dades de cosas, contra la estipulación contenida
en los referidos billetes...” (41).
De otra parte, y compensando las amplias fa-
cultades provinciales, en “Díaz y Lojo” se com-
pele —en el marco de un caso en el cual el
recaudo de actualidad del gravamen o agravio
es casi imperceptible— al Telégrafo del Estado
de la Provincia de Buenos Aires a recibir chirolas
chilenas (42).
De esta muestra jurisprudencial se infiere, en-
tre otros extremos, la ausencia de uniformidad
en el circulante en las provincias en la época
y, sobre todo, la verdadera necesidad de con-
tar con un medio de cambio. La doctrina seña-
la que, hacia 1852, había moneda corriente en
Buenos Aires, pero gran cantidad de plata bo-
liviana en el interior y algo de plata cordobesa;
berto, “El dinero de curso legal. Antecedentes históricos.
La experiencia de la suspensión de la convertibilidad en
la Argentina del siglo XIX”, LA LEY 2005-C, 907-916, esp.
p. 908. Una ley del 12/10/1875, en nuestro país, declaró,
como moneda boliviana de curso legal, los pesos de 400
y de 500 gramos, quedando expresamente desmoneti-
zados los cuatro y los melgarejos, conf. CS, 30/11/1876,
“Banco de Londres y Río de la Plata c. José García Gonzá-
lez por cobro de pesos”, Fallos 18:294, esp. p. 296.
(41) CS, 11/03/1873, “Banco de Mendoza c. Banco La
Unión, de Casas, Raffo y Cía. s/ entrega de una cantidad
de dinero”, Fallos 13:132, esp. p. 135.
(42) CS, 02/08/1877, “Díaz y Lojo c. Raymundo Fer-
nández Cueva, Jefe del Telégrafo del Estado s/ recibos
de monedas de curso legal e indemnización de daños y
perjuicios”, Fallos 19:198, esp. ps. 200 y 202.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 45
Organización federal y moneda en la Argentina
onzas de oro en Entre Ríos y Corrientes; etcéte-
ra (43).
A todo evento, ya hacia fines del siglo XIX y co-
mienzos del siglo XX, la Corte Suprema argenti-
na dejó claramente sentadas dos cuestiones:
Primero, que las provincias no pueden obligar
al acreedor a aceptar en pago algo que no sea
moneda nacional convenida:
“[E]l acreedor tiene igualmente el derecho
incontestable de exigir el pago el día del venci-
miento de la obligación (...) y de que ella le sea
satisfecha en la moneda nacional convenida, o
en otra también nacional...” (44).
Segundo, que, bajo la Constitución Nacional,
es solo el Congreso de la Nación quien tiene las
facultades sobre moneda y billetes de banco, fa-
cultades cuyo ejercicio se halla vedado a las pro-
vincias. Ello, al afirmar:
“[E]l ejercicio, por el gobierno de San Juan,
de las facultades que sobre moneda y billetes
de banco están expresamente atribuidas en la
Constitución al honorable Congreso de la Na-
ción (art. 61, incs. 5º y 10), y vedadas en forma
igualmente expresa a las provincias por el art.
108 de la misma Carta Fundamental y por las le-
yes nacionales dictadas en consonancia de los
preceptos constitucionales recordados...” (45).
En suma, como enseña la Corte Suprema, si
la ley local impone al acreedor la aceptación de
fondos públicos creados por la provincia, se vio-
lan “las disposiciones expresas de la Constitu-
ción Nacional que dan al Congreso la facultad
exclusiva de legislar en materia de moneda, pro-
(43) “El Banco de la Nación Argentina en su cincuen-
tenario: MCCMXCI-MCMXLI”, s/f, Ed. Guillermo Kraft,
Buenos Aires, 1941, p. 109.
(44) CS, 09/10/1894, “Otero, Emilio c. Provincia de
Córdoba por cobro ejecutivo de pesos s/ excepción de
nulidad e inhabilidad de título y de pago”, Fallos 57:337,
esp. p. 339. En igual sentido, 15/02/1939, “Manufactura
de Tabacos Falcón Calvo SA y Cía. C. Provincia de Santia-
go del Estero”, Fallos 183:87 (publicación bajo forma de
sumario).
(45) CS, 20/12/1926, “Galleti, Aquiles c. Provincia de
San Juan por devolución de dinero”, Fallos 148:65, esp. p.
78.
46 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
hibiéndose á las provincias que lo hagan (Cons-
titución Nacional, arts. 67, inc. 10, y 108)” (46).
V. El endeudamiento y las Constituciones
provinciales
Las Constituciones provinciales contemplan,
entre las atribuciones de sus órganos compe-
tentes, el poder hacer uso del crédito públi-
co, en ocasiones ante circunstancias similares
a las consagradas en la Constitución Nacional,
art. 4º. Por ende, las provincias tienen compe-
tencia para endeudarse, en especial mediante
un contrato de empréstito (47). Tal pacífica in-
terpretación se ejemplifica con “Galleti” (48),
en cuanto —como vimos en la sección III y me
permito reiterar— “... no es objetable el derecho
de las provincias de levantar fondos para el uso
del crédito, con fines de adelanto y bienestar co-
mún, por adecuados procedimientos, como es
el de la emisión de títulos en determinadas con-
diciones de orden legal y económico...”.
Suele incluirse una mayoría especial respecto
de la ley creadora del empréstito; así, por ejem-
plo, en el caso de la Constitución de la Provincia
de Buenos Aires:
“No podrá autorizarse empréstito alguno so-
bre el crédito general de la provincia, ni emisión
de fondos públicos, sino por ley sancionada por
dos tercios de votos de los miembros presentes
de cada Cámara” (49).
(46) CS, 03/12/1898, “Candioti, Iriondo c. Provincia de
Entre Ríos”, Fallos 76:351, esp. p. 364.
(47) Pueden verse casos de títulos provinciales como
CS, 16/05/1923, “Asociación Bancaria Rotterdamsche
Bankvereeniging”, Fallos 138:37; 08/10/1923, “Baron, Wil-
fred c. Provincia de Tucumán”, Fallos 139:48; 28/08/1925,
“Benvenuto y Cía. c. Provincia de Mendoza”, Fallos
144:234; 08/11/1925, “Palomeque, Rafael A. c. Provincia
de Santa Fe”, Fallos 145:78; 10/05/2005, “Silvestri, Juan
Carlos c. Estado Nacional y otro (Provincia de Tucu-
mán) s/ acción de inconstitucionalidad”, Fallos 328:1464;
11/10/2005, “AFJP Prorenta SA y otros s/ inhibitoria en
los autos: ‘Provincia de Misiones c. ABN Amro Bank y
otros s/ acción declarativa’”, Fallos 328:3671, entre otros.
(48) CS, 20/12/1926, “Galleti, Aquiles c. Provincia de
San Juan por devolución de dinero”, Fallos 148:65, esp. p.
79.
(49) Art. 47, Const. Bs. As., disponible en http://
www.infoleg.gob.ar/?page_id=173 (último acceso:
14/02/2021).

En ocasiones —como ya se avizorara en la
sección precedente—, se detecta la clara prohi-
bición de creación de títulos públicos o priva-
dos con la finalidad de que sean utilizados como
moneda (50).
Por último, se advierte una elíptica atribu-
ción, al gobierno provincial, de competencia
para la emisión de títulos provinciales para pa-
gar deudas provinciales sujeta a una obligación,
de la provincia, de tener que recibirlos, inexcu-
sablemente, cuando los tenedores de esos títu-
los, luego de haberlos recibido por parte de la
provincia en pago, se los entreguen para pagar
deudas. Se trataría de una indirecta atribución
de competencia para emitir, con circularidad
predeterminada, tal vez enderezada a mantener
la anomalía dentro de los confines subjetivos
provinciales. Tal el caso de la Constitución de la
Provincia de Tucumán, que establece:
“La provincia no podrá negarse a recibir en
pago de sus créditos, los títulos con los que ella
pague sus deudas” (51).
Volveremos sobre ello a continuación, en la
sección VI.
VI. La experiencia histórica en las provin-
cias
Especializada doctrina (52) se ha referido a
cuatro “oleadas” de emisión de títulos de la deu-
da pública provincial a ser utilizados “como si
fueran moneda” en la Argentina. Se trata, sin
duda, de una práctica de antigua data (53).
Esas cuatro oleadas pueden relacionarse, cro-
nológicamente, con los períodos, posteriores a
la sanción de la Constitución Nacional argen-
tina, en que la moneda argentina fue converti-
ble a oro —los períodos que corren entre 1867
(50) Ver nota al pie 30.
(51) Art. 16, Const. Tucumán, disponible en http://
www.saij.gob.ar/0-local-tucuman-constitucion-provin-
cia-tucuman-lpt0000000-2006-06-06/123456789-0abc-
defg-000-0000tvorpyel (último acceso: 14/02/2022).
(52) THÉRET, Bruno, “Monetary Federalism...”, ob. cit.,
ps. 84-113, esp. ps. 94-102.
(53) GELLI, María Angélica, “Constitución de la Na-
ción Argentina”, ob. cit., t. II, p. 204.
Estela B. Sacristán
y 1876; 1883 y 1885; 1899 y 1914; y entre 1927 y
1929— o a dólar estadounidense —entre 1991 y
2001—.
Se ha tratado, sin duda, de una larga historia,
iterativa, donde la aspiración a que la moneda
argentina sea fuerte en sí misma (por estar todo
el circulante respaldado por oro o por una divi-
sa extranjera alojados en arcas estatales) habría
enfrentado a diversos factores en los que la ba-
lanza de pagos jugaría un rol relevante (54).
Las mentadas cuatro oleadas de emisión de
cuasimonedas provinciales habrían compren-
dido (55):
Primero, un período que corre aproximada-
mente entre 1891 y 1933, que involucra, de tanto
en tanto, la emisión de cuasimonedas por par-
te de diversas provincias argentinas (Corrientes:
1891; Jujuy: 1903, 1905, 1928 y 1932; Mendoza:
1892 y 1908; Salta: 1891, 1916, 1921, 1927, 1932
y 1933; San Juan: 1894, 1896, 1899, 1909 y 1923;
Santa Fe: 1890; Santiago del Estero: 1891; Tucu-
mán: 1900, 1915 y 1917).
(54) Se ha puntualizado que la avaluación de la mone-
da local desfavorece a los exportadores y, por ende, a los
productores locales; conf. RAPOPORT, Mario, “Historia
económica, política y social de la Argentina”, Ed. Ariel,
Buenos Aires, 2006, p. 89; OLARRA JIMÉNEZ, Rafael
“Evolución monetaria argentina”, Ed. Eudeba, Buenos
Aires, 1968, p. 57; FORD, Alec G., “The Gold Standard
1880-1914. Britain and Argentina”, Ed. Clarendon Press,
Oxford, 1962, ps. 94-95; WILLIAMS, John H., “Argenti-
ne International Trade under Inconvertible Paper”, Ed.
Humphrey Milford — Oxford University Press — Harvard
University Press, London — Cambridge, 1920, p. 159.
También se ha aseverado que la mayor valorización del
papel contra el metal (o, en su caso, contra la divisa ex-
tranjera fijada a los fines de la conversión, diríamos hoy)
hace que los deudores se perjudiquen con la mayor valo-
rización del papel contra el metal (o la divisa extranjera,
diríamos hoy), conf. ALEMANN, Roberto, “Breve historia
de la política económica argentina”, Ed. Claridad, Buenos
Aires, 1989, p. 153; BERDOU, Ernesto P., “El peso argenti-
no. Su valor interno desde la creación del Banco Central”,
Ed. Raigal, Buenos Aires, 1955, p. 27.
(55) En la reseña de estos períodos, se sigue de cerca la
completa y documentada investigación de THÉRET, Bru-
no, “Monetary Federalism...”, ob. cit., ps. 84-113, esp. p.
94. Allí pueden verse también las imágenes de los títulos
respectivos, con sus diferentes denominaciones (“título
de crédito interno...”, en p. 95; “bono de cancelación de
deuda...”, en p. 96; entre otros).
Suplemento Constitucional N.° 1 • 47
Organización federal y moneda en la Argentina
Segundo, un período que corre aproximada-
mente entre 1984 y 1991, con cuatro provincias
emitiendo cuasimoneda (Salta: 1984; La Rioja y
Tucumán: 1985; Jujuy: 1986), aunque también
se habría considerado a Catamarca (56). Esta
segunda “ola” coincide con el Plan Austral, de
1985. Solo la emisión salteña fue anterior a di-
cho Plan, por lo que se la denominó en “pesos
argentinos” y las piezas luego tuvieron que ser
selladas para que circularan como “australes”. A
todo evento, estas emisiones se produjeron en
épocas de marcada inflación, con lo que pode-
mos imaginar las dificultades en mantener su
convertibilidad a la par con el “austral”.
Tercero, y con posterioridad a la sanción de la
ley 23.928 de Convertibilidad, de marzo de 1991,
y antes de la crisis del verano 2001-2002, tam-
bién hubo emisiones en once provincias (Cór-
doba: 1995; Tucumán: continuación de emisión
anterior; Jujuy: con suspensión entre 1992 y
1995; La Rioja: con suspensión entre 1997 y
2001; Catamarca: 1993; Formosa, Mendoza,
Río Negro y San Juan: 1995; Misiones: 1996; Co-
rrientes: 1999). Podemos considerar, para 1995,
la crisis mexicana de diciembre de 1994 que
produjo, al año siguiente, el denominado “efec-
to Tequila” (57).
Cuarto, las emisiones de la cuarta oleada, la
cual incorpora al sistema entonces vigente a
cuatro provincias más (Buenos Aires, Chaco y
Entre Ríos, en 2001; San Luis, en 2002), totali-
zándose, considerando la tercera y cuarta olas,
a quince provincias argentinas. Algunos autores
sugieren agregar también a dos provincias más
(Chubut y Tierra del Fuego: 2003), lo que habría
brindado un total de 17 provincias activas, des-
(56) Ver THÉRET, Bruno, “Monetary Federalism...”,
ob. cit., ps. 84-113, esp. p. 95, y su cita de WORLD BANK,
“Argentina. Provincial Government Finance Study, Latin
America and the Caribbean Region. Country Department
IV”, reporte 8176-AR, Ed. World Bank, Washington DC,
1990, vol. I, p. 77, disponible en https://documents.worl-
dbank.org/en/publication/documents-reports/documen-
tdetail/656641468221414418/main-report (último acce-
so: 14/02/2022).
(57) Ver, sobre estas emisiones provinciales, CS,
23/12/2004, “López, Mario A. c. Corrientes, Provincia de
y otros (Estado Nacional entre otros) s/ acción de ampa-
ro”, Fallos 327:5997; 23/05/2006, “Embotelladora del At-
lántico SA (EDASA) c. Mendoza, Provincia de s/ acción
declarativa”, Fallos 329:1853 (caso declarado abstracto).
48 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
de el punto de vista de la emisión de cuasimo-
nedas, entre 2002 y 2003 (58). Excede los límites
del presente mencionar aquellos municipios
que habrían emitido cuasimoneda “municipal”
en las diversas oleadas.
Esta experiencia parecería poner en eviden-
cia un estado de cosas de hecho o de facto que
habría hecho caso omiso de la clara prohibición
establecida en la Constitución Nacional. Un es-
tado de cosas que a veces fue enderezado por
el legislador provincial (59). Pero que, en otras
ocasiones, devino una situación de hecho que,
incluso, provocó una suerte de “federalización”
del sistema, si se me permite la expresión, pues
habría conducido, eventualmente, a una suerte
de aceptación de la imperiosa necesidad de po-
ner en circulación títulos, por parte del gobier-
no federal, como “moneda interprovincial”: las
“lecop”. Estas fueron transferidas a las provin-
cias y retransferidas a las municipalidades, y se
las consideró de curso legal para el pago de im-
puestos federales.
Finalmente, la ley 25.561 de Emergencia (60),
art. 12, preanunció qué pasaría con los “sustitu-
tos de la moneda nacional” (61). Dicho artículo
estableció:
(58) THÉRET, Bruno, “Monetary Federalism...”, ob. cit.,
ps. 84-113, esp. p. 100.
(59) Ver CASSAGNE, Juan C., “La seguridad jurídica en
las provincias”, en Fragmentos de derecho administrativo.
Entre la justicia, la economía y la política, Ed. Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2003, ps. 213-216, esp. p. 216, don-
de acusa el agravio a la seguridad jurídica que un bono
provincial hubiera provocado en tanto equiparado a la
moneda nacional. Allí nos ilustra sobre el veto del gober-
nador de la provincia de Buenos Aires a fin de impedir la
vigencia de la ley provincial que apuntaba a que las em-
presas de servicios públicos y otras empresas de interés
público o de prestación masiva se hallaran obligadas a
recibir pagos en “patacones”.
(60) Ley 25.561 (BO del 07/01/2002) de Emergencia
Pública y Reforma del Régimen Cambiario. Ver, asimis-
mo, ley 25.562 (BO del 08/02/2002), cuyo art. 6º nos re-
cordaba que era el Banco Central de la República Argen-
tina quien tenía competencia para “emitir billetes y mo-
neda conforme a la delegación de facultades realizadas
por el Honorable Congreso de la Nación”.
(61) Ampliar, con provecho, en MURATORIO, Jorge I.,
“El rescate de los títulos públicos provinciales asimila-
bles a la moneda”, RDA 2003-467/471, Ed. LexisNexis —
Depalma, Buenos Aires; y en MERTEHIKIAN, Eduardo,
“La emergencia y la emisión de las cuasimonedas por las

“Dentro del plazo y en la forma que oportu-
namente establezca la reglamentación, el Po-
der Ejecutivo Nacional dispondrá los recaudos
necesarios para proceder al canje de los títulos
nacionales y provinciales que hubiesen sido
emitidos como sustitutos de la moneda nacio-
nal de curso legal en todo el territorio del país,
previo acuerdo con todas las jurisdicciones pro-
vinciales”.
De tal modo, las cuasimonedas provinciales
(así como la mencionada cuasimoneda federal,
“lecop”) quedaron comprendidas en un progra-
ma de unificación monetaria, tal que, nueva-
mente, haya una sola moneda en circulación en
todo el país (62). Al mismo tiempo, entre fines
de diciembre de 2001 y fines del 2003, en el mar-
co de la crisis general del país, la base monetaria
total (todo el circulante del país que se emite)
aumentó de 11.982 millones de pesos a 46.391
millones de pesos (63). Por último, en 2012, el
antiguo art. 4º de la Ley de Convertibilidad de
1991, que obligaba a contar con un respaldo
del 100% de la base monetaria del país (64),
provincias”, Revista Argentina del Régimen de la Admi-
nistración Pública, Nº 303, Ed. RAP, Buenos Aires, 2003,
ps. 83-87, disponible en http://eduardomertehikian.com/
media_/49.pdf (último acceso: 05/03/2022), citado tam-
bién en GELLI, María Angélica, “Constitución de la Na-
ción Argentina”, ob. cit., t. II, p. 204.
(62) Conf. JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS,
“Memoria detallada del estado de la Nación. Año 2003”,
01/03/2004, disponible en http://seguridadinformatica.
sgp.gob.ar/archivos/MemoriaDetallada/memoria_detal-
lada2003.pdf (último acceso: 14/02/2022), p. 68, donde se
lee: “2. Logros”, y p. 72, donde se lee: “2.3. Hacienda (...).
f ) Puesta en marcha y culminación del Programa de Uni-
ficación Monetaria y de otras acciones que complemen-
taron dicho Programa, que permitió sacar de circulación
las lecop y todas las cuasimonedas provinciales, volvien-
do a recuperar el Banco Central su carácter monopólico,
de autoridad monetaria y la Argentina un signo monetar-
io único, el peso, en todo el territorio nacional”.
(63) Se consulta, con base en lapsos entre fechas, en
BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA,
“Publicaciones. Estadísticas”, s/f, disponible en http://
www.bcra.gov.ar/PublicacionesEstadisticas/Principales_
variables_datos.asp (último acceso: 14/02/2022).
(64) Art. 4º, ley 23.928 (BO del 28/03/1991): “En todo
momento, las reservas de libre disponibilidad del Banco
Central de la República Argentina en oro y divisas ex-
tranjeras serán equivalentes a por lo menos el ciento por
ciento (100%) de la base monetaria. Cuando las reservas
se inviertan en depósitos, otras operaciones a interés, o
Estela B. Sacristán
fue derogado por ley 26.739 (65). Ello, maguer
el art. 75, inc. 19, CN, sobre la atribución (y de-
ber) (66) del Congreso de la Nación de velar por
el valor de la moneda.
VII. Reflexiones finales
La jurisprudencia de la Corte Suprema dife-
rencia claramente entre moneda de curso legal
y títulos de la deuda pública provincial emitidos
para que sean utilizados como si fueran mone-
da. Estos últimos se caracterizan por resultar
inhábiles para ser impuestos forzosamente a
efectos de cancelar obligaciones (67); carecer
de fuerza cancelatoria (68); carecer de las cua-
lidades de la moneda de curso legal, v.gr., fuer-
za liberatoria y aceptación irrestricta en todo el
ámbito del Estado (69); y resultar inconstitucio-
nales (70). Además, no pueden emplearse para
el pago de la tasa de justicia en el orden nacio-
nal (71). Específicamente, y como afirmara la
en títulos públicos nacionales o extranjeros pagaderos en
oro, metales preciosos, dólares estadounidenses u otras
divisas de similar solvencia, su cómputo a los fines de
esta ley se efectuará a valores de mercado”.
(65) Art. 21, ley 26.739 (BO del 28/03/2012), modifica-
toria de la Carta Orgánica del Banco Central de la Repú-
blica Argentina.
(66) Conf. LOIANNO, Adelina, “La nueva cláusula del
progreso”, en SABSAY, Daniel A. (dir.), Constitución de la
Nación Argentina, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t.
3, ps. 567-583, esp. p. 568.
(67) CS, 09/10/1894, “Otero, Emilio c. Provincia de
Córdoba por cobro ejecutivo de pesos s/ excepción de
nulidad e inhabilidad de título y de pago”, Fallos 57:337,
esp. p. 339.
(68) CS, 21/12/1925, “SA Ángel Braceras c. Provincia
de Santiago del Estero”, Fallos 145:341, esp. p. 315.
(69) CS, 08/09/2003, “Núñez, Carlos Alberto s/ su de-
nuncia - circulación de moneda falsa en su perjuicio”, Fa-
llos 326:3415, conf. dictamen de la Procuración General
de la Nación al que remitió la Corte Suprema.
(70) CS, 09/10/1894, “Otero, Emilio c. Provincia de
Córdoba por cobro ejecutivo de pesos s/ excepción de
nulidad e inhabilidad de título y de pago”, Fallos 57:337,
esp. ps. 339-340. 20/12/1926, “Galleti, Aquiles c. Provin-
cia de San Juan por devolución de dinero”, Fallos 148:65,
esp. p. 78. 12/09/1927, “Viñuales, Ángel c. Provincia de
Jujuy”, Fallos 149:187, esp. p. 201.
(71) CS, 18/12/2002, “Durrieu Vidal y Cía. Soc. de Res-
ponsabilidad Ltda. c. Buenos Aires, Pcia. de s/ indemn.
por daños y perjuicios”, Fallos 325:3532.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 49
Organización federal y moneda en la Argentina
Corte Suprema en torno a las “lecop”, estas no
son moneda de curso legal; revisten caracterís-
ticas que las diferencian del dinero, aun enten-
dido este en el más amplio sentido; y, además,
las operaciones con ellas no constituyen opera-
ciones monetarias representativas de entrega o
recepción de dinero, por lo que no se gravan con
el impuesto de sellos (72).
Distintos argumentos se pueden tener en
mente al encarar la experiencia provincial ar-
gentina de emisión de títulos de la deuda públi-
ca provincial destinados a ser utilizados como
moneda: en el plano constitucional provincial,
preexistencia de una ley formal provincial ha-
bilitante de esa emisión; necesidad de hacer
frente al pago de proveedores o remunerar a
empleados públicos; ausencia de incentivos y
penalidades ante indisciplinas presupuestarias
locales; anuencia por parte del gobierno fede-
ral; distancia cronológica respecto de la juris-
prudencia que en el primer tercio del siglo XX
detectara la tacha constitucional; cierto pater-
nalismo cortoplacista local complacido ante
su “creación” de “dinero” para sus comprovin-
cianos. Todo ello, en forma paralela al “estado
de necesidad” que podría invocar la provincia
para justificar la emisión de cuasimoneda y que,
como señala Sagüés, llevaría la discusión del
tema a otro plano (73).
(72) CS, 04/06/2013, “Banco de la Nación Argentina c.
Córdoba, Provincia de s/ acción contencioso-adminis-
trativa (sellos)”, Fallos 336:521.
(73) SAGÜÉS, Néstor P., “En medio de la crisis, y por la
escasez de dinero genuino, comenzó el retorno de los bo-
nos provinciales”, La Nación, 09/09/2001, disponible en
https://www.lanacion.com.ar/economia/en-medio-de-
la-crisis-y-por-la-escasez-de-dinero-genuino-comenzo-
el-retorno-de-los-bonos-provinciales-nid333789/ (último
acceso: 05/03/2022), señala: “Resta una última visua-
lización del asunto: el posible argumento del estado de
necesidad provincial. Si una provincia alega que ante la
inexistencia de dinero constitucional para cancelar sus
obligaciones no tiene otra alternativa que emitir el suyo
sin permiso del Congreso argentino, por ejemplo, para
impedir el caos económico y social, la discusión del
50 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Empero, también tienen que considerarse,
respecto de esas emisiones de cuasimoneda
provincial, más allá de la clara prohibición cons-
titucional, y de cara a la función nuclear de la
moneda (v.gr., ser medio de cambio), sus efectos
en el renglón de: la seguridad jurídica (paridad
desconocida; devaluación ante el peso; poder
de compra disminuido); el mercado (fragmen-
tación; creación de circuitos intraprovinciales
público-privado-públicos con cuasimoneda do-
tada de fines especiales); la política monetaria
(debilidad o ausencia de back-up; emisión des-
medida con posible efecto inflacionario local);
la esfera de control de riesgos (cuasimoneda
enderezada a ser utilizada por una cierta co-
munidad que no incidiría en la situación que la
originara); y, por encima de todo —entiendo—,
sus efectos en el plano humano (imposición
sectorial con riesgo de institucionalización; cir-
culación con aceptabilidad social reducida; in-
merecido elevado descuento; multiplicación de
la desconfianza).
Todo ello me conduce a concluir en que la
prohibición constitucional del art. 126 goza de
excelente salud; sirvió de estrella polar en for-
midables tareas de canje y reunificación mone-
taria, como la que se efectuara bajo la ley 25.561.
Pero, en el renglón fáctico, debemos tener pre-
sente el horizonte de distribución de los costos
de esos canjes y reunificación (v.gr., el costo de-
rivado de la emisión con escaso, o carente de,
respaldo) para concretarlos. En esa escena, se
impone bregar por la prevención: evitar que se
generen las concretas situaciones que suscitan,
de tanto en tanto, en nuestra historia, la emisión
de cuasimonedas provinciales.
tema va a otro plano. En tal caso, la provincia debería
reconocer con lealtad que está actuando inconstitucio-
nalmente, y que lo hace en virtud de un estado de nece-
sidad no previsto por la Constitución. El debate, de ser
así, concluiría grave, descarnado, encendido y profundo,
en torno de la imposibilidad material de cumplir con la
Constitución, pero al menos plantearía las cosas con la
virtud de la sinceridad”.
El principio de subsidiariedad
y la articulación entre los
ordenamientos jurídicos
regionales, nacionales
y provinciales
Alfonso Santiago (*)
Sumario: I. Presentación.— II. El principio de subsidiariedad.— III. El
principio del margen de apreciación nacional.— IV. Los fundamentos
de la doctrina del margen de apreciación nacional.— V. El margen de
apreciación provincial.— VI. El art. 28 de la CADH: génesis histórica e
interpretación de la cláusula federal.— VII. Conclusiones.

I. Presentación “Reconociendo que los derechos esenciales

Podemos comenzar este artículo afirmando
que la estructura jurídica y política del mun-
do actual se extiende desde la persona huma-
na, centro de todo el ordenamiento jurídico
nacional, regional e internacional, hasta la co-
munidad global, abarcando entre ellas diversos
niveles de gobierno: municipal, provincial, na-
cional, regional, mundial.
Ello hace necesario encontrar algún principio
que articule esas diversas instancias. Ese princi-
pio es el principio de subsidiariedad, que, junto
con el principio de dignidad de la persona hu-
mana y el de pacta sunt servanda, constituyen
los fundamentos del sistema interamericano de
derechos humanos (SIDH).
del hombre no nacen del hecho de ser nacional
de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona huma-
na, razón por la cual justifican una protección
internacional, de naturaleza convencional co-
adyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos”.
Allí están contenidos los tres principios fun-
dantes del SIDH:
- el principio pro homine, pro personae o de
la igual e inviolable dignidad de la persona hu-
mana;
- el principio pacta sunt servanda;

En efecto, la Convención Americana de Dere- - el principio de subsidiariedad.

chos Humanos (CADH) o Pacto de San José de
Costa Rica afirma en un muy significativo párra-
fo de su Preámbulo:
(*) Profesor titular de Derecho Constitucional de la
Universidad Austral; miembro titular de la Academia de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y director de
su Instituto de Derecho Constitucional.
La clave de bóveda todo el SIDH que se per-
feccionaba a través de la CADH es el recono-
cimiento de la igual, inviolable e intrínseca
dignidad de cada persona humana y la protec-
ción efectiva de los derechos humanos que de
ella se derivan, los que son reconocidos y consa-

Suplemento Constitucional N.° 1 • 51

El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
grados específicamente a través de las distintas
cláusulas de la CADH (1).
El segundo principio es pacta sunt servanda,
columna vertebral de todo el derecho interna-
cional. El Preámbulo señala con claridad que la
protección internacional que se pone en mar-
cha es de “naturaleza convencional”. Las con-
secuencias de este principio fundamental del
derecho internacional público tienen un doble
direccionamiento. Para los Estados nacionales,
significa que ellos han de cumplir las obligacio-
nes internacionales que han asumido con la ra-
tificación de la CADH y en caso de no hacerlo
podrán ser observados o condenados por los ór-
ganos establecidos en el SIDH. Pero para estos
últimos, la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos (CIDH) y la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos (Corte IDH), implica
que ellos han de ceñir su actuación a la especí-
fica voluntad común de los Estados nacionales
puesta de manifiesto con la firma de la CADH,
teniendo siempre también en cuenta las nor-
mas y los principios de ius cogens que tienen
operatividad propia, más allá del consentimien-
to de los Estados.
Por último, el tercer principio fundante del
SIDH es el principio de subsidiariedad, ya que
en el Preámbulo de la CADH se afirma que la
protección internacional de naturaleza conven-
cional que por medio de ella se pone en marcha
es “coadyuvante o complementaria de la que
ofrece el derecho interno de los Estados ameri-
canos” (2).
De este principio y las consecuencias que
de él se derivan nos ocuparemos en adelante
(1) Para profundizar en el análisis de este principio
basal de todo nuestro ordenamiento político y jurídico,
tanto nacional como internacional, remitimos al cap. I de
nuestro libro “Estudios de derecho constitucional. Para
una visión personalista del derecho constitucional”, 2017.
(2) Ha sostenido la Corte IDH: “[El] principio de com-
plementariedad (también llamado ‘de subsidiariedad’)
informa transversalmente el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, el cual es, tal como lo expresa el
Preámbulo de la misma Convención Americana, ‘coad-
yuvante o complementario de la [protección] que ofre-
ce el derecho interno de los Estados americanos’”. Corte
IDH, 20/03/2013, “Gelman v. Uruguay”, Supervisión de
Cumplimiento de Sentencia, párr. 70.
52 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
en nuestro trabajo. De modo sucesivo y conca-
tenado, nos referiremos al principio de subsi-
diariedad, a las doctrinas del margen nacional
y provincial de apreciación y a la denominada
cláusula federal del art. 28 de la CADH (3).
II. El principio de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad, formulado en
el ámbito de la doctrina social de la Iglesia cató-
lica a comienzos del siglo XX, significa que una
comunidad mayor no debe entrometerse en las
cuestiones que por sí misma puede gestionar
y definir una comunidad menor. Por el contra-
rio, las comunidades mayores están llamadas
a asistir a las comunidades menores en aque-
llos asuntos que ellas no logran atender debi-
damente y a fomentar y desarrollar sus propias
capacidades institucionales.
La comunidad internacional no debe realizar
ni definir las cuestiones que corresponden a los
Estados nacionales. Los Estados nacionales de-
ben respetar el ámbito de competencia propio
de las provincias, al igual que estas respecto de
los gobiernos municipales. A la vez, ni los muni-
cipios ni las autoridades públicas han de ejercer
aquellas funciones que corresponden a la socie-
dad civil, a las familias y a cada una de las per-
sonas humanas.
El principio de subsidiariedad tiene su funda-
mento y se deriva del principio de dignidad de
la persona humana y de su derecho a participar
del modo más cercano y activo en la gestión de
los asuntos que puedan afectarla. A la vez, tie-
ne un fundamento funcional y operativo, ya que
la gestión de los asuntos suele ser más eficaz y
eficiente cuanto más cercana es respecto de sus
destinatarios.
Se trata de una norma que define y asigna
competencias; no decide qué se debe decidir,
sino a quién corresponde hacerlo.
La subsidiariedad protege a la persona huma-
na, a las comunidades locales y a los “grupos in-
termedios”, y ahora a los Estados nacionales, del
(3) Para un tratamiento aún más amplio de estos te-
mas, remitimos a nuestro trabajo: ALFONSO, Santiago,
“Principio de subsidiariedad y margen nacional de apre-
ciación”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2020.

peligro de perder su legítima autonomía (4). La
Iglesia vela atentamente por la aplicación justa
de este principio en virtud de la dignidad misma
de la persona humana, del respeto de lo que hay
de más humano en la organización de la vida
social, y de la salvaguardia de los derechos de
los pueblos en las relaciones entre las socieda-
des particulares y la sociedad universal (5).
Cabe recordar las palabras de Juan Pablo II en
la encíclica Centecimus Annus: “una estructura
social de orden superior no debe interferir en la
vida interna de un grupo social de orden infe-
rior, privándola de sus competencias, sino que
más bien debe sostenerla en caso de necesidad
y ayudarla a coordinar su acción con la de los
demás componentes sociales, con miras al bien
común” (6). Conforme al principio de subsidia-
riedad, todas las sociedades de orden superior
deben ponerse en una actitud de ayuda (subsi-
dium) —por tanto, de apoyo, promoción y desa-
rrollo— respecto a las menores.
El principio de subsidiariedad constituye uno
de los aportes más interesantes e indiscutibles
del magisterio social de la Iglesia a la teoría so-
cial contemporánea, constituyendo uno de los
principios fundamentales de la doctrina social
de la Iglesia (7). El 15 de mayo de 1931, Pío XI
publica la encíclica Quadragesimo Anno —para
conmemorar los cuarenta años de la Rerum No-
varum de León XIII— en medio de la crisis del
capitalismo luego del crack bursátil de 1929, con
todos los problemas sociales que generó, y en
pleno auge de los sistemas totalitarios (nazismo
y fascismo). Pío XI dialoga con esta realidad a la
luz de la fe y habla de la necesidad de un “nuevo
orden”, salvaguardando la identidad, libertad y
(4) “It is unjust for a higher authority to usurp the self-
governing authority that lower authorities, acting in the
service of their own members (groups and persons), rightly
have over those members”. FINNIS, John, “Subsidiarity’s
Roots and History: Some Observations”, 61 Am. J. Juris.
133-141, 2016, p. 134.
(5) CONGREGACIÓN PARA LA EDUCACIÓN CATÓ-
LICA, “Orientaciones para el estudio y la enseñanza de
la doctrina social de la Iglesia en la formación de los sa-
cerdotes”, III.
(6) JUAN PABLO II, “Centecimus Annus”, Nº 48.
(7) HOFFNER, Joseph, “Manual de doctrina social cris-
tiana”, 1974, p. 54.
Alfonso Santiago
autonomía de la persona humana, la familia y
los grupos sociales.
El “Compendio para la doctrina social de la
Iglesia” dedica un apartado a la subsidiariedad
en el ámbito de la comunidad internacional y
reflexiona acerca del rol que cumple una autori-
dad política. Esta debe estar regulada por el de-
recho, ordenada al bien común y ser respetuosa
del principio de subsidiariedad: “No correspon-
de a esta autoridad mundial limitar la esfera de
acción o invadir la competencia propia de la au-
toridad pública de cada Estado. Por el contrario,
la autoridad mundial debe procurar que en todo
el mundo se cree un ambiente dentro del cual
no solo los poderes públicos de cada Nación,
sino también los individuos y los grupos inter-
medios, puedan con mayor seguridad realizar
sus funciones, cumplir sus deberes y defender
sus derechos” (8).
El principio de subsidiariedad en el marco
del derecho internacional de los derechos hu-
manos supone que, no obstante la existencia de
normas y procedimientos internacionales para
la protección de los derechos humanos, o preci-
samente en virtud de ellos, es a los Estados a los
que corresponde en primera instancia respetar
y hacer respetar tales derechos en el ámbito de
su jurisdicción, y solo cuando estos no han brin-
dado una protección adecuada o efectiva es que
la jurisdicción internacional puede y debe ejer-
cer su competencia (9). En principio, los ope-
radores nacionales son los mejor situados para
conocer, valorar y resolver sobre las presuntas
violaciones a los derechos humanos. Los ope-
radores internacionales no intervienen sino ahí
donde el Estado ha fallado en el cumplimiento
de sus obligaciones internacionales (10).
(8) “Compendio de la doctrina social de la Iglesia”, Nº
441.
(9) DEL TORO HUERTA, Mauricio I., “El principio de
subsidiariedad en el derecho internacional de los dere-
chos humanos con especial referencia al sistema intera-
mericano”, en BECERRA RAMÍREZ, Manuel (coord.), La
Corte Interamericana de Derechos Humanos a veinticinco
años de su funcionamiento, Ed. Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México, México DF, 2007, ps. 23-61.
(10) PASTOR RIDRUEJO, José A., “Le principe de
subsidiarité dans la Convention Européenne des Droits
de l’Homme”, en Internationale Gemeinschaft und Men-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 53
El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
La idea de subsidiariedad responde a una ló-
gica de distribución de tareas complementarias
pero distintas, no equiparables ni intercam-
biables (11). En consecuencia, la existencia de
una finalidad común y la eficacia de los meca-
nismos establecidos en los diferentes ordena-
mientos jurídicos para el cumplimiento de esta
es la razón de ser del principio de subsidiarie-
dad. Como considera Paolo Carozza, la idea de
subsidiariedad es aplicable ahí donde no puede
decirse que una comunidad sea capaz de alcan-
zar sus objetivos comunes de manera autosu-
ficiente y existe una comunidad mayor. Si una
comunidad política es capaz de ser una comu-
nidad completa y perfecta, alcanzando la suma
total de sus necesidades para el bien común de
sus miembros, entonces no hay necesidad de
un subsidium de ninguna otra comunidad hu-
mana mayor y, por tanto, no es aplicable la idea
de subsidiariedad (12). Sin embargo, tal “comu-
nidad perfecta” es solo posible como un ideal
regulativo y no como una posibilidad histórica,
ya que, en el mundo contemporáneo, no hay co-
munidad que pueda lograr el bien común de sus
miembros sin la interacción y cooperación de la
comunidad internacional (13).
El principio de subsidiariedad en el ámbito
del derecho internacional de los derechos hu-
manos tiene dos dimensiones: una procesal y
otra sustantiva. Por la primera, los órganos de
los sistemas regionales e internacionales de pro-
tección de los derechos humanos solo pueden
actuar legítimamente cuando se hayan agotado
las instancias nacionales. Desde el punto de vis-
ta sustantivo, los Estados nacionales gozan de
cierto margen de maniobra para reglamentar
los derechos humanos, armonizándolos entre
ellos, con los deberes públicos y con las justas
schenrechte. Festschrift für Georg Ress zum 70. Geburtstag
am 21. Januar 2005, Ed. Carl Heymanns, 2005, ps. 1077-
1083.
(11) CALLEWAERT, Johan, “La subsidiarité dans
l’Europe des droits de l’homme: la dimension substan-
tielle”, en VERDUSSEN, Marc (dir.), L’Europe de la subsid-
iarité, Ed. Bruylant, Bruselas, 2000, p. 16.
(12) DEL TORO HUERTA, Mauricio I., “El principio de
subsidiariedad...”, ob. cit., p. 25.
(13) CAROZZA, Paolo, “Subsidiarity as a Structural
Principle of International Human Rights Law”, The Ameri-
can Journal of International Law, vol. 97, 2003, p. 57.
54 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
exigencias del bien común en una sociedad de-
mocrática, según la feliz fórmula contenida en
el art. 32 de la CADH.
De este principio del margen nacional de
apreciación nos ocuparemos en el siguiente
apartado.
III. El principio del margen de apreciación
nacional
La universalidad propia de los derechos hu-
manos requiere de su adaptación a múltiples y
variados contextos culturales, históricos, políti-
cos, sociales, jurídicos, económicos, etc. Man-
teniendo su carácter universal en lo que hace a
su contenido esencial, ellos pueden y deben ser
adaptados a las circunstancias propias de cada
país. Señala al respecto la Declaración y Progra-
ma de Acción sobre Derechos Humanos, ela-
borada en Viena en 1993, que “debe tenerse en
cuenta la importancia de las particularidades
nacionales y regionales, así como de los diver-
sos patrimonios históricos, culturales y religio-
sos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales
fuesen sus sistemas políticos, económicos y cul-
turales, de promover y proteger todos los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales”.
Según la doctrina del margen nacional de
apreciación, elaborada inicialmente por la Cor-
te EDH, debe reconocerse a los Estados parte
un cierto grado de libertad y la posibilidad de
diferenciación entre ellos en el modo en que
cumplen las obligaciones establecidas en los
tratados internacionales de derechos humanos.
Por ello, solo corresponderá la intervención
subsidiaria de los tribunales regionales y conde-
nar a un Estado a dejar sin efecto una decisión
de sus órganos nacionales cuando ella viole de
modo claro, manifiesto e incuestionable el con-
tenido esencial de un determinado derecho hu-
mano reconocido convencionalmente (14). Un
(14) Afirma Sagüés: “La doctrina del margen nacio-
nal postula la adaptación de una normatividad general
sobre derechos humanos, al ambiente adonde ella debe
aplicarse. Pero tal armonización tiene, desde luego, sus
topes. Si en un Estado se padecen cegueras axiológicas
colectivas decididamente intolerables a la luz del desa-
rrollo actual de la conciencia ética global (piénsese, v.gr.,
en casos de semiesclavitud todavía imperantes en ciertas
regiones de la Tierra, o en la infracondición femenina que
algunos países —especialmente musulmanes— practi-

indicio de que estamos ante ese supuesto es que
exista en la materia un consenso generalizado
entre los ordenamientos jurídicos nacionales en
la materia del caso sujeto a la decisión del tri-
bunal regional. La falta de ese amplio consenso
inclinará en principio a la Corte EDH a ser de-
ferente con la solución dada al caso en la sede
nacional.
Vale la pena que nos detengamos a analizar
el significado de los tres términos que integran
la expresión “margen de apreciación nacio-
nal” (15):
- “Margen”: hace referencia a algo que no está
en el centro o núcleo esencial de una realidad,
sino en sus contornos o periferias; a algo que,
siendo importante y real, es, sin embargo, ac-
cidental.- “Apreciación”: apreciar es dar valor a
algo, incrementarlo, mejorarlo. Así se habla, por
ejemplo, de la apreciación de una determinada
moneda. Por otra parte, “apreciar” hace referen-
cia a “aprecio”, a una consideración afectiva po-
sitiva de una persona o de una realidad. Alude
a una mirada singular, atenta a las característi-
cas y los detalles propios de ellas y a una valora-
ción positiva de esas singularidades. Se aprecia
de modo especial a una persona o a una obra de
arte, e incluso se habla de la apreciación artís-
tica de quien sabe mirar y descubrir lo bello y
lo particular de un cuadro, de una escultura, de
una pieza musical, de una poesía.
- “Nacional”: alude a lo propio y específico de
cada nación, a aquello que no es universal sino
propio y característico de ese país, de una deter-
minada comunidad, de su cultura, idioma, idio-
sincrasia, historia, organización institucional.
El margen nacional de apreciación es una doc-
trina jurídica, un criterio jurisprudencial y una
técnica hermenéutica tendiente a que “cuan-
can en materia de vestimenta, negación de educación y
de acceso a ciertos empleos, movilidad física o derechos
sobre los hijos), mal podría argumentarse la doctrina
del ‘margen nacional’ para consentir tales violaciones”.
SAGÜÉS, Néstor P., “Las relaciones entre los tribunales
internacionales y los tribunales nacionales en materia de
derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica”, Ius
et Praxis, vol. 9, Nº 1, Talca, 2003.
(15) Seguimos en este punto una idea desarrollada en
una exposición oral por el Dr. Horacio Rosatti, juez de la
Corte Suprema argentina.
Alfonso Santiago
do (los tribunales internacionales) interpretan
un derecho humano declarado en un tratado o
convenio, no lo hagan con criterios puramente
generales o abstractos, sino teniendo en cuenta
las particularidades (normativas y fácticas) del
país donde se presenta el problema, y respetan-
do asimismo la interpretación que de esos dere-
chos hagan los tribunales locales” (16).
La doctrina del margen de apreciación nacio-
nal varía su alcance de acuerdo con la natura-
leza del derecho que se trate y con el contexto
histórico por el que atraviesan los diferentes paí-
ses signatarios del convenio. Naturalmente, hay
derechos humanos —tales como el no ser pri-
vado de la vida arbitrariamente ni desaparecido,
torturado o sometido a esclavitud— en donde el
margen nacional de apreciación es inexistente,
y otros, en cambio, en los que, dada la necesidad
de la armonización con otros derechos o bienes
públicos, se puede admitir un margen nacional
de apreciación más amplio.
En este mismo sentido, afirma Néstor Sagüés:
“El ‘margen de apreciación nacional’ varía se-
gún las circunstancias, las materias y el contex-
to. Los factores de hecho, así como la naturaleza
del derecho garantizado por una convención o
tratado (hay, por ejemplo, derechos más prefe-
ridos, o ‘rígidos’), son elementos que amplían
o reducen la abertura o estrechez del ‘margen
de apreciación nacional’. Otro ingrediente sig-
nificativo para graduarlo es la existencia, o no,
de un ‘denominador común’, o de ‘estándares
comunes’ en los sistemas jurídicos de los paí-
ses comprendidos por el tratado o convención
que enuncia derechos humanos de fuente inter-
nacional. Si hay un entendimiento compartido
sobre la naturaleza, detalles y dimensiones de
un derecho por parte de tales sistemas jurídicos
nacionales, resulta obvio que un Estado especí-
fico dispone de menor ‘margen de apreciación’
para interpretar, moldear o adaptar a dicho de-
recho. Como técnica de interpretación, la doc-
trina del margen de apreciación nacional opera
fundamentalmente para limitar derechos (v.gr.,
restricciones por razones de utilidad pública,
moral pública, interés público), e incluso para
suspender derechos (así, los casos de conmoción
(16) SAGÜÉS, Néstor P., “Las relaciones entre los tribu-
nales internacionales...”, ob. cit.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 55
El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
interior, de peligro público, seguridad nacio-
nal, etc.). También puede funcionar como me-
canismo de implementación de derechos, como
por ejemplo para instrumentar los preceptos
genéricos de un tratado relativos a crear, por los
Estados nacionales, procedimientos judiciales
expeditivos para la garantía de los derechos de
fondo. Pero también puede actuar como modo
de entendimiento de derechos, vale decir, como
dispositivo para entenderlos, aplicarlos, y corre-
lacionar un derecho con otro” (17).
La doctrina del margen nacional de aprecia-
ción, cuyo origen más remoto se puede encon-
trar en el Consejo de Estado francés, pero que
ha sido acogida y desarrollada especialmente
por la Corte EDH (18), es una clave para una
adecuada articulación y cohabitación entre los
sistemas nacionales e internacionales de pro-
tección de derechos humanos.
La doctrina del margen nacional de aprecia-
ción puede ser invocada legítima y propiamente
por parte de los Estados nacionales a la hora de
reglamentar un derecho convencional o por los
órganos u órganos regionales a la hora de resol-
ver un caso (19). En cambio, su utilización no es
válida al momento de cumplir con una condena
decidida por los tribunales regionales.
(17) Ídem.
(18) BARBOSA DELGADO, Francisco R., “Los límites
a la doctrina del margen nacional de apreciación en el
Tribunal Europeo y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: intervención judicial en torno a ciertos dere-
chos de las minorías étnicas y culturales”, Revista Derecho
del Estado, Nº 26, 2011, ps. 110-111.
(19) Afirma con lógica Sagüés: “Desde luego, la ampli-
tud de dicho ‘margen de apreciación’ como el acierto de
su ejercicio por las autoridades o tribunales de un país,
puede y debe estar sometido al control de la autoridad
supranacional (cuando ella exista). Esto es una suerte de
necesidad jurídica, ya que, de no haberla, un país podría
eximirse del respeto u observancia del derecho, alegando
impunemente su ‘margen de apreciación nacional’. La
aplicación irrestricta de la doctrina del margen de apre-
ciación nacional podría provocar que un mismo derecho
humano no tenga la misma profundidad o extensión en
todos los lugares, sino distintas modalidades e intensi-
dades, circunstancia que afectaría la universalidad de ese
derecho y autorizaría interpretaciones desigualitarias del
mismo”. “Las relaciones entre los tribunales internacio-
nales...”, ob. cit.
56 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
El modo en que los tribunales regionales acu-
den a la doctrina del margen nacional de apre-
ciación es expresión jurídica de su postura
acerca del alcance de su misión institucional,
de la adopción de una postura del self-restraint
o autolimitación o, por el contrario, de un acti-
vismo judicial internacional.
Al emplear la doctrina del margen de apre-
ciación nacional los tribunales internacionales
no adoptan una postura evasiva del control que
ellos deben realizar, sino una actitud de deferen-
cia condicionada hacia los órganos de gobierno
nacionales, que es propia de la naturaleza sub-
sidiaria que tienen las normas y los órganos in-
ternacionales en materia de derechos humanos.
El margen de apreciación nacional es una
doctrina deferente hacia los Estados naciona-
les y hacia los diferentes modos en que ellos,
protegido el núcleo esencial de cada derecho,
pueden regular su ejercicio y su armonización
con los otros derechos y con las justas exigen-
cias del bien común en una sociedad democrá-
tica, según lo señala el art. 32 de la CADH. Busca
asegurar un “común denominador regional” en
materia de derechos humanos, permitiendo a la
vez un numerador nacional que puede ser bien
diverso.
La doctrina del margen nacional de aprecia-
ción combina elementos sustantivos y de com-
petencia. Resguardado el núcleo esencial de
un derecho reconocido convencionalmente
(dimensión sustantiva), corresponde a las au-
toridades nacionales decidir sus aspectos y mo-
dalidades periféricos, siempre más debatidos y
controvertidos (dimensión competencial), más
allá de lo que el juez internacional considere
que sería la mejor forma de hacerlo. Intenta evi-
tar que desde los tribunales internacionales so-
bre derechos humanos se impongan puntos de
vista propios de los jueces regionales o de gru-
pos que puedan tener una especial influencia
sobe ellos.
Esta doctrina, ya presente en el primer caso
decidido en cuanto al fondo por el tribunal eu-
ropeo (20), ha sido invocado por la Corte EDH
también en varios otros casos trascendentes.
(20) Cfr. el caso “Lawless”, resuelto por la Corte EDH en
1961. Sobre el contenido y alcance de esta doctrina del

Los 47 Estados integrantes del Sistema Euro-
peo de Derechos Humanos (SEDH) han decidi-
do, mediante la firma y posterior ratificación del
Protocolo XV, incorporar expresamente al texto
de la Convención Europea de Derechos Huma-
nos (CEDH) tanto el principio de subsidiarie-
dad como la doctrina del margen nacional de
apreciación, añadiendo a su Preámbulo el si-
guiente texto:
“Afirmando que las altas partes contratantes,
de conformidad con el principio de subsidiarie-
dad, tienen la responsabilidad principal de ga-
rantizar los derechos y libertades definidos en
el presente Convenio y sus Protocolos, y que al
hacerlo disfrutan de un margen de apreciación,
bajo el control del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos establecido por el presente Con-
venio”.
De este modo, una doctrina jurisprudencial
de la Corte EDH está ya expresamente recono-
cida en el texto convencional.
En el ámbito del SIDH, la jurisprudencia de la
Corte de Costa Rica, si bien en sus inicios alu-
dió a esta doctrina (21), luego no la ha mencio-
nado expresamente. Incluso hay opiniones que
margen nacional de apreciación, pueden consultarse,
entre muchos otros, los siguientes trabajos: GANSHOF
VAN DER MEERSCH, W. J., “Le caractère ‘autonome’ des
termes et la ‘marge d’appréciation’ des gouvernements
dans l’interprétation de la Convention Européenne des
Droits de l’Homme”, en AA.VV., Protection des droits de
l’homme: la dimension européenne, Ed. Franz Matscher
— Herbert Petzold, Berlín, 1988, p. 207; YOUROW, H. C.,
“The Margin of Appreciation Doctrine in the Dynamics of
European Human Rights Jurisprudence”, Ed. Luwer Law
International, La Haya — Boston — Londres, 1996, p. 196;
KASTANAS, E., “Unité et diversité: Notions autonomes
et marge d’appréciation des États dans la jurisprudence
de la Cour Européenne des Droits de l’Homme”, Ed.
Bruylant, Bruselas, 1996, p. 439.
(21) Cfr. la Opinión Consultiva (OC) 4/84, en la que se
afirma que los fines y valores que promueve la CADH “ad-
quieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en
que están llamados a materializarse y que dejan un cier-
to margen de apreciación para la expresión que deben
asumir en cada caso”. Implícitamente, también la Corte
IDH ha seguido esta doctrina en el caso del 06/08/2008,
“Castañeda Gutman v. México”, Excepciones Prelimina-
res, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, Nº 184, sobre
la convencionalidad de la prohibición de candidaturas
electorales independientes de los partidos políticos.
Alfonso Santiago
rechazan con claridad que se la adopte (22).
Afirma al respecto Gisela Ferrari:
“La Corte hizo alusión por primera vez al mar-
gen nacional de apreciación en la OC 4/84 sobre
Propuesta de modificación. El tribunal recono-
ció que un margen está reservado a los Estados
en el establecimiento de los requisitos para la
adquisición de la nacionalidad; así, sostuvo que
la conclusión a la que había llegado tenía ‘espe-
cialmente en cuenta el margen de apreciación
reservado al Estado que otorga la nacionaliza-
ción sobre los requisitos y conclusiones que de-
ben llenarse para obtenerla’ (23). Sin embargo,
(22) Ha sostenido el Dr. Antonio A. Cançado Trindade
que “la doctrina del llamado ‘margen de apreciación’ flo-
reció [...] en la aplicación de la Convención Europea de
Derechos Humanos, como una deferencia a la supuesta
‘sabiduría’ de los órganos del Estado en cuanto a la me-
jor manera de dar efecto a las decisiones de los órganos
convencionales de protección en el ámbito del derecho
interno. Esta doctrina presupone la existencia de Esta-
dos verdaderamente democráticos, con un Poder Judi-
cial indudablemente autónomo [...]. Esta doctrina solo
podría haberse desarrollado en un sistema europeo de
protección que se creía ejemplar, propio de una Europa
occidental (antes de 1989) relativamente homogénea en
cuanto a sus percepciones de una experiencia histórica
común [...]. Ya no se puede presuponer, con la misma se-
guridad aparente del pasado, que todos los Estados que
integran su sistema regional de protección sean verdade-
ros Estados de derecho. Siendo así, la doctrina del ‘mar-
gen de apreciación’ pasa a requerir una seria reconside-
ración. Afortunadamente, tal doctrina no ha encontrado
un desarrollo paralelo explícito en la jurisprudencia bajo
la Convención Americana sobre Derechos Humanos”
(“El acceso directo del individuo a los tribunales inter-
nacionales de derechos humanos”, Ed. Universidad de
Deusto, Bilbao, 2001, p. 386).
(23) Corte IDH, “Propuesta de modificación...”, en
SANTIAGO, Alfonso - BELLOCCHIO, Lucía, Historia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1ª ed., Ciu-
dad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2018, párr. 62. En
la misma Opinión Consultiva sostuvo, en similar sentido,
que, al analizar si se está en presencia de una situación
de discriminación, “es posible apreciar circunstancias en
que los imperativos del bien común puedan justificar un
mayor o menor grado de distinciones que no se aparten
de las consideraciones precedentes. Se trata de valores
que adquieren dimensiones concretas a la luz de la rea-
lidad en que están llamados a materializarse y que dejan
un cierto margen de apreciación para la expresión que
deben asumir en cada caso” (párr. 58). Asimismo, afirmó
que “no puede ponerse en duda la potestad soberana de
Costa Rica para resolver sobre los criterios que han de
orientar el discernimiento o no de la nacionalidad a los
extranjeros que aspiran a obtenerla, ni para establecer
Suplemento Constitucional N.° 1 • 57
El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
la utilización de la doctrina en el sistema intera-
mericano ha sido restringida (24). La Corte ha
sido cautelosa al invocarla: no la ha definido ex-
presamente, ni la ha mencionado puntualmen-
te en casos contenciosos —excepto para ponerle
límites (25)— (26). Del mismo modo, en la OC
4/84 sobre Propuesta de modificación, la Corte
aclaró en seguida que ‘de ningún modo’ podía
interpretarse que su conclusión sea ‘una apro-
bación a la tendencia existente en algunas par-
tes a restringir exagerada e injustificadamente
el ámbito de ejercicio de los derechos políticos
de los naturalizados’ (27). En similar sentido,
ciertas diferencias razonables con base en circunstancias
de hecho que, por razones objetivas, aproximen a unos
aspirantes más que a otros al sistema de valores e intere-
ses de la sociedad costarricense” (párr. 59).
(24) Ibídem, p. 108. Con respecto al Estado argentino,
Elías y Rivera sostienen que “[n]o existen casos (...) don-
de la Corte IDH haya citado explícitamente la doctrina
del margen de apreciación nacional. Sin embargo, en el
caso ‘Cantos’ la Corte —en obiter dictum— insinuó la
existencia de cierto margen de apreciación nacional re-
specto del derecho al acceso a la justicia”. ELÍAS, José S.
— RIVERA, Julio C. (h.), “La doctrina del margen de apre-
ciación nacional en el caso argentino”, Ed. Universidad
Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2012, p. 105.
(25) Por ejemplo, en “Herrera Ulloa” expresó que
“[s]i bien los Estados tienen un margen de apreciación
para regular el ejercicio [del recurso ordinario eficaz que
contempla el art. 8.2], no pueden establecer restricciones
o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho
de recurrir del fallo” (Corte IDH, 02/07/2004, “Herrera
Ulloa v. Costa Rica”, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C, Nº 107, párr. 161).
(26) Cfr., SAGÜÉS, Néstor P., “El ‘control de convencio-
nalidad’, en particular sobre las Constituciones naciona-
les”, LA LEY 2008, donde este destacado constituciona-
lista argentino hace un llamado a la prudencia por parte
de la Corte Interamericana en el ejercicio del control de
convencionalidad. De lo contrario, el propio tribunal de-
bilitaría su natural autoridad y ascendiente.
(27) Corte IDH, “Propuesta de modificación...”, ob.
cit., párr. 62. Además, la Corte había detallado previa-
mente, en el mismo documento, que “no obstante que
tradicionalmente se ha aceptado que la determinación
y regulación de la nacionalidad son competencia de
cada Estado, la evolución cumplida en esta materia nos
demuestra que el derecho internacional impone ciertos
límites a la discrecionalidad de los Estados y que, en su
estado actual, en la reglamentación de la nacionalidad
no solo concurren competencias de los Estados sino
también las exigencias de la protección integral de los
derechos humanos” (párr. 33). Este último criterio fue
58 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Faundez ha sostenido que ‘la idea de que el Es-
tado pueda ejercer un margen de apreciación en
la aplicación de la Convención no se encuentra
expresamente reconocida por la Convención
Americana, y tiene que ser vista, si no con re-
celo, por lo menos con mucha precaución; sin
embargo, es evidente que esta doctrina también
tiene aplicación en el sistema interamericano, y
que es inherente a las expresiones utilizadas por
algunas de sus disposiciones’ (28). Así, algunos
autores observan que la Corte, al aplicar el test
de proporcionalidad, en la práctica ha reconoci-
do un margen de apreciación del Estado en cier-
tos casos —a pesar de que lo ha hecho dentro de
estrictos límites, y de que su uso no ha sido ex-
plícito— (29)” (30).
Más allá de esta cierta reticencia de la Corte
IDH y de parte de la doctrina hacia la adopción
de la doctrina del margen nacional de aprecia-
ción en el ámbito interamericano, nos parece
que el principio de subsidiariedad, la necesidad
de evitar conflictos innecesarios con los Estados
parte y el progresivo despliegue institucional y
jurisprudencial de la Corte IDH requerirán la
adopción y el desarrollo de la doctrina del mar-
reiterado el 30/05/1999, “Castillo Petruzzi y otros v. Perú”,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, Nº 52, párr. 101;
06/02/2001, “Ivcher Bronstein v. Perú”, Reparaciones y
Costas, Serie C, Nº 74, párr. 88.
(28) FAUNDEZ LEDESMA, Héctor, “El sistema intera-
mericano de protección de los derechos humanos: as-
pectos institucionales y procesales”, Ed. Instituto Intera-
mericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica,
2004, p. 63.
(29) BARBOSA DELGADO, Francisco R., “El margen
nacional de apreciación en el derecho internacional de
los derechos humanos: entre el Estado de derecho y la
sociedad democrática”, Ed. Universidad Nacional Autó-
noma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2012, ps. 59-60 (analizando, entre otros, los casos “Perozo
v. Venezuela”, “Chaparro Álvarez y Lapo Iñíguez v. Ec-
uador”, y “Castañeda Gutman v. México”). Ver, también,
LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A., “La doctrina del margen
de apreciación nacional. Su recepción en el sistema eu-
ropeo de derechos humanos, en el sistema interameri-
cano de derechos humanos y en Argentina, en relación
con los derechos económicos, sociales y culturales”, Lex,
vol. 15, Nº 19, 2017, ps. 53-76.
(30) Cfr. FERRARI, Gisela, “El nacimiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, en SANTIAGO,
Alfonso — BELLOCCHIO, Lucía (dirs.), Historia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos 1978-2018,
2018, p. 56.

gen de apreciación nacional por parte del tribu-
nal regional interamericano.
En este sentido, cabe señalar que la necesidad
de receptar la doctrina del margen nacional de
apreciación ha sido expresada recientemente
en el “Documento sobre el sistema interameri-
cano de derechos humanos” suscripto por cinco
países el 02/04/2019. Allí se señala que los Esta-
dos firmantes:
“Destacan la importancia de una estricta apli-
cación de las fuentes del derecho internacional
de los derechos humanos y del reconocimiento
del margen de apreciación de los Estados en el
cumplimiento de las obligaciones que establece
la Convención. Asimismo, recuerdan que las re-
soluciones y sentencias de los órganos del siste-
ma interamericano solo tienen efectos para las
partes del litigio.
”Enfatizan la importancia del debido cono-
cimiento y consideración de las realidades po-
líticas, económicas y sociales de los Estados por
parte de los órganos del sistema interamericano
de derechos humanos. En este marco, resaltan
la necesidad de que las formas de reparación
guarden una debida proporcionalidad y respe-
ten tanto los ordenamientos constitucionales
y jurídicos de los Estados, como las exigencias
propias del Estado de derecho”.
IV. Los fundamentos de la doctrina del mar-
gen de apreciación nacional
Los fundamentos jurídicos, políticos e insti-
tucionales de la doctrina del margen de apre-
ciación nacional son múltiples y variados.
Expondremos los que entendemos son los prin-
cipales.
IV.1. El pluralismo jurídico y constitucional
Por diversas consideraciones políticas y jurí-
dicas y por las exigencias del principio de sub-
sidiariedad, el derecho internacional de los
derechos humanos no puede ser considera-
do como un monismo jurídico centralizador y
uniformador de los distintos sistemas jurídicos
y constitucionales nacionales. Su misión es se-
ñalar estándares mínimos crecientes, pero de-
jando también la necesaria autonomía a los
Alfonso Santiago
ordenamientos jurídicos de los Estados parte
para reglamentar los derechos humanos.
No hay soluciones convencionales únicas,
claras y distintas para cada una de las problemá-
ticas que plantea la protección y armonización
de los derechos humanos. Es legítima, realis-
ta y muy positiva una diversidad de soluciones
acordes a las propias realidades nacionales de
cada Estado. Afirma Néstor Sagüés que “la le-
gitimación de tal teoría parte de la afirmación
de que no constituye un privilegio para los Es-
tados, sino una consecuencia de la democracia
y del pluralismo, ya que es bueno comprender
las realidades jurídicas, económicas y sociales
de cada país, y la apreciación que de ellas ha-
gan los tribunales nacionales, que son los más
próximos y autorizados (en principio) para eva-
luar, en cada terreno concreto, los problemas de
aplicación de los derechos humanos provenien-
tes de una fuente jurídica internacional” (31).
Reafirmando este principio, cinco Estados la-
tinoamericanos han sostenido que “enfatizan la
importancia del debido conocimiento y consi-
deración de las realidades políticas, económicas
y sociales de los Estados por parte de los órga-
nos del sistema interamericano de derechos hu-
manos. En este marco, resaltan la necesidad de
que las formas de reparación guarden una de-
bida proporcionalidad y respeten tanto los or-
denamientos constitucionales y jurídicos de los
Estados, como las exigencias propias del Estado
de derecho” (32).
Las distintas decisiones relacionadas con
la organización de los poderes de los Estados
parte, tales como el federalismo, los sistemas
electorales, las relaciones con las comunida-
des religiosas o los procedimientos previstos en
la Constitución para remover a los jueces, re-
quieren especialmente del necesario respeto y
consideración por parte de los órganos conven-
cionales.
(31) SAGÜÉS, Néstor P., “Las relaciones entre los tribu-
nales internacionales...”, ob. cit.
(32) “Declaración sobre el sistema interamericano de
derechos humanos”, suscripta por la República Argen-
tina, la República Federativa del Brasil, la República de
Chile, la República de Colombia y la República del Para-
guay, el 02/04/2019.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 59
El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
IV.2. Fundamento convencional
En la regulación convencional de determi-
nados derechos es la propia Convención la que
señala que el derecho convencionalmente reco-
nocido se ejercerá conforme a las leyes que es-
tablezcan los órganos nacionales.
Así, el art. 14.1 de la CADH establece en rela-
ción con el derecho de réplica:
“Toda persona afectada por informaciones
inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio
a través de medios de difusión legalmente regla-
mentados y que se dirijan al público en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de
difusión su rectificación o respuesta en las con-
diciones que establezca la ley”.
También, el art. 15 señala:
“Se reconoce el derecho de reunión pacífica y
sin armas. El ejercicio de tal derecho solo pue-
de estar sujeto a las restricciones previstas por la
ley, que sean necesarias en una sociedad demo-
crática, en interés de la seguridad nacional, de la
seguridad o del orden públicos, o para proteger
la salud o la moral públicas o los derechos o li-
bertades de los demás”.
Por su parte, el art. 17.2 afirma:
“Se reconoce el derecho del hombre y la mu-
jer a contraer matrimonio y a fundar una fami-
lia si tienen la edad y las condiciones requeridas
para ello por las leyes internas, en la medida en
que estas no afecten al principio de no discrimi-
nación establecido en esta Convención”.
Se podrían dar otros ejemplos en donde el
propio texto de la CADH remite a las leyes in-
ternas para la reglamentación de los derechos
humanos convencionales, reconociendo así un
margen o ámbito a los órganos nacionales para
hacerlo de diverso modo, sin desconocer su
contenido esencial.
IV.3. Deferencias hacia los órganos de origen
democrático
En una democracia constitucional, corres-
ponde una cierta deferencia hacia las decisio-
nes adoptadas tanto por el poder constituyente
60 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
como por los órganos de gobierno nacionales de
base electoral directa y los propios jueces nacio-
nales. Son ellos los que están en mejores condi-
ciones de expresar los consensos democráticos,
base de la legitimidad directa de toda decisión
política y de toda norma jurídica. Salvo los su-
puestos en que esas decisiones violen de modo
manifiesto el contenido esencial de algún de-
recho reconocido convencionalmente, no co-
rresponderá la intervención de los órganos y
tribunales internacionales.
Sostiene con acierto Paul Mahoney:
“La Convención (Europea) está basada en una
cierta filosofía política, cual es que la democra-
cia política es el mejor sistema de gobierno para
asegurar el respeto de las libertades fundamen-
tales y los derechos humanos. Cualquier teo-
ría de interpretación o de revisión por parte de
la Corte debe ser compatible con este supues-
to básico de la teoría política. En una sociedad
democrática pluralista habrá, respecto de varios
de los tópicos cubiertos por la Convención, un
espectro de opiniones diferentes pero acepta-
bles. En cuanto a esos tópicos, corresponderá a
cada sociedad decidir sobre su propia política y
luego, sobre los hechos, tratar de hacer justicia
en casos individuales. La cuestión sobre la Con-
vención que se presente a la decisión de la Corte
frecuentemente será si la opción de las autori-
dades nacionales (Legislativo, Ejecutivo o Judi-
cial) (...) ha permanecido dentro del espectro
permisible” (33).
El art. 32 de la CADH señala que “los dere-
chos de cada persona están limitados por los
derechos de los demás, por la seguridad de to-
dos y por las justas exigencias del bien común,
en una sociedad democrática”. Esas justas exi-
gencias del bien común han de ser establecidas
en primer término a través del procedimiento
deliberativo democrático con el que han de ser
especialmente deferentes los tribunales tanto
nacionales como interamericanos, sin por ello
claudicar del control constitucional o conven-
cional que les es propio. La doctrina del margen
nacional de apreciación posibilita esa deferen-
(33) MAHONEY, Paul, “The Doctrine of the Margin of
Appreciation under the European Convention on Human
Rights: Its Legitimacy in Theory and Application in Prac-
tice”, Human Rights Law Journal, vol. 19, Nº 1, 1998, p. 3.

cia no incondicional hacia los órganos de base
democrática directa (34).
En este sentido, han declarado recientemen-
te algunos países latinoamericanos que “consi-
deran que se debe respetar el legítimo espacio
de autonomía del que disponen los Estados
para asegurar a todas las personas sometidas a
su jurisdicción, a través de sus propios procesos
democráticos, los derechos y garantías consa-
grados en la Convención de conformidad a sus
ordenamientos constitucionales” (35).
IV.4. Deferencia hacia los órganos de gobierno
nacionales
Los órganos del SIDH han de tener una natural
y necesaria deferencia hacia los órganos nacio-
nales, por su mayor cercanía y conocimiento de
las circunstancias concretas del caso y del país.
Ellos, en general, se encuentran en mejor posi-
(34) Señala Gisela Ferrari al comentar la OC 6/86 de
la Corte IDH que “el tribunal comenzó a destacar desde
temprano la esencial relevancia de la democracia para
el bien común de la sociedad y para la plena realización
de los derechos humanos. Este esfuerzo de la Corte de
enfatizar la importancia de los regímenes democráticos
para la protección de los derechos humanos cobra ma-
yor relevancia cuando se lo aprecia a la luz de la realidad
política latinoamericana de la época y de la extensión de
dictaduras militares en la región. El tribunal reconoció
que la democracia representativa constituye un factor
determinante en el sistema interamericano, y consideró
que ‘las justas exigencias democráticas’ eran una pau-
ta hermenéutica que debía guiar la interpretación de la
Convención —‘en particular, de aquellas disposiciones
que están críticamente relacionadas con la preservación
y el funcionamiento de las instituciones democráticas’—.
Este criterio de interpretación fue sustancial para la Corte
al interpretar el significado de la expresión ‘leyes’ en el
art. 30 de la Convención, sobre el alcance de las restric-
ciones permitidas al ejercicio de los derechos y de las lib-
ertades reconocidas. En efecto, el tribunal afirmó [que]
la exégesis debía hacerse a la luz de la voluntad de los
Estados americanos de respetar los derechos humanos
‘dentro del cuadro de las instituciones democráticas’. Así,
concluyó que ‘[l]as leyes a que se refiere el art. 30 son ac-
tos normativos enderezados al bien común, emanados
del Poder Legislativo democráticamente elegido y pro-
mulgados por el Poder Ejecutivo (...). Solo la ley formal,
entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para
restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos
por la Convención’”. FERRARI, Gisela, “El nacimiento de
la Corte...”, ob. cit., p. 54.
(35) “Declaración sobre el sistema interamericano de
derechos humanos”, cit.
Alfonso Santiago
ción para definir la armonización de los dere-
chos entre sí y con las justas exigencias del bien
común en una sociedad democrática. Como se-
ñala Barbosa Delgado, “la noción de margen de
apreciación del juez nacional se funda en la ca-
pacidad que tiene la jurisdicción interna de in-
terpretar los derechos humanos” (36).
Solamente cuando la violación del derecho
humano sea clara y manifiesta corresponderá la
condena del Estado infractor. No cualquier dife-
rencia de criterio denunciada por un particular
dará lugar a la intervención excepcional de los
órganos interamericanos.
La doctrina del margen nacional de aprecia-
ción actúa como un “contralímite” que limita la
injerencia de los tribunales internacionales en
los ámbitos propios de los Estados nacionales.
IV.5. Contenido esencial y zonas periféricas de
los derechos convencionales
Al igual que en los derechos constituciona-
les, en la mayoría de los derechos protegidos
convencionalmente cabe distinguir entre un
núcleo esencial, que será siempre inviolable, y
ciertas zonas periféricas, en donde es posible
admitir en su reglamentación una cierta discre-
cionalidad de los órganos nacionales. Sostiene
con acierto Sagüés: “la doctrina del margen de
apreciación nacional aclara que en todo dere-
cho de fuente internacional cabe distinguir en-
tre un núcleo ‘duro’, esencial, básico mínimo,
inalterable e innegociable, común para todos, y
otro más flexible y maleable, que admitiría cier-
tas modalidades secundarias de extensión y de
aplicación, atendiendo las limitaciones, posibi-
lidades y peculiaridades de cada país, su idio-
sincrasia y experiencias” (37).
La intervención de los órganos interamerica-
nos solo estará habilitada en los casos en que el
contenido esencial de un derecho convencional
reconocido en la CADH haya sido violado o des-
conocido. Si la discrepancia solo tiene que ver
con algún aspecto periférico y relativo del dere-
(36) BARBOSA DELGADO, Francisco R., “Los límites a
la doctrina...”, ob. cit., p. 111.
(37) SAGÜÉS, Néstor P., “La Constitución bajo tensión”,
Ed. Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de
Querétaro, 2016, p. 422.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 61
El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
cho convencional, no corresponde la interven-
ción de los órganos del SIDH, sino la deferencia
hacia las soluciones decididas en la sede nacio-
nal.
El control de convencionalidad que lleva a
cabo la Corte IDH puede tener diferentes gra-
dos de intensidad, según se trate de una viola-
ción inequívoca del contenido esencial de un
derecho o se trate de una cuestión más debati-
ble, que admite diversas posibilidades de armo-
nización con otros derechos o bienes públicos.
En ese segundo supuesto, podemos hablar de
un soft control o deferencia hacia la solución
adoptada por el Estado parte.
IV.6. Diversidad de características y circuns-
tancias históricas, políticas, sociales, culturales y
económicas por la que atraviesan los países
Las diversas idiosincrasias y los distintos ava-
tares históricos por los que atraviesan o han
atravesado los distintos países de la región re-
claman que esas circunstancias sean tenidas
en cuenta por los órganos y tribunales intera-
mericanos. Así, en materia de libertad religio-
sa, son diversas las circunstancias de países que
han adoptado en sus Constituciones un mode-
lo más bien laicista, como México y Uruguay,
respecto de otros con posturas de una laicidad
positiva, como Argentina, Perú o Colombia. No
son las mismas las circunstancias de un país
que ha atravesado procesos de guerra civil o de
una transición democrática, que las de aquellos
que tienen sistemas democráticos más estables
y consolidados. Son diversos los grados de inte-
gración social, cultural y política de cada una de
las naciones del SIDH, y ello puede condicionar
en alguna medida la legitimidad o no de una de-
terminada regulación de un derecho humano.
Lógicamente, estas circunstancias nunca jus-
tificarán la violación del contenido esencial de
un derecho convencionalmente reconocido.
IV.7. Autolimitación, modestia y minimalismo
judicial
Los jueces interamericanos, como los jueces
nacionales, han de ceñir su función a la resolu-
ción de casos concretos, en el caso de la CIDH y
de la Corte IDH, sobre violación a los derechos
humanos reconocidos en la CADH.
62 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Por lo tanto, han de guiarse con los principios
de self-restraint o de autolimitación, aun en ma-
yor medida que los jueces nacionales. Si no lo
hacen, pueden invadir ilegítimamente compe-
tencias y atribuciones de los otros órganos de
gobierno de una democracia constitucional.
La CIDH y la Corte IDH habrán de evitar la
hybris o desmesura institucional de convertirse
en un tribunal que, excediendo su competencia,
pretenda solucionar los problemas instituciona-
les, políticos y jurídicos de la región o intervenir
de modo anticipado e invasivo en las comple-
jas cuestiones que se debaten en nuestros paí-
ses. Es bueno recordar en este punto el criterio
del minimalismo judicial, postura que Sunstein
propone a los tribunales cuando tienen que re-
solver cuestiones extremadamente debatidas en
la sociedad (38).
La Corte IDH, al tener pocos casos, parece
tener en ocasiones la tendencia a querer resol-
verlo todo en uno; por tanto, sus sentencias con-
tienen abundantes argumentos que no siempre
hacen referencia directa al tema central a deci-
dir. El minimalismo, por el contrario, procura
restringirse al caso concreto, antes que arries-
garse a dar soluciones prematuras en temas difí-
ciles (39). La clave para evitar la hybris es lo que
Sunstein llama “modestia judicial” (40).
Los órganos del SIDH están llamados a co-
nocer y resolver casos concretos, todos ellos
rodeados de singularidad, complejidad y carac-
terísticas propias y específicas (41). Por ello, no
(38) SUNSTEIN, Cass R., “One Case at a Time. Judicial
Minimalism on the Supreme Court”, Ed. Harvard Univer-
sity Press, 2001.
(39) SUNSTEIN, Cass R., “Testing Minimalism: A Re-
ply”, 104 Mich. L. Rev. 123, 2005, disponible en https://
repository.law.umich.edu/mlr/vol104/iss1/4.
(40) SUNSTEIN, Cass R., “Incompletely Theorized
Agreements”, 103 Harv. L. Rev. 1733, 1995.
(41) Acerca de los fundamentos prácticos de la doctri-
na del margen nacional de apreciación en el ámbito eu-
ropeo, afirma Luzius Wildhaber: “este campo de discre-
ción es un elemento necesario inherente a la naturaleza
de la competencia internacional cuando se aplica a los
Estados democráticos que respetan la preeminencia del
derecho. Traduce el aspecto práctico en el sentido de que
las autoridades nacionales están próximas a los aconte-
cimientos, y de que una jurisdicción internacional, cuya
competencia se extiende a cuarenta y tres Estados que

sería una buena técnica jurídica, al resolver un
determinado caso, querer siempre fijar estánda-
res y criterios generales que debieran ser segui-
dos necesariamente por otros Estados parte que
no han sido parte en el proceso judicial intera-
mericano. Solo en contadas ocasiones ello re-
sulta prudente y adecuado.
La experiencia ha demostrado que la viola-
ción a los derechos humanos procede ordina-
riamente de las autoridades nacionales. Por eso,
una vez agotadas las instancias locales sin haber
obtenido la adecuada tutela o reparación a esas
violaciones, procede la intervención de los or-
ganismos y tribunales internacionales (42). Esta
posibilidad es positiva y puede ser eficaz para el
logro de la plena vigencia de los derechos hu-
manos. Sin embargo, requiere de la necesaria
prudencia y autolimitación por parte de las ins-
tancias internacionales, pues de lo contrario se
podría dar un traspaso indebido de poder po-
lítico para la adopción de decisiones en temas
conflictivos que pertenecen y son, inicialmente,
propios del ámbito de competencia local.
IV.8. Carácter convencional, limitado y subsi-
diario del derecho internacional de los derechos
humanos
El derecho internacional de los derechos hu-
manos ha de respetar su carácter complemen-
tario y subsidiario (43). Solamente las graves
agrupan una población de 800 millones de habitantes,
se encuentra pura y simplemente en la imposibilidad
física de funcionar como un tribunal de hechos. Esta
es la razón de que el Tribunal haya dicho que deberá
mostrarse prudente cuando asuma el papel de tribunal
de primera instancia llamado a conocer los hechos. No
entra en sus atribuciones sustituir en la materia su propia
visión por aquella de las jurisdicciones internas. Incluso
si no está ligado por las verificaciones de los hechos de
estas, deberá poseer los datos convincentes para poder
apartarse del tema”, WILDHABER, L., “El Tribunal Eu-
ropeo de Derechos Humanos: perspectivas para el fu-
turo”, conferencia pronunciada en el Tribunal Constitu-
cional español, 07/06/2002.
(42) En su sentencia del caso del Tribunal Constitu-
cional (“Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano v.
Perú”, 31/01/2001, Serie C, Nº 71), sostuvo la Corte IDH
que “la salvaguarda de la persona frente al ejercicio ar-
bitrario del poder público es el objetivo primordial de la
protección internacional de los derechos humanos”.
(43) Ha señalado la Corte Europea de Derechos Huma-
nos en su sentencia del caso “Handyside” de 1976 que “el
Alfonso Santiago
y manifiestas lesiones a los derechos constitu-
cionales a las que no sea posible encontrar re-
paración en el orden nacional justificarán la
intervención acotada de los órganos interna-
cionales. Por otra parte, estas intervenciones
excepcionales deberán hacerlo respetando en
todos los casos el principio del margen nacional
de apreciación.
No respetar estas pautas, no adoptar un cierto
self-restraint por parte de los tribunales interna-
cionales, podría llevar a que algunas decisio-
nes conflictivas acerca de la armonización de
los derechos entre sí o con bienes públicos sean
adoptadas en sede internacional, cuando por su
propio contenido están llamadas a ser resueltas
en el ámbito nacional (44). El respeto del princi-
Tribunal destaca que el mecanismo de salvaguarda ins-
taurado por el Convenio reviste un carácter subsidiario
en relación a los sistemas nacionales de garantía de los
derechos del hombre” (párr. 48).
(44) Pasando revista a los posibles desvíos que podrían
darse en el funcionamiento de estos órganos jurisdiccio-
nales, señala Sagüés: “Los tribunales internacionales
pueden padecer de distintos defectos, como practicar un
autismo jurídico que los lleve a interpretar los derechos
humanos emergentes de un instrumento internacional
solamente ‘desde’ tal documento, desconociendo las
realidades y el contexto normativo del Estado donde se
debate una posible infracción a aquellos derechos. Tam-
bién aquí pueden repetirse actitudes hedonistas y narci-
sistas de pésimos resultados, como creer que, por tratarse
de un ente jurisdiccional supremo, cuyos veredictos son
irrecurribles, es posible resolver ligera, mayestática y so-
beranamente los casos, sin medir con responsabilidad y
tino las consecuencias previsibles del pronunciamiento,
la factibilidad de su ejecución, o el impacto probable en
situaciones futuras dentro y fuera del país involucrado
por la sentencia. En otro sentido, un tribunal internacio-
nal, animado con las mejores intenciones, puede emitir
sentencias por cierto bien intencionadas, pero cuyas se-
cuelas quizá no se han medido con la cautela del caso.
Tampoco cabe descartar que, sobre todo por razones
ideológicas, un tribunal internacional actúe incorrecta-
mente con el texto que debe interpretar, minificando al
derecho en juego, hipertrofiándolo o falseándolo. Na-
die tiene aquí el dogma de la infalibilidad, ni es posible
asegurar tampoco la eterna fidelidad del operador del
tratado al espíritu de este. Cabe tomar conciencia, eso
sí, que el éxito de un tribunal supranacional y su aptitud
de convicción y de seguimiento de sus sentencias por los
órganos jurisdiccionales locales dependerá —ab initio—
de la ejemplaridad de ellas. A mayor legitimidad de tales
fallos, mayor posibilidad de acompañamiento”. SAGÜÉS,
Néstor, “Las relaciones entre los tribunales internaciona-
les...”, ob. cit.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 63
El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
pio de subsidiariedad, por el cual una comuni-
dad mayor no debe abocarse a la resolución de
problemas que por sí misma puede realizar una
entidad menor, armoniza también mejor con el
principio de legitimidad democrática en la toma
de decisiones, ya que el origen, la legitimidad y
la responsabilidad democráticas de los organis-
mos y tribunales internaciones suelen ser más
bien reflejos y secundarios. El saber permane-
cer dentro de sus límites naturales es uno de los
desafíos más importantes que se les presenta a
los tribunales internacionales en materia de de-
rechos humanos. Existe el riesgo de una cierta
“sobreconvencionalidad”, que se da cuando la
interpretación expansiva que los tribunales y
organismos internacionales realizan de las nor-
mas del derecho internacional de los derechos
humanos invade los ámbitos de competencias
propios de la Constitución o de la ley ordinaria
nacional (45).
No todas las cuestiones jurídicas y políticas
han de ser resueltas por el derecho internacio-
nal a nivel regional o internacional, que siem-
(45) Un claro conflicto entre instancias nacionales e
internacionales en el ámbito del derecho comparado se
ha dado en Alemania, con motivo de la sentencia de la
Corte Constitucional alemana del 14/10/2004, que re-
lativizó el alcance de lo decidido en un fallo de la Corte
Europea de Derechos Humanos. Se trataba de un caso
en que un menor había sido dado en adopción por su
madre, sin el consentimiento de su padre y cuando este
último aún no había reconocido su paternidad. El padre
impugnó sin éxito dicha adopción en el orden interno.
En cambio, su petición fue acogida por la Corte EDH. Sin
embargo, cuando quiso hacer valer esa decisión en el or-
den interno, los tribunales alemanes se opusieron a ella
alegando que el cumplimiento de la sentencia implicaría
violar garantías reconocidas constitucionalmente. La
Corte Constitucional señaló que, si bien las normas in-
ternacionales forman parte del derecho interno alemán,
ellas no gozan de una jerarquía constitucional. Las de-
cisiones de los tribunales internacionales deben ser ll-
evadas a la práctica por los tribunales locales, siempre
y cuando su cumplimiento no signifique una violación
a las normas constitucionales alemanas y, cuando ello
sea necesario, con las debidas adaptaciones al sistema
jurídico nacional. Ello ocurre particularmente cuando se
trata de resolver conflictos no entre un Estado y sus ciu-
dadanos, sino, como en este caso, entre los intereses par-
ticulares de sus propios ciudadanos. Más allá de esta falta
de seguimiento en el caso concreto de lo decidido por la
Corte EDH, el tribunal constitucional alemán señaló que
en futuras sentencias análogas los tribunales nacionales
deberían tener especialmente en cuenta la doctrina de la
Corte Europea.
64 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
pre tiene un carácter convencional, limitado
y subsidiario. El derecho internacional no está
llamado a ocuparse y resolver todas las cuestio-
nes jurídicas, sino únicamente aquellas que no
pueden resolver los Estados por sí mismos y que
le hayan sido especialmente asignadas por ellos
al momento de la firma de un Tratado. Existe
una división también vertical de distribución de
materias y competencias que ha de ser lúcida y
escrupulosamente observada por los tribuna-
les y organismos internacionales. Las directivas
del principio de subsidiariedad refuerzan estas
pautas y criterios orientadores de la actividad de
los tribunales internacionales.
Todas estas razones otorgan sólidos funda-
mentos a la doctrina del margen nacional de
apreciación y alientan a los tribunales inter-
nacionales a su utilización en la resolución del
creciente número de casos que llegan a su juris-
dicción.
V. El margen de apreciación provincial
De modo análogo a cómo la doctrina del
margen nacional de apreciación regula las re-
laciones entre el sistema internacional y los or-
denamientos nacionales, el criterio del margen
de apreciación provincial, derivación del princi-
pio de subsidiariedad, rige la articulación entre
los ordenamientos nacionales y los provinciales
en un Estado federal.
El sistema federal diseñado por la Consti-
tución Nacional establece que las provincias
conservan su autonomía absoluta en todo lo
relativo a los poderes no delegados, se dan sus
propias instituciones y se rigen por ellas sin in-
tervención del gobierno nacional. Ello implica
que ellas deciden por sí mismas el diseño de sus
propias instituciones de gobierno provincial,
respetando siempre los límites establecidos en
los arts. 5º y 121 de la CN.
Correlativamente, las autoridades nacionales
no pueden intervenir en aquellos asuntos pro-
pios de la autonomía provincial. En los térmi-
nos del art. 5º del texto constitucional nacional,
el gobierno federal es el garante del goce y ejer-
cicio de las instituciones provinciales, y la Corte
Suprema, la responsable de asegurar finalmen-
te el cumplimiento del orden institucional esta-
blecido.

Inveterada jurisprudencia del Máximo Tribu-
nal enseña que el equilibrio de los valores del
federalismo con aquellos que sustentan el siste-
ma republicano explican que la Corte Suprema
intente ejercer su atribución de revisión judicial
de las leyes provinciales con máxima prudencia
y reserve esa delicada función a los más excep-
cionales supuestos, es decir, aquellos en los que
se evidencia un ostensible apartamiento del in-
equívoco sentido de las normas de derecho
público local del que resulten lesionadas insti-
tuciones fundamentales de los ordenamientos
provinciales que hacen a la esencia del sistema
representativo republicano que las provincias se
han obligado a asegurar (46).
Deviene fundamental el respeto por las idio-
sincrasias locales que los distintos órdenes de
gobierno manifiestan en el ejercicio de su poder
constituyente y en el ámbito competencial que
es propio. Esas diversidades locales configuran
el denominado margen de apreciación provin-
cial, que recepta las peculiares manifestaciones
del ejercicio particular y propio de la potestad
constituyente de cada provincia y de la Ciudad
de Buenos Aires luego de la recepción constitu-
cional de su régimen de gobierno (47).
En la doctrina nacional, ya Joaquín V. Gonzá-
lez entendía que las provincias debían concu-
rrir a fundar una armonía indestructible para
dar existencia homogénea e individual a un solo
Estado. En función de ello, las Constituciones
provinciales debían ser, en lo esencial del go-
bierno, semejantes a la nacional, que confirmen
y sancionen sus principios, declaraciones y ga-
rantías y que lo modelen según el tipo genéri-
co del que ella crea. Y agrega con acierto: “pero
no exige, ni puede exigir que sean idénticas, una
copia literal o mecánica, ni una reproducción
más o menos exacta e igual de aquella. Porque
la Constitución de una provincia es un código
que condensa, ordena y da fuerza imperativa a
(46) CS, “Unión Cívica Radical de la Provincia de San-
ta Cruz”, Fallos 341:1869, consids. 7º y 9º del voto de los
jueces Maqueda y Lorenzetti, y consid. 10 del voto del
juez Rosatti.
(47) ÁBALOS, María Gabriela, “El margen de apre-
ciación local en el diagrama del Poder Legislativo en
las provincias: aportes y propuestas”, Revista Argentina
de Derecho Público, Nº 5, 20/02/2020, Legister.com, IJ-
CMX-218.
Alfonso Santiago
todo el derecho natural que la comunidad social
posee para gobernarse, a toda la suma origina-
ria de soberanía inherente, no cedida para los
propósitos más amplios y extensos de fundar la
Nación. Luego, dentro del molde jurídico del có-
digo de derechos y poderes de esta, cabe la más
grande variedad, toda la que pueda nacer de la
diversidad de caracteres físicos, sociales e histó-
ricos de cada región o provincia o de sus parti-
culares anhelos o aptitudes colectivos” (48).
Con acierto señalaba Frías que la unidad está
asegurada con las instituciones fundamentales
y con una animación social, porque las veinti-
cuatro autonomías tienen destinación nacional.
Y continúa refiriendo que el derecho público
provincial es también diverso, puesto que ma-
tiza los poderes conservados por las provin-
cias (49).
V.1. Doctrina jurisprudencial de la Corte Su-
prema sobre el margen de apreciación provincial
La interpretación jurisprudencial de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación también es
rica y valiosa en este sentido; desde sentencias
de fines del siglo XIX hasta nuestros días encon-
tramos resoluciones en defensa de las particula-
ridades locales (50).
(48) GONZÁLEZ, Joaquín V., “Manual de la Consti-
tución Nacional”, Ed. Ángel Estada y Cía., Buenos Aires,
1897, p. 707.
(49) Frías ponía como ejemplos: “Hay tres tipologías
sobre las relaciones con la Iglesia, hay o no hay condi-
cionamientos a la intervención federal, hay varios siste-
mas electorales y declaraciones diversas. Las provincias
tienen Ejecutivo con reelección o no, Legislaturas uni- o
bicamerales, Poder Judicial con o sin Consejo de la Ma-
gistratura. La autonomía municipal —ahora dispuesta en
la Constitución Nacional— tiene matices. Hay inconsti-
tucionalidad por omisión en Río Negro e inconstitucio-
nalidad de oficio en Catamarca. En pequeña medida, el
derecho público provincial argentino es comparado, ad-
mite experiencias y a veces consagra tradiciones. La au-
tonomía municipal de Santa Fe en 1921 ha cumplido un
proceso coronado en 1994. El Consejo de la Magistratura,
solitario en el Chaco, se va imponiendo. El período de 4
años de los gobernadores ha pasado ahora a la Presiden-
cia de la Nación. Y para decirlo todo, el ciclo constituyen-
te provincial se anticipó a la reforma nacional” (FRÍAS,
Pedro J. y otros, “Derecho público provincial”, Ed. Depal-
ma, Buenos Aires, 1985).
(50) Seguiremos, en este punto, la sistematización rea-
lizada por ÁBALOS, María Gabriela, “El margen de apre-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 65
El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
Así, por ejemplo, en 1869, en el caso “Luis Re-
soagli c. Provincia de Corrientes”, la Corte Supre-
ma sostuvo “... que la Constitución Federal de la
República se adoptó para su gobierno como Na-
ción y no para el gobierno particular de las pro-
vincias, las cuales según la declaración del art.
105 (art. 122, reforma de 1994) tienen derecho
a regirse por sus propias instituciones, y elegir
por sí mismas sus gobernadores, legisladores y
demás empleados; es decir, que conservan su
soberanía absoluta en todo lo relativo a los po-
deres no delegados a la Nación, como lo reco-
noce el art. 104 (art. 121, reforma de 1994)” (51).
También en el célebre caso “Bressani, Car-
los H. y otros c. Provincia de Mendoza”, de 1937,
el mismo Tribunal Supremo interpretó que la
Constitución Nacional, si bien “... ha querido
hacer un solo país para un solo pueblo (...) no se
ha propuesto hacer una Nación centralizada. La
Constitución ha fundado una unión indestruc-
tible pero de Estados indestructibles”, agregan-
do que “... los constituyentes actores y testigos
presenciales del proceso que tuvo su término en
la Constitución de 1853, establecieron una uni-
dad no por supresión de las provincias —cami-
no que había obligado a desahuciar una terrible
experiencia— sino por conciliación de la extre-
ma diversidad de situación, riqueza, población
y destino de los catorce Estados y la creación de
un órgano para esa conciliación, para la pro-
tección y estímulo de los intereses locales, cuyo
conjunto se confunde con la Nación misma”,
buscando encontrar la fórmula para armoni-
zar intereses, tradiciones, pasiones contradicto-
rias y belicosas. Agrega “que no ha pretendido
la Constitución rehacer la naturaleza y suprimir
la característica de cada provincia sino dar a sus
instituciones un denominador común” (52).
En la interpretación jurisprudencial contem-
poránea de esta temática, en 1994 la Corte Fede-
ral resuelve la impugnación formulada contra la
prohibición de reelección inmediata del gober-
nador prevista en la Constitución de Santa Fe de
1962 (art. 64), aún vigente, en la causa “Partido
ciación local...”, ob. cit.
(51) CS, 31/07/1869, “D. Luis Resoagli c. Provincia de
Corrientes s/ cobro de pesos”, Fallos 7:373.
(52) CS, 02/06/1937, “Bressani Carlos H. y otros c. Pro-
vincia de Mendoza”, LA LEY 6- 989.
66 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Justicialista de la Provincia de Santa Fe c. Santa
Fe, Provincia de s/ acción declarativa” (53). Allí
se explayó en torno a que la forma republicana
de gobierno impuesta a todas las provincias es
susceptible, de por sí, de una amplia gama de
alternativas justificadas por razones sociales,
culturales e institucionales. De esta manera, la
forma republicana no exige necesariamente el
reconocimiento del derecho de los gobernan-
tes a ser nuevamente electos, sino que, además,
tal restricción impugnada resulta compatible
con ese tipo de organización política. El voto del
juez Fayt merece especial atención. Precisa que
el art. 5º de la CN declara la unión de los argenti-
nos en torno del ideal republicano, pero se trata
de una unión particular, de una unión en la di-
versidad, que proviene, precisamente, del ideal
federalista, abrazado con parejo fervor que el re-
publicano. El federalismo encierra un reconoci-
miento y respeto hacia las identidades de cada
provincia, lo cual configura una fuente de vitali-
dad para la República, en la medida en que po-
sibilita una pluralidad de ensayos y la búsqueda
por parte de las provincias de caminos pro-
pios para diseñar, mantener y perfeccionar los
sistemas republicanos locales. Esa diversidad
no entraña ninguna fuerza disgregadora, sino
una fuente de fructífera dialéctica, enmarcada
siempre por la ley cimera de la Nación (consid.
10) (54).
Años más tarde, en la causa “Federación Ar-
gentina de la Magistratura c. Provincia de Salta s/
acc. declarativa de inconstitucionalidad” (55),
del 14/11/2017, se cuestionó la constituciona-
lidad del art. 156, párr. 1º, de la Constitución
(53) CS, 06/10/1994, “Partido Justicialista de la Provin-
cia de Santa Fe c. Santa Fe, Provincia de s/ acción decla-
rativa”, Fallos 317:1195.
(54) Entendió el juez Fayt en este caso que, además,
esta interpretación se ve reforzada con la reforma de 1994,
en tanto el fortalecimiento del régimen federal fue uno de
los objetivos expresamente indicados como sustento de
parte de las modificaciones que definió la ley que declaró
su necesidad [art. 3º, apart. a), de la ley 24.309] (consid.
12). En definitiva, la forma en que cada Estado federal
regule sus instituciones debe ser respetada, porque lo
contrario significaría que, por arte de interpretaciones
artificiosas, el principio de la supremacía constitucional
destruiría el sistema federal (consid. 25).
(55) CS, 14/11/2017, “Federación Argentina de la Ma-
gistratura c. Provincia de Salta s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”.

salteña (según lo establecido por la reforma de
1998 al texto sancionado en 1986), en cuanto
dispone: “Los jueces de la Corte de Justicia son
nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo
del Senado prestado en sesión pública. Duran
seis años en sus funciones pudiendo ser nom-
brados nuevamente”. Se impugnó alegándose
la violación de la garantía de inamovilidad, que
es una regla del sistema republicano, y porque
además se pondría en peligro la independencia
e imparcialidad de los jueces.
La Corte Suprema resolvió entendiendo que
es competencia privativa y excluyente de las
provincias establecer los procedimientos de
elección y nombramiento de sus funcionarios,
reserva que excluye categóricamente la inter-
vención del gobierno federal en la integración
de los poderes locales, y concluyó que son te-
mas que pertenecen al derecho público local,
de modo que la causa no es de competencia ori-
ginaria (vid. consids. 4º y 5º).
Del voto del juez Rosatti se extraen importan-
tes consideraciones. Por un lado, señala que las
provincias guardan subordinación con el Esta-
do federal en los estrictos términos jurídicos de
la Constitución Nacional, pero aclara que no se
trata de una subordinación indeterminada, sino
limitada por la Carta Magna y que bien puede
ser considerada como una “autolimitación”, en
la medida en que las provincias originarias son
quienes fundaron al Estado Nacional, tal como
se remarca en el Preámbulo constitucional
(consid. 1º). Y agrega que se trata de “... el ideario
federal ínsito en la Constitución Nacional con-
forme al cual no es posible concebir un bien ge-
neral que se edifique sobre la anulación de una
idiosincrasia local” (consid. 3º).
Otro importante precedente es el caso “Cas-
tillo” (56), un amparo colectivo incoado por un
grupo de madres de escuelas públicas y la Aso-
ciación de Derechos Civiles contra la provincia
de Salta, por el cual solicitaban la declaración
de inconstitucionalidad del art. 49 de la Cons-
titución provincial, en cuanto contempla, entre
las bases del sistema educacional, el derecho de
los padres —y, en su caso, de los tutores— a que
sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública
(56) CS, 12/12/2017, “Castillo y otros c. Provincia de
Salta s/ amparo”.
Alfonso Santiago
la educación religiosa que esté de acuerdo con
sus propias convicciones; y también de la re-
glamentación a través de la ley provincial 7546,
art. 27, inc. ñ), que, en relación con la instruc-
ción religiosa, dice que “integra los planes de
estudio y se imparte dentro de los horarios de
clase, atendiendo a la creencia de los padres y
tutores quienes deciden sobre la participación
de sus hijos o pupilos. Los contenidos y la habi-
litación docente requerirán el aval de la respec-
tiva autoridad religiosa”. Dicha reglamentación
se complementa con la disp. 45/2009 de la Di-
rección General de Educación Primaria y Edu-
cación Inicial, que establece que los padres y/o
tutores deben manifestar si desean que sus hi-
jos y/o pupilos reciban educación religiosa y,
en caso afirmativo, respecto de qué credo, sien-
do esa manifestación archivada en el legajo del
alumno.
Del voto de la mayoría integrado por los ma-
gistrados Lorenzetti, Highton y Maqueda se ex-
trae que, en nuestro sistema federal, el Estado
Nacional es competente para delinear la “base
de la educación” (art. 75, inc. 19, de la CN), que
debe respetar las particularidades provinciales y
locales, a la vez que las provincias conservan la
facultad de asegurar la “educación primaria” en
los términos del art. 5º de la Ley Fundamental
(consid. 15). En consecuencia, se decide que el
Estado Nacional delinea “las bases de la educa-
ción”, teniendo en cuenta la convivencia pacífica
y el diálogo entre distintas religiones y filosofías
de vida, mientras que las provincias conservan
la facultad de introducir sus propias particula-
ridades en materia educativa, respetando sus
tradiciones, símbolos e identidades locales y re-
gionales (consid. 37). No obstante, ponen de re-
salto que existe un piso mínimo constituido por
el diseño establecido en la Constitución Nacio-
nal, y tanto sus fuentes históricas como los pre-
cedentes de la Corte Suprema permiten afirmar
con claridad el principio de neutralidad religio-
sa en el ámbito de la educación pública. Por ello,
se declaró la inconstitucionalidad del inc. ñ) del
art. 49 de la ley referida y la res. 45/2009.
En la disidencia parcial del juez Rosatti se ex-
trae que “... las provincias tienen plena autono-
mía para sancionar sus Constituciones siempre
que ellas estén de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías consagradas en aque-
lla. Esta Corte Suprema ha reconocido la auto-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 67
El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
nomía provincial, tanto para elegir autoridades
como para diseñar sus instituciones y Consti-
tuciones en consonancia con sus identidades
y particularidades y en tales oportunidades, ha
destacado el valor de la diversidad que conlle-
va el régimen federal de gobierno adoptado por
nuestro país” (conf. doctrina Fallos 311:460 y sus
citas; 317:1195 y sus citas; 329:5814) (consid. 9º).
Agrega que del texto constitucional salteño sur-
ge explícito el reconocimiento de un “derecho
constitucional” y no de una mera “expectati-
va” en cabeza de los padres a que sus hijos reci-
ban educación religiosa en los establecimientos
educativos públicos (consid. 16), pudiendo ad-
vertirse la función ampliatoria de derechos que
incumbe a las provincias. En este sentido, resal-
ta la diversidad en el tratamiento de esta temá-
tica por parte de otras provincias, citando los
ejemplos de Tucumán y Catamarca (en horario
de clase), mientras que, en los casos de La Pam-
pa, San Luis y Córdoba es fuera del horario de
clase, junto con las provincias de Mendoza, En-
tre Ríos, Neuquén y San Juan, que consagran la
educación laica (consid. 17). De esta forma, el
juez Rosatti interpreta que “... la elección salte-
ña en materia de enseñanza religiosa en escue-
las primarias públicas expresa un ‘margen de
apreciación provincial’ que no confronta con el
citado art. 5º sino, antes bien, expone una for-
ma de implementar la competencia educativa
atendiendo a las particularidades provinciales
de acuerdo con la ponderación de sus propios
constituyentes”. Así, ese “margen de apreciación
provincial” en materia educativa permite enten-
der (y convalidar) que ciertas jurisdicciones de
nuestro Estado federal pongan énfasis, así como
sucede en materia religiosa, en la enseñanza de
temas tales como el fomento del espíritu asocia-
tivo y cooperativo (en los casos de Entre Ríos y
Río Negro), en el conocimiento especial de la
historia, cultura y geografía locales, la produc-
tividad basada en las características regionales,
entre otros (consid. 18). De ahí que concluye
que el “margen de apreciación provincial” es
connatural al sistema federal establecido por el
art. 1º de la CN (consid. 18).
Un año después del caso “Castillo”, la Corte
tuvo oportunidad de resolver un caso referido
a la provincia de Santa Cruz en relación con la
Ley de Lemas, en la causa “Unión Cívica Radi-
cal c. Provincia de Santa Cruz s/ amparo”, del
18/12/2018. Allí, el Tribunal Cimero dijo que
68 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
“... el tratamiento del sistema electoral local no
es unánime al interior de nuestro Estado fede-
ral, siendo dable verificar una diversidad de re-
gímenes que expresa el ‘margen de apreciación
local’ que esta Corte ha reconocido en el pre-
cedente ‘Castillo’, fallado el 12/12/2017 (Fallos
340:1795)” (voto del juez Rosatti, consid. 18).
Por último, merece destacarse el reciente fa-
llo in re “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c. Estado Nacional s/ acción declarativa de in-
constitucionalidad”, del 04/05/2021. Allí la Corte
Suprema, con tres votos concurrentes, conclu-
yó que el art. 2º del DNU 241/2021 violó la au-
tonomía de la Ciudad de Buenos Aires. En la
sentencia, se dejó bien en claro que la Ciudad
de Buenos Aires cuenta con todas las facultades
propias de legislación interna similares a aque-
llas de las que gozan las provincias argentinas;
incluso conserva su poder de policía sobre las
cuestiones de salud y salubridad públicas y so-
bre la organización y el funcionamiento de sus
instituciones educativas.
Son realmente elocuentes las consideracio-
nes que hace el juez Rosenkrantz cuando señala
que todas las autoridades de la República de-
ben respetar el orden institucional y el sistema
democrático. Textualmente, dice: “Este sistema
institucional, tal como ha sido organizado en la
Constitución, se realiza tanto en el nivel nacio-
nal como así también en el provincial y muni-
cipal, y se asienta no solamente en el carácter
electivo de las autoridades ejecutivas y legisla-
tivas, sino, particularmente en su deber de res-
ponder ante la ciudadanía. En cada uno de los
niveles de gobierno, las autoridades son elec-
tas por el pueblo de la Nación, de la provincia
o del municipio y en cada una de esas comu-
nidades políticas las autoridades electas deben
responder por sus actos. Más aún, el sistema
representativo que organizó desde sus albores
nuestra Constitución ha sido reforzado por nue-
vas cláusulas incorporadas por la reforma cons-
titucional en 1994 (cf. arts. 36 a 40). Por ello, si
se usurparan las funciones que corresponden a
los gobiernos locales sin duda se subvertiría el
carácter representativo del sistema pues se di-
sociaría a los gobiernos locales de las políticas
que rigen en sus respectivos territorios, libe-
rándolos de la responsabilidad que les cabe por
ellas. Nunca es sobreabundante recordar que la
Constitución es nuestra carta de navegación y

debemos aferrarnos a ella en tiempos de calma
y más aún en tiempos de tormenta, no dejándo-
nos llevar por la pulsión de decidir al margen de
lo que ella exige. De esta manera, la democracia
saldrá fortalecida por su eficacia para gobernar
la emergencia y no debilitada por el uso de un
régimen de excepción ajeno a nuestra Constitu-
ción” (consid. 16).
Como colofón de la reseña jurisprudencial,
esta nos permite advertir que, al momento de
pensar en una normativa provincial, deben
priorizarse las características propias de la pro-
vincia para la cual se implementa, su historia,
su realidad sociopolítica y cultural, su distribu-
ción demográfica y de organización municipal,
evitando caer en respuestas genéricas o copias
de otros textos constitucionales, concretando el
margen de apreciación provincial.
VI. El art. 28 de la CADH: génesis histórica e
interpretación de la cláusula federal
Para la articulación entre el SIDH, los orde-
namientos nacionales y los provinciales en un
Estado federal, es también necesario tener en
cuenta la cláusula federal presente en el art. 28
de la CADH (57), cuyo texto afirma lo siguien-
te:
“1. Cuando se trate de un Estado parte cons-
tituido como Estado federal, el gobierno nacio-
nal de dicho Estado parte cumplirá todas las
disposiciones de la presente Convención rela-
(57) Sobre esta cláusula se han escrito muy buenos
trabajos, a los que remitimos: DULITZKY, Ariel, “Imple-
mentación del derecho internacional de los derechos
humanos en los sistemas federales: el caso de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos y la República
Argentina”, disponible en https://www.studocu.com/es-
ar/document/universidad-nacional-de-avellaneda/de-
rechos-humanos/dulitzky-implementacion-del-derecho-
internacional-de-los-derechos-humanos-en-los-sistemas-
federales/17274284; ÁBALOS, María Gabriela, “La cláu-
sula federal de la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 28) y los poderes provinciales argentinos”,
en PALACIO DE CAEIRO, Silvia, Tratados de derechos
humanos y su influencia en el derecho argentino, p. 265;
HERNÁNDEZ, Antonio M., “La cláusula federal del Pacto
de San José de Costa Rica y nuestro ordenamiento con-
stitucional”, disponible en https://www.acaderc.org.ar/
wp-content/blogs.dir/55/files/sites/55/2020/02/clausu-
laferderaly-PSCC.pdf.
Alfonso Santiago
cionadas con las materias sobre las que ejerce
jurisdicción legislativa y judicial.
”2. Con respecto a las disposiciones relativas
a las materias que corresponden a la jurisdic-
ción de las entidades componentes de la fe-
deración, el gobierno nacional debe tomar de
inmediato las medidas pertinentes, conforme
a su Constitución y sus leyes, a fin de que las
autoridades competentes de dichas entidades
puedan adoptar las disposiciones del caso para
el cumplimiento de esta Convención.
”3. Cuando dos o más Estados parte acuer-
den integrar entre sí una federación u otra clase
de asociación, cuidarán que el pacto comuni-
tario correspondiente contenga las disposicio-
nes necesarias para que continúen haciéndose
efectivas en el nuevo Estado así organizado, las
normas de la presente Convención”.
El texto de la CADH en este punto se dife-
rencia del contenido en otros documentos in-
ternacionales sobre derechos humanos. Así,
el art. 50 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el art. 28 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales establecen:
“Las disposiciones del presente Pacto serán
aplicables a todas las partes componentes de
los Estados federales, sin limitación ni excep-
ción alguna”.
El texto adoptado por la CADH se debe a la
influencia de los representantes de los Estados
Unidos, que participaron en su redacción. Des-
cribiendo la historia de la elaboración del art.
28, comenta Ariel Dulitzky:
“La historia legislativa del art. 28 denota las
tensiones que mencionamos al inicio de este
artículo entre la necesidad de los Estados fe-
derales de cumplir cabalmente con todas las
obligaciones de la Convención a la par de no
alterar las distribuciones internas de compe-
tencias entre la federación y las unidades com-
ponentes.
”El proyecto original preparado por la Co-
misión Interamericana, en su art. 29 indicaba
que:
Suplemento Constitucional N.° 1 • 69
El principio de subsidiariedad y la articulación entre los ordenamientos jurídicos regionales…
”‘Cada Estado parte, cuando constituya una
federación tomará las medidas necesarias, con
arreglo a su Constitución y a sus leyes, para
que se hagan efectivas las disposiciones de
la presente Convención en todos los Estados,
provincias, departamentos federados y otros
territorios bajo su jurisdicción’.
”El gobierno de los Estados Unidos sostuvo
que el artículo era ambiguo y se prestaba a in-
terpretaciones variadas. Sin embargo, concor-
daba en la conveniencia de que se incluyera un
artículo en que se enfatizara la necesidad de la
cooperación entre el gobierno central y los go-
biernos legales, pero sin alterar la distribución
de poderes al interior de las federaciones. Por
ende, proponía una redacción que dejara en
claro que ‘todos los gobiernos nacionales están
sujetos a todas las disposiciones de la Conven-
ción respecto a la cual ejercen jurisdicción’.
”Ya durante las discusiones puntuales sobre
este artículo, la delegación de los Estados Uni-
dos volvió a insistir en la necesidad de que no
se adopte una disposición que cambie ‘total-
mente la estructura de la actual forma de go-
bierno’ haciendo legislar al gobierno federal
sobre materias que no caían dentro de su esfe-
ra sino de los Estados de la Unión. A fin de sa-
tisfacer a estas preocupaciones, la Conferencia
Especializada decidió incluir el actual art. 28,
redactado sobre la base de una propuesta del
gobierno de Estados Unidos. La redacción del
art. 28 era fundamentalmente diferente al art.
50 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos ya citado.
”La principal distinción radicaría en que el
Pacto a diferencia de la Convención obliga al
gobierno federal a ejercer poderes sobre ma-
terias que pueden estar reservadas a las uni-
dades del Estado. En cambio, la Convención
obligaría solamente a tomar las medidas nece-
sarias para que las entidades de la federación
cumplan con la Convención. Estas medidas
podrían consistir por ejemplo en recomenda-
ciones de acuerdo con la delegación nortea-
mericana. Pero en todo caso, siempre sería una
70 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
decisión interna y no una obligación interna-
cional.
”Como puede observarse, la principal inquie-
tud radicó en no federalizar todas las materias
cubiertas por la Convención Americana. Pero
ni siquiera en las posiciones sostenidas por los
Estados Unidos existía la intención de sostener
que la Convención regiría solamente en los ám-
bitos sobre los cuales el gobierno central ejercía
jurisdicción” (58).
Sin embargo, en la práctica, los órganos del
SIDH han hecho una interpretación y aplica-
ción sumamente estricta de la cláusula federal
del art. 28 de la CADH, ya que consideraron res-
ponsables a los Estados nacionales con viola-
ciones a los derechos humanos cometidos por
las autoridades provinciales, sin que la especifi-
cidad de dicha cláusula tuviera mayores conse-
cuencias prácticas y concretas. Así, por ejemplo,
en el caso de las cárceles mendocinas en el que
intervino la Corte IDH en el año 2006, se juzgó
directamente la responsabilidad internacional
del Estado argentino en cuanto tal, no obstante
que el sistema carcelario dependía totalmente
del gobierno provincial.
VII. Conclusiones
Como puede observarse, nuestro actual or-
denamiento jurídico es sumamente complejo,
ya que existen distintos sistemas y subsistemas
normativos y jurisdiccionales diferenciados que
interactúan entre sí.
El principio de subsidiariedad, con sus di-
mensiones procesales y sustantivas, constituye
un criterio de operación que necesariamente ha
de ser tenido en cuenta.
De dicho principio se desprenden las doc-
trinas del margen nacional y provincial de
apreciación, llamadas a asegurar el necesario
pluralismo jurídico, rasgo característico de las
democracias constitucionales y del federalismo
al que adhiere nuestra Constitución Nacional.
(58) DULITZKY, Ariel, “Implementación del derecho
internacional...”, ob. cit.
La competencia originaria de la
Corte Suprema de Justicia de
la Nación en el sistema federal
argentino
Alejandra Rodríguez Galán (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Breves notas sobre el sistema federal
argentino.— III. La autonomía municipal.— IV. La competencia origi-
naria y las provincias argentinas.— V. La competencia originaria y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.— VI. Conclusiones finales.

“¿La Constitución? Los hombres del derecho público nos aplicamos a la enseñanza de la Consti-
tución entendida como el compromiso normativo fundamental sobre el orden social querido para
una comunidad. Pero sabemos que su supremacía y su vigencia no dependen tanto de la intención
del constituyente, como de su estrategia de futuro y de su capacidad para programar el cambio” (**).

I. Introducción ción de la protección y promoción de los dere-

El federalismo como forma de Estado y la des-
centralización como modo de desconcentrar el
poder son temas centrales en las democracias
modernas, pues plantean cuestiones de rele-
vancia tanto respecto a los alcances de las com-
petencias jurídicas de las unidades territoriales
que conforman una Nación, como a lo que con-
cierne al plexo de relaciones e interacciones
complejas que genera la gestión del Estado en
los distintos niveles de gobierno.
El propósito de este trabajo es examinar el es-
tado actual de las relaciones de los sujetos fe-
derados, con particular atinencia al status de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resultante
de la reforma de 1994, con relación a la compe-
tencia originaria de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación. Dicha reforma generó importantes
cambios en el sistema institucional, la amplia-
(*) Abogada. Máster en Ciencia Política, City Univer-
sity of New York. Profesora adjunta regular de Derecho
Constitucional.
(**) FRÍAS, Pedro J., “Conductas públicas, una mirada
superadora de la penuria institucional argentina”, Ed. De-
palma, Buenos Aires, 1997.
chos humanos, y propendió al fortalecimiento
del federalismo.
A tal fin, recordaremos sucintamente, en pri-
mer término, los antecedentes históricos del
federalismo argentino; luego expondremos al-
gunos conceptos como marco de referencia y
explicaremos el reparto de competencias en el
sistema constitucional argentino, para conside-
rar seguidamente la evolución de la competen-
cia originaria del Máximo Tribunal. Finalmente,
esbozaremos algunas conclusiones.
La reflexión sobre el federalismo argenti-
no será abordada no solo como una dialéctica
entre avances y retrocesos, sino como la inda-
gación de un proceso que tiene, por su propia
esencia, un rasgo dinámico preponderante en
su aplicación y en su desarrollo. La cuestión fe-
deral se perfila en el marco de la Constitución,
como un diálogo de dimensión: por una par-
te, entre el poder central y los Estados locales,
y, por otra parte, entre la autoridad y la liber-
tad (1). Las alternativas de este diálogo en el
(1) Los términos de la ecuación clásica: “libertad e
igualdad”, formulada por Alexis de Tocqueville en “De-

Suplemento Constitucional N.° 1 • 71

La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sistema…
marco de la jurisdicción originaria constituyen
el objeto del presente.
II. Breves notas sobre el sistema federal ar-
gentino
II.1. Antecedentes históricos y marco concep-
tual
Al aproximarnos al federalismo argentino
corresponde, en primer lugar, aludir al origen
histórico de la forma de Estado que adoptó la
Constitución Nacional. En la Argentina, esa for-
ma de Estado responde a dos tradiciones. Una
vertiente es la que expuso Juan Bautista Alber-
di, finalmente adoptada por la Constitución de
1853, que consiste en la adopción de una fór-
mula mixta (2), en la que se conjugan los ante-
cedentes unitarios y federales de nuestra vida
política. La otra, de fuerte contenido federal, es
la que se origina con motivo de la unificación
del Estado de Buenos Aires con las demás pro-
vincias en 1860, después de su secesión.
En aquella etapa fundacional del país se inten-
tó conciliar dos políticas. La primera, la de Bue-
nos Aires, mediante el resguardo de los fuertes
intereses económicos resultantes de su posición
geográfica y su puerto como llave de la econo-
mía del país; y la segunda: la afirmación por las
provincias de sus individualismos locales. Pero
esa realidad se transformó rápidamente en los
años siguientes por la gran movilidad de la so-
ciedad argentina en todos sus campos. Así, los
particularismos provincianos cedieron frente a
los cambios introducidos por la inmigración eu-
ropea primero y más tarde por las migraciones
internas. A su vez, la creación de polos de desa-
rrollo en el interior del país, como contrapunto
a la fuerza centrípeta de Buenos Aires, precipitó
un proceso que reinstaló la fórmula mixta que
entrevió Alberdi y que en su sentido profundo
comporta una solución-compromiso entre los
mocracy in America” y “The Old Regime and the Revolu-
tion”, han dado paso a la dicotomía “libertad-autoridad”.
(2) Juan Bautista Alberdi es uno de los padres de la
Constitución Nacional. La expresión que acuñó la fór-
mula mixta es “unidad federativa” o “federación en la
unidad”, según de la palabra XIII del Dogma. Nótese que
las Constituciones de 1819 y 1826 fueron ambas de ca-
rácter unitario.
72 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
intereses del Estado federal y los propios de los
Estados provinciales (3).
La adopción de la forma federal de Estado (4)
implica que el ejercicio del poder soberano re-
cae en el gobierno federal, y el poder autónomo
que conservan las provincias, en sus respectivas
autoridades. De la declaración del Preámbulo
de la Constitución, según la cual los represen-
tantes del pueblo, en ejercicio del poder cons-
tituyente originario, se unen “... por voluntad y
elección de las provincias que la componen...”,
surge con toda claridad que son las provincias
las que dan contenido a la Nación, de manera
que no se trata de sujetos de derecho público
desasociados (5), sino de Estados unidos por un
destino común y la finalidad de progreso com-
partido.
En su condición de entidades preexistentes
a la Nación dotadas de autonomía política, las
provincias argentinas (6) conservan todos los
atributos originarios que no delegaron en el
Estado Nacional, correspondiendo, en caso de
(3) RODRÍGUEZ GALÁN, Alberto, “Poder político,
centralización y descentralización”, Ed. Instituto de De-
recho Público y Ciencia Política, Academia Nacional de
Ciencias de Buenos Aires, 1982, p. 25.
(4) La forma federal de Estado es considerada un con-
tenido “pétreo”. Para un estudio profundo del tema y su
debate ver VANOSSI, Jorge R., “Teoría constitucional”, Ed.
Depalma, 2000, ps. 200 y ss.
(5) DALLA VIA, Alberto R., “Manual de derecho cons-
titucional”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, ps. 652 y
ss. El autor recuerda que existió un debate acerca de la
preeminencia histórica de las provincias argentinas. En
ese sentido, el Prof. Bidart Campos sostiene que las tre-
ce provincias “históricas” que se reunieron en Santa Fe
después de la Batalla de Caseros y del Acuerdo de San
Nicolás de los Arroyos, que dieron origen al proceso de
organización nacional, son las que sancionaron la Cons-
titución Nacional. Las restantes diez provincias surgen
del mecanismo previsto en el art. 13 del texto constitu-
cional, el que permite la formación de nuevas provincias
con aprobación del Congreso.
(6) Las provincias “fundadoras” y las creadas con pos-
terioridad conforme al mecanismo constitucional. Según
el art. 75, inc. 15, corresponde al Congreso de la Nación:
“Arreglar definitivamente los límites del territorio de la
Nación, fijar los de las provincias, crear otras nuevas, y
determinar por una legislación especial la organización,
administración y gobierno que deben tener los territorios
nacionales, que queden fuera de los límites que se asig-
nen a las provincias”.

duda, ofrecer la solución más acorde con los in-
tereses provinciales, atendiendo a los grandes
objetivos que determinaron la unión nacional:
el respeto a la libertad y a la dignidad del hom-
bre (7).
Sabido es que a la división horizontal del po-
der, que presuponía la diferenciación de las fun-
ciones en la rama ejecutiva, legislativa y judicial,
se añadió más tarde la innovación profunda que
significó, en el orden político, la sanción de la
Constitución de los Estados Unidos de América
en 1787 (8), que implementó la división verti-
cal del poder. Es decir, una forma de Estado que
distribuía las competencias entre un gobierno
central y gobiernos locales, con actuación ar-
mónica y coordinada sobre un mismo espacio
territorial.
Si bien la teoría del proceso político acierta en
la necesidad del control judicial de la división de
poderes en el caso del gobierno federal (9), cabe
interrogarse qué ocurre en cuanto a la división
del poder entre la Nación y las provincias. En
este caso, la principal garantía de la soberanía o
autonomía de las provincias no se agota en ase-
gurar la división de funciones en su nivel propio
de gobierno, sino que se extiende a la participa-
ción de sus representantes en la formación de la
voluntad del gobierno federal y en la asignación
de recursos (10).
La cuestión de fondo consiste en profundizar
la representación de los intereses de las provin-
cias en el proceso político nacional; de allí la im-
portancia del Senado como “caja de resonancia”
y expresión de las soberanías estaduales, Cáma-
ra en la que, desde su origen, por aplicación del
principio de igualdad federal, el menor de los
Estados miembro tiene la misma representa-
ción que la de los Estados más importantes. Por
ende, el aumento del ejercicio de funciones de
carácter legislativo por parte del Poder Ejecuti-
(7) BADENI, Gregorio, “Derecho constitucional”, Ed.
LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. 431 y ss.
(8) Fuente de la Constitución histórica de 1853/1960.
(9) Una de las funciones del Poder Judicial es mante-
ner “activa” la división de poderes.
(10) RODRÍGUEZ GALÁN, Alejandra, en AA.VV., “Ho-
menaje al Dr. Pedro José Frías”, Ed. Asociación Argentina
de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2012.
Alejandra Rodríguez Galán
vo disminuye la necesaria participación de los
representantes de las provincias en el proceso
político, extremo que permite sostener que la
división de poderes es también una garantía del
federalismo (11).
En el Estado moderno, estas categorías de di-
visión horizontal y división vertical del poder
no siempre coinciden del modo en que lo pos-
tula la tesis clásica. Nos encontramos frente a
un Estado que procede de la tradición política
liberal-democrática, pero que en definitiva será
centralizado o descentralizado, unitario o fede-
ral, de acuerdo con la forma en que se distribu-
yan las competencias entre el gobierno central
y los gobiernos locales. Es decir, frente a la rea-
lidad actual del mundo globalizado, no parece
que el grado de centralización o descentraliza-
ción esté necesariamente referido a la adopción
de una determinada forma de Estado: unitario
o federal, sino a los mecanismos con que el Es-
tado asume la responsabilidad de dar respues-
ta a las demandas que se le presenten y a los
servicios que se le requieran, con criterios de
eficiencia (12). En la tarea de vincular ambos
conceptos, se ha sostenido con agudeza que el
federalismo se identifica con la descentraliza-
ción en la medida en que esta suponga reco-
nocer derecho a la decisión antes que delegar
poder de decisión (13).
La multiplicidad de servicios del Estado trae
aparejada la creación de nuevos cuerpos y agen-
cias con capacidad de tomar decisiones; de ahí
que los grados de centralización y descentrali-
zación no solo estén determinados por las for-
mas de Estado federal o unitario, sino también
por los niveles de complejidad administrativa
que el Estado asume en el cumplimiento de sus
funciones (14). En general, las sociedades con
(11) SOLA, Juan V., “Derecho constitucional”, Ed. Le-
xisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 837 y ss.
(12) En otras palabras, no siempre se compadecen, en
las sociedades políticas actuales, el grado de descentra-
lización o centralización en que se encuentran divididas
las atribuciones entre sus autoridades centrales y locales,
con la forma de Estado, federal o unitario, que se hubiera
adoptado.
(13) GARAT, Pablo María, Cuaderno de Federalismo, Nº
XVII, Ed. Instituto de Federalismo, Córdoba, 2004, p. 73.
(14) RODRÍGUEZ GALÁN, Alberto, “Poder político...”,
ob. cit., p. 21.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 73
La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sistema…
mayor grado de descentralización permiten en-
contrar los mecanismos de ajuste de sus tensio-
nes en los niveles adecuados y evitar así que los
problemas locales se transformen en conflictos
de mayor escala (15).
Ahora bien, ¿cómo se trasladan estas catego-
rías al caso en estudio? ¿Cómo se articulan los
mecanismos de participación de las provincias
en los procesos de decisión y qué efectos tie-
ne su aplicación en la vida de la comunidad? El
asunto remite, en primer lugar, al sistema de re-
parto de competencias que determina la Cons-
titución.
II.2. El reparto de competencias: normas y
principios rectores
El art. 1º declara: “La Nación Argentina adop-
ta para su gobierno la forma representativa
republicana federal, según la establece la pre-
sente Constitución” (16). Y el art. 5º, por su
parte, ordena: “Cada provincia dictará para sí
una Constitución bajo el sistema representati-
vo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución
Nacional; y que asegure su administración de
justicia, su régimen municipal, y la educación
primaria. Bajo de estas condiciones, el gobierno
federal, garante a cada provincia el goce y ejer-
cicio de sus instituciones”.
Ello implica que las provincias, al ceder parte
de su soberanía a la Nación, se avienen a ade-
cuar sus instituciones a los principios rectores
de la Constitución Nacional, y bajo esos térmi-
nos esta les asegura la “garantía federal”, como
expresión de la unidad del Estado. De allí que
los gobernadores de provincia, elegidos libre-
mente por el voto popular y de acuerdo con lo
previsto en las Constituciones de cada Estado,
sean agentes naturales del gobierno federal para
hacer cumplir la Constitución y las leyes, según
lo dispone el art. 128 de la Ley Fundamental.
(15) FRÍAS, Pedro J., “El federalismo argentino. Intro-
ducción al derecho público provincial”, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1980, p. 42.
(16) La forma republicana, representativa y federal se
considera contenido “pétreo” según la doctrina clásica,
y constituyen principios de derecho público constitucio-
nales.
74 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Con respecto al modo en que se realizan ambos
órdenes de potestades, federales y provinciales,
se ha sostenido que los poderes reservados de
las provincias son originarios e indefinidos, y los
delegados a la Nación son definidos y expresos.
Importa interpretar el alcance de las facul-
tades de las provincias delegadas en el gobier-
no federal y de los poderes que aquellas se
han reservado. El examen de esta cuestión fue
abordado por la Corte Suprema en numerosos
precedentes en los que han sido resaltados los
caracteres propios de nuestro sistema federal
establecido en la Constitución Nacional, en el
sentido de conciliar las prerrogativas de cada
provincia con las de la Nación.
En esa inteligencia, el Alto Tribunal ha seña-
lado que todo aquello que involucre el peligro
de limitar las autonomías provinciales ha de
instrumentarse con la necesaria cautela para
evitar el cercenamiento de los poderes no dele-
gados de las provincias. Pero también destacó
que aquellos poderes provinciales no pueden
enervar el ejercicio razonable de los poderes de-
legados al gobierno federal, so pena de convertir
en ilusorios los propósitos y objetivos de las ci-
tadas facultades, que fincan en la necesidad de
procurar eficazmente el bien común de la Na-
ción toda, en el que necesariamente se encuen-
tran engarzadas y del cual participan todas las
provincias (17). Por tal razón, la Corte ha subra-
yado la necesidad de que esta delicada relación
entre la Nación y los Estados locales —aquel
“diálogo” al que nos referíamos al comienzo—
se desenvuelva armónicamente, cuidándose
una de no entorpecer la acción exclusiva de la
otra y viceversa.
Según el principio de reparto establecido en
el art. 121, las provincias conservaron para sí
todo el poder no delegado por la Constitución
al gobierno federal y el que se hubieran expresa-
mente reservado mediante pactos al tiempo de
su incorporación (18). Debido a su autonomía,
ostentan —entre otras atribuciones— el domi-
(17) Fallos 304:1186; 305:1847 —dictamen del procura-
dor, Dr. Mario J. López— y 312:1437.
(18) “Las provincias conservan por el pactum foederis
competencias diversas que no han sido delegadas en el
gobierno federal” (arts. 121 y ss. de la CN).

nio de los bienes públicos y la potestad ejercer el
poder de policía en su territorio (19).
De otro lado, las provincias delegaron en el
gobierno federal ciertas facultades que ejercen
el Congreso de la Nación o el presidente, con-
forme lo determina la Ley Fundamental (20).
Así, por ejemplo, en su carácter de jefe de Es-
tado, compete al presidente de la República el
manejo de las relaciones internacionales, y al
Congreso, el dictado de la legislación federal y
de la legislación común, los denominados Códi-
gos de fondo, para ser aplicados en todo el terri-
torio del país (21).
(19) En un precedente de 1869, la Corte Suprema reco-
noció que “es un hecho y también un principio constitu-
cional, que la policía de las provincias está a cargo de sus
gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes
que se han reservado; el de proveer lo concerniente a la
seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que
por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y regla-
mentos con estos fines, no habiéndose garantido por el
art. 14 de la CN a los habitantes de la República el dere-
cho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con
sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio” (Fallos
7:150).
(20) El art. 126 dispone: “Las provincias no ejercen el
poder delegado a la Nación. No pueden celebrar trata-
dos parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre
comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer
aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer
bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización
del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Co-
mercial, Penal y de Minería, después que el Congreso
los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre
ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación
de moneda o documentos del Estado; ni establecer de-
rechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar
ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peli-
gro tan inminente que no admita dilación dando luego
cuenta al gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes
extranjeros”.
(21) OLIVERA, Julio H. G., “El modelo constitucio-
nal de integración económica”, Anticipo de Anales, año
XXXIII, 2ª época, Nº 26, 1988. El marco jurídico uniforme
resulta del art. 75, inc. 12, de la Constitución argentina,
que encomienda al Congreso del Nación “Dictar los Có-
digos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y
Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin
que tales Códigos alteren las jurisdicciones locales, co-
rrespondiendo su aplicación a los tribunales federales o
provinciales, según que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones...”. Desde la perspec-
tiva del análisis económico del derecho, las necesidades
reales y fines legítimos motivan la integración normativa,
que obedece en definitiva a un modelo de integración
Alejandra Rodríguez Galán
En otro plano se encuentran los poderes con-
currentes, cuyo ejercicio es compartido entre
las provincias y la Nación, y que exteriorizan
la necesaria cooperación e interrelación entre
ambas (22). Son en general la competencia del
art. 75, incs. 18 y 19 —la cláusula del progreso y
del desarrollo humano— y el nuevo art. 125 —la
posibilidad de conservar organismos de la se-
guridad social y la de celebrar convenios inter-
nacionales con conocimiento del Congreso—.
Así también, en orden a la protección del me-
dio ambiente, el nuevo art. 41 de la Constitu-
ción establece que las autoridades proveerán
a la protección del medio ambiente, a la utili-
zación racional de los recursos naturales, a la
preservación del patrimonio natural y cultural
y de la diversidad biológica, y a la información
y educación ambientales, y que corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las
provincias, las necesarias para complementar-
las, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales (23).
III. La autonomía municipal
En el marco de nuestro sistema federal, la
autonomía municipal se afianzó primero en la
doctrina, más tarde en la jurisprudencia de la
Corte Suprema (24), en el ciclo constituyente
provincial y se consolidó con rango constitu-
cional a partir de la reforma de 1994. El régimen
municipal que los constituyentes reconocieron
como base esencial de la organización política
argentina, al consagrarlo como requisito de la
autonomía provincial, consiste en la adminis-
tración de aquellas materias que conciernen
únicamente a los habitantes de un distrito o lu-
económica en función del programa de desarrollo de la
Ley Fundamental. En tal sentido, se ha sostenido que, a
diferencia de los Estados Unidos, “conforme a las dispo-
siciones constitucionales el régimen legal de las activi-
dades económicas es idéntico en todo el territorio de la
República”.
(22) GONZÁLEZ, Joaquín V., “Manual de derecho
constitucional”, Ed. Ángel Estrada, Buenos Aires, 1983.
(23) RODRÍGUEZ GALÁN, Alejandra, en AA.VV., “Ho-
menaje al Dr. Pedro José Frías”, ob. cit.
(24) En el caso “Rivademar c. Municipalidad de Ro-
sario”, Fallos 312:326, se zanja el debate acerca de la au-
tonomía o la autarquía de los municipios, en favor de la
primera.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 75
La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sistema…
gar particular sin que afecte directamente a la
Nación en su conjunto y, por lo tanto, debe es-
tar investido de la capacidad necesaria para fi-
jar las normas y ejercer el poder de policía a ese
fin (25).
Los constituyentes de 1994 han reconocido la
relevancia de la autonomía municipal en el art.
123, que expresa: “Cada provincia dicta su pro-
pia Constitución, conforme a lo dispuesto por el
art. 5º asegurando la autonomía municipal y re-
glando su alcance y contenido en el orden ins-
titucional, político, administrativo, económico y
financiero”.
En efecto, a partir de la reforma, la autono-
mía municipal pasa a ser un principio de rango
constitucional en el derecho público argentino,
bien que condicionado a los términos de cada
Constitución provincial. En tal sentido, criterios
de eficiencia aconsejan que a nivel de las Cons-
tituciones provinciales la asignación o recono-
cimiento de grados de autonomía a las distintas
categorías municipales se haga atendiendo a su
realidad específica y de acuerdo con su gravita-
ción provincial o incidencia nacional. Tal reco-
nocimiento por parte de la provincia implicará
reconocer al municipio una autonomía plena,
que albergue la capacidad de dictar las Cartas
Orgánicas que definan los objetivos y determi-
nen la estructura organizativa del municipio
(“autonormatividad”), o semiplena, si carece de
tal atribución. Por su parte, los grados de autar-
quía se vinculan con el nivel de participación en
los sistemas de distribución primaria y secun-
daria de los recursos coparticipables (26).
En un caso que comprometía la legitimidad
en el cargo de un intendente de una provincia
argentina, la Corte Suprema destacó: “El límite
fundamental para determinar el ámbito de le-
gitimidad y de legalidad de las autonomías de
los municipios en los órdenes institucional, po-
(25) Doctrina de Fallos 320:61.
(26) ROSATTI, Horacio, "Tratado de derecho munici-
pal", 5° ed., Rubinzal-Culzoni, ps. 222 y ss. Ver también
ÁBALOS, María Gabriela, “Autonomía municipal y ar-
monización tributaria: respuesta jurisprudencial que
clama por una solución general”, LA LEY del 18/11/2021;
LL AR/DOC/3242/2021. Para un estudio acabado del
tema municipal, ver la obra de HERNÁNDEZ, Antonio
M., “Derecho municipal”, ps. 300 y ss.
76 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
lítico, administrativo y financiero, se encuentra
en el principio de razonabilidad contenido en el
art. 28 de la Ley Fundamental, en virtud del cual
las Constituciones provinciales no pueden, bajo
la apariencia de reglamentar tal autonomía,
transponer los límites de lo racional y razonable
para la vigencia efectiva de los municipios”.
Y señaló además: “Si bien lo atinente a im-
poner un alcance determinado a la autonomía
municipal es atribución del constituyente pro-
vincial, una vez ejercido ese poder, las autori-
dades constituidas deben respetar el grado de
autonomía asignado a los diferentes niveles de
gobierno” (27).
Con esta comprensión, y en virtud de que la
competencia originaria de la Corte se realiza en
el marco del sistema federal, corresponde aho-
ra referirnos a la posición de las provincias y de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires frente a
la instancia más eminente y el lugar que en ese
ámbito jurisdiccional se le ha sido reconocido a
esta última.
IV. La competencia originaria y las provin-
cias argentinas
Una expresión de la jerarquía constitucio-
nal de los Estados provinciales está dada por la
prerrogativa que se le reconoce a la competen-
cia originaria de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, que es el juez natural de las provin-
cias argentinas e interviene en esa instancia de
excepción en los casos o controversias que se
susciten entre dos o más provincias, según lo
establece la Constitución Nacional (28) y lo ha
interpretado el Alto Tribunal desde sus pronun-
ciamientos más tempranos (29).
(27) Art. 124 de la CN.
(28) Art. 117 de la CN.
(29) In re “Sojo”, Fallos 32:120, que inaugura el control
de constitucionalidad en nuestro medio, bien que referi-
do a un caso de habeas corpus. Para un estudio orgánico
del tema ver la obra de BIANCHI, Alberto, “Competencia
originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”,
Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1989. Corresponden a
la competencia originaria de la Corte ratione personae los
casos en que son demandados una provincia y el Esta-
do Nacional —y ambos sean parte en el litigio, no solo
en sentido nominal, sino también sustancial, o sea que
tengan un interés directo en el pleito—, dado que esa es
la única forma de conciliar lo preceptuado por el art. 117

IV.1. Algunas consideraciones preliminares
Sabido es que la competencia se define como
la función de emitir un pronunciamiento que
determine el derecho aplicable entre dos partes,
con el objeto de dirimir un conflicto entre ellas.
El maestro Couture sostenía que la competen-
cia es la medida de la jurisdicción o la suma de
materias respecto de las cuales un juez puede
poner en práctica sus poderes jurisdicciona-
les (30).
La competencia de los tribunales de la Re-
pública está determinada en nuestra Consti-
tución y en las normas inferiores. Al respecto,
cabe efectuar algunas distinciones: un primer
distingo se vincula con la competencia origina-
ria y con la competencia apelada, según sea por
apelación ordinaria o bien por recurso extraor-
dinario federal (31); un segundo punto consiste
en recordar que la competencia originaria es fe-
deral. La misión de la justicia federal consiste en
conocer todo aquello que es privativo de la Na-
ción, constituyendo un fuero de excepción que
no puede extenderse a casos que no estén ex-
presamente señalados (32). La justicia federal
corresponde a los tribunales de la Nación esta-
blecidos directamente por la Constitución; es de
excepción, porque procede de los poderes que
delegaron las provincias en la Nación al mo-
mento de sancionarse la Constitución. La com-
de la CN respecto de las provincias con la prerrogativa
jurisdiccional que le asiste a la Nación —o a una entidad
nacional— al fuero federal, sobre la base de lo dispuesto
en el art. 116 de la Ley Fundamental (Fallos 328:1019 y
sus citas).
(30) COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos del dere-
cho procesal civil” (1958), 4ª ed. póstuma, Ed. BdeF, 2014.
A los fines de esta exposición, jurisdicción y competencia
guardan una “amable afinidad”.
(31) Competencia originaria y exclusiva (arts. 116 y
117, 2ª parte, CN, y art. 24, inc. 1º, dec.-ley 1285/1958).
Competencia apelada (arts. 116 y 117, 1ª parte, CN): i) por
apelación ordinaria (art. 24, inc. 6º, dec.-ley 1285/1958, y
art. 19, ley 24.463); ii) por apelación extraordinaria (art.
14, ley 48; art. 2º, ley 27; art. 6º, ley 4055; art. 24, inc. 2º,
dec.-ley 1285/1958). También conoce en los recursos di-
rectos por recurso ordinario y extraordinario denegados
y en los recursos de queja por retardo de justicia en con-
tra de las Cámaras de Apelaciones (arts. 4º y 5º, dec.-ley
1285/1958).
(32) GONDRA, Jorge M., “Jurisdicción federal”, Buenos
Aires, 1944, p. 29.
Alejandra Rodríguez Galán
petencia originaria de la Corte es entonces una
“porción eminente” de la competencia federal.
Los antecedentes de nuestra competencia
originaria descansan en la Constitución Federal
de los Estados Unidos de 1787, más específica-
mente en el art. III, sección 2ª. En efecto, el art.
III, sección 2ª, constituye el antecedente norma-
tivo de los entonces arts. 100 y 101, actuales arts.
116 y 117 de la Constitución argentina (33).
La Constitución Nacional expresa en el Capí-
tulo Segundo de la parte orgánica —“Atribucio-
nes del Poder Judicial”—:
Art. 116: “Corresponde a la Corte Suprema y
a los tribunales inferiores de la Nación, el cono-
cimiento y decisión de todas las causas que ver-
sen sobre puntos regidos por la Constitución, y
por las leyes de la Nación, con la reserva hecha
en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las
naciones extranjeras; de las causas concernien-
tes a embajadores, ministros públicos y cónsu-
les extranjeros; de las causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima; de los asuntos en que la
(33) Art. III, Section 1: “The judicial Power of the United
States, shall be vested in one Supreme Court, and in such
inferior Courts as the Congress may from time to time or-
dain and establish. The Judges, both of the Supreme and
inferior Courts, shall hold their offices during good beha-
viour, and shall, at stated times, receive for their services, a
compensation, which shall not be diminished during their
continuance in office”. Section 2: “1. The judicial Power
shall extend to all cases, in law and equity, arising under
this Constitution, the laws of the United States, and trea-
ties made, or which shall be made, under their Authority;
to all cases affecting ambassadors, other public ministers
and consuls; to all cases of admiralty and maritime juris-
diction; to controversies to which the United States shall
be a party; to controversies between two or more States;
between a State and citizens of another State; between
citizens of different States, between citizens of the same
State claiming lands under grants of different States, and
between a State, or the citizens thereof, and foreign States,
citizens or subjects. 2. In all cases affecting ambassadors,
other public ministers and consuls, and those in which a
State shall be party, the Supreme Court shall have origi-
nal jurisdiction. In all the other cases before mentioned,
the Supreme Court shall have appellate jurisdiction, both
as to law and fact, with such exceptions, and under such
regulations as the Congress shall make. 3. The trial of all
crimes, except in cases of impeachment, shall be by jury;
and such trial shall be held in the State where the said cri-
mes shall have been committed; but when not committed
within any State, the trial shall be at such place or places
as the Congress may by law have directed”.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 77
La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sistema…
Nación sea parte; de las causas que se susciten
entre dos o más provincias; entre una provincia
y los vecinos de otra; entre los vecinos de dife-
rentes provincias; y entre una provincia o sus ve-
cinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.
Art. 117: “En estos casos la Corte Suprema
ejercerá su jurisdicción por apelación según las
reglas y excepciones que prescriba el Congreso;
pero en todos los asuntos concernientes a em-
bajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en
los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá
originaria y exclusivamente”.
Los textos constitucionales argentino y esta-
dounidense difieren en que nuestra Ley Fun-
damental emplea los términos “originaria y
exclusiva” para calificar la competencia origi-
naria, en tanto la Constitución norteamericana
utiliza solo la expresión “originaria”, al referirse a
la instancia única. Esta distinción motivó el exa-
men del origen y del significado de la expresión
“exclusiva”.
La expresión “exclusiva” en la Constitución
Nacional proviene de la Constitución de 1819
(“exclusivamente”). Más tarde, en la Constitu-
ción de 1826 se utilizaron los términos “origi-
naria y exclusivamente”. Gondra sostiene una
interpretación que asigna al término “exclusiva”
la propiedad de distinguir la intervención priva-
tiva del Poder Judicial en estas cuestiones, ve-
dada a los otros poderes del gobierno, “es decir,
para prevenir que el Poder Ejecutivo o el Legis-
lativo pudieran intervenir en las diferencias que
se susciten entre las provincias” (34).
Ahora bien, con respecto a la acepción se-
mántica del término “exclusiva”, en el prece-
dente “Telecor”, la Corte estableció límites al
concepto; así, señaló: “Sobre la base de tales
premisas es posible fijar el alcance que el Tribu-
nal asignó a la expresión ‘exclusiva’ con el que el
art. 101 de la Constitución califica a la compe-
tencia originaria cuando surge porque participa
en la contienda una provincia. Exclusiva signi-
fica que tal jurisdicción no es prorrogable a los
restantes tribunales federales, mas no que en al-
gunas hipótesis —en las que juega el art. 12, inc.
4º, de la ley 48— tampoco puedan conocer del
litigio los tribunales provinciales o, eventual-
(34) GONDRA, Jorge M., “Jurisdicción federal”, ob. cit.
78 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
mente los arbitrales. Así se expresó claramente
el Tribunal en Fallos 90:97: ‘la prescripción de
la parte final del art. 101 de la Constitución en
que se establece que la Corte Suprema ejercerá
jurisdicción originaria y exclusiva en los asuntos
en que alguna provincia sea parte (...) debe en-
tenderse y aplicarse a todos los asuntos en que
se requiera a instancia de parte la jurisdicción
federal, debiendo entonces, según el texto de la
Constitución, la Suprema Corte conocer de ellos
originariamente y no por apelación (...) lo que
implica que esa jurisdicción no sea prorrogable
a los tribunales inferiores de la Nación en el or-
den federal, pero que no se excluya en su méri-
to la jurisdicción provincial o arbitral si por ella
optasen las partes...’”.
A su vez, se le asigna el atributo de “origina-
ria” porque está en el origen, en la génesis de
la Constitución, y porque se accede a ella sin
transitar ni recorrer otras instancias judiciales
previas. Finalmente, la competencia originaria
es de excepción y, al igual que la competencia
federal que integra, es exclusiva y excluyente.
Sostener que es originaria y exclusiva importa
suponer lo siguiente: i) que dentro de la juris-
dicción federal, “únicamente” la Corte conoce
esas causas; ii) que, por ser norma inmediata-
mente operativa de la Constitución, el Congreso
no puede ampliar ni restringir esa competencia,
es decir, que la Corte solo puede conocer exclu-
sivamente de esas causas, que no puede dejar
de conocerlas y que tampoco puede conocer
originaria y exclusivamente de otras distintas;
iii) que la Corte controla de oficio (sin petición
de parte) la integridad de su competencia origi-
naria y exclusiva para impedir que se aumente
o restrinja. Por ello, la incompetencia originaria
de la Corte se puede declarar en cualquier esta-
do de la causa (35).
Por ende, la determinación de la competencia
es el primer control de constitucionalidad que la
Corte Suprema está llamada a ejercer en su ins-
tancia originaria.
En efecto, el control de constitucionalidad fue
consagrado en el leading case “Marbury v. Madi-
son” de 1803 (“US Supreme Court Reports”, Ed.
(35) BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de dere-
cho constitucional”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997, t. III,
cap. XLVIII, ps. 456 y ss.

William Cranch, Washington, 1804), en el cual la
Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte-
américa examinó con estrictez la legitimidad de
una ley que ampliaba —justamente— la com-
petencia originaria del Alto Tribunal federal. En
nuestro medio, se replica en el caso “Sojo”, don-
de la Corte argentina también define una causa
de competencia originaria (Fallos 32:120).
El art. 117 de la CN importa conferir al más
Alto Tribunal de la República la trascenden-
te misión de ejercer su jurisdicción originaria
ratione personae en todos los asuntos concer-
nientes a embajadores, ministros y cónsules ex-
tranjeros, y en los que alguna provincia fuese
parte. En efecto, la Constitución encomendó a
la Corte Suprema para su exclusivo juzgamien-
to cuestiones en las que sean parte las provin-
cias y los diplomáticos extranjeros; tan especial
tratamiento ha sido instituido dada la importan-
cia de las partes en el pleito. A ese último res-
pecto, Alberto Bianchi sostiene que responde al
propósito de revestir con las mayores garantías
la resolución de los juicios en que se discutan
cuestiones susceptibles de afectar las relaciones
internacionales o la paz interna, proporcionan-
do a las partes un tribunal que se halle libre de
toda sospecha de parcialidad (36).
(36) BIANCHI, Alberto, “Competencia originaria...”, ob.
cit. Esta distinción constitucional obedece a principios
de derecho internacional, a cuestiones de reciprocidad
y a reconocer a los Estados extranjeros como actores en
tanto sujetos internacionales. Los agentes diplomáticos
están investidos del privilegio de inmunidad frente a la
jurisdicción del Estado en que actúan como representan-
tes de su propio Estado. Esa inmunidad los exime de la
jurisdicción de los tribunales de justicia del Estado anfi-
trión. Por ello, la intervención de la Corte Suprema pre-
supone el consentimiento del Estado extranjero a la juris-
dicción argentina. Al referirnos a embajadores, ministros
y cónsules extranjeros, el estándar lo establece el derecho
internacional, y han de tenerse en cuenta cuestiones re-
lativas a la fecha de presentación de las cartas creden-
ciales y acreditación. Por lo tanto, serán embajadores,
ministros y cónsules extranjeros aquellos que el derecho
internacional así considere. El estándar de qué se en-
tiende por agente diplomático o cónsul viene dado por
la Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplo-
máticas y la Convención de Viena sobre Relaciones Con-
sulares de 1963, ratificadas por ley de la Nación, y por el
grado de inmunidades que los asiste. El art. 117 se refiere
a “causas concernientes”; “concernientes” se equipara a
afectar, interesar o comprometer, y se aparta de la famosa
expresión “sea parte”. En general, estas causas son muy
escasas en número en el total de las que anualmente se
Alejandra Rodríguez Galán
IV.2. Las provincias, principales protagonistas
de la competencia originaria y exclusiva
A los fines del presente trabajo, nos interesa en
particular el carácter de aforadas de las provin-
cias. Ello implica dotarlas de un privilegio, para
que las causas en que intervienen sean dirimi-
das por el Tribunal Supremo de la Nación, que
es el juez natural de las provincias argentinas. A
su vez, en los casos en que intervienen una pro-
vincia y el Estado Nacional, que tiene vocación
al fuero federal, la Corte ha considerado que el
único modo de conciliar un pleito en que am-
bos sean parte es admitiendo su radicación en
la instancia originaria, siempre que las provin-
cias sean parte no solo en sentido nominal sino
también sustancial, o sea, que tengan un interés
directo en el pleito. Es una regla bien estableci-
da que esta solamente surte cuando la provin-
cia aforada es “parte sustancial” en el pleito, es
decir, que no ha sido traída a juicio con el solo
propósito de suscitar la intervención originaria
del Tribunal.
En consecuencia, en los casos de acciones
vinculadas con la percepción de impuestos
provinciales se argumenta, usualmente, que si
el órgano recaudador es una entidad autárqui-
ca, la provincia demandada no es parte sustan-
cial en el pleito, pues quien percibe el tributo es
una persona distinta de ella. La Corte sostiene,
sin embargo, que, si el objeto de la pretensión
se vincula con la potestad y la obligación tribu-
taria, aspectos estos que exceden los inherentes
a la función de recaudación material del tributo
asignada al órgano de la administración fiscal,
la provincia demandada tiene interés directo en
el pleito, es decir, es parte sustancial (37).
A ello se suma, en atención a la competencia
federal, el requisito para su procedencia de que
la materia federal sea la preponderante en la
causa sometida a juicio. Ahora bien, cabe soste-
ner que la clásica distinción en razón de las per-
sonas y de la materia cede frente a un criterio
resuelven en instancia originaria. Es cierto también que
en la mayoría de los casos se trata de denuncias penales
carentes de trascendencia institucional.
(37) Así, por ejemplo, en el caso “Asociación de Ban-
cos de la Argentina y otros c. Provincia de Misiones”, la
Corte sostuvo que Misiones debía ser considerada parte
sustancial.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 79
La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sistema…
jurisprudencial que se viene afirmando y se per-
fila como un nuevo estándar, que es el “nítido
interés federal”. La Corte se aparta del distingo
clásico y se concentra en la posible afectación
de garantías constitucionales graves, y, frente
a tales denuncias, actúa. Por ejemplo: causas
“Cárceles de Mendoza”; “Dino Salas” (desmon-
tes en Salta); “Tobas” (“Def. del Pueblo c. Prov.
del Chaco y Estado Nacional”) (38). En estos ca-
sos incluso el Tribunal ha convocado a audien-
cias públicas y ha adoptado medidas urgentes
para intentar paliar la situación que se denun-
cia.
V. La competencia originaria y la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires
Si las provincias argentinas han ocupado este
lugar preponderante en la competencia origi-
naria que surte en razón de las personas, dis-
tinta —en cambio— ha sido la situación de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que has-
ta fecha reciente no era considerada aforada y,
en consecuencia, sin acceso a la instancia origi-
nara. Así lo entendió la Corte, al decidir acerca
de su procedencia en la sentencia recaída en la
causa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c.
Tierra del Fuego, Provincia del s/ cumplimiento
de contrato y cobro de pesos”, del 18/12/2007
(G.2462.XLI), pues, más allá de su singular sta-
tus, no se trataba en rigor de una provincia ar-
gentina y, por ende, era ajena a tal prerrogativa:
“Que en todas las oportunidades en que, con
posterioridad a la reforma constitucional de
1994, fue necesario calificar el status institu-
cional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
con el objeto de esclarecer si es aforada, o no,
a la competencia originaria de esta Corte Su-
prema que reglan los arts. 116 y 117 de la CN,
este Tribunal ha decidido desde el primer pre-
cedente en que tuvo ocasión de pronunciarse
(Fallos 322:2856) hasta en las decisiones más re-
cientes dictadas en las causas ‘Mendoza’ (Fallos
329:2316) y A.827.XLIII, ‘Asociación Civil para
la Defensa Ciudadana c. Estado Nacional y otro
(38) “Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Na-
cional y otro s/ proceso de conocimiento”, CSJ 587/2007
(43-D)/CS1, originario, Fallos 344:698; y “Comunidad
Indígena Eben Ezer c. Provincia de Salta - Ministerio de
Empleo y la Producción s/ amparo”, C.2124.XLI, recurso
de hecho, Fallos 331:2119.
80 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
(Ciudad Autónoma de Buenos Aires) s/ acción
de amparo’ del 27/11/2007, que aquella entidad
no es una provincia argentina y que, por ende,
no le corresponden las prerrogativas que la Ley
Suprema reconoce únicamente a dichos Esta-
dos locales de litigar —en los supuestos con-
templados por las disposiciones citadas— en la
instancia originaria de esta sede, que por ser de
exclusiva raigambre constitucional no es sus-
ceptible de ampliarse, restringirse o modificarse
por persona o poder alguno (arts. 44, 45, 54, 75,
inc. 2º, 30 y 31, 124, 125, 129 y cláusula transito-
ria séptima)” (39).
La Corte en aquella oportunidad compartió
la interpretación de los textos constitucionales
llevada a cabo en reiterados precedentes (40)
que habían negado a la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires la condición de aforada a la com-
petencia originaria establecida en los arts. 116 y
117 de la CN, sobre la base del examen estricto
de las cláusulas constitucionales, al considerar
que, más allá de su singular status, no era una
provincia argentina, por lo que debía quedar so-
metida a los tribunales inferiores del Poder Judi-
cial de la Nación (41). En disidencia, votaron en
dicha oportunidad los jueces Carmen M. Argi-
bay y Eugenio R. Zaffaroni, quien adhirió al voto
de la Dra. Argibay, “con la precisión de que con-
sidera que la representación senatorial estable-
cida por la Constitución Nacional confiere a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires el carácter
de ente federado”.
Así, de conformidad con el criterio de la en-
tonces mayoría del Tribunal y los precedentes
dictados en su consecuencia, las causas que
tenían como parte a la Ciudad de Buenos Ai-
res y a una provincia debían tramitar ante los
jueces del Estado provincial. Los fundamen-
tos de tal conclusión eran, principalmente, de
dos órdenes: i) por un lado, que la competen-
cia originaria y exclusiva de la Corte no puede
(39) Ver consid. 2º. Ver también CS, 06/07/2004, “Go-
bierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Obra Social del
Ministerio de Educación”, Fallos 327:2865 y 323:3991.
(40) Fallos 323:1199 y 3991; 327:2357, 2536, 2857, 5254
y 6063, y 329:1385.
(41) La solitaria excepción a ese criterio la constituyó
el caso “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Casa
de la Provincia del Chubut”, Fallos 326:2479.

ser ampliada, restringida o modificada sino por
un precepto constitucional expreso; y ii) por el
otro, que el régimen autonómico especial de la
Ciudad no era un impedimento para que dicho
Estado pudiera ser sometido a la jurisdicción de
los tribunales locales de alguna provincia.
El cambio jurisprudencial ocurrió el
04/04/2019, cuando la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, en su actual composición, con
la firma de los jueces Juan C. Maqueda, Ricardo
Lorenzetti y Horacio Rosatti y con el voto con-
currente del juez Carlos Rosenkrantz, en la cau-
sa “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c.
Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal” (CSJ
2084/2017) (42), resolvió abrir su instancia de
excepción, al sostener que le corresponde a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires el derecho
de litigar ante su competencia originaria. Cabe
observar que en el caso no existía un tribunal in-
dependiente para dirimir la controversia plan-
teada. La Corte afirmó que la Ciudad “... tiene
el mismo puesto de las provincias en el sistema
normativo que rige la jurisdicción de los tribu-
nales federales y, por lo tanto, el mismo derecho
a la competencia originaria de la Corte Supre-
ma...” (43).
El voto de la mayoría destacó que, a partir de
la reforma del año 1994, la Ciudad de Buenos Ai-
res adquirió un nuevo status constitucional que
se expresó en el art. 129 de la Constitución (44).
Añadió que la reforma transformó la naturale-
za política y jurídica de la Ciudad y la reconoció
como participante del diálogo federal junta-
(42) Se trataba en la especie de una ejecución fiscal
con el objeto de perseguir el cobro de un certificado de
deuda por la prestación de servicios médicos en hospita-
les porteños a beneficiarios derivados por la mencionada
provincia.
(43) Fallos 342:533.
(44) Art. 129: “La Ciudad de Buenos Aires tendrá un
régimen de gobierno autónomo con facultades propias
de legislación y jurisdicción, y su jefe de Gobierno será
elegido directamente por el pueblo de la Ciudad. Una
ley garantizará los intereses del Estado Nacional mien-
tras la Ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso
de la Nación convocará a los habitantes de la Ciudad de
Buenos Aires para que, mediante los representantes que
elijan a ese efecto, dicten el estatuto organizativo de sus
instituciones”.
Alejandra Rodríguez Galán
mente con las provincias, los municipios y el Es-
tado Nacional. Concluyó que al reconocer este
privilegio se fortalece el proceso hacia la auto-
nomía porteña. Con una comprensión genuina-
mente federal de la forma de Estado, que reforzó
el constituyente de 1994, se debe integrar a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires como sujeto
pleno del federalismo argentino (45).
El caso “Córdoba” es sin duda un punto de
inflexión. La Corte expresamente se aparta del
precedente “Tierra del Fuego” y reconoce el sta-
tus especial que la Ciudad de Buenos Aires ocu-
pa dentro del sistema federal argentino. Nótese,
además, que el Tribunal enfatizó que el prece-
dente debía ser seguido por los tribunales infe-
riores en casos sustancialmente análogos (46).
Pero “Córdoba” es también la resultante de un
proceso, en aras de impulsar el traspaso de dis-
tintas competencias nacionales a la órbita judi-
cial de la Ciudad de Buenos Aires. Las causas
“Corrales”, “Nisman” (47) y “José Mármol”, en
(45) En voto concurrente, el juez Rosenkrantz conside-
ró que no es constitucionalmente admisible equiparar a
la Ciudad de Buenos Aires con un vecino de provincia. De
esta manera, concluyó que cuando la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires litiga contra una provincia, aun cuando
la cuestión verse sobre las leyes locales de la Ciudad, la
causa debe tramitar por ante la competencia originaria
de la Corte y no ante los tribunales de la provincia de que
se trate. En disidencia, la jueza Elena Highton de Nolasco
afirmó que considerar que la Ciudad era un sujeto que
tiene derecho a la competencia originaria implicaba no
solo desconocer la letra de la Constitución, sino también
ir en contra del principio de interpretación restrictiva en
punto a su jurisdicción originaria.
(46) Ver LEGARRE, Catalina — ROCA, Justa, “Compe-
tencia originaria de la Corte Suprema: novedades acer-
ca de la aplicación de la doctrina del caso ‘Córdoba’”, LA
LEY del 02/03/2021; LL AR/DOC/2962/2020. Muy buen
artículo, en el que las autoras desarrollan el tema de ma-
nera integral.
(47) LEGARRE, Catalina — ROCA, Justa, “Competen-
cia originaria...”, ob. cit. “En ambos casos se presentaba
un conflicto de competencia en materia penal entre jue-
ces federales y nacionales. El Máximo Tribunal entendió
que, a los efectos de dirimir cuestiones de tal naturaleza,
los jueces nacionales con asiento en la Ciudad de Bue-
nos Aires no deben considerarse equiparables a los jue-
ces federales. Se resaltó que el carácter nacional de los
tribunales ordinarios de la Capital Federal es meramente
transitorio en atención a la autonomía que la Constitu-
ción Nacional le reconoce a la Ciudad. Elena Highton de
Nolasco votó de modo individual, sin tener en cuenta la
mentada equiparación”.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 81
La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sistema…
punto a cuestiones de competencia, se enmar-
can en esta evolución (48).
A su vez, cabe poner de resalto que el mis-
mo día en que la Corte Suprema decidió la cau-
sa “Córdoba”, también se pronunció en la causa
“Bazán”, sentencia que avanza en esta dirección.
La Corte Suprema dispuso que el Tribunal Su-
perior de Justicia de la Ciudad sería el órgano
encargado de dirimir los conflictos de compe-
tencia entre dos órganos jurisdiccionales con
competencia no federal, con asiento en la Ciu-
dad de Buenos Aires (49). Por lo demás, se ob-
servó “... un supuesto de ‘inmovilismo’ en llevar
a cabo la transferencia de la justicia nacional or-
dinaria al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, sin que tal demora aparezca
razonablemente justificada”. En virtud de esta
nueva jurisprudencia, un número importante
de conflictos de competencia dejan de ser diri-
midos por la Corte Suprema (50).
Sobre la base de los precedentes “Bazán” y
“Córdoba”, con fundamento en este último y
conforme con el dictamen de la procuradora fis-
cal, el 19/04/2021, el Tribunal se declaró com-
petente para entender en la causa “Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires c. PEN s/ acción de-
(48) Ídem. “En esta oportunidad la Corte Suprema se
declaró competente para resolver un conflicto planteado
entre un Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional
Federal y un Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruc-
ción. Al respecto, entendió que no correspondía aplicar
a la solución de la controversia lo dispuesto en el art. 24,
inc. 7º, del dec.-ley 1285/1958 —que prevé que los con-
flictos de competencia entre jueces nacionales de prim-
era instancia deben ser resueltos por la Cámara de la que
dependa el juez que hubiese intervenido primero— ‘...
por cuanto no corresponde equiparar a los tribunales
nacionales ordinarios con los tribunales federales que
tuviesen asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res...’. La Dra. Highton votó en disidencia, en línea con su
posición sobre estas cuestiones. También lo hizo el Dr.
Rosenkrantz, quien, si bien acompañó a la mayoría en
‘Nisman’, sostuvo que la no equiparación entre los tribu-
nales ordinarios de la Capital y los federales importa que
los primeros no pueden conocer en materias reservadas
a la justicia federal, pero no les quita ‘... el carácter que
tienen por integrar el Poder Judicial de la Nación ni que
la Corte se haya arrogado facultades derogatorias del art.
24, inc. 7º, del dec.-ley 1285/1958’”.
(49) LEGARRE, Catalina — ROCA, Justa, “Competen-
cia originaria...”, ob. cit.
(50) Ídem.
82 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
clarativa de inconstitucionalidad”, ordenó correr
traslado de la demanda y le imprimió el trámite
del proceso sumarísimo, abriendo así la puer-
ta al conocimiento y decisión de las cuestiones
constitucionales allí propuestas. En el caso, se
trataba de la imposición, por parte del Poder
Ejecutivo Nacional, de restricciones intensas
por el COVID-19 al derecho constitucional a en-
señar y aprender. Hay dos derechos preferentes
en juego: por un lado, el de enseñar y aprender,
reconocido en el art. 14 de la CN, en las Consti-
tuciones provinciales y de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires, en los tratados internacionales
y en los precedentes constitucionales; por otro
lado, el derecho a la salud, con idéntica protec-
ción constitucional.
Juan V. Sola señala: “El fallo de la Corte Supre-
ma en ‘Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
c. Poder Ejecutivo Nacional’ nos impone múlti-
ples reflexiones porque resuelve controversias
antiguas dentro de la Constitución: los conflic-
tos regulatorios entre la Nación y las provincias
en educación y salud, la extensión de la legis-
lación de emergencia, y la educación y la salud
como derechos constitucionales positivos para
los habitantes. Las opiniones de los ministros
se entrelazan y a pesar estar separados no quie-
bran la unidad del precedente, y de esta manera
podemos ver cómo distintos argumentos con-
fluyen en una decisión unívoca. Además de lo
dicho, las líneas argumentales son: la no restric-
ción de la plena competencia de las provincias
para legislar sobre educación y salud, aun en
circunstancias de emergencia. La confirmación
de que la Constitución permanece vigente en
tiempos de paz o de guerra, y que la solución a
las emergencias se encuentra dentro de la Cons-
titución y no fuera de ella”.
La educación, así como la salud, son compe-
tencias locales reconocidas desde los orígenes
de nuestra Constitución. En el caso de la edu-
cación primaria, baste con recordar el deba-
te sobre la extensión de la garantía federal del
art. 5º en las Asambleas Constituyentes de 1853
y de 1860. La Nación solo podía actuar a través
de una Ley General de Educación, comprensi-
ble en la necesidad de unificar títulos y plazos
de enseñanza. Puede asimismo utilizar el gasto
público nacional en educación, por aplicación
de la llamada “cláusula del progreso” (art. 75,

inc. 19), referida exclusivamente al gasto públi-
co, pero no a las competencias.
Observa, a su vez: “Esta controversia no es so-
lamente un conflicto entre competencias entre
la Nación y la Ciudad, reconociéndose a esta su
plena autonomía, ni tampoco la definición del
poder de policía local, es además y fundamen-
talmente un reclamo por derechos individua-
les”.
El fallo nos recuerda también que “un sistema
estable de reglas y no su apartamiento por nece-
sidades urgentes es lo que permite construir un
Estado de derecho”. El juez Ricardo Lorenzetti
ponderó en su voto que la situación de excep-
ción, que habilita la restricción, no puede gene-
rar, sin embargo, una afectación sustancial del
derecho. Ello ocurre cuando la medida es reite-
rada en el tiempo o implica una profundización
irrazonable de las restricciones que impidan el
acceso a la educación de calidad (51).
Por lo demás, el fallo se refiere a temas rele-
vantes, como el traspaso de la justicia llamada
“nacional” a la Ciudad y la competencia de su
Tribunal Superior de Justicia.
Si bien es cierto que bajo el canon de “Mar-
bury v. Madison”, que nuestra Corte tomó en
“Sojo”, se albergan dudas para tal reconocimien-
to, esa lectura originalista cede espacio a una
visión interpretativa dinámica y armónica que
permite afianzar la autonomía de la Ciudad y
beneficia, en consecuencia, el sistema federal
todo.
Así como en el 2005, en el caso “Barreto c. Pro-
vincia de Buenos Aires” (52), la Corte, por sus
(51) SOLA, Juan V., “Una cuestión capital. La Corte Su-
prema y la Ciudad de Buenos Aires”, Clarín, 17/05/2021.
(52) Fallos 329:759. Con el caso “Barreto”, la Corte vuel-
ve ahora por sus fueros al reducir el concepto de causa ci-
vil a los límites establecidos antes de 1987. En síntesis, la
Corte no es competente en instancia originaria en juicios
de responsabilidad de las provincias, por “falta de servi-
cio”, si en el caso deben interpretarse y aplicarse normas
de derecho público local. El concepto se termina de ajus-
tar o aclarar, más tarde, en la causa del 23/06/2009, “Cas-
telucci, Oscar Jorge y otra c. Buenos Aires, Provincia de y
otros s/ daños y perjuicios”, C.1010.XLIV, Fallos 332:1528.
Allí se sostuvo: “A partir del concepto asignado a la ‘causa
civil’ en el precedente ‘Barreto’ (Fallos 329:759) la Corte
Alejandra Rodríguez Galán
fueros, redujo el concepto de causa civil, ahora,
también por sus fueros con nueva integración,
extiende los alcances de su jurisdicción más
eminente, al reconocer a la Ciudad el carácter
de aforada.
Ello así en virtud de que los convencionales
constituyentes introdujeron a la Ciudad como
un actor pleno del sistema federal, modificando
por esa vía la premisa histórica según la cual la
unión nacional requería suspender la participa-
ción porteña en el diálogo federal, en razón de
ser sede de la Capital Federal de la República.
A partir de estas trascendentes sentencias,
Buenos Aires es reconocida como “Ciudad
constitucionalmente federada” y tiene el acceso
a la jurisdicción originaria y exclusiva prevista
en los arts. 117 y 127 de la CN y participa, a esos
efectos, de similar jerarquía a la de las provin-
cias argentinas. Y ello obedece a proporcionar
a las partes un tribunal imparcial y, en definiti-
va, en los términos señeros del fallo “Avegno”, de
1874, a garantizar la paz, en tanto fundamento
último de la competencia originaria. Al explicar
el punto, la Corte señaló:
“El objeto de la jurisdicción nacional en los
casos indicados, como en todos aquellos en que
tiene lugar por razón de la persona, es asegu-
no resulta competente para conocer en las contiendas
por vía de su jurisdicción originaria, cuando las indem-
nizaciones que se reclaman, como consecuencia de los
daños que se dicen ocasionados, derivan del ejercicio del
poder público provincial, y no obsta a ello la circunstan-
cia de que para resolver el caso se invoquen o deban apli-
carse finalmente disposiciones contenidas en el Código
Civil, pues todos los principios jurídicos —entre los que
se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento
por daños ocasionados— aunque puedan estar conteni-
dos en aquel cuerpo legal, no son patrimonio exclusivo
de ninguna disciplina jurídica. ‘El hecho de que los da-
ños invocados encuentren su causa en el ejercicio de fun-
ciones específicas de los Estados provinciales, excluye la
intervención de la Corte por la vía pretendida, ya sea que
la responsabilidad que se les atribuye se sostenga en el
actuar regular o irregular de alguno de sus órganos, a tra-
vés de sus agentes o de las cosas de las que el Estado se
sirve, siendo los jueces locales los que deben juzgar esas
conductas, u omisiones en su caso, y son ellos quienes
deben subsumirlas en las disposiciones legales, o en los
principios de derecho que resulten aplicables’”. Ver tam-
bién BIANCHI, Alberto B., “La Corte Suprema reduce su
competencia originaria”, SJA del 26/04/2006; JA 2006-II-
97.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 83
La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sistema…
rar a los que se hallen en el caso de pedirla, una
justicia libre de toda sospecha de parcialidad; y
evitar complicaciones con Estados extranjeros,
y querellas entre provincia y provincia, que pon-
drían en peligro la paz y el orden público” (53).
En palabras del juez Carlos S. Fayt, es “la juris-
dicción de la realidad” (54).
VI. Conclusiones finales
Si bien es cierto que el problema de la forma
de Estado es eminentemente político, no lo es
menos que su sustancia es jurídica (55); de allí
la importancia de la Constitución escrita y del
respeto al ordenamiento que procede de ella en
orden a los distintos ámbitos de validez de las
normas federales o locales y a la determinación
de la jurisdicción competente para la resolución
de conflictos, según lo hemos señalado.
Se ha sostenido que “el federalismo es una
técnica para el ejercicio eficiente, racional y jus-
to del poder, y no una técnica para su automa-
tización” (56). Desde la perspectiva del estudio
del derecho y la economía, se ha indicado que
el federalismo permite un aumento de la efi-
ciencia al establecer instituciones que compiten
entre sí, y que la competencia conduce a resul-
tados más eficientes (57).
Frente al análisis constitucional efectuado,
resulta también relevante la fórmula del fede-
ralismo de concertación que ha enriquecido
el corpus del derecho federal argentino y vigo-
rizado el vinculum foederis. Estos desarrollos a
nivel doctrinario no hacen sino continuar la tra-
(53) Fallos 14:425.
(54) FAYT, Carlos S., “La supremacía constitucional y
la independencia de los jueces”, Ed. Depalma, Buenos
Aires, 1994.
(55) Ver el estudio del federalismo de KELSEN, “Teo-
ría general del derecho”, que desarrolla magistralmente
el punto.
(56) OYHANARTE, Julio, “Obras completas”, Ed. La
Ley, p. 105.
(57) Juan V. Sola argumenta a favor de los beneficios
de la estructura federal de gobierno en “Una teoría eco-
nómica del federalismo”, Ed. Instituto de Política Consti-
tucional, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polí-
ticas, Buenos Aires, 2005.
84 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
dición inaugurada por Juan Bautista Alberdi, en
su obra clásica “El derecho público provincial”.
En tal sentido, por vía de la formulación y de la
acción de los tratados y acuerdos interprovincia-
les, expresión del federalismo de concertación,
se ha ido conformando un derecho intrafederal,
abarcativo del derecho interprovincial (tratados
entre provincias) y del derecho intrafederal pro-
piamente dicho (tratados de las provincias con
la Nación entre sí) (58), extremo que constituye
una importante fuente interpretativa (59).
Ello se vincula además con las ideas de “diá-
logo” y de “proceso” ya aludidas, con las nocio-
nes de bien común y bienestar general, así como
con la dimensión “agonal” del interés público,
espacio aprehendido como resultante del con-
flicto de intereses, federales, provinciales o mu-
nicipales, sectoriales o individuales, que, por un
lado, convoca a una mayor participación de los
interesados en los procesos estatales y, por otro,
motiva los controles a nivel administrativo o, en
su caso, judicial en orden a su solución, en res-
guardo de la seguridad jurídica (60).
Por cierto, cuando se alude al “interés públi-
co” en este ámbito, se quieren significar los in-
tereses permanentes de la integración federal,
y no sus aspectos coyunturales, intereses que
deben ser preservados y conciliados como ex-
presión genuina de la igualdad y el equilibrio fe-
derales. También se ha sostenido que la reforma
ha reconocido y fortalecido la autonomía del ré-
gimen municipal, bien que en el ámbito deci-
sorio de las provincias, con respeto a las reglas
que sobre su alcance y contenido establezcan
las Constituciones provinciales, asegurando así
los distintos grados de responsabilidad guber-
namental sin injerencia del gobierno central.
(58) Según la definición del Prof. Ubertone. Ver DALLA
VIA, Alberto, “Manual de derecho constitucional”, ob. cit.,
p. 680.
(59) Ver al respecto la interesante obra de PALAZZO,
Eugenio, “Las fuentes del derecho en el desconcierto de
juristas y ciudadanos”, Ed. FECIC, Buenos Aires, 2004, en
especial el cap. X: “El derecho federal interjurisdiccional”,
ps. 403 y ss.
(60) GUASTAVINO, Elías P., “Tratado de la jurisdicción
administrativa y su revisión judicial”, 2ª ed., Ed. Biblioteca
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, Buenos Aires, 1989, t. I, ps. 30/34.

En lo que concierne al régimen federal, los
constituyentes de 1994 no alteraron los princi-
pios rectores de la Constitución argentina, sino
que introdujeron precisiones al texto constitu-
cional por las que han procurado revitalizar el
federalismo (61), sin que tal finalidad se vea re-
flejada en un mayor equilibrio en las relaciones
entre el gobierno federal y los gobiernos provin-
ciales, especialmente en los aspectos económi-
cos del federalismo fiscal.
La concreción de esos altos propósitos re-
quiere el ejercicio de una política arquitectóni-
ca, de construcción de instituciones, orientada
a un plan de desarrollo sustentable concerta-
do con las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, a fin de lograr el fortalecimiento
del federalismo, tanto en los distintos niveles de
gobierno como en su dimensión más profunda:
la igualdad de oportunidades.
En suma, federalismo y unitarismo, centrali-
zación y descentralización, no son sino técnicas
a las que el hombre acude para lograr su realiza-
ción en la sociedad política. Que por medio de
tales técnicas se alcance la paz social, se asegu-
re la libertad o se promueva el bienestar es en
definitiva una cuestión de aplicación y no de
elección de esas herramientas; y es en la distri-
(61) BADENI, Gregorio, “Derecho constitucional”, ob.
cit., p. 432.
Alejandra Rodríguez Galán
bución del poder y en la buena administración
donde radica en última instancia la obtención o
no del bien común, como fin último del Estado
de derecho (62).
Para terminar, cabe recordar que “La vigen-
cia plena de la Constitución dependerá enton-
ces de su ‘realización’, es decir, de su efectividad
normativa”, que como señalaba Hesse, requiere
necesariamente “que la cooperación, la respon-
sabilidad y el control queden asegurados” (63).
“El derecho —enseña Carlos Cossio— al igual
que cualquiera otra manifestación de la vida hu-
mana, no se hace sin la conciencia de él mismo,
y en la medida en que esta conciencia lo antici-
pa como proyección de nuestra situación hacia
su futuro. La vida jurídica también consiste en
irnos instalando en sucesivas situaciones que,
claro está, no se trata de situaciones individua-
les sino colectivas” (64).
(62) RODRÍGUEZ GALÁN, Alberto, “Poder político...”,
ob. cit., ps. 27/28.
(63) ARAGÓN REYES, Manuel, “Constitución y control
del poder. Introducción a una teoría constitucional del
control”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogo-
tá, 1999, ps. 36 y ss.
(64) COSSIO, Carlos, “Teoría y práctica del derecho”, en
Antología Jurídica del Bicentenario, https://www1.justu-
cuman.gov.ar/archivos/posts/951/1606760919.pdf.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 85
Perfiles constitucionales del
régimen jurídico pesquero:
federalismo, dominio originario
y jurisdicción sobre los recursos
vivos del mar
Alejo Toranzo (*)
Sumario: I. Introducción.— II. Dominio, soberanía o jurisdicción so-
bre el mar, o libertad en el mar.— III. Algunas características del Régi-
men Federal de Pesca.— IV. El Estado, el territorio y los espacios marí-
timos.— V. El territorio en la Constitución Nacional.— VI. El territorio
y el dominio de los recursos naturales.— VII. Pronunciamientos de la
Corte Suprema.— VIII. Referencias a la Convención Constituyente de
1994.— IX. Sobre la equiparación entre dominio eminente y dominio
originario.— X. Reflexiones finales.

I. Introducción desprenden efectos jurídicos más amplios o res-

Los recursos naturales en general han sido
históricamente objeto de un abordaje económi-
co, ideológico, jurídico y ambiental. Todos estos
enfoques se interrelacionan y han dado lugar
a múltiples predicados jurídicos respecto de
aquellos recursos.
La introducción en el texto constitucional del
“dominio originario” de las provincias sobre los
recursos naturales que se encuentran en su te-
rritorio (art. 124 de la CN) ha dado lugar a inter-
pretaciones diversas —incluso durante la labor
de la Convención Constituyente—, de las que se
(*) Abogado (UBA), diploma de posgrado en Derecho
Constitucional. Exbecario de la Comisión Fulbright, en
cuyo marco completó el curso “The U.S. Constitution:
Origins, Evolution, and Contemporary Issues”. Docente
de grado y posgrado en la Universidad de Buenos Aires.
Además fue docente de grado en la Universidad de San
Andrés, y de posgrado en las Universidades del Coma-
hue, del Salvador, Nacional de Río Negro, de Ciencias
Empresariales y Sociales, Nacional de San Martín. Inte-
gra del Instituto de Derecho Constitucional de la Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires.
tringidos para las provincias titulares, y el corre-
lato que ellos suponen para la Nación.
La tendencia a la concentración del estudio
doctrinario en el concepto de dicho “dominio
originario” —del art. 124— ha sido resistida por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
eludió pronunciarse centralmente sobre su sig-
nificado y efectos jurídicos. El Tribunal optó por
esperar a la maduración que supone el desarro-
llo infraconstitucional tanto de aquel dominio
originario como de las reglas constitucionales
para la explotación de dichos recursos —art.
41—, dentro del marco de la concertación o coo-
peración federal entre la Nación y las provincias,
y la postergación consecuente sobre las restric-
ciones a derechos subjetivos. A las cuestiones
sobre la extensión de derechos y atribuciones la
Corte ha respondido con previos procedimien-
tos, consensuales, a cumplir.
Esta situación me condujo a realizar este tra-
bajo que intenta situar esas cuestiones, pen-
dientes de definición, a partir de sus raíces
históricas, tanto doctrinarias como normativas

86 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización


(internacional e interna), y el desarrollo que tu-
vieron aquellas cuestiones desde 1994.
Estas definiciones son importantes para en-
frentar las tensiones que presenta la explota-
ción de los recursos naturales en esos espacios
marítimos, dentro del federalismo argentino, y
su proyección hacia los derechos individuales y
colectivos.
II. Dominio, soberanía o jurisdicción sobre
el mar, o libertad en el mar
Para el lego en la materia —y seguramente
también para el iniciado—, algunas preguntas o
cuestiones suscitan interés con respecto a las re-
laciones jurídicas con el mar. ¿Quién es el titular
del dominio del mar? O, si no se admitiese un
dominio, ¿quién tiene soberanía o jurisdicción
sobre el mar? O, si tampoco se admitiesen la so-
beranía o el dominio, ¿puede entenderse que el
mar es un espacio libre, liberado de todo domi-
nio, soberanía o jurisdicción?
Estas preguntas contienen palabras que tie-
nen —o pueden recibir por parte del intérpre-
te— más de un significado. Entre ellas se destaca
“mar”, que remite a un espacio sobre el que re-
sulta difícil establecer límites, que tanto puede
admitir la calificación de cosa o de res (que da
lugar a la configuración de una relación domini-
cal) como resistirla. Usaré “espacios marítimos”
en lugar de “mar” o “mares”, y más adelante haré
algunas distinciones entre ellos para precisarlos.
El término “dominio” tampoco es unívoco, pese
a su uso en el lenguaje jurídico; se distingue el
dominio de los particulares en el Código Civil,
primero, y hoy en el Código Civil y Comercial,
del dominio del Estado, que puede ser público o
privado, y de la propiedad y del “dominio origi-
nario” en la Constitución Nacional —y también
en el Código de Minería—. El término “jurisdic-
ción” también involucra significados diversos,
al igual que “soberanía”.
Gondra expuso en su clásica obra que “[e]n
su sentido más amplio respondiendo a su acep-
ción etimológica, la palabra jurisdicción com-
prende a los tres poderes del Estado...”, aunque
reconoce el uso frecuente para referirse a la ad-
ministración de justicia (1). Igualmente, el au-
(1) GONDRA, J. M., “Jurisdicción federal”, JA 1944-17.
Alejo Toranzo
tor aclara que su origen, la jurisdictio, significa
“decir o declarar el derecho”, lo que puede ocu-
rrir cuando una cuestión se suscita entre indi-
viduos y se presenta para su conocimiento por
los tribunales, como cuando el Poder Legislati-
vo dicta leyes o el Poder Ejecutivo las promul-
ga (2), y —agrego— cuando las reglamenta y
aplica. En el precedente “Yacimientos Petrolí-
feros Fiscales”, “jurisdicción nacional” es la “su-
prema potestad de regulación jurídica, que es la
forma que asume la tutela del gobierno federal
sobre los intereses nacionales” (3).
En cuanto al término “soberanía”, según Me-
rriam, le corresponden las siguientes acepcio-
nes: “la posición eminente y privilegiada del
monarca”; la supremacía del Estado-colectivi-
dad, con relación “al órgano más alto, al poder
constituyente, o al poder de facto”; y la indepen-
dencia “en las relaciones interestaduales” (4).
Para Carré de Malberg se trata del carácter su-
premo de un poder plenamente independiente
(en particular, estadual); o “facultades compren-
didas en el poder del Estado”; o “la posición que
ocupa dentro del Estado el titular supremo del
poder (...), la soberanía se identifica con el po-
der del órgano”; abrevia llamándolas: soberanía
del Estado, poderes del Estado y soberanía en el
Estado (aquí se advierte que poderes del Estado
y jurisdicción del Estado comparten un espectro
semántico extenso, si no total). Para Joaquín V.
González es “la potestad suprema para regir a la
comunidad” (5). Para Jellinek, el poder sobera-
no es el que “no reconoce ningún otro superior”,
es el “poder supremo e independiente” (6). Bi-
dart Campos aceptaba la definición de sobera-
nía como “la cualidad de aquel poder que para
(2) Ídem.
(3) CS, 1979, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, Fallos
301:341, p. 351, del dictamen del procurador general.
(4) MERRIAM, C. E. Jr., “History of the Theory of Sove-
reignty since Rousseau”, Ed. Columbia University Studies,
New York, 1900, p. 224, cit. por LEGÓN, F. J., “Cuestiones
de política y derecho”, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1951, ps.
40-41, a quien corresponde la traducción de los fragmen-
tos citados en el texto principal.
(5) GONZÁLEZ, J. V., “Manual de la Constitución Ar-
gentina”, 10ª ed., Ed. Estrada, Buenos Aires, p. 81.
(6) JELLINEK, G. J., “Teoría general del Estado”, trad.
de la 2ª ed. alemana, Ed. Albatros, Buenos Aires, 1954, p.
356.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 87
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
organizarse jurídicamente no reconoce, dentro
del ámbito de relaciones que rige, otro orden su-
perior de cuya normación positiva derive lógi-
camente su propia validez normativa” (7).
Los derechos o potestades de los Estados so-
bre los espacios marítimos y su confrontación
con la libertad en esos espacios han evolucio-
nado históricamente de manera asociada a los
intereses de aquellos Estados —incluidos los in-
teresados en la libertad— en esos espacios. En
mi comprensión de esa evolución, en la Argen-
tina, el orden jurídico interno también se ha de-
sarrollado de similar manera.
El presente trabajo aborda la discusión y su
evolución histórica enfocando, en primer tér-
mino, la extensión de los espacios marítimos
sujetos a aquellos derechos o potestades, para
pasar, más adelante, al régimen de estos espa-
cios en el que se enmarca la regulación de la ac-
tividad pesquera por parte del Estado ribereño
en general, y del Estado argentino en particular,
en aquellos espacios marítimos sobre los que
ejerce jurisdicción y soberanía.
II.1. Las tesis de la libertad de los mares y del
dominio
Sin pretender llegar al origen, un punto de
partida no tan remoto y frecuente en la literatu-
ra gira en torno a la tesis de Grocio (también co-
nocido por Grotius o De Grot) sobre la libertad
de navegación de los mares (8) y la tesis, contra-
ria, del dominio sobre el mar.
(7) BIDART CAMPOS, G. J., “Derecho político”, Ed.
Aguilar, Buenos Aires, 1962, p. 378.
(8) GROCIO, H., “Mare Liberum, sive de jure quod Ba-
tavis competit ad Indicana commercia dissertatio”, Ed.
Ludovici Elzevirij, Leiden, 1609; está traducido al espa-
ñol por GARCÍA ARIAS, L., “De la libertad de los mares”,
Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979.
El nombre del autor apareció recién en la 2ª edición, en
1618 (ver SAN EMETERIO MARTÍN, N., “El debate sobre
el dominio de los mares en el Imperio Español durante
los siglos XVI y XVII”, Iberian Journal of History of Econo-
mic Thought, vol. 7, nro. 2, 2020, p. 137). En la doctrina
argentina puede verse la referencia a Grocio (también co-
nocido como Grotius o De Grot) en GUTIÉRREZ POSSE,
H. D. T., “La evolución del derecho del mar y el derecho
interno”, LA LEY 2015-A, 595; CAMINOS, H., “La Conven-
ción de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar y
el desarrollo del derecho del mar”, en XXXVIII Curso de
Derecho Internacional (2011). Derecho Internacional y
88 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
En 1493, el papa Alejandro VI había expe-
dido, el 03 de mayo, una primera bula pontifi-
cia que reconocía, a favor de España, las tierras
“descubiertas” y, al día siguiente, una línea de
demarcación, con derechos sobre el mar (pro-
hibiendo la libertad de navegación y el dere-
cho de paso) (9). En 1532, Francisco de Vitoria
sostuvo en el derecho natural el carácter co-
mún de los mares y el derecho a extraer recur-
sos del mar (10). En 1564, Fernando Vázquez
de Menchaca expuso que el mar forma parte de
los lugares públicos y comunes que, por dere-
cho de gentes, no pueden ser normados o regla-
dos (11). Las dos visiones, antagónicas, sobre la
libertad o el dominio en los mares reflejaban los
intereses enfrentados de los Estados europeos.
La obra de Grocio (Mare Liberum), publicada
en 1609, defendió, montada en la libertad de na-
vegación de los mares, la posición de los intere-
ses comerciales neerlandeses, enfrentando así a
los intereses españoles, portugueses y británi-
cos (12). Bonaert replicó a Grocio con su tesis
Democracia, Ed. Departamento de Derecho Internacio-
nal de la OEA, Río de Janeiro, 2012, ps. 263-283, 265.
(9) SAN EMETERIO MARTÍN, N., “El debate sobre el
dominio de los mares...”, ob. cit., p. 134. Fahl sostuvo que
las bulas alejandrinas servían para manifestar el derecho
a excluir a otros soberanos cristianos del descubrimiento,
la navegación y el comercio (FAHL, G., “El principio de la
libertad de los mares”, Ed. Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1974, ps. 363-364).
(10) VITORIA, F. de, “Relecciones sobre los indios y
el derecho de guerra”, 3ª ed., Ed. Espasa-Calpe, Madrid,
1975, p. 92. Allí expresaba: “Si es lícito a los demás extran-
jeros extraer el oro de las tierras comunes o de los ríos, o
pescar perlas en el mar o en el río, no pueden los bárba-
ros vedárselo a los españoles, que del mismo modo que
los demás, podrán hacer lícitamente estas cosas y otras
semejantes, mientras no sean gravosas a los ciudadanos
y a los naturales”. En la Argentina, ZORRAQUÍN BECÚ,
“Historia del derecho argentino”, Ed. Perrot, Buenos Ai-
res, 1996, p. 66, da cuenta de la escuela española del de-
recho natural, entre quienes cuenta a Vitoria y Vázquez
de Menchaca.
(11) Cfr. SAN EMETERIO MARTÍN, N., “El debate so-
bre el dominio de los mares...”, ob. cit., ps. 135-136, donde
sintetiza la obra de VÁZQUEZ DE MENCHACA, “Contro-
versiarum illustrium aliarumque usu frequentium”, Ve-
necia, 1564, y Valladolid, 1931.
(12) DÍAZ GONZÁLEZ, F. J., “Las bases jurídicas de la
expansión holandesa en América y Asia: Hugo Grocio y
su Mare Liberum”, Estudios de Historia Social y Económi-
ca de América, nro. 13, 1996, ps. 243-251.

del “mar seguro” e introdujo el concepto del do-
minio público (que distinguía del civil) sobre los
mares y su fundamento en la ley, para apoyar su
carácter instrumental en aras de la seguridad de
la navegación marítima (13). La tesis se encuen-
tra inequívocamente orientada a la defensa de
los intereses españoles frente a los neerlande-
ses. Serafín de Freitas publicó en 1625 su tesis,
también contraria a la de Grocio y a los intere-
ses neerlandeses, en la que apoya la ocupación
y apropiación de los mares, y su dominio públi-
co por un único soberano (que incluso podía
desafectar el uso público del mar, para el mismo
soberano o para su concesionario), en abierta
defensa de los intereses comerciales portugue-
ses (14). La réplica más difundida a la obra de
Grocio es Mare Clausum, de John Selden (15).
Allí se sostiene que el mar es susceptible de
(13) BONAERT, N., “Minos o mar seguro”, fragmentos
del manuscrito reproducidos en MARIÑO, P., “Minos seu
mare tutum (Minos o el mar seguro)”, http://www.cide-
husdigital.uevora.pt/s/ophir-restaurada/mare-liberum/
volume-1/minos-seu-mare-tutum-minos-o-el-mar-se-
guro/; también se encuentran reproducidos en SALOM
FRANCO, N., “Vitoria y Grocio frente al mar”, Revista
Estudios Socio-Jurídicos, vol. 3, nro. 1, 2001, ps. 116-141.
Mariño explica que para 1610, cuando se escribe el ma-
nuscrito, ya estaba en vigor la Tregua de los Doce Años
firmada en Amberes en 1609, lo que dio lugar a que no
se publicara.
(14) Cfr. SAN EMETERIO MARTÍN, N., “El debate so-
bre el dominio de los mares...”, ob. cit., ps. 139-141. La cita
es FREITAS, S., “De Iusto Imperio Lusitanorum Asiatico”
(1625), Ed. Universidad de Valladolid, Valladolid, 1925.
Ver también SCHURZ, W. L., “The Spanish Lake”, The His-
panic American Historical Review, vol. 5, nro. 2, mayo de
1922, ps. 181-194, en especial, sobre los intereses españo-
les en el mar durante los siglos XVI y XVII y las referencias
a la legislación sobre el comercio con las Indias, exclu-
yente de los extranjeros (Leyes de Indias, Lib. 9, tít. 30,
ley 22; y las citas de ANTÚNEZ — ACEVEDO, “Memorias
históricas sobre la legislación y gobierno del comercio de
los españoles con sus colonias en las Indias Occidenta-
les”, Madrid, 1797, p. 268; VEITIA LINAGE, “Norte de la
contratación”, p. 236, y los compendios de normas que
obran en el Archivo Histórico Nacional, Madrid, legajo
2848, y en la Newberry Library, Chicago, por GARCÍA DE
LEÓN Y PIZARRO, J. — MANGINO, F.).
(15) SELDEN, J., “Of the Dominion or Ownership of the
Sea. Two Books”, trad. por M. Nedham, Ed. William Du-
Gard, Londres, 1652, ps. 42 y ss., disponible en https://
quod.lib.umich.edu/cgi/t/text/text-idx?c=eebo;idno
=A59088.0001.001. “Mare Clausum seu Dominio Maris”
es su versión original, en latín, traducido al inglés bajo el
título citado precedentemente.
Alejo Toranzo
apropiación, al igual que la tierra, y que pue-
de ser objeto de dominio o propiedad, incluso
privada. El desarrollo argumental de Selden se
encuentra fuertemente arraigado en el dere-
cho natural, que, para el autor británico, es per-
misivo en cuanto a la regulación del mar (16).
También está presente en su obra la defensa ex-
plícita de los intereses británicos.
Se pueden observar, así, las dos posiciones
antagónicas. Por un lado, la tesis dominical, que
pregonaba derechos exclusivos sobre el mar o
los mares; y, por otro, la tesis de la libertad de
los mares, negativa de tales derechos, que con-
sideraba a todos los espacios marítimos como
bienes comunes, no exclusivos.
La discusión se enriqueció con ciertos mati-
ces. El más trascendente para este estudio fue el
“mar territorial”, un espacio marítimo conside-
rado, por algunos, accesorio al territorio, en la
medida en que puede ser controlado por el Es-
tado ribereño. Esta medida fue variable, ya que
dependía del alcance del armamento emplaza-
do en tierra. La unidad de medida fue la distan-
cia que podía recorrer la bala de un cañón (17).
(16) El arraigo argumental en el derecho natural es
compartido por las obras previamente citadas, tanto para
sostener la libertad en los mares como su clausura o ex-
clusividad en virtud del dominio o, incluso, la propiedad.
(17) VAN BYNKERSHOEK, C., “De Dominio Maris”
(“On the Sovereignty of Sea”), 1702, cit. por WRIGHT,
H., “De Dominio Maris Dissertatio. By Cornelius van
Bynkershoek. A Photographic Reproduction of the Se-
cond Edition (1744)”, American Journal of International
Law, 18 (4) —1924—, Ed. Oxford University Press, New
York, 1923, ps. 850-851; INCLAN, Sergio A., “Delimita-
ción del ámbito espacial del mar interno mexicano y el
aprovechamiento de sus recursos pesqueros”, en Memo-
ria Reunión Nacional sobre Legislación Pesquera. Abril
1983, Ed. Secretaría de Pesca — Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, México DF, 1984, ps. 17-23.
Wright cita, de la introducción de James Brown Scott, el
siguiente pasaje: “[T]he ocean, or high sea, beyond can-
non-shot from the shore, is subject to occupation and the-
refore ownership, although, in fact, it has not been occu-
pied and has not therefore been brought under ownership
(...); a State can take possession of the waters washing its
shores and hold such adversely against the world, as far
as it can control and make that possession effective by a
cannon from its shores -that therefore, to the extent of the
cannon-shot from shore, marginal waters are subject to
possession, occupation and, therefore, ownership” (“[E]l
océano, o alta mar, más allá de la distancia de un dispa-
ro de cañón desde la costa, está sujeto a ocupación y, en
Suplemento Constitucional N.° 1 • 89
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
La distancia se cristalizó, luego, en la regla de las
tres millas (18).
II.2. El proceso internacional de parcelar los
mares
Las posiciones sobre los derechos o potesta-
des de los Estados ribereños sobre el mar es-
tuvieron restringidas, según la breve reseña
precedente, a la franja cercana a la costa en la
cual el Estado tenía el alcance del ejercicio de
la fuerza desde su costa. Fuera de este espacio
marítimo regía, con matices, el principio de li-
bertad de navegación.
Varios Estados ribereños desplegaron, duran-
te el siglo XX, su interés en extender la protec-
ción que les ofrecía el derecho internacional,
tanto en la extensión del mar territorial o adya-
cente, como con la incorporación de una zona
contigua al mar territorial (19). Caminos re-
cordó que la comunidad internacional inició
sus esfuerzos para codificar el derecho del mar,
bajo los auspicios de la Sociedad de las Nacio-
nes (20), en la Conferencia de La Haya de 1930,
consecuencia, propiedad, aunque, de hecho, no ha sido
ocupado y, en consecuencia, no estuvo sujeto a propie-
dad alguna (...); un Estado puede tomar posesión de las
aguas que bañan sus costas y oponerla al mundo, hasta
donde puede controlar y hacer efectiva esa posesión por
medio de cañón desde sus costas y, por ello, las aguas ad-
yacentes al territorio sujetas a la posesión, ocupación y
propiedad, hasta la distancia del disparo del cañón desde
la costa”), WRIGHT, H., “De Dominio Maris Dissertatio...”,
ob. cit., p. 850. La medida del disparo de la bala de ca-
ñón era para Van Bynkershoek una medida variable, que
tomaba la tecnología bélica existente como base de ella,
pero reconoció su pragmatismo y la posibilidad de modi-
ficarla según el avance en dicha tecnología; en definitiva,
para el autor neerlandés, lo que sostiene la medida es el
control (a través del uso de la fuerza o el poder bélico)
que efectivamente se realiza en el espacio marítimo.
(18) Ver PODESTÁ COSTA, L. A., “Manual de derecho
internacional público”, Ed. El Ateneo, Buenos Aires, 1943,
p. 100, donde se atribuye a Galieni (en 1782) la definición
del alcance máximo del cañón en 3 millas, y se expresa
que “entró en seguida en la práctica internacional”.
(19) Ver y ampliar en la Conferencia de La Haya de
1930, donde se discuten ambos temas y se reconoce la
existencia de la zona contigua, de hasta 12 millas.
(20) La Sociedad de las Naciones había creado, en 1924,
un Comité de Expertos encargado de la codificación pro-
gresiva del derecho internacional, que recomendó una
conferencia diplomática, convocada en 1927, para tratar,
90 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
que produjo un proyecto sobre “La condición
jurídica del mar territorial”. Este fue un docu-
mento pionero en el proceso de codificación
del derecho del mar y que significó —en la opi-
nión del autor citado— el abandono de la regla
de las tres millas (que, pese a haber sido apo-
yada por las potencias navales, fue la gran per-
dedora, a juicio del destacado jurista, que fuera
juez del Tribunal Internacional de Derecho del
Mar) (21). La lectura sobre los resultados de la
Conferencia de La Haya de 1930 fue dispar (22).
entre otros dos temas, el de las aguas territoriales (ver
UNITED NATIONS, “Documents on the Development
and Codification of International Law”, American Journal
of International Law, vol. 41, nro. 4, 1947, Supplement,
ps. 75-76; NIEHAUS Q., B. H., “La Comisión de Derecho
Internacional, su obra y su importancia”, Revista Costarri-
cense de Política Exterior, vol. 7, nro. 1, 2009, ps. 23-24).
(21) CAMINOS, H., “La Convención de las Naciones
Unidas...”, ob. cit., p. 265, con cita de GIDEL, Gilbert, “Le
droit international public de la mer”, Ed. Sirey, París,
1934, vol. III.
(22) José María Ruda sostuvo que la Conferencia de La
Haya de 1930 fue un fracaso (cfr. RUDA, J. M., “El desa-
rrollo progresivo del derecho internacional y su codifica-
ción en la Carta de las Naciones Unidas”, Academia, año
8, nro. 16, 2010, p. 215); se puede observar una similar
consideración en SEPÚLVEDA, C., “Transformación y
desarrollo del derecho internacional en México y en la
América Latina (1900-1975)”, en Derecho internacional
en México y América Latina, p. 119. Ruda coincide con
Caminos en que la Conferencia se pronunció a favor de
la madurez del tema (mar territorial) para su codificación
internacional (ob. cit., loc. cit.). La Secretaría de la ONU,
en 1947, y en consonancia con Díaz Cisneros (DÍAZ CIS-
NEROS, C., “Mar territorial de la República Argentina”,
Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad de La Plata, t. XL, 1940, p. 37), desdobló la
evaluación, considerando relativamente exitoso el traba-
jo realizado sobre el mar territorial (sobre el que se anotó
la mayoritaria vigencia de la regla de las 3 millas) y, como
fracaso, por no llegar a una Convención: “The Conference
was somewhat more successful in its work on territorial
waters. The Conference adopted a resolution including as
an annex thirteen articles on the legal status of the terri-
torial sea ‘which have been drawn up and provisionally
approved with a view to their possible incorporation in a
general Convention on the territorial sea’ (Final Act of the
Conference, Part B). These articles do not cover the whole
field. The reason for this and the absence of a Convention,
as stated by the rapporteur of the Committee, was that it
was impossible to reach agreement ‘on the main point,
namely, the breadth of the territorial sea’ (Acts of the Con-
ference, loc. cit., p. 50). In addition to the above mentio-
ned resolution the Conference adopted a recommendation
concerning inland waters and a recommendation concer-
ning the protection of fisheries (cf. Final Act of the Confe-

En la doctrina nacional, Díaz Cisneros ad-
vertía, en 1940, la inconveniencia de establecer
en la legislación nacional —el Código Civil— el
mar territorial en la extensión de las tres millas
clásicas (23), y subrayaba la adopción, en la
Conferencia de La Haya de 1930, del sistema de
la soberanía, condicionada o limitada por el de-
recho internacional (24).
rence, Part C.II and III). In spite of its failure to produce
a Convention on the territorial sea the Conference recom-
mended to the Council of the League of Nations to conti-
nue the preparatory work in this matter and to convene,
as soon as it deems opportune, a new conference. It may be
noted here that the Bases of Discussion had recorded lack
of unanimity on the breadth of the territorial sea but poin-
ted out that in the view of the majority, the breadth was
three nautical miles. It was stated that the claim of some
States to more than three miles of territorial waters was
categorically disputed by other States (cf. ‘Bases of Discus-
sion’, II. ‘Territorial Waters’, document C.74.M.39.1929.V,
p. 33)” (UNITED NATIONS, “Documents on the Develo-
pment...”, ob. cit., p. 83).
(23) DÍAZ CISNEROS, C., “Mar territorial de la Repú-
blica Argentina”, ob. cit., ps. 5-147. Se trata de un volumen
dedicado al Proyecto de Reforma del Código Civil. El au-
tor señalaba la carencia de significado actual de la regla
del disparo de cañón (que diera lugar a las 3 millas) de
Bynkershoek (p. 8), y los intereses de ciertos Estados en
mantenerla. Su propuesta es una solución compartida
por todos los Estados “en la determinación del límite de
la soberanía marítima” (p. 9). Sigue a S. R. Storni (cita la
obra del marino “Mer territoriale”, Buenos Aires, 1922, p.
5; en ella se distingue la jurisdicción sobre el mar de la
que se ejerce sobre el territorio: “La jurisdicción sobre
el mar territorial no resulta seguramente de un dominio
absoluto, como en la tierra firme, sino de un consenti-
miento entre los Estados”). Exteriorizó la idea de distin-
tas áreas o zonas en el mar adyacente (p. 10). Siguiendo
a Fauchille, sostiene que el sistema del Código Civil —el
texto original— corresponde a la concepción dominial
o del derecho de propiedad, “accesorio del continente”
(o del territorio propiamente dicho) y que “debe seguir
a lo principal” (la cita es FAUCHILLE, P., “Traité du droit
international public”, Ed. Rousseau, París, 1925, p. 135;
ver DÍAZ CISNEROS, C., “Mar territorial de la República
Argentina”, ob. cit., p. 19). La otra concepción es la basada
en la soberanía, que se ejerce porque el Estado ribereño
domina con su fuerza la zona de mar adyacente.
(24) DÍAZ CISNEROS, C., “Mar territorial de la Repú-
blica Argentina”, ob. cit., ps. 38-39, con cita de RAESTAD,
A., “Le problème des eaux territoriales à la Conférence
pour la Codification du Droit International”, Revue de
Droit International, t. VIII, p. 110, y de GUERRERO, J. G.,
“La codification du droit international. Première Confé-
rence”, Ed. Pédone, París, 1930, ps. 67 y ss.
Alejo Toranzo
En el ámbito de la Organización de las Nacio-
nes Unidas, en 1949, la Comisión de Derecho In-
ternacional incluyó los regímenes de las aguas
territoriales y de la alta mar entre los temas que
se debían codificar. La Comisión presentó a la
Asamblea General en su quinto período de se-
siones, celebrado en 1953, proyectos finales re-
lativos a la plataforma continental, la pesca y la
zona contigua, pero la Asamblea General deci-
dió postergar la decisión hasta que la Comisión
hubiera estudiado los problemas relativos a la
alta mar y a las aguas territoriales (25). En 1954,
diez Estados miembros plantearon la cuestión
de la plataforma continental ante la Asamblea
General, que volvió a aplazar la adopción de
cualquier medida y pidió a la Comisión que le
presentara su informe final sobre el régimen de
la alta mar, el régimen de las aguas territoriales
y todos los problemas conexos en su undécimo
período de sesiones, en 1956 (26). En 1956 la
Comisión produjo el informe final sobre el mar
territorial; todos los proyectos relativos al dere-
cho del mar se incluyeron en un cuerpo único
sobre el derecho del mar, que se presentó a la
Asamblea (27). Luego de su aprobación (28),
en 1958 tuvo lugar la Conferencia de las Nacio-
nes Unidas sobre el Derecho del Mar (29). De
conformidad con la resolución, la Conferencia
podía examinar el derecho del mar, tanto en los
aspectos jurídicos como en los técnicos, bio-
lógicos, económicos y políticos, e incorporar
el resultado de sus trabajos en una o más con-
venciones internacionales u otros instrumen-
tos. Una de las cuatro convenciones resultantes
fue la Convención de Ginebra sobre el Mar Te-
rritorial y la Zona Contigua (29/04/1958), en la
(25) ONU, Asamblea General, res. 798 (VII), de
07/12/1953, https://undocs.org/es/A/RES/798(VIII).
(26) ONU, Asamblea General, res. 899 (IX), de
14/12/1954, https://undocs.org/es/A/RES/899(IX).
(27) El informe de la Comisión de Derecho Interna-
cional sobre la labor de su octavo período de sesiones se
puede consultar en inglés, en https://legal.un.org/ilc/do-
cumentation/english/reports/a_cn4_104.pdf.
(28) ONU, Asamblea General, res. 1105 (XI), de
21/02/1957.
(29) Se reunió en Ginebra, del 24/02 al 27/04/1958;
participaron 86 Estados.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 91
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
que se reglan el mar territorial (30), los distintos
métodos para establecer las líneas de base (31)
e incluso la zona contigua de 12 millas; aunque
no se fijó la extensión del mar territorial (32).
La Convención cuenta con 52 Estados parte; la
República Argentina la suscribió pero no ratifi-
có (33), por lo que no ha sido parte. La Segun-
da Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar, de 1960, no produjo ningún
acuerdo internacional, debido a la falta de con-
senso sobre el ancho del mar territorial (34).
Caminos señala que el interés suscitado en la
protección de los recursos vivos y no vivos mari-
nos motivó a varios Estados, mayoritariamente
africanos y latinoamericanos, a reclamar un mar
(30) El texto de la Convención expresa que la “sobe-
ranía de un Estado se extiende, fuera de su territorio y
de sus aguas interiores, a una zona de mar adyacente a
sus costas, designada con el nombre de mar territorial...”
(art. 1º); y que la “soberanía del Estado ribereño se ex-
tiende al espacio aéreo situado sobre el mar territorial,
así como al lecho y al subsuelo de ese mar” (art. 2º). Se
puede consultar la versión oficial en https://treaties.
un.org/doc/Treaties/1964/11/19641122%2002-14%20
AM/Ch_XXI_01_2_3_4_5p.pdf y la versión en español
en https://tratados.cancilleria.gob.ar/tratado_archivo.
php?tratados_id=lJ6imw==&tipo=lA==&id=lKWl&caso=
pdf.
(31) Ver arts. 3º a 13 de la Convención de Ginebra so-
bre el Mar Territorial y la Zona Contigua.
(32) Si bien la Sección II (comprensiva de los arts. 3º
a 13 citados en la nota al pie anterior) de la Convención
está dedicada a la “Extensión del mar territorial”, dicha
extensión o anchura se encuentra elidida. Se omitió es-
tablecer la distancia que debía tomar el Estado ribereño,
desde la línea de base, para fijar el límite externo del mar
territorial (que además era el límite interno de la zona
contigua). De las reseñas sobre la codificación del dere-
cho internacional surge como posible explicación que la
Convención había recopilado el derecho internacional
vigente y había legislado (o innovado) en la materia; y
que no se logró un consenso suficiente para definir la
extensión concreta del espacio marino (esto es lo que
surgía de los documentos preparatorios de la Conferen-
cia de La Haya de 1930 y de los posteriores; ver también
CAMINOS, H., “La Convención de las Naciones Unidas...”,
ob. cit., ps. 265-266).
(33) Ver Cancillería Argentina, Biblioteca Digital de
Tratados, https://tratados.cancilleria.gob.ar/tratado_
multi_ficha.php?id=lKWl.
(34) Ver el Acta Final de la Segunda Conferencia de Na-
ciones Unidas sobre el Derecho del Mar en https://legal.
un.org/diplomaticconferences/1960_los/docs/english/
vol_1/a_conf19_l15.pdf.
92 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
territorial u otras áreas marinas, más extensos,
hasta las 200 millas, y se instaló la necesidad de
un nuevo ordenamiento jurídico del mar, que
dio lugar a la Tercera Conferencia de Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar (35).
En 1970, la Asamblea General convocó a la
Tercera Conferencia, que tuvo lugar entre di-
ciembre de 1973 y abril de 1982. El largo pro-
ceso (36) culminó con la aprobación de la
Convención de Naciones Unidas sobre el De-
recho del Mar (CONVEMAR), actualmente ra-
tificada por 168 Estados (37). Esta Convención
siguió los pasos de la Convención de Ginebra de
1958 en cuanto al mar territorial (38), que fue la
primera materia abordada en su texto. La gran
diferencia fue la definición, en la última Con-
vención, de la extensión del mar territorial, su-
jeta a la decisión del Estado ribereño, hasta un
máximo de 12 millas marinas (39). Con respec-
to a la zona contigua, cada Estado ribereño pue-
de fijar su extensión hasta el máximo de las 24
millas marinas (40). Las líneas de base pueden
(35) CAMINOS, H., “La Convención de las Naciones
Unidas...”, ob. cit., p. 266. Ver infra la reseña de las decla-
raciones argentinas.
(36) Una síntesis del proceso se encuentra, en inglés,
en https://legal.un.org/diplomaticconferences/1973_los/.
(37) Cfr. listado elaborado por la Organización de las
Naciones Unidas, División de Asuntos Oceánicos y Dere-
cho del Mar, https://www.un.org/Depts/los/reference_fi-
les/chronological_lists_of_ratifications.htm.
(38) Cfr. el texto de la Convención de Ginebra (ver nota
al pie 30) y el siguiente de la CONVEMAR: Art. 2º: “Régi-
men jurídico del mar territorial, del espacio aéreo situa-
do sobre el mar territorial y de su lecho y subsuelo. 1. La
soberanía del Estado ribereño se extiende más allá de su
territorio y de sus aguas interiores y, en el caso del Estado
archipelágico, de sus aguas archipelágicas, a la franja de
mar adyacente designada con el nombre de mar territo-
rial. 2. Esta soberanía se extiende al espacio aéreo sobre
el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de ese
mar. 3. La soberanía sobre el mar territorial se ejerce con
arreglo a esta Convención y otras normas de derecho in-
ternacional”.
(39) El texto del art. 3º de la CONVEMAR dice: “An-
chura del mar territorial. Todo Estado tiene derecho a
establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite
que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de
líneas de base determinadas de conformidad con esta
Convención”.
(40) El art. 33, inc. 2º, de la CONVEMAR establece: “2.
La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 mi-

encerrar un espacio de aguas marítimas entre
ellas y el territorio del Estado ribereño; en es-
tos casos, la Convención clasifica a este espa-
cio como aguas interiores (41). Y para la zona
económica exclusiva cada Estado cuenta con la
potestad de establecerla hasta 200 millas mari-
nas (42). Finalmente, en la CONVEMAR se con-
templa un régimen especial para la plataforma
continental, que se extiende —en el caso argen-
tino y en lo que resulta útil para el presente tra-
bajo— más allá del límite de la zona económica
exclusiva y hasta el borde exterior del margen
continental (43). Luego del límite de la zona
llas marinas contadas desde las líneas de base a partir de
las cuales se mide la anchura del mar territorial”.
(41) Es lo que surge del art. 8º de la CONVEMAR, que
expresa: “Aguas interiores. 1. Salvo lo dispuesto en la Par-
te IV, las aguas situadas en el interior de la línea de base
del mar territorial forman parte de las aguas interiores
del Estado...”. Algunos ejemplos que ofrece la geografía
argentina son: el lateral argentino del Río de la Plata, los
golfos, como San Matías y San Jorge.
(42) El texto del art. 57 de la CONVEMAR es el siguien-
te: “Anchura de la zona económica exclusiva. La zona
económica exclusiva no se extenderá más allá de 200 mi-
llas marinas contadas desde las líneas de base a partir de
las cuales se mide la anchura del mar territorial”.
(43) El art. 76 de la CONVEMAR contiene la definición
de la plataforma continental y los modos para establecer
su extensión por parte del Estado ribereño. El texto dice:
“Definición de la plataforma continental. 1. La plataforma
continental de un Estado ribereño comprende el lecho
y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden
más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la pro-
longación natural de su territorio hasta el borde exterior
del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
millas marinas contadas desde las líneas de base a partir
de las cuales se mide la anchura del mar territorial, en los
casos en que el borde exterior del margen continental no
llegue a esa distancia. 2. La plataforma continental de un
Estado ribereño no se extenderá más allá de los límites
previstos en los párrs. 4º a 6º. 3. El margen continental
comprende la prolongación sumergida de la masa con-
tinental del Estado ribereño y está constituido por el le-
cho y el subsuelo de la plataforma, el talud y la emersión
continental. No comprende el fondo oceánico profundo
con sus crestas oceánicas ni su subsuelo. 4.a) Para los
efectos de esta Convención, el Estado ribereño estable-
cerá el borde exterior del margen continental, donde-
quiera que el margen se extienda más allá de 200 millas
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial, mediante:
i) Una línea trazada, de conformidad con el párr. 7º, en
relación con los puntos fijos más alejados en cada uno de
los cuales el espesor de las rocas sedimentarias sea por
lo menos el 1% de la distancia más corta entre ese punto
Alejo Toranzo
económica exclusiva y por fuera de la platafor-
ma continental (que incluye a los recursos ben-
tónicos, tal como se definen en la Convención),
se encuentra la alta mar.
La CONVEMAR contiene, en síntesis, reglas
internacionales relativas a los siguientes espa-
cios marítimos: las aguas interiores, el mar te-
rritorial, la zona contigua, la zona económica
y el pie del talud continental; o ii) Una línea trazada, de
conformidad con el párr. 7º, en relación con puntos fijos
situados a no más de 60 millas marinas del pie del talud
continental. b) Salvo prueba en contrario, el pie del talud
continental se determinará como el punto de máximo
cambio de gradiente en su base. 5. Los puntos fijos que
constituyen la línea del límite exterior de la plataforma
continental en el lecho del mar, trazada de conformidad
con los incs. i) y ii) del apart. a) del párr. 4º, deberán es-
tar situados a una distancia que no exceda de 350 millas
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial o de 100 mi-
llas marinas contadas desde la isobata de 2.500 metros,
que es una línea que une profundidades de 2.500 metros.
6. No obstante lo dispuesto en el párr. 5º, en las crestas
submarinas el límite exterior de la plataforma continen-
tal no excederá de 350 millas marinas contadas desde las
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura
del mar territorial. Este párrafo no se aplica a elevaciones
submarinas que sean componentes naturales del margen
continental, tales como las mesetas, emersiones, cimas,
bancos y espolones de dicho margen. 7. El Estado ribere-
ño trazará el límite exterior de su plataforma continental,
cuando esa plataforma se extienda más allá de 200 millas
marinas contadas desde las líneas de base a partir de las
cuales se mide la anchura del mar territorial, mediante
líneas rectas, cuya longitud no exceda de 60 millas ma-
rinas, que unan puntos fijos definidos por medio de
coordenadas de latitud y longitud. 8. El Estado ribereño
presentará información sobre los límites de la plataforma
continental más allá de las 200 millas marinas contadas
desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial a la Comisión de Límites de la
Plataforma Continental, establecida de conformidad con
el anexo II sobre la base de una representación geográfica
equitativa. La Comisión hará recomendaciones a los Es-
tados ribereños sobre las cuestiones relacionadas con la
determinación de los límites exteriores de su plataforma
continental. Los límites de la plataforma que determine
un Estado ribereño tomando como base tales recomen-
daciones serán definitivos y obligatorios. 9. El Estado
ribereño depositará en poder del secretario general de
las Naciones Unidas cartas e información pertinente,
incluidos datos geodésicos, que describan de modo per-
manente el límite exterior de su plataforma continental.
El secretario general les dará la debida publicidad. 10.
Las disposiciones de este artículo no prejuzgan la cues-
tión de la delimitación de la plataforma continental entre
Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente”.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 93
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
exclusiva, la plataforma continental y la alta
mar. Con excepción de la alta mar, los demás es-
pacios están vinculados al Estado ribereño y su
extensión es consecuencia de las decisiones de
cada uno de los Estados ribereños, que también
definen, en el conjunto, la extensión de la deno-
minada —en la CONVEMAR— alta mar (44).
II.3. La evolución normativa en Argentina (45)
El Código Civil, en la redacción original del
art. 2340, incluyó entre los bienes de dominio
público a los mares adyacentes al territorio de
la República hasta la distancia de una legua
marina (3 millas marinas) medida desde la lí-
nea de la más baja marea, pero el “derecho de
policía para los objetos concernientes a la se-
guridad del país y a la observancia de las leyes
fiscales” fue extendido a cuatro leguas marinas
(12 millas marinas) (46).
El Tratado de Derecho Penal Internacional
(Montevideo, 1889) declaró aguas territoriales,
a los efectos de la jurisdicción penal, a las com-
prendidas en las primeras 5 millas (47).
(44) La CONVEMAR emplea algunos términos con
mayor precisión que el lenguaje corriente. Esto ocurre
con “alta mar”, que queda definida fuera de los espacios
sujetos a la jurisdicción o soberanía de los Estados ribe-
reños (espacios que se encuentran definidos con límites
máximos, aunque su establecimiento concreto depende
de cada uno de estos Estados), mientras que en el Diccio-
nario de la RAE es la “[p]arte del mar que está a bastante
distancia de la costa”.
(45) Me baso aquí en la reseña sintética de un trabajo
anterior (TORANZO, A., “Total Austral: límites y potesta-
des tributarias provinciales sobre los recursos naturales
marítimos”, LA LEY 2005-C, 15 y ss.)
(46) Ver en GONDRA, J. M., “Jurisdicción federal”, ob.
cit., ps. 156/157, la opinión de KENT, James, extraída de
“Commentaries”, 10ª ed., 1860, t. I, ps. 29 y 31, revelado
como fuente del codificador en la nota al artículo citado,
según la cual el dominio del Estado ribereño llega hasta
las 3 primeras millas, y en las siguientes 9 millas el Es-
tado ejerce su jurisdicción en forma limitada. También
la opinión de DÍAZ CISNEROS, C., “Mar territorial de la
República Argentina”, ob. cit., p. 62, según la cual la com-
petencia del Estado para reglamentar la pesca se limita a
las primeras 3 millas, sobre la base del criterio interpre-
tativo de Kent.
(47) Conf. art. 12 del Tratado. Los signatarios fueron
Argentina, Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú.
94 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
El dec. 1386, del 24/01/1944, efectuó una ma-
nifestación de soberanía tanto sobre el zócalo
continental como sobre el mar epicontinen-
tal argentino, al declararlos “zonas transitorias
de reservas minerales”. Siguiendo esa línea de-
clarativa, el dec. 14.708, de fecha 11/08/1946,
declaró la jurisdicción argentina sobre el mar
epicontinental y el zócalo continental argenti-
no.
La ley 17.094 (ADLA XXVI-C, 1674) declaró la
extensión de la soberanía de la Nación al mar
adyacente hasta una distancia de 200 millas
marinas, al lecho del mar y al subsuelo de las
zonas submarinas adyacentes hasta una pro-
fundidad de 200 metros o más allá de este lí-
mite, hasta donde la profundidad de las aguas
suprayacentes permita la explotación de los re-
cursos naturales de dichas zonas.
La ley 17.319 (en rigor, se trata de un decre-
to-ley) estableció que los yacimientos de hidro-
carburos del territorio nacional y su plataforma
continental eran del patrimonio del Estado
Nacional (48). También caracterizaba a estos
bienes patrimoniales como inalienables e im-
prescriptibles, es decir, como bienes del domi-
nio público. Se establece allí una relación entre
el dominio público de los hidrocarburos y de la
porción que los permisionarios y concesiona-
rios extraen, sujeta a las reglamentaciones (49).
En materia de pesca marítima, el dec.-ley
17.500 (ADLA XXVII-C, 2798) establece —en
línea con el dec.-ley 17.319— la propiedad del
Estado Nacional sobre los recursos del mar te-
rritorial (50). La ley no define con claridad la
(48) Art. 1º del dec.-ley 17.319 (BO del 30/06/1967):
“Los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos
situados en el territorio de la República Argentina y en su
plataforma continental, pertenecen al patrimonio inalie-
nable e imprescriptible del Estado Nacional”.
(49) Art. 6º del dec.-ley 17.319: “Los permisionarios y
concesionarios tendrán el dominio sobre los hidrocarbu-
ros que extraigan y, consecuentemente, podrán transpor-
tarlos, comercializarlos, industrializarlos y comercializar
sus derivados, cumpliendo las reglamentaciones que
dicte el Poder Ejecutivo sobre bases técnico-económicas
razonables que contemplen la conveniencia del mercado
interno y procuren estimular la exploración y explotación
de hidrocarburos”.
(50) El texto del dec.-ley 17.500 (BO del 31/10/1967),
en su art. 1º, dice: “Los recursos del mar territorial argen-

extensión marina a la que se refiere con el mar
territorial, que parece referirse a una extensión
mayor a las 12 millas (51).
La ley 17.711 (ADLA XXVIII-B, 1810) modifi-
có el art. 2340 del Cód. Civil, incluyendo entre
los bienes públicos a los mares territoriales has-
ta la distancia que determinase la legislación
especial (52), independientemente del poder
jurisdiccional sobre la zona contigua.
La ley 18.502 reconoció a las provincias con
litoral marítimo jurisdicción hasta las 3 millas
marinas desde la línea de más bajas mareas y
declaró la soberanía de la Nación hasta las 200
millas (53).
La ley 20.136 (ADLA XXXIII-A, 277) sustitu-
yó la definición del art. 1º de ley 17.500 esta-
bleciendo, con más precisión, que los recursos
vivos de las “zonas marítimas bajo soberanía
argentina” son propiedad del Estado Nacio-
nal y determinó la exclusividad de la actividad
pesquera para los buques de pabellón nacio-
nal (54), prescribiendo que, sin perjuicio del
tino son propiedad del Estado Nacional, que concederá
su explotación conforme a las disposiciones de la presen-
te ley y su reglamentación”.
(51) El art. 2º da lugar a esta duda, ya que reserva para
los buques de pabellón nacional las 12 millas, que dis-
tingue del mar territorial argentino. El texto dice: “Los
recursos hasta una distancia de 12 millas marítimas de
las costas solo podrán ser explotados con embarcaciones
de pabellón nacional. Anualmente, el Poder Ejecutivo es-
tablecerá, además, una zona del mar territorial argentino
cuya explotación quedará reservada para embarcaciones
de pabellón nacional”.
(52) Se siguió de este modo la sugerencia de DÍAZ CIS-
NEROS, C., “Mar territorial de la República Argentina”,
ob. cit.
(53) Sobre la vigencia de esta ley ver CS, 2003, “Total
Austral SA c. Tierra del Fuego, Antártida e Islas del At-
lántico Sur”, Fallos 326:3368. En contra de su vigencia,
ver la opinión de CASSAGNE, J. C., “El artículo 124 de
la Constitución y el dominio originario”, LA LEY, Supl.
Academia Nacional de Derecho, 2007 (julio); LL AR/
DOC/2361/2007.
(54) El dec.-ley 20.136 (BO del 15/2/1973) sustituyó
los arts. 1º y 2º del dec.-ley 17.500, por los siguientes: Art.
1º: “Los recursos vivos existentes en las zonas marítimas
bajo soberanía argentina, son propiedad del Estado Na-
cional, el que podrá conceder su explotación conforme a
la presente ley y su reglamentación”. Art. 2º: “Los recursos
a que se refiere el artículo anterior solo podrán ser explo-
Alejo Toranzo
alcance de la ley 18.502, son propiedad del Es-
tado Nacional los recursos vivos existentes en
las zonas marítimas bajo soberanía argentina.
La ley 23.968 fijó las líneas de base de la Re-
pública Argentina y estableció la extensión del
mar territorial hasta las 12 millas marinas con-
tadas desde esas líneas de base.
La ley 24.145, bajo el sugestivo “Título I: Fe-
deralización de hidrocarburos” (55), dispuso la
transferencia del “dominio público” de los yaci-
mientos de hidrocarburos del Estado Nacional
a las provincias “en cuyos territorios se encuen-
tren”, y sumó a los situados en el mar adyacente
a sus costas hasta las doce millas (56). Es de in-
terés señalar que la ley estableció un reconoci-
miento para las provincias, que, para el caso de
los yacimientos compartidos por los territorios
de más de una de ellas, fijaba la regla de cálculo
de la proporcionalidad de las reservas existen-
tes (57).
tados por embarcaciones con pabellón argentino y con
previo permiso otorgado por la autoridad competente”.
(55) El término “federalización” también invoca un
significado ambiguo, ya que el federalismo involucra un
proceso de centralización en el Estado Nacional o federal
y, a la par, la preservación de las autonomías provincia-
les, y supone un equilibrio basado en las reglas consti-
tucionales. Más preciso resulta el de “provincialización”
(que emplea la ley 24.145 en su articulado; ver, p. ej., el
art. 5º), ya que la transferencia implica (en distintas fases
del federalismo argentino) una decisión sobre el dominio
de los hidrocarburos, desde la Nación a las provincias.
(56) Ley 24.145 (BO del 06/11/1992). El art. 1º contie-
ne el siguiente texto: “Transfiérese el dominio público de
los yacimientos de hidrocarburos del Estado Nacional a
las provincias en cuyos territorios se encuentren, inclu-
yendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta
una distancia de doce (12) millas marinas medidas desde
las líneas de base reconocidas por la legislación vigente
(...). Continuarán perteneciendo al Estado Nacional los
yacimientos de hidrocarburos que se encontraren en el
territorio de la Capital Federal o en su jurisdicción sobre
el lecho argentino del Río de la Plata, como así también
aquellos que se hallaren a partir del límite exterior del
mar territorial, en la plataforma continental o bien hasta
una distancia de doscientas (200) millas marinas medi-
das a partir de las líneas de base”.
(57) Art. 20, ley 24.145: “El Estado Nacional reconocerá
a las provincias en cuyo territorio se encuentren, a título
de participación, el diez por ciento (10%) sobre el dere-
cho de asociación percibido y, en su caso, a percibir, por
las denominadas Áreas Centrales de YPF Sociedad Anó-
nima y por las áreas de las Cuencas Austral y Noroeste.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 95
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
Luego de la reforma de la Constitución Nacio-
nal en 1994, la ley 26.197 modificó nuevamente
la distribución del dominio de los hidrocarbu-
ros, incorporando a la Ciudad de Buenos Aires y
algunas disposiciones específicas sobre la pro-
vincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur (58). Esta última reforma legislati-
va tiene, en mi opinión, la finalidad de desarro-
llar —infraconstitucionalmente— el “dominio
originario”, estableciendo, como consecuencia
de ese “dominio originario”, el dominio público
de los yacimientos de hidrocarburos y distribu-
yendo su titularidad entre la Nación, las provin-
Este reconocimiento se efectuará en efectivo, dentro de
los treinta (30) días de haberse percibido el o los pagos de
los que se tratare o, si ya se hubieren percibido, dentro de
los treinta (30) días de la promulgación de la presente ley.
En caso que se tratare de yacimientos que se encontraren
situados en el territorio de dos o más provincias, la par-
ticipación precedentemente referida se llevará a cabo en
proporción a las reservas existentes en el área”.
(58) Art. 1º del dec.-ley 17.319, según la ley 26.197 (BO
del 05/01/2007): “Los yacimientos de hidrocarburos lí-
quidos y gaseosos situados en el territorio de la Repúbli-
ca Argentina y en su plataforma continental pertenecen
al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado
Nacional o de los Estados provinciales, según el ámbito
territorial en que se encuentren. Pertenecen al Estado
Nacional los yacimientos de hidrocarburos que se ha-
llaren a partir de las doce (12) millas marinas medidas
desde las líneas de base establecidas por la ley 23.968,
hasta el límite exterior de la plataforma continental. Per-
tenecen a los Estados provinciales los yacimientos de hi-
drocarburos que se encuentren en sus territorios, inclu-
yendo los situados en el mar adyacente a sus costas hasta
una distancia de doce (12) millas marinas medidas desde
las líneas de base establecidas por la ley 23.968. Pertene-
cen a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los yacimien-
tos de hidrocarburos que se encuentren en su territorio.
Pertenecen a la provincia de Buenos Aires o a la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según corresponda a sus res-
pectivas jurisdicciones, los yacimientos de hidrocarburos
que se encuentren en el lecho y el subsuelo del Río de la
Plata, desde la costa hasta una distancia máxima de doce
(12) millas marinas que no supere la línea establecida en
el art. 41 del Tratado del Río de la Plata y su Frente Marí-
timo y de conformidad con las normas establecidas en el
cap. VII de ese instrumento. Pertenecen a la provincia de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, aque-
llos yacimientos de hidrocarburos que se encuentren en
su territorio, incluyendo los situados en el mar adyacente
a sus costas hasta una distancia de doce (12) millas mari-
nas medidas desde las líneas de base establecidas por la
ley 23.968, respetando lo establecido en el Acta Acuerdo
suscrita, con fecha 08 de noviembre de 1994, entre la re-
ferida provincia y la provincia de Santa Cruz”.
96 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
cias y la Ciudad de Buenos Aires. Se preserva la
terminología del dec.-ley 17.319 (yacimientos
que integran el patrimonio inalienable e im-
prescriptible) (59).
La ley 24.922 introdujo un cambio sustan-
cial, acompasado con las leyes 24.415 y 26.197,
al establecer la jurisdicción nacional o provin-
cial para los recursos vivos marinos, cuyo do-
minio se atribuye a la Nación o a las provincias
con litoral marítimo (60). La jurisdicción de
cada provincia está limitada espacialmente a
sus aguas interiores y al mar territorial (que la
ley califica de “argentino”) hasta las 12 millas
desde las líneas de base. La jurisdicción de la
Nación se encuentra espacialmente restringida
a los espacios marinos comprendidos entre las
doce millas y el límite de la zona económica ex-
clusiva (200 millas) y hasta el límite exterior de
la plataforma continental (para los recursos vi-
vos asociados al fondo, o bentos). La jurisdic-
ción provincial está limitada materialmente a
la exploración, explotación, conservación y ad-
ministración de los recursos vivos que se en-
cuentran en las aguas sobre las que se proyecta
espacialmente la jurisdicción. Y el ejercicio de
la jurisdicción provincial está subordinado al
marco federal que establece la ley 24.922. La
jurisdicción nacional en los restantes espacios
marítimos argentinos, en cambio, es exclusiva.
(59) Ver texto en nota al pie 48.
(60) Ley 24.922 (BO del 12/01/1998), titula el cap. II:
“Dominio y jurisdicción”, que contiene las siguientes
normas: Art. 3º: “Son del dominio de las provincias con
litoral marítimo y ejercerán esta jurisdicción para los fi-
nes de su exploración, explotación, conservación y admi-
nistración, a través del marco federal que se establece en
la presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas
interiores y mar territorial argentino adyacente a sus cos-
tas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde las
líneas de base que sean reconocidas por la legislación
nacional pertinente”. Art. 4º: “Son de dominio y jurisdic-
ción exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos
existentes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva
argentina y en la plataforma continental argentina a par-
tir de las doce (12) millas indicadas en el artículo anterior.
La República Argentina, en su condición de Estado ribe-
reño, podrá adoptar medidas de conservación en la Zona
Económica Exclusiva y en el área adyacente a ella sobre
los recursos transzonales y altamente migratorios, o que
pertenezcan a una misma población o a poblaciones de
especies asociadas a las de la Zona Económica Exclusiva
argentina”.

III. Algunas características del Régimen Fe-
deral de Pesca
Ya he anotado en otra oportunidad que la ley
24.922 introdujo reglas propias del llamado fe-
deralismo de concertación o cooperación (61),
como parte de un nuevo esquema en las rela-
ciones federales. Intentaré desplegar esta apre-
ciación.
Una característica de muchos de los recursos
vivos marinos es su aptitud de desplazamiento
espacial (62). Otra característica de los princi-
pales recursos vivos marinos de los espacios
marítimos argentinos es su distribución espa-
cial amplia (63). Ambas características hacen
de difícil aplicación, por ejemplo, las reglas so-
bre el dominio (ya sea de una provincia, de otra
u otras, o de la Nación) basado en una división
política de aquellos espacios marítimos. Estas
características de los recursos naturales pueden
explicar la complejidad del Régimen Federal de
Pesca que estableció la ley 24.922.
Una selección de notas del régimen jurídico
explica su contenido.
(61) TORANZO, A., “Total Austral: límites y potestades
tributarias...”, ob. cit., ps. 15 y ss.
(62) Para una introducción a las características de las
especies de peces marinos, ver COUSSEAU, M. B. — PE-
RROTA, R. G., “Peces marinos de Argentina. Biología,
distribución, pesca”, Ed. INIDEP, Mar del Plata, 2004; en
especial, merluza común (p. 74), anchoíta (p. 64), polaca
(p. 68), merluza de cola (p. 72), abadejo (p. 80), merluza
negra (p. 122). Sobre la especie langostino, ver MORION-
DO DANOVARO, P. — FERNÁNDEZ, M. — FISCHBACH,
C. — DE LA GARZA, J. — BERTUCHE, D., “Síntesis de los
aspectos biológico-pesqueros del langostino (Pleoticus
muelleri, Decapoda, Solenoceridae)”, en BOSCHI, E. E.
(ed.), El Mar Argentino y sus recursos pesqueros, Ed. INI-
DEP, Mar del Plata, 2016, t. 6: “Los crustáceos de interés
pesquero y otras especies relevantes en los ecosistemas
marinos”, ps. 94-110. Sobre la especie centolla, ver WYN-
GAARD, J. — IORIO, M. I. — FIRPO, C., “La pesquería de
centolla (Lithodes santolla) en la Argentina”, en BOSCHI,
E. E. (ed.), El Mar Argentino..., ob. cit., ps. 229-250. So-
bre el calamar, ver BRUNETTI, N. E. — IVANOVIC, M. L.
— ELENA, B., “Calamares omastréfidos (Cephalopoda,
Ommastrephidae)”, en BOSCHI, E. E. (ed.), El Mar Argen-
tino..., ob. cit., t. 2: “Los moluscos de interés pesquero”,
1998, ps. 37-68.
(63) Ver la bibliografía citada en nota al pie 62.
Alejo Toranzo
La ley define en su ámbito de aplicación —ma-
terial— no solo “la regulación de la pesca en los
espacios marítimos sujetos a la jurisdicción na-
cional”, sino que incluye la “coordinación de la
protección y la administración de los recursos
pesqueros que se encuentran tanto en jurisdic-
ción nacional como provincial” (64). Es decir
que la protección y administración de los re-
cursos debe ser coordinada entre la Nación y las
provincias, y el régimen legal sienta las bases de
esa coordinación.
La distribución de jurisdicciones y dominio
entre la Nación y las provincias de los arts. 3º y
4º no altera los límites territoriales ni establece
que ese espacio marítimo, que coincide con el
mar territorial, sea de las provincias. Por otra
parte, la jurisdicción de la Nación es exclusiva
en los espacios marítimos del art. 4º, mientras
que este adjetivo no caracteriza a la jurisdicción
provincial (ya que se encuentra limitada por las
facultades delegadas en la Nación).
Siguiendo el principio de supremacía del de-
recho federal (65), la ley faculta a su autoridad
de aplicación (que depende del Poder Ejecutivo
Nacional) a “limitar el acceso a la pesca en los
espacios marítimos referidos en el art. 3º cuan-
do se declare la existencia de interés nacional
comprometido en la conservación de una es-
pecie o recurso determinado, con fundamento
en razones científicas que avalen la imposición
de tal medida” (66). Se trata, en esta hipótesis,
de una situación excepcional (calificada por la
existencia de un interés nacional comprometido
en la conservación y un fundamento científico).
Pero la ley no se limita a establecer una hipóte-
sis de subordinación de la autoridad provincial,
sino que establece una salvaguarda, en favor de
la regla de cooperación o concertación federal,
mediante un mecanismo procedimental: fija un
plazo —30 días— para que la medida restrictiva
nacional sea considerada por el Consejo Federal
Pesquero para obtener su ratificación.
Para comprender la complejidad del dise-
ño institucional es necesario recordar que
(64) Art. 5º, incs. a) y b), ley 24.922.
(65) Art. 31 de la CN. Ver en el sentido del texto princi-
pal, como ejemplo, el art. 14 de la ley 48.
(66) Art. 5º, inc. c), ley 24.922.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 97
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
este Consejo es un organismo interjurisdiccio-
nal —creado por la ley 24.922—, que está in-
tegrado por un representante de cada una de
las cinco provincias con litoral marítimo, y por
otros cinco representantes del Poder Ejecuti-
vo Nacional (dos lo representan directamente,
uno representa al Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, Comercio Internacional y Culto, uno
al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Soste-
nible, y el quinto es su presidente, el secretario
de Agricultura, Ganadería y Pesca, que ha dele-
gado su ejercicio en el subsecretario de Pesca y
Acuicultura). Existe una paridad entre las repre-
sentaciones del conjunto de las provincias y las
de la Nación. Las reglas adjetivas, que reglan el
procedimiento de toma de decisiones, deman-
dan de un consenso mayoritario para llegar a
una decisión (67). De ello se colige que el dise-
ño institucional favorece la concertación federal
en materia de pesca marítima. Sus decisiones
“son obligatorias para la Nación y las provincias
con litoral marítimo” (68), y pueden requerir la
adopción de medidas de competencia de la au-
toridad de aplicación (69).
También es cierto que el dominio provincial y
la consecuente jurisdicción que establece el art.
3º de la ley 24.922 están subordinados a ciertas
reglas —mínimas— de esta ley. Esta subordina-
ción es una nota centralizadora en las relaciones
federales. La diferencia de trato, en la materia,
está dada por el carácter exclusivo, antes seña-
lado, que contiene el art. 4º (para la jurisdicción
nacional), mientras que el art. 3º (para las juris-
dicciones provinciales) sujeta el ejercicio de la
jurisdicción y del dominio al marco de la ley.
Puede encontrarse una raíz constitucional
para este tipo de subordinación, como la que
contiene el art. 5º, inc. c), del Régimen Federal
de Pesca. El art. 41 de la CN dispone: “Las auto-
ridades proveerán a la protección [del derecho
a un ambiente sano], a la utilización racional
de los recursos naturales y a la preservación del
patrimonio natural (...) y de la diversidad bio-
(67) Cfr. art. 11 de la res. CFP 4/2020 (BO del
26/05/2020), que contiene el Reglamento de Funciona-
miento vigente.
(68) Art. 4º, dec. 748/1999, reglamentario de la ley
24.922.
(69) Art. 5º, dec. 748/1999.
98 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
lógica...”, para luego establecer la división de
competencias de aquellas autoridades: “Co-
rresponde a la Nación dictar las normas que
contengan los presupuestos mínimos de pro-
tección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales”.
IV. El Estado, el territorio y los espacios ma-
rítimos
Existe una relación entre el territorio y los es-
pacios marítimos sobre los cuales los Estados ri-
bereños tienen soberanía o jurisdicción. Aquel
es condición necesaria tanto para la definición
espacial como para el ejercicio de la soberanía o
jurisdicción en los espacios marítimos que con-
templa, a este efecto, la CONVEMAR, de mane-
ra similar a lo que ocurre con la Convención de
Ginebra de 1958 (para los Estados parte de esta
que no han ratificado la CONVEMAR).
La doctrina expuso el vínculo entre el territo-
rio y los espacios marítimos de forma diversa.
Dabin sostuvo que “la noción de territorio com-
prende no solo la superficie del suelo, sino tam-
bién lo que está debajo (subsuelo) y el espacio
atmosférico que cubre el suelo; eventualmente,
además, las extensiones marítimas (puertos, ba-
hías, radas, mar territorial)” (70). La perspecti-
va de Gelli sobre el territorio es similar, ya que
“comprende tierra, aire, mar y subsuelo” (71).
Dabin expresaba que la relación del Estado
con el territorio es la de un derecho (de aquel
sobre este), y agrega que “conviene reconocer-
les, a título de derecho constitucional, las facul-
tades indispensables para la realización de su
obra” (72). Este derecho no es un derecho de so-
beranía, que según el autor es la autoridad que
se ejerce sobre las personas (no sobre las cosas),
sino un derecho de dominio (un “derecho real
eminente”), distinto de los dominios privado y
(70) DABIN, J., “Doctrina general del Estado”, 2ª ed.,
Ed. Jus, México, 1955, p. 32, con cita de DE LAPRADELLE,
A., “Le territoire”, Encyclopédie Française, t. X, ps. 10.10-
13 a 15.
(71) GELLI, M. A., “Constitución de la Nación Argenti-
na. Comentada y concordada”, 5ª ed., Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2018, t. II, p. 732.
(72) DABIN, J., “Doctrina general del Estado”, ob. cit.,
p. 34.

público del Estado, que llama un “derecho real
institucional” (73). Dabin participa de la con-
cepción del territorio como un elemento varia-
ble (74).
Distinta es la noción de territorio en Jellinek,
para quien la “tierra sobre que se levanta la co-
munidad Estado, considerada desde su aspecto
jurídico, significa el espacio en que el poder del
Estado puede desenvolver su actividad específi-
ca, o sea la del poder público”. La identificación
se plasma en la afirmación del autor: “la tierra
se denomina territorio” en sentido jurídico.
También se advierte, en el plano internacio-
nal, la evolución de las soluciones de compro-
miso entre los distintos intereses de los Estados
sobre los espacios marítimos, desde las bulas
alejandrinas hasta la CONVEMAR. Así, se ob-
serva un avance de la protección que ofrece el
derecho internacional a los Estados ribereños, y
también deja una visión nítida sobre las liber-
tades de todos los Estados —y de sus ciudada-
nos— sobre la alta mar, libertades que decrecen
a medida que se adentran en los espacios ma-
rítimos de jurisdicción o soberanía del Estado
ribereño —cuyas potestades se incrementan de
manera inversamente proporcional a la distan-
cia desde la costa—. Aquellas libertades se con-
sagran como una restricción de la comunidad
internacional al ejercicio de la jurisdicción o la
soberanía del Estado, o de ambas.
Los Estados contemporáneos tienen un es-
pacio territorial —en sentido propio— que se
puede conectar, por su adyacencia, con aguas
interiores y mar territorial, y que, a su vez, puede
dar lugar a una zona contigua a este; el territorio
del Estado —en sentido propio o estricto— tam-
bién puede dar lugar a una zona económica ex-
clusiva y a un espacio de plataforma continental.
Todos los espacios marítimos se vinculan al Es-
tado —que tiene jurisdicción y soberanía sobre
ellos— partiendo de la condición necesaria de
su territorio. El territorio —con los límites que
surgen de otros territorios estatales— es el que
(73) DABIN, J., “Doctrina general del Estado”, ob. cit.,
ps. 34-35, cita en su apoyo a Laband, que se refería a un
“derecho real de derecho público”.
(74) DABIN, J., “Doctrina general del Estado”, ob. cit., p.
36. Cita, concordantemente, a De la Bigne de Villeneuve.
Alejo Toranzo
define la extensión de los espacios marítimos
sujetos a la jurisdicción y soberanía del Estado.
La relación entre Estado, territorio y espacio
marítimo permite comprender la evolución de
la extensión de los espacios marítimos com-
prendidos en aquella: el mar territorial como un
espacio marino accesorio del territorio, el avan-
ce hacia la zona contigua y el acuerdo sobre la
zona económica exclusiva y la plataforma con-
tinental.
El Estado argentino (nacional) tiene: a) un
territorio —nuevamente en sentido estricto—,
que comprende tanto su extensión continental
como los archipiélagos e islas, tal y como se en-
cuentra demarcado; b) aguas interiores (como
las comprendidas en los Golfos San Jorge y San
Matías); c) un mar territorial de 12 millas de an-
cho desde las líneas de base; d) una zona con-
tigua adyacente al mar territorial hasta las 24
millas del linde entre ambos; e) una zona eco-
nómica exclusiva que se proyecta hasta las 200
millas marinas; y f ) una plataforma continen-
tal que llega hasta el borde exterior del margen
continental.
Me aparto así de la concepción integral de
Dabin y Gelli, entre otros. Para hacerlo, entien-
do que el territorio y los espacios marítimos tie-
nen regímenes jurídicos diferentes (75), con la
excepción de las aguas interiores.
Los Estados provinciales y la Ciudad de Bue-
nos Aires también tienen, cada uno de ellos, un
territorio —en sentido estricto— que, en la ac-
tualidad, al haberse extinguido los “territorios
nacionales” luego de la “provincialización” de
Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlánti-
co Sur, coincide en su conjunto con el territo-
rio nacional. Algo similar a lo que ocurre con el
“pueblo” de la Nación, que coincide con el de
los Estados locales considerados en conjunto.
Esta forma de ver al territorio —y al pueblo— se
compadece con la estructura federal argentina.
(75) Ver CS, 1998, “Frigorífico Mellino”, Fallos 321:751,
en especial el consid. 8º. El caso versaba sobre la inter-
pretación de la ley 23.018, que empleaba el término
“territorio”, y la sentencia interpretó que excluía a los es-
pacios marítimos. En este sentido, RIVERA, F. M., “La ju-
risdicción provincial en la Ley Federal de Pesca”, LA LEY
2007-B, 979.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 99
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
V. El territorio en la Constitución Nacional
La Constitución Nacional emplea “territorio”
para referirse tanto a los locales como al federal
o nacional.
El art. 3º establece que la Capital de la Re-
pública Argentina se establece en un territorio
“federal” (cedido por la/s provincia/s). Es una
cláusula que, en el marco del federalismo que
establece la Constitución Nacional, nos aproxi-
ma a la noción de la titularidad de los territorios,
en cabeza de las provincias. Esta noción se re-
fuerza en el texto del art. 6º, que estipula la in-
tervención federal en el territorio provincial; y
en el art. 11, que prohíbe a las provincias esta-
blecer derechos sobre el tránsito por el territorio
provincial. El art. 124 establece una correlación
entre las provincias, su territorio y los recursos
naturales que se encuentran en él al establecer
el dominio originario de dichos recursos.
Sobre la posibilidad de mutación en el te-
rritorio provincial (76), se destaca que el art.
13 admite nuevas provincias, pero para erigir-
se en territorio de una o varias provincias exis-
tentes es necesario el consentimiento de ellas
y del Congreso. La intervención necesaria del
Congreso (77) también da cuenta de la falta de
autonomía —completa— para decidir sobre el
propio territorio —sea de una o de varias pro-
vincias—.
El art. 9º señala la concepción dual del terri-
torio, antes referida. Prohíbe en el “territorio
nacional” las aduanas que no sean nacionales
(v.gr., las provinciales) y el establecimiento de
tributos aduaneros que no sean los que determi-
na el Congreso Nacional. La extensión territorial
permite decantar dos conceptos de “territorio”:
(76) Cfr. GELLI, M. A., “Constitución de la Nación
Argentina...”, ob. cit., t. I, p. 113, que expresa en su co-
mentario al art. 13 de la CN que “la norma admite las
transformaciones territoriales en el Estado federal, ha-
cia adentro de la Federación con el corrimiento de los
límites —extensión, reducción y hasta desaparición de
alguna provincia— y hacia afuera, ampliando los límites
nacionales”.
(77) Cfr. GELLI, M. A., “Constitución de la Nación Ar-
gentina...”, ob. cit., t. I, p. 114, donde acota que el consen-
timiento de los entes locales “es condición necesaria pero
no suficiente, dado que también se exige el acuerdo del
Congreso federal”.
100 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
el provincial y el nacional. El art. 14, en la enu-
meración de derechos, contempla el “de entrar,
permanecer, transitar y salir del territorio ar-
gentino”, y retoma, así, la concepción dual de
“territorio”. El art. 15 determina que los escla-
vos “quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la República”. El art. 20 predica los
derechos de los extranjeros en “el territorio de
la Nación”. El art. 23 admite la declaración del
estado de sitio tanto en la provincia como en el
territorio, pero en este caso se refiere a los “terri-
torios nacionales”. En cambio, en la parte final,
al contemplar el derecho de salida, la norma
contiene la expresión “territorio argentino”. El
art. 25 reitera la fórmula “territorio argentino”
para prohibir la imposición sobre la entrada de
extranjeros. Según el art. 35, “Provincias Unidas
del Río de la Plata”, “República Argentina”, “Con-
federación Argentina”, son nombres oficiales del
gobierno y territorio de las provincias (conside-
radas en su conjunto). El art. 41 prohíbe el in-
greso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
El art. 75, inc. 2º, contiene la atribución de esta-
blecer contribuciones directas en todo el territo-
rio de la Nación (párr. 1º), y para los regímenes
de coparticipación tiene en miras el logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida
e igualdad de oportunidades también en todo el
territorio nacional. Resulta relevante en este tra-
bajo el art. 75, inc. 15, que pone en cabeza del
Congreso la facultad de arreglar los límites del
territorio de la Nación, fijar los de las provincias,
crear otras nuevas y determinar la organización,
administración y gobierno que deben tener los
territorios nacionales que queden fuera de los
límites que se asignen a las provincias. La nue-
va cláusula del progreso, art. 75, inc. 19, contem-
pla el poblamiento del territorio de la Nación. El
inc. 28 faculta a permitir la introducción de tro-
pas extranjeras y la salida de las fuerzas nacio-
nales, en o fuera, respectivamente, del territorio
de la Nación. Según el inc. 30, es el legislador
exclusivo en el territorio de la Capital y legisla
sobre los establecimientos de utilidad nacional
en el territorio de la República. El art. 89 requie-
re haber nacido en territorio argentino para ser
presidente o vicepresidente o ser hijo de ciuda-
dano nativo, y el art. 94 establece, para su elec-
ción, a todo el territorio nacional como distrito
único. El Poder Ejecutivo requiere del permiso
del Congreso para ausentarse del territorio na-

cional (art. 99, inc. 18). El art. 108 contempla a
los tribunales inferiores a la Corte Suprema que
el Congreso estableciere en el territorio de la
Nación.
Finalmente, la disposición transitoria prime-
ra “ratifica” la “soberanía sobre las islas Malvi-
nas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur y los
espacios marítimos e insulares correspondien-
tes, por ser parte integrante del territorio na-
cional”. La expresión elegida no despeja la duda
sobre la inclusión de los espacios marítimos en
el territorio; sin embargo, puede dar sostén a
la tesis integral que sostienen, por ejemplo, los
citados autores Dabin (78) y Gelli (79). La lec-
tura parece indicar la intención del poder cons-
tituyente de formular una declaración amplia
y comprensiva de los distintos espacios, como
surge también de la repetición de la soberanía
sobre las islas y los espacios insulares. Todos
estos espacios terrestres forman parte de la ar-
chipelágica provincia de Tierra del Fuego, An-
tártida e Islas del Atlántico Sur. La disposición
fue emitida antes de la ratificación argentina de
la CONVEMAR (80), lo que explica la falta de
una referencia más precisa en los términos de
la citada Convención. La mentada disposición
transitoria expresa el objetivo de “recuperación
de dichos territorios y el ejercicio pleno de la so-
beranía”.
De los pasajes precedentemente recordados
del texto constitucional se desprende que en él
se emplea el término “territorio” tanto para de-
signar al nacional —el de toda la Nación o de la
República— como a los territorios de las provin-
cias y de la Ciudad de Buenos Aires. Es induda-
ble la superposición que suponen esos textos
del territorio nacional con los territorios de las
provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, aun-
que en la lógica del texto constitucional el terri-
torio nacional no es necesariamente idéntico a
(78) DABIN, J., “Doctrina general del Estado”, ob. cit.,
p. 36.
(79) GELLI, M. A., “Constitución de la Nación Argenti-
na...”, ob. cit., t. I, p. 113.
(80) La República Argentina ratificó la CONVEMAR
el 01/12/995 (según la información de la ONU, ver nota
al pie 37). El Congreso había aprobado la Convención el
13/09/1995 y se publicó en el Boletín Oficial el 25 de octu-
bre del mismo año (luego de su promulgación de hecho).
Alejo Toranzo
los de las provincias y la Ciudad de Buenos Ai-
res, ya que los denominados “territorios nacio-
nales” quedan fuera de este conjunto (81).
VI. El territorio y el dominio de los recursos
naturales
La concepción dual del territorio en la Cons-
titución Nacional obedece a la forma federal del
Estado argentino. También ofrece tensiones a la
relación entre el Estado central y los Estados lo-
cales. Uno de los puntos de tensión históricos ha
sido la explotación de los recursos naturales. Y
la novedad que trajo la reforma de 1994, sobre
el “dominio originario” de los recursos naturales
existentes en el territorio de las provincias, lejos
de resolver o de aliviar esas tensiones, ha suma-
do un concepto más, indefinido, sin consecuen-
cias jurídicas determinadas.
La expresión “dominio originario” requiere
mayores precisiones jurídicas, por las dificulta-
des que presenta al operador jurídico. El poder
constituyente, a mi entender, distinguió estos
términos del dominio —liso y llano—, de gran
desarrollo en el derecho privado (82). También
los distinguió, en mi opinión, del dominio emi-
nente (83).
Ya se encontraba, antes de 1994, en la modi-
ficación del art. 10 del Código de Minería (84)
por la ley (estrictamente es un decreto-ley)
(81) Ver art. 75, inc. 15, de la CN.
(82) En contra, ver GELLI, M. A., “Constitución de la
Nación Argentina...”, ob. cit., p. 732: “...el dominio sobre
los recursos allí comprendidos son propios de las provin-
cias...”. La prestigiosa constitucionalista matiza la afirma-
ción explicando que ese dominio o propiedad “habilita
[a las provincias] para percibir tributos sobre ellos y dis-
poner la enajenación y el aprovechamiento de aquellos
por sí mismas o en políticas concertadas con el Estado
federal”.
(83) Ver, en contrario, SACRISTÁN, E. B., “Dominio
originario de los recursos naturales. La cuestión del do-
minio eminente”, LA LEY 2014-6, 149-157; MARTÍNEZ,
V. H., “El dominio eminente”, Anales de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1998,
t. XXXVII, p. 233, donde hace referencia a la identidad
entre el dominio eminente y el virtual, radical u origina-
rio. A favor de la utilidad de la distinción, a los fines de la
hermenéutica del art. 124 de la CN, CASSAGNE, J. C., “El
artículo 124 de la Constitución...”, ob. cit.
(84) Cód. de Minería, de 1886, ley 1919.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 101
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
22.259 (85). El mensaje de elevación exponía el
concepto de dominio originario —de la Nación
o de las provincias—, de carácter permanente, y
lo distinguía del “derecho de propiedad” consti-
tuido “a favor de los particulares”, que denomina
“propiedad minera” derivada de la concesión,
que por definición es temporal (86). La Expo-
sición de Motivos explicó que la modificación
del art. 10 consistía en una “aclaración”: que la
propiedad particular no interfiere con el domi-
nio originario del Estado; se basa en la calidad
de bienes del dominio privado de la Nación o
las provincias que admite la concesión, sujeta
a su régimen especial, que en ciertos casos de
incumplimiento por el concesionario puede
dar lugar a la extinción de la concesión y, con-
secuentemente, de la propiedad particular (87).
(85) El art. 10, modificado, dice: “Sin perjuicio del do-
minio originario del Estado reconocido por el art. 7º, la
propiedad particular de las minas se establece por la con-
cesión legal”.
(86) Ver Mensaje de Elevación del Proyecto de Ley
22.259, que dice al respecto lo siguiente: “El otro aspecto
considerado fundamental de la iniciativa, es que el Có-
digo de Minería, sin sustraer a las minas de ese dominio
originario de la Nación o de las provincias, según el terri-
torio en que se encuentra, constituye a favor de los parti-
culares un derecho de propiedad distinto de aquel y que
coexiste con el mismo. O sea que, en nuestro derecho, el
dominio originario del Estado sobre las minas es perma-
nente, existiendo antes, durante y después de la conce-
sión, lo que no obsta a que, durante esta, se establezca
una propiedad particular, que difiere de la propiedad co-
mún por las condiciones a que está sujeta y que por ello
recibe la designación de propiedad minera. Pues bien, la
propiedad minera, o sea la caracterización legal del dere-
cho de los particulares sobre las minas que forma parte
de la tradición jurídica secular a que nos hemos referido
y a la cual alcanza, como a toda propiedad, la garantía de
la inviolabilidad consagrada por el art. 17 de la CN, tam-
poco es alterada por la reforma, por lo que los derechos
que se acuerden con posterioridad a su sanción no diferi-
rán de los ya adquiridos, salvo los que resulten de los dos
nuevos títulos que el Proyecto, como dijimos, propone
incorporar al Código de Minería y cuyas bases jurídicas
diferentes se adecuan al tratamiento especial que la ley
debe acordar a la minería a gran escala”.
(87) La Exposición de Motivos del dec.-ley 22.259 ex-
presa lo siguiente: Art. 10: “La reforma consiste en ante-
poner una aclaración a la norma hasta ahora vigente. La
aclaración de que la propiedad particular de las minas,
que se establece mediante la concesión legal, no suspen-
de ni interrumpe ni en modo alguno lesiona al dominio
originario del Estado reconocido por el art. 7º, podría pa-
recer innecesaria, pero nunca inconveniente. Las minas
son bienes privados de la Nación o de las provincias, se-
102 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
gún el territorio en que se encuentren, conforme lo han
admitido el Código Civil en el inc. 2º de su art. 2342, la
ley 726 del 1865 en su art. 2º y el Código de Minería en
su art. 7º. Ese carácter de bienes privados del Estado es
el que le permite a este establecer sobre las minas una
propiedad particular mediante un acto de concesión,
efecto que no tienen las concesiones administrativas que
pueden otorgarse sobre los bienes públicos. Cuando el
Estado concede una mina, estableciendo sobre ella una
propiedad particular, no se desprende de su dominio ori-
ginario; por el contrario, mantiene el mismo con tal al-
cance que, de no cumplir el propietario particular con las
condiciones del amparo o conservación de la concesión
que el Código le impone —pago del canon, inversión de
capital, mensura de pertenencias y, en su caso, explota-
ción efectiva—, los derechos de este caducan, pudiendo
consecuentemente el Estado volver a conceder la mina
en propiedad particular al primer solicitante, cuantas
veces se opere la caducidad. Es decir, que el dominio
originario del Estado sobre ese su bien privado que es
la mina, existe antes, durante y después de la concesión
mediante la cual el propio Estado establece sobre aquella
una propiedad particular a favor de un tercero. Es la doc-
trina heredada de las ordenanzas de minería de Nueva
España, México, de 1783, que rigieron en nuestro país
hasta la entrada en vigencia del Código en 1887, y que se
expresaba en los primeros artículos de su Título V: ‘Las
minas son propiedad de mi real corona...’ (art. 1º), ‘sin se-
pararlas de mi real patrimonio, las concedo a mis vasallos
en propiedad y posesión, de tal manera que pueden ven-
derlas, permutarlas, arrendarlas, donarlas, dejarlas en
testamento por herencia o manda, o de cualquiera otra
manera enajenar el derecho que en ellas les pertenezca
en los mismos términos que lo poseen, y en personas
que puedan adquirirlo’ (art. 2º). Claro está que ni el do-
minio originario del Estado sobre la mina ni la propiedad
particular constituida sobre ella por el acto de concesión,
son la misma cosa que la propiedad común legislada por
el Código Civil. No lo es el dominio originario del Estado,
porque este lo tiene para ejercer las facultades reglamen-
tarias que se impuso a sí mismo al dictar el Código; y no
lo es la propiedad particular del tercero, porque esta, si
bien está amparada, como toda propiedad, por la garan-
tía de la inviolabilidad consagrada por el art. 17 de la CN,
es caducable ante cualquier incumplimiento de las con-
diciones del amparo o conservación de la concesión, que
impone el mismo Código y que la reforma actualiza. En
las notas que precedentemente se han hecho a las refor-
mas que se introducen a los arts. 3º y 4º del Código, ha
quedado bien claramente expresado que en el caso de las
sustancias minerales no clasificadas expresamente, sea
por omisión o por haber sido posteriormente descubier-
tas, una ley de la Nación deberá determinar la categoría
que le corresponde según su naturaleza e importancia.
Esta sabia previsión del art. 6º del Código hace que nin-
gún mineral pueda escapar a su régimen. Por eso se ha
dicho, al principio de esta nota, que la aclaración que in-
troduce la reforma al art. 10, podría parecer innecesaria,
pero nunca inconveniente. Su conveniencia está en que

Sacristán recordaba el uso del “dominio emi-
nente” en la legislación argentina desde la ley
3267 (88). La autora citada, siguiendo a Vélez
Sarsfield (89), delimita los conceptos de do-
minio eminente —como “derecho superior de
legislación, jurisdicción y contribución” del Es-
tado—, el derecho “de propiedad o dominio”, y
el dominio público. Martínez, en sentido simi-
queda bien en claro, que el dominio originario del Estado
sobre las minas no se enajena ni prescribe jamás, porque
es un dominio propio del soberano, subsiste durante la
vigencia de la propiedad particular que el propio Estado
constituye a favor de terceros mediante la concesión, y
subsistirá siempre, a través de todas las concesiones y de
todas las caducidades de que la mina sea objeto con al
correr del tiempo. La aclaración ofrece, por tanto, con-
veniencia tanto para el Estado propietario originario de
las minas, cuanto para los terceros a favor de los cuales
el Estado constituye propiedades particulares mediante
acto de concesión. En ambos casos se refuerza la seguri-
dad y la certeza jurídicas de los derechos del uno y de los
otros, respecto de una propiedad de naturaleza propia y
de caracteres del todo especiales”. En contra, MARTÍNEZ,
V. H., “El dominio eminente”, ob. cit., p. 236, donde equi-
para la concesión con el derecho real de dominio: “Esta
concesión no es un derecho facultativo del Estado, o sea,
que no le es dable a este otorgarla o negarla, sino que le
impone reconocerla como constitutiva de un derecho
real de dominio a favor de los particulares, siempre que
se cumplan los requisitos de la ley de fondo”.
(88) Ver SACRISTÁN, E. B., “Dominio originario...”,
ob. cit., p. 153. La ley 3267 de 1895 aprobó un protocolo
entre la República Oriental del Uruguay y la República
Argentina, por el cual se eximía a los inmuebles de las
legaciones recíprocamente del pago “de todo impuesto
o contribución inmobiliaria, continuando, no obstante,
dichos inmuebles, sometidos como hasta aquí, al domi-
nio eminente” (publicada en el Registro Nacional, 1895,
t. II, p. 557). Sacristán también cita el dec.-ley 18.310 (BO
del 25/08/1969), por el que se reglamentaba la jurisdic-
ción federal en los establecimientos de utilidad nacional
(art. 67, inc. 27, de la CN, según el texto y la numeración
entonces vigente), contemplando solo en ciertos casos la
desmembración del dominio eminente de las provincias,
ya que en los demás las provincias mantienen el impe-
rium y la jurisdictio (según los fundamentos del Proyecto
elevado por Francisco Imaz a Onganía). Este decreto-ley
se publicó bajo el título “Constitución Nacional. Se regla-
menta e interpreta el inc. 27 del art. 67”; los fundamentos
del Proyecto invocaban las soluciones jurisdiccionales
contradictorias y la necesidad de resolverlas, a la par que
recordaba tres proyectos de ley que, desde 1934, habían
intentado —sin éxito— legislar en la materia.
(89) SACRISTÁN, E. B., “Dominio originario...”, ob. cit.,
cita y transcribe a tal fin la nota del codificador al art.
2507 del Cód. Civil.
Alejo Toranzo
lar (90), expresa que el dominio eminente “se
aparta del concepto dado por el art. 2506, Cód.
Civil”; importa “una facultad jurisdiccional que
permite al Estado (...) otorgar el dominio útil o
derivado —en las condiciones que determina la
ley—”; otorga al Estado la facultad de “ejercer el
poder de policía o el control legal del dominio
útil reservado o acordado”; es imprescriptible e
inalienable. La distinción conceptual con el do-
minio público está basada en la imposibilidad
de su desafectación y en la liberación de la cosa
al goce y uso comunitario, en tanto el dominio
eminente “está referido a una facultad jurisdic-
cional por parte de quien lo detenta” (91). Esto
último, a mi juicio, indica una concepción de di-
ferente raigambre para cada término: el dominio
eminente se encuentra arraigado directamen-
te en la Constitución Nacional y las potestades
de los órganos del Estado; el dominio público,
en cambio, se arraiga en la legislación, tiene al-
gunos rasgos que lo asemejan al dominio de los
particulares, y otros que, si bien lo distinguen,
son mutables (por ejemplo, a través de la des-
afectación a la que hacía referencia Martínez)
hasta el punto de asimilarlo al derecho real de
dominio de un particular (por ejemplo, un in-
mueble que estuvo sometido al régimen del do-
minio público, una vez desafectado de dicho
régimen, puede ser objeto de prescripción ad-
quisitiva o de una compraventa).
Cassagne ha expuesto una distinción de fá-
cil comprensión: “el dominio originario es el
derecho que pertenece desde el origen o des-
cubrimiento de la cosa a una persona física
o jurídica, a diferencia del dominio derivado
que reconoce la existencia de un dueño ante-
rior” (92). Y agregó que el “dominio eminente,
que traduce el derecho de tutela o jurisdicción,
es aquel que el Estado posee sobre todas las co-
sas ubicadas en su territorio, vinculado a la so-
(90) MARTÍNEZ, V. H., “El dominio eminente”, ob. cit.,
p. 237, donde expresa: “El término originario que equi-
vale a eminente se contrapone al derivado o sea el que
supone el dominio útil o derecho de explotación si se
trata de bienes mineros librados a los particulares en las
condiciones de una concesión reglada por el Código de
Minería...”.
(91) MARTÍNEZ, V. H., “El dominio eminente”, ob. cit.,
p. 235.
(92) CASSAGNE, J. C., “El artículo 124 de la Constitu-
ción...”, ob. cit.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 103
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
beranía que ejerce y no a la propiedad, en virtud
del cual, como representante del interés públi-
co, puede reglar jurídicamente el destino de las
cosas aunque no pertenezcan a su patrimonio”.
De este modo se asimila el régimen jurídico del
dominio originario del Código de Minería al
aplicable a los recursos naturales (según el art.
124 de la CN). Hay varios indicios que apoyan
esta tesis (como, por ejemplo, lo expresado en
los debates de la Convención Constituyente en
la misma línea conceptual que el Código de Mi-
nería: la elección de la expresión “dominio ori-
ginario”).
En mi perspectiva, resulta útil también distin-
guir al derecho de propiedad —por lo menos en
su significado constitucional— del derecho de
dominio (sea de los particulares o del Estado,
privado o público). Una referencia clásica para
aproximarse a las distinciones conceptuales
entre dominio y propiedad es la del precedente
“Bourdieu c. Municipalidad de la Capital” (93).
Allí puede observarse con nitidez la diferencia
entre el dominio y el derecho de propiedad:
el concesionario del uso de un sepulcro tie-
ne un derecho propietario o de propiedad, en
el sentido constitucional (94), distinguible del
derecho de dominio de la municipalidad con-
cedente (a la que podemos llamar propietaria).
No se trataba de una desmembración del dere-
cho real de dominio, pero sí de una segmenta-
ción contractual de ciertos derechos que para el
concesionario estaban tutelados por el derecho
de propiedad. En el caso, hay dos titulares del
derecho de propiedad, una única titular del de-
recho civil de dominio (la municipalidad) y un
mismo objeto (con el que cada uno de los suje-
tos tiene una relación jurídica distinta).
Así, también se entiende que la expresión
“propiedad minera” tiene sus características
jurídicas propias en el régimen específico, es
distinta del dominio del Código Civil y cierta-
mente goza de la tutela del derecho de propie-
dad constitucional (95).
(93) CS, 1923, “Bourdieu c. Municipalidad de la Capi-
tal”, Fallos 145:307.
(94) Cfr. arts. 14 y 17 de la CN.
(95) En contra, MARTÍNEZ, V. H., “El dominio eminen-
te”, ob. cit.; ver nota al pie 88.
104 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Cabral, en un salomónico corte conceptual,
arriesgó la hipótesis de un dominio originario
de las provincias y un dominio eminente de la
Nación (96).
En cuanto al dominio originario de las minas,
Cassagne sostuvo, desde una perspectiva histó-
rica —limitada a la sujeción a la corona espa-
ñola—, que no corresponde a las provincias, ya
que su dominio es “derivado” de la propiedad
del rey (en el sistema regalista español) (97). En
el mismo trabajo, en un enfoque ceñido al sig-
nificado jurídico, expresa “las minas pertene-
cen al patrimonio originario del Estado o de las
provincias”, en consonancia con el Código de
la materia. El autor considera errónea la doc-
trina de que el dominio originario de las pro-
vincias sobre los recursos naturales “conduce a
adoptar la concepción positiva de la dominiali-
dad minera como un derecho real de dominio,
con alcances jurídicos semejantes al derecho
de propiedad” (98). En la lectura del autor ci-
tado, el “derecho de propiedad minera recono-
ce un dominio originario en manos del Estado”;
aquel “sería un dominio útil o derecho de ex-
plotación, mediante un acto de imperio, que no
implica la extinción de su dominio originario, el
cual es anterior a la propiedad minera, coexis-
te con ella y subsiste a su caducidad”. En defini-
tiva, corriendo el riesgo de una simplificación
excesiva, entiendo que —al menos en los recur-
sos naturales mineros— el dominio originario
sería el antecedente y el título que da lugar a la
concesión —estatal—, que por su lado pone en
cabeza del concesionario un derecho distinto
del dominio (propiedad minera) sujeto a reglas
(96) CABRAL, H., “¿Quién ejerce la soberanía hidro-
carburífera en la República Argentina para lograr el au-
toabastecimiento?”, RADEHM, nro. 2, 2014, ps. 1-19, 4,
citado por Sacristán.
(97) CASSAGNE, J. C., “El artículo 124 de la Constitu-
ción...”, ob. cit.
(98) CASSAGNE, J. C., “El artículo 124 de la Constitu-
ción...”. Este autor cita a PRIETO, H. N., “El dominio de
los recursos naturales. La titularidad de las provincias y
sus consecuencias en materia de hidrocarburos”, LA LEY
2005-E, 1181; HERNÁNDEZ, A. M., “Federalismo, auto-
nomía municipal y Ciudad de Buenos Aires en la reforma
constitucional de 1994”, Ed. Depalma, 1997, p. 114, nota
158, y QUIROGA LAVIÉ, H., “Constitución de la Nación
Argentina comentada”, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1996,
p. 711.

jurídicas infraconstitucionales que pueden dar
lugar a su extinción.
Al momento de interpretar el significado del
texto del art. 124 de la CN, Cassagne expresa: “el
art. 124 de la CN exhibe una suerte de mutis-
mo constitucional ya que, a pesar de reconocer
a las provincias el dominio originario de los re-
cursos naturales existentes en sus territorios, no
especifica el contenido del concepto, lo cual se
tornaba imprescindible frente al abanico de va-
riantes interpretativas que habían surgido tanto
en el campo de la doctrina como en el ámbito
de la jurisprudencia” (99). Y, según este autor,
no es posible desarrollar un contenido sobre la
base de los debates en la Convención Consti-
tuyente de 1994. Esta situación lleva al doctri-
nario a considerar que se trata de una laguna
jurídica que debe ser cubierta por la doctrina y
la jurisprudencia.
Coincido con Cassagne en la falta de defini-
ción conceptual —o al menos una aproxima-
ción— del dominio originario en el texto del
art. 124; agrego la ausencia de otros elementos
que permitan al operador jurídico lograr desen-
trañar ese concepto a partir del texto constitu-
cional. Sin embargo, en mi visión del texto y del
proceso de reforma que le dio lugar, no se trata
necesariamente de una laguna (100). Siempre
en mi opinión, existen otros términos en el tex-
to constitucional que resultan de un tenor si-
milar. El término “propiedad” tampoco tuvo un
desarrollo conceptual en el texto de la Consti-
tución Nacional de 1853-1860. El Código Civil
no tuvo cuestionamientos al momento de plas-
mar en la legislación el desarrollo de una serie
de derechos contenidos en el derecho de pro-
piedad y una cantidad de restricciones. Inclu-
(99) CASSAGNE, J. C., “El artículo 124 de la Constitu-
ción...”, ob. cit. El autor hace referencia a la intervención
del convencional NATALE, A., “Obra de la Convención
Nacional Constituyente 1994”, Buenos Aires, 1997, t. VI,
p. 5486.
(100) Si se sigue la propuesta de Cassagne, es posible
permanecer en la falta de definiciones contemporáneas,
donde la doctrina es divergente, y la “jurisprudencia”
no da —y tal vez no deba dar— esas definiciones. Estos
rasgos negativos conducen a continuar y actualizar los
estudios doctrinarios y ofrecer a las autoridades estata-
les —nacionales y locales— respuestas a estas cuestiones
que puedan ser consensuadas.
Alejo Toranzo
so aquel cuerpo normativo contenía una serie
de términos, más o menos desarrollados con-
ceptualmente en su articulado (y en las notas
que lo acompañaban), como dominio, dominio
público y dominio privado del Estado general o
de los Estados particulares, entre los que más se
destacan a los fines de este trabajo.
Lo que Cassagne señala como una laguna, en
el caso del dominio originario, puede ser objeto
de legislación que desarrolle los conceptos acu-
ñados en el texto constitucional. Es lo que se
sostenía, antes de 1994, con respecto al derecho
minero, ya que la Constitución admitía diversas
soluciones sobre el desarrollo de los conceptos
básicos (entre ellos el de la titularidad provin-
cial o nacional, o un régimen más próximo, o
más alejado, al del dominio civil). El desarrollo
jurídico de varias instituciones constitucional-
mente previstas está librado al arbitrio del le-
gislador: los Códigos del art. 75, inc. 12, de la CN
(para empezar por las atribuciones más gruesas
en términos cualitativos y cuantitativos), el es-
tablecimiento del sistema de seguridad social
del art. 14 bis [que ha mutado sustancialmente
sin tachas constitucionales (101)], o si la pro-
tección contra el despido arbitrario, también
del art. 14 bis, es una indemnización a cargo del
empleador o un régimen de carácter público,
entre muchas otras. Y en el caso de los recursos
naturales del art. 124, siguiendo la exégesis res-
trictiva de la Corte Suprema (102), el Congreso
ha ejercido sus atribuciones al dictar las reglas
de explotación en materia de minería, hidro-
carburos y recursos vivos marinos, a la par que
ha dictado la Ley General del Ambiente y otras
complementarias. Las provincias cuentan con
las facultades que ejercen, sobre la base de su
dominio originario de los recursos de su territo-
rio, con todas las restricciones que válidamen-
te surgen de las normas nacionales. Las normas
infraconstitucionales desarrollan —o deben
desarrollar— las reglas genéricas contenidas en
el texto de la Constitución Nacional.
(101) Me refiero a la introducción de las administrado-
ras privadas de los fondos (sociedades administradoras
de fondos de jubilaciones y pensiones —AFJP—) por la
ley 24.241 y a su pronta desaparición por la supresión de
su régimen jurídico, ver ley ... (sobre la validez constitu-
cional del cambio en el régimen, ver Fallos ...).
(102) Ver infra la referencia a “Campo del Cielo”, citado
en nota al pie 115 y el texto que acompaña.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 105
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
Lo expuesto precedentemente me ha conven-
cido acerca de la apertura del texto constitucio-
nal a diferentes contenidos que el legislador
puede dar al dominio originario de los recur-
sos naturales. La evolución de la regulación ju-
rídica de la explotación de minerales —desde
el Código de Minería, las leyes nacionales rela-
tivas a los hidrocarburos y el Régimen Federal
de Pesca— ha reflejado los cambios en los in-
tereses privados y públicos, incluidos los inter-
nacionales, que dan cuenta del dinamismo de
la actividad extractiva. En las últimas décadas,
la explotación de los recursos naturales se ha
visto atravesada por la manifestación creciente
del interés suscitado en la protección del am-
biente. Ello ha dado lugar a una mayor comple-
jidad en los conflictos de intereses, que deriva
en una mayor dificultad en la composición de
esos conflictos.
La falta de una definición, o de una caracteri-
zación precisa, del contenido conceptual y las
consecuencias jurídicas del dominio originario
de los recursos naturales en la Constitución Na-
cional es inconveniente y puede albergar más
tensiones entre los interesados (103). Pero no
es novedosa. Antes de la reforma, que introdu-
jo el actual art. 124 en el texto constitucional,
no existía una definición constitucional sobre
el dominio o propiedad de los recursos natura-
(103) LEGÓN, F. J., “Cuestiones de política y derecho”,
Ed. Perrot, Buenos Aires, 1951, p. 39, apuntaba algo simi-
lar respecto del término “soberanía”, sobre el que predi-
caba la dificultad de “una definición precisa del sentido
político-jurídico”; y anotaba con las siguientes palabras
de L. Raggi (tomadas de “La teoria della sovranitá”, Gé-
nova, 1908, p. 3): “A priori debe desconfiarse de un con-
cepto central que cada autor comprende diversamente.
En la ciencia los términos técnicos abrevian, pero deben
significar, lo mismo para todos, como las cifras”. En este
sentido, ver DUGUIT, L., “Traité de droit constitution-
nel”, 2ª ed., Ed. Fontemoing, Paris, t. I, p. 402, expresaba,
también sobre “soberanía”, lo siguiente: “Je crois pouvoir
dire qu’après trente années d’études de droit public, je
reste convaincu que toutes ces discussions sur le sens et la
portée du mot souveraineté sont purement oiseuses, que
les expressions souveraineté, pouvoir politique, pouvoir
de domination sont synonymes et que l’on peut dire aussi
dans le même sens puissance publique”. Concluye en que
“le pouvoir politique ou le pouvoir de domination ou la
souveraineté, ces trois expressions étant employées exacte-
ment dans le même sens”.
106 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
les (104). Los distintos regímenes normativos
reglaron la materia con concepciones diver-
sas, como ocurrió, por ejemplo, con la minería
y los hidrocarburos [en los Códigos Civil, Co-
mercial (105), de Minería, sus modificaciones
y las leyes sobre hidrocarburos]. Estas reglas no
se dictaron sobre el silencio de la Constitución
Nacional —o para cubrir una “laguna”—, sino
sobre la atribución expresa —si bien genérica—
al Congreso de la facultad de legislar en materia
de recursos naturales (106). Algo similar ocu-
rre en la actualidad con los recursos naturales y
su legislación, que, con o sin lagunas, tiene am-
plios márgenes sin definición.
El art. 124 contiene, en cambio, la definición
sobre el titular del dominio originario de los re-
cursos naturales, las provincias, para los que se
encuentran en su territorio. Fuera del territorio
de las provincias la solución que ofrece Cassag-
ne sobre la titularidad de la Nación parece ser
la más adecuada al estado actual de las normas
vigentes, aunque también sea posible una solu-
ción jurídica diversa.
(104) Cfr. GELLI, M. A., “Constitución de la Nación Ar-
gentina...”, ob. cit., p. 731: “La cuestión [relativa al domi-
nio originario de las provincias] no fue considerada por la
Constitución histórica de 1853/60 y, más tarde, el proble-
ma quedó oscurecido por el debate ideológico acerca de
si esos recursos debían ser de propiedad estatal o priva-
da”. Añado que el texto de la Constitución Nacional ante-
rior a la reforma de 1994 no emplea el vocablo “dominio”.
El término “propiedad” aparecía en el art. 4º y en el art.
67, incs. 4º y 16 (tierras de propiedad nacional), en el art.
107 (tierras de propiedad provincial), y en los arts. 14 y 17
(derecho de usar y disponer de la propiedad, su inviola-
bilidad y el carácter de propietario del autor o inventor).
En cambio, sí lo hacía la Constitución reformada en 1949,
que definió la propiedad de la Nación de los recursos na-
turales especificados en el art. 40, y la “participación en
su producto, que se convendrá con las provincias”.
(105) Ver, en este sentido, CS, 1994, “Harengus”, Fallos
317:397. En este fallo, anterior a la reforma constitucio-
nal llevada a cabo en el mismo año, se expresó: “resulta
claro que aunque no esté expresamente previsto en la
Constitución, el poder de regulación de la pesca integra
el comercio en su concepción abierta y creciente y que
su legislación en situaciones semejantes excede el marco
local y justifica la competencia nacional”.
(106) En “Barrick”, citado y reseñado infra (ver nota al
pie 120), la Corte Suprema consideró prematura la cues-
tión sobre la validez constitucional de la Ley de Glaciares
debido a la apertura que esta ofrecía a varias soluciones
que el Tribunal estimó plausibles.

VII. Pronunciamientos de la Corte Suprema
En “Nación c. Urdániz” la Corte empleó la ex-
presión “dominio originario” para caracterizar
a “las tierras existentes en su jurisdicción que
él, o sus antecesores, no hubieran enajenado, o
los particulares no hubiesen adquirido por usu-
capión en contra de aquel” (107). Se identificó
con el dominio —privado del Estado— del Có-
digo Civil.
En el precedente “Yacimientos Petrolíferos
Fiscales”, el Tribunal se refiere al “llamado do-
minio originario” de la legislación minera (108).
La perspectiva que ofrece Cassagne sobre la
titularidad del dominio originario distribuida
entre las provincias (únicas mencionadas en la
norma constitucional) y la Nación (para los re-
cursos naturales que se encuentran fuera del te-
rritorio provincial) es conteste con la solución
que ofreció la Corte Suprema en el preceden-
te “Total Austral” (109). El Tribunal sostuvo la
vigencia inalterada de los límites territoriales
provinciales (en ese caso se trataba de la pro-
vincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur), que distingue del ejercicio de la
jurisdicción provincial en una parte del mar te-
rritorial, fuera de la cual —y aun dentro del mar
territorial— la sentencia desconoce la potes-
tad tributaria local, y la jurisdicción provincial
en general, salvo que sea atribuida por el Con-
greso. El fallo tachó de inconstitucional al art.
81 de la Constitución provincial (110), a pesar
(107) CS, 1956, Fallos 234:457, 471. En sentido similar,
ver CS, 1973, “Barceló, Arturo L. c. Nación”, Fallos 285:78.
(108) CS, 1979, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, Fa-
llos 301:341.
(109) CS, “Total Austral SA c. Tierra del Fuego, Antárti-
da e Islas del Atlántico Sur”, Fallos 326:3368.
(110) Ver “Total Austral”, citado en nota al pie 110,
consid. 9º. Allí se trató el planteo de inconstitucionalidad
del art. 81 de la Constitución provincial, “que extiende la
jurisdicción provincial en materia de explotación econó-
mica hasta donde la República Argentina ejerce su juris-
dicción”. Y se sostuvo que “es evidente el exceso en que
incurre al pretender avanzar de manera indebida sobre
atribuciones que le son adjudicadas exclusivamente al
gobierno federal y, a la vez, prohibidas a las provincias
(art. 75, inc. 15, ya citado, y art. 126 de la Ley Fundamen-
tal)”. Apoya el aserto afirmando que “en el precedente de
Fallos 317:397 esta Corte ha establecido, para un caso
substancialmente análogo, que ‘admitir la pretensión
Alejo Toranzo
de la invocación de las modificaciones que su-
frió el ordenamiento jurídico argentino (la re-
forma de 1994 en el texto del art. 124 de la CN;
la ley 23.968 relativa a las líneas de base y mar
territorial argentino; la ley 24.145 relativa a los
hidrocarburos; la aprobación por ley 24.543 y
ratificación de la CONVEMAR, que contiene la
definición sobre la extensión del mar territorial,
la atribución de jurisdicción y el dominio sobre
los recursos vivos marinos hasta las 12 millas de
la ley 24.922).
Debe agregarse, a lo hasta aquí expuesto, una
distinción que se infiere del precedente “Total
Austral” y que cabe efectuar entre el territorio
de las provincias y la jurisdicción de estas sobre
los espacios marítimos. El primero, en un senti-
do estricto, está acotado a los espacios terrestres
y se extiende a los espacios acuáticos, incluidos
los espacios marítimos designados como aguas
interiores (es decir, los que se ubican entre las
líneas de base de la ley 23.968 y la costa pro-
vincial). El fallo descarta de este modo las tesis
sobre la integración del territorio con el mar te-
rritorial (111). La jurisdicción de las provincias
en los espacios marítimos se extiende con pleni-
tud (con una extensión similar a la que se ejer-
ce en el territorio, dejando a salvo las materias
delegadas en la Nación, como las normas que
rigen la navegación) hasta las primeras tres mi-
llas del mar territorial, fuera del territorio —en
el sentido estricto antes referido—. La jurisdic-
ción provincial se extiende, de manera más res-
tringida, desde la tercera milla hasta el límite del
mar territorial (el linde con la zona contigua), en
la medida en que la jurisdicción se encuentra
atribuida a las provincias (por ejemplo, las leyes
provincial contravendría normas nacionales dictadas
en el uso de facultades vinculadas con el ejercicio de la
soberanía, lo que resulta inaceptable por imperio de la
cláusula de supremacía contenida en el art. 31 de la CN y
crearía una dualidad jurisdiccional que esta Corte ha re-
chazado’ (consids. 7º del voto de la mayoría y 10 del voto
de los jueces Moliné O’Connor y Boggiano)”.
(111) Me referí supra a las de DABIN, J., “Doctrina ge-
neral del Estado”, ob. cit., p. 36; y GELLI, M. A., “Consti-
tución de la Nación Argentina...”, ob. cit., t. I, p. 113. Tam-
bién debe agregarse a otros autores que adhieren —con
mayor o menor extensión espacial— a la tesis integrado-
ra del territorio y el mar territorial, como CASSAGNE, J.
C., “El artículo 124 de la Constitución...”, ob. cit.; y GAR-
CÍA PULLÉS, F. R., “Potestades federales y provinciales en
materia de recursos naturales”, LA LEY 2015-F, 884 y ss.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 107
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
24.145 y posteriores en materia de hidrocarbu-
ros, la ley 24.922 y modificatorias en materia de
pesca marítima).
Una consecuencia de la limitación espacial
de las jurisdicciones provinciales sobre los es-
pacios marítimos es la jurisdicción exclusiva de
la Nación en el resto de los espacios marítimos
sujetos a la jurisdicción y soberanía argentinas
(la zona contigua, la zona económica exclusi-
va y la plataforma continental), la jurisdicción
delegada en el Congreso en el mar territorial
dentro del espacio definido por la ley 18.502 y
toda la jurisdicción no atribuida legislativamen-
te a las provincias en el mar territorial fuera del
espacio marítimo de la ley 18.502. En estos úl-
timos espacios se vuelve relevante el desarro-
llo de las reglas constitucionales, a partir de las
normas sobre pesca marítima e hidrocarburos,
para resolver las tensiones que puede provocar
el ejercicio —pasado o futuro— de las facultades
delegadas en el Congreso Nacional.
En el caso de los recursos vivos marinos y las
reglas antes citadas sobre distribución de domi-
nio y jurisdicción (arts. 3º y 4º, ley 24.922), con-
jugado con la jurisdicción atribuida por la ley
18.502, describe una distribución de compe-
tencias entre la Nación y las provincias con lito-
ral marítimo. No es la única posible dentro del
marco que ofrece la Constitución Nacional. No
resuelve todas las tensiones entre los distintos
intereses. Pero es una solución jurídica para en-
cauzar los conflictos que esos intereses pueden
suscitar. La distribución tiene la particularidad
de atribuir a cinco provincias cierta jurisdicción
en espacios marítimos que no reciben las de-
más provincias ni la Ciudad de Buenos Aires; en
algunas oportunidades, representantes de esas
otras provincias han objetado la equidad de la
distribución, argumentando que el reconoci-
miento internacional de la extensión de los es-
pacios marítimos bajo jurisdicción y soberanía
nacionales fue el fruto de la labor diplomática (y
política) de la Nación. Claro está que una de las
razones que llevan a los Estados locales —como
las provincias en el caso argentino y los Estados
en el caso estadounidense— a su agregación
política en un Estado federal es precisamente
fortalecer la posición en las relaciones interna-
cionales, para lograr algún beneficio.
108 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Debo aclarar que la valoración precedente-
mente expuesta depende del anclaje conceptual
de varios términos (v.gr., soberanía, jurisdic-
ción, territorio, espacio marítimo y dominio o,
más precisamente, dominios —originario, emi-
nente, público, privado—). Ahí puede encon-
trarse el origen de la disparidad de criterios, ya
que no se trata de una única variable sujeta a
diferentes interpretaciones, sino de una combi-
nación de variables. Por eso considero de gran
importancia, para la discusión sobre el dominio
originario de los recursos naturales, explicitar el
marco conceptual, tal como se hace en la mayo-
ría de los trabajos sobre la materia.
En “Mendoza c. Petroquímica Rivadavia SA”,
el Tribunal —en el marco del examen de la le-
gitimación activa para exigir el pago de rega-
lías— concluyó que “a partir de la sanción de
la ley 26.197 resulta indudable que las provin-
cias, como titulares del dominio originario de
los yacimientos ubicados en sus respectivos te-
rritorios y en su carácter de contraparte de las
concesiones otorgadas por el Estado Nacional,
están facultadas para ejercer plenamente to-
dos los derechos que surgen de dichas conce-
siones, entre los que expresamente se incluye
el de exigir el pago de las regalías hidrocarbu-
ríferas” (112). La ley expresa —y el Tribunal re-
(112) CS, 2010, “Mendoza, Provincia de c. Petroquími-
ca Comodoro Rivadavia SA s/ ordinario”, Fallos 333:39.
Para arribar a la conclusión del texto principal, el Tri-
bunal destacó “que la ley 26.197 resulta decisiva para
dirimir la cuestión referente a la legitimación activa de
la provincia, en tanto establece que los yacimientos de
hidrocarburos ubicados en el territorio de las provincias
pertenecen a sus respectivos patrimonios (art. 11, que
sustituye el art. 11 de la ley 17.319, modificado por el art.
11 de la ley 24.145); que las provincias asumirán en forma
plena —a partir de la promulgación de la ley— el ejerci-
cio del dominio originario y la administración sobre sus
yacimientos, quedando transferidas de pleno derecho las
concesiones de explotación de los hidrocarburos otor-
gadas por el Estado Nacional (art. 21, párr. 1º); que las
regalías correspondientes a las concesiones de explota-
ción de hidrocarburos en vigor al momento de la entrada
en vigencia de la ley se abonarán a las jurisdicciones a
las que pertenezcan los yacimientos (art. 21, párr. 2º); y
que las provincias, a partir de la promulgación de la ley
y como autoridad de aplicación, ejercerán las funciones
de contraparte de las concesiones de explotación de hi-
drocarburos, quedando facultadas para ejercer en forma
plena e independiente las actividades de control y fisca-
lización de las concesiones y para exigir el cumplimiento
de las obligaciones legales y/o contractuales que fueran

cuerda a partir de esa ley— que las provincias
asumen “el ejercicio pleno del dominio origi-
nario” sobre esos recursos naturales (113). De
lo que se desprende que la plenitud del ejerci-
cio del dominio originario deriva —en el enfo-
que de la Corte— de la decisión legislativa del
Congreso; y que, a contrario sensu, el dominio
originario puede ser ejercido por las provincias
de modo restringido —o sin plenitud—, como
ocurría con los derechos sobre los hidrocarbu-
ros antes de la ley 26.197.
En “Campo del Cielo”, la Corte Suprema iden-
tificó el perfil conceptual del objeto al que se
refieren los términos “recursos naturales” en el
art. 124 de la CN. Allí tomó en cuenta central-
mente los debates de la Convención Constitu-
yente de 1994 para dejar sentado que se hizo
referencia a elementos ejemplificados con los
recursos ictícolas e hidrocarburíferos, y deslin-
dar así a los bienes de valor científico —como
los meteoritos— (114). En lo que interesa al
de aplicación en materia de inversiones, explotación ra-
cional de los recursos, información y pago de cánones y
regalías (art. 6º)”.
(113) Ver fallo citado en nota al pie 113, consid. 3º, in
fine, que dice: “... a partir de la sanción de la ley 26.197
resulta indudable que las provincias, como titulares del
dominio originario de los yacimientos ubicados en sus
respectivos territorios y en su carácter de contraparte de
las concesiones otorgadas por el Estado Nacional, están
facultadas para ejercer plenamente todos los derechos
que surgen de dichas concesiones, entre los que expre-
samente se incluye el de exigir el pago de las regalías hi-
drocarburíferas”.
(114) CS, 2011, “Campo del Cielo SRL c. Provincia del
Chaco”, Fallos 334:565, consid. 3º del voto de la mayoría,
y también consid. 3º del voto concurrente de Argibay. Allí
se expresó: “... [L]a interpretación amplia realizada por el
a quo respecto del concepto de ‘recursos naturales’ uti-
lizado por el art. 124 de la CN —según la cual esa expre-
sión incluye a los cuerpos celestes que impactan sobre
el planeta tierra—, no encuentra sustento ni en la letra
de la norma ni en los debates de la Convención Nacional
Constituyente de 1994. Ello es así, no solo porque en los
debates relativos al art. 124 se hace referencia a otro tipo
de elementos, tales como los recursos ictícolas o de los
hidrocarburos, sino porque es en otro artículo diferente
en el que los constituyentes discuten la protección de
bienes de valor científico como los meteoritos. En efec-
to, en oportunidad de informar ante el plenario el dicta-
men de la mayoría sobre el actual art. 41, la convencional
Roulet incluyó los meteoritos entre los ‘bienes naturales’
de valor científico que componen el patrimonio natural
cuya preservación exige dicha cláusula constitucional y
Alejo Toranzo
presente trabajo, el Tribunal revisó la decisión
del Superior Tribunal provincial que había de-
terminado que el “Meteorito Chaco” (que se en-
contraba en un inmueble que fuera del dominio
de la sociedad actora, ubicado en el territorio de
la provincia homónima que expropió el inmue-
ble) era de propiedad de la provincia del Chaco
debido a la titularidad de los recursos natura-
les que se encuentran en su territorio, de con-
formidad con el citado art. 124 (115). La Corte
Suprema desechó la interpretación del tribunal
provincial por considerar que los meteoritos
no son recursos naturales, sino bienes natura-
les de valor científico. Para ceñir la exégesis del
art. 124 —y del objeto del dominio originario—,
el Tribunal recurrió a los debates de la Conven-
ción Constituyente de 1994, de donde surge que
los recursos naturales de los que habla la norma
son elementos como los recursos ictícolas y los
hidrocarburos (116).
En “Salas, Dino” (117), el Tribunal empleó
tangencialmente el dominio originario, con re-
que esta los diferencia de los ‘recursos naturales’ cuya
utilización racional encomienda proteger a las autorida-
des. En el sentido expuesto, la mencionada convencional
expresó: ‘se consagra la obligación del Estado de proveer
a la preservación del patrimonio natural, entendiendo
por tal el conjunto de los paisajes, restos fósiles, aerolitos,
meteoritos y demás cuerpos celestes que constituyen no
solo bienes naturales sino un patrimonio de valor cien-
tífico muy importante para nuestro país’ (13ª Reunión,
3ª Sesión Ordinaria, 20/07/1994, ‘Diario de Sesiones de
la Convención Nacional Constituyente’, Secretaría Parla-
mentaria, Dirección de Publicaciones, Paraná, Santa Fe,
1994, t. II, p. 1608)”.
(115) En un obiter dictum significativo, el voto mayo-
ritario (Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y
Zaffaroni) añade la posible definición jurídica sobre el
dominio público de los meteoritos, que deja librada a los
jueces de la causa, ya que depende de la interpretación
del entonces vigente Código Civil y no involucraría una
cuestión federal (como la interpretación constitucional
revisada en la sentencia).
(116) Ver fallo citado nota al pie 114, consid. 3º.
(117) CS, 2011, “Salas, Dino y otros c. Salta, Provincia
de y Estado Nacional s/ amparo”, Fallos 334:1754. Al res-
pecto, el Tribunal expresó: “el Estado provincial en ejer-
cicio de la jurisdicción local en la materia y del dominio
originario de sus recursos naturales (arts. 41 y 124 de la
CN), ha desarrollado políticas públicas ambientales ten-
dientes a instaurar un régimen tuitivo en lo que concier-
ne a la protección de los bosques nativos existentes en su
territorio” (consid. 3º).
Suplemento Constitucional N.° 1 • 109
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
ferencia a los bosques nativos, sin ofrecer una
mayor precisión. En cambio, aparece en el fallo
una distinción entre el “ejercicio de la jurisdic-
ción local” por parte de la provincia, en el marco
constitucional del art. 41, y el dominio origina-
rio de los recursos naturales del art. 124. Puede
colegirse que los recursos naturales situados en
una provincia pueden tener dos relaciones jurí-
dicas (basadas en la Constitución) distintas: la
jurisdicción de la provincia (en la medida en que
la tiene atribuida) y el dominio originario (que
claramente se distingue del dominio civil de los
inmuebles en que se encuentran dichos recur-
sos). En lo que toca a la competencia originaria
del Tribunal, se expresó que “no se presenta en
el caso un supuesto de problemas ambientales
compartidos por más de una jurisdicción”, lo
que condujo, en la óptica del Tribunal, a la com-
petencia de los tribunales provinciales (sin per-
juicio de la revisión de materia federal por la vía
del recurso extraordinario federal) (118).
Finalmente, en “Barrick” (119), la Corte —sin
desarrollar conceptualmente el dominio origi-
nario— expresó la conexión de la norma del art.
124 de la CN con las que contemplan las nor-
mas nacionales de protección ambiental y con
las reglas del federalismo argentino. La coexis-
tencia del dominio originario de los recursos
naturales en cabeza de las provincias, con las
atribuciones ambientales en cabeza de la Na-
ción, conduce al Tribunal a considerar que el
dominio originario no puede ser invocado ge-
néricamente para confrontarlo o tensionarlo
con las facultades nacionales en materia am-
biental, sino que debe buscarse una solución
armónica, en el marco del federalismo de con-
certación (120). En definitiva, no solo la dele-
(118) Ver fallo citado en nota al pie 118, consids. 11 y
12.
(119) CS, 2019, “Barrick Exploraciones Argentinas SA y
otro c. Estado Nacional”, Fallos 342:917. Suscriben el voto
mayoritario los jueces Maqueda, Lorenzetti y Rosatti; en
votos separados concurren Rosenkrantz y Highton de No-
lasco. En el caso se había cuestionado la ley 26.639, que
estableció el Régimen de Presupuestos Mínimos para la
Preservación de los Glaciares y el Ambiente Periglacial
(el Tribunal se refiere a ella como Ley de Glaciares).
(120) Ver fallo citado en nota al pie 120, en especial el
consid. 13 del voto mayoritario, que dice: “la invocación
en abstracto por parte de la provincia de la regla que es-
tablece el dominio originario de sus recursos naturales
110 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
gación de facultades en la Nación es un límite
que opera como prohibición de su ejercicio por
las provincias, sino que además esa delegación
restringe el ejercicio de otras potestades o de-
rechos (como los que provendrían del domi-
nio originario de los recursos naturales, en ese
caso). Tiene interés anotar aquí que la Corte no
acudió a la regla de la subordinación, sino a la
concertación federal, y sobre su base conside-
ró prematura la decisión judicial (121). Pese a
la inmadurez del caso, el Tribunal anticipó —en
un extenso obiter dictum (122)— el enfoque ju-
rídico complejo que supondría un “caso actual”:
(art. 124) con el objeto de desvirtuar otra regla de igual
jerarquía que establece el mandato al Estado Nacional de
dictar los presupuestos mínimos ambientales para toda
la Nación (art. 41) genera una superflua e innecesaria
tensión entre dos cláusulas constitucionales”. A lo que
agrega: “Antes que buscar la confrontación de sus man-
datos, los arts. 41 y 124 de la CN deben ser interpretados
buscando adaptar la gestión de los recursos naturales a
las directivas de la cláusula ambiental, para cumplir de
la forma más fidedigna posible un mecanismo propio del
federalismo concertado que estableció el constituyente
reformador de 1994. En ese marco, la tarea de concerta-
ción federal es primariamente de las autoridades políti-
cas nacionales y provinciales, que deben conjugar intere-
ses para potenciar el cumplimiento del texto constitucio-
nal, sin vaciar de contenido el modelo federal del Estado
ni el proyecto ambiental de la Constitución”.
(121) Ver fallo citado en nota al pie 120, consid. 14 del
voto mayoritario, que comienza así: “Que al calibrar la
densa y compleja tarea política que deben cumplir los
actores del federalismo para coordinar eficazmente los
intereses nacionales y provinciales en pos del mandato
ambiental de la Constitución Nacional se advierte la in-
conveniencia de generar una prematura intervención ju-
dicial”. Concluye que, en caso contrario, “se corre el ries-
go de que con el ejercicio del control de constituciona-
lidad se intervenga en cuestiones de política ambiental
que pueden ser resueltas por el diálogo federal antes que
por la intervención de los jueces”. El consid. 15 explica la
inmadurez de la cuestión constitucional planteada, sobre
la base de las previsiones de la Ley de Glaciares, y conclu-
ye: “Resulta claro que en virtud del sistema previsto en
la Ley de Glaciares, el desarrollo de su implementación
exigirá de definiciones técnicas y de un esfuerzo herme-
néutico por parte de otras autoridades. En esta instancia,
un pronunciamiento del Tribunal sería prematuro y el
resultado de una mera especulación teórica”.
(122) En los considerandos que siguen (17 y ss. del
voto mayoritario), a mi entender, la Corte desarrolla un
extenso obiter dictum, si bien es factible seccionar el ra-
zonamiento en varios obiter dicta. He optado por el tra-
tamiento como un solo razonamiento, ya que la lectura
de este segmento de la sentencia indica que está orien-

no se trataría solamente de dilucidar la protec-
ción de los derechos subjetivos de la empresa,
ni los derechos y potestades de la provincia,
y su eventual colisión con la ley y su imple-
mentación, sino que el enfoque debe ser poli-
céntrico —debido a la pluralidad de derechos
afectados— (123). En cuanto al destino de la
tutela, la Corte señala la traslación del enfoque
antropocéntrico hacia otro enfoque ecocéntri-
co o sistémico (124). Distingue, para ello, la re-
tado a justificar el enfoque policéntrico, en la materia ge-
neral y en lo que toca a la Ley de Glaciares en particular.
(123) Ver fallo “Barrick”, citado en nota al pie 120,
consid. 17 del voto mayoritario, y recientemente (2021)
en “Fundación Ciudadanos Independientes”, Fallos
344:2922, consid. 16 del voto mayoritario. En el primer
párrafo del primer precedente citado se expresa: “cuan-
do existen derechos de incidencia colectiva atinentes a la
protección del ambiente —que involucran en los térmi-
nos de la Ley de Glaciares, la posibilidad de estar afectan-
do el acceso de grandes grupos de población al recurso
estratégico del agua (art. 1º)— la hipotética controversia
no puede ser atendida como la mera colisión de derechos
subjetivos”. La relación entre el ambiente y el enfoque po-
licéntrico aparece en el segundo párrafo: “En efecto, la
caracterización del ambiente como ‘un bien colectivo,
de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisi-
ble’ (Fallos 340:1695, ‘La Pampa, Provincia de c. Men-
doza, Provincia de’ y 329:2316) cambia sustancialmente
el enfoque del problema, que no solo debe atender a las
pretensiones de las partes. La calificación del caso exige
‘una consideración de intereses que exceden el conflic-
to bilateral para tener una visión policéntrica, ya que
son numerosos los derechos afectados. Por esa razón, la
solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado,
sino, y fundamentalmente, a promover una solución en-
focada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige
una decisión que prevea las consecuencias que de ella
se derivan’. El ambiente —ha dicho este Tribunal— ‘no
es para la Constitución Nacional un objeto destinado al
exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de
sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como
aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su
propietario’ (Fallos 340:1695, consid. 5º)”. La cita de Fa-
llos 329:2316 corresponde a la causa “Mendoza, Beatriz y
otros”, conocida como la causa del Riachuelo.
(124) Ver fallo “Barrick”, citado en nota al pie 120,
consid. 17 del voto mayoritario, tercer párrafo: “Especí-
ficamente respecto del acceso al agua potable, ha dicho
que es un derecho cuya tutela implica modificar una vi-
sión según la cual ‘la regulación jurídica del agua se ha
basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido pu-
ramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada
que una persona puede obtener de ella o bien en función
de la utilidad pública identificada con el Estado. El para-
digma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-
céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los
Alejo Toranzo
gulación antropocéntrica dominial, conectada
con la “utilidad privada” individual y con la “uti-
lidad pública” que identifica con el Estado, de
la regulación del “sistema” que trata la Ley Ge-
neral del Ambiente (125). Frente a los objetivos
de preservación y conservación de los glaciares
como “reservas estratégicas”, se afirma “que los
derechos colectivos ambientales han de ser to-
mados en serio” (126) y que “su operatividad
abre novedosos ámbitos de deliberación políti-
ca y responsabilidad jurídica insospechada po-
cas décadas atrás” (127). Para lo cual considera
útil el diálogo entre la Nación y las provincias,
que implica el “federalismo concertado acuña-
do en la cláusula ambiental de la Constitución
Nacional” (128). El Tribunal alinea en un mis-
mo plano a las normas tuitivas de derechos de
incidencia colectiva de la Ley de Glaciares, el
“concepto constitucional de propiedad” (en su
extensión tradicional), el deber —que extrae del
Código Civil y Comercial— de armonizar aque-
llos derechos de incidencia colectiva con este
derecho individual (129), y finalmente añade la
intereses privados o estaduales, sino los del mismo siste-
ma, como bien lo establece la Ley General del Ambiente’
(Fallos 337:1361 y 340:1695)”.
(125) Ver fallo “Barrick”, citado en nota al pie 120,
consid. 17 del voto mayoritario, tercer párrafo, transcrip-
to en nota al pie 125.
(126) Llama la atención el giro semántico que se le da a
la expresión usada por DWORKIN, R., “Taking Rights Se-
riously”, Ed. Harvard University Press, Cambridge, 1977,
que su autor empleó para sostener una fuerte protección
de los derechos individuales, incluso frente a los intere-
ses generales o colectivos. La Corte la emplea para la pro-
tección del ambiente como un interés colectivo que no se
identifica solamente con el Estado. Parece una referencia
al abandono del eje clásico del art. 17 de la CN: inviolabi-
lidad de la propiedad-expropiación por utilidad pública.
(127) Ver fallo “Barrick”, citado en nota al pie 120,
consid. 19 del voto mayoritario.
(128) Ver fallo “Barrick”, citado en nota al pie 120,
consid. 19 del voto mayoritario, in fine.
(129) Ver fallo “Barrick”, citado en nota al pie 120,
consid. 21 del voto mayoritario, tercer párrafo: “Es por
ello que frente a las previsiones de la Ley de Glaciares
que apuntan a proteger derechos de incidencia colectiva
—y de un carácter especialmente novedoso—, los jueces
deben ponderar que las personas físicas y jurídicas pue-
den ciertamente ser titulares de derechos subjetivos que
integran el concepto constitucional de propiedad, ampa-
rados en los términos y con la extensión que les reconoce
el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este Tri-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 111
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
Ley General del Ambiente para predicar que el
ejercicio de la industria lícita debe ser sustenta-
ble. El argumento se puede formular, en el plano
del texto constitucional, de similar modo conec-
tando el derecho de propiedad (arts. 14 y 17) y la
libertad de ejercer industria lícita (art. 14) con
los derechos de incidencia colectiva y los debe-
res consiguientes (art. 41) (130); sin embargo, el
Tribunal optó por un enunciado menos general
y abstracto, que parece anticipar la dirección y
el sentido de las próximas sentencias. El colofón
provisional del obiter dictum consiste en que un
futuro acto lesivo derivado de la Ley de Glacia-
res no será analizado con un enfoque restrin-
gido a la constitucionalidad del acto lesivo y la
citada ley, sino en la “ponderación de los diver-
sos derechos y bienes involucrados” (131); la
distribución de competencias entre la Nación y
bunal. Mas también deben considerar que ese derecho
individual debe ser armonizado con los derechos de
incidencia colectiva (arts. 14 y 240 del Cód. Civ. y Com.)
para asegurar que el ejercicio de la industria lícita sea
sustentable (arts. 1º, 2º y 4º de la ley 25.675 General del
Ambiente). Todo ello en consideración de los objetivos
generales de bien común, como aquel que la comunidad
internacional ha trazado para garantizar ‘modalidades
de consumo y producción sostenibles’ en la Agenda 2030
sobre Desarrollo Sostenible aprobado por la Organiza-
ción de Naciones Unidas el 25 de septiembre de 2015 (A/
RES/70/1 de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das, objetivo 12)”.
(130) En el precedente —citado en “Barrick”— de
2017, “La Pampa c. Mendoza”, Fallos 340:1695, consid. 5º,
se dividen los planos constitucional e infraconstitucio-
nal. Allí se expresó: “Ello surge de la Constitución Nacio-
nal (art. 41), que al proteger al ambiente permite afirmar
la existencia de deberes positivos, es decir, hacer obras en
defensa del ambiente. En el derecho infraconstitucional
se desarrollan estos deberes en la Ley General del Am-
biente y en el Código Civil y Comercial de modo coheren-
te, tanto en el ámbito público como privado”.
(131) Ver fallo “Barrick”, citado en nota al pie 120,
consid. 21 del voto mayoritario, último párrafo. Se dis-
tingue así el control de razonabilidad que examina la
restricción a un derecho constitucional del juicio de pon-
deración —al modo de un balance— que el Tribunal in-
trodujo en sus precedentes de este siglo. Un ejemplo re-
ciente (2021) se puede observar en el voto de Lorenzetti
en “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”,
Fallos 344:809, en especial en el consid. 6º —concordante
con el consid. 17, punto 4—, que dice: “debe realizarse un
juicio de ponderación entre la máxima satisfacción posi-
ble del derecho a la educación y la protección de la salud
en un contexto de emergencia sanitaria y dentro de un
sistema reglado por el Estado de derecho” (más adelante
112 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
las provincias exige la interpretación de los arts.
41 y 124 de la CN con el norte puesto en adaptar
la gestión de los recursos naturales al “proyec-
to ambiental de federalismo concertado” (132).
La Corte no apela a una interpretación judicial,
sino que extiende la interpretación constitucio-
nal a las autoridades federales y provinciales, en
el debate político.
En “Minera San Jorge” (133), de fecha recien-
te, se cuestionó la validez constitucional de la
ley 7722 de la provincia de Mendoza, que prohi-
bió el uso de ciertos elementos químicos (134)
en ejercicio del poder de policía ambiental, de
salubridad y seguridad ejercido por la provin-
cia de manera concurrente con las atribuciones
nacionales en materia ambiental y la relati-
va al dictado del Código de Minería. En el caso
no se presentaba una cuestión de validez de la
actuación nacional tachada por una provincia,
sino que se perseguía la invalidez de la ley pro-
vincial por considerarse contraria a las normas
nacionales (Código de Minería y Constitución
Nacional). Consideró que las restricciones adi-
cionales establecidas en la provincia eran váli-
das en relación con el ejercicio de la industria
lícita, el derecho de propiedad y las reglas del
Código de Minería, en tanto suponen una res-
tricción razonable contemplada en las normas
que contienen dichas reglas (como el art. 41 de
desarrolla el test que propone y añade una etapa de aná-
lisis de medios alternativos menos gravosos).
(132) Ver fallo “Barrick”, citado en nota al pie 120,
consid. 23 del voto mayoritario, tercer párrafo: El art. 41
—que establece las facultades federales de dictar los pre-
supuestos mínimos ambientales— y el 124 —que afirma
el dominio originario de las provincias sobre sus recursos
naturales— deben ser interpretados buscando la adapta-
ción de la gestión de los recursos naturales para cumplir
de la forma más fidedigna posible el proyecto ambiental
de federalismo concertado que establece la Constitución
Nacional. Esa tarea de interpretación constitucional es
primariamente de las autoridades federales y provincia-
les, que deben conjugar intereses en el plano del debate
político para potenciar el cumplimiento del texto cons-
titucional, sin vaciar de contenido el modelo federal del
Estado ni el proyecto ambiental de la Constitución (con-
sids. 12 a 16).
(133) CS, 2021, “Minera San Jorge SA c. Mendoza”, Fa-
llos 344:3209, con remisión al dictamen de la procurado-
ra fiscal.
(134) Se trata de cianuro, mercurio, ácido sulfúrico y
otras sustancias peligrosas.

la CN o el art. 233 del Código citado), y no un
conflicto normativo.
VIII. Referencias a la Convención Constitu-
yente de 1994
Sacristán despliega un minucioso análisis de
las intervenciones de los convencionales cons-
tituyentes Díaz Araujo y Quiroga Lavié (135). A
mi modo de ver, la caracterización del “domi-
nio originario” de Díaz Araujo está identificada
con el término del derecho minero. Tomo par-
cialmente el recorte que la publicista hizo de la
intervención de este convencional, que predica
que el dominio originario es “aquel que se tiene
sobre los recursos que la provincia o la Nación
concede para su explotación (...) pero el Esta-
do mantiene una tutela que permite recuperar
su dominio si el concesionario no cumple con
sus obligaciones...”. Se advierte que, a diferencia
del tratamiento que recibe el término en el art.
124, el dominio “originario” remite al dominio
del sujeto concedente: la Nación o la provincia,
lo que conduciría a una posible contradicción
semántica (en el significado) en los casos en los
que la Nación concede el uso o la explotación
de recursos naturales. Queda a salvo la postura
que considera que el dominio originario de los
recursos naturales no está limitado, en su titula-
ridad, a las provincias, sino que puede ser tanto
nacional como provincial. Si el calificativo “ori-
ginario” remite al origen, al antecedente o título
que da lugar a los derechos del concesionario,
o, en definitiva, si el concedente es el titular del
dominio originario, este puede ser tanto la Na-
ción como una provincia. La posición de Díaz
Araujo supone que el art. 124 abarca al univer-
so de los recursos naturales argentinos. Aquí es
donde aparece un elemento que discrimina es-
pacialmente: la norma constitucional restringe
el dominio originario de las provincias a aque-
llos que se encuentran en su territorio. Y vuelve
a cobrar relevancia la definición de “territorio”.
Cada provincia tiene sus límites (136). Cassag-
ne también ha señalado, como otro titular de
dominio originario de recursos naturales, a la
Nación en los espacios marítimos [para el au-
(135) SACRISTÁN, E., “Los recursos naturales en la
Constitución Nacional argentina: La cuestión del domi-
nio originario”, RDAE, nro. 30, 2019, ps. 129-130.
(136) Art. 75, inc. 15, CN.
Alejo Toranzo
tor, solamente aquellos que se encuentran fuera
del mar territorial, que atribuye a las provin-
cias (137)]. Por otra parte, en cuanto al signifi-
cado del dominio originario —fuera del sujeto
titular y del territorio—, las expresiones de Díaz
Araujo indican que el dominio originario per-
mite “recuperar” el dominio si el concesiona-
rio incumple. Este “dominio” eventualmente
recuperado no puede ser, lógicamente, idénti-
co al originario. Se asemeja al derecho de pro-
piedad minera concedido al concesionario, en
el marco del Código de Minería. Las expresio-
nes del convencional constituyente no arrojan
precisiones que permitan delimitar conceptual-
mente los términos empleados —dominio emi-
nente, dominio originario y dominio— fuera de
los significados atribuidos por el Código de Mi-
nería (138). Debe rescatarse la técnica de tras-
lación, en la reforma constitucional de 1994,
de términos que hasta entonces eran ajenos al
texto constitucional, como la pena de nulidad
absoluta e insanable para las disposiciones de
carácter legislativo que prohíbe al Poder Ejecu-
tivo el art. 99, inc. 3º. Es plausible considerar, en
esa perspectiva, que el “dominio originario” del
art. 124 tiene una semejanza con su antecedente
infraconstitucional.
La ambigüedad o vaguedad de la expresión
“dominio eminente” mantiene la necesidad del
desarrollo conceptual del “dominio originario”.
Una de las acepciones del dominio eminente es
la que justifica o da fundamento al ejercicio de
la jurisdicción estatal, como la legislación o el
ejercicio de la potestad tributaria. Una vez más
aparece en la interpretación constitucional de
nuestro sistema federal la posibilidad de predi-
car un dominio eminente de las provincias (que
conservan facultades de legislación no delega-
das en la Nación o concurrentes con ella, y que
también conservan sus potestades tributarias) y
un dominio eminente de la Nación.
En cuanto a Quiroga Lavié, según el registro
de su inserción, el dominio originario responde
a la precedencia histórica (“desde los tiempos
(137) La apreciación de Cassagne se aparta de la so-
lución de la Corte Suprema en “Total Austral”, reseñada
supra en el texto principal.
(138) En sentido similar, SACRISTÁN, E., “Los recursos
naturales...”, ob. cit., analiza detenida y minuciosamente
las expresiones del convencional.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 113
Perfiles constitucionales del régimen jurídico pesquero: federalismo, dominio originario…
anteriores a la institucionalización del país”) y,
como subraya Sacristán, al dominio eminen-
te (139). El dominio originario o eminente de
las provincias sobre los recursos naturales de su
territorio se extiende sobre “los recursos exis-
tentes en el mar territorial, su espacio, el lecho
y el subsuelo”.
IX. Sobre la equiparación entre dominio
eminente y dominio originario
El trabajo prolijo y minucioso de Sacristán ex-
pone con claridad los puntos de contacto entre
el dominio originario y el dominio eminente.
Sin embargo, en mi evaluación de los resultados
que arroja la tesis de la equiparación semánti-
ca de ambos términos, la conclusión de identifi-
car al dominio originario provincial del art. 124
con el dominio eminente nos aleja del propósi-
to de delinear sus límites y contenido concep-
tual para definir los efectos que produce en el
ordenamiento jurídico. Lo que no tiene una ex-
plicación es la elección de “dominio originario”
para designar al “dominio eminente”, cuando
ambos términos eran conocidos en 1994. Sacris-
tán advierte, con cita de Cassagne, la confusión,
el desorden y la contradicción en el tratamiento
del tema durante la Convención Constituyen-
te (140).
X. Reflexiones finales
Desde las antiguas disquisiciones sobre si el
mar es libre o si tiene un dueño, las respuestas
a la cuestión sobre los derechos y potestades
de los Estados en los espacios marítimos se ha
vuelto cada vez más compleja. Primero, parce-
lando los espacios marítimos sujetos a los dere-
chos y potestades de los Estados. Para algunos
es una consecuencia de la soberanía; para otros,
de la jurisdicción; para todos, se vincula con el
territorio de cada Estado ribereño, pero con dis-
tintas miradas. El derecho internacional públi-
(139) Sacristán también abona su tesis con las posicio-
nes de Cassagne, Valls, González Moras, Martelli y Mani-
li, y no deja de mencionar la opinión contraria de De la
Riva (que identifica el dominio eminente con el ejercicio
del imperium, por lo que el dominio originario lo excede-
ría conceptualmente).
(140) SACRISTÁN, E., “Los recursos naturales...”, ob.
cit., p. 127. La cita de Cassagne remite al trabajo citado
supra, “El artículo 124 de la Constitución...”, ob. cit.
114 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
co ha desarrollado primero la definición de los
espacios marítimos sujetos a la jurisdicción o
soberanía de esos Estados. Luego, el derecho in-
terno, en la Argentina, ha continuado la disputa,
entre la Nación y las provincias, por los dere-
chos y potestades sobre los espacios marítimos
y sus recursos naturales, con la mira puesta es-
pecialmente en la explotación de estos últimos.
Las páginas que anteceden dan cuenta de la
evolución o desarrollo de las materias regladas
jurídicamente, que siguen evidenciando los in-
tereses en pugna, como ocurría en los tiempos
de Grocio y Selden.
La Constitución Nacional ofrece, a partir de
la reforma de 1994, normas innovadoras —en la
jerarquía constitucional—, como el art. 124 (do-
minio originario de las provincias de los recur-
sos naturales de su territorio) o el art. 41 (con la
protección del ambiente, la biodiversidad y la
regulación de la explotación de los recursos na-
turales), que se conjugan con la distribución de
atribuciones, en el marco del federalismo, entre
la Nación y las provincias. Cualquiera de estos
temas presenta una gran dificultad para el in-
térprete y ha dado lugar a debates en las Con-
venciones Constituyentes, el Congreso y los
tribunales.
La solución a buena parte de los conflictos ha
sido diferida por la Corte Suprema, que requi-
rió el desarrollo de soluciones jurídicas basadas
en el consenso, enmarcadas en el federalismo
de concertación. Puede decirse que la Corte ha
identificado un tipo específico de “litigio com-
plejo”, que exige una visión panorámica (lo que
el Tribunal ha llamado enfoque policéntrico),
comprensiva de la complejidad de los interesa-
dos (la Nación, una o más provincias, uno o más
afectados en derechos económicos, y los inte-
reses de incidencia colectiva que pueden llegar
hasta las generaciones futuras) y de la compleji-
dad de la materia (sale del eje de razonabilidad
de la restricción a un derecho subjetivo, para
balancearlo con otros derechos y con la distri-
bución de competencias dentro del esquema
federal). Y ha dejado una advertencia sobre la
necesidad de correr el eje del análisis antropo-
céntrico hacia el ecocéntrico.
De la descripción precedente concluyo que la
letra chica (y la mediana posiblemente también)
está todavía por verse. Este resultado depende

de la efectiva concertación de las políticas pú-
blicas que permitan el desarrollo jurídico de
estas cuestiones, que resultan de gran impor-
tancia económica y social y que, de una u otra
manera, repercutirán en el ambiente que habi-
tamos. No todas las experiencias han sido efica-
ces cuando la Corte Suprema decidió hacer un
Alejo Toranzo
compás de espera. Ciertamente hay muchas po-
sibles críticas a estas decisiones instrumentales.
Nos queda ver cómo se desenvuelven los ca-
minos del federalismo de concertación, y es-
perar que ellos desemboquen en reglas que
permitan una mejor convivencia social.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 115
Un horizonte de futuro en la
autonomía de los municipios
Sumario: I. Introducción.— II. Breves apuntes sobre el federalismo.—
III. Autonomía municipal.— IV. Nociones acerca del poder de poli-
cía.— V. La trascendencia del caso “Shi, Jinchui c. Municipalidad de
Arroyito”.— VI. La ciudad por venir.
I. Introducción
El presente trabajo se propone amalgamar
la estructura compleja del sistema jurídico ar-
gentino en la relación que vincula el intrinca-
do entramado de relaciones de subordinación,
participación, coordinación e igualdad, coope-
ración y armonía de los sujetos que integran el
Estado federal argentino con las necesidades
de los gobiernos locales de poder llevar ade-
lante una serie de políticas públicas que son so-
metidas a la mirada escrutadora y directa de los
ciudadanos que habitan en cada una de aque-
llas comunidades organizadas como munici-
pios o comunas.
Para ello se desarrollará una breve introduc-
ción del marco conceptual del federalismo ar-
gentino para dar lugar, con mayor profundidad,
a la concepción sistémica de la autonomía mu-
nicipal, la gobernanza y la gestión de calidad,
como herramienta que permite a los gobiernos
locales la capacidad de organizar su adminis-
tración y realiza cuantos actos sean menester
para el cumplimiento de sus funciones. En este
aspecto, se analizará el fallo “Shi, Jinchui c. Mu-
nicipalidad de la Ciudad de Arroyito s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad” (1).
Seguidamente se abordarán las facultades
de los municipios en relación con el poder de
(*) Abogada especializada en Defensa (Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional del
Litoral). Diplomada en Derecho Municipal (Universidad
Tecnológica Nacional, Regional Buenos Aires). Docente.
(1) Sentencia de la CS, 20/05/2021, SAIJ FA21000110.
116 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Mariela Uberti (*)
policía y los derechos en pugna en el caso, de
modo de confrontar el plexo normativo con
las demandas y necesidades de la comunidad
de Arroyito, para concluir con algunas aspira-
ciones que brinden mayores herramientas a
quienes deben transitar día a día el constante
cambio de la vida local en un mundo globali-
zado.
El eje que vertebra esta postulación es enten-
der que el derecho es una herramienta que no
puede conspirar contra el inminente avance
de la vida en sociedad, y para ello resulta váli-
do recurrir a sus operadores a la interpretación
armónica, holística, basada en la teoría de los
sistemas y en la descentralización política, ad-
ministrativa e institucional del Estado, fundada
en las sólidas bases del federalismo de concer-
tación, cooperativo y colaborativo, que propug-
nara el maestro Frías.
II. Breves apuntes sobre el federalismo
En punto a postular una definición de federa-
lismo, es conteste la doctrina constitucional en
definir el modelo federal, la forma de Estado fe-
deral o el federalismo como aquel sistema que
“... concilia el principio de la unidad del Esta-
do con el de la autonomía de los entes políticos
territoriales...” (2); “... es el enfrentamiento en-
tre dos soberanías estatales separadas territo-
rialmente y que se equilibran mutuamente. La
existencia de fronteras federales limita el poder
(2) DE VERGOTTINI, Giuseppe, “Derecho constitucio-
nal comparado”, Ed. Universidad, México, 2005, ps. 324 y
ss.

del Estado central sobre el Estado miembro, y a
la inversa” (3); es la descentralización y la coo-
peración multilateral.
Otras tendencias teóricas discurren entre el
federalismo dual, como resultado de la concep-
ción de la Constitución como un convenio o un
acuerdo entre Estados —un verdadero pacto
de adhesión—, en virtud del cual estos mantie-
nen una soberanía inviolable en muchos ámbi-
tos de actuación (“El federalista”, 1994, p. 158),
versus el federalismo cooperativo o de concer-
tación, en el que los poderes y las funciones de
las entidades de gobierno central, regional y lo-
cal son compartidos.
Una formulación contemporánea aborda el
federalismo asimétrico, entendida la asimetría
como una “... modalidad de estructuración esta-
tal que presentan determinados Estados en los
que los entes territoriales dotados de autono-
mía política que lo componen disfrutan de un
trato constitucional diferenciado, legitimado
por el reconocimiento positivo de disponer de
singularidades de diversa índole (lingüísticas,
culturales, jurídicas o financieras) en relación
a los restantes componentes del Estado” (4).
La principal consecuencia de la asimetría es la
intensificación competencial, en términos cua-
litativos, de esos sujetos con reconocimiento
constitucional, tal como sucede con las comu-
nidades autonómicas de España, ciertos canto-
nes suizos, India, etcétera.
Entre los autores nacionales, se pueden citar
las aportaciones de quienes describen al fede-
ralismo como “... un sistema político caracte-
(3) LOEWENSTEIN, Karl, “Teoría de la Constitución”,
2ª ed., Ed. Ariel, Colección Demos, Barcelona, 1976, p.
354. Este autor describe al federalismo como uno de los
campos de las acciones recíprocas que se dan entre los
controles verticales, entendidos estos como los “... tipos
o modos de acción e interacción que se producen dentro
del cuadro de la dinámica política entre los detentado-
res del poder instituidos —Parlamento, gobierno, tribu-
nales y electorado y la sociedad en su totalidad— [que]
funcionan en una línea ascendente y descendente entre
la totalidad de los detentadores del poder instituidos y la
comunidad como tal o algunos de sus componentes”.
(4) WATTS, Ronald, “Sistemas federales comparados”,
Ed. Marcial Pons, 2006, p. 40. El autor analiza 24 federa-
ciones en el mundo que superan el 40% de la población
mundial.
Mariela Uberti
rizado por la descentralización territorial del
poder en el Estado, que da surgimiento a un
doble nivel de decisión: el nacional y el esta-
dual” (5). En tanto, Hernández (6) propugna
que el federalismo es “... una forma de Estado
compleja que comporta la coexistencia de di-
versos órdenes gubernamentales en un mismo
territorio y que además tienen entre sus ob-
jetivos asegurar la unión de lo diverso, lo que
importa el doble propósito de respetar ambos
elementos”.
Puede sostenerse que el federalismo es una
combinación equilibrada de unidad y autono-
mía, de participación y autogobierno; un con-
junto de relaciones entre los sujetos (Estado y
sus divisiones territoriales), partes de un siste-
ma político cuyas notas esenciales son: a) una
Constitución escrita, rígida (7), codificada;
b) una segunda Cámara federal con peso po-
lítico y jurídico, que legisla con exclusividad
o predominio sobre la Cámara baja aquellas
cuestiones que afecten al estatuto de los Es-
tados miembros o a las relaciones recíprocas
entre Estado Nacional y Estados parte, que en
algunos países es presidida por el vicepresiden-
te (Estados Unidos y Argentina); c) la conforma-
ción de un Tribunal Constitucional o Supremo
que resuelva los conflictos de competencia o el
reparto de competencias entre los miembros
que componen el Estado federal; d) la igualdad
y paridad de los Estados miembros de una fe-
deración, como consecuencia uniforme de la
cualidad de miembro, a los que se les aplican
las mismas reglas de derecho, con capacidad de
autonormarse y autogobernarse; y e) otras no-
tas características esenciales a las repúblicas,
como la división de funciones, la periodicidad
en el cargo o alternancia, la publicidad de los
actos de gobierno, etcétera.
(5) ROSATTI, Horacio D., “Tratado de derecho munici-
pal”, t. I, cap. III: “Municipio y federalismo”.
(6) HERNÁNDEZ, Antonio M. (h), “Federalismo y
constitucionalismo provincial”, Ed. AbeledoPerrot, ps. 8
y ss.
(7) LIVINGSTON, Williams, “Federalism and Consti-
tutional Change”, Ed. Clarendon Press, Oxford, 1956, cit.
por WATTS, Ronald, “Sistemas federales comparados”,
ob. cit., p. 44, sostiene que la mayoría de los Estados fe-
derales tienen Constituciones rígidas o semirrígidas a los
efectos de dotar de seguridad y estabilidad al reparto pre-
viamente estipulado y consignado por escrito.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 117
Un horizonte de futuro en la autonomía de los municipios
III. Autonomía municipal
III.1. Marco conceptual
Numerosos autores han descripto con pre-
cisión los conceptos atinentes a la capacidad,
como sujetos de derechos públicos del Esta-
do. Interesa indicar, entonces, que se parte
de la concepción de los municipios autóno-
mos, cuya consagración constitucional es el
producto de un hacer cultural, social, que se
ha plasmado desde la Constitución origina-
ria de 1853, en el art. 5º: “Cada provincia dic-
tará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con
los principios, declaraciones y garantías de la
Constitución Nacional y que asegure su admi-
nistración de justicia, su régimen municipal y
la educación primaria...”, hasta la reforma de
1994, cuyo art. 123 dispone: “Cada provin-
cia dicta su propia Constitución, conforme a
lo dispuesto por el art. 5º asegurando la au-
tonomía municipal y reglando su alcance y
contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”.
Las provincias están facultadas para dise-
ñar su alcance y contenido teniendo en miras
las particularidades ínsitas en cada territo-
rio, las realidades de sus municipios, las for-
mas de producción, las culturas que en ellas
conviven, su historia e idiosincrasia (8). Sin
embargo, hay concordancia entre los diversos
autores en definir el orden institucional o au-
tonormatividad como la potestad de dictarse
su propia Carta Orgánica por medio de una
convención; el político: mediante un sistema
que permita la elección de sus autoridades y
regirse por ellas; el administrativo: la gestión
y organización de los intereses locales; el eco-
(8) Véanse, a modo de ejemplo en la provincia de Santa
Fe, las ciudades de Reconquista y Avellaneda, hoy prác-
ticamente unidas en su casco urbano; una es más cos-
mopolita e intercultural, en la que se asentaron diversas
colectividades con influencia de la masonería y el laicis-
mo (una de las calles se llama Ley 1420), en tanto en la
otra solo la colectividad italiana, con notables diferencias
desde la traza urbana, en la que conviven las sociedades
de fomento de diferentes nacionalidades y las iglesias de
diferentes credos (similar situación se da en la ciudad de
Esperanza, primera colonia agrícola del país poblada por
suizos, franceses, alemanes, luxemburgueses e italianos,
con las iglesias católica y protestante).
118 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
nómico financiero: la generación de recursos,
su inversión, la determinación presupuestaria
sin control de otro poder (9).
Sostiene con acierto Ábalos (10): “El mu-
nicipio aparece como un verdadero gobierno
que integra el trípode con el orden nacional y
las provincias, cada uno en su esfera de com-
petencia y con sus autoridades propias, de ahí
que, al fijar el ‘alcance y contenido’ de la au-
tonomía municipal ninguna provincia podrá
extremar las limitaciones que puedan llegar
a privar al municipio de un contenido míni-
mo en cada grado de autonomía ni extralimi-
tarse de forma tal que se dificulte el ejercicio
de potestades nacionales o provinciales”. Ello
es reafirmado por numerosas sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación; entre
otras: “Ponce” (2005, autonomía municipal),
“Intendente Municipal Capital” (importancia
del cumplimiento constitucional del mandato
de autonomía local) y los casos de Santa Fe,
San Luis, Formosa y Córdoba sobre el régimen
de coparticipación federal en 2015.
Con criterio que se comparte, la autora des-
cribe minuciosamente aquellas particulari-
dades en el derecho público provincial que
deben llamar la atención no solo al jurista,
sino al hombre político, como el descono-
cimiento de la autonomía municipal en las
Constituciones de las provincias de Buenos
Aires, Mendoza y Santa Fe; la subordinación
de la autonomía municipal a la voluntad del
Poder Legislativo en las provincias de Chu-
but, Neuquén, Salta y Tucumán; la revisión de
las normas del derecho intrafederal (art. 75,
inc. 2º, CN) en tanto propugna algunas alter-
(9) En la ciudad de Santa Fe, la ord. 11.558 establece un
modelo de control integral e integrado que abarca los as-
pectos presupuestarios, económicos, financieros, patri-
moniales, de legalidad y de gestión, la evaluación de pro-
gramas, proyectos y operaciones, y está fundado en los
principios de economía, eficiencia y eficacia. Comprende
el control interno a cargo de la Sindicatura Municipal por
ord. 10.610, y el externo del sector público, en cabeza del
Tribunal de Cuentas, que opera de manera coordinada
en la elaboración y aplicación de sus normas, además de
la creación de órganos específicos, como el de control del
transporte público de pasajeros.
(10) ÁBALOS, María Gabriela, “Cuentas pendientes
de la autonomía municipal en Argentina”, LA LEY del
30/01/2017.

nativas como la organización de los munici-
pios-ciudades y el asociacionismo municipal
integrativo y cooperativo como polos de inte-
gración y desarrollo.
III.2. Autonomía municipal, regiones interur-
banas, microrregiones, gobernanza multinivel:
la problemática municipal es trascendente
Es —debería ser— el ámbito primario de
desarrollo de la vida cívica de construcción
de ciudadanía, de una verdadera democracia
de proximidad. El municipio actual no es un
mero prestador de servicios. Su rol ha variado
y su accionar abarca aspectos no considera-
dos en circunstancias pretéritas. Las transfor-
maciones producidas a nivel planetario abren
un importante espacio para la participación
de las ciudades en la vida política, cultural y
económica (11).
Requiere contar con recursos y obtenerlos
por propio derecho. Sin recursos suficientes
no hay posibilidad de efectiva autonomía. La
Carta de la Autonomía Municipal Iberoame-
ricana, en su art. 2º, precisa: “El concepto
de autonomía local debe superar los planos
teóricos y el universo de las grandes decla-
raciones para materializarse en una realidad
permanente y auténtica que, además de cons-
tar en los textos fundamentales de cada país,
sea reconocido como un principio inalterable,
como deber de los gobiernos y derecho de los
ciudadanos”.
(11) La ciudad de Santa Fe, durante el período
2007/2019, ha demostrado haber afrontado infinidad de
objetivos en la planificación estratégica de sus políticas
públicas, que van desde la promoción y prevención en
la salud, la creación de 18 jardines municipales para la
primera infancia, 3 escuelas de trabajo en edificios NIDO
—en conjunto con la Nación— para la formación en el
primer empleo de los jóvenes, la articulación con orga-
nismos provinciales en materia de seguridad (con entre-
ga de botones de pánico a víctimas de violencia de géne-
ro), una política de acceso a la vivienda que tenga a las
mujeres y familias en situación de vulnerabilidad como
prioridad, la creación de la Agencia de Cooperación, In-
versión y Comercio Exterior (que desarrolló la 7ª edición
de la Semana COMEX: dado que el Municipio advirtió
que el 80% de las exportaciones de las empresas locales
están dirigidas a Sudamérica, principalmente a países li-
mítrofes, se dedicó gran parte del trabajo a ese ámbito y
desde el gobierno local se realizó inteligencia comercial,
desarrollando el programa Primeras Exportaciones).
Mariela Uberti
Las ciudades —esas unidades sociales de
menor rango, que el ejercicio de las capaci-
dades de derecho público ha convertido en
protagonistas de fuste— deben ser atendidas
y observadas con atención. Estos pequeños
engranajes diseminados en el vasto territo-
rio sostienen el tejido social y productivo, y es
ahí donde resulta trascendente hacer efecti-
vos los principios y valores del federalismo de
concertación. Después de todo, el federalismo
existe porque se sostiene como un entramado
meduloso de instituciones, recursos, bienes,
servicios, acciones, industrias, pymes, comer-
cios, actividades agropecuarias, mineras, tu-
rismo y un largo etcétera.
Es en este momento en el que los gobiernos
locales muestran su potencial, reclaman la re-
activación económica, el retorno a las aulas,
embanderando las necesidades y las fortale-
zas de sus provincias. Los criterios de calidad
relacionados con la gestión de gobierno están
referidos a la calidad en los procesos y la cali-
dad en los resultados. Arriagada (12) plantea
que el aspecto clave orientador de la calidad
interna debe ser la existencia de un proyecto
de gobierno fundamentado en una visión de
desarrollo, cuyo cumplimiento marcará el im-
pacto positivo o calidad resultante de la ges-
tión. La comunidad es indefectiblemente el
evaluador más importante de una gestión de
gobierno, ya que en la satisfacción de sus ne-
cesidades, expectativas y aprovechamiento de
las potencialidades productivas de su territo-
rio recae la legitimidad política del gobierno,
representada por el sistema de gestión de la
calidad para el gobierno, la imagen de la ges-
tión ante la comunidad y el apoyo participati-
vo y político de la comunidad.
Para que ello sea posible, hay que conside-
rar al menos estos ejes transversales: 1) la in-
formatización ha modificado las relaciones
espacio-temporales y permite desarrollar ac-
tividades diversas; 2) hay nuevas formas de
organización en los territorios urbanos y di-
(12) ARRIAGADA, Ricardo, “Diseño de un Sistema de
Medición de Desempeño para evaluar la gestión muni-
cipal: una propuesta metodológica”, Ed. Instituto Lati-
noamericano y del Caribe de Planificación Económica
y Social (ILPES), Organización de las Naciones Unidas,
Santiago de Chile, 2002.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 119
Un horizonte de futuro en la autonomía de los municipios
námicas privadas de ocupación del suelo,
áreas metropolitanas, centralidades diversas
y áreas marginales; 3) las demandas socia-
les se diversifican, ampliando la competencia
material del municipio, sin que ello signifique
modificación legislativa (13); 4) la sociedad
urbana se ha hecho más compleja, más indi-
vidualizada y más heterogénea.
IV. Nociones acerca del poder de policía
El largo debate autonomía-autarquía ha
quedado en el pasado, afortunadamente, po-
niendo en jaque la concepción tradicional del
municipio como garante de los servicios pú-
blicos básicos (alumbrado, barrido, limpieza)
para incursionar en otras materias que —no
cabe duda alguna— son de su incumbencia.
También se ha avanzado en relación con las
clásicas teorizaciones del poder de policía
como una potestad de los gobiernos loca-
les que en numerosas ocasiones debe ser li-
mitada —por el marco legal inspirado en la
jerarquía constitucional y sus normas infra-
constitucionales—por el Poder Judicial, en las
decisiones que llegan a su conocimiento. No
obstante, un breve repaso de los autores que
la fundamentan puede verse en los fallos de
la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe que
se detallan como antecedentes del caso “Shi”
en análisis, a los que se remite en honor a la
brevedad (14).
Las fuentes en el derecho público se bifur-
can entre la vertiente norteamericana, que se
correlaciona con el derecho constitucional,
(13) En Santa Fe se produce la paradoja de la inversión
de la jerarquía normativa respecto de la temporalidad de
la legislación; así, la ley 275 de Municipios es de 1939; la
Constitución provincial fue reformada en 1962, en tanto
la nacional, de mayor rango, lo fue en 1994.
(14) CUIJ-21-00511164-9; 21-00809017-0 y 21-
02860177-5, con citas de RODRÍGUEZ, M. — GAB, C.,
“El poder de policía en las Constituciones de Argentina
y de los Estados Unidos de Norteamérica”, JA 1988-III,
705; MARIENHOFF, Miguel, “Tratado de derecho admi-
nistrativo”, 4ª ed., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1987,
t. IV, nro. 1529; ALTAMIRA, Pedro G., “Policía y poder de
policía”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1963, ps. 23/34;
FIORINI, Bartolomé, “Poder de policía”, Ed. Alfa, Buenos
Aires, 1958, p. 146; ELGUERA, Alberto, “Policía munici-
pal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1963, ps. 29 y ss., etcé-
tera.
120 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
y la europea continental, con el derecho ad-
ministrativo. Ambas expresiones pueden sin-
tetizarse en una tesis restringida —narrow—,
como facultad de imponer limitaciones y res-
tricciones a los derechos individuales, con la
finalidad de salvaguardar la seguridad, salu-
bridad y moralidad públicas contra los ata-
ques y peligros que pudieran atacarla; y una
tesis amplia —broad and plenary—, por la
que se amplían sus fines hasta la primordial
protección y promoción del bienestar general
o bien común, para la tutela, incluso, de los
intereses económicos de la colectividad (15).
Jiménez lo define como “la potestad de
restringir la libertad de los individuos con el
fin de conservar la armonía de todos, esta-
blecer reglas de buena conducta, calculadas
para evitar conflictos entre ellos” (16). Es el
procedimiento que utiliza el Estado para ho-
mogeneizar en el sistema constitucional la
limitación de los derechos para garantizar la
convivencia democrática. Está regulado en la
Constitución Nacional (arts. 14, 28 y 75, inc.
30) (17), cuyo beneficio es el interés común,
ejercido por la Administración Pública para
tutelar aspectos de la convivencia como la
moralidad, la seguridad, la salubridad, etcé-
tera (18).
(15) Esta es la tesis seguida a partir del caso “Ercolano
c. Lantieri de Renshaw”, Fallos 136:170 y JA 8-263; conf.
LEGARRE, Santiago, “Poder de policía (historia, jurispru-
dencia, doctrina)”, LA LEY 2000-A, 999. Otras clasificacio-
nes pueden verse en ZUCCHERINO, Ricardo M. — MO-
RENO RITHNER, María J., “Tratado de derecho federal,
estadual, estatuyente y municipal”, 2ª ed., Ed. LexisNexis,
t. II, ps. 212 y ss.
(16) JIMÉNEZ, Eduardo P., “Derecho constitucional”,
Ed. Ediar, ps. 75 y ss.
(17) Art. 30, Pacto de San José de Costa Rica: “Las res-
tricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención,
al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconoci-
das en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme
a leyes que se dictaren por razones de interés general y
con el propósito para el cual han sido establecidas”. Art.
14, CN: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamen-
ten su ejercicio...”.
(18) Sirvan como ejemplo las disposiciones sobre
el tránsito: el Congreso ha dictado la Ley Nacional de
Tránsito —24.449 y 26.363—, invitando a las provincias
a adherirse; la provincia de Santa Fe dictó la ley 13.133,
de 2010, cuyo art. 1º dispone: “Adhesión. La provincia ad-

Otras acepciones del término implican una
función administrativa que despliega el go-
bierno en el sector público con hechos y actos
administrativos en sentido material, que se
trasuntan en las normas reglamentarias de los
derechos personales, en el ámbito municipal
a través de las ordenanzas.
Las normas de policía tienen diferentes
esferas de actuación; pueden imponer con-
ductas o impedir ciertos actos. Su aspecto
esencial es, en pocas palabras, una forma de
mantener el orden y el respeto de los derechos
individuales. En este sentido, la limitación —o
reglamentación— tiene como fin armonizar la
utilización de diferentes derechos por un in-
dividuo que impida a otro ejercer la misma
facultad. El fundamento de este concepto re-
side en que el goce de los derechos y garan-
tías constitucionales no es absoluto, sino que
debe ser reglamentado (19). Resulta así nece-
sario compatibilizar el goce de los derechos
de toda la sociedad, dentro de los límites de
la reglamentación. En principio, el poder de
policía es inalienable: es un atributo propio de
la soberanía; por tanto, no resultaría transferi-
ble ni delegable. No obstante ello, la Corte ha
modificado su criterio con el paso del tiempo,
acompañando las modificaciones sociales,
económicas, políticas y culturales de la socie-
hiere, en cuanto no se oponga a las disposiciones de la
presente, a la ley nacional 24.449 de Tránsito, títulos I a
VIII con las modificaciones introducidas por las leyes na-
cionales 24.788, 25.456, 25.857, 25.965 y en el cap. 11 de la
ley nacional 26.363”; y lo mismo pasa con los municipios
y comunas: hay algunos —como la ciudad capital— que
poseen su propia norma —ord. 10.017, denominada
Reglamento General de Tránsito—. Todas las normas
imponen condiciones, restricciones y límites al derecho
a circular libremente consagrado en el art. 14, CN.
(19) No hay derechos absolutos; todo derecho debe
ser compatibilizado con los demás derechos estableci-
dos en la Constitución Nacional (“Schoklender”, Fallos
311:1438), con los derechos de la comunidad (“Partido
Obrero”, Fallos 253:133) y con los deberes que impone la
Constitución Nacional (Fallos 304:1524). Todos los de-
rechos son pasibles de reglamentación por ley; aun los
derechos fundamentales, como la vida, el honor, la inti-
midad y la dignidad humana, son susceptibles de regu-
lación y están naturalizados (por ejemplo, las revisiones
por las que deben pasar las personas en Migraciones al
ingresar a un Estado, o las medidas que se toman en las
ciudades, aeropuertos o el transporte para prevenir aten-
tados).
Mariela Uberti
dad. La interpretación de la amplitud del ejer-
cicio del poder de policía depende, entonces,
del marco ideológico donde se sitúe el opera-
dor de la Constitución y, en particular, del tipo
de Estado que se conciba como liberal o neoli-
beral-social o socialista (20).
Se puede sostener que, en nuestro sistema
federal, es un ejercicio que se da en las uni-
dades políticas de menor envergadura, como
los municipios y las comunas, en mayor me-
dida y con mayor amplitud que en las provin-
cias (que también lo tienen) y en el Estado
Nacional en aquellos espacios en los que ejer-
ce jurisdicción y competencia. Este ejercicio
reconoce como límites la Constitución Nacio-
nal, las leyes federales y los tratados con po-
tencias extranjeras, la Constitución estadual
o provincial, las leyes que en su consecuencia
se dicten y las Cartas Orgánicas (si las hubie-
re).
A los fines casuísticos y prácticos, se pro-
pone la siguiente clasificación, según se tra-
te del poder de policía: 1) de seguridad: hoy
bien podríamos incluir en este tópico no solo
la seguridad de personas y bienes en sentido
(20) En este sentido, en el caso “Mouviel” (Fallos
237:636), de fines de los años 50, la Corte sostuvo que “las
modernas formas de autoritarismo (...) utilizan los edic-
tos policiales como uno de los instrumentos más eficaces
para la opresión a los ciudadanos”, sopesando “... ambas
doctrinas, es decir, la de la validez de las delegaciones,
por un lado, y la de la necesidad de la ley previa para
aplicar una pena, por otro” (ver MANILI, Pablo, “Manual
de derecho constitucional”, Ed. Astrea, 2017, p. 136); asi-
mismo, declaró la inconstitucionalidad de los edictos
policiales con fundamento en el art. 18, CN. También
se muestra la confrontación ideológica cuando la Corte
prioriza el techo individualista y liberal de la Constitu-
ción Nacional en un caso en el que se fijó un impuesto
sobre la producción de azúcar en 1903 “Hileret c. Pcia. de
Tucumán” (Fallos 98:51), una clara medida intervencio-
nista. Luego, en el año 1922, al analizar los pecios de los
alquileres, su congelamiento y los desalojos en “Ercolano
c. Lanteri de Renshaw” (Fallos 134:164), los derechos en
pugna eran el individual o de muy pocos de la propiedad
vs. los derechos de un gran conjunto de personas some-
tidos al régimen de las locaciones. Se resolvió en favor de
la relatividad del derecho de la propiedad, el interés ma-
yoritario de la sociedad y la medida de transición o emer-
gencia. Esta posición en sentido amplio del poder de po-
licía se ratifica en 1934, en “Avico c. De la Pesa” (Fallos
172:21), en el que se convalidó la ley 11.741, que recorta-
ba los intereses pactados en los préstamos hipotecarios.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 121
Un horizonte de futuro en la autonomía de los municipios
estricto, sino aquellas medidas tomadas en
relación con la seguridad ambiental, segu-
ridad en la obra pública, gestión de riesgos,
etc.; 2) de sanidad e higiene: comprende se-
guridad alimentaria, salud pública, higiene
laboral, tratamiento de residuos patológicos,
control de establecimientos asistenciales para
adultos mayores, del transporte público, etc.;
3) de moralidad y buenas costumbres: regula-
ción de las actividades masivas, nocturnidad,
espectáculos públicos, restricciones al consu-
mo de alcohol, protección de menores, rui-
dos molestos, protección de la fauna silvestre,
etc.; 4) de industrias: seguridad industrial, zo-
nificación del Reglamento de Ordenamiento
Urbano, tratamiento de los residuos, contami-
nación ambiental, higiene ambiental, genera-
ción de ruidos, etc.; 5) planificación urbana
estratégica: edilicia o de habitabilidad, zoni-
ficación o Reglamento de Ordenamiento Ur-
bano, preservación del patrimonio cultural
y arquitectónico; 6) de la movilidad: trans-
porte y subsistemas que lo integran —colec-
tivos, taxis, remises, transporte escolar—,
conectividad y las modernas modalidades
de desplazamiento, como la micromovilidad;
7) tributario: actividades habilitadas en el eji-
do municipal, derecho de registro e inspec-
ción, tasas contributivas de servicios, parque
automotor, etc.; 8) sociales: establecimiento
de centros asistenciales, escuelas de trabajo,
viviendas para personas en situación de vul-
nerabilidad, servicios fúnebres, bibliotecas,
mediatecas, museos, solares, etc. (21) [otras
clasificaciones pueden verse en Ábalos y en
Zuccherino - Moreno Rithner (22)].
(21) El Consejo Deliberante de la Ciudad de Santa
Fe ha regulado estas materias con las ordenanzas que a
modo de ejemplo se citan: ord. 9139 de la nocturnidad;
10.280 de seguridad ciudadana; 11.213 de ruidos; 11.512,
que crea la Dirección de Gestión de Riesgos y sus incum-
bencias; 11.748, Reglamento de Ordenamiento Urbano;
11.917 de residuos sólidos urbanos y residuos patologiza-
dos urbanos; 11.969 de seguridad alimentaria; 12.614 de
geriátricos; 12.783, Código de Habitabilidad, que modifi-
có la ord. 7279 de edificaciones privadas, etcétera.
(22) ÁBALOS, María Gabriela, “El régimen municipal
argentino, después de la reforma constitucional de 1994”,
Revista Cuestiones Constitucionales, nro. 8, enero-junio de
2003. ZUCCHERINO, Ricardo M. — MORENO RITHNER,
María J., “Tratado de derecho federal...”, ob. cit., ps. 215
y ss.
122 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
V. La trascendencia del caso “Shi, Jinchui c.
Municipalidad de Arroyito”
V.1. La experiencia en la provincia de Santa
Fe (23)
El dec. regl. 689/2015 de la ley provincial 13.441
de 2014 estipuló en pocos artículos la decisión de
consagrar el descanso hebdomadario contem-
plado en el primer párrafo del art. 14 bis de la CN
para las actividades comerciales, conforme a los
parámetros establecidos en su art. 1º: “Los esta-
blecimientos comerciales y/o de servicios de la
provincia de Santa Fe deberán permanecer ce-
rrados los días domingos y los declarados como
feriados nacionales...”; art. 5º: “Quedan exclui-
dos de la limitación establecida en los artículos
precedentes: a) los establecimientos comerciales
que sean atendidos por sus dueños y que no su-
peren los ciento veinte [120] metros cuadrados
de superficie...”. Estableció las sanciones en el art.
8º: “En caso de incumplimiento de la presente
ley se aplicarán las siguientes sanciones: a) multa
de hasta diez [10] salarios mínimo vital y móvil;
b) en caso de reincidencia a partir de la tercera
(3ª) infracción se impondrá la clausura de oficio
del establecimiento por diez [10] días corridos,
sin perjuicio de los haberes que se tenga que abo-
nar a los empleados”. Finalmente, en el art. 9º se
invitó a los municipios y comunas de la provincia
a adherir: “La entrada en vigencia de la presente
ley en cada municipio y comuna deberá decidir-
se por una ordenanza de adhesión la que podrá
regular los alcances de su aplicación en función
de las particularidades de cada localidad” (24).
(23) La Constitución de la Provincia de Santa Fe —
reformada en 1962— no consagra la autonomía de los
municipios (hoy cuenta con 57). En los arts. 106 y 107,
la Constitución provincial establece que todo núcleo po-
blacional que constituya una comunidad con vida pro-
pia, se gobierna a sí mismo de acuerdo con sus intere-
ses locales y en arreglo a la Carta Magna jurisdiccional,
asignándole el carácter de municipio a aquellos que ten-
gan más de 10.000 habitantes. Por su parte, la ley 2756
Orgánica de Municipios consigna que serán de primera
categoría aquellos que cuenten con más de 200.000 ha-
bitantes, y de segunda categoría, los que tengan menos
de ese número y hasta un mínimo de 10.000. Los centros
de población que no alcancen esta última cifra y posean
un mínimo de 500 pobladores devendrán en comunas.
Cuenta, además, con más de 300 comunas regidas por la
ley 2439 (http://www.saij.gob.ar/LPS0000162Ley).
(24) Otras experiencias en el derecho público provin-
cial y municipal: el descanso dominical ha sido imple-

Impulsados por las asociaciones gremiales de
los trabajadores de comercio, durante los años
2015 y 2017, varias ciudades de la provincia ad-
hirieron a la ley 13.441, dictando sus respectivas
ordenanzas (25). Sin embargo, en algunas ciu-
dades, como Reconquista, Avellaneda, Venado
Tuerto y Rosario, se planteó la inconstitucionali-
dad de la ley provincial y, en consecuencia, de las
ordenanzas de adhesión, motivando sentencias
de Cámara (26) y de la Corte Suprema de Justicia
de la provincia, que en fallos del 2017 resolvió la
inconstitucionalidad de la normativa que regula-
ba el descanso dominical.
mentado en la provincia de La Pampa, en la de Buenos
Aires —en las localidades de Tres Arroyos, Azul y Tap-
alqué—, en la de Entre Ríos —en Concepción del Uru-
guay—, en la de San Juan —en Caucete— y también en
la provincia de Córdoba. En 2006, el Superior Tribunal
de Córdoba se pronunció en el caso “Super Imperio SA c.
Municipalidad de Río Cuarto s/ acción de inconstitucio-
nalidad”, donde se cuestionó la potestad local de limitar
la apertura de grandes centros comerciales (sentencia Nº
8).
(25) Las ciudades que adhirieron a la Ley de Descanso
Dominical son: Arroyo Seco (ord. 2901/2020), Avellaneda
(ord. 1731/2015), Cañada de Gómez, Ceres, Gálvez (ord.
4706/14), El Trébol (ord. 1099/2016), Esperanza (ord.
3882), Pérez, Rafaela (acordaron una solución), Recon-
quista (ord. 7638/2015), Recreo, Rosario (ord. 9516/2016),
Rufino, San Carlos Centro, San Cristóbal (por unanimi-
dad del Consejo Deliberante mediante ord. 3650/2015),
San Jerónimo Norte, San Jorge, San Justo, Santo Tomé,
Sunchales (ord. 2741/2016 —tiene suspendida su vigen-
cia—), Venado Tuerto (ord. 4584/2014), Villa Constitu-
ción y Villa Gobernador Gálvez (ord. 2273/2014).
(26) Por ejemplo, los supermercados locales del área
metropolitana, que involucra a las vecinas ciudades de
Avellaneda y Reconquista, en los casos “Castets y Tanino
SRL c. Munic. de Reconquista s/ acc. de amparo”, expte.
389/2015; “Foschiatti, Marcelo R. c. Munic. de Avellane-
da s/ amparo”, expte. 418/2015; “SO Reconquista SRL c.
Munic. de Reconquista y/o q.r.j.r. s/ amparo, medida cau-
telar”, expte. 406/2015, res. 182/2016, 20/05/2016, t. 18, fs.
494; acumulados en CSJ Santa Fe, 05/12/2017, “Castets
y Tanino SRL; Foschiatti, Marcelo R. y Supermercado
Reconquista SRL c. Municipalidad de Reconquista y Mu-
nicipalidad de Avellaneda s/ amparo (expte. 174/16) s/
rec. de inconst. (queja admitida)”, expte. 21-00511164-9.
En tanto las otras empresas demandantes fueron COTO
CICSA [“COTO CICSA c. Prov. de Santa Fe s/ amparo,
CUIJ 21-00809017-0) s/ r. de inconst. (quejas admitidas)”]
e INC SA [“INC SA c. Munic. de Rosario s/ amparo (expte.
21-02860177-5) s/ r. de inconst. (quejas admitidas), CUIJ
21-02860177-5”].
Mariela Uberti
La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de
Santa Fe está integrada por seis miembros, esti-
pulando que, en caso de empate, quien la presi-
da tendrá doble voto. Dicha circunstancia se dio
en este fallo, pero se recurrió a la integración con
un vocal de Cámara. Por admitir la constitucio-
nalidad de la ley se pronunciaron los jueces Er-
betta, Falistocco y Gastaldi, en tanto rechazaron
su constitucionalidad los ministros Spuler, Ne-
tri y Gutiérrez. A los fines de fundar el voto que
definiera la suerte del caso se convocó al cama-
rista Vargas. El voto de la mayoría sostuvo que la
regulación del régimen laboral durante feriados
nacionales, la regulación de la jornada de trabajo
y el descanso semanal constituyen materias ex-
presamente delegadas al Congreso de la Nación,
y que la ley provincial excedía aquellas faculta-
des del poder de policía laboral local, porque la
prohibición de apertura de determinados loca-
les comerciales durante los feriados y domingos
tuvo como principal objetivo el descanso sema-
nal (27).
V.2. “Shi, Jinchui c. Municipalidad de la Ciudad
de Arroyito s/ acción declarativa de inconstitucio-
nalidad” (CSJ 1751/2018/RH1)
¿Cuáles son las particularidades de este caso
y por qué resulta de interés efectuar su análi-
sis desde el punto de vista de las competencias
de los municipios, en ejercicio de su autonomía,
pero también en relación con la facultad de im-
poner restricciones a los derechos que se deduce
del poder de policía?
Los hechos: los habitantes de la ciudad de
Arroyito arribaron a un consenso —mediante
un proceso de participación (como una forma
de democracia deliberativa) con representación
del centro comercial, el Sindicato de Empleados
de Comercio, el agregado parroquial y el Munici-
pio— que se plasmó en el Acta Acuerdo que con-
sagra el descanso dominical para los comercios
(27) Luego del fallo, la Asociación Empleados de Co-
mercio de Rosario (ACR) manifestó que presentaría
un recurso extraordinario federal para habilitar que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación se expida sobre
la cuestión de fondo, indicando que los supermercados
no habrían demostrado perjuicio desde la aplicación de
esta ley, como así también consideró que la Corte habría
efectuado una interpretación errónea del derecho fed-
eral, la autonomía provincial y el poder de policía de las
provincias.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 123
Un horizonte de futuro en la autonomía de los municipios
a partir del 03 de octubre del 2004. El actor inició
su actividad comercial en 2013; si bien participó
de las reuniones, rechazó adherirse a la decisión
consensuada. Por ello, diez años después se ce-
lebró una nueva Acta Acuerdo, ratificando la an-
terior, el 06 de junio del 2014. En ese contexto, el
Consejo Deliberante dictó la ord. 1660/2014.
Los derechos invocados por las partes y el pro-
ceso: el Sr. Shi adujo que la ordenanza discri-
minaba su actividad comercial de artículos de
consumo masivo, lesionando el derecho a ejer-
cer el libre comercio y la propiedad consagrado
en los arts. 14 y 17 de la CN, al ejercer el Munici-
pio de Arroyito facultades que excedían su com-
petencia, por ser materia de derecho común.
La Municipalidad de Arroyito relató la im-
posibilidad de consensuar posiciones entre el
actor —y otra comerciante— y los restantes re-
presentantes sociales, que ejercen potestades
normativas de rango constitucional en ejercicio
de la autonomía y que dirimen un conflicto social
entre empleados y propietarios de supermerca-
dos locales que solo pueden conocer las autori-
dades municipales, pues lo que está en juego “es
el derecho de la comunicad local a preservar su
modo de vida, su idiosincrasia, una modalidad
social articular y local” (consid. 4º).
El Superior Tribunal de Justicia hizo lugar a la
demanda, declarando la inconstitucionalidad de
la ord. 1660 con fundamento en los arts. 14 bis y
75, inc. 12, de la CN; el art. 7º, inc. d), del Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el art. 1º de la ley 18.204; el art. 204 de
la Ley de Contrato de Trabajo; la ley 25.212 (régi-
men general de sanciones a las infracciones labo-
rables aplicables a todas las jurisdicciones); la ley
25.877 (Sistema Integral de Inspección del Traba-
jo y de la Seguridad Social); los arts. 54 y 144, inc.
17, de la Constitución de la provincia, y la ley pro-
vincial 8350.
Contra dicha resolución, el Municipio interpu-
so un recurso extraordinario, que, al ser denega-
do, habilitó la queja motivo de análisis. La Corte
convocó a una audiencia pública —consagrada
en la Ac. 30/2007, otra modalidad de participa-
ción ciudadana en la toma de decisiones—, en
la que informaron diversos amigos del tribunal y
las partes, dictando sentencia el 20/05/2021 a fa-
vor de la constitucionalidad de la ordenanza, por
124 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
mayoría integrada por los jueces Rosatti, Maque-
da y Lorenzetti —por su voto—, en tanto los Dres.
Rosenkrantz y Highton de Nolasco entendieron
que la norma local invadía facultades exclusivas
delegadas al gobierno federal art. 75, inc. 12), al
legislar sobre derecho laboral.
Los argumentos de la mayoría:
a) El tipo asociativo comunitario o los acuer-
dos sociales horizontales: el eje medular para
determinar la autonomía del Municipio de Arro-
yito se sustenta en su reconocimiento, consa-
grado en el art. 180 de la Const. Córdoba: “...la
existencia del municipio como una comunidad
natural fundada en la convivencia y asegura el
régimen municipal basado en su autonomía po-
lítica, administrativa, económica, financiera e ins-
titucional. Los municipios son independientes de
todo otro poder en el ejercicio de sus atribucio-
nes, conforme a esta Constitución y las leyes que
en su consecuencia se dicten” (consid. 9º). Las re-
laciones de vecindad en los municipios de menor
población son estrechas, “... constituyendo ejem-
plos de una convivencia social en la que prevale-
ce el tipo asociativo ‘comunitario’ (...) basado en
el amplio consenso democrático expresado en los
procedimientos representativos típicamente po-
líticos (Consejo Deliberante) cuanto sectoriales y
sociales (asambleas) con inclusión de los manda-
tarios electos por el pueblo” (consid. 10). Por ello,
se resalta el ejercicio de la deliberación pública,
que consolida la participación y decisión demo-
crática en sendas actas con diez años de diferen-
cia pero idénticos resultados, “... afianzándose de
este modo el valor epistemológico de la democra-
cia deliberativa” (consid. 11).
b) ¿Tenía competencia el Municipio de Arroyi-
to para dictar la ord. 1660? En prieta síntesis, el
voto mayoritario analiza la red competencial en
el Estado federal y sus miembros a través de los
arts. 5º y 123 de la CN y el art. 186 de la Const.
Córdoba, para concluir que la norma cuestiona-
da es el reflejo de una decisión consensuada de
la comunidad —la que además reviste el carác-
ter de consumidor— que no implica afectar el co-
mercio y, por ende, no resulta irrazonable.
Para ello hace un análisis de la legislación labo-
ral dictada al amparo del art. 75, inc. 12 (consid.
14), desde la ley 4661 de 1905; la ley 11.640 de
1932; la ley 18.204 de 1969; la ley 20.774 de 1974

y sus modificatorias; el dec. nacional 2284/1991;
como también las disposiciones provincia-
les —ley 8350/1993—, y establece que la regla ge-
neral de prohibición de la prestación de servicios
los días domingo “... también puede provenir de
las disposiciones locales dictadas en ejercicio del
poder de policía que regulan los días y horarios
de apertura y cierre de los comercios” (consid.
15). Se advierte una coincidencia entre el dere-
cho de fondo y la norma local de protección del
bien jurídico contemplado en el art. 14 bis; ergo,
no hay agravio al art. 75, inc. 12.
c) Razonabilidad vs. discriminación: la argu-
mentación de la irrazonabilidad de la medida
restrictiva ha sido rebatida considerando que es
menester que los “... supuestos de hecho iguales
sean tratados idénticamente en sus consecuen-
cias jurídicas, de modo que para introducir di-
ferencias entre ellos debe existir una suficiente
justificación que aparezca objetiva, fundada y ra-
zonable...”, que no se excluya a quien deba reci-
bir igual tratamiento jurídico y que no configure
una desproporción con la finalidad perseguida,
para evitar “... resultados excesivamente gravo-
sos” (consid. 15).
Se analizan medulosamente los supuestos
contemplados en la ord. 1660, las tres categorías
de establecimientos comerciales y la distinción
de aquellos que son atendidos por sus propieta-
rios, “... fundado en los principios de protección
de la vida familiar, tradición cultural y consen-
so comunitario...”, con particular énfasis en el
siguiente fundamento: “... la protección de pe-
queños y medianos comerciantes sin afectar ne-
gativamente los márgenes de ganancias de los
supermercados (...), la tutela y fomento de los
establecimientos de menor porte...” (consid. 16).
Así, también se descarta que hubiera existido dis-
criminación respecto del actor por revestir la ca-
lidad de extranjero.
d) ¿Se ha producido una afectación al libre co-
mercio (art. 14, CN)? La decisión en estudio fi-
naliza su exordio descartando esta posibilidad y
ratificando que, en el marco de la competencia
material del Municipio, las motivaciones del le-
gislador local están sustentadas en el fortaleci-
miento del vínculo familiar —art. 34 de su Carta
Orgánica y art. 14 bis, CN—, la protección de pe-
queños y medianos comerciantes, los intereses
de los consumidores y la decisión tomada en un
Mariela Uberti
espacio de diálogo. Finalmente, se hace alusión a
una interpretación armónica de la norma cues-
tionada en el contexto de todo el plexo jurídico
sobre la misma materia: “... debe indagarse el ver-
dadero alcance de la norma mediante un examen
de sus términos que consulte su racionalidad, no
de una manera aislada y literal, sino computan-
do la totalidad de sus preceptos de manera que
guarden debida coherencia y atendiendo a la fi-
nalidad que se tuvo en miras para su sanción”
(consid. 17).
e) El voto del juez Lorenzetti: la tarea judicial es
establecer un diálogo constructivo como pivote
del federalismo concertado y cooperativo; con-
sidera que la multiplicidad de normas jurídicas
emanadas de los diferentes actores del Estado
federal “... obliga a la reconstrucción de la cohe-
rencia del sistema jurídico (...) lo que confiere a
la sentencia el carácter de una norma jurídica de
concretización de una argumentación razonable
(art. 3º del Cód. Civ. y Com.) (...) de modo que
la interpretación sea coherente y armónica...”
(consid. 7º).
Hace un repaso de la jurisprudencia en la que
esta Corte ha plasmado el criterio de la descen-
tralización institucional, más próxima a la vida
cotidiana de las personas humanas, “... inspirado
en el objetivo de lograr una sociedad más abierta
y participativa...” (consids. 8º y 9º), con particular
énfasis en las competencias concurrentes entre
Nación, provincias y municipios, y estos en uso
del poder de policía. En suma, con reglas claras
para fortalecer al federalismo (arts. 5º, 121, 123 y
126, CN) como un sistema cultural de conviven-
cia en interacción articulada entre sus partes. “La
descentralización institucional es un poderoso
instrumento para el desarrollo de las regiones,
ciudades y diferentes tipos de actividades (...); no
puede perderse de vista que la autonomía mu-
nicipal debe ser interpretada como parte de un
sistema institucional orientado hacia la descen-
tralización y fundado en un federalismo coope-
rativo” (consid. 11).
Holding: la ord. 1660 resulta una reglamenta-
ción razonable, orientada a la consecución de
fines constitucionalmente válidos para el gobier-
no local, “... sujetos necesarios del federalismo ar-
gentino (...) con el status de derecho público de la
‘autonomía’...”. Es una muestra del ejercicio del po-
der de policía ejercido por el Municipio de Arro-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 125
Un horizonte de futuro en la autonomía de los municipios
yito en el uso de sus competencias materiales, “...
en tanto orden de gobierno de mayor proximidad
con la ciudadanía...”, cuyos alcances y contenidos
deben ser los necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, reflejando la heterogeneidad
ínsita en todo régimen federal y considerando los
modos de vida y sus particularidades en el vasto
territorio nacional (consid. 7º).
Se sustenta en los arts. 5º, 14, 19, 28, 75, inc.
30, 121 y 123, CN; y en los arts. 185 (competen-
cia territorial del municipio), 186 (sistema mixto
de determinación de competencias materiales) y
187 (poder de policía sancionador) de la Consti-
tución de Córdoba.
Obiter dictum: la libertad decisoria de la Corte
puede advertirse en al menos dos de los conside-
randos del fallo; al comenzar el voto mayoritario,
recuerda que “... a los fines de resolver la contro-
versia esta Corte no se encuentra limitada por
los argumentos de las partes o del a quo, sino
que le incumbe realizar una declaración sobre
el punto disputado” (consid. 6º). Por otra parte,
se sostiene que el conflicto se planteó como una
contradicción de normas emanadas de diferen-
tes sujetos del Estado federal, para ambas par-
tes con sólidas bases en la violación de derechos
constitucionales. Sin embargo, la Corte hace uso
de las diferentes reglas de interpretación para
sostener que “... no se trata de una antinomia de
reglas, sino de una colisión de principios. La di-
ferencia es relevante a la hora de argumentar y
resolver un conflicto, porque el primer supuesto
conduce a aplicar una de ellas y excluir a la otra
ya que sus efectos son incompatibles, mientras
que la aplicación de un principio no desplaza a
otro, sino que lo precede conforme al juicio de
ponderación en el caso concreto encontrando un
punto de equilibrio” (consid. 7º del voto del juez
Lorenzetti).
VI. La ciudad por venir
Intentando dar un paso hacia el futuro, es ne-
cesario incursionar en otras aristas que —sin
desconocer los principios del federalismo— ana-
lizan el rol de los gobiernos locales en un mundo
globalizado. El avance dependerá del marco jurí-
dico que rija al municipio, pero sobre todo de la
mirada puesta hacia adelante, en la planificación
estratégica de los gobiernos de la vida deparada a
las generaciones futuras.
126 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Es en estos contextos donde cobra especial
relevancia releer los conceptos sobre el sistema
competencial argentino y hacer ciertas las pala-
bras del maestro Pedro J. Frías: “el federalismo
es un sistema (...); es una técnica de vida social”;
“el modo federal es una esfera de reserva en fa-
vor del Estado particular: una división territorial
del poder, que nace de la Constitución, que es va-
liosa por el efecto multiplicador de sus faculta-
des (...) o por la identificación de la colectividad
local en ellas y que mantiene al gobierno federal
en un rol subsidiario (...); es esencial al sistema
tanto la asignación de competencias como la in-
terrelación de ellas (...); se expresa mejor por la
convergencia de todos al bien común de la Cons-
titución que por la subordinación de la provincia
a la Nación (...); hay una relación isomórfica (...),
fuerzas igualmente poderosas generan una situa-
ción de equilibrio que mantiene a cada una en su
lugar” (28).
A pesar de admirar la belleza descriptiva de
ciudades imposibles en un mundo que marcha
hacia la ruina que Marco Polo relató al empera-
dor mongol Kublai Kan como crónica de sus via-
jes (Calvino) (29), las modernas ciudades en las
que vivimos forman parte de un entramado cos-
mopolita plural y diverso, en constante transfor-
mación, que requiere de los operadores jurídicos
un permanente compromiso de adecuación del
marco legal para promover la seguridad jurídi-
ca necesaria para los ciudadanos. La gobernabi-
lidad de estos territorios exige una capacidad de
innovación política que el marco institucional no
puede obstaculizar. Todo ello sin dejar de lado el
complejo bagaje histórico, cultural y social que
las viera nacer, con la necesaria convicción de
que es allí donde se gestan los cambios, por la
proximidad con la persona humana, que hace de
las ciudades un insumo necesario para la convi-
vencia urbana y social.
“Para elegir el camino primero hay que saber a
dónde se quiere ir, le dijo el Gato a Alicia”.
Lewis CARROL.
(28) FRÍAS, Pedro José, “Derecho Público Provincial”,
Ed. Depalma, 1985, p. 385 y ss.
(29) CALVINO, Ítalo, “Las Ciudades invisibles”, Ed. Si-
ruela, Madrid, 36ª ed., 2022.
El federalismo ambiental:
asignaturas pendientes y desafíos
Marcelo A. López Alfonsín (*)
Sumario: I. Introducción.— II. La reforma constitucional y la crea-
ción de normas de presupuestos mínimos de protección ambiental.—
III. Una observación sobre el nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción.— IV. El federalismo ambiental y los conflictos de competencia.—
V. La protección ambiental en la jurisprudencia argentina.— VI. Sobre
la gestión ambiental de los espacios naturales protegidos en la Argen-
tina.— VII. Aportes de la jurisprudencia argentina sobre el reparto de
competencias en la gestión ambiental de los espacios naturales pro-
tegidos.— VIII. A modo de colofón: asignaturas pendientes y desafíos.

I. Introducción sobre una porción delimitada del territorio y de

El federalismo es una forma de organización
territorial del Estado que se presenta como una
técnica del poder que responde a los objetivos
políticos del liberalismo, en la que la división
del poder permite garantizar las libertades indi-
viduales, constituyendo la denominada división
vertical o territorial del poder. De conformidad
con la regla de oro en derecho público, ya invo-
cada por Montesquieu —“solo el poder detie-
ne al poder”—, el régimen federal cobra vital
importancia en el proceso de distribución del
poder en órganos que suponen el control recí-
proco, lo que se manifiesta con la doble exis-
tencia de una esfera de poder central, ejercido
en todo el territorio y sobre todos sus habitan-
tes, junto con varios poderes locales, subordi-
nados a aquel, que ejercen sus competencias
(*) Abogado. Doctor en Derecho con orientación en
Derecho Constitucional. Juez de la Cámara de Apelacio-
nes en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Re-
laciones de Consumo de la Ciudad. Profesor adjunto re-
gular de las asignaturas Régimen Jurídico de los Recursos
Naturales y Derechos Humanos y Garantías en la UBA. Es
docente de Posgrado de las carreras de Especialización
en Derecho Constitucional, en Derecho de los Recursos
Naturales y del Ambiente y en Derecho Ambiental en la
UBA. Es docente del Doctorado de la Facultad de De-
recho de la UBA y de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
Es profesor titular del claustro docente de la Escuela del
Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Te-
soro de la Nación.
la población. En síntesis, el federalismo no es
otra cosa que un deslinde de competencias, una
distribución de poderes sobre el supuesto de
la existencia de un poder soberano total, como
es el pueblo de la Nación, que mediante actos
constituyentes consiguió fijar la mencionada
atribución de facultades.
Kelsen, con excelente criterio, puntualizaba
que el ordenamiento jurídico en estos modelos
está compuesto por normas centrales válidas en
todo el territorio y por la legislación local, cu-
yos efectos se proyectan respecto de las partes
de ese territorio. La normativa central general,
también denominada leyes federales, es dicta-
da por un órgano legislativo —el Congreso de la
Nación, en nuestro caso—, mientras que la re-
glamentación local será sancionada por los or-
ganismos legislativos locales —Legislaturas—.
Entonces, en el Estado federal la competencia
para legislar está dividida entre una autoridad
central y varias locales.
En el sistema argentino, el deslinde de com-
petencias entre la Nación y las provincias surge
de la Constitución Nacional. El art. 1º declara:
“La Nación Argentina adopta para su gobierno
la forma representativa republicana federal...”,
y el art. 121: “Las provincias conservan todo el
poder no delegado por esta Constitución al go-
bierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su

Suplemento Constitucional N.° 1 • 127

El federalismo ambiental: asignaturas pendientes y desafíos
incorporación”. Este mecanismo constituye un
límite concreto, en virtud del cual no se admiten
interpretaciones extensivas de las potestades
delegadas al Estado Nacional, puesto que al le-
gitimar tal extremo se desvirtuaría la autonomía
provincial en materia no delegada, y con esta, el
sistema federal (1).
Resulta interesante recordar que nuestro pro-
ceso de formación del Estado federal tiene la
particularidad de haberse iniciado con la exis-
tencia de una entidad nacional única, heredera
del Virreinato del Río de la Plata, que posterior-
mente devino en la forma confederal de 1853,
es decir que su eslabón de consentimiento ge-
neral fue la descentralización o la misma dis-
gregación. No obstante ello, la redacción de la
Constitución histórica concedía un margen me-
nor de autonomía a las provincias y un mayor
ámbito de discrecionalidad a la autoridad cen-
tral, a pesar de que esta era el fruto del acuerdo
político de los caudillos “federales” de las pro-
vincias históricas. Paradójicamente, por obra de
los porteños “unitarios” que impulsaron la Con-
vención Constituyente de 1860, se incorpora a la
Ley Fundamental con la reforma de ese año un
alto nivel de descentralización política, a partir
del cual los Estados locales deben ser conside-
rados como poderes constituidos, sin que ten-
gan más atribuciones que las que surgen de la
interpretación constitucional (2).
Por otra parte, es necesario considerar que la
reforma constitucional de 1994 trajo consigo un
cambio radical en el federalismo argentino, toda
vez que a partir de la incorporación del tercer
párrafo del nuevo art. 41 se produjo una modi-
ficación trascendental en el esquema de repar-
to de competencias en materia ambiental entre
la Nación y las provincias, lo que comprende la
distribución de roles y de responsabilidades en-
tre las autoridades de un régimen federal con
distintos órdenes gubernamentales. Sin em-
bargo, la convivencia entre normas de fondo y
procesales y leyes especiales de presupuestos
mínimos de protección ambiental, conforme
al mandato constituyente de 1994, no ha solu-
(1) EGEA, F., “Alcances del concepto de dominio ori-
ginario de las provincias en el sistema federal argentino”,
LA LEY 2009-A, 1170.
(2) SÁNCHEZ VIAMONTE, C., “Derecho político”, Ed.
Fondo de Cultura Económica, México, p. 258.
128 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
cionado la crisis en la que se encuentra nues-
tro régimen federal desde larga data. Ya Linares
Quintana advertía: “En todo Estado federal ac-
túan constantemente dos fuerzas opuestas que
procuran superarse y vencerse recíprocamente
al menor desfallecimiento de la contraria y so-
bre cuyo equilibrio se fundamenta el esquema
ideal del federalismo: una fuerza centrípeta y
concentradora, que atrae, dirige o impele ha-
cia el centro, procurando la centralización de
la mayor suma posible de poder en el gobierno
general y por ende el robustecimiento de este; y
una fuerza centrífuga o desconcentradora, que
atrae, dirige e impele lejos del centro, tendiendo
a la descentralización y a la fragmentación del
poder entre los gobiernos locales, cuyo fortale-
cimiento busca. La dinámica federal se mani-
fiesta en la práctica de las instituciones políticas
por la contante lucha entre ambas fuerzas” (3).
En este marco, el proceso de constitucionali-
zación del derecho ambiental se inició en nues-
tro país a partir de la preocupación colectiva por
el ambiente como rasgo definitorio de nuestra
época. A grandes rasgos, basta mencionar los
informes elaborados bajo los auspicios del de-
nominado “Club de Roma”, la Conferencia In-
ternacional sobre Ambiente Humano de 1972,
la creación del Programa de las Naciones Uni-
das para el Medio Ambiente (PNUMA), la Carta
de la Tierra de 1982, la creación de la Comisión
Mundial del Medio Ambiente, el documento ti-
tulado “Nuestro futuro común”, realizado por
la llamada Comisión Bruntland, de 1987, entre
otros; pero no puede soslayarse otro anteceden-
te de vital importancia en la historia del debate
internacional sobre el ambiente y el desarrollo,
que es, sin duda, la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Ambiente y Desarrollo, Río de Ja-
neiro —1992—, en donde se consolida un nuevo
concepto para armonizar esta relación: el desa-
rrollo sustentable.
El juego de estos dos elementos —el federalis-
mo y el ambiente— será el eje temático del pre-
sente trabajo, adelantando que de su armonía
dependerán las conclusiones a las que arribe-
mos en esta cuestión que hemos denominado el
“federalismo ambiental”.
(3) LINARES QUINTANA, S., “Tratado de la ciencia
del derecho constitucional”, Ed. Plus Ultra, Buenos Aires,
1978, t. VI, p. 229.

II. La reforma constitucional y la creación
de normas de presupuestos mínimos de pro-
tección ambiental
El derecho tiende a representar las inquie-
tudes de la comunidad; por ello, gracias al
movimiento a nivel internacional, en materia
ambiental se ha alcanzado un acelerado gra-
do de avance. De este modo, la constituciona-
lización del ambiente es, sin duda, producto de
un proceso de culturización, es decir, la consa-
gración de valores relevantes de la sociedad de
forma tal que puedan ser proyectados por los
órganos del Estado como políticas y planes de
la Administración, además de garantizar su re-
conocimiento como derecho y, como corolario,
su protección. Se trató de un nuevo paso, la con-
quista de los denominados “derechos de terce-
ra generación”, en una operación que no difiere
sustancialmente de la que acaeció tiempo atrás
con la recepción de los derechos sociales (4).
En esta línea, la reforma constitucional de
1994 ha introducido en el derecho argentino,
con la mayor jerarquía legislativa, esto es, a tra-
vés de su consagración expresa en la Ley Su-
prema, los llamados “derechos de incidencia
colectiva”, dentro del Capítulo Segundo de su
parte dogmática, denominado “Nuevos dere-
chos y garantías”.
El derecho a gozar de un ambiente (5) sano,
juntamente con el derecho al desarrollo, a la
paz, a la libre determinación de los pueblos, al
patrimonio común de la humanidad y, final-
mente, el considerado por algún autor “mega-
derecho humano al desarrollo sustentable” (6),
(4) GUEVARA PALACIOS, A., “Algunos aspectos del
medio ambiente en el derecho constitucional compara-
do”, LA LEY, Supl. Actualidad, agosto de 2004.
(5) El ambiente puede ser definido como “aquel siste-
ma global constituido por elementos naturales, artificia-
les de naturaleza física, química o biológica, sociocultu-
rales y sus interacciones, en permanente modificación
por la acción humana o natural, que rige y condiciona la
existencia y el desarrollo de la vida en sus múltiples ma-
nifestaciones” (LORENZETTI, R., “La protección jurídica
del ambiente”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1997, p. 1463).
(6) PEÑA CHACÓN, M., “La transversalidad del dere-
cho ambiental y su influencia en el instituto de la propie-
dad y otros derechos reales”, Revista Jurídica Lex. Difu-
Marcelo A. López Alfonsín
constituyen la pléyade de derechos humanos de
tercera generación, que atraviesa y afecta todo
el espectro jurídico, llegando a crear una nueva
concepción político-filosófica: el Estado social,
económico y ambiental de derecho.
Entonces, se observa que en la Constitución
reformada la concepción del derecho a un am-
biente sano como un derecho-deber fue recep-
tada en la primera parte del art. 41, a partir de
los calificativos “sano y equilibrado”, como tam-
bién en el compromiso intergeneracional de su
preservación (7).
En este sentido, hay que recordar que el de-
recho al ambiente sano es un derecho humano
fundamental. Destaca Ferrajoli (8) que, des-
de una definición formal o estructural, los de-
rechos fundamentales son aquellos derechos
subjetivos que corresponden universalmente a
“todos” los seres humanos en cuanto dotados
del status de personas, de ciudadanos o indivi-
duos con capacidad de obrar; entendiendo por
“derecho subjetivo” cualquier expectativa po-
sitiva —de prestaciones— o negativa —de no
sufrir lesiones— adscrita a un sujeto por una
norma jurídica, y por status, la condición de su-
jeto, prevista asimismo por una norma jurídi-
ca positiva, como presupuesto de su idoneidad
para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor
de los actos que son ejercicio de estas.
En este orden de ideas, otra novedad im-
portante de la cláusula constitucional es la ex-
presión “apto para el desarrollo humano”. La
Constitución argentina es la primera en el mun-
do que recoge este novísimo concepto, en con-
sonancia con la moderna y progresista visión
de los informes del Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD) elaborados
a partir de 1990. Así, el desarrollo humano es el
sión y Análisis, Nº 96, vol. VII, México, junio de 2003, edi-
ción especial de octavo aniversario; y en Revista Digital
de Derecho Ambiental, 2ª ed., Ed. Instituto de Derecho y
Economía Ambiental, Paraguay, abril de 2004.
(7) Recuérdese que el tema habilitado por el art. 3º,
inc. k), de la ley 24.309 era la “preservación del medio
ambiente”; de ahí la utilización de este vocablo.
(8) FERRAJOLI, L., “Derechos y garantías. La ley del
más débil”, Ed. Trotta, Madrid, 2004, ps. 37-38.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 129
El federalismo ambiental: asignaturas pendientes y desafíos
verdadero paradigma constitucional ambien-
tal (9).
Además, otra particularidad relevante es la
inclusión del daño ambiental dentro del texto
constitucional. Expresamente, la última parte
del primer párrafo establece que el daño am-
biental (10) conllevará prioritariamente la obli-
gación de “recomponer”, adoptando, así, una
nueva concepción del daño, por lo que la nor-
mativa aplicable a la reparación de los perjui-
cios ocasionados sobre los derechos subjetivos
no resulta eficaz.
Por otro lado, el punto neurálgico de la cues-
tión que nos ocupa en esta oportunidad se en-
cuentra en el tercer párrafo del artículo citado,
que expresa: “Corresponde a la Nación dictar
normas que contengan los presupuestos míni-
mos de protección, y a las provincias, las nece-
sarias para complementarlas, sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales”. Esta nor-
ma deberá ser interpretada de acuerdo con los
principios generales aplicables a la división de
competencias entre la Nación y las provincias,
que surgen de los citados arts. 1º y 121 del texto
constitucional.
En este contexto, el marco competencial que
se establece en nuestro sistema federal se trata
de un sistema peculiar que engendra una nueva
forma de distribución de las facultades legisla-
tivas, permitiendo la incorporación de normas
provinciales “complementarias” a los están-
dares mínimos que el Congreso de la Nación
establece para todo el territorio nacional, in-
troduciendo una nueva categoría legislativa: las
llamadas “normas de presupuestos mínimos de
protección ambiental” (11).
(9) Para ampliar: LÓPEZ ALFONSÍN, M., “El desarrollo
humano como mandato constitucional”, Revista RAP, Nº
432, año XXXVI.
(10) En forma genérica, daño al ambiente es toda dis-
función ambiental que se traduce en una lesión o menos-
cabo al derecho de incidencia colectiva a que no se altere
en modo perjudicial la calidad de vida o el equilibrio am-
biental. Para ampliar: LÓPEZ ALFONSÍN, M. — MARTÍ-
NEZ, A., “Una mirada constitucional a la responsabilidad
por daño ambiental en el nuevo Código Civil argentino”,
Lex, Nº 16, año XIII, 2015-II, ps. 55-89.
(11) Para ampliar: LÓPEZ ALFONSÍN, M., “Los presu-
puestos mínimos de protección son leyes especiales”, en
130 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Con anterioridad a la reforma constitucio-
nal, las normas dictadas por la Nación en ma-
teria ambiental, en principio, no resultaban
aplicables en las jurisdicciones provinciales,
salvo que estas adhirieran en forma expresa a
dicha reglamentación nacional a través de las
denominadas “leyes-convenio”. Este sistema fue
severamente criticado, en atención a las limita-
ciones que presentaba con relación a las situa-
ciones particulares de las distintas regiones del
país, como también por no ser considerado un
mecanismo coherente de coordinación entre las
jurisdicciones nacional y provinciales (12).
En cambio, a partir de 1994, el Congreso de
la Nación está facultado (13) para sancionar le-
yes de “presupuestos mínimos” de aplicación
en todo el territorio del país, sin necesidad de
adhesión alguna por parte de las provincias. Se
trata de una categoría especial de competencias
concurrentes entre la Nación y las provincias.
Dicha distribución está encaminada a incluir
en una legislación común los principios jurídi-
cos de la materia ambiental, de manera unifor-
me en los denominados presupuestos mínimos
de protección. Sin embargo, la mencionada
distribución legislativa no conlleva potestades
jurisdiccionales, dado que las disposiciones se-
rán aplicadas por los jueces locales (14), con la
competencia federal como excepción.
GENTILE, J. (comp.), El Poder Legislativo. Aportes para
el conocimiento del Congreso de la Nación Argentina, Ed.
Asociación Argentina de Derecho Constitucional — Kon-
rad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2008, ps. 937-944.
(12) DI PAOLA, M. E. — SABSAY, D., “Coordinación y
armonización de las normas ambientales en la Repúbli-
ca Argentina”, Revista de Derecho de Daños, 2008-3, Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, ps. 137-162.
(13) Se entiende que esta facultad es propia del Poder
Legislativo, por considerarse esta reglamentación nor-
mativa exclusiva de dicho poder, al tratarse el derecho
al ambiente sano de un derecho fundamental, como se
explicó previamente. La necesidad de una ley en sentido
formal surge del estándar impuesto por la Opinión Con-
sultiva Nº 6 de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos (Corte IDH, “La expresión ‘leyes’ en el artículo 30
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”,
Opinión Consultiva OC-6/86, del 09/05/1986, Serie A, Nº
6). Una opinión en sentido más amplio de “normas” a ser
dictadas también por el Poder Ejecutivo es sostenida por
Daniel Sabsay.
(14) MIDÓN, M., “Manual de derecho constitucional
argentino”, 2ª ed. aumentada y actualizada, Ed. La Ley,

Así, la Ley Fundamental adhiere a un “fede-
ralismo de concertación” (15) entre la Nación y
las provincias, el cual implica no un pacto fede-
ral ambiental, sino una coadyuvancia legislati-
va entre la Nación y las jurisdicciones locales. La
Nación fija las bases —contenidos mínimos— y
luego las provincias las complementan con le-
yes locales reglamentarias, que atienden las
peculiaridades provinciales de la protección
ambiental (16).
Resulta, entonces, de vital importancia la de-
limitación precisa del contenido del concep-
to de “presupuestos mínimos”, toda vez que
constituye la llave que habilitará —o no— la
competencia normativa federal, y esta deter-
minación deberá responder necesariamente a
una interpretación sistemática de nuestro orde-
namiento jurídico desde la perspectiva consti-
tucional (17).
La definición ha sido proporcionada por el le-
gislador ordinario, al señalar: “Se entiende por
presupuesto mínimo, establecido en el art. 41
de la Constitución Nacional, a toda norma que
concede una tutela ambiental uniforme o co-
mún para todo el territorio nacional, y tiene por
objeto imponer condiciones necesarias para
asegurar la protección ambiental. En su con-
tenido, debe prever las condiciones necesarias
para garantizar la dinámica de los sistemas eco-
lógicos, mantener su capacidad de carga y, en
general, asegurar la preservación ambiental y el
desarrollo sustentable” (18).
A mayor abundamiento, es relevante se-
ñalar que el Consejo Federal del Medio Am-
Buenos Aires, 2004, p. 323.
(15) Este concepto fue introducido por primera vez
por el juez Pedro J. Frías en su recordada disidencia en el
caso CS, 03/05/1979, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c.
Mendoza, Provincia de y otros s/ nulidad de concesión
minera”, Fallos 301:341.
(16) QUIROGA LAVIÉ, H., “El Estado ecológico de de-
recho en la Constitución Nacional”, LA LEY 1996-B, 950.
(17) VERA, R., “Ley de Bosques Nativos: ¿supera el test
de constitucionalidad que le presenta el federalismo ar-
gentino?”, LA LEY 2008, p. 2.
(18) Art. 6º, ley 25.675.
Marcelo A. López Alfonsín
biente (19) —COFEMA—, integrado por las
autoridades ambientales provinciales y la auto-
ridad nacional en la materia, se pronunció so-
bre el alcance y el contenido que deben tener
las normas de presupuestos mínimos de pro-
tección ambiental. Estos deben ser entendidos
como: “... el umbral básico de protección am-
biental que corresponde dictar a la Nación y
que rige en forma uniforme en todo el territo-
rio nacional como piso inderogable que garan-
tiza a todo habitante una protección ambiental
mínima más allá del sitio en que se encuentre.
Incluye aquellos conceptos y principios rectores
de protección ambiental y las normas técnicas
que fijen valores que aseguren niveles mínimos
de calidad. La regulación del aprovechamiento
y uso de los recursos naturales, constituyen po-
testades reservadas por las provincias y por ello
no delegadas a la Nación. En consecuencia, el
objeto de las leyes de presupuestos mínimos
debe ser el de protección mínima ambiental del
recurso y no el de su gestión, potestad privativa
de las provincias” (20).
María Angélica Gelli ha entendido, en sentido
similar, que “el deslinde de competencias clá-
sico del sistema federal que establece una deli-
mitación de atribuciones otorgadas al gobierno
central —a partir del principio de que lo no de-
legado queda reservado a las provincias— se
ha modificado a favor del principio de comple-
mentación, de armonización de políticas con-
servacionistas entre las autoridades federales y
las locales, pero atribuyendo la legislación de
base a la autoridad federal” (21).
III. Una observación sobre el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación
Cabe señalar en este estadio del desarrollo
del trabajo una observación que, aunque pue-
da aparecer elemental, ha dado lugar a mucha
confusión en la doctrina del derecho ambiental.
La entrada en vigencia del nuevo Código Civil y
(19) Su acta constitutiva fue incorporada como anexo
a la ley 25.675.
(20) Art. 1º, res. 92/2004 COFEMA —Consejo Federal
del Medio Ambiente—.
(21) GELLI, M. A., “La competencia de las provincias
en materia ambiental”, nota a fallo “Schroeder c. Estado
Nacional”, LA LEY 1997-E, 808.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 131
El federalismo ambiental: asignaturas pendientes y desafíos
Comercial de la Nación el 01 de agosto de 2015
no supone la alteración de la cláusula ambien-
tal que venimos analizando. El fundamento de
esta legislación estructural del derecho privado
argentino no tiene su fundamento constitucio-
nal en el art. 41, sino en el art. 75, inc. 12, CN,
esto es, la norma referida a la legislación de fon-
do. Con esa aclaración preliminar, es importan-
te señalar que el texto del art. 240 dispone que el
ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes disponibles “debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva” y “... no debe
afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad
de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodi-
versidad, el agua, los valores culturales, el paisa-
je, entre otros, según los criterios previstos en la
ley especial”. Así, la norma dispone que el ejerci-
cio de los derechos individuales sobre los bienes
propios debe ser armónico con los derechos de
incidencia colectiva.
De esta forma, la cláusula ambiental cons-
titucional y el nuevo Código Civil y Comercial
suponen un idéntico planteamiento positivo
al establecer directrices básicas de acción ten-
dientes no solo a proteger y defender, sino tam-
bién a mejorar y, cuando corresponda, restaurar
el ambiente. Constituye una concepción con-
creta de la interacción del hombre y la natura-
leza, a través de la cual se consideran los sujetos
históricos que operan en un determinado me-
dio en el que estos desarrollan su personali-
dad (22). Este es el marco constitucional en el
que deben encuadrarse las normas de desarro-
llo infraconstitucional, sean estas las de pre-
supuestos mínimos de protección ambiental
o la legislación de forma o de fondo, siempre
en concordancia con el paradigma ambien-
tal constitucional como mandato a los poderes
constituidos.
IV. El federalismo ambiental y los conflictos
de competencia
Como fuera desarrollado previamente, el
constituyente de 1994 trabajó en el fortaleci-
(22) PÉREZ LUÑO, A., “Art. 45. Medio ambiente”, en
AA.VV., Comentarios a la Constitución Española de 1978,
Ed. Cortes Generales, Madrid, 1996, t. IV. En esta perspec-
tiva de los derechos fundamentales es donde abordamos
la cuestión ambiental.
132 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
miento de nuestro modelo federal, y con esa
consigna, además de la institución de las nor-
mas de presupuestos mínimos, reconoció a las
provincias el dominio originario de los recur-
sos naturales de sus respectivos territorios —art.
124 último párrafo, CN—. En efecto, con ante-
rioridad a la reforma, nuestra Carta Magna no
contenía norma expresa alguna que indicara si
los recursos naturales —renovables y no renova-
bles— eran de propiedad del gobierno nacional
o de los Estados locales (23).
Al respecto, Antonio M. Hernández ha sos-
tenido que “esta asignación a las provincias
del dominio originario de los recursos natura-
les, efectuada por la Convención de Santa Fe
y Paraná de 1994, debe observarse como una
contundente expresión de fortalecimiento del
federalismo argentino, que fue una de las gran-
des ideas fuerza de la reforma” (24).
Partiendo de estas premisas, es clave, enton-
ces, adentrarse en la problemática ambiental y
la relación Nación-provincias, tomando espe-
cialmente en cuenta los asuntos de dominio y
jurisdicción federal y local, siendo necesario de-
terminar el límite concreto entre las facultades
nacionales y las provinciales.
En este aspecto, en la temática ambiental,
para determinar el alcance y contenido del cita-
do reparto de competencias, deberán analizar-
se los principios que gobiernan la relación entre
ambos órdenes llamados a concurrir de mane-
ra complementaria (25). Siguiendo a José Esain,
pueden ser sintetizados de la siguiente manera:
(23) En este sentido, se diferenciaba rotundamente
de lo establecido en esta materia por la Constitución de
1949, texto cuyo art. 40 explícitamente mencionaba la
propiedad nacional de las caídas de agua, hidrocarburos
y otros recursos naturales.
(24) HERNÁNDEZ, A. M., “La descentralización del
poder en el Estado argentino”, en SERNA DE LA GARZA,
J. M. (coord.), Federalismo y regionalismo. Memoria del
VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
Ed. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2002,
p. 241.
(25) ESAIN, J., “El federalismo ambiental. Reparto
de competencia legislativa en materia ambiental en la
Constitución Nacional y en la Ley General del Ambien-
te 25.675”, JA, Supl. del 07/01/2004; JA del 04/08/2004; JA
2004-I, 779-788.

a. Principio de exclusividad funcional parcial:
la metodología de la concurrencia complemen-
taria importa exclusividad solo respecto a la
función parcial con la que cada orden concu-
rre con la función total de legislar sobre protec-
ción ambiental. De conformidad con esta regla,
la normativa provincial no se encuentra estric-
tamente subordinada a la reglamentación fede-
ral, dado que no se aplica solamente el principio
de supremacía —art. 31 (26)—, sino que se adi-
ciona el de competencia. Por ende, las normas
provinciales excluyen a las nacionales y a las de
cualquier otro ordenamiento del determinado
ámbito de actuación que fue otorgado por el
constituyente con carácter exclusivo.
No obstante, la conflictividad aparece cuando
dos competencias exclusivas recaen sobre una
misma materia: en este supuesto se torna apli-
cable el principio de complementariedad, que
es utilizado justamente en aquellos casos en
que las esferas a concurrir lo hacen desde com-
petencias exclusivas.
El calificativo “parcial” obedece a que se trata
de una competencia desdoblada en dos funcio-
nes, caracterizadas por el elemento normativo
con el que son convocadas a concurrir: la Na-
ción con normas de presupuestos mínimos, y
las provincias con normas complementarias.
Por ende, la exclusividad solo se extiende sobre
esa porción funcional con la que cada uno con-
curre y a través de la cual se alcanza la totalidad
de la protección ambiental.
b. Principio de distribución: implica que, si la
Constitución encomienda una atribución a un
órgano del Estado, es este quien debe desem-
peñarla. Esto aplicado al tercer párrafo del art.
41 significa ni más ni menos que el régimen de
competencias estipulado por el constituyente
no podrá ser alterado por la normativa infra-
constitucional.
(26) Art. 31, CN: “Esta Constitución, las leyes de la Na-
ción que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencias extranjeras son la ley su-
prema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
están obligadas a conformarse a ella, no obstante cual-
quiera disposición en contrario que contengan las leyes
o Constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto
del 11 de noviembre de 1859”.
Marcelo A. López Alfonsín
c. Principio de competencia: se encuentra ín-
timamente relacionado con el anterior, toda vez
que presupone el acotamiento y la consiguiente
separación de ámbitos competenciales disími-
les, cuyo ejercicio se encomienda a determina-
dos órganos con carácter exclusivo.
La competencia en materia ambiental está
regida por los principios de concurrencia y de
complementariedad. Los órdenes convocados
a concurrir de esa manera particular tienen un
margen de funcionalidad concurrente y otro ex-
clusivo. Sobre este último cada orden tendrá fa-
cultades para desplazar al otro, es decir que en
caso de superposición la resolución de la con-
tienda no se da por la regla de jerarquía federal,
sino por la de competencia. Por el contrario, en
el ámbito de la concurrencia, el conflicto se di-
rimirá siempre a través del principio de supre-
macía.
Ello por cuanto el estándar de la supremacía
es de utilidad para los supuestos de superposi-
ción en el sector de intersección. Básicamente,
cuando la norma provincial menoscabe los pre-
supuestos mínimos federales será tachada de
inconstitucional, por ser inferior —conforme a
lo dispuesto en el art. 31 constitucional— y no
respetar el piso mínimo de protección ambien-
tal.
d. Principio de supremacía federal: esta regla
es aplicable de manera indubitable a la temáti-
ca ambiental, que no podría sustraerse de este
estándar esencial de la teoría constitucional, y
se refleja a través de tres elementos: 1) la regla-
mentación que contiene los presupuestos míni-
mos de protección ambiental federal obliga a las
provincias, por ser el “piso” dictado por el Con-
greso de la Nación, que invalida la legislación
provincial que lo contraríe; 2) la supremacía
de los presupuestos mínimos federales alcan-
za para dejar sin efecto la normativa local que
contenga una protección menor que aquellos;
y 3) el Congreso de la Nación solo puede dictar
normas de presupuestos mínimos y no leyes or-
dinarias que regulen la totalidad de la materia.
Se trata de un límite que el constituyente impu-
so al legislador federal, reconociendo que existe
un ámbito indisponible y exclusivo que perte-
nece a las provincias.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 133
El federalismo ambiental: asignaturas pendientes y desafíos
e. Principio de complementariedad: este es-
tándar deriva de lo que se denominó “federa-
lismo cooperativo” (27), por contraposición al
esquema clásico, que propugnaba la separación
de dos esferas políticas absolutamente insepa-
rables. En efecto, el derecho ambiental dejó de
lado la antigua competencia legislativa concu-
rrente en la que el Estado federal y las jurisdic-
ciones locales confluían en una misma materia,
solucionando los evidentes conflictos a través
del principio de supremacía del ordenamien-
to federal. Este esquema fue integrado con el
principio de complementariedad. Aquí nace la
particularidad del tercer párrafo del art. 41, CN,
ya que no hay concurrencia en el sentido tradi-
cional, sino una nueva concurrencia entre fun-
ciones competenciales legislativas asignadas
diferencialmente de manera exclusiva a uno u
otro órgano de producción normativa, por el su-
premo repartidor de facultades —la Constitu-
ción Nacional—, con carácter de orden público
y solo alterable por el ejercicio del poder consti-
tuyente reformador.
El esquema funcional de esta tipología de re-
lación competencial es el siguiente: 1) la com-
petencia de dictar las normas que contienen los
presupuestos mínimos de protección ambiental
es asignada en forma exclusiva y excluyente a
la autoridad federal, y 2) como con el ejercicio
de esta no se regula la totalidad de la materia,
se le otorga a la autoridad provincial la función
competencial legislativa para complementarla,
también de manera exclusiva y excluyente. En
suma, lo que las hace complementarias es que
ambos órdenes deben concurrir a la formación
de un sistema unificado que implique la regla-
mentación global del derecho ambiental.
f. Principio de autonomía funcional competen-
cial: surge de la exclusividad que ostenta cada
uno de los sectores competenciales llamados a
concurrir en forma complementaria a fin de ela-
borar el sistema normativo ambiental.
(27) DALLA VIA, A., “Manual de derecho constitucio-
nal”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2004, ps. 671-707.
134 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
La aplicación de este genera consecuencias
de suma relevancia, a saber: 1) las provincias no
deben aguardar que el Estado sancione la nor-
mativa de mínima para poder complementarla;
2) la competencia complementaria es autóno-
ma y no supletoria o excepcional; y 3) la legisla-
ción federal de presupuestos mínimos no puede
supeditar el complemento provincial a una re-
visión posterior por el Congreso de la Nación,
ello porque ambas esferas son independientes
entre sí.
g. Principio de congruencia: está contemplado
explícitamente por la Ley General del Ambien-
te, teniendo en cuenta el juego de los principios
de complementariedad, competencia y supre-
macía federal. Esta regla implica que el com-
plemento legislativo provincial debe adecuarse
a los principios y normas que establece dicha
ley en su articulado. En otros términos, la legis-
lación provincial y municipal debe ser acorde a
los presupuestos mínimos nacionales, pero de-
sarrollándolos o maximizándolos en la protec-
ción ambiental.
h. Principio de optimización de la protección
ambiental: es un principio jurídico específico
del derecho ambiental, en virtud del cual cada
nivel administrativo inferior está simultánea-
mente obligado a cumplir con el piso dispuesto
por el superior y facultado para establecer nor-
mas tuitivas de mayor nivel, lo que se desprende
con claridad meridiana del precepto constitu-
cional.
i. Principio de proporcionalidad —el “techo”
de las normas de complemento—: la finalidad
es determinar el límite superior de la reglamen-
tación de complemento local, dado que las ex-
cesivas restricciones ambientales en ocasiones
pueden esconder intenciones proteccionistas
de las industrias locales en detrimento del libre
mercado.
Efectivamente, la Constitución Nacional no
establece derechos absolutos; muy por el con-
trario, todas las prerrogativas son susceptibles
de reglamentación legal, conforme surge de los

arts. 14 (28) y 28 (29) de la Ley Suprema. Es de-
cir, el pleno ejercicio de los derechos encuentra
su límite en la reglamentación, siempre —claro
está— que sea razonable o responda al criterio
de proporcionalidad.
La regla de la razonabilidad se articula en tres
subprincipios: 1) idoneidad: implica que toda
reglamentación deberá ser adecuada para con-
tribuir a la consecución de un fin constitucio-
nalmente legítimo; 2) necesidad: significa que
entre todas las medidas que ofrecen la misma
aptitud para alcanzar el objetivo propuesto se
optará por la más benigna; y 3) proporcionali-
dad en sentido estricto: que exige una adecuada
relación entre la finalidad perseguida y el signi-
ficado del derecho intervenido. En caso de no
cumplirse estos principios básicos, se vulnera el
derecho fundamental involucrado (30).
j. Principio “pensar global y actuar local”: la
atribución de competencias legislativas sobre
protección ambiental está estrechamente rela-
cionada con la idea de que el bloque de lega-
lidad debe basarse en un criterio único, lo que
constituye la más recta aplicación de la primera
parte del adagio “pensar global”. Ese criterio se
da, en mi opinión, en el nuevo paradigma cons-
titucional del desarrollo humano, ya analizado.
Esto se complementa con la segunda parte, el
“actuar local”. En lo atinente al ambiente, se ne-
cesita legislación sustantiva que no se agote con
la uniformidad. Por el contrario, se requiere que
en ella se vean reflejadas las características par-
ticulares locales. De esta manera, se reasegura
(28) Art. 14, CN: “Todos los habitantes de la Nación go-
zan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer
toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticio-
nar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la
prensa sin censura previa; de usar y disponer de su pro-
piedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libre-
mente su culto; de enseñar y aprender”.
(29) Art. 28, CN: “Los principios, garantías y derechos
reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser al-
terados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
(30) Ver ALEXY, R., “Epílogo a la teoría de los derechos
fundamentales”, Ed. Centros de Estudios Fundación Be-
neficencia et Peritia Iuris, Madrid, 2004, ps. 36-48. Tam-
bién BERNAL PULIDO, C., “El principio de proporciona-
lidad y los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, ps. 35-36.
Marcelo A. López Alfonsín
la diversidad local y se unifica el sistema nacio-
nal global.
Del análisis de estas premisas surge con total
claridad que la interpretación del alcance de las
competencias nacionales derivadas del equívo-
co concepto de “presupuestos mínimos” debe
efectuarse con carácter restrictivo; solo así se
resguardarán adecuadamente las jurisdiccio-
nes locales, que por expreso mandato consti-
tucional no podrán alterarse. Así, las provincias
continúan manteniendo el dominio sobre los
recursos naturales y ejercen sobre ellos el poder
de policía, pero existe un capital mínimo am-
biental que deberá regularse a través de una ley
nacional que establezca los estándares básicos
de protección (31).
Siguiendo esta línea de pensamiento, la Na-
ción posee una competencia de excepción, ya
que resulta de una delegación expresa, hecha a
su favor por parte de las provincias. Los Estados
locales tienen una competencia general, con-
formada por todas las atribuciones remanentes,
o sea, todas aquellas que no le han sido expresa-
mente reconocidas a la Nación. A mayor abun-
damiento, la Ley Suprema también prescribe
que la competencia nacional tiene jerarquía su-
perior a la provincial, por lo que se considera su-
prema (32).
De este modo, sin apartarse del principio ge-
neral de los arts. 1º y 121, CN, entiendo que el
reconocimiento del dominio provincial con-
sagrado en el art. 124, in fine, cumple con el
propósito de fortalecer el federalismo. Por apli-
cación de un principio jurídico elemental, esta
titularidad del dominio implica prima facie la
gestión, lo cual se subraya por aplicación de
los principios jurídicos en materia ambiental.
En igual sentido, la facultad del Congreso de la
Nación de dictar los “presupuestos mínimos de
protección ambiental” y las correspondientes a
las provincias de sancionar las normas “nece-
sarias para complementarlas” no implican, en
modo alguno, una contradicción con la decla-
ración del “dominio originario” por parte de es-
(31) DALLA VIA, A., “Manual de derecho constitucio-
nal”, ob. cit., p. 690.
(32) DI PAOLA, M. E. — SABSAY, D., “El federalismo
y la nueva Ley General del Ambiente”, LA LEY 2003-A,
1385.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 135
El federalismo ambiental: asignaturas pendientes y desafíos
tas últimas en relación con sus propios recursos
naturales.
En suma, queda claro que el ambiente es in-
fragmentable desde el punto de vista geográfico;
por lo tanto, es necesaria una reglamentación
que establezca una protección indivisible que
se plantee a nivel nacional y provincial conjun-
tamente, reconociendo el ámbito de aplicación
municipal. Así deben entenderse los conceptos
de “normas de presupuestos mínimos de pro-
tección ambiental” y de la legislación comple-
mentaria introducidos en el tercer párrafo del
art. 41 de la CN en la reforma de 1994, en un
juego armónico con el reconocimiento del “do-
minio originario de los recursos naturales” en
cabeza de las provincias, conforme lo establece
el último párrafo del art. 124, CN, también intro-
ducido por el constituyente del 94.
V. La protección ambiental en la jurispru-
dencia argentina
La protección eficaz del ambiente no depen-
de exclusivamente de los aspectos normativos,
ni de la actuación de los poderes públicos; por el
contrario, es indispensable que esta tutela legal
se complemente con el activismo judicial ejerci-
do en pos de la salvaguarda de ese derecho, por
el diseño de las políticas públicas y, finalmente,
por el accionar de cada habitante en su carácter
de parte integrante del ambiente. Por ello, breve-
mente, haré referencia a algunas sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que ilus-
tran su línea jurisprudencial.
V.1. La Corte Suprema como garante del interés
colectivo
En el leading case “Mendoza, Beatriz S. y otros
c. Estado Nacional y otros”, la Corte Suprema se
erigió como un verdadero tribunal de garantías
del derecho de todos los habitantes a gozar de
un ambiente sano (33). Dicho caso versaba res-
pecto al serio problema de degradación ambien-
tal en la zona del área metropolitana de Buenos
Aires, en jurisdicción de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y de catorce municipios de la pro-
(33) Para ampliar: LÓPEZ ALFONSÍN, M., “La Corte
marca la política ambiental nacional: los peligros de la
bala de oro”, LA LEY, cit. en “Derecho ambiental”, Ed. As-
trea, Buenos Aires, 2012.
136 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
vincia de Buenos Aires, y fue el reflejo de la inca-
pacidad de los distintos gobiernos de turno para
dar respuesta a uno de los más importantes con-
flictos ambientales de nuestro país.
En aquella oportunidad, la Corte se instituyó
como intérprete final y definitivo de la Consti-
tución Nacional y declaró su competencia origi-
naria respecto de la prevención, recomposición
y resarcimiento del daño colectivo individuali-
zado (34), legitimando el paradigma constitu-
cional ambiental que toma especialmente en
cuenta el interés colectivo, para garantizar el in-
dividual. Así, en aras de salvaguardar relevantes
valores comunitarios —entendiendo como bien
tuitivo la propia naturaleza—, habilitó la limita-
ción de derechos individuales.
El Máximo Tribunal sostuvo: “El reconoci-
miento de status constitucional del derecho al
goce de un ambiente sano, así como la expresa
y típica previsión atinente a la obligación de re-
componer el daño ambiental no configuran una
mera expresión de buenos y deseables propósi-
tos para las generaciones del porvenir, supedi-
tados en su eficacia a una potestad discrecional
de los poderes públicos, federales o provincia-
les, sino la precisa y positiva decisión del cons-
tituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con
rango supremo a un derecho preexistente, que
frente a la supremacía establecida en el art. 31
de la Constitución Nacional y las competencias
regladas en el art. 116 de esta Ley Fundamental
para la jurisdicción federal, sostienen la inter-
vención de este fuero de naturaleza excepcional
para los asuntos en que la afectación se extien-
da más allá de uno de los Estados federados y se
persiga la tutela que prevé la Carta Magna” (35).
En la misma línea, la Corte Suprema apeló al
mecanismo de las audiencias públicas —refor-
zando la participación ciudadana y el acceso a
la información— y solicitó a las empresas que
produzcan la información necesaria y la ela-
boración a los poderes públicos involucrados y
al COFEMA de un plan integral para sanear la
cuenca.
(34) Por el contrario, se declaró incompetente para co-
nocer acerca del resarcimiento de los daños y perjuicios
individuales.
(35) CS, 20/06/2006, “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Es-
tado Nacional y otros”, Fallos 329:2316, consid. 7º.

Igual tesitura sostuvo el Tribunal respecto a los
presupuestos mínimos para la preservación de
los glaciares y el ambiente periglacial y el acce-
so al agua potable, al considerar que el paradig-
ma jurídico que ordena la regulación del agua es
eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta
solamente los intereses privados o estaduales,
sino los del mismo sistema, como bien lo esta-
blece la Ley General del Ambiente (36).
V.2. La competencia para legislar en materia
ambiental
En la causa “Villivar, Silvana N. v. Provincia del
Chubut y otros” (37) —conocida como el con-
flicto del llamado “Oro Esquel”—, la Corte deci-
dió adoptar una posición respecto a la cuestión
de las competencias legislativas tanto horizon-
tales (en el caso, entre el Código de Minería y
Ley General del Ambiente) como verticales (en-
tre leyes nacionales y provinciales). En este en-
tendimiento, concluyó que las reglas de la Ley
General de Ambiente se deben integrar con las
normas sectoriales, y siempre el piso serán las
normas de dicha ley, otorgando obligatoriedad
a la audiencia pública en los procedimientos de
estudio de impacto ambiental. Además, estable-
ció que las reglas provinciales no pueden des-
conocer los mínimos nacionales, en el caso la
audiencia pública, definiendo lo que se entiende
por “complementar”. Por último, dispuso que las
normas de protección del ambiente incluidas en
el Código de Minería son normas ambientales y,
por lo tanto, se les aplica el sistema de compe-
tencias del tercer párrafo del art. 41, CN (38).
Desde esta perspectiva, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido
muy prolifera en los últimos años. A modo de
ejemplo, vale mencionar que recientemente el
Tribunal ha declarado su competencia origina-
(36) CS, 04/06/2019, “Barrick Exploraciones Argenti-
nas SA y otro c. Estado Nacional s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”, Fallos 342:917.
(37) CS, 17/04/2007, “Villivar, Silvana N. c. Provincia
del Chubut y otros s/ amparo”, Fallos 330:1791.
(38) Para ampliar: ESAIN, J., “Las sentencias más im-
portantes en materia ambiental en doscientos años de
Argentina”, disponible en https://www.jose-esain.com.
ar/sitio-esain/wp-content/uploads/2021/04/FARN-SEN-
TENCIAS-MAS-IMPORTANTES-EN-MATERIA-AMBIEN-
TAL.pdf.
Marcelo A. López Alfonsín
ria en casos referidos al deber de preservar la in-
tegridad de los humedales del Delta del Paraná
a raíz de la quema indiscriminada de pastizales
e incendios irregulares que afectan la salud pú-
blica y resultan una grave amenaza al ambien-
te (39).
Otro caso trascendente fue el de la “Minera
San Jorge”, en el cual la empresa titular de dere-
chos mineros promovió una acción impugnando
la ley 7722 de la provincia de Mendoza, en cuan-
to dispone prohibir el uso de cianuro, mercurio,
ácido sulfúrico y otras sustancias tóxicas simila-
res en los procesos mineros metalíferos. Ante el
rechazo por parte del Superior Tribunal provin-
cial, la empresa interpuso un recurso extraordi-
nario fundado en que esta prohibición implicaba
lisa y llanamente la restricción absoluta de sus
derechos de propiedad y a ejercer una indus-
tria lícita, violando el principio de igualdad ante
la ley y de igualdad de trato. La Corte, en primer
lugar, señaló que la provincia, mediante la ley
cuestionada, había ejercido sus competencias
constitucionales sin avanzar sobre las facultades
exclusivas del Congreso de la Nación para dic-
tar el Código de Minería, sino complementando
y estableciendo mayores exigencias o requisitos
en materia ambiental y, por otro lado, que de la
confrontación de la ley provincial atacada con
las finalidades perseguidas por el ordenamien-
to jurídico no surgía que hubiera sancionado, en
términos generales, una ley irrazonable. Afirmó
que la actora no se había hecho cargo de rebatir
los sólidos fundamentos de la sentencia plena-
ria, que daban cuenta de la peligrosidad de las
sustancias prohibidas por la ley, y consideró im-
procedente también el agravio referido a haber-
se omitido evaluar prueba esencial y relevante
para resolver la causa. El Tribunal descartó que
resultara violatoria del principio de igualdad la
prohibición de emplear el uso de tales sustan-
cias para la actividad minera metalífera y no
para el resto de las actividades mineras e indus-
triales, en la medida en que aquella actividad no
es equiparable, en su desarrollo y consecuencias
ambientales, a cualquier otra. Por otro lado, en
(39) CS, 28/12/2021, “Asociación Civil por la Justicia
Ambiental y otros c. Entre Ríos, Provincia de y otros s/
amparo ambiental”, Fallos 344:3725; y CS, 11/08/2020,
“Equística Defensa del Medio Ambiente Asoc. Civ. c. San-
ta Fe, Provincia de y otros s/ amparo ambiental”, Fallos
343:726.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 137
El federalismo ambiental: asignaturas pendientes y desafíos
sentido contrario, el Tribunal advirtió que la ley
cuestionada, al prohibir en los procesos mineros
metalíferos el empleo de “otras sustancias tóxi-
cas similares”, se apartaba del principio de legali-
dad y adolecía de una gran indeterminación. Por
ello, la Corte, por unanimidad, declaró admisi-
ble el recurso extraordinario y confirmó parcial-
mente la sentencia apelada.
V.3. La participación ciudadana como elemen-
to esencial
Para finalizar, merece una mención especial el
lugar que ha ocupado la participación ciudada-
na en los últimos años en relación con los pro-
yectos industriales que pueden atentar contra el
medio ambiente.
Tiempo atrás, los vecinos de Entre Ríos se ma-
nifestaron durante años en contra de la instala-
ción de las pasteras frente al río Uruguay, con
la consigna “No a las papeleras”. De igual modo,
en 2019 y 2021, las manifestaciones bajo el lema
“No a la minería” obligaron a los gobiernos pro-
vinciales a dar marcha atrás con los permisos en
Mendoza y Chubut.
De la misma manera, cuando el 30 de diciem-
bre de 2021 el gobierno nacional firmó la res.
436, que habilitó la búsqueda de petróleo y gas
en tres áreas de la Cuenca Argentina Norte —a
300 km de las costas de Mar del Plata—, junto
con las protestas y manifestaciones en diferentes
balnearios, diversas organizaciones ambienta-
listas y el propio intendente del partido de Gene-
ral Pueyrredón realizaron una presentación ante
la justicia atento a la alta probabilidad de que
ocurran derrames en el agua durante los próxi-
mos años.
Ante ello, el Juzgado Federal Nº 2 de Mar del
Plata, el 11 de febrero del corriente, dictó una me-
dida cautelar, disponiendo la inmediata suspen-
sión del proyecto hasta que se analice la cuestión
de fondo sobre el proyecto del gobierno nacional
para habilitar la campaña de evaluación sísmi-
ca offshore. Para resolver de esta forma, enten-
dió que las autoridades competentes no habrían
cumplido con el estándar de máxima publicidad
que las obliga, en la medida de los recursos dis-
ponibles, a poner a disposición del público y di-
fundir la información ambiental relevante para
sus funciones de manera sistemática, proactiva,
138 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
oportuna, regular, accesible y comprensible; así
como tampoco habría justificado la omisión en
la realización de una Evaluación Ambiental Es-
tratégica (40). Sin embargo, ante la apelación
planteada por el gobierno nacional y las petro-
leras, el Juzgado Federal Nº 4 de Mar del Plata,
el 18 de febrero, concedió el recurso con efecto
suspensivo, por lo cual la medida cautelar decre-
tada ha quedado sin efecto hasta tanto se expida
sobre el fondo del asunto la Cámara de Apelacio-
nes de Mar del Plata (41).
Sin perjuicio de ello, el caso conlleva gran va-
lor, toda vez que es la primera vez que la justicia
argentina aplica el Acuerdo de Escazú —apro-
bado por ley 27.566— para determinar si un
proyecto ha satisfecho los estándares sobre in-
formación y participación ciudadana, conside-
rados ambos como elementos esenciales en la
materia.
VI. Sobre la gestión ambiental de los espa-
cios naturales protegidos en la Argentina (42)
Para que el desarrollo del tema del presen-
te trabajo no resulte incompleto, corresponde
abordar sucintamente esta cuestión, que ameri-
ta un encuadre constitucional específico. El régi-
men competencial que rige la gestión ambiental
de los espacios naturales protegidos es comple-
jo, en tanto deben compatibilizarse el derecho a
un ambiente sano y el deber de preservarlo, las
leyes de presupuestos mínimos de protección
ambiental —consagradas en el art. 41—, la ti-
tularidad originaria de los recursos naturales
existentes en los territorios provinciales —con-
sagrada en art. 124, in fine— y la atribución del
Congreso de la Nación de dictar la reglamenta-
ción necesaria para el cumplimiento de los fines
de los establecimientos de utilidad nacional ubi-
cados en todo el territorio de la República —con-
sagrada en el art. 75, inc. 30—, teniendo presente
(40) JFed. Mar del Plata Nº 2, 11/02/2022, “Godoy,
Rubén Oscar c. Estado Nacional s/ amparo ambiental”,
expte. 58/2022.
(41) JFed. Mar del Plata Nº 4, 18/02/2022, “Godoy,
Rubén Oscar c. Estado Nacional - Ministerio de Ambien-
te y Desarrollo Sostenible s/ amparo ambiental”, expte.
58/022.
(42) Para ampliar: LÓPEZ ALFONSÍN, M., “El sistema
nacional de áreas protegidas en Argentina”, Ed. Jusbaires,
Buenos Aires, 2016.

que los parques nacionales se encuentran com-
prendidos dentro de esta categoría (43).
El problema, entonces, se manifiesta básica-
mente en dos campos claramente diferenciados:
la atribución para someter un territorio al régi-
men de parques nacionales y las facultades de
administración sobre él.
En la Argentina, la ley 22.351 Orgánica de
Áreas Protegidas contempla expresamente tres
categorías de manejo: 1) parques nacionales,
2) reservas nacionales, y 3) monumentos natu-
rales. A estas deben adicionarse las creadas por
los decs. 2149/1990 y 453/1994, a saber: 4) re-
servas naturales estrictas, 5) reservas naturales
silvestres, y 6) reservas naturales educativas. To-
das ellas encuadran en la tipología vigente de la
Unión Internacional para la Conservación de la
Naturaleza (UICN).
En pocas palabras, aunque excede el objeto
de este artículo, hay que tener presente que el
organismo encargado de la gestión de las áreas
protegidas federales es la Administración de Par-
ques Nacionales, dependiente del Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible. Como puede
observarse, en el sistema vigente las provincias
no poseen ningún tipo de participación en la di-
rección del sistema. Esta situación en principio
obedeció a que originariamente los espacios na-
turales protegidos eran creados sobre territorios
de jurisdicción nacional, por lo que no se torna-
ba necesario otorgar intervención en la gestión
de estos a los Estados locales. Sin embargo, ac-
tualmente la jurisdicción federal exclusiva en
estas unidades está siendo severamente cuestio-
nada, en el entendimiento de que las provincias
también tienen competencias en la gestión so-
bre aquellas.
VII. Aportes de la jurisprudencia argentina
sobre el reparto de competencias en la ges-
tión ambiental de los espacios naturales pro-
tegidos
En relación con la jurisprudencia argentina,
todavía no existe un criterio uniforme y defini-
(43) Para ampliar: LÓPEZ ALFONSÍN, M., “Derecho
ambiental”, 2ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2019.
Marcelo A. López Alfonsín
tivo que permita poner fin al conflicto de com-
petencias, no obstante que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación a través de sus pronuncia-
mientos fue delimitando un camino a seguir,
que aún se encuentra incompleto, pero que
marca una advertencia a tener en cuenta por los
operadores del sistema nacional de áreas prote-
gidas.
VII.1. El dominio y la jurisdicción sobre los es-
tablecimientos de utilidad nacional
La Corte Suprema se ha expedido en reitera-
das ocasiones respecto a los parques nacionales
ubicados en Neuquén —Nahuel Huapi, Lanín y
Laguna Blanca—. A través de una interpretación
amplia del art. 75, inc. 30, de la CN, entendió
que el gobierno federal tiene el dominio y ejerce
la jurisdicción en los establecimientos de utili-
dad nacional, de conformidad con lo dispuesto
por la legislación orgánica de parques naciona-
les. Además, a partir de la Ley de Creación del
Parque Nacional Islas de Santa Fe, ha enviado
señales de advertencia, junto con el Congreso
de la Nación, en cuanto a la necesidad de repen-
sar un sistema nacional de áreas protegidas que
involucre la gestión compartida entre el Estado
Nacional y las provincias, en un esquema simi-
lar a la Red de Parques Nacionales española, sin
desconocer la naturaleza constitucional de los
parques nacionales en la Argentina como esta-
blecimientos públicos de utilidad nacional cuya
finalidad es la conservación de la naturaleza y la
protección de la diversidad biológica, en el mar-
co del federalismo ambiental establecido por el
constituyente de 1994.
VII.2. Las jurisdicciones compartidas entre la
Nación y las provincias
Más recientemente, la Corte fue llamada a
resolver en un caso donde el Estado Nacio-
nal —Estado Mayor General del Ejército— inició
una demanda contra la provincia de Mendoza
solicitando la declaración de inconstitucionali-
dad de las leyes locales que habían establecido
el carácter de “área natural protegida”, y sujeta a
expropiación, de la Laguna del Diamante, en los
límites fijados en dichas disposiciones legales,
dentro de los cuales se encontraba un inmueble
a nombre del Ejército Argentino para su uso y
administración.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 139
El federalismo ambiental: asignaturas pendientes y desafíos
El Tribunal, por mayoría, se declaró compe-
tente para proteger el medio ambiente en el área
donde se encontraba el inmueble de propiedad
del Ejército Argentino. De ese modo, señaló
que, conforme a lo dispuesto por la Constitu-
ción Nacional, la regla consiste en la existencia
de jurisdicciones compartidas entre la Nación
y las provincias, y que el ejercicio de dichas fa-
cultades importa la interrelación, cooperación
y funcionalidad en una materia común de in-
cumbencia compartida, como es el caso de la
protección del ambiente en un área en donde
se encuentra un establecimiento de utilidad na-
cional.
En cuanto a las áreas especialmente protegi-
das, expresó que ellas debían conservarse o pre-
servarse en estado inalterable para beneficio y
goce de las presentes y futuras generaciones, así
como también resultaban ser bienes del patri-
monio natural y cultural. Por lo tanto, la preten-
sión de la actora de aplicar en el inmueble de su
propiedad únicamente la Ley de Presupuestos
Mínimos Ambientales se encontraba en pugna
con una sólida jurisprudencia de la Corte que
había sostenido que corresponde reconocer a
las autoridades locales la facultad de aplicar los
criterios de protección ambiental que conside-
ren conducentes para el bienestar de la comuni-
dad para la que gobiernan. En función de ello, y
considerando que no existía en las normas pro-
vinciales impugnadas violación o incompatibi-
lidad alguna con la Constitución Nacional, así
como tampoco interferencia en el cumplimien-
to de los fines de utilidad pública, resolvió re-
chazar la demanda (44).
VII.3. Los recursos interjurisdiccionales
Por último, me gustaría mencionar un caso
reciente de gran trascendencia: el caso cono-
cido como “Caimancito”. En dicha ocasión, los
actores promovieron una demanda de amparo
por daño ambiental colectivo —junto con la so-
licitud de una medida cautelar— contra la Ad-
ministración de Parques Nacionales, el Estado
Nacional, la provincia de Jujuy y ciertas empre-
(44) CS, 17/12/2019, “Estado Nacional (Estado Mayor
General del Ejército) c. Mendoza, Provincia de s/ acción
declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos 342:2256. Los
jueces Rosenkrantz y Highton de Nolasco votaron en di-
sidencia.
140 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
sas petroleras, a fin de se declare la inconstitu-
cionalidad y nulidad absoluta de la continuidad
de la explotación petrolera en el yacimiento si-
tuado dentro del Parque Nacional Calilegua y
de la omisión en el ejercicio del poder de poli-
cía ambiental en el pozo ubicado en las inme-
diaciones del mencionado Parque Nacional, así
como de los actos administrativos que autoriza-
ron aquella actividad.
La justicia federal de primera instancia de la
provincia de Jujuy se declaró incompetente para
entender en la causa, por considerar que el pro-
ceso debía tramitar ante la instancia originaria
de la Corte, quien, efectivamente, declaró su
competencia e hizo lugar a la medida cautelar
solicitada. Para así decidir, la Corte Suprema
entendió, por un lado, que la alegada contami-
nación importaba el compromiso de un recur-
so interjurisdiccional y que, por definición, las
cuencas hídricas son indivisibles, configurando
un supuesto de competencia originaria ratio-
ne materiae. Por otro lado, resultaba suficiente
constatar que una repartición autárquica del Es-
tado Nacional —la Administración de Parques
Nacionales— y un Estado provincial —Jujuy—
eran partes en el pleito.
Luego, en relación con la medida precauto-
ria solicitada, consideró que se configuraban los
presupuestos necesarios para su procedencia,
en tanto la prueba aportada acreditaba en grado
de suficiente verosimilitud que se estaba conta-
minando el arroyo Yuto de la provincia de Jujuy,
por causa del derrame en el pozo petrolero ubi-
cado en las proximidades del mencionado Par-
que Nacional, y que la actividad, si bien había
ido disminuyendo, importaría una continua de-
gradación que solo desaparecería con el cierre
definitivo de la explotación.
Además, destacó que el caso requería una
consideración de intereses que excedían el con-
flicto bilateral para tener una visión policéntrica,
ya que eran numerosos los derechos afectados,
por lo cual debían aplicarse, de manera priori-
taria, los principios de prevención y precautorio
y era preciso promover una medida enfocada en
la sustentabilidad futura (45).
(45) CS, 25/02/2021, “Saavedra, Silvia Graciela y otro c.
Administración Nacional de Parques Nacionales - Estado
Nacional y otros s/ amparo ambiental”, Fallos 344:174.

VIII. A modo de colofón: asignaturas pen-
dientes y desafíos
A la hora de las conclusiones del presente tra-
bajo, cabe recordar que el proceso constituyente
de 1994 tuvo, según sus impulsores, tres grandes
objetivos: la atenuación del presidencialismo, la
profundización del garantismo constitucional y
el fortalecimiento del federalismo (46). A casi 30
años de la reforma, podemos sostener con casi
la unanimidad de la doctrina que el segundo
objetivo es el más logrado, y el primero, el que
más lejos está en sus resultados del ideal plan-
teado en el consenso constitucional que facili-
tó el proceso de reforma desde la sanción de la
ley 24.309. Las opiniones están más divididas en
cuanto al último objetivo.
Sostengo que el federalismo argentino ha sido
empoderado en su diseño de reparto competen-
cial entre la Nación y las provincias, pero resulta
evidente que esto no se ve reflejado en la prácti-
ca institucional. No me refiero con esta afirma-
ción al tan analizado federalismo fiscal, sino a
dos aspectos clave: la autonomía de la Ciudad
de Buenos Aires, según el mandato del art. 129,
CN, y el aquí analizado federalismo ambiental.
Es más: creo que la autonomía porteña y el re-
conocimiento del derecho fundamental al am-
biente sano, junto al del dominio originario de
los recursos de las provincias, hubiesen justifi-
cado por sí solos la reforma de 1994.
Desde esta defensa del proceso constituyen-
te, corresponden señalar las asignaturas pen-
dientes, tanto por parte de las políticas públicas
como desde la jurisprudencia y de la misma
doctrina constitucional.
En primer lugar, entiendo que la contunden-
cia del último párrafo del art. 124, CN, es más
que elocuente. Son válidos los debates teóricos
en cuanto a la calificación del dominio —si de-
bía ser reconocido como “originario” o “emi-
nente”, por ejemplo—, pero aquí se ve un giro
copernicano en la comparación con el art. 40 de
la Constitución de 1949 ya señalado. Es bueno
enmarcar esta última norma en su contexto his-
tórico: el período post Segunda Guerra Mundial
(46) Para ampliar: ALFONSÍN, R., “Democracia y con-
senso. A propósito de la reforma constitucional”, Ed. FUA-
LI — Tiempo de Ideas — Corregidor, Buenos Aires, 1996.
Marcelo A. López Alfonsín
desde lo internacional, con posiciones sobera-
nistas en todo el abanico del pensamiento polí-
tico, y la existencia aún de territorios nacionales,
sin los procesos de provincialización que se van
a dar en la década del 50. Si vemos las Constitu-
ciones de las “nuevas” provincias, todas tienen
en su articulado una reivindicación del dominio
de sus recursos naturales.
Es llamativo el silencio de la Corte Suprema
en relación con este tema, aun con sus distintas
composiciones. El solitario voto del juez Frías ya
mencionado, que dio nacimiento a su tesis so-
bre el federalismo de concertación, es una rara
avis. Ni siquiera en las sucesivas composiciones
de nuestro Tribunal Cimero encontramos pro-
nunciamientos tan contundentes que reafirmen
la elocuencia per se de la norma: esta es, a mi
modo de ver, la principal asignatura pendiente.
Pero esto no es solo un ausente jurispruden-
cial. Los gobiernos provinciales de todo sig-
no político han escapado a su responsabilidad
competencial. Pareciera que solo queda para el
federalismo el reclamo desde las tribunas, o al-
gún posicionamiento político al momento del
reparto de regalías hidrocarburíferas, no una
verdadera defensa de sus autonomías.
Y también el tema está poco analizado por la
doctrina. Recogimos las excepciones en el tra-
bajo. Hay más añoranza por el modelo unitario
de 1949 que por el compromiso con el manda-
to constitucional de 1994, aun cuando no se lo
haga a conciencia plena.
Debo reconocer, aun en mi posición defenso-
ra de la tesis de la reforma, que el tercer párrafo
del art. 41 exige una difícil interpretación consti-
tucional. Ya hemos señalado que las normas de
presupuestos mínimos son leyes especiales, y
como nueva categoría exigen un mayor desarro-
llo hermenéutico. Y esto está en el origen mismo
del instituto, muy similar a la legislación de base
del constitucionalismo español. Pues he aquí
el problema: se “importó” una categoría nor-
mativa propia de un sistema unitario como el
que surge de la Constitución de España de 1978
(más allá de que algunos lo llamen “federalismo
de autonomías”), con el objetivo perseguido de
fortalecer el régimen federal. La clave de bóve-
da de la diferencia entre el modelo español y el
argentino está en el criterio de reparto compe-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 141
El federalismo ambiental: asignaturas pendientes y desafíos
tencial, esto es, quién reparte. Allá es el Estado
español el que reparte; acá, las provincias con-
servan todo lo que expresamente no delegan, tal
como vimos en la Introducción. ¿Es posible una
armonización con este “pecado original”? Estoy
seguro de que sí, si hacemos jugar ambas nor-
mas aquí analizadas —la cláusula ambiental y
el art. 124, CN— con el objetivo declarado de la
reforma de 1994. De ese juego armónico deberá
salir un federalismo ambiental fortalecido, pero
esto es sin duda alguna un desafío.
Por último, es necesario subrayar la responsa-
bilidad del Congreso de la Nación al momento
de sancionar las normas reglamentarias de es-
tas cláusulas, en lo que los españoles suelen lla-
mar “leyes de desarrollo constitucional”. Estoy
persuadido de que hay un mapa, una hoja de
ruta, que el constituyente marcó, pero la protec-
ción del ambiente no se agota con normas que
el legislador ordinario decida titular como “de
presupuestos mínimos”, pero que no guardan en
nada los límites que señalamos para este institu-
to. Ya vimos que la legislación de fondo también
puede hacer efectiva la tutela ambiental, como
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
o incluso perseguir penalmente a los responsa-
142 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
bles de la contaminación ambiental, como sería
con la necesaria incorporación de un capítulo
expreso en el Código Penal que tenga como bien
jurídicamente protegido al ambiente y no solo a
la salud pública. Y esto se hace con fundamento
en el art. 75, inc. 12, CN.
Y, para terminar, resta mencionar el gran de-
safío de la reconstrucción de consenso consti-
tucional. Para concluir la obra intelectual de
1994 se necesitan actores políticos que estén
a la altura de las circunstancias. El ámbito del
Consejo Federal de Medio Ambiente puede ser
el adecuado para ello, nunca para pretender la
reglamentación de normas declamativas san-
cionadas con títulos rimbombantes, pero poco
eficaces al momento de la tutela judicial efec-
tiva. El COFEMA es un espacio para articular y
diseñar políticas públicas, no para la reglamen-
tación de normas: de esta confusión surge que
casi la totalidad de las leyes de presupuestos mí-
nimos de protección ambiental estén con su re-
glamentación aún pendiente.
Son asignaturas pendientes y desafíos que no
nos permiten renunciar al objetivo de la profun-
dización del federalismo ambiental, y que nos
hacen signatarios de un balance optimista.
Pueblos indígenas, facultades
concurrentes y autodeterminación:
un desafío del federalismo
Paula A. Bravo (*)
Sumario: I. La necesidad de la prórroga de la ley 26.160 y el dictado
del decreto 805/2021.— II. El caso “Provincia del Neuquén c. Estado
Nacional”: la inscripción de las comunidades indígenas y las compe-
tencias concurrentes.— III. El reconocimiento y la registración de las
comunidades indígenas: criterios normativos y concurrencia de facul-
tades.— IV. Últimos criterios de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: el caso “Lhaka Honhat”.— V. El derecho a la autodetermina-
ción: ¿es un principio del derecho internacional público que se puede
aplicar a las comunidades indígenas?— VI. Conclusión.

I. La necesidad de la prórroga de la ley indígenas originarias del país, por el término de

26.160 y el dictado del decreto 805/2021
El dictado del decreto de necesidad y urgencia
(DNU) 805/2021 por el Poder Ejecutivo Nacio-
nal sobre comunidades indígenas nos conduce
a analizar y reflexionar sobre el tema de los pue-
blos indígenas en su relación con el federalismo
y el territorio.
El 17 de noviembre de 2021, el Poder Ejecu-
tivo Nacional emitió el DNU 805/2021 sobre
comunidades indígenas, que fue publicado en
el Boletín Oficial el 18 de noviembre de 2021,
mediante el cual se prorrogó el plazo de la ley
26.160, que vencía el 23 de noviembre de ese
año, y se extendió la prohibición de los desalo-
jos de las comunidades indígenas por cuatro
años más: hasta el 23 de noviembre de 2025.
La ley 26.160 (2006) declara la emergencia en
materia de posesión y propiedad de las tierras
que tradicionalmente ocupan las comunidades
(*) Abogada (UBA). Especialista en Derecho Admi-
nistrativo y Administración Pública del Posgrado de la
Facultad de Derecho de la UBA. Es docente de Derecho
Constitucional; ha dado clases en la UBA, en grado y pos-
grado, el Ministerio Público Fiscal y la ECAE. Es prose-
cretaria letrada de la Procuración General de la Nación.
Ha participado en varios congresos y escrito diferentes
artículos sobre la materia.
cuatro años, suspende por ese plazo la ejecución
de sentencias, actos procesales o administrati-
vos cuyo objeto sea el desalojo o desocupación
de las referidas tierras, y ordena la elaboración
de un catastro, con la consiguiente mensura de
la tierra que ocupan las comunidades indíge-
nas, dotándolo de un fondo para llevar adelante
estas delimitaciones.
La ley fue sancionada en el marco de los tér-
minos del art. 75, inc. 17, de la CN, que reconoce
la preexistencia étnica y cultural de los pueblos
indígenas argentinos, la personería jurídica de
las comunidades y la posesión y propiedad co-
munitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan, en cumplimiento de los compromisos
asumidos mediante la ratificación del Convenio
169 de la OIT, aprobado por la ley 24.071, cuyo
art. 14.2 prevé: “Los gobiernos deberán tomar
las medidas que sean necesarias para determi-
nar las tierras que los pueblos interesados ocu-
pan tradicionalmente...”.
Fue el dec. 1122/2007 que designó al Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) como au-
toridad de aplicación de la citada ley 26.160 y le
encomendó la realización del relevamiento téc-
nico-jurídico-catastral de la situación dominial
de las tierras ocupadas por las comunidades

Suplemento Constitucional N.° 1 • 143

Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo
registradas en el Registro Nacional de Comu-
nidades Indígenas (Re.Na.Ci.) y/u organismos
provinciales competentes.
La ley prevé la participación indígena en to-
dos los niveles del relevamiento, mediante el
Consejo de Participación Indígena (1), confor-
mado por representantes de cada pueblo ele-
gidos por las propias comunidades en cada
provincia. Este organismo, junto al INAI, diseñó
el Programa Nacional de Relevamiento Territo-
rial (2), donde se prevé la conformación de Uni-
dades Ejecutoras Provinciales integradas por
representantes del Poder Ejecutivo provincial,
los representantes indígenas y un equipo técni-
co operativo.
Según surge del Censo Nacional de Población
y Vivienda del año 2001 y de los considerandos
del dec. 805/2021, la Encuesta Complementa-
ria de Pueblos Originarios 2004-2005 arrojó la
cantidad de 600.329 habitantes que se adscri-
ben como descendientes de pueblos indígenas,
mientras que, en el censo de 2010, los descen-
dientes de pueblos indígenas ascendieron a
955.032, registrando una tasa de crecimiento
del 37,14%. Ante un universo de 1760 comuni-
dades indígenas identificadas a la fecha, el INAI
ha finalizado el proceso de relevamiento de 746
comunidades indígenas y ha iniciado el proceso
de relevamiento en otras 246, que se encuentra
en distintos grados de avance de ejecución, res-
tando relevar 768.
La ley 26.160 ya había sido prorrogada por el
Congreso Nacional, con anterioridad al DNU,
mediante las leyes 26.554, 26.894 y 27.400, pero,
ante el vencimiento de esta última, que opera-
ba el 23 de noviembre de 2021, el Senado de la
Nación aprobó un nuevo Proyecto de Ley (3)
disponiendo la prórroga de los plazos estable-
(1) El Consejo de Participación Indígena fue creado
por res. INAI 152/2004; la res. INAI 624/08 determina sus
funciones, y la res. INAI 737/2014 establece el reglamento
de su funcionamiento.
(2) Por res. INAI 587/2007 se creó el Programa Nacio-
nal de Relevamiento Territorial de Comunidades Indí-
genas — ejecución ley nacional 26.160—, con el fin de
demarcar y relevar el territorio que ocupan las comuni-
dades indígenas en forma tradicional, actual y pública.
(3) Proyecto de Ley S-1813/21, que prorroga la ley
26.160 de Emergencia Territorial Indígena.
144 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
cidos en los arts. 1º y 2º y modificatorio del art.
3º de la mencionada Ley de Emergencia Terri-
torial, que fue girado a la Cámara de Diputados
de la Nación para su tratamiento; pero mientras
se desarrolle el correspondiente procedimiento
parlamentario, el Poder Ejecutivo Nacional con-
sideró imprescindible y urgente dar continui-
dad a la declaración de emergencia y disponer
la vigencia de los plazos establecidos en los arts.
1º y 2º de la ley 26.160 y modificar su art. 3º, has-
ta el 23 de noviembre de 2025, de conformidad
con las pautas previstas en el Proyecto de Ley
aprobado por el Senado de la Nación.
Se advierte que en estos años la ley 26.160 se
transformó en una herramienta necesaria para
impedir que se consumaran múltiples intentos
ilegales de desalojar a familias y comunidades
indígenas, y que el gobierno nacional, a través
del INAI, ha apoyado programas de regulariza-
ción dominial impulsados por distintas provin-
cias (4).
Pero desde el dictado de la ley, allá por el
2006, este trabajo del relevamiento territorial
ocurre en un contexto diferente, en donde los
instrumentos legales existentes no terminan
de ser aptos para agotar la tarea de inscripción
de las comunidades, pues, si bien hubo políti-
cas públicas que acompañaron un proceso de
revalorización de la identidad indígena, que se
manifiesta en un importante incremento en la
cantidad de nuevas comunidades que se au-
toidentifican como descendientes de un pue-
blo originario y solicitan la inscripción de su
personería jurídica, es necesario que todos los
poderes del Estado, tanto nacionales como pro-
vinciales, continúen avanzando con este trabajo
a efectos de reivindicar a la totalidad de las co-
munidades indígenas preexistentes que habitan
el territorio argentino.
No obstante lo expuesto, el dec. 805/2021 ha
sido cuestionado en cuanto a su constituciona-
lidad. Así lo ha hecho un grupo de diputados en
el marco de una acción de amparo presentada
(4) “Un paso más en el reconocimiento de los dere-
chos de las comunidades originarias”, Télam Digital,
“Opinión”, 03/09/2021, https://www.telam.com.ar/
notas/202109/567372-un-paso-mas-en-el-reconocimien-
to-de-los-derechos-de-las-comunidades-originarias.html;
opinaron la senadora nacional por Salta (FdT) Nora Gi-
ménez y Magdalena Odarda, presidenta del INAI.

ante el Juzgado en lo Contencioso Administra-
tivo Federal Nº 5, por considerar que el DNU no
fue dictado de acuerdo con los requisitos exigi-
dos por el art. 99, inc. 3º, de la CN, por lo que
solicitaron su inconstitucionalidad, en tanto
entendieron que aquel fue dictado pese a que
la Cámara de Diputados de la Nación se encon-
traba tratando en Comisión las modificaciones
de la ley. Veremos cuáles son los resultados del
control judicial a su respecto.
II. El caso “Provincia del Neuquén c. Estado
Nacional” (5): la inscripción de las comunida-
des indígenas y las competencias concurren-
tes
Hemos seleccionado este caso porque lo con-
sideramos el leading case en el tema, por su re-
levancia, por los importantes estándares que fija
y por la claridad de los criterios elaborados por
la Corte para delimitar el ámbito de los pode-
res que les corresponden a la provincia y al Es-
tado Nacional respecto de la inscripción de las
comunidades indígenas, los cuales caen bajo la
categoría de las denominadas facultades concu-
rrentes. Pero, además, la relevancia del caso está
dada por las superposiciones y los conflictos de
poder que se producen entre la provincia y el
Estado Nacional en el asunto.
Hechos: el caso se originó en la demanda que
promovió la provincia del Neuquén contra el Es-
tado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social
- INAI), a fin de obtener la impugnación de las
resoluciones por las que el INAI reconoció e ins-
cribió la personería jurídica de varias comuni-
dades indígenas, pretendiendo que se ordene el
cumplimiento de los recaudos formales y mate-
riales del régimen jurídico provincial, en espe-
cial de la ley 1800 y del dec. 1184/2002. Solicitó
también el cese del estado de incertidumbre en
relación con el alcance de las atribuciones del
Estado Nacional, respecto del reconocimiento
de la preexistencia étnica y cultural de las co-
munidades indígenas y del reconocimiento, re-
glamentación y tramitación de sus personerías
(5) CS, 11/09/2018, “Neuquén, Provincia del c. Esta-
do Nacional (Ministerio de Desarrollo Social - Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas) s/ impugnación de actos
administrativos y acción declarativa de certeza”, N.229.
XLII, originario, Fallos 341:1148; ver dictamen de la Pro-
curación General de la Nación del 02/07/2013 y senten-
cia de la Corte Suprema.
Paula A. Bravo
jurídicas, así como también de las facultades
concurrentes de las provincias en la materia,
previstas en el art. 75, inc. 17, de la CN.
La provincia del Neuquén expuso los siguien-
tes argumentos: a) el art. 75, inc. 17, de la CN
es una norma programática; b) cuando el INAI
inscribe comunidades, debe hacerlo con la in-
tervención previa de los organismos provincia-
les, promoviendo una actuación coordinada
con ellos; c) la inscripción en el correspondien-
te registro es el acto público constitutivo de la
personería jurídica; d) la inscripción de las co-
munidades debe hacerse una vez que se efectúe
un estudio previo, serio y adecuado de antece-
dentes, que acredite su preexistencia, la ocu-
pación tradicional de las tierras donde están
asentadas y su identidad étnica, histórica y cul-
tural; e) en razón de las facultades concurren-
tes que tienen las provincias y la Nación, existen
dos registraciones, la que puede efectuar el or-
ganismo local y la que efectúa el INAI, quien
no puede desconocer las facultades locales en
la materia; f ) son inconstitucionales tanto la
ley 23.302 como su dec. regl. 155/1989, en tanto
fueron dictados con anterioridad al art. 75, inc.
17, de la CN y desconocen las facultades con-
currentes de las provincias en la materia, al no
contener previsiones expresas sobre el reparto
de competencias y la intervención necesaria de
los gobiernos locales, como condición para el
registro y la “adquisición” de la personería jurí-
dica de cada comunidad indígena.
El Estado Nacional sostuvo: a) la provincia
del Neuquén no tiene legitimación para impug-
nar los actos administrativos que dispusieron la
inscripción de la personería jurídica de las co-
munidades indígenas en el Re.Na.Ci.; b) el INAI
efectuó las inscripciones de las mencionadas
comunidades de manera válida y legal; c) el art.
75, inc. 17, de la CN es operativo, puesto que re-
conoce la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas y de manera directa e inme-
diata la personería jurídica de sus comunidades,
con independencia de todo acto de poder públi-
co; d) también califica de operativo al Convenio
169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Triba-
les en Países Independientes (1989); e) cuan-
do el INAI inscribe solo se limita a constatar
los recaudos establecidos en la ley, sin ningún
estudio técnico o trámite administrativo pre-
vios, puesto que tomó en consideración como
Suplemento Constitucional N.° 1 • 145
Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo
criterio fundamental para la inscripción de di-
chas comunidades “la conciencia de la iden-
tidad indígena o tribal de sus miembros”, esto
es, el derecho de autoadscripción, que supone
el derecho individual y colectivo de reconocer-
se como perteneciente a un pueblo indígena o
tribal y participar de las características de este;
f ) el INAI no cumple las funciones de las Direc-
ciones de Personería Jurídica o de la Inspección
General de Justicia, por ello no se le pueden
aplicar los principios que rigen el proceso de
constitución de cualquier sociedad o asociación
ni las normas del Código Civil; g) la inscripción
que efectúa el INAI solo tiene efectos meramen-
te declarativos, y su finalidad es instrumentar el
reconocimiento constitucional del art. 75, inc.
17, de la CN, facilitando el acceso a los derechos
allí enunciados.
La Confederación Indígena Neuquina solicitó
su intervención como tercero voluntario y alegó
que la provincia no puede limitar las potestades
del Estado Nacional en la materia, puesto que se
trata de facultades concurrentes, ejercidas se-
gún lo dispuesto en el derecho nacional vigente,
y no de facultades reservadas de aquella. Asi-
mismo, solicitó que se declare inconstitucional
el decreto provincial 1184/2002.
Resolución: la Corte aceptó su competencia
originaria y rechazó la excepción de falta de legi-
timación activa opuesta por el Estado Nacional,
hizo lugar a la demanda y declaró la nulidad de
las resoluciones dictadas por el INAI, en razón
de que, al inscribir la personería jurídica de las
comunidades sin participación ni conocimiento
previo de la provincia del Neuquén, actuó sin el
debido respeto a los poderes concurrentes de la
provincia en la materia. Sostuvo que las compe-
tencias de las autoridades nacionales para otor-
gar personerías jurídicas solo podrán ejercerse
de manera directa en relación con las comuni-
dades que pidan ser inscriptas si ello sucede con
oportuno y pleno conocimiento y conformidad
de la provincia en cuyo territorio se encuentra
asentada la agrupación requirente, lo que, en el
caso, según el criterio de la Corte, no ocurrió.
Nos interesa destacar los principales argu-
mentos de la Corte, pues nos ayudarán a cla-
rificar los criterios para definir fricciones y
conflictos entre el gobierno provincial y el Es-
tado Nacional en materia de registración de las
146 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
comunidades indígenas, para determinar cuál
es el deslinde del ejercicio de las potestades de
legislación nacional y provincial en la materia y
cuáles son las incompatibilidades.
Principales argumentos de la Corte:
- Las potestades de las provincias son origi-
narias e indefinidas, y los actos de las Legislatu-
ras provinciales no pueden ser invalidados sino
en los casos en que la Constitución concede al
Congreso Nacional, en términos expresos, un
poder exclusivo, o en que el ejercicio de idénti-
cos poderes ha sido expresamente prohibido a
las provincias, o cuando hay una absoluta y di-
recta incompatibilidad en el ejercicio de ellos
por estas últimas.
- El art. 75, inc. 17, de la CN expresamente
confiere a las provincias el poder de ejercer con-
currentemente con el Congreso diversas atri-
buciones vinculadas con los derechos de los
pueblos indígenas, entre las cuales se encuentra
la de reconocer personería jurídica a sus comu-
nidades.
- Corresponde al Congreso, según el texto de
la cláusula referida, reconocer la preexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argen-
tinos, etc., y las provincias pueden ejercer con-
currentemente estas atribuciones.
- Las “facultades concurrentes” versan sobre
materias que competen tanto al Congreso, en
virtud de la delegación conferida por las provin-
cias a la Nación, como a estas últimas, porque lo
han reservado.
- El concepto de facultades o atribuciones
concurrentes al que apela el art. 75, inc. 17, de la
Constitución alude a una regla de distribución
que otorga al Congreso competencia para tomar
decisiones concernientes a los intereses del país
como un todo y a las provincias para dictar leyes
con imperio exclusivamente dentro de su terri-
torio.
- De esta manera, el ejercicio de las facultades
concurrentes, manteniéndose en sus propias
esferas jurisdiccionales, permite la coexistencia
legislativa.
- El gobierno de la Nación no puede impedir
o estorbar a las provincias el ejercicio de aque-

llos poderes de gobierno que no han delegado o
reservado, porque por esa vía podría llegarse a
anularlos por completo.
- Las facultades concurrentes son poderes
que pueden ser ejercidos en los dos niveles de
gobierno, el local y el nacional, sin que de ello
derive violación de principio o precepto jurídi-
co alguno.
- Debe haber sujeción a dos restricciones es-
pecíficas: por un lado, el ejercicio que de estas
atribuciones haga el Estado Nacional no ha de
impedir por completo el campo de acción de
los gobiernos locales; por otra parte, la activi-
dad desplegada por estos últimos en uso de ta-
les potestades concurrentes no debe constituir
un obstáculo al imperio y propósitos de las leyes
nacionales; no han de tener con ellos una “re-
pugnancia efectiva”.
- La concurrencia de atribuciones no otorga
poder al gobierno federal para sustituir al pro-
vincial en los actos de legislación y administra-
ción relacionados con las personas y las cosas
que caen bajo su jurisdicción territorial, siem-
pre que este último se mantenga dentro de su
órbita propia y atento a las prioridades estable-
cidas en el art. 31 de la Constitución.
- Por lo que no se ajusta a ello sostener que
el INAI operaría como jurisdicción alternativa y
equivalente a la provincial, a elección de los in-
teresados, como opina el Estado Nacional.
- La provincia del Neuquén no fue informa-
da ni consultada respecto de lo solicitado por
las comunidades y, por consiguiente, no parti-
cipó en la conformación del conjunto de datos
que resultan relevantes para reconocer a una
comunidad aborigen con personería jurídica,
y debió tener la posibilidad previa de incorpo-
rar prueba y monitorear su producción respecto
de aquellos elementos exigibles para tener por
conformada una comunidad, velar por el cum-
plimiento de requerimientos que a su entender
habían quedado pendientes ante la Administra-
ción local o plantear las observaciones que, en
su consideración, eran procedentes a los estatu-
tos que rigen la vida de la agrupación.
- El INAI solo otorgó participación a la provin-
cia del Neuquén una vez que la decisión estaba
Paula A. Bravo
tomada, momento a partir del cual le impuso la
carga de demostrar que las personerías otorga-
das causaban un perjuicio concreto a sus inte-
reses y que había motivos para denegarlas, pero
una exigencia semejante es inconducente cuan-
do se trata de un Estado que se halla investido
de jurisdicción para dictarlo y que en su condi-
ción de tal reclama participar en el proceso de-
cisorio.
- El organismo nacional, en el marco del ré-
gimen constitucional vigente, no tiene, por lo
dicho, el poder de otorgar la personería a las co-
munidades en tanto subsistan objeciones de la
provincia del Neuquén.
- El caso extremo de oposición arbitraria,
contraria a las reglas constitucionales y con-
vencionales que garantizan el derecho de las
comunidades, encuentra respuesta en el pro-
ceso judicial y en el correspondiente remedio
dispuesto por una sentencia del tribunal com-
petente.
- El gobierno nacional ha reconocido explí-
citamente a las provincias jurisdicción para
entender en la inscripción de la personería jurí-
dica de las comunidades indígenas que habitan
en sus territorios [art. 6º, inc. c), de la ley 23.302;
art. 16 del dec. regl. 155/1989; dec. 410/2006,
anexo II: “Acciones”, punto 10).
- En cuanto a la ley 23.302, si bien prevé el fun-
cionamiento del Registro de Comunidades en el
ámbito del INAI [art. 6º, inc. c)], lo hace bajo la
condición de que el organismo para todo ello
coordine su acción con los gobiernos provincia-
les.
- De modo concordante, el dec. 155/1989,
reglamentario de la ley, establece en su art. 16
que el Re.Na.Ci., si bien formará parte de la es-
tructura del INAI, coordinará su acción con los
existentes en las jurisdicciones provinciales y
municipales y podrá también establecer regis-
tros locales en el interior o convenir con las pro-
vincias su funcionamiento.
- En cuanto al alcance de este deber de coor-
dinación y sus modalidades de cumplimiento,
corresponde tomar en consideración el hecho
de que el sistema de la ley 23.302 fue concebido
cuando aún no se encontraba vigente la dispo-
Suplemento Constitucional N.° 1 • 147
Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo
sición constitucional que reconoce a las provin-
cias atribuciones propias y concurrentes con las
del Congreso.
- Las atribuciones del INAI en relación con la
personería jurídica de las comunidades deben
ser ejercitadas con la debida consideración del
cambio constitucional, es decir, con la precau-
ción de preservar el espacio necesario para el
ejercicio de las atribuciones de las provincias en
la órbita de su propia jurisdicción.
- A tal fin, el mandato legal de coordinación
con los gobiernos provinciales debe actual-
mente cumplirse bajo la restricción de que las
competencias que la ley 23.302 confiere a las au-
toridades nacionales para otorgar la personería
jurídica solo podrán ejercerse de manera direc-
ta en relación con las comunidades que pidan
ser inscriptas, si ello sucede con oportuno y ple-
no conocimiento y conformidad de la provin-
cia en cuyo territorio se encuentra asentada la
agrupación requirente.
- Son tanto la autoridad local como la nacional
quienes cuentan con la jurisdicción concurren-
te para decidir sobre el registro y reconocimien-
to de la personería jurídica de las comunidades
que se encuentran asentadas en el territorio
provincial, función esta que debe ser cumplida
con la debida adecuación a las normas superio-
res del ordenamiento federal.
Conclusión: al dictar las resoluciones en las
que se admite la inscripción de la personería
jurídica de las comunidades Lof Gelay Ko, Lof
Lonko Purran, Lof Lefiman, Lof Wiñoy Tayin Ra-
quizuam, Lof Maripil y Lof Wiñoy Folil, sin parti-
cipación ni conocimiento previo de la provincia
del Neuquén, el INAI ha actuado sin el debido
respeto a los poderes concurrentes de la provin-
cia en la materia, por lo que la Corte entiende
que corresponde declarar su nulidad, en benefi-
cio de la autonomía provincial.
El voto individual del Dr. Rosatti nos recuerda
lo siguiente:
- El federalismo argentino es un sistema cul-
tural de convivencia, cuyas partes integrantes
no actúan aisladamente, sino que interactúan
en orden a una finalidad que explica su existen-
cia y funcionamiento, por lo que el ejercicio de
148 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
las competencias constitucionalmente asigna-
das debe ser ponderado como una interacción
articulada.
- Lo anterior no implica subordinación de los
Estados particulares al gobierno central, pero sí
coordinación de esfuerzos y funciones dirigidos
al bien común general, tarea en la que ambos
han de colaborar, para la consecución eficaz de
aquel fin.
- La funcionalidad del sistema se imbrica en
el principio de lealtad federal o buena fe federal,
conforme al cual en el juego armónico y dual
de competencias federales y provinciales debe
evitarse que tanto el gobierno federal como las
provincias abusen en el ejercicio de esas com-
petencias, tanto si son propias como si son com-
partidas o concurrentes.
- Se deben evitar tanto los enfrentamientos
como las interferencias o roces susceptibles de
acrecentar los poderes del gobierno central en
desmedro de las facultades provinciales y vice-
versa, y procurar que actúen para ayudarse y no
para destruirse.
- Se debe procurar que la resolución de las
cuestiones conflictivas en materia de compe-
tencia lo sea desde una percepción conjuntiva
o cooperativa, propia de un federalismo de con-
certación, superadora de una visión disyuntiva
o separatista.
- Entonces tipifica, según la Constitución Na-
cional, las siguientes modalidades de colabora-
ción:
a) la “pluralidad no jerárquica de carácter sus-
tantivo”, conforme a la cual cada escala de deci-
sión (Estado central y Estados miembros) tiene
competencia para regular y controlar el tema o
actividad concernido en paridad jerárquica, es-
tableciendo mecanismos de homogeneización
y/o compatibilización para evitar duplicaciones
y/o contradicciones. Este tipo de colaboración
es el previsto en el art. 75, inc. 18, de la CN (lla-
mada “cláusula del progreso”);
b) la “pluralidad jerárquica con complemen-
tación sustantivo-adjetiva”, conforme a la cual
cada escala de decisión (Estado central y Esta-
dos miembros) tiene competencias exclusivas

para regular y controlar íntegramente un as-
pecto del tema o actividad concernido, estable-
ciéndose una complementación forzosa entre
ambas. Este tipo de colaboración es el previsto
en el art. 75 inc. 12, de la CN con la previsión del
dictado de Códigos de fondo y procesales, res-
pectivamente;
c) la “pluralidad jerárquica con complemen-
tación sustantiva”, en la que cada escala de deci-
sión (Estado central y Estados miembros) tiene
competencia para regular y controlar un sector
o tramo específico del tema o actividad concer-
nido, estableciéndose una jerarquía de intensi-
dad entre los sectores o tramos aludidos (“nivel
básico”, “nivel complementario”). Este tipo de
complementación es el previsto en el art. 41 de
la CN para la materia ambiental.
En el caso “Provincia del Neuquén”, el Tri-
bunal se inclina por defender la autonomía
provincial y sostener el respeto de los poderes
concurrentes de la provincia en la materia, pero
considero que su análisis debe ser completado
con lo resuelto en la causa “Confederación In-
dígena del Neuquén” (6), en el que también es-
taba en juego la aplicación del dec. 1184/2002
pero de una manera diferente. La Corte en esta
oportunidad adoptó una postura opuesta, sos-
teniendo la vigencia del ordenamiento normati-
vo nacional. Veamos de manera sintética cuáles
son las particularidades de la causa:
El caso se originó en la acción deducida por la
Confederación Indígena (CIN) contra dicho Es-
tado provincial, peticionando la inconstitucio-
nalidad del dec. 1184/2002 del Poder Ejecutivo
local —reglamentario, según la actora, de la ley
nacional 23.302 de Política Indígena—, alegan-
do, para ello, la lesión de diversas normas de la
Constitución Nacional y de la Constitución neu-
quina. En su primera intervención, el Tribunal
Superior de Justicia local desestimó la acción
deducida por la CIN.
La causa llegó por recurso extraordinario dos
veces a la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción. En el segundo recurso extraordinario, la
(6) CS, 10/12/2013, “Confederación Indígena del Neu-
quén c. Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitu-
cionalidad”, C.1324.XLVII, Fallos 336:2271; ver dictamen
de la PGN del 08/08/2012 y sentencia del Tribunal.
Paula A. Bravo
CIN planteó, en sustancia, que la sentencia ape-
lada (que había declarado solo parcialmente la
inconstitucionalidad del dec. 1184/2002) oca-
sionaba a las comunidades indígenas mapu-
ches de la provincia demandada un gravamen
concreto y actual, en tanto les imponía, para ob-
tener la inscripción como persona jurídica en el
ámbito provincial, requisitos más gravosos e in-
compatibles con los previstos por el régimen de
la ley nacional 23.302 de Política Indígena y su
dec. regl. 155/1989; omitiendo, además, la “au-
toidentificación” como criterio fundamental de
inscripción.
La Corte tuvo que decidir dos cuestiones fun-
damentales: 1. determinar si el art. 75, inc. 17, de
la CN habilita a las provincias a ejercer atribu-
ciones concurrentes para regular las cuestiones
vinculadas al reconocimiento de la personería
jurídica de las comunidades indígenas y su co-
rrespondiente inscripción registral, en virtud
de lo cual podrían coexistir un registro nacional
con los respectivos registros provinciales; 2. si
ese planteo era resuelto afirmativamente, deter-
minar el alcance y los límites de dicha compe-
tencia provincial.
La Corte revocó la sentencia del Superior Tri-
bunal local que se apartó de lo resuelto por el
Tribunal en su anterior intervención en el caso,
cuando dejó sin efecto por arbitraria la senten-
cia que rechazó la demanda de inconstitucio-
nalidad del dec. 1184/2002 de la provincia del
Neuquén —reglamentario de la ley nacional
23.302 de Política Indígena—, pues tal decreto
es inconstitucional:
1. En cuanto no se adecua al “umbral míni-
mo” establecido en el orden normativo federal,
por lo que la provincia debe adaptar su legisla-
ción en materia de derechos y política indígena
cuestionada a los estándares mínimos del blo-
que normativo federal, en particular en cuanto
a la identificación por vía de autoconciencia, en
cuanto al asentamiento mínimo de tres familias
y en cuanto a la consulta obligatoria al pueblo
originario.
2. Asimismo, entendió que no solo no prevé
el concepto de “autoidentificación” estableci-
do por el art. 20 de la ley nacional 23.302 y por
el art. 1º, inc. 2º, del Convenio 169 de la OIT
como un criterio fundamental de inscripción,
Suplemento Constitucional N.° 1 • 149
Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo
sino que lo sustituye por el principio opuesto
de identificación del Estado, existiendo al efec-
to dos criterios o elementos de identificación de
los pueblos originarios: el criterio objetivo, que
alude a un hecho histórico y a un hecho actual,
y el criterio subjetivo, que contemplan expresa-
mente la Ley Nacional de Política Indígena y el
Convenio internacional precitado, que se refiere
a la autoconciencia que tienen los pueblos de su
propia identidad indígena.
De este modo, concluyó que si bien la Nación
y las provincias tienen la competencia suficien-
te de reglamentación en la materia de derechos
de los pueblos originarios en sus respectivas ju-
risdicciones, ello no debe implicar por parte de
los Estados provinciales una contradicción o
disminución de los estándares establecidos en
el orden normativo federal, pues el adecuado
respeto al régimen federal de gobierno impone
a los Estados locales, a la hora de ejercer su po-
testad legisferante y reglamentaria, reconocer y
aceptar los respectivos estándares de referencia
fijados a nivel de la normativa federal, cuyas dis-
posiciones constituyen una guía de contenidos
mínimos a tener en cuenta por todas las provin-
cias que integran el Estado argentino.
Entendemos que las disfuncionalidades del
sistema, como las que se observan en ambos ca-
sos, muestran que es necesaria una estructura
legislativa federal que sea apta para hacer efec-
tivos estos derechos y coordinar las potestades
provinciales en la materia, pues si bien la Na-
ción ha dictado varias leyes con posterioridad a
la reforma constitucional de 1994, han sido de
insuficiente eficacia o poca aplicación, y cada
provincia ha legislado insuficientemente, sin un
criterio uniforme.
No obstante, la estructura del Estado fede-
ral no podría ser concebida como un obstáculo
para la aplicación de los instrumentos interna-
cionales de derechos humanos y para ejercer las
responsabilidades que de ellos se derivan, por lo
que creemos que es en el federalismo de colabo-
ración entre las distintas jurisdicciones estatales
en donde se podrán encontrar las herramientas
necesarias para hacer efectivos los objetivos del
art. 75, inc. 17, de la CN (7).
(7) Ver al respecto MONTILLA ZAVALÍA, Félix A.,
“Propiedad comunitaria indígena. La ley nacional 27.451.
150 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
Así, surge de los arts. 5º de la ley 23.302 so-
bre Asuntos Indígenas y 2º y 16 del dec. regl.
155/1989 que tanto el INAI como el Re.Na.Ci.
deben coordinar sus acciones junto con las de
las provincias en materia de inscripción de per-
sonerías jurídicas, y de la res. SDS 4811/1996,
que dispone en su art. 4º que el INAI deberá ce-
lebrar “... acuerdos con los gobiernos provincia-
les en orden a homogeneizar criterios para la
inscripción, el reconocimiento y la adecuación
de las personerías oportunamente otorgadas a
las comunidades indígenas en jurisdicción na-
cional y/o provincial, cuando las formas aso-
ciativas adoptadas por ellas resulten ajenas a su
organización y así lo soliciten” (8).
Además, el art. 75, inc. 17, de la CN es una nor-
ma operativa, en cuanto estaba en la voluntad
del constituyente de 1994 otorgarle eficacia di-
recta, al proclamar que la norma tiene efecto
declarativo y reconoce derechos preexistentes,
constituyendo un mandato al legislador para
que instrumente su aplicación, a fin de afectar
la actividad de los demás órganos del Estado,
que son los responsables de convertir en eficaz
el ejercicio de esos derechos.
Creemos que es fundamental que se elabore
esta estructura legislativa, a fin de seguir avan-
zando en la coordinación y colaboración de
facultades (9) y para procurar minimizar las in-
terferencias en la regulación de la materia entre
Parque Nacional Aconquija”, LLNOA 2018 (diciembre), 1,
en donde el autor expone un valioso ejemplo, fruto de la
cooperación política entre la provincia de Tucumán y el
Estado Nacional: la sanción de la ley nacional 27.451, que
creó el Parque Nacional Aconquija.
(8) Ver dictamen del 02/07/2013 de la Procura-
ción General de la Nación en el caso en análisis cita-
do en nota 6, que se puede consultar en https://www.
mpf.gob.ar/buscador-dictamenes/?texto=229%20
neuqu%C3%A9n&pag=0.
(9) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo — FERNÁNDEZ,
Tomás R., “Curso de derecho administrativo”, 10ª ed.,
Ed. Civitas, Madrid, 2000, t. I, cap. VI: “El ordenamiento
estatal y los ordenamientos autonómicos: sistema de re-
laciones”, ps. 279-355. DÍAZ RICCI, Raúl M., “Relaciones
gubernamentales de cooperación”, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2009, cap. IV: “Los principios articuladores de las
relaciones intergubernamentales”, ps. 237 y ss. BRAVO,
Paula A., “Pueblos originarios. Aportes para la construc-
ción de una sociedad multicultural”, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2013, ps. 103 y ss.

las jurisdicciones nacional y locales, como ha
sucedido con la creación del INAI y el reconoci-
miento de derechos de las comunidades indíge-
nas localizadas en la provincia del Neuquén (10)
así como en otras provincias, que en algunos ca-
sos les otorgan el carácter de asociaciones civi-
les, lo cual no aborda la forma de organización
indígena contemplada en la Constitución Na-
cional ni en los instrumentos internacionales.
Así pues, la duplicidad en la modalidad de ins-
cripción de las personerías jurídicas y la existen-
cia de modos de inscripción ajenos a los usos y
costumbres indígenas requieren de una política
uniforme que se adecúe, en todo el país y para
toda la comunidad indígena por igual, a los cri-
terios y estándares reconocidos en la materia,
que es distinta a las figuras existentes en el Có-
digo Civil y Comercial (11).
III. El reconocimiento y la registración de
las comunidades indígenas: criterios norma-
tivos y concurrencia de facultades
El art. 75, inc. 17, de la CN resulta una deriva-
ción, especificación y ampliación de la cláusula
de “desarrollo humano” de ese mismo artículo,
inc. 19, que en su última parte obliga al Con-
greso a proteger la identidad y pluralidad cul-
tural. El inc. 19 constituye la cláusula genérica
y el inc. 17, la específica. El núcleo central de
esos derechos especiales en función de la etnia
está determinado por el reconocimiento de su
identidad, el que conlleva necesariamente el re-
conocimiento del derecho a la propiedad comu-
nitaria (12).
(10) Fallos 341:1148 y 336:2271, ya comentados.
(11) AZZALI, Javier — BARBERI, Paula, “Estudios
sobre jurisprudencia. El derecho a la personalidad ju-
rídica de las comunidades indígenas”, disponible en
https://jurisprudencia.mpd.gov.ar/Estudios/2019.02.%20
E l % 2 0 d e re c h o % 2 0 a % 2 0 l a % 2 0 p e r s o n a l i d a d % 2 0
jur%C3%ADdica%20de%20las%20comunidades%20
ind%C3%ADgenas.pdf.
(12) Ver al respecto los casos de la Corte IDH,
17/06/2005, “Comunidad Indígena Yakye Axa v. Para-
guay”; 29/03/2006, “Comunidad Indígena Sawhoyamaxa
v. Paraguay”; 28/11/2007, “Pueblo Saramaka v. Surina-
me”; 27/06/2012, “Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku
v. Ecuador”, en los que la Corte IDH considera que las
comunidades tienen un vínculo especial y fundamental
con la tierra, no solo material sino también espiritual y
cultural, que hace a su supervivencia y a su identidad,
y que ese derecho a la identidad cultural es un derecho
Paula A. Bravo
El inc. 17 del art. 75 de la CN enuncia en la ter-
cera frase que el Congreso debe “reconocer la
personería jurídica de sus comunidades, y la po-
sesión y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan”. Entendemos
que el constituyente siguió la lógica de la ley na-
cional 23.302 sobre Asuntos Indígenas, según la
cual el derecho de propiedad sobre la tierra les
es otorgado a las comunidades indígenas regis-
tradas, pues solo estas tienen personería jurídi-
ca mediante el proceso de registración que tiene
a su cargo el Re.Na.Ci. ante el INAI, que actúa en
la órbita de la Secretaría de Políticas Sociales y
Desarrollo Humano dependiente del Ministerio
de Desarrollo Social.
La ley 23.302 creó el INAI (13) como entidad
descentralizada con participación indígena, y es
la autoridad de aplicación de la ley, que tiene a
su cargo llevar el Re.Na.Ci., disponer la inscrip-
ción de las comunidades que así lo soliciten y
elaborar e implementar los planes de adjudica-
ción y explotación de las tierras, etcétera.
Es a las comunidades indígenas existentes
en el país, debidamente inscriptas en el Re.Na.
Ci. (14), a quienes se les adjudicarán en propie-
dad las tierras aptas y suficientes para la explo-
tación agropecuaria, forestal, minera, industrial
o artesanal, según las modalidades propias de
cada comunidad, las que deberán estar situa-
das en el lugar donde habita la comunidad o, en
caso necesario, en las zonas próximas más aptas
para su desarrollo.
La personería jurídica de estas comunidades
indígenas será reconocida a aquellos conjuntos
de familias que se reconozcan como tales por el
hecho de descender de poblaciones que habita-
ban el territorio nacional en la época de la con-
quista o colonización, que estén radicadas en el
país, la cual se adquirirá mediante la inscripción
fundamental y de naturaleza colectiva de las comunida-
des indígenas, que debe ser respetado en una sociedad
multicultural, pluralista y democrática. Ampliar en BRA-
VO, Paula A., “Pueblos originarios...”, ob. cit., ps. 86-98,
donde ya se ha desarrollado este tema.
(13) El dec. 410/2006 aprueba su estructura organiza-
tiva.
(14) Los requisitos de inscripción surgen del art. 2º de
la ley 23.302 y del art. 20 del dec. 155/1989. La inscripción
se autoriza a partir de la res. SDS 4811/1996.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 151
Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo
en el Re.Na.Ci. y se extinguirá mediante su can-
celación, cuando desaparezcan las condiciones
que la determinaron.
Para solicitar su inscripción en el Re.Na.Ci.,
la comunidad deberá hacer constar el nombre
y domicilio de la comunidad, los miembros que
la integran y su actividad principal, las pautas de
su organización y los datos y antecedentes que
puedan servir para acreditar su preexistencia o
reagrupamiento y los demás elementos que re-
quiera la autoridad de aplicación, quien podrá
otorgar o rechazar la inscripción. A su vez, para
efectivizar la inscripción de las comunidades se
tendrán en cuenta las siguientes circunstancias:
a) que tengan identidad étnica; b) que tengan
una lengua actual o pretérita autóctona; c) que
tengan una cultura y organización social pro-
pias; d) que hayan conservado sus tradiciones
esenciales; e) que convivan o hayan convivido
en un hábitat común; f ) que constituyan un nú-
cleo de por lo menos tres familias asentadas o
reasentadas, salvo circunstancias de excepción
autorizadas por el presidente del INAI mediante
resolución fundada, previo dictamen del Con-
sejo de Coordinación.
En nuestro país no existe un sistema único de
registro de las personerías de las comunidades
indígenas, por lo que es habitual la superposi-
ción de personerías otorgadas por la Nación y
las provincias. El Re.Na.Ci., que actúa dentro de
la órbita del INAI, es el registro público encarga-
do de la inscripción a nivel nacional, mientras
que en cada provincia subsiste un registro pú-
blico local con similar obligación.
El Re.Na.Ci. ejerce su función también dentro
del Programa Nacional de Relevamiento Territo-
rial de Comunidades Indígenas (RETECI) —eje-
cución de la ley 26.160—; es el encargado de
otorgar la adjudicación e inscripción de la pro-
piedad comunitaria que mantendrá actualizada
la nómina de comunidades indígenas inscriptas
y no inscriptas y que coordinará su acción con
los existentes en las jurisdicciones provinciales
y municipales, pudiendo establecer registros lo-
cales en el interior o convenir con las provincias
su funcionamiento.
Recordamos que, a fin de continuar con ese
proceso, el Estado Nacional también reglamen-
tó la ley 26.160, a la que ya nos referimos con an-
152 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
terioridad, mediante el dec. 1122/2007; luego, el
INAI dictó la res. 587/2007, a través de la cual se
creó el RETECI, que tal —como dice su título—
ejecuta la ley 26.160 y tiene por objeto demarcar
y mensurar el territorio que actualmente ocu-
pan las comunidades indígenas en forma tra-
dicional, actual y pública, en forma previa a su
adjudicación.
Asimismo, mediante la res. 152/2004, el INAI
creó el Consejo de Participación Indígena (15)
(CPI), quien tiene entre sus funciones las de for-
talecer a las comunidades indígenas en la orga-
nización e inscripción de su personería jurídica
y promover la participación de las comunidades
indígenas en el RETECI y en el proceso de regu-
larización dominial del territorio que tradicio-
nalmente ocupan.
Se desprende de los considerandos del dec.
1122/2007 que el dictado de la ley 26.160 impli-
có el cumplimiento de compromisos asumidos
mediante la ratificación del Convenio 169 de la
OIT, así como de otros compromisos internacio-
nales. Específicamente, se señala que el releva-
miento técnico-jurídico-catastral dispuesto por
el art. 2º de la citada norma implicará dar cum-
plimiento a lo prescripto en el art. 14.2 del refe-
rido Convenio 169 de la OIT.
El CPI, junto al INAI, diseñó el Programa Na-
cional de Relevamiento Territorial (16), que
plantea metodológicamente dos niveles de eje-
cución de la ley 26.160; estos son: 1. ejecución
descentralizada: en el que se incluyen todas
aquellas provincias en las que se conforme una
Unidad Ejecutora Provincial (compuesta por
los delegados del CPI, representantes del Po-
der Ejecutivo provincial y miembros del Equipo
Técnico Operativo —ETO—); 2. ejecución cen-
tralizada: que prevé la implementación del re-
levamiento por parte del INAI en forma directa,
mediante la constitución de Equipos de Ejecu-
ción Centralizada, a efectivizarse sobre aque-
(15) El CPI fue creado por res. INAI 152/2004; la res.
INAI 624/2008 determina sus funciones, y la res. INAI
737/2014 establece el reglamento de su funcionamiento.
(16) Por res. INAI 587/2007 se creó el Programa Nacio-
nal Relevamiento Territorial de Comunidades Indígenas
—ejecución ley nacional 26.160—, con el fin de demarcar
y relevar el territorio que ocupan las comunidades indí-
genas en forma tradicional, actual y pública.

llas provincias donde no se constituya la Unidad
Ejecutora Provincial prevista por el Programa
Nacional. Así, el diseño del Programa contem-
pla la participación de las provincias, a través de
la incorporación de los representantes del Po-
der Ejecutivo provincial en dichas unidades, de-
bido a las facultades concurrentes que establece
la Constitución Nacional en su art. 75, inc. 17.
También el INAI continúa avanzando con la
implementación y ejecución del RETECI a tra-
vés de la rúbrica de convenios con las provincias
del Chubut, Neuquén, San Juan, Santiago del
Estero, Misiones, Chaco, Santa Fe, Jujuy y Salta,
en el marco de la ley 26.160 y sus prórrogas.
A su vez, el dec. 700/2010 creó la Comisión de
Análisis e Instrumentación de la Propiedad Co-
munitaria Indígena, que deberá elaborar, con
participación de las jurisdicciones nacionales
y provinciales y de las comunidades indígenas,
un proyecto de ley tendiente a efectivizar la ti-
tulación de la propiedad comunitaria indígena,
y que tendrá como objetivos: a) elevar al Poder
Ejecutivo Nacional una propuesta normativa
para instrumentar un procedimiento que efec-
tivice la garantía constitucional del reconoci-
miento de la posesión y propiedad comunitaria
indígena, precisando su naturaleza jurídica y ca-
racterísticas; b) evaluar la implementación del
Relevamiento Territorial de Comunidades Indí-
genas en el marco de la ley 26.160; y c) elaborar
iniciativas tendientes a unificar u homogeneizar
el régimen legal y de criterios de inscripción de
las comunidades indígenas en todas las juris-
dicciones.
El 01 de enero de 2016 entró en vigor la ley
26.994, promulgada el 07 de octubre de 2014,
que derogó los Códigos Civil y de Comercio y
aprobó el Código Civil y Comercial de la Na-
ción, de aplicación en el ámbito tanto nacional
como provincial. El art. 9º de dicha ley indica
que “[l]os derechos de los pueblos indígenas, en
particular la propiedad comunitaria (...) serán
objeto de una ley especial”, y el art. 18 del nuevo
Código establece que “las comunidades indíge-
nas reconocidas tienen derecho a la posesión y
propiedad comunitaria de las tierras que tradi-
cionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano según lo
establezca la ley de conformidad con lo dispues-
Paula A. Bravo
to por el art. 75, inc. 17, de la Constitución Na-
cional” (17).
En tales condiciones, uno de los grandes de-
safíos que enfrenta la Argentina en el tema in-
dígena es poder seguir avanzando en el proceso
de relevamiento y registración de las comunida-
des, coordinando y armonizando las políticas
públicas nacionales con las de las distintas juris-
dicciones provinciales, las que tienen facultades
concurrentes en la cuestión, enfrentando las di-
ficultades que abarca la materia indígena y fle-
xibilizando sus estructuras ante la diversidad de
instancias gubernamentales que se ocupan de
las diversas cuestiones (18). Ello dado que no
existe una sola autoridad, sino varias que tienen
como destinatarios a los pueblos indígenas, tan-
to nacionales como provinciales, pues la forma
federal de Estado y las facultades concurrentes
que tienen las provincias en la materia es lo que
ha llevado muchas veces a la fragmentación o
contradicción en la aplicación de las decisiones,
en la formulación de objetivos o en la dispersión
de funciones, lo cual ha dificultado también la
imputación de responsabilidades (19).
IV. Últimos criterios de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos: el caso “Lhaka
Honhat” (20)
El 06 de febrero de 2020 la Corte Interamerica-
na declaró la responsabilidad internacional de
la República Argentina por la violación de dis-
tintos derechos de 132 comunidades indígenas
(17) Ampliar el tema con SALGADO, Juan M., “La ex-
clusión de las normas sobre pueblos indígenas del Pro-
yecto de Código Civil y Comercial de la Nación, apro-
bado por el Senado”, SJA del 30/07/2014, p. 9; LL AR/
DOC/5397/2014.
(18) Un ejemplo claro de estas dificultades lo expone el
caso que analizamos, “Neuquén, Provincia del c. Estado
Nacional”, Fallos 341:1148.
(19) Ver al respecto RAMÍREZ, Silvina, “Matriz consti-
tucional, Estado intercultural y derechos de los pueblos
indígenas”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, cap. XII: “In-
stancias estatales de formulación de políticas públicas”,
ps. 309-324.
(20) Corte IDH, 06/02/2020, “Comunidades Indígenas
Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tie-
rra) v. Argentina”, Fondo, Reparaciones y Costas. El texto
íntegro de la sentencia puede consultarse en el siguiente
enlace: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_400_esp.pdf.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 153
Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo
que habitan el departamento de Rivadavia de la
provincia de Salta, disponiendo que el Estado
otorgue un título único a la propiedad comuni-
taria de 400 mil hectáreas de tierras ancestrales,
estableciendo plazos para su cumplimiento.
Las tierras en cuestión fueron originaria-
mente fiscales, de propiedad estatal, denomi-
nándose “lotes fiscales 14 y 55”, actualmente
identificadas con las matrículas catastrales 175
y 5557 del departamento Rivadavia de la provin-
cia de Salta, en la región del Chaco Salteño. Es-
tos lotes son colindantes y en conjunto abarcan
un área aproximada de 643.000 hectáreas, que
limita con la República del Paraguay y el Estado
Plurinacional de Bolivia.
La mayoría de la población indígena, que ha
continuado en el lugar hasta la actualidad, per-
tenece a la etnia wichí. No hay controversia en
cuanto a que se trata de comunidades pertene-
cientes a pueblos indígenas, ni sobre su vínculo
ancestral con la tierra que habitan.
También hay familias criollas que habitan
la zona; se trata de “pequeños productores de
subsistencia, dedicados fundamentalmente a
la cría de ganado mayor” a “campo abierto” y,
“en su mayoría”, sin contratar mano de obra, que
han instalado también cercas de alambre.
Lhaka Honhat y la Organización de Familias
Criollas (OFC) acordaron, mediante actas, la
superficie del territorio que les correspondería
a los pueblos indígenas (400.000 ha), la que se
destinaría para reubicar a las familias criollas
que fuera necesario relocalizar, y cuáles serían
los criterios que se aplicarían en la distribución.
Luego se suscribió un Acta-Acuerdo, con repre-
sentación de la provincia de Salta y el Estado
Nacional, plasmando lo anterior. Más tarde, Sal-
ta dictó el dec. 2786/0773, que aprobó formal-
mente el Acta-Acuerdo y asignó la propiedad de
los lotes 14 y 55 a sus ocupantes: 400.000 ha a las
comunidades indígenas y 243.000 ha a la pobla-
ción criolla.
El reclamo lleva cerca de 35 años. Durante ese
período, el Estado adoptó diversas acciones y
normas. Algunas de ellas, en particular en 1991,
2012 y 2014, avanzaron en el reconocimiento de
la propiedad indígena, pero la Comisión sostu-
vo que, además de la falta de titulación de estas
154 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
tierras, la Argentina violó el derecho a la propie-
dad ante la omisión estatal de “emprender ac-
ciones efectivas de control de la deforestación
del territorio indígena”, así como el Estado llevó
a cabo “obras públicas” y otorgó “concesiones
para la exploración de hidrocarburos” sin cum-
plir los requisitos de realizar estudios previos de
“impacto social y ambiental” y “consultas pre-
vias, libres e informadas”.
En el caso, por primera vez la Corte recono-
ció la violación por parte de un Estado de los
derechos a la identidad cultural, a la propiedad
comunitaria, a un medio ambiente sano, a la ali-
mentación y al agua.
El Máximo Tribunal dispuso que el Estado ar-
gentino no generó los mecanismos para garanti-
zar el derecho de propiedad comunitaria, no les
dio un título real y efectivo, sin subdivisiones in-
ternas, y no consultó a las comunidades cuando
hizo modificaciones en sus territorios.
La Corte IDH destacó que los cambios en la
forma de vida de las comunidades y su identi-
dad cultural están relacionados con la interfe-
rencia en su territorio producida por actividades
ajenas a sus costumbres tradicionales. Esta in-
terferencia incidió en el modo tradicional de ali-
mentación de las comunidades indígenas y en
el acceso al agua.
En cuanto al territorio, el Máximo Tribunal
dispuso que el Estado deberá, en un plazo máxi-
mo de seis años:
- Delimitar, demarcar y otorgar un título único
colectivo sin subdivisiones ni fragmentaciones
para las comunidades indígenas que forman
parte de la “Asociación de Comunidades Aborí-
genes Lhaka Honhat”.
- Ordenó hacer efectivo el traslado de la po-
blación criolla fuera del territorio, a través de
mecanismos específicos que promuevan, sobre
todo, el traslado voluntario de esa población, re-
mover de las tierras indígenas los alambrados y
el ganado perteneciente a pobladores criollos y
abstenerse de realizar actos, obras o emprendi-
mientos en el territorio indígena.
- Además, la Corte le exigió al Estado que
adopte medidas legislativas y/o de otro carácter

para dotar de seguridad jurídica al derecho hu-
mano de propiedad comunitaria indígena, dan-
do un título jurídico que lo haga oponible ante
las propias autoridades o frente a terceros y ase-
gurando el goce pacífico de la propiedad, sin in-
terferencia externa alguna.
- Asimismo, señaló que el derecho de propie-
dad comunitaria implica que las comunidades
tengan participación efectiva, sobre la base de
procesos adecuados de consulta que sigan pau-
tas determinadas, en la realización, por par-
te del Estado o de terceros, de actividades que
puedan afectar la integridad de sus tierras y re-
cursos naturales.
- Sobre el particular, resaltó que el Estado
debe cumplir sus obligaciones respecto a las
comunidades indígenas, pero al hacerlo debe
observar también los derechos de la población
criolla.
- La Corte evaluó también que la Argentina no
cuenta con normativa adecuada para garantizar
en forma suficiente el derecho de propiedad co-
munitaria y tampoco existe una tutela efectiva
del derecho de propiedad indígena.
- El Tribunal concluyó, entonces, que el Esta-
do violó los derechos de propiedad comunitaria
y de participación, en relación con el derecho
a contar con procedimientos adecuados y con
las obligaciones de garantizar los derechos y
adoptar disposiciones de derecho interno, in-
cumpliendo los arts. 21 y 23 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en relación
con sus arts. 8º, 25, 1.1 y 2.
En relación con los derechos de alimentación,
acceso al agua, ambiente sano e identidad cul-
tural:
- Por primera vez en un caso contencioso la
Corte analizó los derechos a un medio ambiente
sano, a la alimentación adecuada, al agua y a la
identidad cultural en forma autónoma a partir
del art. 26 de la Convención Americana.
- El Tribunal consideró procedente examinar
estos cuatro derechos en su interdependencia y
de conformidad a sus especificidades respecto a
los pueblos indígenas.
Paula A. Bravo
- Le exigió al Estado que en seis meses pre-
sente un estudio que identifique las situaciones
críticas de falta de acceso a agua potable o ali-
mentación y que formule un plan de acción en
el que determine las acciones que realizará y el
tiempo en el que serán ejecutadas. El plan debe-
rá ser elaborado en diálogo con las comunida-
des y su implementación será inmediata a partir
de su presentación.
- Entendió que la tala ilegal, así como las ac-
tividades desarrolladas en el territorio por po-
blación criolla, puntualmente la ganadería y
la instalación de alambrados, afectaron bienes
ambientales, incidiendo en el modo tradicional
de alimentación de las comunidades indígenas
y en su acceso al agua.
- Lo anterior alteró la forma de vida indígena,
lesionando su identidad cultural, pues si bien
esta tiene carácter evolutivo y dinámico, las al-
teraciones a la forma de vida indígena en el caso
no se basaron en una interferencia consentida.
- Concluyó que la Argentina no ha garantiza-
do a las comunidades indígenas la posibilidad
de determinar las actividades sobre su territo-
rio; por ello, el Estado violó el art. 26 de la Con-
vención Americana en relación con su art. 1.1.
V. El derecho a la autodeterminación: ¿es
un principio del derecho internacional públi-
co que se puede aplicar a las comunidades in-
dígenas?
Las reivindicaciones de las comunidades in-
dígenas ponen de manifiesto la tensión y los
conflictos que existen entre el derecho de libre
determinación de los pueblos y la integridad
territorial del Estado. Pero nos preguntamos:
¿es posible que el derecho de autodetermina-
ción no solo pueda garantizarse con la fórmula
de la independencia, sino que pueda articular-
se con otras estructuras, como autogobierno,
acuerdo territorial, autonomía, gobierno local,
departamento, región, federalismo, unitarismo
o cualquier otra forma de relación conforme a
las aspiraciones que tenga la comunidad, pero
reconociendo los otros principios establecidos
por el Estado, como la soberanía y la integridad
territorial?
Suplemento Constitucional N.° 1 • 155
Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo
El derecho a la autodeterminación o a la libre
determinación de los pueblos es un principio
del derecho internacional que surge a finales
de la II Guerra Mundial y fue evolucionando y
desarrollándose con un claro objetivo: permitir
el proceso de descolonización a aquellos pue-
blos que se encontraban bajo el control de una
potencia extranjera. A partir de entonces, se ha
aplicado a distintas situaciones hasta la actua-
lidad.
Es en el ámbito de la ONU que nace el reco-
nocimiento de este derecho de los pueblos,
como principio fundamental para el derecho
internacional público, con la firma de la Carta
de las Naciones Unidas de 1945, que dio lugar
a la creación de la ONU. El principio se plas-
mó, de forma enunciativa y general, en sus arts.
1º y 55: art. 1: “2. Fomentar entre las naciones
relaciones de amistad basadas en el respeto al
principio de la igualdad de derechos y al de la li-
bre determinación de los pueblos, y tomar otras
medidas adecuadas para fortalecer la paz uni-
versal”; art. 55: “Con el propósito de crear las
condiciones de estabilidad y bienestar nece-
sarias para las relaciones pacíficas y amistosas
entre las naciones, basadas en el respeto al prin-
cipio de la igualdad de derechos y al de la libre
determinación de los pueblos, la Organización
promoverá: niveles de vida más elevados, tra-
bajo permanente para todos, y condiciones de
progreso y desarrollo económico y social; la so-
lución de problemas internacionales de carácter
económico, social y sanitario, y de otros proble-
mas conexos; y la cooperación internacional en
el orden cultural y educativo; y el respeto uni-
versal a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción
por motivos de raza, sexo, idioma o religión, y la
efectividad de tales derechos y libertades”.
Posteriormente, con el proceso de descoloni-
zación, el derecho a la autodeterminación asu-
me un contenido particular con la figura de los
pueblos coloniales, a través de la res. 1514 de
1960 de la Asamblea General (AG) de las Nacio-
nes Unidas, la Declaración sobre la Concesión
de la Independencia a los Países y Pueblos Colo-
niales de 1960, que dispuso en su art. 2º: “Todos
los pueblos tienen el derecho de libre determi-
nación; en virtud de este derecho, determinan
libremente su condición política y persiguen
libremente su desarrollo económico, social y
156 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
cultural”. Así, a partir de esta resolución, los
pueblos que estuvieran bajo dominio colonial o
fueran invadidos militarmente por una potencia
extranjera podían elegir: 1) ser un Estado inde-
pendiente y soberano; 2) unirse libremente a un
Estado ya establecido; 3) ser parte de un Estado
establecido. Así, el derecho a la autodetermina-
ción se interpretó como el derecho a la secesión,
independencia y autogobierno de los pueblos
coloniales. No obstante, la expresión “todos los
pueblos” dio lugar a pensar en otros sujetos que
podrían ejercer el derecho a la autodetermina-
ción, ya no en un contexto de descolonización,
como lo eran los pueblos indígenas o las comu-
nidades étnicas en el marco de un Estado (21).
Estas discusiones quedaron parcialmente li-
mitadas por la res. AG 2625 de la ONU de 1970
sobre “Los principios de derecho internacional
referentes a las relaciones de amistad y a la coo-
peración entre Estados”, pues a pesar de que la
resolución reitera los principios de igualdad de
derechos y de autodeterminación de los pue-
blos, a continuación el documento enuncia la
siguiente cláusula: “Ninguna de las disposicio-
nes de los párrafos precedentes se entenderá en
el sentido de que autoriza o fomenta cualquier
acción encaminada a quebrantar o menospre-
ciar, total o parcialmente, la integridad territo-
rial de Estados soberanos e independientes que
se conduzcan de conformidad con el principio
de la igualdad de derechos y de la libre deter-
minación de los pueblos antes descritos y estén,
por tanto, dotados de un gobierno que repre-
sente a la totalidad del pueblo perteneciente al
territorio, sin distinción por motivo de raza, cre-
do o color”.
El debate continuó en 1976, con la entrada en
vigor de los pactos de derechos humanos, pues
tanto el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en
su art. 1º, retoman la expresión de la res. 1514,
el derecho a la autodeterminación de todos
los pueblos, precisando lo siguiente: “1. Todos
(21) Ver al respecto PÉREZ, Diana X. M., “El derecho
a la autodeterminación de los pueblos indígenas: límites
y alcances de la Declaración de Naciones Unidas 2007”,
Reflexión Política, vol. 18, Nº 35, Ed. Universidad Autóno-
ma de Bucaramanga, 2016, disponible en https://www.
redalyc.org/journal/110/11046399014/html/.

los pueblos tienen el derecho de libre deter-
minación. En virtud de este derecho estable-
cen libremente su condición política y proveen
asimismo a su desarrollo económico, social y
cultural. 2. Para el logro de sus fines, todos los
pueblos pueden disponer libremente de sus ri-
quezas y recursos naturales, sin perjuicio de
las obligaciones que derivan de la cooperación
económica internacional basada en el principio
de beneficio recíproco, así como del derecho in-
ternacional. En ningún caso podrá privarse a un
pueblo de sus propios medios de subsistencia.
3. Los Estados parte en el presente Pacto, inclu-
so los que tienen la responsabilidad de admi-
nistrar territorios no autónomos y territorios
en fideicomiso, promoverán el ejercicio del de-
recho de libre determinación, y respetarán este
derecho de conformidad con las disposiciones
de la Carta de las Naciones Unidas”.
Junto a esta mención general sobre el derecho
de todos los pueblos a su determinación, el Pac-
to de Derechos Civiles y Políticos hace una re-
ferencia a la diferencia étnica y cultural dentro
de un país, indicando la igualdad de derechos
para dichas comunidades: “En los Estados en
que existan minorías étnicas, religiosas o lin-
güísticas, no se negará a las personas que per-
tenezcan a dichas minorías el derecho que les
corresponde, en común con los demás miem-
bros de su grupo, a tener su propia vida cultural,
a profesar y practicar su propia religión y a em-
plear su propio idioma” (art. 27, PIDCP).
Aun cuando estos enunciados fueron una
motivación para que diversas comunidades in-
dígenas comenzaran a reclamar su derecho a la
autodeterminación, los Pactos mantienen gene-
ralidades sobre la autodeterminación, sin espe-
cificar su implementación, y siguieron dejando
el interrogante abierto sobre los sujetos que po-
drían reivindicar este principio.
Fue también la Organización Internacional
del Trabajo quien incluyó el tema de los pueblos
indígenas en su agenda a través del Convenio
169 de 1989 (22). No obstante, cabe señalar que
(22) La Corte IDH ha dicho que considera útil y apro-
piado utilizar otros tratados internacionales distintos a
la Convención Americana, tales como el Convenio 169
de la OIT, cuando se trata de interpretar las garantías
jurisdiccionales, el derecho de propiedad y a la vida de
Paula A. Bravo
dicho instrumento fue una herramienta limita-
da para definir o dotar a las comunidades indí-
genas de un derecho a la autodeterminación,
pues el mismo tratado prevé que la expresión
“pueblos” no tiene ningún tipo de connotación
en el derecho internacional; sin embargo, en él
prevalece una fuerte inclinación por el mayor
control (libre determinación) de los pueblos in-
dígenas sobre diversos asuntos mediante me-
canismos de “consulta” (arts. 6º, 15, 17, 22, 27 y
28), “participación” (arts. 1º, 2º, 7º, 15, 22, 23 y
27), “control” indígena (arts. 7º y 25), “responsa-
bilidad” indígena (arts. 22, 25 y 27) y “coopera-
ción” (arts. 5º, 7º, 20, 22, 25, 27 y 33); este tiene
como objetivo asegurar que los pueblos inte-
resados incidan en las leyes, las políticas y los
programas que les afecten y que incidan en su
futuro.
Luego tenemos, como un producto de la pre-
sión de diversas comunidades indígenas, desde
los años ochenta, a la Declaración de las Nacio-
nes Unidas para los Derechos de los Pueblos In-
dígenas (2007) (23), en la que se afirma en el art.
los pueblos indígenas. Además, al analizar el contenido
y alcance del art. 21 de la Convención en relación con la
propiedad comunitaria de los miembros de comunida-
des indígenas, ha tomado en cuenta el Convenio 169 de
la OIT a la luz de las reglas generales de interpretación
establecidas en el art. 29 de la Convención. Ver al respec-
to los casos de la Corte IDH, 17/06/2005, “Comunidad In-
dígena Yakye Axa v. Paraguay”; 29/03/2006, “Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay”; 29/03/2006, “Co-
munidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay”. Ampliar el
tema en BRAVO, Paula A., “Los derechos de los pueblos
indígenas: territorio y recursos naturales”, LA LEY, GELLI,
María Angélica (dir.), Supl. Especial: A 25 años de la Refor-
ma Constitucional de 1994, noviembre de 2019, p. 77. Allí
destacamos la importancia del Convenio 169 a los fines
de interpretar el derecho a la propiedad indígena en el
marco de la Convención Americana.
(23) La Comisión y la Corte IDH, en su elaboración del
derecho de propiedad indígena, consideran relevante e
importante la Declaración de Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas. A partir de su adop-
ción por la Asamblea General de Naciones Unidas en
2007, la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas ha comenzado a jugar un papel similar al del
Convenio 169 como guía para la adopción e implemen-
tación de normas y políticas públicas en los países del
sistema interamericano, en relación con los derechos
de los pueblos indígenas, y específicamente en relación
con el reconocimiento y protección del derecho de pro-
piedad comunal. La CIDH ha valorado positivamente,
como avance legislativo, la incorporación legal en el
Suplemento Constitucional N.° 1 • 157
Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo
3º: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la
libre determinación. En virtud de ese derecho
determinan libremente su condición política y
persiguen libremente su desarrollo económi-
co, social y cultural”. En el art. 4º establece: “Los
pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de
libre determinación, tienen derecho a la auto-
nomía o al autogobierno en las cuestiones rela-
cionadas con sus asuntos internos y locales, así
como a disponer de los medios para financiar
sus funciones autónomas”.
La Declaración no enfatiza en el contenido
de dicho derecho, sino que propone otros dere-
chos de los pueblos indígenas que podrían for-
mar parte de la autodeterminación, tales como
el derecho de los pueblos indígenas a estable-
cer y controlar su propio sistema educativo; el
derecho a establecer sus propios medios de in-
formación; el derecho a participar en las deci-
siones políticas que los afectan y desarrollar sus
propias instituciones; el derecho de controlar
sus tierras, territorios y recursos que poseen; la
obligación del Estado de reconocer las leyes in-
dígenas, tradiciones, costumbres y sistemas de
tenencia de la tierra (arts. 14, 16, 18, 26 y 27). La
Declaración sigue manteniendo la tradición de
las resoluciones de Naciones Unidas donde es-
tablece una cláusula territorial, sosteniendo que
los principios de integridad territorial y política
unitaria del Estado son inviolables (art. 46) (24).
Desde sus orígenes, el Proyecto de Declara-
ción generó bastantes controversias, en parte
porque algunos Estados vieron vulnerada su in-
tegridad territorial al reconocer a los pueblos in-
dígenas el derecho a la autodeterminación.
El año 2002 fue clave para el futuro del Pro-
yecto de Declaración, pues un gran número de
países afirmó estar de acuerdo con lo contenido
ordenamiento jurídico interno de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos In-
dígenas, y ha llamado a los Estados a remitir información
sobre su implementación. La Corte Interamericana ha
recurrido a sus disposiciones para discernir el alcance
de derechos específicos. Ver “Derechos de los pueblos
indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recur-
sos naturales”, informe de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, Washington DC, 2010, disponi-
ble en https://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/
tierras-ancestrales.esp.pdf.
(24) Ídem, nota 22.
158 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización
en el documento, siempre y cuando se respeta-
ra la integridad territorial de los Estados. Entre
dichos Estados se encontraba la mayoría de los
países latinoamericanos, incluida Colombia,
y países europeos como Francia, España, Di-
namarca, Nueva Zelanda y Suiza. Por su parte,
Estados como Canadá y Estados Unidos mante-
nían ciertas reservas frente al Proyecto, alegan-
do la necesidad de concretizar el derecho a la
autodeterminación de los pueblos indígenas. El
asunto se resolvió finalmente en 2005, cuando
se precisó que el derecho a la autodetermina-
ción de los pueblos indígenas debe reconocerse
sin violar ningún otro principio o norma del de-
recho internacional, incluida la cuestión sobre
la integridad territorial (25).
En síntesis, el derecho a la autodeterminación
de los pueblos indígenas, derivado de los ante-
riores preceptos y de la interpretación de tales
documentos en general, puede concretizarse en
lo siguiente: el derecho a la autodeterminación
de los pueblos indígenas es el derecho a cam-
biar sus formas de gobierno por ellos mismos, a
determinar sus propias instituciones; el derecho
a determinar la relación con el gobierno del Es-
tado dentro de ciertos límites; el derecho a ha-
cer y garantizar las leyes que los gobiernan; el
derecho a decidir sus propias prioridades para
el desarrollo de sus territorios y recursos natu-
rales; y, de acuerdo con los demás derechos que
corresponden a los pueblos indígenas, los Es-
tados deben respetar los tratados suscritos, tal
como se señala en los arts. 5º y 37 de la Declara-
ción de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas.
Aun con la aprobación de la Declaración en
el marco de la Asamblea General de Naciones
Unidas, el derecho a la autodeterminación de
los pueblos indígenas sigue suscitando críticas
y debates sobre su alcance, no solo en cuanto a
la garantía y protección de los derechos de los
pueblos indígenas, sino con respecto al impac-
to que el principio de la autodeterminación ha
tenido sobre la soberanía de los Estados y su re-
lación con el derecho internacional, pues mien-
tras la soberanía pretende mantener un tipo de
ordenamiento por medio del poder o autoridad
del Estado, la autodeterminación (en el caso de
los pueblos indígenas) implica adaptar, remover
(25) Ídem, nota 22.

y reorganizar cierto tipo de institucionalidad y
mecanismos de poder del Estado a fin de incor-
porar estas comunidades como sujetos colecti-
vos de derecho, lo que implica reconocer de uno
u otro modo cierta desconcentración del poder.
VI. Conclusión
El tema de los pueblos indígenas y el fede-
ralismo es un asunto complejo, que sigue oca-
sionando más dudas, retos y reflexiones. Nos
preguntamos: ¿qué estructuras deberá conti-
nuar removiendo el Estado para seguir avan-
zando en este camino de reivindicación de los
territorios ancestrales de las comunidades in-
dígenas? ¿Sería factible en la Argentina adoptar
alguna forma de jurisdicción o descentraliza-
ción dentro del marco jurídico federal, similar
al municipio, para crear entidades territoriales
que den cabida a los reclamos indígenas?
Recordamos que, en la Constitución Nacional
argentina, el concepto de “pueblo” no tiene una
connotación política, sino jurídica, como suje-
to de derechos, y que el constituyente de 1994
no tuvo la intención de incorporar la idea de un
Estado plurinacional, sino que tan solo quiso el
reconocimiento y protección de la diversidad
étnica y cultural de los pueblos indígenas, a fin
de incorporarlos a la República Argentina en el
marco de una concepción multicultural dentro
de un Estado de derecho, modificando la con-
cepción asimilacionista del constituyente de
1853.
Es por ello que el inc. 17 se refiere a “pueblos
indígenas argentinos”, en cuanto el constitu-
yente no los reconoció como pueblos sobera-
nos, sino que el reconocimiento solo residió en
el derecho a la diferencia étnica y cultural, pero
como comunidades que conforman la Repúbli-
ca Argentina. Es decir que el término conlleva
el sostenimiento de la soberanía estatal y de la
jurisdicción del Congreso Nacional, así como el
sometimiento a la organización política nacio-
nal y el mantenimiento de un único Estado de
derecho.
Nuestra Constitución se enrola así en el plu-
ralismo cultural o multiculturalismo, que tiene
por objeto la protección de la diversidad y pre-
servación de la cultura, como positivas y enri-
quecedoras del Estado. De este modo, todos,
Paula A. Bravo
tanto los ciudadanos como los poderes estata-
les, nacional y provinciales, tendrán que hacer
el máximo esfuerzo e implementar los meca-
nismos necesarios para seguir avanzando en la
protección de las comunidades indígenas.
No obstante, como el derecho a la libre de-
terminación está reconocido a los pueblos in-
dígenas como a todos los demás pueblos en el
derecho internacional y se funda en el principio
de igualdad de trato, el Estado argentino tiene la
obligación internacional de garantizar este de-
recho, y su vulneración es constitutiva de dis-
criminación racial y étnica. Por lo que creemos
que las distintas jurisdicciones estatales, nacio-
nal y provinciales, tienen que seguir avanzan-
do a través del federalismo de colaboración y la
implementación de políticas públicas que pro-
picien el cumplimiento de los estándares cons-
titucionales e internacionales, con miras hacia
un Estado federal que pueda garantizar el plu-
ralismo cultural en términos de autodetermina-
ción (26). El Estado tiene una deuda pendiente
con las comunidades indígenas, y el fallo de la
Corte IDH “Lhaka Honhat” así lo establece.
El tratamiento prioritario en la agenda legisla-
tiva constituye otro objetivo a seguir. Hace falta
que el reconocimiento del derecho a la auto-
determinación de las comunidades indígenas
se ubique en el primer plano de la agenda po-
lítica nacional, apoyando desde el gobierno la
diversidad cultural como una característica ne-
cesaria de la Argentina, y que una ley nacional
establezca previsiones expresas sobre el repar-
to de competencias y la intervención necesaria
de los gobiernos locales, como condición para el
registro y la adquisición de la personería jurídi-
ca de cada comunidad indígena.
El derecho a la autonomía y a la libre deter-
minación es un pilar fundamental para la su-
pervivencia de los pueblos indígenas y es una
condición para el ejercicio de todos los demás
derechos. Los pueblos indígenas tienen derecho
a ser diferentes y ser respetados como tales. Esta
(26) KYMLICKA, W., “Federalismo, nacionalismo y
multiculturalismo”, Ed. Universidad de Ottawa, Canadá,
disponible en http://e-spacio.uned.es:8080/fedora/get/
bibliuned:filopoli-1996-7-D34AD066-D753-0D4F-C473-
9B829D5EACB4/federalismo_nacionalismo.pdf. El autor
cuestiona si el federalismo es la mejor respuesta disponi-
ble para dar cabida al pluralismo cultural.
Suplemento Constitucional N.° 1 • 159
Pueblos indígenas, facultades concurrentes y autodeterminación: un desafío del federalismo

es una norma imperativa en el derecho interna-
cional, y no debería existir ninguna excepción
a ella, aunque en muchos casos la presencia de
factores externos complejiza el contexto social,
político y jurídico para el ejercicio de la libre
determinación de los pueblos indígenas. Estos
factores son de las más diversas índoles, como
la presencia de empresas nacionales o trans-
nacionales, las actividades agropecuarias, la
afectación de los recursos naturales, la conta-
minación, la pobreza, los intereses económicos
y políticos de diversos sectores, el crimen orga-
nizado, las usurpaciones ilegales, los medios de
comunicación, etc., derivando en un impacto
negativo sobre el reconocimiento de las autono-
mías indígenas.
Frente a ese contexto, creo que el gran desa-
fío que tiene la Argentina es que las distintas re-
particiones del Estado, nacional y provinciales,
adopten un rol más activo tanto en el ejercicio
de hacer cumplir la implementación de los ins-
trumentos internacionales como en la búsque-
da de soluciones creativas, flexibilizando las
instituciones del sistema federal y coordinando,
unificando y conciliando las funciones concu-
rrentes estatales en la materia, siempre dentro
del marco del Estado constitucional de derecho,
pues el derecho a la autodeterminación de los
pueblos indígenas debería reconocerse sin vio-
lar ningún otro principio o norma del derecho
internacional, como lo es la soberanía de los Es-
tados y la integridad territorial.

160 • Cuestiones del federalismo argentino - Problemas y perspectivas de armonización